Απόφαση της Επιτροπής

της 3ης Ιουλίου 2001

σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 82 της συνθήκης ΕΚ

(Υπόθεση COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: ασφαλιστικά μέτρα)

[κοινοποιηθείσα υπό τον αριθμό Ε(2001) 1695]

(Το κείμενο στην αγγλική γλώσσα είναι το μόνο αυθεντικό)

(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

(2002/165/ΕΚ)

Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ,

Έχοντας υπόψη:

τη συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας,

τον κανονισμό αριθ. 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτο κανονισμό εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της συνθήκης(1), όπως τροποποιήθηκε τελευταία από τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1216/1999(2), και ιδίως τα άρθρα 3 και 16,

την απόφαση της Επιτροπής της 8ης Μαρτίου 2001 για την κίνηση διαδικασίας στην παρούσα υπόθεση,

Αφού κάλεσε την ενδιαφερόμενη επιχείρηση να εκφράσει τις απόψεις της επί των αιτιάσεων που διατύπωσε η Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 19 του κανονισμού αριθ. 1 και το άρθρο 2 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2842/98 της Επιτροπής, της 22ας Δεκεμβρίου 1998, σχετικά με τις ακροάσεις στο πλαίσιο ορισμένων διαδικασιών κατ' εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 της συνθήκης ΕΚ(3),

Κατόπιν διαβουλεύσεως με τη συμβουλευτική επιτροπή συμπράξεων και δεσποζουσών θέσεων, η οποία διατύπωσε γνώμη στις 19 Ιουνίου 2001,

Εκτιμώντας τα ακόλουθα:

I. ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ

1. Ο ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΗΣ ΠΑΡΟΥΣΑΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

(1) Η παρούσα απόφαση προβλέπει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, εκκρεμούσης τελικής αποφάσεως επί της αιτήσεως που υπέβαλε βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού αριθ. 17 η Νational Data Corporation Health Information Services (NDC) της Ατλάντα, Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής (ΗΠΑ), η οποία ισχυρίζεται ότι η ΙMS Health Incorporated (IMS) του Westport, Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής, έχει παραβιάσει το άρθρο 82 της συνθήκης ΕΚ.

2. ΟΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ

(2) Οι κατωτέρω αναφερόμενες εταιρείες δραστηριοποιούνται όλες στον τομέα της ιχνηλάτησης δεδομένων για τις πωλήσεις στη φαρμακευτική βιομηχανία και στον τομέα των προϊόντων προστασίας της υγείας. Παρέχουν σε φαρμακευτικές εταιρείες δεδομένα σχετικά με τις επιδόσεις των πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων που καταγράφονται από φαρμακεία και σε ιατρικές συνταγές.

IMS

(3) Η Ιntercontinental Marketing Services Health Inc. (εφεξής "IMS"), εταιρεία των ΗΠΑ, είναι η μεγαλύτερη στον κόσμο εταιρεία παροχής πληροφοριών στη φαρμακοβιομηχανία και τη βιομηχανία προϊόντων προστασίας της υγείας. Η ΙMS Health αυτοπαρουσιάζεται ως "η μεγαλύτερη παγκοσμίως εταιρεία παροχής πληροφοριών στις φαρμακευτικές βιομηχανίες και στις βιομηχανίες προϊόντων προστασίας της υγείας".

Η ΙMS δραστηριοποιείται σε εκατό χώρες. Ο κύκλος εργασιών της ΙMS το 2000 ανήλθε σε 1,4 δισεκατομμύρια δολάρια Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής (USD), παρουσιάζοντας αύξηση κατά 1,9 % σε σχέση με το 1999. Τα έσοδα από τη δραστηριότητα στον τομέα των προϊόντων προστασίας της υγείας αυξήθηκαν κατά 9,1 % και ανήλθαν σε 1,1 δισεκατομμύρια USD το 2000 από 1 δισεκατομμύριο USD το 1999. Τα οργανικά έσοδα από αυτή τη δραστηριότητα αυξήθηκαν κατά 3,7 % το 2000, σε 344315 USD.

Η ευρωπαϊκή έδρα της ΙMS είναι το Λονδίνο. Η γερμανική θυγατρική της ΙMS είναι η ΙMS GmbH & Co. Η OHG είναι εγκατεστημένη στη Φραγκφούρτη στο Μάιν.

NDC

(4) Η Νational Data Corporation Health Information Services (NDC) είναι επίσης επιχείρηση των ΗΠΑ η οποία παρέχει υπηρεσίες βάσης δεδομένων κυρίως στις Ηνωμένες Πολιτείες και ειδικεύεται στο φαρμακευτικό τομέα. Όπως και η ΙMS, η ΝDC παρέχει επίσης υπηρεσίες δεδομένων σε διάφορες χώρες σχετικών με τους τομείς των φαρμάκων και των προϊόντων προστασίας της υγείας. Το 1998, η ΝDC εισέδυσε στην αγορά της ΕΕ μέσω της εξαγοράς δύο επιχειρήσεων στο Ηνωμένο Βασίλειο, και πιο συγκεκριμένα των Ηadley Hutt και John Richardson Computers. Τον Ιούνιο του 2000, η ΝDC συνήψε συμφωνία για την αγορά της PI Pharmaintranet ("PI"), αποκτώντας με τον τρόπο αυτό επιχειρηματική εγκατάσταση στη γερμανική αγορά με την ονομασία ΝDC Health GmbH. Η PI δημιουργήθηκε από έναν πρώην απασχολούμενο της ΙMS, τον κ. Roland Lederer, τον Φεβρουάριο του 1999. Μετά από εσωτερική αναδιάρθρωση, τον Ιανουάριο του 2001, τα τμήματα δεδομένων για τους τομείς της υγείας και των τραπεζικών υπηρεσιών της Νational Data Corporation διαχωρίστηκαν σε ΝDC Health και Global Payment Systems. Ο παγκόσμιος κύκλος εργασιών της ΝDC Health το 2000 ανήλθε σε 289,3 εκατομμύρια USD.

3. Η ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ ΚΑΙ Η ΑΙΤΗΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

(5) Η ΝDC υπέβαλε καταγγελία στις 19 Δεκεμβρίου 2000 με την οποία ζητεί από την Επιτροπή:

- να κινήσει διαδικασία για να διαπιστώσει την ύπαρξη παράβασης του άρθρου 82 και

- να λάβει προσωρινά μέτρα.

(6) Η ΝDC θεωρεί ότι η ΙMS ασκεί καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της με το να αρνείται να της χορηγήσει άδεια εκμετάλλευσης της "δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων", η οποία διαιρεί τη Γερμανία σε 1860 γεωγραφικές περιοχές και χρησιμοποιείται για την παροχή πληροφοριών σχετικά με τις πωλήσεις. Χωρίς την εν λόγω άδεια, η ΝDC ισχυρίζεται ότι δεν είναι σε θέση να παρέχει στη Γερμανία, που αποτελεί τη μεγαλύτερη αγορά φαρμακευτικών προϊόντων της ΕΕ, εκθέσεις για τις περιφερειακές πωλήσεις βάσει αυτής της δομής (οι οποίες στη συνέχεια αποκαλούνται "υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις"), και ότι αυτό της στερεί τη δυνατότητα να συνάπτει συμβάσεις παροχής υπηρεσιών σε διακρατικό επίπεδο, επειδή δεν θα ήταν σε θέση να παρέχει δεδομένα για την αγορά της Γερμανίας. Επιπλέον, η ΝDC ισχυρίζεται ότι το γερμανικό δικαστήριο έχει ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της ΙMS με την έκδοση αποφάσεων για ασφαλιστικά μέτρα, με τις οποίες απαγορεύεται στην PI να χρησιμοποιεί τις δομές μωσαϊκού των 1860, 2847 ή 3000 τμημάτων καθώς και κάθε άλλη παράγωγη δομή της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, με το αιτιολογικό ότι αποτελούν ατομική πνευματική δημιουργία που ανήκει στην ΙMS. Για παράβαση αυτής της διαταγής, είναι δυνατό να επιβληθεί στην ΝDC ανώτατο πρόστιμο 500000 γερμανικών μάρκων (DM). Επίσης, η ΝDC θεωρεί ότι η ΙMS ακολουθεί κακόβουλη τακτική δικαστικής παρενόχλησής της. Τα δύο τελευταία σημεία δεν συνδέονται με την παρούσα απόφαση και δεν θα εξετασθούν περαιτέρω.

(7) Ως ασφαλιστικά μέτρα, η ΝDC ζητεί την έκδοση διαταγής που να υποχρεώνει την ΙMS να χορηγήσει στην ΝDC άδεια εκμετάλλευσης της "δομής 1860" και όλων των παραγώγων της, υπό εμπορικά εύλογους όρους, χωρίς εφαρμογή διακρίσεων, και η εν λόγω άδεια να θεωρηθεί άνευ σημασίας (και να επιστραφούν στην ΝDC τα δικαιώματα που θα έχει καταβάλει), εφόσον και όταν η ΝDC θα είναι σε θέση να αποδείξει ότι η ΙMS δεν έχει δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας για καμία από τις προαναφερθείσες δομές.

4. Η ΕΡΕΥΝΑ

(8) Η καταγγελία απεστάλη στην ΙMS στις 20 Δεκεμβρίου 2000. Δύο αιτήσεις παροχής πληροφοριών, βάσει του άρθρου 11 του κανονισμού αριθ. 17, εστάλησαν στην ΙMS στις 20 Δεκεμβρίου 2000 και στις 19 Ιανουαρίου 2001. Η ΙMS διατύπωσε τις παρατηρήσεις της επί της καταγγελίας, με την επιστολή της με ημερομηνία 12 Ιανουαρίου 2001 και απάντησε στις αιτήσεις παροχής πληροφοριών με επιστολές της 15ης και 26ης Ιανουαρίου και της 7ης Μαρτίου.

(9) Απεστάλησαν αρχικώς, βάσει του άρθρου 11, αιτήσεις παροχής πληροφοριών σε 20 φαρμακευτικές εταιρείες, στις οποίες περιλαμβάνονταν δεκαεπτά από τις 20 μεγαλύτερες φαρμακευτικές εταιρείες της Γερμανίας και εννέα μέλη της ομάδας εργασίας (βλέπε αιτιολογικές σκέψεις 76 και επόμενες). Πραγματοποιήθηκαν συναντήσεις με οκτώ φαρμακευτικές εταιρείες. Απεστάλησαν και άλλες αιτήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 11, σε άλλες εταιρείες παροχής πληροφοριών, όπως οι ΝDC, AzyX, Cégédim και Suomen LääkeData Oy (SLD).

(10) Στις 9 Μαρτίου 2001, η Επιτροπή απέστειλε κοινοποίηση αιτιάσεων στην ΙMS Health. Η ΙMS απάντησε με επιστολή της 2ας Απριλίου 2001 και ζήτησε προφορική ακρόαση, η οποία έλαβε χώρα στις 6 Απριλίου 2001. Η Επιτροπή απέστειλε και νέα αίτηση παροχής πληροφοριών στις 3 Μαΐου, στην οποία η ΙMS απάντησε στις 14 Μαΐου. Η ΙMS έδωσε επίσης στην Επιτροπή τέσσερα συμπληρωματικά υπομνήματα με ημερομηνίες 18 Απριλίου, 15 Μαΐου, 16 Μαΐου και 5 Ιουνίου. Στην έγγραφη απάντησή της, με ημερομηνία 2 Απριλίου 2001, κατά την προφορική ακρόαση και στις επόμενες επιστολές της, η ΙMS διατύπωσε παρατηρήσεις επί της κοινοποίησης αιτιάσεων και προέβαλε ορισμένα επιχειρήματα αντικρούσεως, στο σχετικό κεφάλαιο της νομικής εκτίμησης.

(11) Για να διασαφηνιστούν περαιτέρω ορισμένοι ισχυρισμοί της ΙMS που περιέχονται στις γραπτές και προφορικές της απαντήσεις στην κοινοποίηση αιτιάσεων, απεστάλησαν νέες αιτήσεις παροχής πληροφοριών στις προαναφερθείσες 20 επιχειρήσεις και σε επιπλέον 90 φαρμακευτικές εταιρείες (110 συνολικά). Οι 85 απάντησαν, εκ των οποίων οι έντεκα δεν ήταν αγοραστές δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις. Πραγματοποιήθηκαν περαιτέρω επαφές με εταιρείες παροχής πληροφοριών, όπως οι ΝDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD και GESDAT, που αποτελεί την επιχείρηση παροχής δεδομένων σε τρεις γερμανικές εταιρείες χονδρικής πώλησης. Αυτές οι νέες πληροφορίες κοινοποιήθηκαν στην ΙMS στις 22 Μαΐου και στις 7 Ιουνίου 2001 για να διατυπώσει τις παρατηρήσεις της. Η ΙMS απάντησε με επιστολή της 14ης Ιουνίου. Πραγματοποιήθηκε συνεδρίαση μεταξύ της ΙMS και των υπηρεσιών της Επιτροπής στις 18 Ιουνίου 2001.

5. ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ

5.1. ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ

(12) Οι φαρμακευτικές εταιρείες χρησιμοποιούν υπηρεσίες παροχής περιφερειακών δεδομένων για να καθορίσουν τις περιοχές πωλήσεών τους, για να σχεδιάσουν και να εφαρμόσουν κίνητρα για τους αντιπροσώπους πωλήσεών τους και για να αποκτήσουν γνώσεις για τις εξελίξεις της αγοράς (μερίδια αγοράς των προϊόντων τους, σύγκριση με προηγούμενες χρονικές περιόδους κ.λπ.).

(13) Οι εκθέσεις για τις περιφερειακές πωλήσεις βασίζονται σε δεδομένα τα οποία παρέχουν φαρμακευτικές εταιρείες χονδρικής πώλησης σε επιχειρήσεις παροχής πληροφοριών, όπως οι ΙMS, NDC και ΑzyX(4). Τα δεδομένα αυτά αφορούν τις αγορές των μεμονωμένων φαρμακείων από τις εταιρείες χονδρικής πώλησης(5). Εκτιμάται ότι οι αγορές αυτές παρέχουν μια ικανοποιητική εικόνα(6) των πωλήσεων των φαρμακείων και, κατά συνέπεια, της συνταγογράφησης από τους ιατρούς. Οι εταιρείες χονδρικής πώλησης συνάπτουν συνήθως συμφωνίες παροχής δεδομένων με εταιρείες παροχής εκθέσεων για τις περιφερειακές πωλήσεις, βάσει των οποίων οι εταιρείες χονδρικής πώλησης παρέχουν δεδομένα στις εταιρείες παροχής εκθέσεων, τα οποία αφορούν τις πωλήσεις σε σύνολα φαρμακείων που βρίσκονται στο εσωτερικό γεωγραφικών περιοχών. Οι εταιρείες παροχής εκθέσεων σχετικά με τις περιφερειακές πωλήσεις ζητούν από τις εταιρείες χονδρικής πώλησης τα δεδομένα να είναι κατατετμημένα βάσει προκαθορισμένης δομής (τη δομή εισαγωγής δεδομένων). Η ΙMS παρέχει άδειες εκμετάλλευσης αυτής της δομής στις εταιρείες χονδρικής πώλησης μόνο για να παρέχουν τα δικά τους δεδομένα και όχι για άλλες χρήσεις. Η κάθε εταιρεία παροχής δεδομένων χρησιμοποιεί τη δική της δομή εισαγωγής δεδομένων: η δομή της ΙMS έχει 2847 τμήματα, της ΝDC είχε αρχικά 3000 τμήματα, αλλά στη συνέχεια αντικαταστάθηκε με δομή 3942 τμημάτων (πρώην 3944) και η δομή της ΑzyX έχει 2881 τμήματα.

(14) Αυτή η δομή κατάτμησης των εισαγόμενων δεδομένων είναι μια κάνναβος που τοποθετείται επάνω στο χάρτη μιας χώρας και χωρίζει σε ομάδες τους ιατρούς, τα φαρμακεία και τους ασθενείς και περιέχει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα δεδομένα: ταχυδρομικούς κώδικες της γερμανικής υπηρεσίας ταχυδρομείων, πληροφορίες σχετικά με την ομοσπονδιακή στατιστική υπηρεσία (διοικητικά όρια, αριθμός κατοίκων), κατανομή ιατρών και φαρμακείων ανά περιοχή, υλικό χαρτογράφησης (τοπογραφικοί χάρτες και χάρτες οδών) καθώς και πληροφορίες σχετικά με την περιφερειακή οργάνωση των ιατρικών συλλόγων. Στόχος αυτής της γεωγραφικής κατάτμησης είναι να διευκολύνει την παροχή δεδομένων για τις πωλήσεις κατανεμημένων σε μια μικρή, εύχρηστη γεωγραφική περιοχή, που αποκαλείται "τμήμα", ενώ αποτρέπεται ο προσδιορισμός των πωλήσεων σε επίπεδο μεμονωμένων φαρμακείων. Αυτό είναι αναγκαίο για τους σκοπούς της προστασίας προσωπικών δεδομένων(7). Με βάση τις γερμανικές διατάξεις περί προστασίας προσωπικών δεδομένων, τα στοιχεία πρέπει να είναι ενοποιημένα σε επίπεδο τουλάχιστον τριών φαρμακείων. Για να διατηρηθεί η δομή σταθερή, πρέπει κάθε τμήμα να περιλαμβάνει τουλάχιστον τέσσερα ή πέντε φαρμακεία. Υπάρχουν περίπου 21500 φαρμακεία και 287000 ιατροί στη Γερμανία.

(15) Η διαδικασία παραγωγής υπηρεσιών περιφερειακών δεδομένων αρχίζει όταν οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών λαμβάνουν τα δεδομένα από τις εταιρείες χονδρικής πώλησης, με βάση τη δομή εισαγωγής δεδομένων του κάθε χονδρεμπόρου. Στη συνέχεια, τα δεδομένα ελέγχονται και μορφοποιούνται στη δομή μωσαϊκού και υποβάλλονται σε πολλές αναλύσεις. Η εν λόγω δομή μωσαϊκού, η οποία χρησιμοποιείται για την παροχή υπηρεσιών δεδομένων σχετικά με τις περιφερειακές πωλήσεις στις φαρμακευτικές εταιρείες είναι δυνατό να διαφέρει από τη δομή εισαγωγής δεδομένων. Τα τελικά προϊόντα, δηλαδή οι εκθέσεις περιφερειακών πωλήσεων που παρέχονται από τις τρεις εταιρείες παροχής πληροφοριών στη γερμανική αγορά, παρουσιάζουν σημαντικές αποκλίσεις μεταξύ τους. Παραδείγματος χάρη, οι εκθέσεις της ΙMS για τις πωλήσεις στη δομή "RPM" και της ΝDC για τις πωλήσεις στη δομή "RPI" είναι διαφορετικές, αν και τα εισαγόμενα δεδομένα είναι παρόμοια. Σύμφωνα με τους πελάτες, η δομή RPI παρέχει πληρέστερη κάλυψη ορισμένων περιοχών της Γερμανίας και παρέχει περισσότερες λεπτομέρειες για τους τύπους πληροφόρησης, όπως τα επανεισαγόμενα προϊόντα και τα προϊόντα που επιστρέφονται στις εταιρείες χονδρικής πώλησης.

(16) Κατά τη διάρκεια της έρευνας της Επιτροπής, η ΑzyX εξήγησε το λόγο για τον οποίο τα δικά της δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις διαφέρουν από τα δεδομένα των ανταγωνιστών της. Πρώτον, χρησιμοποιούνται διαφορετικά κριτήρια για την κατάταξη των φαρμακευτικών προϊόντων στις αποκαλούμενες ΑTCs (ανατομικές θεραπευτικές κατηγορίες). Χρησιμοποιούνται οι κατηγορίες τόσο της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας όσο και της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την έρευνα της φαρμακευτικής αγοράς (EphMRA). Τα κριτήρια της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας έχουν περισσότερο επιστημονικό χαρακτήρα, ενώ της ΕphMRA έχουν περισσότερο εμπορικό χαρακτήρα. Οι πελάτες θα μπορούσαν να ορίσουν διαφορετικές ανταγωνιστικές αγορές χρησιμοποιώντας διαφορετικές ταξινομήσεις. Η ΑzyX μπορεί να ορίσει ανταγωνιστικές αγορές με βάση τη δραστική ουσία ενός συγκεκριμένου προϊόντος, γεγονός που μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετικές εκτιμήσεις για την αγορά: παραδείγματος χάρη, στο βαθμό που η ίδια δραστική ουσία στην ασπιρίνη μπορεί, σε διαφορετική δόση, να χρησιμοποιηθεί για την πρόληψη καρδιακού εμφράγματος, οι παρασκευάστριες εταιρείες φαρμάκων ενδιαφέρονται να μάθουν ποια άλλα παυσίπονα θα μπορούσαν επίσης, λόγω της δραστικής ουσίας τους, να αποκτήσουν μερίδιο στην αγορά φαρμάκων για καρδιακές παθήσεις με απλή αλλαγή της δόσης. Επίσης, ορισμένοι φορείς παροχής δεδομένων παρέχουν στοιχεία για τις "επιστροφές", δηλαδή τις ποσότητες ενός προϊόντος που πωλούνται και στη συνέχεια επιστρέφονται στη φαρμακευτική εταιρεία. Αυτό βοηθά να υπολογισθεί η πραγματική επίδοση των αντιπροσώπων πωλήσεων. Υπάρχει επίσης ένα φάσμα εργαλείων ανάλυσης που χρησιμοποιούνται από τις διάφορες εταιρείες παροχής δεδομένων.

5.2. ΔΟΜΕΣ ΜΩΣΑΪΚΟΥ

(17) Σε πολλές χώρες, τα δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις παρέχονται σε προκαθορισμένη δομή γεωγραφικής κατάτμησης, που είναι γνωστή ως "δομή μωσαϊκού", με στόχο τη δημιουργία τμημάτων με ίση δυναμική πωλήσεων και για να συμμορφώνονται με το νόμο περί προστασίας των δεδομένων [ο οποίος βασίζεται στην οδηγία 95/46/ΕΚ(8)]. Η δομή μωσαϊκού που χρησιμοποιείται για την αναφορά των δεδομένων των περιφερειακών πωλήσεων έχει πολύ μεγάλη σημασία για τις εταιρείες παρασκευής, διότι έχουν οργανώσει το προσωπικό τους για τις πωλήσεις και τον τρόπο αμοιβής των πωλητών τους με βάση αυτή τη δομή. Η γεωγραφική περιοχή ενός πωλητή περιλαμβάνει έναν αριθμό τμημάτων της δομής μωσαϊκού. Ορισμένες εταιρείες ορίζουν στη σύμβαση εργασίας ενός αντιπροσώπου πωλήσεων τον τομέα πωλήσεών του ως σύνολο τμημάτων της δομής 1860. Η αμοιβή των αντιπροσώπων πωλήσεων βασίζεται στην εξέλιξη των μεριδίων αγοράς φαρμάκων και στην αύξηση των πωλήσεων σε κάθε τμήμα της δομής.

(18) Τα δεδομένα, μορφοποιημένα στη δομή μωσαϊκού, αποτελούν το βασικό στοιχείο των εκθέσεων για τις περιφερειακές πωλήσεις, οι οποίες παραδίδονται σε μορφή εντύπου, σε CD-ROM ή με απευθείας σύνδεση. Οι φαρμακευτικές εταιρείες πραγματοποιούν εσωτερική επεξεργασία των δεδομένων ή τα διαβιβάζουν για ανάλυση σε άλλους φορείς παροχής υπηρεσιών δεδομένων.

(19) Η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, η οποία αποτελεί και το αντικείμενο της επίδικης άρνησης για τη χορήγηση αδείας εκμετάλλευσης, έχει δημιουργηθεί με την υπαγωγή ορισμένων ταχυδρομικών κωδίκων σε ένα συγκεκριμένο τμήμα της δομής. Το εν λόγω τμήμα προσδιορίζεται με έναν επταψήφιο αριθμό. Τα πέντε πρώτα από τα επτά ψηφία είναι κοινόχρηστοι αριθμοί που δηλώνουν τη διοικητική διαίρεση - τα δύο πρώτα από αυτά τα ψηφία αντιπροσωπεύουν το ομόσπονδο κράτος, το επόμενο ψηφίο αντιπροσωπεύει το Regierungsbezirkskennziffer (διοικητική διαίρεση) και οι άλλοι δύο αριθμοί δηλώνουν το Landkreis ή Stadtkreis (μητροπολιτική περιοχή). Τα δύο τελευταία ψηφία αποτελούν το συνεχόμενο αριθμό του κάθε τμήματος στο εσωτερικό ενός συγκεκριμένου Landkreis ή Stadtkreis. Τόσο η ΙMS όσο και η ΝDC χρησιμοποιούν επταψήφιους αριθμούς για να διαφοροποιήσουν τα τμήματα/τις γεωγραφικές περιοχές της δικής τους δομής. Οι συνεχόμενοι αριθμοί της ΝDC (τα δύο τελευταία ψηφία) είναι διαφορετικοί από αυτούς της ΙMS.

(20) Τον Φεβρουάριο του 1999, η PI (πριν εξαγοραστεί από την ΝDC το 2000) άρχισε να ασκεί στη Γερμανία ανταγωνιστικές δραστηριότητες προς την ΙMS. Η PI εισέδυσε στην αγορά χρησιμοποιώντας δομή μωσαϊκού των 2201 τμημάτων, αλλά η δομή αυτή απορρίφθηκε από τους δυνητικούς πελάτες οι οποίοι ισχυρίστηκαν ότι τα δεδομένα δεν ήταν χρησιμοποιήσιμα αν δεν ήταν μορφοποιημένα στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων που αποτελεί το γερμανικό βιομηχανικό πρότυπο. Ορισμένους μήνες αργότερα, η PI εισήγαγε τη δομή RPI 3000 ("Regional PharmaInformation"), βάσει της οποίας οι εκθέσεις για τις περιφερειακές πωλήσεις παρέχονται σε δομή 3000 τμημάτων, τα οποία θα μπορούσαν να συμπτυχθούν σε 2847 και σε 1860 τμήματα. Χρησιμοποιώντας αυτήν τη δομή, η PI προσέφερε προϊόν ελκυστικό για τις φαρμακευτικές εταιρείες και, με τον τρόπο αυτό, μπόρεσε να συνάψει συμβάσεις με ορισμένους πελάτες σε μικρό χρονικό διάστημα. Μετά την απόφαση που της απαγόρευε να χρησιμοποιεί τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και τα παράγωγά της, η ΝDC (πρώην PI) προώθησε ένα προϊόν παροχής δεδομένων για περιφερειακές πωλήσεις το οποίο βασίζεται σε δομή μωσαϊκού των 3942 τμημάτων.

(21) Τον Οκτώβριο του 1999, η ΑzyX εισήλθε στην αγορά δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις με το προϊόν της ΑRD ("AzyX Regionale Daten"), το οποίο παρείχε τη δυνατότητα ευελιξίας όσον αφορά τη δομή μωσαϊκού, δηλαδή ήταν σε θέση να παρέχει τα δεδομένα σε δομή προσαρμοσμένη στις ανάγκες των πελατών. Όμως, οι δυνητικοί πελάτες ζήτησαν τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων. Μετά την έκδοση της απόφασης που απαγόρευε στην ΑzyX να χρησιμοποιεί τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και τα παράγωγά της, η ΑzyX προώθησε ένα προϊόν δεδομένων περιφερειακών πωλήσεων που χρησιμοποιούσε νέα δομή μωσαϊκού με 2881 τμήματα.

5.3. ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΔΟΜΗΣ ΜΩΣΑΪΚΟΥ ΤΩΝ 1860 ΤΜΗΜΑΤΩΝ

(22) Η πρώτη δομή μωσαϊκού που χρησιμοποιήθηκε στη Γερμανία επινοήθηκε το 1969 και αποτελούνταν από 329 τμήματα, που αντιπροσώπευαν τις βασικές περιοχές και τις πόλεις της τότε Δυτικής Γερμανίας. Αργότερα, η δομή αυτή υποδιαιρέθηκε αρχικά σε δομή 418 και στη συνέχεια 922 τμημάτων. Το 1991 ορισμένες πόλεις υποδιαιρέθηκαν σε επιμέρους περιοχές και έτσι δημιουργήθηκε δομή των 1086 τμημάτων. Το 1992, μετά την επανένωση της Γερμανίας, προστέθηκαν 244 τμήματα που αντιστοιχούν ακριβώς στις διοικητικές ενότητες της πρώην Ανατολικής Γερμανίας. Το 1993, μετά την εισαγωγή του συστήματος των πενταψήφιων ταχυδρομικών κωδίκων στη Γερμανία, υπήρξε αναδιάρθρωση 119 πόλεων και δημιουργήθηκε η δομή των 1845 τμημάτων. Το 1995 και 1998, επήλθαν επιμέρους αλλαγές σε αυτή τη δομή και έτσι προέκυψε η σημερινή δομή των 1860 τμημάτων. Τον Ιανουάριο του 2000 άρχισε να παρέχεται υπηρεσία δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις μορφοποιημένη σε αυτή τη δομή, η RPM 1860 (εκθέσεις "για τις περιφερειακές αγορές φαρμακευτικών προϊόντων" που παρέχουν πληροφορίες για τις πωλήσεις στις 1860 εδαφικές ενότητες της Γερμανίας).

(23) Κάθε διάδοχη δομή αυτής της σειράς δημιουργούνταν με υποδιαίρεση των αρχικών τμημάτων σε επιμέρους μονάδες ή/και με διεργασία που ελάμβανε υπόψη τις αλλαγές του γερμανικού συστήματος διοικητικής διαίρεσης και την ενσωμάτωση της πρώην Ανατολικής Γερμανίας. Κάθε νέα δομή αποτελούσε το νέο βιομηχανικό πρότυπο και γινόταν αποδεκτό από το σύνολο της φαρμακοβιομηχανίας με ελάχιστες εξαιρέσεις, αν και οι ίδιες οι εταιρείες δεν ήταν υποχρεωμένες να το ακολουθήσουν.

5.4. ΑΛΛΟΙ ΧΡΗΣΤΕΣ ΤΗΣ ΔΟΜΗΣ ΜΩΣΑΪΚΟΥ ΤΩΝ 1860 ΤΜΗΜΑΤΩΝ

(24) Σήμερα, η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων στη Γερμανία χρησιμοποιείται επίσης από επιχειρήσεις οι οποίες δραστηριοποιούνται σε άλλες αγορές είτε για να παράσχουν άμεσα δεδομένα άλλου τύπου σε αυτή τη μορφή είτε, έμμεσα, για να αναλύσουν τα δεδομένα περιφερειακών πωλήσεων για λογαριασμό των εταιρειών παρασκευής φαρμάκων.

(25) Ορισμένες εταιρείες παροχής υπηρεσιών γεωγραφικών και άλλων δεδομένων, όπως οι Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom και Lutum Tappert παρουσιάζουν τους χάρτες τους ή τα δεδομένα (πληθυσμός, νοικοκυριά, εισοδήματα, αγοραστική δύναμη και κατηγορίες ηλικιών) σύμφωνα με τη δομή 1860. Και άλλες εταιρείες μάρκετινγκ και ταχυδρομικών υπηρεσιών παρέχουν τις υπηρεσίες τους στη δομή 1860.

(26) Οι εταιρείες λογισμικού και έρευνας της αγοράς, όπως οι GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp και P& P(12) λαμβάνουν πληροφορίες από εταιρείες όπως η ΙMS, στη συνέχεια αναλύουν αυτά τα δεδομένα και παρέχουν ανάλυση των μεριδίων της αγοράς, των τάσεων σε διάρκεια χρόνου κ.λπ., καθώς και άλλες υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας. Ορισμένες από αυτές χρησιμοποιούν επίσης τη δομή 1860 για το ειδικό λογισμικό που σχεδιάζεται για τους αντιπροσώπους πωλήσεων, όπως ένα ηλεκτρονικό σύστημα διαχείρισης βάσει γεωγραφικών τομέων.

5.5. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ

(27) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

(28) Στις 26 Μαΐου 2000, η ΙMS κατέθεσε αγωγή στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο της Φρανκφούρτης (Landgericht) κατά της PI, ισχυριζόμενη ότι προσβάλλει το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας της ΙMS επί της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και ότι ασκεί αθέμιτο ανταγωνισμό. Στις 12 Οκτωβρίου 2000, το δικαστήριο εξέδωσε απόφαση με την οποία απαγόρευε στην PI και στον ιδρυτή της, Roland Lederer, να χρησιμοποιεί τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και επέβαλε δυνητικό ανώτατο πρόστιμο 500000 DM σε περίπτωση μη τήρησης αυτής της διάταξης. Στις 27 Οκτωβρίου 2000, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της Φρανκφούρτης εξέδωσε προσωρινή διαταγή η οποία, στις 16 Νοεμβρίου, επικυρώθηκε με απόφαση που απαγόρευε ρητά στην PI να χρησιμοποιεί δομές μωσαϊκού που περιέχουν 2847 ή 3000 τμήματα, ή οιαδήποτε άλλη δομή μωσαϊκού παράγωγη της δομής των 1860 τμημάτων. Εξέδωσε επίσης απόφαση για την επιβολή δυνητικού ανώτατου προστίμου 500000 DM σε περίπτωση παραβίασης της εν λόγω διαταγής. Στις 19 Ιουνίου 2001, το δικαστήριο της Φρανκφούρτης απέρριψε την έφεση της PI κατά των αποφάσεων της 27ης Οκτωβρίου και της 16ης Νοεμβρίου.

(29) Στις 22 Δεκεμβρίου 2000, η ΙMS κατέθεσε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο της Φρανκφούρτης δύο χωριστές αγωγές κατά των ΑzyX και ΝDC για προσβολή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Στις 28 Δεκεμβρίου 2000, το δικαστήριο εξέδωσε προσωρινή διάταξη που απαγόρευε στις ΑzyX και ΝDC να χρησιμοποιούν τις δομές μωσαϊκού των 1860 και 2847 τμημάτων καθώς και τα παράγωγά τους. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Με την απόφασή του, το δικαστήριο περιόρισε την απαγόρευση στη χρησιμοποίηση των δομών με 2847 και 1860 τμήματα και με κάθε άλλο αριθμό τμημάτων που αποτελούν παράγωγα της δομής RPM 1860.

(30) Στις 20 Νοεμβρίου 2000, η ΝDC άσκησε έφεση κατά των δύο αποφάσεων του Οκτωβρίου του δικαστηρίου της Φραγκφούρτης. Η ΑzyX άσκησε επίσης έφεση κατά της απόφασης της 28ης Δεκεμβρίου.

(31) Στις 15 Φεβρουαρίου 2001, το δικαστήριο της Φρανκφούρτης επικύρωσε τα ασφαλιστικά μέτρα που αποφασίστηκαν στις 28 Δεκεμβρίου σε βάρος της ΑzyX. Η ΑzyX άσκησε έφεση κατά αυτής της απόφασης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

5.6. Η ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗ ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΚΑΙ Η ΑΡΝΗΣΗ

(32) Στις 26 Οκτωβρίου 2000, ο αντιπρόεδρος του τμήματος διεθνών δραστηριοτήτων της ΝDC έστειλε με φαξ επιστολή στον Δρ Wolfgang Hartmann, διευθυντή της ΙMS Germany, ζητώντας άδεια για τη χρησιμοποίηση της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, ενόσω εκκρεμούσε η απόφαση επί της αγωγής της ΙMS αναφορικά με τα δικαιώματα πνευματικής της ιδιοκτησίας. Όριζε ως προθεσμία για την έναρξη διαπραγματεύσεων την 1η Νοεμβρίου 2000. Η προθεσμία αυτή ορίστηκε λόγω των επικείμενων συμβάσεων τις οποίες η ΝDC δεν θα ήταν σε θέση να ικανοποιήσει, εάν δεν είχε πρόσβαση στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων. Μετά την εν λόγω επιστολή, η διεύθυνση κατέβαλε προσπάθεια να έλθει σε επαφή τηλεφωνικώς και μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με τον Δρα Hartmann. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Αυτό φαίνεται ότι συνέβαινε επί περίπου τρία έτη.

(33) Στις 12 Δεκεμβρίου 2000, ο αντιπρόεδρος της ΝDC έστειλε χωριστή επιστολή στον διευθύνοντα σύμβουλο της ΙMS Health, ζητώντας την έναρξη διαπραγματεύσεων για τη χορήγηση άδειας από την ΙMS μέχρι τις 15 Δεκεμβρίου. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου].

(34) Σύμφωνα με την ΝDC, η ΙMS λαμβάνει μέτρα για να εμποδίσει τις εταιρείες χονδρικής πώλησης να παράσχουν στους ανταγωνιστές της ΙMS δεδομένα μορφοποιημένα στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ή σε οιαδήποτε άλλη συναφή δομή, ασκώντας πραγματικές απειλές ότι θα ελάμβανε εναντίον τους μέτρα για προσβολή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας σε περίπτωση που δεν συμμορφώνονταν. Παρομοίως, η ΙMS προειδοποιεί τις εταιρείες παρασκευής φαρμάκων ότι θα προσβάλουν τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας της ΙMS, εάν αποδεχθούν εκθέσεις περιφερειακών πωλήσεων από οιοδήποτε τρίτο μέρος μορφοποιημένα στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ή σε οιαδήποτε παράγωγη μορφή.

(35) Στις 23 Απριλίου 2001, η ΑzyX ζήτησε από την ΙMS άδεια για να χρησιμοποιήσει τη δομή μωσαϊκού 1860. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου].

II. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ

(36) Η Επιτροπή λαμβάνει ως υπόθεση, για τους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας και σύμφωνα με τη γερμανική νομοθεσία, ότι η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων καλύπτεται από δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας. Η παρούσα νομική εκτίμηση δεν θα εξετάσει ζητήματα δικαίου πνευματικής ιδιοκτησίας ούτε το συγκεκριμένο αντικείμενο του δικαιώματος ούτε τα εθνικά μέτρα τα οποία λαμβάνει το γερμανικό δικαστήριο για να εφαρμόσει το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι το δικαστήριο της Φρανκφούρτης θεώρησε ότι η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων αποτελεί βάση δεδομένων και ότι η προστασία του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας για τις βάσεις δεδομένων είναι εναρμονισμένη βάσει της οδηγίας 96/9/ΕΚ(13).

6. ΟΡΟΙ ΓΙΑ ΤΗ ΛΗΨΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

(37) Το Δικαστήριο αποφάσισε στην υπόθεση Camera Care(14) (παράγραφος 18) ότι η Επιτροπή δύναται "να λαμβάνει προστατευτικά μέτρα εφόσον αυτά θα ήσαν απόλυτα αναγκαία για να αποτραπεί το ενδεχόμενο να καταστεί άνευ αντικειμένου ή να στερηθεί κάθε λογικής, λόγω της δράσης ορισμένων επιχειρήσεων, η εξουσία λήψης αποφάσεων, η οποία παρέχεται από το άρθρο 3".

(38) Σχετικά με τους όρους που πρέπει να πληρούνται για την επιβολή ασφαλιστικών μέτρων, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές στην απόφαση για την υπόθεση Ford(15) (παράγραφος 19), η οποία επιβεβαιώθηκε με την απόφαση του Πρωτοδικείου στην υπόθεση Peugeot(16), ότι "τα ασφαλιστικά μέτρα που λαμβάνει ενδεχομένως η Επιτροπή σε προσωρινή βάση πρέπει να εντάσσονται στο πλαίσιο της τελικής αποφάσεως που είναι πιθανό να εκδώσει η Επιτροπή". Το Δικαστήριο προσέθεσε στην απόφαση για την υπόθεση La Cinq (παράγραφος 28) τα ακόλουθα: "Συντηρητικά μέτρα διατάσσονται μόνο εφόσον οι πρακτικές ορισμένων επιχειρήσεων φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, ότι μπορεί να συνιστούν παράβαση των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού επιδεκτική επιβολής κυρώσεων με απόφαση της Επιτροπής. Εξάλλου, τα εν λόγω μέτρα πρέπει να επιβάλλονται μόνο εφόσον επείγει αποδεδειγμένως να αντιμετωπισθεί κατάσταση ικανή να προκαλέσει σοβαρή και ανεπανόρθωτη ζημία στην επιχείρηση που τα ζητεί ή αφόρητη ζημία για το γενικό συμφέρον"(17).

(39) Όσον αφορά την εκ πρώτης όψεως παράβαση, το Πρωτοδικείο έκρινε στην προαναφερθείσα υπόθεση Peugeot ότι για να θεωρηθεί ότι υφίσταται εκ πρώτης όψεως παράβαση απαιτείται να καταδειχθεί η "πιθανή ύπαρξη" παράβασης. Το Πρωτοδικείο κατέστησε σαφές στην ίδια απόφαση (παράγραφος 61) ότι η απαίτηση διαπίστωσης εκ πρώτης όψεως παράβασης δεν είναι δυνατό να εξομοιώνεται με την ανάγκη υπάρξεως βεβαιότητας την οποία προϋποθέτει η λήψη τελικής απόφασης.

(40) Αναφορικά με τον κίνδυνο σοβαρής και ανεπανόρθωτης ζημίας βάσει του οποίου προσδιορίζεται η επείγουσα ανάγκη για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, το Πρωτοδικείο έκρινε στην απόφαση για την υπόθεση Peugeot (παράγραφος 80) ότι ήταν απαραίτητο να καταδειχθεί ότι υφίσταται "ζημία η οποία δεν θα μπορεί πλέον να αποκατασταθεί με την απόφαση που θα λάβει η Επιτροπή κατά το πέρας της διοικητικής διαδικασίας".

(41) Δεν είναι, συνεπώς, απαραίτητο να καταλήξει η Επιτροπή σε οριστικό συμπέρασμα ότι έχει διαπραχθεί παράβαση. Εντούτοις, πριν να λάβει ασφαλιστικά μέτρα σε μια περίπτωση όπως η παρούσα, η Επιτροπή, για να είναι συνεπής με τη νομολογία, πρέπει να βεβαιωθεί ότι:

- υπάρχει ευλόγως ισχυρή ένδειξη εκ πρώτης όψεως ότι υφίσταται παράβαση,

- υπάρχει πιθανότητα σοβαρής και ανεπανόρθωτης ζημίας εις βάρος των αιτούντων, εάν δεν διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα,

- υπάρχει επείγουσα ανάγκη λήψης ασφαλιστικών μέτρων.

(42) Κάθε μέτρο που λαμβάνει η Επιτροπή πρέπει να έχει προσωρινό και συντηρητικό χαρακτήρα και να περιορίζεται στις απαιτήσεις της δεδομένης κατάστασης. Η Επιτροπή πρέπει επίσης να λάβει υπόψη τα νόμιμα συμφέροντα της επιχείρησης η οποία υπόκειται στα ασφαλιστικά μέτρα. Τα ασφαλιστικά μέτρα δεν είναι δυνατό να υπερβαίνουν το πλαίσιο των εξουσιών της Επιτροπής να διατάσσει στην τελική απόφασή της την παύση της παράβασης.

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΑΝΩΤΕΡΩ ΑΡΧΩΝ ΣΤΗΝ ΠΑΡΟΥΣΑ ΥΠΟΘΕΣΗ

7. ΕΚ ΠΡΩΤΗΣ ΟΨΕΩΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 82

(43) Στο παρόν στάδιο και για τους προαναφερθέντες λόγους, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να καταλήξει σε τελικό συμπέρασμα ως προς όλα τα στοιχεία της παρούσας υπόθεσης. Το ερώτημα στο παρόν στάδιο είναι αν από τα νομικά δεδομένα και πραγματικά περιστατικά αποδεικνύεται εκ πρώτης όψεως η ύπαρξη παράβασης.

(44) Το άρθρο 82 αναφέρει ότι είναι ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της κοινής αγοράς, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Στην παρούσα υπόθεση, το κρίσιμο ζήτημα είναι αν η άρνηση της ΙMS να χορηγήσει άδεια εκμετάλλευσης της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης.

7.1. Η ΣΧΕΤΙΚΗ ΑΓΟΡΑ

(45) Για να διευκρινιστεί αν μια επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, είναι καταρχήν απαραίτητο να προσδιοριστεί η σχετικά αγορά, δηλαδή ο τομέας ανταγωνισμού εντός του οποίου πρόκειται να κριθεί η ισχύς την οποία κατέχει στην αγορά η φερόμενη ως δεσπόζουσα επιχείρηση (και κάθε πραγματικός ή δυνάμει ανταγωνιστής).

(46) Καταρχήν, η αγορά προϊόντος περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα τα οποία οι καταναλωτές θεωρούν ότι ευλόγως είναι δυνατό να υποκατασταθούν λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών, της τιμής ή της επιδιωκόμενης χρήσης τους(18).

(47) Οι υπό εξέταση πληροφορίες έχουν πολύ ειδικό χαρακτήρα και θα ήσαν χρήσιμες μόνο στις φαρμακευτικές εταιρείες, εφόσον εντοπίζουν τις πωλήσεις φαρμακευτικών προϊόντων. Σε υπόμνημα της 7ης Μαρτίου, η ΙMS προσδιόρισε δύο βασικές πηγές δεδομένων και τέσσερις τύπους υπηρεσιών, ως ακολούθως:

Συλλογή δεδομένων από φαρμακεία λιανικής πώλησης

α) Υπηρεσίες δεδομένων για τις συνταγογραφήσεις σε εθνικό επίπεδο παρέχουν πληροφορίες σχετικά με τις εν λόγω συνταγογραφήσεις, μετρώντας τις διακινούμενες ποσότητες φαρμακευτικών προϊόντων από τα φαρμακεία στους ασθενείς. Τα δεδομένα αυτά συλλέγονται δειγματοληπτικά από φαρμακεία και αναλύονται σε περιφερειακό επίπεδο και στη συνέχεια γίνονται προβολές σε εθνικό επίπεδο.

β) Οι υπηρεσίες δεδομένων για τις συνταγογραφήσεις σε περιφερειακό επίπεδο μετρούν τον αριθμό των συνταγών που εξυπηρετούνται από φαρμακεία σε μια δεδομένη περιοχή. Τα εν λόγω δεδομένα χρησιμοποιούνται από τα τμήματα μάρκετινγκ και πωλήσεων των φαρμακευτικών εταιρειών, έτσι ώστε να καθορίσουν ποια προϊόντα θα προωθήσουν ή για ποια πρέπει να βελτιώσουν την αποτελεσματικότητα του συστήματος προώθησής τους.

Συλλογή δεδομένων από εταιρείες χονδρικού εμπορίου φαρμάκων

γ) Οι υπηρεσίες δεδομένων για τη διακίνηση φαρμάκων σε εθνικό επίπεδο παρέχουν ανάλυση των πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων στα φαρμακεία από εταιρείες χονδρικής πώλησης και παρασκευάστριες εταιρείες σε εθνικό επίπεδο. Τα δεδομένα αυτά χρησιμοποιούνται από τα τμήματα έρευνας της αγοράς για να σχεδιάσουν τις στρατηγικές τους για τα διάφορα προϊόντα σε εθνικό επίπεδο, ώστε να εντοπίσουν για ποια φάρμακα απαιτείται έρευνα και ανάπτυξη, να καθορίσουν τις τιμές, να τα προωθήσουν στην αγορά και να καταρτίσουν δείκτες σύγκρισης των επιδόσεων της επιχείρησης με τις επιδόσεις άλλων φαρμακευτικών εταιρειών.

δ) Οι υπηρεσίες δεδομένων για τη διακίνηση φαρμάκων σε περιφερειακό επίπεδο παρέχουν ανάλυση των πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων σε φαρμακεία από εταιρείες χονδρικής πώλησης και παρασκευαστές, με υψηλότερο βαθμό γεωγραφικής κατάτμησης των δεδομένων σε σχέση με τα εθνικά δεδομένα. Τα περιφερειακά δεδομένα χρησιμοποιούνται κατά κύριο λόγο από τις εταιρείες παρασκευής φαρμάκων για να παρακολουθούν τις επιδόσεις των αντιπροσώπων πωλήσεών τους και να καθορίζουν τις αμοιβές τους.

(48) Οι ανωτέρω τέσσερις υπηρεσίες είναι διαφορετικές μεταξύ τους τόσο ως προς τον τρόπο συλλογής των δεδομένων όσο και ως προς τις χρήσεις για τις οποίες προορίζονται τα δεδομένα. Στο προαναφερθέν υπόμνημα της 7ης Μαρτίου, η ΙMS αναφέρει ότι: δεδομένα που συλλέγονται από μία πηγή δεν είναι δυνατό να χρησιμοποιηθούν για να ικανοποιηθεί η ζήτηση ενός διαφορετικού πελάτη.

(49) Για καθεμία από τις τέσσερις προαναφερθείσες υπηρεσίες, τα γερμανικά δεδομένα αποτελούν χωριστό προϊόν που δεν είναι δυνατό να υποκατασταθεί με δεδομένα μιας άλλης χώρας, επειδή τα δεδομένα αφορούν τις πωλήσεις ή τις συνταγές φαρμάκων σε εθνικό ή περιφερειακό επίπεδο, ή αφορούν γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων που περιορίζονται στην επικράτεια ενός μόνο κράτους μέλους.

(50) Επιπλέον, στην περίπτωση των υπηρεσιών δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις, όπως συνάγεται από τις απαντήσεις των φαρμακευτικών εταιρειών, οι θυγατρικές εταιρείες είναι αυτές που λαμβάνουν την απόφαση και εγκρίνουν τις εν λόγω υπηρεσίες, χωρίς αναφορά στην κεντρική εγκατάσταση. Αυτό συμβαίνει διότι οι φαρμακευτικές εταιρείες χρησιμοποιούν αυτές τις υπηρεσίες κυρίως για να εκτιμήσουν τις επιδόσεις των αντιπροσώπων πωλήσεών τους στους οποίους ανατίθεται μια μικρή γεωγραφική περιοχή στο εσωτερικό μιας συγκεκριμένης χώρας.

(51) Για τους ανωτέρω λόγους, η αγορά του σχετικού προϊόντος στην παρούσα υπόθεση είναι η αγορά υπηρεσιών δεδομένων περιφερειακών πωλήσεων στη Γερμανία.

(52) Όσον αφορά τη γεωγραφική αγορά, το Πρωτοδικείο στην απόφασή του στην υπόθεση Ladbroke(19) (παράγραφος 102) αναφέρει ότι η γεωγραφική αγορά μπορεί να ορισθεί ως το έδαφος επί του οποίου οι αντικειμενικές συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ όλων των οικείων επιχειρηματιών είναι παρεμφερείς ή επαρκώς ομοιογενείς.

(53) Από τις απαντήσεις στις αιτήσεις παροχής πληροφοριών και στις συνεδριάσεις με τις φαρμακευτικές εταιρείες συνάγεται ότι η ζήτηση για περιφερειακά δεδομένα περιορίζεται στην εξεταζόμενη χώρα. Από την κεντρική εγκατάσταση της ΑstraZeneca αναφέρθηκε ότι τα καθήκοντα στήριξης της κεντρικής επιχείρησης της ΑstraZeneca UK limited συνίστανται στην αγορά δεδομένων για τις πωλήσεις σε επίπεδο χωρών. Οι θυγατρικές της ΑstraZeneca στις σχετικές αγορές αγοράζουν δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις για να διενεργήσουν δικές τους έρευνες αγοράς. Η Roche Basel εξηγεί ότι σε επίπεδο εταιρειών δεν είναι προφανής η ανάγκη μιας τόσο λεπτομερούς διαίρεσης. Η ΝDC έκρινε ότι από την άποψη της ζήτησης, οι γερμανικές εταιρείες παρασκευής φαρμάκων έδειξαν ότι δεν επιθυμούν να αγοράσουν πληροφορίες για τις περιφερειακές πωλήσεις από οιαδήποτε εταιρεία που δεν είναι εγκατεστημένη στη Γερμανία.

(54) Τα εν λόγω δεδομένα αφορούν καθοριστικής σημασίας ζητήματα που παρουσιάζουν αποκλίσεις από το ένα κράτος μέλος στο άλλο, όπως η ονομασία του φαρμάκου, η συσκευασία, ο κωδικός του προϊόντος, η θεραπευτική κατηγορία και η μέθοδος επιστροφής των χρημάτων. Λόγω των διαφορών μεταξύ των χωρών στο επίπεδο της λιανικής πώλησης των φαρμακευτικών προϊόντων και όσον αφορά τη συσκευασία, τη γλώσσα και τις απαιτήσεις ασφαλείας, με ποιο εμπορικό σήμα διατίθενται τα φάρμακα, τις προσδοκίες και τις συνήθειες των καταναλωτών κ.λπ., οι αγορές φαρμακευτικών προϊόντων τείνουν να είναι εθνικές, εφόσον οι αγορές αυτές έχουν πολλά ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Αυτό σημαίνει ότι έχει καθοριστική σημασία για τις ίδιες τις εταιρείες παροχής δεδομένων των πωλήσεων να διαθέτουν θυγατρική σε κάθε χώρα, η οποία θα πωλεί και θα στηρίζει τις υπηρεσίες τους και θα γνωρίζει καλά την αγορά για την οποία παρέχουν δεδομένα. Η εμπιστοσύνη έχει πολύ μεγάλη σημασία σε αυτό τον τομέα και η επιτόπου παρουσία είναι απόλυτα αναγκαία για την παροχή μηχανογραφικής υποστήριξης, τεχνικής βοήθειας και για να πραγματοποιούνται επαφές με τους πελάτες, αλλά και με τις εταιρείες χονδρικής πώλησης για τη συλλογή δεδομένων από την πηγή. Η διαδικασία προστιθέμενης αξίας απαιτεί πολλούς ελέγχους των δεδομένων που λαμβάνονται σε πρώτο στάδιο, οι οποίοι πρέπει να διενεργούνται επιτόπου.

(55) Κατά συνέπεια, ως γεωγραφική αγορά αναφοράς θεωρείται η Γερμανία.

(56) Εν κατακλείδι, η σχετική αγορά είναι οι γερμανικές υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις.

7.2. ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑ ΘΕΣΗ

(57) Το Δικαστήριο έχει ορίσει τη δεσπόζουσα θέση ως τη κατάσταση οικονομικής ισχύος μιας επιχείρησης, που της δίνει την εξουσία να εμποδίζει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην οικεία αγορά, παρέχοντάς της τη δυνατότητα να συμπεριφέρεται σε σημαντική έκταση ανεξάρτητα έναντι των ανταγωνιστών, των πελατών της και, τελικά, των καταναλωτών(20).

(58) Η ΙMS κατέχει σχεδόν μονοπωλιακή θέση. Με βάση τις πωλήσεις του 2000, τα μερίδια αγοράς των τριών εταιρειών παροχής υπηρεσιών δεδομένων είναι: IMS - [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]· NDC (PI) - [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]· AzyX - [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Πριν από την είσοδο της ΝDC και της ΑzyX στην αγορά, δεν υπήρχε ανταγωνισμός σε αυτή την αγορά.

(59) Μεταξύ των κριτηρίων για την εκτίμηση του αν υφίσταται δεσπόζουσα θέση, το Δικαστήριο ανέφερε, στην απόφασή του για την υπόθεση ΑKZO(21), ότι τα μερίδια αγοράς έχουν καθοριστική σημασία: όσον αφορά τα μερίδια αγοράς, το Δικαστήριο έκρινε ότι τα πολύ υψηλά μερίδια αγοράς συνιστούν από μόνα τους, πλην πολύ ειδικών περιστάσεων, αποδεικτικό στοιχείο της ύπαρξης δεσπόζουσας θέσης. Αυτό ισχύει όταν το μερίδιο αγοράς είναι 50 %, όπως διαπιστώθηκε ότι συμβαίνει στην παρούσα υπόθεση. Στην υπόθεση CMB κατά Επιτροπής, το Πρωτοδικείο ανέφερε επιπλέον (στην παράγραφο 76) ότι "η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως μπορεί να είναι το αποτέλεσμα πολλών παραγόντων οι οποίοι, αν ληφθούν υπόψη μεμονωμένα, δεν είναι κατ' ανάγκη καθοριστικοί. Εντούτοις, πλην εξαιρετικών περιστάσεων, πάρα πολύ σημαντικά μερίδια αγοράς αποτελούν αυτά καθαυτά την απόδειξη της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως"(22).

(60) Η Γερμανία, ως κράτος μέλος, και πράγματι μια από τις μεγαλύτερες αγορές στην Ευρώπη για τις υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις, μπορεί να θεωρηθεί ως σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς όσον αφορά την αγορά του σχετικού προϊόντος. Αυτό συνάγεται από την αιτιολογική σκέψη ότι, παραδείγματος χάρη, στην υπόθεση Suiker Unie(23) (παράγραφος 375), στην οποία το Βέλγιο και το Λουξεμβούργο θεωρήθηκαν ότι αποτελούν σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς όσον αφορά την αγορά ζάχαρης, ή στην υπόθεση BP κατά Επιτροπής(24), στην οποία ο γενικός εισαγγελέας ανέφερε ότι το Λουξεμβούργο θα έπρεπε ενδεχομένως να θεωρηθεί ως σημαντικό τμήμα της αγοράς. Στην απόφαση για την υπόθεση Bronner(25), το Δικαστήριο επεσήμανε επίσης ότι "από τη νομολογία συνάγεται ότι η επικράτεια ενός κράτους μέλους στην οποία υφίσταται δεσπόζουσα θέση είναι δυνατό να αποτελεί σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς".

(61) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

(62) Εν πάση περιπτώσει, για τους προαναφερθέντες λόγους, η Επιτροπή θεωρεί ότι η ΙMS κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά.

7.3. ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΗΣ

(63) Στην καταγγελία της, η ΝDC, αναφερόμενη σε αυτό που είναι γνωστό ως θεωρία των "βασικών διευκολύνσεων", θεωρεί ότι η ΙMS είναι υποχρεωμένη να χορηγήσει άδεια εκμετάλλευσης της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, εφόσον αποτελεί εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην αγορά υπηρεσιών δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις. Σύμφωνα με την εν λόγω θεωρία, μια εταιρεία η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην παροχή των διευκολύνσεων που είναι απόλυτα αναγκαίες για την προμήθεια αγαθών ή υπηρεσιών, ασκεί καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της, όταν, χωρίς αντικειμενική αιτιολόγηση, αρνείται την πρόσβαση σε αυτές τις διευκολύνσεις. Όπως ανέφερε ο γενικός εισαγγελέας στις προτάσεις του στην υπόθεση Bronner: έτσι, σε ορισμένες περιπτώσεις, επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση δεν υποχρεούται μόνο να απέχει από οποιαδήποτε αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά, αλλά πρέπει ακόμη να προωθεί ενεργώς τον ανταγωνισμό, παρέχοντας στους ενδεχόμενους ανταγωνιστές την πρόσβαση στις διευκολύνσεις που αυτή έχει αναπτύξει.

(64) Δεν υπάρχει μέχρι σήμερα στη νομολογία ούτε του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου ούτε του Πρωτοδικείου ρητή αναφορά στη θεωρία των "βασικών διευκολύνσεων". Εντούτοις, το Δικαστήριο έχει εκδώσει αποφάσεις σε ορισμένες υποθέσεις όσον αφορά την άρνηση προμήθειας αγαθών ή υπηρεσιών εκ μέρους μιας επιχείρησης η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση. Σε δύο πρόσφατες υποθέσεις, το Δικαστήριο ανέφερε ότι η άρνηση εφοδιασμού ενός προϋπάρχοντος πελάτη θα μπορούσε να συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά. Στην απόφαση για την υπόθεση Commercial Solvents(26) (παράγραφος 25), έκρινε ότι μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην παραγωγή πρώτων υλών δεν δύναται να διακόψει τον εφοδιασμό ενός προϋπάρχοντος πελάτη ο οποίος παρασκευάζει παράγωγα προϊόντα της πρώτης ύλης, μόνο για το λόγο ότι αποφάσισε να αρχίσει να παράγει η ίδια αυτά τα παράγωγα και θέλησε να αποκλείσει τον πρώην πελάτη της από την αγορά.

(65) Παρομοίως, στην απόφαση για την υπόθεση United Brands(27) (παράγραφος 182), το Δικαστήριο έκρινε ότι μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση ως προς τη διανομή ενός προϊόντος - η οποία διαθέτει το κύρος που προέρχεται από ένα γνωστό και εκτιμώμενο από τους καταναλωτές σήμα - δεν επιτρέπεται να διακόψει την παράδοση προϊόντων της προς έναν παλιό πελάτη ο οποίος τηρεί τις εμπορικές συνήθειες, εφόσον οι παραγγελίες του τελευταίου δεν παρουσιάζουν καμία ανωμαλία.

(66) Σε δύο ακόμη υποθέσεις που αφορούν αγαθά ή υπηρεσίες τα οποία καλύπτονται από δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, το Δικαστήριο έκρινε σε ποιες περιπτώσεις η άρνηση παροχής υπηρεσιών συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά. Στην απόφαση για την υπόθεση Volvo(28) (παράγραφοι 8-9), το Δικαστήριο έκρινε ότι "δεν συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης αν μια αυτοκινητοβιομηχανία, η οποία είναι δικαιούχος κατατεθειμένων υποδειγμάτων ανταλλακτικών αμαξωμάτων για τα δικά της αυτοκίνητα, να αρνηθεί να χορηγήσει σε τρίτους την άδεια να προμηθευτούν ανταλλακτικά αμαξωμάτων που είναι αναγκαία για την πραγματοποίηση επισκευών στα αυτοκίνητα. (...) Πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι η εκ μέρους του δικαιούχου υποδείγματος στοιχείων αμαξώματος αυτοκινήτων οχημάτων άσκηση του αποκλειστικού του δικαιώματος ενδέχεται να απαγορεύεται βάσει του άρθρου 86, αν συνεπάγεται, εκ μέρους επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, ορισμένες μορφές συμπεριφοράς, όπως αυθαίρετη άρνηση προμηθείας ανταλλακτικών σε ανεξάρτητα συνεργεία επισκευών, καθορισμό υπέρογκων τιμών των ανταλλακτικών ή την απόφαση παύσεως παραγωγής ανταλλακτικών για ορισμένο τύπο αυτοκινήτου, ενώ πολλά αυτοκίνητα αυτού του τύπου εξακολουθούν να κυκλοφορούν, εφόσον βέβαια η συμπεριφορά αυτή μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών".

(67) Στην προαναφερθείσα απόφαση για την υπόθεση Magill(29) (παράγραφοι 49, 50 και 54), το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι η άρνηση χορηγήσεως αδείας εκμετάλλευσης, έστω και εάν προέρχεται από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, δεν συνιστά αυτή καθ' εαυτή καταχρηστική εκμετάλλευση της εν λόγω θέσεως. Ωστόσο, η εκ μέρους του δικαιούχου άσκηση του αποκλειστικού του δικαιώματος μπορεί, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, να συνεπάγεται καταχρηστική συμπεριφορά και η άρνηση των αναιρεσειουσών να χορηγήσουν αυτούσιες πληροφορίες, κατ' επίκληση των εθνικών διατάξεων περί του δικαιώματος του δημιουργού, εμπόδισε την εμφάνιση ενός νέου προϊόντος, ενός πλήρους εβδομαδιαίου οδηγού τηλεοπτικών προγραμμάτων, τον οποίο οι αναιρεσείουσες δεν προσέφεραν και για τον οποίο υπήρχε εν δυνάμει ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών. Η άρνηση αυτή συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση σύμφωνα με το άρθρο 86 δεύτερο εδάφιο στοιχείο β) της συνθήκης. Το Δικαστήριο αναγνώρισε, συνεπώς, ότι υπό εξαιρετικές περιστάσεις η άσκηση αποκλειστικού δικαιώματος προερχόμενου από δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας είναι δυνατό να συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση, ακόμη και αν δεν συνοδεύεται με πρόσθετη καταχρηστική συμπεριφορά, όταν, μεταξύ άλλων, εμποδίζει την εμφάνιση ενός νέου προϊόντος.

(68) Σε μια μεταγενέστερη υπόθεση, την προαναφερθείσα Ladbroke (παράγραφος 131), το Πρωτοδικείο ανέφερε ότι η άρνηση που αντιμετώπισε η προσφεύγουσα θα μπορούσε να εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 86 μόνο αν αφορούσε προϊόν ή υπηρεσία που εμφανίζεται είτε ως ουσιώδες στοιχείο για την άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας, υπό την έννοια ότι δεν υπάρχει πραγματικό ή εν δυνάμει υποκατάστατο, είτε ως νέο προϊόν, η εμφάνιση του οποίου εμποδίζεται παρά την πιθανή ειδική διαρκή και τακτική ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών. Η απόφαση αυτή καθιστά σαφές ότι η άρνηση χορήγησης αδείας εκμετάλλευσης μπορεί να συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά, όχι μόνον όταν η άρνηση αυτή εμποδίζει την εμφάνιση ενός νέου προϊόντος, αλλά και όταν το εν λόγω προϊόν ή υπηρεσία είναι ουσιώδες στοιχείο για την άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας.

(69) Στην προαναφερθείσα απόφαση για την υπόθεση Bronner (παράγραφος 41), το Δικαστήριο αναφέρει: "Επομένως, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η νομολογία αυτή σχετικά με την άσκηση δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας μπορεί να εφαρμοστεί στην άσκηση οποιουδήποτε δικαιώματος ιδιοκτησίας, θα πρέπει ακόμη, για να μπορεί να γίνει λυσιτελώς επίκληση της αποφάσεως Magill, προκειμένου να συναχθεί ότι υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση υπό την έννοια του άρθρου 86 της συνθήκης σε μια τέτοια κατάσταση όπως αυτή που αποτελεί αντικείμενο του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, όχι μόνον η άρνηση παροχής της υπηρεσίας της κατ' οίκον διανομής να μπορεί να εξαφανίσει οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά των ημερησίων εφημερίδων εκ μέρους του αιτούντος την υπηρεσία και να μη μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά, αλλά και η υπηρεσία καθεαυτή να είναι απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας αυτού, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται κανένα πραγματικό ή δυνητικό υποκατάστατο του εν λόγω συστήματος της κατ' οίκον διανομής. (...) Αφετέρου, δεν φαίνεται να υπάρχουν τεχνικά, κανονιστικά ή ακόμα οικονομικά εμπόδια δυνάμενα να καταστήσουν αδύνατη, ούτε καν παράλογα δύσκολη, τη δημιουργία εκ μέρους οποιουδήποτε άλλου εκδότη ημερησίων εφημερίδων, μόνου του ή σε συνεργασία με άλλους εκδότες, του δικού του συστήματος κατ' οίκον διανομής σε εθνικό επίπεδο και τη χρησιμοποίησή του για τη διανομή των δικών του ημερησίων εφημερίδων".

(70) Κατά συνέπεια, τα κριτήρια για να διαπιστωθεί αν υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση, σύμφωνα με το άρθρο 82, σε υποθέσεις που αφορούν την άσκηση του δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας, όπως διασαφηνίζεται περαιτέρω από το Δικαστήριο στην υπόθεση Bronner, είναι κατά πόσον:

- η άρνηση παροχής πρόσβασης στις διευκολύνσεις ενδέχεται να καταργεί κάθε μορφή ανταγωνισμού στη σχετική αγορά,

- η άρνηση αυτή δεν είναι δυνατό να αιτιολογηθεί αντικειμενικά και

- οι ίδιες οι διευκολύνσεις είναι απόλυτα αναγκαίες για την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας, εφόσον δεν υπάρχει πραγματικό ή δυνητικό υποκατάστατο αυτών των διευκολύνσεων.

(71) Στην παρούσα υπόθεση, και με βάση τον ανωτέρω συλλογισμό, ζητείται από την Επιτροπή να εκτιμήσει αν η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ή μια συμβατή διάρθρωση είναι απόλυτα αναγκαία για την άσκηση του ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, δηλαδή αν οι επιχειρήσεις που επιθυμούν να παράσχουν υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις στη Γερμανία έχουν την πραγματική δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν, αντί της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ή μιας συμβατής δομής, κάποια άλλη δομή η οποία δεν θα συνιστούσε προσβολή των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας της ΙMS.

(72) Η απάντηση σε αυτή την ερώτηση εξαρτάται σαφώς από το αν οι πελάτες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις έχουν πραγματικά τη δυνατότητα να αγοράζουν δεδομένα μορφοποιημένα σε άλλη δομή. Για να το διαπιστώσει, η Επιτροπή ζήτησε πληροφορίες αρχικά από 20 και στη συνέχεια από 90 φαρμακευτικές εταιρείες. Συνολικά έλαβε 85 απαντήσεις.

(73) Κατά την άποψη της ΙMS, η αρχική έρευνα αγοράς της Επιτροπής ήταν ανεπαρκής και δεν θα έπρεπε να συναχθούν συμπεράσματα από αυτήν. Συνολικά, από τις 110 αιτήσεις παροχής πληροφοριών τις οποίες απέστειλε η Επιτροπή, έλαβε 85 απαντήσεις. Οι εταιρείες που απάντησαν αντιπροσωπεύουν το 56 % των συνολικών πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων στη Γερμανία. Οι εταιρείες που απάντησαν στην έρευνα της Επιτροπής αποτελούν αντιπροσωπευτικό δείγμα τόσο των φαρμακευτικών εταιρειών, γενικά, όσο και πελατών υπηρεσιών δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις· σε αυτές περιλαμβάνονται όλες σχεδόν οι μεγάλες εταιρείες και ορισμένες μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις.

(74) Στην παρούσα υπόθεση, η Επιτροπή θεωρεί ότι τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά δείχνουν με σαφήνεια ότι πληρούνται τα προαναφερθέντα νομικά κριτήρια.

7.3.1. Η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων - Ρόλος της ομάδας εργασίας, λειτουργία βιομηχανικού προτύπου και οικονομική εξάρτηση των φαρμακευτικών εταιρειών

- Ρόλος της ομάδας εργασίας

(75) Η γερμανική φαρμακευτική βιομηχανία έχει μακροχρόνια συμμετοχή στη διαμόρφωση των δομών μωσαϊκού που χρησιμοποιούνται στη Γερμανία. Ένα όργανο που φέρει την ονομασία RPM Arbeitskreis (ομάδα εργασίας) συστάθηκε στις αρχές της δεκαετίας του '70 από την ΙMS για αυτόν το σκοπό. Η ομάδα εργασίας αποτελείται από δεκαπέντε περίπου μέλη, τα οποία εκλέγονται από το σύνολο των πελατών της ΙMS, και συμμετέχουν σε αυτήν οι σημαντικότερες φαρμακευτικές εταιρείες, όπως οι Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, Astra Zeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer και Boehringer Ingelheim. Η ομάδα εργασίας συνέρχεται συνήθως σε ολομέλεια δύο φορές ετησίως, αν και συνεδριάζει συχνά σε επίπεδο υπο-ομάδων, συνεδριάσεων πρακτικής εργασίας, για να εξετάσει τα θέματα, όπως η υποδιαίρεση των υφισταμένων τμημάτων, προκειμένου να υπάρξει μεγαλύτερη κατάτμηση. Οι φαρμακευτικές εταιρείες στη Γερμανία λάμβαναν συχνά πρακτικά των συνεδριάσεων της ομάδας εργασίας και αναφορές των αποφάσεών της.

(76) Η ΙMS δηλώνει ότι η ομάδα εργασίας "... χρησιμεύει ουσιαστικά ως μέσο για τη συλλογή των παρατηρήσεων και προτάσεων των πελατών για ένα ευρύ φάσμα θεμάτων αναφορικά με τις υπηρεσίες δεδομένων της ΙMS HEALTH που παρέχονται στη Γερμανία" και ότι παρουσίασε νέες πλήρως ανεπτυγμένες δομές μωσαϊκού σε ορισμένους πελάτες στο πλαίσιο της ομάδας εργασίας. Η ΝDC απαντά ότι οι δομές μωσαϊκού αποτελούν στην πραγματικότητα δημιουργία της ομάδας εργασίας.

(77) Πράγματι, από την έρευνα της Επιτροπής συνάγεται ότι η ομάδα εργασίας συνέβαλε ουσιαστικά στη διαμόρφωση της τρέχουσας δομής. Η τρέχουσα δομή βασίζεται σε πολύ μεγάλο βαθμό στη δομή των 1845 τμημάτων του έτους 1993, εφόσον παρουσιάζει ομοιότητα κατά 92 % με τη δομή 1860· η ΙMS δηλώνει ότι επήλθαν 142 τροποποιήσεις στη δομή 1845 για να δημιουργηθεί η δομή 1860. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου].

(78) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

(79) Η μαρτυρία τρίτων μερών είναι αποκαλυπτική σε αυτό το σημείο. Ο Lilly θεωρεί ότι: "η ΙMS διέθετε αυτοτελώς μεγάλη ικανότητα ενοποίησης τυποποιημένων παραμέτρων, π.χ. ταχυδρομικών κωδίκων, πόλεων, αριθμού φαρμακείων, για να προσδιορίσει την εξέλιξη των τμημάτων. Εντούτοις, ειδικότερη τεχνογνωσία (π.χ. δρομολόγια ασθενών, συγκεντρωτικές καταστάσεις φαρμακείων κ.λπ.) ήταν δυνατό να αποκτηθεί μόνο μέσω της γνώσης των αντιπροσώπων πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων. Κατά την άποψή μου, αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο η ΙMS ενήργησε ευφυώς και επισημοποίησε τη συνεργασία της με τη φαρμακοβιομηχανία, χρηματοδοτώντας μια ομάδα εργασίας". Η Klinge Pharma συμφωνεί με αυτή την ανάλυση και αναφέρεται επίσης στην επιστολή που απέστειλε η ΙMS στους πελάτες της, στις 8 Οκτωβρίου 1993.

(80) Ο Krewel Meuselbach ανέφερε ότι "η φαρμακευτική βιομηχανία, ή τα μέλη της Αrbeitskreis, ανέπτυξαν από κοινού τις δομές 1845 και 1860 RPM ... Ο λεπτομερής σχεδιασμός και η ανάπτυξη της νέας δομής πραγματοποιήθηκαν σε συνεργασία με τις φαρμακευτικές εταιρείες, επειδή οι αντιπρόσωποι πωλήσεων των φαρμακευτικών εταιρειών διέθεταν την αναγκαία γνώση της κάθε περιοχής. Ο απασχολούμενος της ΙMS ανέφερε ειδικά ότι οι τοπικοί αντιπρόσωποι της Glaxo Wellcome αναπροσάρμοσαν ορισμένα τμήματα στην περιοχή του Αμβούργου...". Ο διευθυντής προώθησης πωλήσεων της ΙMS κατά την περίοδο 1993-1995, ο οποίος σήμερα εργάζεται για την GESDAT, αναφέρει ότι "σε αυτές τις συνεδριάσεις εργασίας, παρουσιάζονταν οι προτάσεις της ΙMS. Η ΙMS παρείχε επίσης χάρτες και στοιχεία διοικητικού περιεχομένου. Αυτοί όμως που είχαν τον τελικό λόγο σχετικά με τον ακριβή καθορισμό των επιμέρους γεωγραφικών τομέων ήταν οι αντιπρόσωποι πωλήσεων. Αυτό εξηγείται από το γεγονός ότι οι τοπικοί αντιπρόσωποι διέθεταν την απαραίτητη πραγματογνωμοσύνη για να αναπτύξουν μια λογική και εύχρηστη δομή".

(81) Η Merck αναφέρει ότι "είναι αλήθεια ότι η ΙMS είχε ήδη αναπτύξει τις δικές της προτάσεις για τη διαίρεση της επικράτειας της Ομοσπονδιακής Γερμανίας σε τομείς· εντούτοις, οι τομείς αυτοί, επειδή αναπτύχθηκαν μόνο με βάση το χάρτη, δεν ήταν κατά το πλείστον χρήσιμοι στη φαρμακευτική βιομηχανία. ... Για να μπορέσει κάποιος να υποδιαιρέσει τους τομείς ώστε να είναι εύχρηστοι, έπρεπε να γνωρίζει ποια φάρμακα συνταγογραφούσε ο κάθε γιατρός και σε ποια φαρμακεία πήγαιναν οι ασθενείς με τις συνταγές τους. ... Όμως, αυτές τις γνώσεις τις διέθεταν μόνον οι αντιπρόσωποι πωλήσεων των εταιρειών ... Άρα, θα ήταν απολύτως αδύνατη η δημιουργία της νέας δομής RPM χωρίς τη συνεισφορά των τοπικών αντιπροσώπων πωλήσεων". "Οι γεωγραφικές περιοχές καθορίστηκαν, εν μέρει, με πολύ χρονοβόρες συζητήσεις με τη μαζική συμμετοχή αντιπροσώπων της φαρμακευτικής βιομηχανίας. Τελικά, η συνολική δομή RPM καθορίστηκε με τη συναίνεση των συμμετεχόντων αντιπροσώπων πωλήσεων της φαρμακοβιομηχανίας. Η ΙMS υιοθέτησε αυτούσια τα αποτελέσματα της εργασίας τους".

(82) Ο Fournier αναφέρει ότι οι αντιπρόσωποι των φαρμακευτικών εταιρειών, τα εκλεγμένα μέλη των Αrbeitkreis, ανέπτυξαν από κοινού τη δομή 1845 και 1860 RPM. Η Leo Pharma προσθέτει ότι η ΙMS είχε απόλυτη ανάγκη τη λεπτομερή γνώση των τοπικών δεδομένων που διέθεταν οι αντιπρόσωποι πωλήσεων όσον αφορά γεωγραφικά λεπτομερή δεδομένα, τη ροή των ιατρικών συνταγών προς τα φαρμακεία, την εγγύτητα φαρμακείων σε νοσοκομεία κ.λπ., προκειμένου να καθορίσουν τους τομείς στο πλαίσιο της δομής 1845/1860. Χωρίς τη συνεισφορά των φαρμακευτικών εταιρειών, η ΙMS Health δεν θα ήταν σε θέση να παράγει αυτή τη δομή.

(83) Είναι επίσης σαφές ότι η γερμανική φαρμακευτική βιομηχανία πραγματοποίησε σημαντικές επενδύσεις για να εξασφαλίσει ότι η δομή μωσαϊκού ανταποκρίνεται πλήρως στις ανάγκες της. Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι η BPI, η ένωση γερμανικών φαρμακευτικών εταιρειών, ανέφερε ότι η φαρμακοβιομηχανία συμμετείχε μαζικά στην ανάπτυξη της δομής των 1860 τμημάτων. Ακόμη και μικρότερες εταιρείες ή επιχειρήσεις που δεν συμμετείχαν στην RPM Arbeitskreis συνέβαλαν άμεσα ή έμμεσα. Εκτενή περαιτέρω αποδεικτικά έγγραφα και μαρτυρίες(30) σχετικά με το χρόνο που απαιτήθηκε για τη δημιουργία της δομής των 1845 τμημάτων, που ήταν η αμέσως προηγούμενη δομή από τη δομή 1860, βεβαιώνουν τον εκτενή και καθοριστικό ρόλο των φαρμακευτικών εταιρειών στην εκπλήρωση αυτού του στόχου. Αυτός είναι εν μέρει και ο λόγος για τον οποίο η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων θεωρείται η καλύτερη από όλες τις άλλες και ότι αντιστοιχεί επακριβώς στις ανάγκες των φαρμακευτικών εταιρειών. Αυτό εξηγεί εν μέρει και την εξάρτησή τους, η οποία δημιουργήθηκε σε μεγάλη χρονική περίοδο, από αυτή τη δομή, καθώς και την εξαιρετικά μεγάλη απροθυμία τους να χρησιμοποιήσουν μια νέα δομή και, κατά συνέπεια, το ότι είναι αδύνατο να καταστεί ανταγωνιστική μια υπηρεσία δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις που θα ήταν μορφοποιημένη σε άλλη δομή.

(84) Η ομάδα εργασίας συνέβαλε καθοριστικά και σε άλλες χρονικές στιγμές. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

(85) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

- Λειτουργία της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ως βιομηχανικού προτύπου

(86) Σύμφωνα με τις πληροφορίες που έλαβε η Επιτροπή, η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων λειτουργεί ως βιομηχανικό πρότυπο, εν μέρει λόγω της συμβολής των εταιρειών αυτής της βιομηχανίας στη δημιουργία της. Η συντριπτική πλειοψηφία των φαρμακευτικών εταιρειών που απάντησαν στην αίτηση πληροφοριών της Επιτροπής, βάσει του άρθρου 11 του κανονισμού αριθ. 17, και αγοράζουν εκθέσεις για τις περιφερειακές πωλήσεις (74 εταιρείες), θεωρούν ότι η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων ή οι συμβατές με αυτή δομές μωσαϊκού αποτελούν βιομηχανικό πρότυπο ή "κοινή γλώσσα". Εννέα εταιρείες είχαν διαφορετικές ή ασαφείς απόψεις(31). Οι τρεις από αυτές τις εννέα εταιρείες θεωρούν ότι η δομή των 1860 τμημάτων αποτελεί εκ των πραγμάτων βιομηχανικό πρότυπο, για τον αποκλειστικό λόγο ότι χρησιμοποιείται από την πλειοψηφία των φαρμακευτικών εταιρειών. Τρεις από τις υπόλοιπες έξι εταιρείες, αν και αναφέρουν ότι δεν θεωρούν τη δομή 1860 βιομηχανικό πρότυπο, ανέφεραν ότι παρόλ' αυτά δεν θα την αντικαθιστούσαν με μια άλλη δομή μωσαϊκού για τη λήψη δεδομένων σχετικά με τις περιφερειακές πωλήσεις από άλλους φορείς παροχής υπηρεσιών. Οι υπόλοιπες τρεις εταιρείες, Robugen, Hermal και Berlin Chemie, είναι μικρές ή μεσαίες επιχειρήσεις, εκ των οποίων οι πρώτες δύο ειδικεύονται στην παρασκευή ειδικών προϊόντων: η Robugen παρασκευάζει προϊόντα χαμομηλιού· η Ηermal παρασκευάζει κρέμες για δερματοπάθειες. Οι εταιρείες αυτές αντιπροσωπεύουν μόλις το 4 % των εταιρειών οι οποίες απάντησαν σε αυτό το συγκεκριμένο σημείο. Ήταν, επίσης, οι μόνες τρεις εταιρείες που ανέφεραν ότι ήταν πρόθυμες να αποδεχθούν κάποια άλλη δομή μωσαϊκού. Όλες οι άλλες φαρμακευτικές εταιρείες δήλωσαν ότι δεν θα μπορούσαν να αλλάξουν την εφαρμοζόμενη δομή 1860 είτε ότι δεν θα δέχονταν μια νέα δομή η οποία θα απαιτούσε από αυτές να τροποποιήσουν τους σημερινούς τομείς πωλήσεών τους.

(87) Ορισμένες από τις δηλώσεις που δόθηκαν στην Επιτροπή αναφέρουν: "η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων αποτελεί βιομηχανικό πρότυπο διότι σε αυτή τη μορφή διατίθενται όλα τα δεδομένα για τα φαρμακευτικά προϊόντα από τους διάφορους προμηθευτές" (Yamanouchi). "Κατά τη γνώμη μας, η συνύπαρξη μη συμβατών μεταξύ τους δομών μωσαϊκού είναι αδύνατη. Πρέπει να υπάρχει μόνο ένα πρότυπο για να αποφεύγεται το υπέρογκο κόστος κατά την αντικατάσταση μιας εταιρείας παροχής δεδομένων με κάποιαν άλλη" (Kreussler). "Η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων αποτελεί βιομηχανικό πρότυπο λόγω της μοναδικότητας του συστήματος αναφοράς, της αποδεδειγμένης συγκρισιμότητας των τμημάτων και της μακροχρόνιας και συχνής χρήσης τους από τη βιομηχανία" (Schering). "Δεν μπορώ να φαντασθώ ότι είναι δυνατό να συνυπάρξουν διαφορετικές μη συμβατές μεταξύ τους δομές. Πρέπει να υπάρχει ένα πρότυπο σύγκρισης των ανταγωνιστών και των επιδόσεων των πωλήσεων. Διαφορετικές δομές θα έθεταν υπό αμφισβήτηση την αξιοπιστία των δεδομένων που περιέχουν οι εκθέσεις για τις πωλήσεις. Το κόστος αντικατάστασης ενός προμηθευτή θα ήταν τεράστιο και δεν θα υπήρχε ανταγωνισμός" (Fournier).

(88) Η ΙMS, εντούτοις, προβάλλει το επιχείρημα ότι η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων δεν έχει κανένα από τα χαρακτηριστικά ενός βιομηχανικού προτύπου, ότι η χρησιμοποίησή της δεν επιβάλλεται από το νόμο και ότι το 30 % των γερμανών πελατών δεν τη χρησιμοποιούν.

(89) Η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι η χρησιμοποίηση της δομής μωσαϊκού 1860 δεν είναι επιβεβλημένη από το νόμο, αλλά η δομή αυτή αποτελεί εκ των πραγμάτων βιομηχανικό πρότυπο, όπως προαναφέρθηκε, διότι η συντριπτική πλειοψηφία των φαρμακευτικών εταιρειών που ρωτήθηκαν δεν θα άλλαζε την τρέχουσα δομή των 1860 τμημάτων ούτε θα μπορούσε να αποδεχθεί μια νέα δομή που θα καθιστούσε αναγκαία την τροποποίηση των σημερινών τομέων πωλήσεων. Η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων αποτελεί "κοινή γλώσσα" για τη διαβίβαση πληροφοριών ανάμεσα σε όλους τους συντελεστές της φαρμακοβιομηχανίας, γεγονός που επιβεβαιώθηκε και από την ίδια τη βιομηχανία.

(90) Το δικαστήριο της Φρανκφούρτης φαίνεται ότι συνεφώνησε με αυτό το συμπέρασμα, δεδομένου ότι στην απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2000 αναφέρει ότι "η δομή της εδαφικής διαίρεσης που χρησιμοποιήθηκε από τον ενάγοντα (ΙΜS) κατέστη σύνηθες πρότυπο για τη δημιουργία περιφερειακών αξιολογήσεων των γερμανικών φαρμακοβιομηχανιών: οι πελάτες του ενάγοντος ευθυγράμμισαν τη διανομή τους και την πληροφορική τους διάρθρωση με την εδαφική δομή του ενάγοντος".

(91) Ο ισχυρισμός της ΙMS ότι το 30 % περίπου των γερμανών πελατών δεν χρησιμοποιούν το βιομηχανικό πρότυπο είναι λανθασμένος, δεδομένου ότι πολύ περισσότερο από [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου] ως αξία των υπηρεσιών δεδομένων για περιφερειακές πωλήσεις πωλούνται από την ΙMS στη δομή μωσαϊκού. Το υπόλοιπο [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου] προσφέρεται από την ΑzyX και ΝDC με υπηρεσίες δεδομένων για περιφερειακές πωλήσεις μορφοποιημένο σε δομή της οποίας η συμβατότητα με τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων δεν εξετάστηκε ακόμα από το δικαστήριο της Φρανκφούρτης.

- Οικονομική εξάρτηση των φαρμακευτικών εταιρειών από τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων

(92) Όπως συνάγεται από τις ανωτέρω πληροφορίες, η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων έχει καταστεί βιομηχανικό πρότυπο, εν μέρει λόγω του ρόλου που διαδραματίζει η ομάδα εργασίας. Οι φαρμακευτικές εταιρείες έχουν "εγκλωβιστεί" σε αυτή τη δομή κατά τρόπο ώστε η αντικατάστασή της για την αγορά δεδομένων σχετικά με τις πωλήσεις μορφοποιημένων σε μια μη συμβατή δομή, αν και θεωρητικά εφικτή, θα ήταν μη βιώσιμη από οικονομική άποψη. Σύμφωνα με τις πληροφορίες που έχουν ληφθεί, οι λόγοι για τους οποίους οι φαρμακευτικές εταιρείες δεν θα μπορούσαν να αντικαταστήσουν αυτή τη δομή με κάποια άλλη δομή μωσαϊκού είναι οι ακόλουθοι.

- Συγκρισιμότητα και συμβατότητα των δεδομένων

(93) Ένας από τους λόγους για τους οποίους οι φαρμακευτικές εταιρείες αγοράζουν δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις είναι για να αποκτήσουν τη δυνατότητα να καταγράφουν τις πωλήσεις συγκεκριμένων φαρμάκων σε σχέση με τις πωλήσεις των ανταγωνιστών τους και, κατά συνέπεια, τα μερίδια αγοράς, και για να υπολογίζουν την επίδοση των αντιπροσώπων πωλήσεών τους. Και τα δύο αυτά στοιχεία αποτελούν ζωτικής σημασίας παραμέτρους για την ανταγωνιστικότητα στην αγορά φαρμακευτικών προϊόντων και πρέπει να υπολογίζονται για διαφορετικές χρονικές περιόδους, ώστε να είναι δυνατές οι συγκρίσεις. Τα δεδομένα για διαφορετικές χρονικές περιόδους πρέπει, συνεπώς, να είναι συγκρίσιμα και τα δεδομένα σε κάθε νέα δομή θα έπρεπε να μετατρέπονται στη δομή των 1860 τμημάτων (ή αντιστρόφως), έτσι ώστε να εξασφαλιστεί αυτή η συγκρισιμότητα, με σημαντικό κόστος. Οι εκστρατείες προώθησης πωλήσεων και η έρευνα αγοράς οργανώνονται με βάση τα δεδομένα που παρέχονται σε αυτή τη δομή. Η Νονο Νοrdisk θεωρεί ότι όλα τα δεδομένα που πρέπει να συγκριθούν συλλέγονται και ενοποιούνται στις δομές μωσαϊκού των 1860 ή 2847 τμημάτων.

(94) Η εξασφάλιση της συγκρισιμότητας των δεδομένων με την πάροδο του χρόνου, όταν γίνεται αντικατάσταση των δομών μεταξύ δύο διαφορετικών εταιρειών, παρουσιάζει περισσότερα προβλήματα σε σχέση με τις προηγούμενες τροποποιήσεις της ισχύουσας δομής της ΙMS. Οι αλλαγές αυτές, όπως έχει προαναφερθεί, επιφέρουν συνήθως την υποδιαίρεση των αρχικών τμημάτων σε μικρότερα. Στις περιπτώσεις αυτές, το σύνολο των νέων μικρότερων τμημάτων θα ήταν δυνατό να συγκριθεί με το αρχικό μεγαλύτερο, καθιστώντας τη συγκρισιμότητα πολύ εύκολη. Άλλες αλλαγές της δομής είχαν την τάση να είναι πολύ περιορισμένες, π.χ. η μετάβαση από τη δομή των 1845 στη δομή των 1860 τμημάτων. Το γεγονός ότι τα δεδομένα προέρχονταν από την ίδια εταιρεία (IMS) καθιστούσε τη συγκρισιμότητα ευκολότερη, επειδή μορφοποιούνται με τον ίδιο τρόπο.

(95) Η ΙMS ανέφερε ότι η συγκρισιμότητα των δεδομένων με την πάροδο του χρόνου και η συμβατότητα δεν παρουσιάζουν δυσκολίες, εφόσον οι εταιρείες χονδρικής πώλησης διατηρούν τα δεδομένα επί τουλάχιστον δύο έτη. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]

(96) Όσον αφορά το πρώτο σκέλος του επιχειρήματος της ΙMS, εκτιμάται ότι ορισμένες τουλάχιστον εταιρείες χονδρικής πώλησης διατηρούν προηγούμενα δεδομένα σε επίπεδο φαρμακείου για διάρκεια μόνο δεκαπέντε έως δεκαοκτώ μηνών, η οποία είναι και η απαραίτητη διάρκεια που επιτρέπει τη συγκέντρωση των στοιχείων σε μια τελείως νέα δομή. Η Gesdat ανέφερε ότι για τις τρεις εταιρείες χονδρικής πώλησης που εκπροσωπούνται από την Gesdat, τα νέα δεδομένα αποθηκεύονται από το 1999 και καταστρέφονται μετά από δεκαπέντε ή δεκαοκτώ μήνες. Εντούτοις, αυτό μπορεί να αποτελεί μοναδική περίπτωση και άλλες εταιρείες χονδρικής πώλησης ενδέχεται να αποθηκεύουν μόνο δεδομένα στις δομές που έχουν ήδη δοθεί. Το γεγονός ότι τουλάχιστον τρεις από τις δεκαέξι εταιρείες χονδρικής πώλησης στη Γερμανία τηρούν στοιχεία μόνο για αυτό το χρονικό διάστημα σημαίνει ότι δεν είναι δυνατή η απογραφή των δεδομένων για τις πωλήσεις και ότι τα δεδομένα για προηγούμενες περιόδους, εάν δεν είναι πλήρη, είναι σχεδόν άχρηστα, διότι οι φαρμακευτικές εταιρείες έχουν ανάγκη από συνολική κάλυψη δεδομένων όσον αφορά τις πωλήσεις φαρμακευτικών προϊόντων στη Γερμανία και οποιαδήποτε άλλα στοιχεία δεν είναι αποδεκτά.

(97) Αν και τα δεδομένα παλαιότητας δύο ετών θεωρούνται το ελάχιστο απαιτούμενο από τις φαρμακευτικές εταιρείες [η ελάχιστη περίοδος για προηγούμενα δεδομένα είναι δύο έτη (Medac)], απαιτείται μεγαλύτερη χρονική περίοδος για ειδικές εφαρμογές ή σκοπούς: 28 μήνες (απαιτούνται) για τον υπολογισμό της προμήθειας των αντιπροσώπων (Wyeth Pharma), δεδομένα για τις πωλήσεις των τελευταίων πέντε ετών είναι το άριστο διάστημα (Zambon), χρειαζόμαστε τουλάχιστον τα δεδομένα για το τελευταίο έτος, και κατά προτίμηση για τα τελευταία πέντε έτη (Essex Pharma), για τον καθορισμό γενικών στόχων και για ανάλυση, δεδομένα των δύο-τριών προηγούμενων ετών είναι γενικά επαρκή. Εντούτοις, για στατιστικές μεθόδους υπολογισμού της επίπτωσης των δαπανών κ.λπ., σε ορισμένες περιπτώσεις χρειάζονταν ενδεχομένως στοιχεία πενταετίας (Lilly), ανάλογα με την ανάλυση, ενώ απαιτούνται διαφορετικές ποσότητες δεδομένων. Συνήθως για δύο έως πέντε έτη(32). (Schaper & Brümmer), ανάπτυξη μεριδίων αγοράς για 36 μήνες [απαιτείται] (Takeda), απαιτούνται δεδομένα για διάστημα περίπου τριών ετών (MSD), χρησιμοποιούμε δεδομένα για τα τελευταία δύο έτη, και αν είναι δυνατό για τα τρία έτη, για να εκτιμήσουμε τις μακροχρόνιες εξελίξεις και για να υπολογίσουμε τις πωλήσεις (Novo Nordisk) είναι επιθυμητά δεδομένα για την ίδια περίοδο κατά την οποία προωθείται το προϊόν από τους αντιπροσώπους. Κατά συνέπεια, ενώ το χρονικό διάστημα κυμαίνεται σήμερα από ενάμισυ έως τρία έτη (Bayer), χρειαζόμαστε συγκρίσιμα δεδομένα για διάστημα τουλάχιστον τριών ετών για την έρευνα αγοράς και τον υπολογισμό κινήτρων(33) (Novartis), χρειαζόμαστε τα δεδομένα τουλάχιστον για τα τρία τελευταία έτη (Verla Pharm), για το σχεδιασμό και την ανάπτυξη τομέων πωλήσεων χρειαζόμαστε δεδομένα τριών ετών(34) (Pohl Boskamp), χρειαζόμαστε δεδομένα για τουλάχιστον τρία έτη, πρέπει να εξετάζουμε την εξέλιξη των πωλήσεων στους τομείς (Solvay), διάστημα τριών ετών είναι αρκετό (Galderma).

(98) Η Krewel ανέφερε επίσης ότι η αλλαγή της δομής θα επέφερε, ωστόσο, σημαντικό μειονέκτημα, εφόσον δεν θα επέτρεπε σύγκριση δεδομένων με τα δεδομένα προηγούμενων ετών. Δεν θα ήταν πλέον δυνατή η παρακολούθηση της εξέλιξης των πωλήσεων. Η Dermapharm ανέφερε ότι είναι δύσκολο να φανταστούμε τη μετάβαση σε μια άλλη δομή από οικονομική άποψη και από άποψη χρόνου, γιατί η μεταβολή αυτή θα συνεπαγόταν την πλήρη αναδιάρθρωση του συνόλου των υπηρεσιών προώθησης πωλήσεων της εταιρείας μας. Ένα επιπλέον σημαντικό μειονέκτημα είναι ότι δεν θα ήταν πλέον δυνατή η σύγκριση με τα δεδομένα προηγούμενων ετών. Όμως, αυτά τα ιστορικά δεδομένα είναι απολύτως αναγκαία για τον προσδιορισμό των εξελίξεων των πωλήσεων, για την αξιολόγηση των δραστηριοτήτων μάρκετινγκ και την καταβολή των προμηθειών των αντιπροσώπων. Η Schering δήλωσε ότι λόγω της συγκρισιμότητας των δεδομένων είναι απόλυτα αναγκαίο όλα τα περιφερειακά δεδομένα να διατίθενται στην ίδια γεωγραφική δομή.

(99) Από την έρευνα της Επιτροπής σε αυτό τον τομέα συνάγεται ότι οι φαρμακευτικές εταιρείες ζητούν συχνά δεδομένα για προγενέστερες περιόδους σε σχέση με αυτά που είναι σε θέση να παρέχουν οι δυνητικοί νέοι φορείς παροχής υπηρεσιών περιφερειακών δεδομένων. Αυτό είναι ένα ακόμη σημαντικό στοιχείο που εμποδίζει τις φαρμακευτικές εταιρείες να ζητούν δεδομένα μορφοποιημένα σε δομή μωσαϊκού διαφορετική από αυτήν των 1860 τμημάτων.

(100) Τίθεται επίσης το θέμα της συμβατότητας των δεδομένων που αφορούν τις περιφερειακές πωλήσεις με άλλα δεδομένα και άλλα προϊόντα λογισμικού. Όσον αφορά τα δεδομένα, οι φαρμακευτικές εταιρείες αγοράζουν και άλλα δεδομένα εκτός από αυτά που αφορούν τις περιφερειακές πωλήσεις και παρέχονται στη δομή των 1860 τμημάτων, όπως δεδομένα για τις συνταγογραφήσεις, κοινωνικοοικονομικές πληροφορίες, δεδομένα για τον τόπο εγκατάστασης ιατρών κ.λπ. και τα ενοποιούν με τα δεδομένα των πωλήσεων για περαιτέρω ανάλυση. Η αλλαγή, συνεπώς, της δομής θα επέφερε μεταβολή της μορφής που απαιτείται για άλλες πληροφορίες ή τη μετατροπή των δεδομένων στο εσωτερικό της επιχείρησης.

(101) Η διάθεση δεδομένων για τις συνταγογραφήσεις σε μια συμβατή δομή έχει εξαιρετικά μεγάλη σημασία, εφόσον είναι κοινά αποδεκτό ότι και οι δύο τύποι δεδομένων είναι απαραίτητοι για την επίλυση των προβλημάτων μέτρησης που προκαλούνται από το γεγονός ότι ορισμένοι πελάτες λαμβάνουν συνταγές σε έναν γεωγραφικό τομέα, αλλά αγοράζουν τα φάρμακα σε κάποιον άλλο. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Η Merck ανέφερε κατά την προφορική ακρόαση ότι εν πάση περιπτώσει, είναι απόλυτα αναγκαίο τα δεδομένα για τις συνταγογραφήσεις να παρέχονται σε παράγωγη ή συμβατή δομή με τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων. Η DuPont Pharma ανέφερε ότι εάν η δομή δεν είναι συμβατή, δεν είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί σαφής υπολογισμός των επιδόσεων. Η Galderma ανέφερε ότι η αποτελεσματικότητα και η διάταξη των πωλητών και η αποτελεσματικότητα των δραστηριοτήτων μάρκετινγκ είναι δυνατό να συγκριθούν μόνο με την ίδια δομή. Η Lichtenstein Pharmazeutica ανέφερε ότι για την ανάλυση των αποκλίσεων μεταξύ των πωλήσεων και των συνταγογραφήσεων, απαιτείται να υπάρχει ταυτόσημη δομή των δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις και των δεδομένων για τις συνταγογραφήσεις. Η Servier εξηγεί επίσης ότι τα δεδομένα (για τις συνταγογραφήσεις και τις πωλήσεις) έχουν αξία μόνον όταν είναι συγκρίσιμα. Η ΑzyX θεωρεί ότι: "Και τα δύο είδη δεδομένων χρησιμοποιούνται για να εκτιμηθεί η επιτυχία των αντιπροσώπων πωλήσεων. Εάν τα δεδομένα αυτά δεν είναι συμβατά, ο ένας από τους δύο τύπους δεδομένων δεν θα αντιστοιχούσε στη διάταξη των τομέων πωλήσεων της εταιρείας. Επίσης, ένας από τους βασικούς σκοπούς της αγοράς και των δύο τύπων δεδομένων, δηλαδή για τις συνταγογραφήσεις και τις πωλήσεις, είναι να υπολογισθεί η επίπτωση των αποκαλούμενων 'μετακινούμενων' συνταγών. Αυτό θα ήταν αδύνατο εάν οι δομές ήταν διαφορετικές". Η ΝDC θεωρεί ότι: "Εάν οι δομές των δεδομένων για τις συνταγές και τις πωλήσεις δεν ήταν μεταξύ τους συμβατές, δεν θα ήταν δυνατό να υπολογισθεί η σχέση των εγγράφων συνταγών με τα αποθέματα του προϊόντος στο φαρμακείο. Επιπλέον, δεν θα ήταν δυνατό να προσδιοριστεί πότε και με ποιον τρόπο πολλές συνταγές μετακινούνται από έναν τομέα πωλήσεων σε κάποιον άλλο, στις περιπτώσεις που οι πελάτες δεν εκτελούν τις συνταγές τους στην ίδια περιοχή στην οποία είναι εγκατεστημένος ο ιατρός τους".

(102) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Επιπλέον, η ΙMS αναφέρει ότι οποιαδήποτε εταιρεία δημιουργούσε μια διαφορετική δομή μωσαϊκού θα μπορούσε να παράσχει τα ίδια δεδομένα στη δική της μορφή δομής μωσαϊκού. Από την έρευνα της Επιτροπής συνάγεται ότι, στην πραγματικότητα, περίπου το 44 % των φαρμακευτικών εταιρειών αγοράζουν τέτοια δεδομένα, ποσοστό ιδιαίτερα σημαντικό. Η απόκλιση ανάμεσα σε αυτούς τους δύο αριθμούς οφείλεται ενδεχομένως στο γεγονός ότι η ΙMS είναι ένας μόνον από τους πολλούς φορείς που παρέχουν δεδομένα μορφοποιημένα στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και θεωρεί ότι τα δεδομένα αυτά έχουν σε μεγάλο βαθμό δευτερεύουσα σημασία σε σχέση με τις βασικές υπηρεσίες δεδομένων τις οποίες παρέχει και με τις ανάγκες των πελατών. Πράγματι, και άλλοι ειδικευμένοι φορείς παροχής διευθύνσεων ή χαρτών, όπως οι Pan Address Direktmarketing, Easy map, ή συστημάτων όπως το regio graph 5.0, χρησιμοποιούνται ευρέως από τις φαρμακευτικές εταιρείες για τις ταχυδρομικές αποστολές ή τις δραστηριότητες χαρτογράφησης. Σε αυτό το πλαίσιο, η Schering ανέφερε ότι όλα τα δεδομένα, όπως ο αριθμός ιατρών, φαρμακείων, κατοίκων ανά φύλο, τετραγωνικά χιλιόμετρα του κάθε γεωγραφικού τομέα κ.λπ. πρέπει να παρέχονται στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων. Η Ηοffmann-LaRoche αγοράζει επίσης δεδομένα σχετικά με την κοινωνικοδημογραφική δομή, την αγοραστική δύναμη και την επιλογή των ομάδων στόχου από διάφορους φορείς παροχής δεδομένων.

(103) Σύμφωνα με την έρευνα της Επιτροπής, πολλές εταιρείες χρησιμοποιούν πράγματι δεδομένα άλλου τύπου μορφοποιημένα σε αυτή τη δομή, τα οποία θεωρούν καθοριστικής σημασίας για την πραγματοποίηση έγκυρης ανάλυσης για τις εκθέσεις δεδομένων περιφερειακών πωλήσεων. Οι φαρμακευτικές εταιρείες χρειάζονται, ασφαλώς, αυτά τα δεδομένα σε μορφή συμβατή με τη δομή των 1860 τμημάτων. Από την άποψη αυτή, η BPI, η γερμανική ένωση φαρμακευτικών εταιρειών, ανέφερε ότι η λήψη δεδομένων για τις πωλήσεις σε διαφορετική περιφερειακή δομή θα μας απέκλειε από όλα τα άλλα σημαντικά δεδομένα που απαιτούνται συμπληρωματικά προς τα δεδομένα για τις πωλήσεις και τα οποία είναι όλα διαθέσιμα αποκλειστικά στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων. Ειδικά όσον αφορά τις μικρότερες φαρμακευτικές εταιρείες, θα ήταν αδύνατο για αυτές να πληρώσουν όλους τους φορείς παροχής δεδομένων για να αντικαταστήσουν την υπάρχουσα δομή με κάποια άλλη που θα επέβαλε μια νέα εταιρεία παροχής δεδομένων για τις πωλήσεις. Εξυπακούεται ότι οι φαρμακευτικές εταιρείες θα μπορούσαν να αλλάξουν τη χρησιμοποιούμενη μορφή, μόνον εφόσον αυτά τα άλλα δεδομένα θα ήταν επίσης διαθέσιμα σε αυτή τη νέα δομή. Αν και από τεχνική άποψη θα ήταν δυνατό όλα αυτά τα διαφορετικού τύπου δεδομένα να παρέχονται σε κάποια άλλη μορφή, το κόστος που θα ήταν αναγκασμένες να υποστούν οι φαρμακευτικές εταιρείες για να λάβουν αυτά τα άλλα δεδομένα σε κάποια άλλη διαφορετική από αυτή τη δομή που αποτελεί βιομηχανικό πρότυπο θα ήταν τόσο υψηλό που θα αποτελούσε σαφώς ανταγωνιστικό μειονέκτημα για αυτές τις εταιρείες.

(104) Σε όρους λογισμικού, όπως εξηγείται ανωτέρω στην αιτιολογική σκέψη 26, διάφορες εταιρείες υπηρεσιών λογισμικού παρέχουν επίσης προϊόντα στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων: σε αυτές περιλαμβάνονται οι P& P software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Παράδειγμα αυτού του λογισμικού είναι το λογισμικό που χρησιμοποιείται για τη διάταξη των γεωγραφικών τομέων πωλήσεων, το οποίο διευκολύνει την ανάθεση ταχυδρομικών κωδίκων ή τομέων σε έναν αντιπρόσωπο πωλήσεων. Εισάγονται εκ των προτέρων στο λογισμικό οι δυνητικές πωλήσεις και ο αριθμός των ιατρών για κάθε ταχυδρομικό κώδικα ή τομέα και, ανάλογα με το αν προστίθενται ή αφαιρούνται ταχυδρομικοί κώδικες ή τομείς από μια περιοχή πωλήσεων, το πρόγραμμα υπολογίζει τις συνολικές πωλήσεις και τον αριθμό των ιατρών για αυτή την περιοχή. Όπως ανέφερε η Zambon, φαρμακευτική εταιρεία, όλα τα συναφή στοιχεία (δηλαδή διευθύνσεις κ.λπ.) συνδέονται κατά κάποιον τρόπο με αυτές τις περιφερειακές δομές (των 1860/3000 τμημάτων) και η Zambon δεν ήταν διατεθειμένη να αλλάξει τη δομή μωσαϊκού επειδή δεν θα ήταν πλέον συμβατή με αυτήν που χρησιμοποιούν οι φαρμακευτικές εταιρείες. Περισσότερες από τις μισές επιχειρήσεις που ρωτήθηκαν διαβιβάζουν τα δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις σε εταιρείες αναλύσεων μάρκετινγκ ή λογισμικού.

(105) Ως προς αυτό το σημείο, η ΙMS προβάλλει το επιχείρημα ότι οι άλλοι φορείς παροχής υπηρεσιών περιφερειακών δεδομένων (AzyX και ΝDC) θα μπορούσαν να επιτρέψουν την πρόσβαση στις δικές τους δομές στους φορείς παροχής λογισμικού, για να αναπτύξουν νέο λογισμικό συμβατό με τις δικές τους δομές μωσαϊκού. Όμως, το ζητούμενο είναι αν αυτό είναι από τεχνική άποψη δυνατό, για τους ίδιους λόγους με αυτούς που εξηγήθηκαν ανωτέρω, όσον αφορά την παροχή δεδομένων σε μορφή που δεν είναι συμβατή με τη δομή των 1860 τμημάτων. Επιπλέον, οι φαρμακευτικές εταιρείες που εγκαταλείπουν το καθιερωμένο πρότυπο για τα δεδομένα περιφερειακών πωλήσεων θα πρέπει να στηρίξουν χρηματοδοτικά τη δημιουργία άλλου λογισμικού το οποίο θα επιτρέπει την ανάλυση και τη χρησιμοποίηση αυτών των δεδομένων, γεγονός που επίσης αποτελεί σημαντικό μειονέκτημα όσον αφορά τη ζήτηση δεδομένων σε διαφορετική δομή μωσαϊκού.

(106) Οι φαρμακευτικές εταιρείες θεωρούν ότι το ζήτημα αυτό είναι σημαντικό, όπως συνάγεται από τα κατωτέρω σχόλια. Η Lilly εξήγησε ότι η παραδοσιακή δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων χρησιμοποιείται εσωτερικά από τις περισσότερες (αν όχι από όλες) φαρμακευτικές εταιρείες για τον καθορισμό των τομέων των αντιπροσώπων πωλήσεων κ.λπ. Επιπλέον, όλες οι εταιρείες έρευνας αγοράς και λογισμικού, που ειδικεύονται στη φαρμακευτική βιομηχανία, είχαν ελεύθερη πρόσβαση σε αυτή την πρότυπη δομή. Εάν κάθε εταιρεία χρησιμοποιεί τη δική της διαφορετική δομή, οι πωλητές (π.χ. υπηρεσίες λογισμικού και έρευνας αγοράς) θα αντιμετωπίσουν μεγάλες δυσκολίες να δημιουργήσουν τυποποιημένα προϊόντα. Αυτό ενδέχεται να δυσχεράνει την καινοτομία. Η Janssen-Cilag ανέφερε ότι όλα τα διαθέσιμα εξωτερικά δεδομένα βασίζονται επίσης στη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων.

- Μεταβολή των γεωγραφικών περιοχών πωλήσεων: απώλεια της σχέσης μεταξύ του αντιπροσώπου πωλήσεων και των ιατρών

(107) Σε αντίθεση με άλλους κλάδους στους οποίους οι παραγγελίες λαμβάνονται άμεσα, ο αντιπρόσωπος πωλήσεων φαρμακευτικών προϊόντων μπορεί μόνο να συστήσει τη συνταγογράφηση του προϊόντος. Η επιτυχία του/της στην προώθηση των πωλήσεων ενός προϊόντος εξαρτάται, συνεπώς, σε πολύ μεγάλο βαθμό από την καθιέρωση μιας καλής σχέσης με ιατρούς και της διατήρησής της σε μεγάλη διάρκεια χρόνου. Από τα διαθέσιμα στοιχεία συνάγεται ότι για να αναπτυχθούν οι σχέσεις αυτές απαιτείται χρόνος. Η Νονο Νοrdisk εξήγησε τη σημασία αυτής της σχέσης: "ο βασικός λόγος διατήρησης των υφισταμένων δομών είναι ότι ενδεχόμενη μεταβολή θα έχει αρνητικές επιπτώσεις στη διαχείριση των σχέσεων με τους πελάτες μας. Στους τομείς της επιχειρηματικής μας δραστηριότητας, είναι πολύ σημαντικό να συσφίγγουμε τις σχέσεις με τους πελάτες μας. (...) Πολλοί πελάτες θα δεχθούν επισκέψεις από άλλους αντιπροσώπους πωλήσεων και θα χαθεί μεγάλο πλέγμα από καλά ανεπτυγμένες στενές σχέσεις". Η Pharmacia ανέφερε επίσης ότι "κάθε αλλαγή στη διάταξη των αντιπροσώπων πωλήσεων καταστρέφει τις σχέσεις των πελατών με τους αντιπροσώπους μας, γεγονός που σημαίνει ότι, σε τελική ανάλυση, θα υποστούμε μεγάλη απώλεια πωλήσεων". Η Νονartis θεωρεί ότι η απώλεια της σχέσης μεταξύ των αντιπροσώπων πωλήσεων και των συνταγογραφούντων ιατρών θα έχει σημαντικότατη αρνητική επίπτωση στις πωλήσεις. Χωρίς την ανάπτυξη και ωρίμανση μιας σχέσης σε διάρκεια χρόνου, οι πολύ απασχολημένοι ιατροί δεν θα δεχθούν απλά, σε αρκετές περιπτώσεις, έναν αντιπρόσωπο πωλήσεων, και ιδίως οι ιατροί τους οποίους έχουν επισκεφθεί ήδη αρκετές φορές ημερησίως άλλοι αντιπρόσωποι πωλήσεων. Η Νονartis πρόσθεσε ότι σε ορισμένες περιπτώσεις, χρειάστηκε περίοδος αρκετών ετών για να αναπτυχθεί μια σχέση που είχε ως αποτέλεσμα την επίτευξη καλών επιδόσεων στον τομέα των πωλήσεων.

(108) Εάν τα δεδομένα για τις περιφερειακές πωλήσεις παρέχονται σε μορφή που δεν είναι συμβατή με τη δομή των 1860 τμημάτων, θα απαιτούνταν σημαντικές αλλαγές στις γεωγραφικές περιοχές που κατανέμονται στους αντιπροσώπους πωλήσεων από τις φαρμακευτικές εταιρείες τους. [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Η BPI, γερμανική ένωση φαρμακευτικών εταιρειών, ανέφερε ότι η χρησιμοποίηση οιασδήποτε άλλης δομής θα συνεπαγόταν υποχρεωτικά σημαντική αναδιάταξη. Η Εssex Pharma GmbH, στην απάντησή της στις 26 Ιανουαρίου 2001, ανέφερε ότι αυτό θα μετέβαλλε τη γεωγραφική περιοχή ευθύνης των αντιπροσώπων. Αυτό θα προκαλούσε ανεπάρκειες, για οργανωτικούς λόγους, τόσο στο επίπεδο των αντιπροσώπων όσο και της διοίκησης. Κατά τον ίδιο τρόπο, η Lilly Deutschland ανέφερε ότι η σημαντικότερη αρνητική επίπτωση θα ήταν η διατάραξη της οργάνωσης πωλήσεών μας, εφόσον ο σχεδιασμός των γεωγραφικών περιοχών μας βασίστηκε στη δομή μωσαϊκού. Η Εssex εξήγησε, στην απάντησή της, ότι το κόστος της τεχνικής τροποποίησης της δομής εκτιμάται ότι θα είναι χαμηλότερο σε σύγκριση με την οικονομική επίπτωση του προαναφερθέντος σημαντικότερου ανταγωνιστικού μειονεκτήματος (η μεταβολή της γεωγραφικής περιοχής ευθύνης των αντιπροσώπων).

(109) Μελέτη(35) της Ι+G, εταιρείας συμβούλων που ειδικεύεται στον φαρμακευτικό τομέα, η οποία βασίστηκε σε δείγμα ιατρών, δείχνει ότι οι συνεχείς επαφές με έναν αντιπρόσωπο πωλήσεων είναι ένας από τους σημαντικότερους όρους, από τις 77 παραμέτρους επιδόσεων που ελέγχθηκαν, για τη διατήρηση των πελατών.

(110) Η ΙMS θεωρεί ότι η δυσμενής επίπτωση της μεταβολής των σχέσεων μεταξύ των αντιπροσώπων πωλήσεων και των ιατρών υπερεκτιμάται, κυρίως για τρεις λόγους: πρώτον, οι φαρμακευτικές εταιρείες αλλάζουν συχνά τη διάταξη του προσωπικού πωλήσεών τους με δική τους πρωτοβουλία· δεύτερον, ακόμα και μια σημαντική μεταβολή της δομής μωσαϊκού θα επηρεάσει μόνον τις σχέσεις στην περιφέρεια της γεωγραφικής περιοχής του κάθε αντιπροσώπου πωλήσεων και, τρίτον, τα όσα αναφέρονται περί στενών σχέσεων είναι υπερβολικά.

(111) Από πρώτη άποψη, οι παρατηρήσεις στην αίτηση παροχής πληροφοριών δίνουν διαφορετική εικόνα. Η Bastian ανέφερε ότι δεν υπήρξε μεταβολή κατά τα τελευταία δέκα έτη, η Bayer ότι οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων σπάνια τροποποιούνται, γενικά μόνο σε περίπτωση μιας ευρύτερης αναδιάρθρωσης. Η ΑstraZeneca δήλωσε ότι προσπαθούμε να μην κάνουμε καμία αλλαγή· ο Δρ Kade δήλωσε ότι οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων σπάνια αλλάζουν. Επιπλέον, η εξαγορά μιας επιχείρησης ή η προώθηση ενός νέου προϊόντος στην αγορά είναι πολύ σημαντικότερος λόγος για την απώλεια σχέσεων μεταξύ αντιπροσώπων πωλήσεων - ιατρών από ό,τι μια αλλαγή που θα οφειλόταν στη χρησιμοποίηση μιας νέας δομής μωσαϊκού, επειδή η κίνηση αυτή υπαγορεύεται από σημαντικούς επιχειρηματικούς λόγους. Η Schering ανέφερε ότι οι εν λόγω μεταβολές αποτελούν επένδυση για το μέλλον και ακολουθούν τη στρατηγική ανάπτυξης της επιχείρησης. Κατά συνέπεια, οι διαταραχές στις σχέσεις μεταξύ ιατρών και αντιπροσώπων πωλήσεων δικαιολογούνται και είναι αναπόφευκτες. Η Ηοffmann La Roche θεωρεί ότι στην περίπτωση συγκέντρωσης ή εξαγοράς επιχειρήσεων, η αναδιάρθρωση είναι αναπόφευκτη και πρέπει να γίνει αποδεκτή. Μια αναδιάρθρωση μέσω αλλαγής του φορέα παροχής δεδομένων είναι σπανίως αποδεκτή, εφόσον, εκτός από το κόστος της τεχνικής μεταβολής, οι ζημίες λόγω της απώλειας των σχέσεων είναι ανυπολόγιστες(36). Η Lilly δήλωσε ότι: οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων τροποποιούνται μόνον εφόσον αυτό είναι απόλυτα αναγκαίο· Essex: αποφεύγουμε αλλαγές στη δομή μας λόγω της τεράστιας προσπάθειας που απαιτείται για αυτόν το σκοπό.

(112) Όσον αφορά το δεύτερο σκέλος του επιχειρήματος της ΙMS, είναι πιθανό οι φαρμακευτικές εταιρείες, και κυρίως εκείνες που διαθέτουν περιορισμένο αριθμό αντιπροσώπων πωλήσεων των οποίων οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων είναι κατ' αντιστοιχία μεγάλες, να συνενώνουν τις γεωγραφικές περιοχές μιας νέας δομής, έτσι ώστε να επαναδημιουργούν σε μεγάλο βαθμό τις αρχικές περιοχές πωλήσεων. Η ΙMS δηλώνει ότι, εάν ορισμένες μεγάλες, μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις υιοθετούσαν τη δομή των 2201 τμημάτων την οποία ανέπτυξε η ΝDC, ακόμα και οι μεγαλύτερες από τις εταιρείες αυτές, που διαθέτουν τις μικρότερες γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων, θα υφίσταντο απώλεια σχέσεων μεταξύ ιατρών - αντιπροσώπων πωλήσεων κατώτερη του 3 %. Η ΝDC δεν έχει απαντήσει σε αυτό το επιχείρημα. Η Επιτροπή θεωρεί ότι ακόμα και αν τα στοιχεία της ΙMS ήσαν σωστά - πολλοί στην φαρμακοβιομηχανία αμφιβάλλουν [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου], αυτό συνιστά μη καταφρονητέα απώλεια σε σχέσεις, την οποία οι φαρμακευτικές εταιρείες δεν είναι καθόλου πρόθυμες να δεχθούν επειδή θα αποτελέσει απώλεια χωρίς καμία θεμιτή επιχειρηματική αιτιολόγηση. Αυτό ισχύει κατ' εξοχήν αν ιατροί βασικών ειδικοτήτων ή ιατροί που είναι περιζήτητοι σε έναν συγκεκριμένο τομέα πρόκειται να καλυφθούν από νέο αντιπρόσωπο πωλήσεων.

(113) Όσον αφορά το τρίτο σκέλος του επιχειρήματος, οι φαρμακευτικές εταιρείες προσδίδουν μεγάλη σημασία στις σχέσεις μεταξύ ενός ιατρού και ενός αντιπροσώπου πωλήσεων, εφόσον αυτός είναι ένας από τους ελάχιστους τρόπους για την προώθηση ενός φαρμάκου. Σύμφωνα με τη νομοθεσία περί διαφήμισης στο σύστημα ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης(37), τα προϊόντα που χορηγούνται αποκλειστικά με συνταγή είναι δυνατό να διαφημίζονται αποκλειστικά σε ιατρούς, οδοντιάτρους, κτηνιάτρους ή φαρμακοποιούς. Αυτό εξηγεί γιατί η εργασία του αντιπροσώπου πωλήσεων είναι τόσο σημαντική. Η BPI, γερμανική ένωση φαρμακευτικών εταιρειών, αναφέρει ότι οι σχέσεις μεταξύ ιατρών και αντιπροσώπων πωλήσεων (...) αποτελούν το βασικό στοιχείο ενεργητικού που διαθέτει μια φαρμακευτική εταιρεία. Η Αpogepha, παραδείγματος χάρη, εξηγεί ότι οποιαδήποτε μεταβολή των σχέσεων ιατρού - αντιπροσώπου πωλήσεων αποτελεί απειλή για την επιχείρηση, ανεξάρτητα από την αιτία. TAD: οι μεταβολές στη δομή μωσαϊκού πρέπει να περιορίζονται στο ελάχιστο για να αποφεύγεται η διακοπή της σχέσης μεταξύ ιατρού και αντιπροσώπου πωλήσεων. Yamanouchi pharma: η σχέση ιατρού - αντιπροσώπου είναι τόσο σημαντικό στοιχείο, που αποφεύγουμε οποιαδήποτε μεταβολή, κατά το δυνατόν. Lilly: η διατήρηση σταθερών σχέσεων μεταξύ του ιατρού και του αντιπροσώπου πωλήσεων αποτελεί απόλυτη προτεραιότητα. Medac: κάθε διακοπή της σχέσης μεταξύ πελατών και αντιπροσώπου πωλήσεων αποτελεί σημαντικό μειονέκτημα για την εταιρεία μας. Κατά συνέπεια, διστάζουμε να τροποποιήσουμε την περιφερειακή διάρθρωση, εφόσον αυτό είναι δυνατό.

(114) Κατά συνέπεια, η Επιτροπή θεωρεί ότι η απώλεια σχέσεων μεταξύ ιατρών και αντιπροσώπων πωλήσεων, η οποία θα ήταν αναπόφευκτη σε περίπτωση επιλογής μιας άλλης δομής μωσαϊκού που δεν θα ήταν συμβατή με τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, θα λειτουργούσε ως σημαντικό αποτρεπτικό στοιχείο για ορισμένες φαρμακευτικές εταιρείες να προβούν σε αυτή την αλλαγή.

- Μεταβολή γεωγραφικών περιοχών πωλήσεων: τροποποίηση των συμβάσεων εργασίας

(115) Η γεωγραφική περιοχή πωλήσεων ορίζεται ως συνένωση τμημάτων της δομής. Ο τομέας αυτός αναφέρεται, ενδεχομένως, στη σύμβαση εργασίας μεταξύ της εταιρείας και του αντιπροσώπου πωλήσεων· σε αυτή την περίπτωση, η μεταβολή της δομής θα απαιτούσε τροποποίηση της σύμβασης εργασίας. Η διαδικασία αυτή είναι ένας ακόμη αποτρεπτικός παράγοντας για τη μεταβολή της δομής μωσαϊκού. Επιπλέον, παρόμοιες μεταβολές έπρεπε να αποφασίζονται στο πλαίσιο διαδικασίας "από κοινού καθορισμού". Σύμφωνα με τη γερμανική εργατική νομοθεσία ("Betriebsverfassungs- gesetz"), η διαδικασία συναπόφασης είναι υποχρεωτική για την αλλαγή των όρων εργασίας (άρθρα 87, 98 και 91 του νόμου). Αυτό σημαίνει ότι τα εκλεγμένα συμβούλια των εργαζομένων πρέπει να συμμετέχουν στη διαδικασία λήψης αποφάσεων. Σε περίπτωση διαφωνίας, η τελική απόφαση λαμβάνεται από το συμβούλιο συνδιαλλαγής.

(116) Πολλές φαρμακευτικές εταιρείες θεωρούν ότι αυτό αποτελεί πρόβλημα. Μια εταιρεία ανέφερε ότι η δομή μωσαϊκού αποτελεί τη βάση των διαπραγματεύσεων με τον σύμβουλο της επιχείρησης, ιδίως όσον αφορά τους κανόνες αξιολόγησης και πρόσθετης αμοιβής των εργαζομένων σε εξωτερική εργασία. Η Gsk (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) ανέφερε επίσης ότι, σε περίπτωση μεταβολής της δομής μωσαϊκού, ο κίνδυνος να μην επιτευχθεί συμφωνία με το συμβούλιο των εργαζομένων είναι υψηλός. Η Klinge Pharma θεωρεί ότι, εάν εγκαταλείψει τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων και επιλέξει μια νέα εδαφική διαίρεση, θα αντιμετωπίσει σοβαρά προβλήματα με το συμβούλιο των εργαζομένων της, διότι στις συμβάσεις εργασίας των αντιπροσώπων πωλήσεων η θέση της εργασίας ορίζεται με αναφορά στις πωλήσεις του ειδικού τομέα του κάθε εργαζομένου (ο οποίος αποτελείται από ένα σύνολο τμημάτων). Άλλη φαρμακευτική εταιρεία ανέφερε ότι η γεωγραφική διάρθρωση των εξωτερικών εργασιών μας βασίζεται σε δομή 2847 τμημάτων (RPM 3000). Εάν δεν θα μας επιτρεπόταν να χρησιμοποιούμε πλέον αυτή τη δομή, λόγω της επιλογής μιας ανταγωνιστικής δομής, αυτό θα είχε σημαντικές οργανωτικές και οικονομικές συνέπειες.

(117) Η ΙMS ανέφερε στις παρατηρήσεις της ότι τα ζητήματα και οι διαδικασίες της εργατικής νομοθεσίας δεν έχουν καθοριστική σημασία. Η ΙMS θεωρεί ότι οι συμβάσεις εργασίας περιγράφουν τυπικά τις γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων με γενικούς γεωγραφικούς όρους. Η ΙMS έχει δίκιο όσον αφορά ορισμένες φαρμακευτικές εταιρείες, στις συμβάσεις εργασίας των οποίων οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων ορίζονται με πολύ γενικούς όρους, με απλή αναφορά σε μια γεωγραφική περιοχή. Όμως, για τις μισές σχεδόν εταιρείες οι οποίες έδωσαν σχετικές με αυτό το σημείο πληροφορίες στην Επιτροπή, οι γεωγραφικές περιοχές πωλήσεων ορίζονται πράγματι ως ένα σύνολο κωδικών των τμημάτων. Οποιαδήποτε μεταβολή της δομής μωσαϊκού θα δημιουργούσε, συνεπώς, τα προαναφερθέντα προβλήματα.

- Κόστος τροποποίησης λογισμικού και εφαρμογών που χρησιμοποιούν τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων

(118) Η ΝDC ανέφερε ότι σε περίπτωση αλλαγής της δομής "οι παρασκευάστριες εταιρείες θα υποστούν το κόστος να επαναλάβουν όλη την εργασία ανάλυσης για την υποστήριξη του σχεδίου αντιστάθμισης, αναδιάρθρωσης των γεωγραφικών περιοχών τους, της ένταξης της νέας δομής στα συστήματα αυτοματοποίησης των αντιπροσώπων πωλήσεων και εκτενούς παροχής κατάρτισης και επεξήγησης των αλλαγών". Επιπλέον, ισχυρίζονται ότι κατά την εκτίμηση των φαρμακευτικών εταιρειών, το κόστος μετατροπής υπολογίζεται ότι κυμαίνεται από 200000 έως 400000 DM. Αυτό επιβεβαιώνεται από πολλές εταιρείες.

(119) Η ΙMS ανέφερε στα σχόλιά της ότι, από τις απαντήσεις των πελατών, δεν προκύπτουν σαφή αποδεικτικά στοιχεία ότι το κόστος αντικατάστασης της εξεταζόμενης δομής μωσαϊκού με κάποια άλλη αποτελεί ουσιαστικό εμπόδιο. Οι απαντήσεις χαρακτηρίζονται ανεπαρκείς ή αναξιόπιστες. Η Επιτροπή γνωρίζει ότι ορισμένες φαρμακευτικές εταιρείες δεν ήταν σε θέση να υπολογίσουν το κόστος μετατροπής. Η εκτίμηση των πρόσθετων άμεσων δαπανών θεωρείται δύσκολη για τις ερωτηθείσες εταιρείες. Το αναφερθέν άμεσο κόστος κυμαίνεται από 40000 DM σε 1,85 εκατομμύρια DM, δηλαδή στο 30 % περίπου του ετήσιου προϋπολογισμού μιας μεγάλης φαρμακευτικής εταιρείας για την αγορά δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις. Για τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, το κόστος αντιπροσωπεύει ποσοστό από 25 % έως και άνω του 100 % του ετήσιου προϋπολογισμού για την αγορά δεδομένων των περιφερειακών πωλήσεων.

(120) Μια άλλη φαρμακευτική εταιρεία ανέφερε ότι οι άλλες δομές, ακόμη και αν είναι αποδεκτές για λόγους εμπιστευτικότητας, απαιτούν υψηλή επένδυση, τόσο σε όρους χρηματοδότησης όσο και απαιτούμενης εργασίας. Άλλη εταιρεία ανέφερε ότι η εφαρμογή μιας διαφορετικής δομής RPM θα είχε σημαντικές χρηματοοικονομικές και οργανωτικές επιπτώσεις για την εταιρεία μας. Εκτός από το καθαρό κόστος αναδιάταξης των εφαρμογών πληροφορικής στο εσωτερικό της επιχείρησης και την εξωτερική εργασία και τις οργανωτικές προσπάθειες που συνδέονται με αυτήν, θα υπήρχαν οι απαραίτητες διαρθρωτικές προσαρμογές όσον αφορά τους υφιστάμενους μηχανισμούς των εξωτερικών υπηρεσιών ... Αυτό θα μπορούσε να προκαλέσει την απώλεια των σχέσεων οι οποίες έχουν αναπτυχθεί με τους πελάτες και θα έπρεπε, ασφαλώς, να ρυθμιστούν με το συμβούλιο των εργαζομένων. Στην απάντησή της, η MSD Sharp & Dohme ανέφερε: "οι εργαζόμενοί μας στο τμήμα πωλήσεων καθώς και το σύστημα αναφοράς στο σύνολό του και τα άλλα δεδομένα που είναι διαθέσιμα στην αγορά βασίζονται σε αυτή την δομή. (...) Δεν είναι δυνατό να εξειδικεύσουμε το κόστος. Εντούτοις, τόσο οι δαπάνες όσο και οι προσπάθειες είναι εξαιρετικά μεγάλες. Θα ήταν αναγκαίο να δημιουργηθεί μια νέα διάταξη του προσωπικού πωλήσεων και ο πλήρης εσωτερικός επανασχεδιασμός των δεδομένων και των συστημάτων".

(121) Μια άλλη εταιρεία παρασκευής φαρμάκων θεωρεί ότι "τροποποίηση της υφιστάμενης δομής RPM, η οποία έχει αναπτυχθεί από τη φαρμακοβιομηχανία και αντιπροσωπεύει τη βάση της εδαφικής μας διάρθρωσης και της υπηρεσίας εξωτερικών εργασιών, θα απαιτήσει σημαντικό κόστος και χρόνο για [...]. Ταυτόχρονα, μια μεταβολή της υφιστάμενης δομής RPM και της συνακόλουθης εδαφικής διάρθρωσης θα κατέστρεφε τις υπάρχουσες επαφές με τους πελάτες μας, οι οποίες είναι πολύ ανεπτυγμένες. Αυτό θα έχει ως επακόλουθο απρόβλεπτες και, κατά συνέπεια, απαράδεκτες ζημίες για την εταιρεία μας".

(122) Η ΙMS ανέφερε στις παρατηρήσεις της ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε με τη δέουσα προσοχή τις εταιρείες εκείνες που είναι κατ' εξοχήν σε θέση να διατυπώσουν παρατηρήσεις για το κόστος αντικατάστασης της δομής: τους πελάτες της ΝDC και της ΑzyX. Κατά την άποψη της ΙMS, η ΑzyX και η ΝDC έχουν περίπου 61 πελάτες και μόνο 28 από τις εταιρείες αυτές περιελήφθησαν στην έρευνα της Επιτροπής. Για να υπάρξει αντικειμενική άποψη των πελατών, η Επιτροπή ζήτησε τη γνώμη πελατών τριών εταιρειών παροχής υπηρεσιών. Η Επιτροπή χρησιμοποίησε μεγάλο δείγμα πελατών της κάθε εταιρείας παροχής υπηρεσιών και δεν ισχυρίζεται ότι η έρευνά της κάλυψε το σύνολο της βιομηχανίας. Εντούτοις, ακόμη και σύμφωνα με τα στοιχεία της ΙMS, η Επιτροπή περιέλαβε στην έρευνα το 46 % των πελατών της ΑzyX και της ΝDC, ποσοστό που είναι επαρκές για να συναγάγει ασφαλή από στατιστική άποψη συμπεράσματα. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή θεωρεί ότι το κόστος τροποποίησης των εσωτερικών εφαρμογών οι οποίες είναι σήμερα εξ ολοκλήρου εξαρτημένες από τη δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων είναι μεγάλο και αποτελεί σημαντικό αποτρεπτικό παράγοντα για την αντικατάσταση της δομής μωσαϊκού.

(123) Το συμπέρασμα αυτού του μέρους της νομικής εκτίμησης είναι, συνεπώς, ότι η συμβολή της ομάδας εργασίας ήταν σημαντική στη διαμόρφωση της παρούσας κατάστασης, κατά την οποία η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων αποτελεί εκ των πραγμάτων βιομηχανικό πρότυπο, γεγονός που αναγνωρίζουν όλες σχεδόν οι φαρμακευτικές εταιρείες. Από αυτό συνάγεται ότι το κόστος, τα ανταγωνιστικά μειονεκτήματα και άλλα προβλήματα που προαναφέρθηκαν, τα οποία θα υφίσταντο οι φαρμακευτικές εταιρείες σε περίπτωση που αντικαθιστούσαν αυτή τη δομή αγοράζοντας υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις μορφοποιημένες σε κάποια άλλη δομή, θα ήταν απαράδεκτα υψηλό, γεγονός που αποτελεί σοβαρό εμπόδιο για να προβούν σε αυτή την επιλογή.

7.3.2. Δεν υπάρχει δυνατότητα δημιουργίας εναλλακτικής δομής από ανταγωνιστές

(124) Για να ερευνήσει περαιτέρω τον ισχυρισμό ότι είναι απόλυτα αναγκαία η χρησιμοποίηση της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, η Επιτροπή εξέτασε κατά πόσον υφίστανται τεχνικά και νομικά εμπόδια τα οποία καθιστούν τουλάχιστον αδικαιολόγητα δύσκολο για άλλες επιχειρήσεις να δημιουργήσουν άλλες δομές στις οποίες θα ήταν δυνατό να μορφοποιηθούν και να διατεθούν στην αγορά της Γερμανίας υπηρεσίες δεδομένων για τις περιφερειακές πωλήσεις.

(125) Η έλλειψη παρόμοιων δυσκολιών επηρέασε την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Bronner (παράγραφος 44) να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν ήταν απόλυτα αναγκαία η πρόσβαση σε ένα σύστημα κατ' οίκον διανομής εφημερίδων για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας: "Αφετέρου, δεν φαίνεται να υπάρχουν τεχνικά, κανονιστικά ή ακόμη οικονομικά εμπόδια δυνάμενα να καταστήσουν αδύνατη, ούτε καν παράλογα δύσκολη, τη δημιουργία εκ μέρους οποιουδήποτε άλλου εκδότη ημερησίων εφημερίδων, μόνου του ή σε συνεργασία με άλλους εκδότες, του δικού του συστήματος κατ' οίκον διανομής σε εθνικό επίπεδο και τη χρησιμοποίησή του για τη διανομή των δικών του ημερησίων εφημερίδων".

(126) Η ΙMS ισχυρίζεται ότι η δομή μωσαϊκού δεν είναι απόλυτα αναγκαία, επειδή οι πληροφορίες που απαιτούνται για τη δημιουργία μιας δομής μωσαϊκού είναι δημόσια διαθέσιμες και ότι θα ήταν δυνατό να δημιουργηθούν πάρα πολλές εναλλακτικές δομές μωσαϊκού. Η ΙMS θεωρεί ότι μια νέα δομή δεν θα ήταν "πραγματικό ή δυνάμει υποκατάστατο" της δομής μωσαϊκού των 1860 τμημάτων, κατά την έννοια της φρασεολογίας που χρησιμοποίησε το Πρωτοδικείο στην υπόθεση Ladbroke (παράγραφος 131). Η ΙMS ισχυρίζεται, επίσης, ότι μια πραγματική δυνατότητα κρίνεται από το αν είναι αδύνατο για τους ανταγωνιστές να την αναπαραγάγουν και δεν εξαρτάται από την ατομική, υποκειμενική ή μεταβαλλόμενη στάση των πελατών.

(127) Η Επιτροπή συμφωνεί με την ΙMS ότι οι πληροφορίες που είναι αναγκαίες για τη δημιουργία μιας δομής μωσαϊκού είναι δημοσίως διαθέσιμες και ότι, εάν δεν υπήρχαν οι υφιστάμενοι περιορισμοί που επηρεάζουν τη δημιουργία δομών μωσαϊκού, υπάρχουν θεωρητικά πολλές πιθανές δομές. Εντούτοις, οι ανταγωνιστές δεν έχουν άλλη επιλογή από το να λάβουν υπόψη αυτούς τους περιορισμούς σε περίπτωση που επιθυμούν να παράγουν μια χρήσιμη δομή. Η τήρηση των περιορισμών σημαίνει αναγκαστικά ότι οι δυνατότητες δημιουργίας μιας νέας δομής είναι πολύ περιορισμένες για τεχνικούς (απαιτείται να χρησιμοποιούνται τα αντίστοιχα όρια ταχυδρομικών κωδικών και άλλοι αντικειμενικοί περιορισμοί) και για νομικούς λόγους (συμμόρφωση με το νόμο περί προστασίας δεδομένων, ανάγκη αποφυγής της προσβολής του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας της ΙMS), όπως εξηγείται στη συνέχεια.

(128) [Απαλείφεται λόγω επιχειρηματικού απορρήτου]. Υπό το πρίσμα αυτό, θα ήταν χρήσιμο να παρατεθεί η απόφαση του δικαστηρίου της Φρανκφούρτης της 16ης Νοεμβρίου 2000 που αναφέρει ότι "οι εναγόμενοι προσπάθησαν κατ' αρχάς να διανείμουν τις φαρμακευτικές τους πληροφορίες στηριζόμενοι σε εδαφική υποδιαίρεση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας σε 2201 τμήματα. Εντούτοις, πολλές συναντήσεις μεταξύ των εναγομένων και δυνητικών πελατών απέδειξαν ότι υλικό δεδομένων συγκεντρωμένο με αυτό τον τρόπο δεν θα ήταν εμπορεύσιμο δεδομένου ότι δεν θα αντιστοιχούσε στην εδαφική διαίρεση των συνήθων 1860 τμημάτων".

(129) Η Επιτροπή δεν συμφωνεί με τις παρατηρήσεις της ΙMS σχετικά με το συμπέρασμα των πελατών ότι η δομή 1860 είναι απόλυτα αναγκαία. Οι φαρμακευτικές εταιρείες, ως χρήστες δεδομένων σε δομές μωσαϊκού, είναι σε θέση να γνωρίζουν, παραδείγματος χάρη, αν η δομή μωσαϊκού των 1860 τμημάτων λειτουργεί ως βιομηχανικό πρότυπο ή όχι. Είναι επίσης τα σχόλιά τους έγκυρα όσον αφορά το πιθανό κόστος αντικατάστασης αυτής της δομής με κάποια άλλη. Εάν δεν λαμβάνονταν καθόλου υπόψη οι απόψεις των πελατών σε αυτές τις διαδικασίες, το ερώτημα αν η εξεταζόμενη διάρθρωση ήταν απόλυτα αναγκαία θα εξεταζόταν αποκλειστικά από τη σκοπιά των δυνατοτ