ΑΠΟΦΑΣΗ (ΕΕ) 2019/421 ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ

της 20ής Ιουνίου 2018

σχετικά με την κρατική ενίσχυση SA.44888 (2016/C) (πρώην 2016/NN) που έθεσε σε εφαρμογή το Λουξεμβούργο υπέρ της ENGIE

[κοινοποιηθείσα υπό τον αριθμό C(2018) 3839]

(Το κείμενο στη γαλλική γλώσσα είναι το μόνο αυθεντικό)

(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

Η ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ,

Έχοντας υπόψη τη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης («η Συνθήκη»), και ιδίως το άρθρο 108 παράγραφος 2 πρώτο εδάφιο,

Έχοντας υπόψη τη Συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο και ιδίως το άρθρο 62 παράγραφος 1 στοιχείο α),

Αφού κάλεσε τα ενδιαφερόμενα μέρη να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις (1), και έλαβε υπόψη τις παρατηρήσεις αυτές,

Εκτιμώντας τα ακόλουθα:

1. ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

(1) Με επιστολή της 23ης Μαρτίου 2015, η Επιτροπή απηύθυνε στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου («Λουξεμβούργο») αίτηση παροχής πληροφοριών (2) σχετικά με την πρακτική έκδοσης φορολογικών αποφάσεων τύπου «tax ruling» του Λουξεμβούργου σε σχέση με τον όμιλο Engie (τότε GDF Suez) (3). Στην επιστολή αυτή, η Επιτροπή ζήτησε από το Λουξεμβούργο να παράσχει όλες τις φορολογικές αποφάσεις τύπου «tax ruling» που εκδόθηκαν υπέρ οποιασδήποτε οντότητας του εν λόγω ομίλου από το 2004 έως την ημερομηνία της επιστολής, και των οποίων αποδέκτης ήταν ο εν λόγω όμιλος ή οποιαδήποτε οντότητα του εν λόγω ομίλου η οποία υφίστατο εκείνη τη στιγμή ή υφίστατο κατά τα προηγούμενα 10 έτη, καθώς και τους ετήσιους λογαριασμούς του εν λόγω ομίλου και των νομικών οντοτήτων του εν λόγω ομίλου για τα έτη 2011, 2012 και 2013, και αντίγραφα των φορολογικών δηλώσεων.

(2) Στις 25 Ιουνίου 2015, το Λουξεμβούργο απάντησε στην εν λόγω αίτηση υποβάλλοντας πληροφορίες σχετικά με τις φορολογικές αποφάσεις τύπου «tax ruling» που είχαν εκδοθεί από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου υπέρ διαφόρων εταιρειών του ομίλου Engie που ήταν εγκατεστημένες στο Λουξεμβούργο, συμπεριλαμβανομένων των GDF Suez LNG Supply SA («LNG Supply») (4) και GDF Suez Treasury Management SARL («GSTM»). (5) Ειδικότερα, το Λουξεμβούργο προσκόμισε δύο αιτήσεις έκδοσης φορολογικών αποφάσεων τύπου «tax ruling» και τις αντίστοιχες εγκρίσεις τους, οι οποίες αφορούσαν δύο σχεδόν πανομοιότυπες ενδοομιλικές πράξεις μεταβίβασης στοιχείων ενεργητικού από άλλες εταιρείες του ομίλου Engie προς τη LNG Supply και την GSTM αντιστοίχως. Και στις δύο περιπτώσεις, οι μεταβιβάσεις χρηματοδοτήθηκαν με υποχρεωτικά μετατρέψιμα άτοκα δάνεια, τα επονομαζόμενα «ZORA» (6) (αντίστοιχα, «ZORA LNG» και «ZORA GSTM», και από κοινού «ZORA»), και με προπληρωμένες προθεσμιακές συμβάσεις πώλησης (αντίστοιχα, «προθεσμιακή σύμβαση LNG» και «προθεσμιακή σύμβαση GSTM», και από κοινού οι «προθεσμιακές συμβάσεις»).

(3) Σε επιστολή της 1ης Απριλίου 2016, η Επιτροπή επισήμανε ότι, βάσει των πληροφοριών που υποβλήθηκαν από το Λουξεμβούργο, δεν μπορούσε να αποκλείσει το ενδεχόμενο οι φορολογικές αποφάσεις τύπου «tax ruling», που εκδόθηκαν υπέρ αυτών των εταιρειών του ομίλου Engie, να συνιστούσαν ασυμβίβαστη κρατική ενίσχυση. Κατά συνέπεια, ζήτησε από το Λουξεμβούργο να παράσχει λόγους για τους οποίους τα μέτρα αυτά δεν ήταν επιλεκτικά ή θα μπορούσαν να είναι δικαιολογημένα βάσει του δικαίου της Ένωσης περί κρατικών ενισχύσεων, και να υποβάλει περαιτέρω πληροφορίες και διευκρινίσεις.

(4) Με επιστολή της 3ης Μαΐου 2016, η Επιτροπή υπενθύμισε στο Λουξεμβούργο να παράσχει τις πληροφορίες που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 3.

(5) Στις 23 Μαΐου 2016, το Λουξεμβούργο απάντησε στην αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της 1ης Απριλίου 2016.

(6) Στις 19 Σεπτεμβρίου 2016, η Επιτροπή εξέδωσε απόφαση για την κίνηση επίσημης διαδικασίας έρευνας βάσει του άρθρου 108 παράγραφος 2 της Συνθήκης σχετικά με τη φορολογική μεταχείριση της οποίας έτυχε η Engie βάσει των φορολογικών αποφάσεων τύπου «tax rulings» που εκδόθηκαν από το Λουξεμβούργο, για τον λόγο ότι μπορούσε να συνιστά κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της Συνθήκης (η «απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας») (7).

(7) Στις 21 Νοεμβρίου 2016, το Λουξεμβούργο υπέβαλε με επιστολή τις παρατηρήσεις του σχετικά με την απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας και τις αιτούμενες πληροφορίες.

(8) Στις 3 Φεβρουαρίου 2017, η απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (8). Η Επιτροπή κάλεσε τους ενδιαφερόμενους να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με το μέτρο.

(9) Στις 27 Φεβρουαρίου 2017, η Επιτροπή έλαβε παρατηρήσεις από την Engie σχετικά με την απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας. Με επιστολή της 10ης Μαρτίου 2017, η Επιτροπή διαβίβασε τις εν λόγω παρατηρήσεις στο Λουξεμβούργο, στο οποίο δόθηκε η ευκαιρία να τις σχολιάσει.

(10) Με επιστολή της 22ας Μαρτίου 2017, κατόπιν των παρατηρήσεων που υποβλήθηκαν από το Λουξεμβούργο και την Engie, η Επιτροπή ζήτησε από το Λουξεμβούργο να παράσχει πρόσθετες πληροφορίες.

(11) Στις 10 Απριλίου 2017, το Λουξεμβούργο υπέβαλε επιστολή όπου ανέφερε ότι οι παρατηρήσεις τις οποίες υπέβαλε η Engie ευθυγραμμίζονται με τις δικές του παρατηρήσεις.

(12) Στις 12 Μαΐου 2017, το Λουξεμβούργο υπέβαλε τις πληροφορίες που ζητήθηκαν στις 22 Μαρτίου 2017.

(13) Την 1η Ιουνίου 2017, πραγματοποιήθηκε συνάντηση μεταξύ των υπηρεσιών της Επιτροπής, της Engie και του Λουξεμβούργου. Το περιεχόμενο της συνάντησης καταγράφηκε σε πρακτικά που συμφωνήθηκαν μεταξύ της Επιτροπής και του Λουξεμβούργου. Κατόπιν της συνάντησης, το Λουξεμβούργο διαβίβασε πρόσθετες πληροφορίες στις 16 Ιουνίου 2017.

(14) Με επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2017, κατόπιν των παρατηρήσεων που διατύπωσαν το Λουξεμβούργο και η Engie στο πλαίσιο της συνάντησης της 1ης Ιουνίου 2017, η Επιτροπή διευκρίνισε ορισμένες πτυχές της έρευνας («επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2017») και ζήτησε πρόσθετες πληροφορίες. Η Επιτροπή κάλεσε το Λουξεμβούργο να διαβιβάσει αντίγραφο της επιστολής αυτής στην Engie.

(15) Στις 31 Ιανουαρίου 2018, το Λουξεμβούργο και η Engie υπέβαλαν τις παρατηρήσεις τους επί της επιστολής της 11ης Δεκεμβρίου 2017. Την ίδια ημερομηνία, το Λουξεμβούργο υπέβαλε επίσης τις πληροφορίες που ζητήθηκαν στην επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2017.

2. ΙΣΤΟΡΙΚΟ

2.1. Ο ΟΜΙΛΟΣ ENGIE

(16) Ο όμιλος Engie (πρώην όμιλος GDF Suez) αποτελείται από την Engie SA, εταιρεία που είναι εγκατεστημένη στη Γαλλία, και όλες τις εταιρείες που τελούν υπό τον άμεσο ή έμμεσο έλεγχο της Engie SA (από κοινού αναφερόμενες ως «Engie»). Η Engie αποτελεί προϊόν συγχώνευσης που πραγματοποιήθηκε το 2008 μεταξύ των γαλλικών ομίλων GDF και Suez (πρώην Lyonnaise des Eaux) (9). Η έδρα της Engie είναι στη Γαλλία. Η Engie SA είναι εισηγμένη στα χρηματιστήρια του Παρισιού, των Βρυξελλών και του Λουξεμβούργου (10).

(17) Η Engie έχει παρουσία σε τρεις βασικούς τομείς: παραγωγή ενέργειας, φυσικό αέριο και υγροποιημένο φυσικό αέριο, και υπηρεσίες ενεργειακής απόδοσης. Η Engie δραστηριοποιείται κυρίως στην παραγωγή και παροχή ενέργειας (11) και στην εμπορία ενέργειας, στην εξερεύνηση, παραγωγή, παροχή, μεταφορά και διανομή φυσικού αερίου, στις υπηρεσίες ενεργειακής απόδοσης και στις ενεργειακές υποδομές.

(18) Η Engie απασχολεί 153 090 άτομα σε 70 χώρες σε ολόκληρο τον κόσμο (12). Το 2016 τα έσοδα της Engie ανήλθαν σε 66,6 δισεκατ. EUR (13). Από τα συνολικά έσοδα που κατέγραψε ο όμιλος, έσοδα ύψους 52,2 δισεκατ. EUR πραγματοποιήθηκαν στην Ευρώπη (14). Το 2016, το 67,3 % των κερδών της εταιρείας προ τόκων, φόρων και αποσβέσεων (EBITDA) πραγματοποιήθηκαν στην Ευρώπη (15).

(19) Στο Λουξεμβούργο, η Engie έχει παρουσία μέσω διαφόρων νομικών οντοτήτων, ορισμένες εκ των οποίων συμμετέχουν στις πράξεις που αποτελούν αντικείμενο των επίμαχων φορολογικών αποφάσεων τύπου «tax ruling». Η Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA («CEF») (16) είναι θυγατρική της Engie που συστάθηκε στο Λουξεμβούργο το 1933. Σκοπός της εταιρείας είναι η απόκτηση συμμετοχών σε λουξεμβουργιανές και αλλοδαπές οντότητες, και η διαχείριση, η εκμετάλλευση και ο έλεγχος των συμμετοχών αυτών (17). Είναι κατεξοχήν αρμόδια για την παροχή ενδοεταιρικών εγγυήσεων και δανείων σε θυγατρικές εταιρείες του ομίλου. Τα έσοδα της CEF προέρχονται από τους τόκους και τις αμοιβές που χρεώνει για την παροχή αυτών των δανείων και εγγυήσεων (18).

(20) Η GSTM είναι λουξεμβουργιανή εταιρεία που ανήκει εξολοκλήρου στη CEF. Ασκεί δραστηριότητες ταμειακής διαχείρισης και χρηματοδότησης για την Engie από το Λουξεμβούργο. Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 15ης Ιουνίου 2012, «γενικά, η GSTM χορηγεί δάνεια σε διάφορα νομίσματα (κυρίως EUR και USD) σε συνδεόμενες εταιρείες και ασκεί δραστηριότητα συγκεντρωτικής ταμειακής διαχείρισης […]. Η δραστηριότητα συγκεντρωτικής ταμειακής διαχείρισης της GSTM κυμαίνεται γενικά από [2-7] έως [7-12] δισεκατ. EUR» (19).

(21) Η GDF Suez LNG Holding SARL («LNG Holding») (20) είναι θυγατρική της Engie που συστάθηκε στο Λουξεμβούργο το 2009. Σκοπός της εταιρείας είναι η απόκτηση συμμετοχών σε λουξεμβουργιανές και αλλοδαπές οντότητες, και η διαχείριση των συμμετοχών αυτών (21). Η LNG Holding ανήκει εξολοκλήρου στη CEF.

(22) Η LNG Supply ανήκει εξολοκλήρου στη LNG Holding. Δραστηριοποιείται στην αγορά, πώληση και εμπορία ΥΦΑ, φυσικού αερίου και παραγώγων φυσικού αερίου, καθώς και στη μεταφορά ΥΦΑ. Έχει συνάψει σημαντικό αριθμό συμβάσεων με διεθνείς εταιρείες ενέργειας (22). Το 2018 η Engie ανακοίνωσε την πρόθεσή της να πωλήσει τμήματα της δραστηριότητάς της στον τομέα του ΥΦΑ, συμπεριλαμβανομένης της LNG Supply, στην Total S.A (23).

2.2. ΟΙ ΕΠΙΜΑΧΕΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ

2.2.1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

(23) Η παρούσα απόφαση αφορά δύο δέσμες φορολογικών αποφάσεων που εκδόθηκαν από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου υπέρ εταιρειών του ομίλου Engie (οι «επίμαχες φορολογικές αποφάσεις»). Οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις αφορούν δύο παρόμοιες ενδοομιλικές πράξεις τις οποίες πραγματοποίησε η Engie μεταξύ διαφορετικών εταιρειών του ομίλου. Και στις δύο περιπτώσεις, η Engie μεταβιβάζει ένα σύνολο στοιχείων ενεργητικού που αποτελούν μια πλήρως λειτουργική επιχειρηματική δραστηριότητα σε θυγατρική εταιρεία στο Λουξεμβούργο, η οποία ασκεί στη συνέχεια αυτή την επιχειρηματική δραστηριότητα.

(24) Η καταβολή του τιμήματος από τη θυγατρική εταιρεία χρηματοδοτείται μέσω 15ετούς υποχρεωτικού μετατρέψιμου άτοκου δανείου (ZORA), το οποίο χορηγείται από ενδιάμεση εταιρεία του ομίλου η οποία είναι εγκατεστημένη στο Λουξεμβούργο. Το ZORA δεν φέρει περιοδικό τόκο αλλά, κατά τη μετατροπή, η θυγατρική εταιρεία θα καταβάλει στον δανειστή μετοχές που αντιστοιχούν στο ονομαστικό ποσό του ZORA συν «πριμοδότηση», η οποία συνίσταται στο σύνολο των κερδών που θα έχει πραγματοποιήσει η θυγατρική εταιρεία κατά τη διάρκεια του ZORA, μείον ένα περιορισμένο περιθώριο (24) που έχει συμφωνηθεί με τις φορολογικές αρχές του Λουξεμβούργου (το ποσό αυτής της «πριμοδότησης» αναφέρεται στις επίμαχες αποφάσεις και στις φορολογικές δηλώσεις των εταιρειών ως «επαυξήσεις επί του ZORA») (25).

(25) Με τη σειρά της, η ενδιάμεση οντότητα χρηματοδοτεί ταυτόχρονα το δάνειο αυτό μέσω προπληρωμένης προθεσμιακής σύμβασης πώλησης (η «προθεσμιακή σύμβαση») που έχει συναφθεί με εταιρεία χαρτοφυλακίου, η οποία είναι επίσης εγκατεστημένη στο Λουξεμβούργο και είναι ο μοναδικός μέτοχος τόσο της θυγατρικής εταιρείας όσο και της ενδιάμεσης οντότητας. Βάσει της προθεσμιακής σύμβασης, η εταιρεία χαρτοφυλακίου καταβάλλει στην ενδιάμεση εταιρεία ποσό ίσο με το ονομαστικό ποσό του ZORA έναντι της απόκτησης των δικαιωμάτων στις μετοχές που θα εκδώσει η θυγατρική εταιρεία κατά τη μετατροπή του ZORA. Ως εκ τούτου, εάν η θυγατρική εταιρεία πραγματοποιήσει κέρδη κατά τη διάρκεια του ZORA, η εταιρεία χαρτοφυλακίου θα λάβει κατά τη μετατροπή του ZORA τις μετοχές που ενσωματώνουν την αξία των επαυξήσεων επί του ZORA. Κατά συνέπεια, η εταιρεία χαρτοφυλακίου παρέχει στη θυγατρική εταιρεία τη χρηματοδότηση για την απόκτηση των στοιχείων ενεργητικού μέσω της προθεσμιακής σύμβασης και του ZORA.

(26) Οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις συμφωνούν με την ακόλουθη φορολογική μεταχείριση των εμπλεκόμενων εταιρειών: η θυγατρική εταιρεία θα αφαιρεί κάθε έτος προβλέψεις για τις επαυξήσεις επί του ZORA που πρόκειται να καταβληθούν κατά τη μετατροπή. Ως εκ τούτου, η θυγατρική θα φορολογείται μόνο για το περιορισμένο περιθώριο που έχει συμφωνηθεί με τις φορολογικές αρχές. Όταν η εταιρεία χαρτοφυλακίου εισπράξει τις επαυξήσεις επί του ZORA (26), αυτό το κέρδος θα είναι αφορολόγητο κατ' εφαρμογή του καθεστώτος απαλλαγής των συμμετοχών του Λουξεμβούργου, το οποίο επιτρέπει τη μη φορολόγηση, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, των κερδών που προκύπτουν από συμμετοχές σε άλλες εταιρείες. Ούτε η ενδιάμεση οντότητα φορολογείται, διότι τα κέρδη που προκύπτουν από τη μετατροπή του ZORA (οι επαυξήσεις επί του ZORA) αντισταθμίζονται από ζημία ίδιου ποσού που προκύπτει από την προθεσμιακή σύμβαση (27). Το τελικό αποτέλεσμα είναι ότι οι επαυξήσεις επί του ZORA εκπίπτουν σε επίπεδο θυγατρικής εταιρείας και ότι το ίδιο ποσό δεν υπόκειται σε φορολόγηση ούτε σε επίπεδο εταιρείας χαρτοφυλακίου διότι θεωρείται εισόδημα απαλλασσόμενο από τον φόρο. Ως εκ τούτου, οι επαυξήσεις επί του ZORA, οι οποίες αντιπροσωπεύουν σχεδόν το σύνολο των κερδών που πραγματοποίησε η θυγατρική εταιρεία κατά τη διάρκεια του ZORA, θα παραμείνουν αφορολόγητες στο Λουξεμβούργο (28).

(27) Η δομή που περιγράφεται στις αιτιολογικές σκέψεις 23 έως 26 απεικονίζεται στο Σχήμα 1. Σχήμα 1 Απεικόνιση των δομών που δημιουργήθηκαν στις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις Προθεσμίακή σύμβαση Εταιρεία χαρτοφυλακίου Εισόδημα Μετοχές (περιλαμβανομένων των επαυξήσεων ΖΟRΑ) ΖΟRΑ Μετοχές (περιλαμβανομένων τών·επαυςήσεων ΖΟRΑ) Στοιχεία ενεργητικού Δανείστρια εταιρεία Θυγατρική εταιρεία

2.2.2. ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΩΝ ΕΠΙΜΑΧΩΝ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

(28) Αυτή η φορολογική μεταχείριση εγκρίθηκε σε δύο δέσμες φορολογικών αποφάσεων που αφορούσαν δύο διαφορετικές δομές τις οποίες δημιούργησε η Engie.

(29) Η πρώτη δέσμη φορολογικών αποφάσεων αφορά τη μεταβίβαση της δραστηριότητας αγοράς, πώλησης και εμπορίας ΥΦΑ και παραγώγων φυσικού αερίου («δραστηριότητα ΥΦΑ») (29) από τη λουξεμβουργιανή εταιρεία Suez LNG Trading SA («LNG Trading») στη LNG Supply. Περιλαμβάνει πέντε φορολογικές αποφάσεις τις οποίες εξέδωσε η φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου κατόπιν αιτήσεων έκδοσης φορολογικών αποφάσεων που υποβλήθηκαν από τον φοροτεχνικό σύμβουλο της Engie («φοροτεχνικός σύμβουλος») εξ ονόματος διαφόρων εταιρειών της Engie (από κοινού, οι «φορολογικές αποφάσεις LNG»). (1) H πρώτη φορολογική απόφαση εκδόθηκε στις 9 Σεπτεμβρίου 2008 («φορολογική απόφαση τύπου LNG του 2008»). Εκδόθηκε σε συνέχεια αίτησης έκδοσης φορολογικής απόφασης με την ίδια ημερομηνία («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008»), η οποία αφορούσε τη φορολογική μεταχείριση των συμβάσεων που χρησιμοποιήθηκαν για τη χρηματοδότηση της μεταβίβασης της δραστηριότητας ΥΦΑ από τη LNG Trading στη LNG Supply (το ZORA LNG και η προθεσμιακή σύμβαση LNG). Η φορολογική απόφαση του 2008 τροποποιήθηκε και/ή συμπληρώθηκε εν μέρει με άλλες αποφάσεις που εκδόθηκαν από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου. (2) Αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 30ής Σεπτεμβρίου 2008, η οποία αφορούσε τη μεταφορά της έδρας της πραγματικής διεύθυνσης της LNG Trading στις Κάτω Χώρες. Αυτή η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης εγκρίθηκε την ίδια ημέρα από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου. (3) Αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 3ης Μαρτίου 2009 («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2009»), η οποία τροποποίησε εν μέρει τη δομή που περιλαμβανόταν στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008. Αυτή η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης εγκρίθηκε την ίδια ημέρα από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου. (4) Αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 9ης Μαρτίου 2012 («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2012»), στην οποία διευκρινίζονται ορισμένοι λογιστικοί όροι που χρησιμοποιήθηκαν για τον προσδιορισμό του περιθωρίου επί του οποίου φορολογείται η LNG Supply. Αυτή η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης εγκρίθηκε την ίδια ημέρα από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου. (5) Τέλος, αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 20ής Σεπτεμβρίου 2013 με αντικείμενο τη διευκρίνιση της φορολογικής μεταχείρισης μερικής μετατροπής του ZORA LNG («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG σχετικά με τη μετατροπή»). Αυτή η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου με επιστολή της 13ης Μαρτίου 2014 («φορολογική απόφαση LNG σχετικά με τη μετατροπή»).

(30) Η δεύτερη δέσμη φορολογικών αποφάσεων αφορά τη μεταβίβαση των δραστηριοτήτων ταμειακής διαχείρισης και χρηματοδότησης («δραστηριότητες χρηματοδότησης και ταμειακής διαχείρισης») (30) από τη CEF στην GSTM. Περιλαμβάνει δύο φορολογικές αποφάσεις τις οποίες εξέδωσε η φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου κατόπιν αιτήσεων έκδοσης φορολογικών αποφάσεων που υποβλήθηκαν από τον φοροτεχνικό σύμβουλο εξ ονόματος διαφόρων εταιρειών της Engie (από κοινού, οι «φορολογικές αποφάσεις τύπου GSTM»). (1) H πρώτη φορολογική απόφαση εκδόθηκε από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου στις 9 Φεβρουαρίου 2010 («φορολογική απόφαση GSTM του 2010»). Εκδόθηκε σε συνέχεια αίτησης έκδοσης φορολογικής απόφασης με την ίδια ημερομηνία («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010»), η οποία αφορούσε τη φορολογική μεταχείριση των συμβάσεων που χρησιμοποιήθηκαν για τη χρηματοδότηση της μεταβίβασης των δραστηριοτήτων χρηματοδότησης και ταμειακής διαχείρισης από τη CEF στην GSTM (το ZORA GSTM και η προθεσμιακή σύμβαση GSTM). (2) Η φορολογική απόφαση GSTM του 2010 συμπληρώθηκε από αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης της 15ης Ιουνίου 2012, η οποία αφορούσε, μεταξύ άλλων, την πιθανή αύξηση του ποσού του ZORA GSTM («αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2012»). Αυτή η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης εγκρίθηκε την ίδια ημέρα από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου («φορολογική απόφαση GSTM του 2012»).

(31) Οι εταιρείες χαρτοφυλακίου σε καθεμία από τις δομές που δημιουργήθηκαν στις φορολογικές αποφάσεις LNG και στις φορολογικές αποφάσεις GSTM είναι, αντίστοιχα, η LNG Holding και η CEF (από κοινού, οι «εταιρείες χαρτοφυλακίου»). Οι ενδιάμεσες οντότητες που χορηγούν τα ZORA είναι, αντίστοιχα, η GDF Suez LNG (Luxembourg) SARL («LNG Luxembourg») και η Electrabel Invest Luxembourg SA («EIL», από κοινού με τη LNG Luxembourg, οι «δανειστές»). Τέλος, οι θυγατρικές εταιρείες που αποκτούν και διαχειρίζονται τη δραστηριότητα ΥΦΑ και τις δραστηριότητες χρηματοδότησης και ταμειακής διαχείρισης είναι, αντίστοιχα, η LNG Supply και η GSTM (από κοινού οι «θυγατρικές εταιρείες»).

2.2.3. ΑΝΑΛΥΤΙΚΗ ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ LNG

2.2.3.1. Οι πράξεις που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις LNG

(32) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, στη LNG Trading θα ενσωματωθούν δύο νέες λουξεμβουργιανές εταιρείες που υπόκεινται σε φόρο. η LNG Luxembourg και η LNG Supply. Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008 προβλεπόταν ότι η δραστηριότητα ΥΦΑ θα πωλούνταν στη LNG Luxembourg, η οποία θα την πωλούσε με τη σειρά της στη LNG Supply (31). Ωστόσο, αργότερα η δομή αυτή τροποποιήθηκε: σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2009, η CEF απέκτησε πρώτα τις μετοχές της LNG Trading και ακολούθως ενσωμάτωσε τη LNG Luxembourg, τη LNG Supply και τη LNG Holding. Η LNG Holding ανέλαβε τότε τον ρόλο της LNG Trading (32) στη δομή (33).

(33) Η δομή εφαρμόζεται ως εξής: (1) Η LNG Supply αποκτά την επιχειρηματική δραστηριότητα της LNG Trading (τη δραστηριότητα ΥΦΑ) έναντι εκτιμώμενου τιμήματος περίπου 750 εκατ. USD. (2) Η LNG Supply χρηματοδοτεί το τίμημα της αγοράς μέσω 15ετούς υποχρεωτικά μετατρέψιμου άτοκου δανείου σε USD (το ZORA LNG) που χορηγείται από τη LNG Luxembourg. Κατά τη μετατροπή (34), η LNG Supply εκδίδει μετοχές («μετοχές LNG Supply») οι οποίες ενσωματώνουν το ονομαστικό ποσό του ZORA συν/πλην τις επαυξήσεις επί του ZORA. (3) Με τη σειρά της, η LNG Luxembourg χρηματοδοτεί την επένδυση στο LNG ZORA μέσω της προθεσμιακής σύμβασης LNG που συνήφθη με τη LNG Holding. Βάσει της σύμβασης αυτής, η LNG Luxembourg συμφωνεί να μεταβιβάσει στη LNG Holding τις μετοχές της LNG Supply. Το τίμημα για τις μετοχές της LNG Supply αντιστοιχεί στο ονομαστικό ποσό του ZORA LNG. (35)

2.2.3.2. Οι συμφωνίες που υπέγραψαν τα μέρη

(34) Το Λουξεμβούργο υπέβαλε αντίγραφα των συμφωνιών που αντικατοπτρίζουν την εκτέλεση από την Engie των πράξεων που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις LNG: (1) Συμφωνία μεταβίβασης δραστηριότητας που συνήφθη μεταξύ της LNG Trading και της LNG Supply στις 30 Οκτωβρίου 2009 («συμφωνία μεταβίβασης LNG») (36), με την οποία η πρώτη συμφωνεί να μεταβιβάσει στη δεύτερη τη δραστηριότητα ΥΦΑ με τίμημα 657 εκατ. USD (37) έναντι δύο γραμματίων που εκδόθηκαν από τη LNG Supply (ως δανειολήπτρια) υπέρ της LNG Trading (ως δανείστριας) ύψους 11 000 000 USD και 646 000 000 USD αντίστοιχα (38). (2) Συμφωνία υποχρεωτικά μετατρέψιμου δανείου η οποία συνήφθη μεταξύ της LNG Luxembourg και της LNG Supply στις 30 Οκτωβρίου 2009 («συμφωνία ZORA LNG») (39). Βάσει της συμφωνίας αυτής, η LNG Luxembourg χορηγεί στη LNG Supply (40) δάνειο αποπληρωτέο με την έκδοση μετοχών της LNG Supply (41). Το δάνειο έχει μέγιστη διάρκεια 15 ετών, δηλαδή λήγει στις 30 Οκτωβρίου 2024 (42). Στο τέλος αυτής της περιόδου θα μετατραπεί σε μετοχές, εκτός εάν μετατραπεί σε μετοχές νωρίτερα από οποιοδήποτε από τα μέρη με τη γραπτή συγκατάθεση του άλλου μέρους (43). Η «τιμή έκδοσης» του δανείου είναι 646 εκατ. USD (44). Η τιμή μετατροπής θα ισούται με την «τιμή έκδοσης» συν τις επαυξήσεις επί του ZORA που θα έχουν συσσωρευτεί μέχρι τη μετατροπή (45). Όπως εξηγείται στο σημείο 2.2.3.6, το ZORA LNG αποτέλεσε αντικείμενο μερικής μετατροπής το 2014. (3) Προπληρωμένη προθεσμιακή συμφωνία αγοράς μετοχών που συνήφθη μεταξύ της LNG Holding και της LNG Luxembourg την ίδια ημερομηνία (η προθεσμιακή σύμβαση LNG) (46). Σύμφωνα με αυτή τη συμφωνία, η LNG Holding αγοράζει όλα τα δικαιώματα της LNG Luxembourg επί των μετοχών της LNG Supply έναντι 646 εκατ. USD (47), ήτοι το ίδιο ποσό με την «τιμή έκδοσης» του ZORA LNG. Οι μετοχές της LNG Supply θα μεταβιβαστούν στη LNG Holding την ημερομηνία έκδοσής τους (48).

2.2.3.3. Φορολογική μεταχείριση της LNG Supply

(35) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, όπως έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, το ετήσιο κέρδος το οποίο πραγματοποιεί η LNG Supply θα ισούται με περιθώριο το οποίο έχει συμφωνηθεί με τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου («περιθώριο LNG»). Ως εκ τούτου, η LNG Supply θα φορολογείται μόνο επί αυτού του περιθωρίου. Η διαφορά μεταξύ του κέρδους που πράγματι πραγματοποιείται κάθε έτος από τη LNG Supply και του περιθωρίου LNG (οι επαυξήσεις επί του ZORA) θεωρείται εκπιπτόμενη δαπάνη που συνδέεται με το ZORA LNG. (49)

(36) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, το περιθώριο LNG καθορίζεται σε ποσό που αντιστοιχεί σε «συνολικό καθαρό περιθώριο της τάξης του 1/[(50-100)%] επί της αξίας των ακαθάριστων στοιχείων ενεργητικού όπως παρουσιάζονται στον ισολογισμό της [LNG Supply], χωρίς ωστόσο αυτό το καθαρό περιθώριο να είναι χαμηλότερο από το [0,00-0,50]% του ετήσιου ακαθάριστου κύκλου εργασιών της επιχείρησης» (50). Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, «το περιθώριο [LNG] θα θεωρηθεί ότι είναι σύμφωνο με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού» διότι η LNG Supply δεν θα «εκτεθεί σε συναλλαγματικό κίνδυνο και/ή κίνδυνο επισφαλών απαιτήσεων» (51). Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008 εξηγείται περαιτέρω ότι «το ακαθάριστο εισόδημα της [LNG Supply] […], μείον το σύνολο των λειτουργικών δαπανών και τη δαπάνη επί του ZORA, αντιστοιχεί περίπου στο περιθώριο [LNG]» (52).

(37) Με άλλα λόγια, πριν από τη μετατροπή του ZORA, η φορολογική βάση της LNG Supply περιορίζεται στο περιθώριο LNG. Η μετατροπή δεν έχει αντίκτυπο στη φορολογική βάση της LNG Supply διότι τα ποσά των επαυξήσεων επί του ZORA αφαιρούνταν από τη LNG Supply κάθε χρόνο πριν από τη μετατροπή.

2.2.3.4. Φορολογική μεταχείριση της LNG Luxembourg

(38) Η αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, όπως έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, επιτρέπει στη LNG Luxembourg, κατά τη διάρκεια του ZORA LNG, είτε να διατηρήσει την αξία του ZORA στους λογαριασμούς της στη λογιστική αξία (53) είτε, εναλλακτικά, να αυξήσει (ή να μειώσει) την αξία του από την τιμή απόκτησης έως την αναμενόμενη τιμή εξόφλησης (54). Ως εκ τούτου, κατά τη διάρκεια του ZORA LNG, η LNG Luxembourg μπορεί να επιλέξει να μην καταχωρίσει στους λογαριασμούς οποιαδήποτε φορολογητέα έσοδα ή εκπιπτόμενες από τον φόρο δαπάνες που συνδέονται με το ZORA. Όπως θα εξηγηθεί στην αιτιολογική σκέψη (52) κατωτέρω, η LNG Luxembourg επέλεξε να διατηρήσει την αξία του ZORA στη λογιστική του αξία.

(39) Κατά τη μετατροπή, η LNG Luxembourg θα λάβει τις μετοχές LNG Supply, στην αξία των οποίων θα ενσωματωθεί η τιμή έκδοσης του ZORA συν οι επαυξήσεις επί του ZORA που θα έχουν συσσωρευθεί έως την ημερομηνία της μετατροπής. Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης του 2008, η μετατροπή διέπεται από το ειδικό καθεστώς που προβλέπεται στο άρθρο 22α του κώδικα φορολογίας εισοδήματος του Λουξεμβούργου (loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, «LIR»), εκτός εάν η LNG Supply επιλέξει να μην εφαρμόσει το καθεστώς αυτό. (55) Σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη, η μετατροπή του δανείου σε μετοχές δεν θα επιφέρει υπεραξία για φορολογικούς σκοπούς (56). Ως εκ τούτου, οι επαυξήσεις επί του ZORA που θα ληφθούν από τη LNG Luxembourg κατά τη μετατροπή δεν θα υπόκεινται σε φόρο κατά τη μετατροπή (57).

2.2.3.5. Φορολογική μεταχείριση της LNG Holding

(40) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, όπως έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, η LNG Holding θα καταχωρίσει στους λογαριασμούς της την πληρωμή βάσει της προθεσμιακής σύμβασης ως «πάγια χρηματοοικονομικά στοιχεία ενεργητικού» (58). Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008 εξηγείται ότι αυτά τα στοιχεία ενεργητικού «θα αποτιμηθούν και θα συνεχίσουν να αποτιμώνται στην τιμή κόστους» (59). Ως εκ τούτου, η LNG Holding δεν θα καταχωρίσει στους λογαριασμούς της κανένα φορολογητέο εισόδημα ούτε εκπιπτόμενη δαπάνη πριν από τη μετατροπή του ZORA και τη μεταβίβαση των νεοεκδοθεισών μετοχών LNG Supply από τη LNG Luxembourg.

(41) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008 ζητείται επίσης επιβεβαίωση ότι «για τους σκοπούς του άρθρου 166 του LIR […] η συμμετοχή την οποία αγόρασε η [LNG Holding] βάσει της προθεσμιακής σύμβασης [LNG] θα αντιμετωπιστεί ως τέτοια από τη στιγμή της σύναψης της προθεσμιακής σύμβασης [LNG]» (60) και ότι «οποιοδήποτε εισόδημα (μερίσματα και υπεραξία) δημιουργείται ή προέρχεται από λουξεμβουργιανές εταιρείες θα απαλλάσσεται βάσει του άρθρου 166 του LIR» (61). Όπως εξηγείται στην ενότητα 2.3.2, το άρθρο 166 του LIR είναι η διάταξη του νόμου περί φορολογίας του εισοδήματος εταιρειών που διέπει την απαλλαγή των συμμετοχών στο Λουξεμβούργο. Βάσει του καθεστώτος απαλλαγής των συμμετοχών, το εισόδημα που προέρχεται από συμμετοχές σε άλλες οντότητες, όπως μετοχές, απαλλάσσεται από τον φόρο εφόσον πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις.

(42) Κατά συνέπεια, κάθε φορολογητέο εισόδημα που συνδέεται με την ιδιοκτησία των μετοχών LNG Supply που εκδίδονται στο πλαίσιο της μετατροπής του ZORA LNG θα απαλλάσσεται από τον φόρο στο επίπεδο της LNG Holding υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι απαιτήσεις του άρθρου 166 του LIR.

2.2.3.6. Η φορολογική απόφαση LNG σχετικά με τη μετατροπή

(43) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG σχετικά με τη μετατροπή, όπως έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, η Engie θα προέβαινε σε μια πρώτη μερική μετατροπή του LNG ZORA σε μετοχές για εκτιμώμενο κατά την ημερομηνία εκείνη ποσό [300-400] εκατ. USD. Την ημέρα της μετατροπής θα λαμβανόταν απόφαση για τη μείωση του ονομαστικού κεφαλαίου της LNG Supply κατά ποσό ίσο με το ποσό της μετατροπής. Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης, «[γ]ια τη [LNG Luxembourg] η μερική μετατροπή του ZORA δεν έχει φορολογικές συνέπειες» (62). «Λόγω της μείωσης του κεφαλαίου της [LNG Supply], η [LNG Holding] θα αναγνωρίσει κέρδος ίσο με τη διαφορά μεταξύ του ονομαστικού ποσού των μετοχών μετατροπής και του ποσού της μετατροπής. Το κέρδος αυτό θα είναι ορατό στα βιβλία της [LNG Holding] και καλύπτεται από την απαλλαγή των συμμετοχών» (63). Ως εκ τούτου, το κέρδος που θα έχει πραγματοποιήσει η LNG Holding κατά την ακύρωση των μετοχών λόγω της μείωσης του κεφαλαίου θα απαλλαγεί από τον φόρο. Το κέρδος αυτό αντιστοιχεί στις επαυξήσεις επί του ZORA οι οποίες ενσωματώνονται στις μετοχές της LNG Supply που λαμβάνονται από τη LNG Holding κατά τη μετατροπή.

2.2.3.7. Εφαρμογή των φορολογικών αποφάσεων LNG

(44) Οι φορολογικές δηλώσεις που υποβλήθηκαν από το Λουξεμβούργο αντικατοπτρίζουν τη φορολογική μεταχείριση της οποίας έτυχαν οι εταιρείες που εμπλέκονται στις πράξεις που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις LNG.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Στους υποχρεωτικούς λογαριασμούς της LNG Supply του 2010 αναφέρεται ότι το 2009 συνήφθη «συμφωνία δανείου υποχρεωτικά μετατρέψιμου σε μετοχές μεταξύ της LNG Luxembourg και της LNG Supply» έναντι ποσού 646 εκατ. USD και για διάρκεια 15 ετών από τις 30 Οκτωβρίου 2009 (64).

(46) Το ZORA LNG καταχωρίζεται ως υποχρέωση στον ισολογισμό και περιλαμβάνεται στη φορολογική δήλωση της LNG Supply για ποσό ίσο με το ονομαστικό ποσό του ZORA (646 εκατ. USD) από το 2009 έως το 2013 (65). Το 2014 το ποσό μειώθηκε κατά 193,8 εκατ. USD σε [300-600] εκατ. USD κατόπιν της μερικής μετατροπής που πραγματοποιήθηκε κατά το έτος αυτό (66).

(47) Για κάθε έτος, ποσό ίσο με τις ετήσιες επαυξήσεις επί του ZORA καταχωρίζεται ως υποχρέωση της LNG Supply (67) έναντι της αντίστοιχης δαπάνης στον λογαριασμό αποτελεσμάτων (68) και έχει συνεπώς αφαιρεθεί από τη φορολογική βάση της LNG Supply. Οι συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA που έχουν δηλωθεί στις φορολογικές δηλώσεις της LNG Supply παρουσιάζονται στον Πίνακα 1. Η μείωση των συσσωρευθεισών επαυξήσεων επί του ZORA κατά 193,8 εκατ. EUR το 2014 οφείλεται στον αντίκτυπο της μερικής μετατροπής του ZORA LNG, που αντισταθμίζεται επίσης εν μέρει από τις πρόσθετες επαυξήσεις επί του ZORA για το έτος (69). Πίνακας 1 Συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA που δηλώθηκαν στις φορολογικές δηλώσεις της LNG Supply 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA (εκατ. USD) 10,9 46,8 165,6 [350 – 400] [650 – 700] [450 – 550] 0 0

(48) Η LNG Supply φορολογείται επί του περιθωρίου LNG. Όπως απεικονίζεται στο σχήμα 2 για το έτος 2011 (70), το περιθώριο LNG υπολογίζεται ως [1/(50-100)%] του συνολικού μέσου όρου των στοιχείων ενεργητικού της εταιρείας με ένα ελάχιστο ποσοστό [0,0-0,50]% του ετήσιου ακαθάριστου κύκλου εργασιών, σύμφωνα με τη φορολογική απόφαση LNG του 2008. Το 2011 η μέση αξία των στοιχείων ενεργητικού που χρηματοδότησαν το ZORA ήταν 752 703 699 USD. Ως εκ τούτου, το περιθώριο του [1/(50-100)%] ανήλθε σε [100 000-150 000] USD. Ο καταγεγραμμένος κύκλος εργασιών ανήλθε σε 1 573 579 569 USD, συνεπώς το περιθώριο του [0,0-0,50]% επί του ποσού αυτού ήταν [3 500 000-4 000 000] USD. Το τελευταίο αυτό ποσό θεωρήθηκε η φορολογική βάση της LNG Supply για την περίοδο 2011 (71). Η LNG Supply κατέβαλε επομένως φόρο εισοδήματος εταιρειών ύψους [500 000-1 500 000] EUR (72) για το φορολογικό έτος 2011. Σχήμα 2 Υπολογισμός της φορολογικής βάσης της LNG Supply, όπως παρουσιάζεται στο παράρτημα 3 της φορολογικής δήλωσης του 2011 Επαύξηση επί του ZORA Το ποσό της επαύξησης επί του ZORA όπως αναφέρεται στους ετήσιους λογαριασμούς δεν συνάδει με τις εκ των προτέρων συμφωνίες τις οποίες υπέγραψαν οι φορολογικές αρχές στις 9 Σεπτεμβρίου 2008 και τον Μάρτιο του 2012. Κατά συνέπεια, καταρτίστηκε φορολογικός ισολογισμός προκειμένου να καταχωριστεί το ορθό ποσό. Σύμφωνα με την εκ των προτέρων συμφωνία, η εταιρεία δεν φορολογείται επί του περιθωρίου (βλέπε κατωτέρω). Υπολογισμός του περιθωρίου Καθαρό περιθώριο 1/(50-100)%] επί της αξίας των ακαθάριστων στοιχείων ενεργητικού (δηλαδή η μέση αξία των στοιχείων ενεργητικού που χρηματοδοτούν το ZORA) με ένα ελάχιστο ποσοστό [0,0-0,5 %] του ακαθάριστου κύκλου εργασιών που προέρχεται από τα στοιχεία ενεργητικού που μεταβιβάστηκαν στην εταιρεία (δηλαδή τα συνολικά έσοδα της εταιρείας). Ελάχιστο περιθώριο Σύνολο κερδών Φόρος Ημερομηνία έναρξης Ημερομηνία λήξης Ελάχιστο περιθώριο (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1/1/11 31/12/2011 [3 500 000 -4 000 000 ] Καθαρό περιθώριο της τάξης του [1/(50-100)%] επί της μέσης αξίας των στοιχείων ενεργητικού που χρηματοδοτούν το ZORA. Ημερομηνία Zora 1/1/11 692 817 329 (Βλέπε φορολογική δήλωση του 2010) 31/12/2011 812 590 069 Σύνολο 1 505 407 398 Μέσος όρος 752 703 699

Zora Φόρος Ημερομηνία έναρξης Ημερομηνία λήξης Περιθώριο (USD) 752 703 699 [1/(50-100)%] 1/1/11 31/12/2011 [100 000 -150 000 ]

(49) Σύμφωνα με τους υποχρεωτικούς λογαριασμούς της LNG Supply του 2014, η μερική μετατροπή του ZORA LNG χωρίστηκε «σε ένα τμήμα του ονομαστικού ποσού και σε ένα τμήμα επαυξήσεων» (73). Συνεπώς, το 2014 τόσο το ονομαστικό ποσό του ZORA όσο και οι συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA μειώθηκαν κατά 193,8 εκατ. USD (74). Τον Σεπτέμβριο του 2014, η LNG Supply αύξησε το κεφάλαιό της κατά 699,9 εκατ. USD (75) με σκοπό τη μερική εξόφληση του ZORA LNG. Οι μετοχές της LNG Supply εκδόθηκαν στην ονομαστική αξία και στη συνέχεια ακυρώθηκαν μέσω μείωσης κεφαλαίου στο ονομαστικό τους ποσό (76). Αυτή η μετατροπή δεν είχε φορολογικές συνέπειες για τη LNG Supply.

(50) Το 2015, καθώς η LNG Supply κατέγραφε ζημίες, οι επαυξήσεις επί του ZORA κατέστησαν αρνητικές κατά [650-850] εκατ. USD, με συνέπεια τη μείωση, πρώτον, των υπόλοιπων συσσωρευθεισών επαυξήσεων επί του ZORA ([450-550] USD) σε 0 USD και, δεύτερον, της εκκρεμούσας ονομαστικής αξίας του ZORA LNG σε [200-250] εκατ. USD. (77)

(51) Το 2016, οι επαυξήσεις επί του ZORA ήταν και πάλι αρνητικές κατά [100-200] εκατ. USD, με αποτέλεσμα την περαιτέρω μείωση του εκκρεμούς ποσού του ZORA LNG σε [100-200] εκατ. USD (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Σύμφωνα με τις φορολογικές δηλώσεις της LNG Luxembourg, η αξία του ZORA LNG διατηρήθηκε στο ονομαστικό ποσό του (646 εκατ. USD) μέχρι τη μερική μετατροπή του το 2014 (79), σύμφωνα με τη φορολογική απόφαση LNG του 2008 (80). Η προθεσμιακή σύμβαση LNG εμφανίζεται επίσης στη φορολογική δήλωση της LNG Luxembourg ως υποχρέωση για το ίδιο ποσό (81).

(53) Το 2014, ως αποτέλεσμα της μερικής μετατροπής, η αξία τόσο του ZORA LNG (στοιχείο ενεργητικού) όσο και της προθεσμιακής σύμβασης LNG (υποχρέωση) μειώθηκε κατά 193,8 εκατ. USD σε [300-600] εκατ. USD, χωρίς αντίκτυπο στον λογαριασμό αποτελεσμάτων (82). Η LNG Luxembourg δεν επέλεξε την εφαρμογή του άρθρου 22α του LIR.

(54) Το 2015, όπως εξηγείται στην αιτιολογική σκέψη 50, η αξία του ZORA LNG μειώθηκε σε [300-600] εκατ. USD λόγω αρνητικών επαυξήσεων επί του ZORA. Ως εκ τούτου, η LNG Luxembourg μείωσε την αξία του ZORA LNG κατά το ποσό αυτό και παράλληλα μείωσε την αξία της προθεσμιακής σύμβασης LNG κατά το ίδιο ποσό (83).

(55) Το 2016 πραγματοποιήθηκαν οι ίδιες προσαρμογές στο ZORA LNG και στην προθεσμιακή σύμβαση LNG, με αποτέλεσμα τη μείωση της αξίας τους σε [100-200] εκατ. USD (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) Το ZORA καταχωρίζεται στους υποχρεωτικούς λογαριασμούς της LNG Holding ως χρηματοοικονομικό στοιχείο ενεργητικού (85). Από το 2012, μια συμμετοχή στη LNG Supply ποσού ίσου με το ονομαστικό ποσό του ZORA LNG εμφανίζεται επίσης στη φορολογική δήλωση της LNG Holding στην κατηγορία των συμμετοχών που είναι επιλέξιμες βάσει του άρθρου 166 του LIR (86).

(57) Σύμφωνα με τη φορολογική δήλωση και τους υποχρεωτικούς λογαριασμούς της LNG του 2014, η ακύρωση των μετοχών LNG Supply, που λήφθηκαν κατόπιν της μερικής μετατροπής του ZORA LNG το 2014, παρήγαγαν υπεραξία ύψους 506,2 εκατ. USD (87), η οποία παρέμεινε στο σύνολό της αφορολόγητη κατ' εφαρμογή του καθεστώτος απαλλαγής των συμμετοχών (άρθρο 166 LIR).

(58) Το 2015 και το 2016 η LNG Holding προέβη σε καταχώριση προσαρμογής λόγω απομείωσης επί της προθεσμιακής σύμβασης ZORA LNG η οποία αντικατόπτριζε τη μείωση της αξίας του ZORA LNG κατόπιν των αρνητικών επαυξήσεων επί του ZORA, όπως εξηγείται στις αιτιολογικές σκέψεις 50 και 51 (88). Αυτή η απομείωση αποτυπώθηκε ως έξοδο στον λογαριασμό αποτελεσμάτων της LNG Holding.

2.2.4. ΑΝΑΛΥΤΙΚΗ ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ GSTM

2.2.4.1. Οι πράξεις που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις GSTM

(59) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010, η Engie θα εφαρμόσει παρόμοια δομή με αυτή που περιγράφεται στις φορολογικές αποφάσεις LNG: η GSTM αποκτά τις δραστηριότητες χρηματοδότησης και ταμειακής διαχείρισης και χρηματοδοτεί την απόκτηση μέσω του ZORA GSTM που χορηγείται από την EIL. Κατά τη μετατροπή (89), η GSTM εκδίδει μετοχές («μετοχές GSTM») οι οποίες ενσωματώνουν το ονομαστικό ποσό του ZORA συν/πλην τις επαυξήσεις επί του ZORA. Με τη σειρά της, η EIL χρηματοδοτεί την επένδυση στο ZORA GSTM μέσω της προθεσμιακής σύμβασης GSTM που συνήφθη με τη CEF. Βάσει της σύμβασης αυτής, η EIL θα συμφωνήσει να μεταβιβάσει στη CEF τις μετοχές GSTM. Το τίμημα για τις μετοχές GSTM αντιστοιχεί στο ονομαστικό ποσό του ZORA GSTM (90).

(60) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2012 περιέχεται ανάλυση της φορολογικής θέσης του ίδιου ZORA, η οποία είναι σχεδόν πανομοιότυπη με εκείνη που περιέχεται στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης LNG του 2008, με τη διαφορά ότι σε αυτή την απόφαση προβλέπεται, μεταξύ άλλων, πιθανή μελλοντική αύξηση του ποσού του ZORA GSTM (91).

2.2.4.2. Οι συμφωνίες που υπέγραψαν τα μέρη

(61) Το Λουξεμβούργο υπέβαλε αντίγραφα των εγγράφων και των συμφωνιών που αντικατοπτρίζουν την εκτέλεση από την Engie των πράξεων που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις GSTM: (1) Έγγραφο με τίτλο «Πρόταση μεταβίβασης κλάδου δραστηριότητας» που κατατέθηκε στο μητρώο εμπορίου και εταιρειών του Λουξεμβούργου στις 13 Μαΐου 2011 («πρόταση μεταβίβασης GSTM») (92). Σύμφωνα με το έγγραφο αυτό, η CEF προτείνει να μεταβιβάσει στην GSTM τις δραστηριότητες χρηματοδότησης και ταμειακής διαχείρισης έναντι ποσού 1 036 912 506,84 EUR. Σύμφωνα με την πρόταση μεταβίβασης GSTM, η CEF μεταβιβάζει τον κλάδο δραστηριότητας έναντι γραμματίου από την GSTM (93). (2) Δύο συμφωνίες υποχρεωτικά μετατρέψιμου δανείου που συνήφθησαν μεταξύ της EIL και της GSTM, με ημερομηνίες 17 Ιουνίου 2011 και 30 Ιουνίου 2014 («συμφωνίες ZORA GSTM», εφεξής καλούμενες, από κοινού με τη συμφωνία LNG ZORA, οι «συμφωνίες ZORA») (94), οι οποίες έχουν ουσιαστικά το ίδιο περιεχόμενο (95). Βάσει των συμφωνιών ZORA GSTM, η EIL χορηγεί στην GSTM δάνειο (96) το οποίο εξοφλείται με την έκδοση μετοχών της GSTM (97). Το δάνειο λήγει στις 17 Ιουνίου 2016 (98). Στο τέλος αυτής της περιόδου θα μετατραπεί σε μετοχές, εκτός εάν μετατραπεί σε μετοχές νωρίτερα από οποιοδήποτε από τα μέρη με τη γραπτή συγκατάθεση του άλλου μέρους (99). Η «τιμή έκδοσης» του δανείου είναι 1 036 912 507 EUR (100). Η τιμή μετατροπής θα ισούται με την «τιμή έκδοσης» συν τις επαυξήσεις επί του ZORA που θα έχουν συσσωρευτεί μέχρι τη μετατροπή (101). (3) Προπληρωμένη προθεσμιακή συμφωνία αγοράς μετοχών που συνήφθη μεταξύ της CEF και της EIL στις 17ης Ιουνίου 2011 (η προθεσμιακή σύμβαση GSTM) (102). Σύμφωνα με αυτή τη συμφωνία, η CEF αγοράζει όλα τα δικαιώματα της EIL επί των μετοχών GSTM έναντι τιμήματος ίσου με την «τιμή έκδοσης» του ZORA GSTM (103). Οι μετοχές της GSTM θα μεταβιβαστούν στη CEF την ημερομηνία έκδοσής τους (104).

2.2.4.3. Φορολογική μεταχείριση της GSTM

(62) Σύμφωνα με την αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010, όπως έγινε δεκτή από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, το ετήσιο φορολογητέο κέρδος της GSTM ισούται με το περιθώριο που έχει συμφωνηθεί με τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου («περιθώριο GSTM»). Ως εκ τούτου, η GSTM θα φορολογηθεί μόνο επί του περιθωρίου αυτού. Η διαφορά μεταξύ του κέρδους που πράγματι πραγματοποιείται από την GSTM και του περιθωρίου GSTM (οι επαυξήσεις επί του ZORA) θα θεωρείται εκπιπτόμενη δαπάνη που συνδέεται με το ZORA GSTM (105).

(63) Το περιθώριο GSTM καθορίζεται στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010 ως ποσό που αντιστοιχεί σε «συνολικό καθαρό περιθώριο της τάξης του [1/(50-100)%] επί της αρχικής αξίας του συνόλου των στοιχείων ενεργητικού του, συμπεριλαμβανομένων των στοιχείων του ενεργητικού που χρηματοδοτούνται με κανονικά δάνεια» (106). Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010, το περιθώριο GSTM θεωρείται σύμφωνο με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού (107).

(64) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2012 προβλέπεται τροποποίηση του περιθωρίου GSTM. Αναφέρεται ότι το ποσό του «θα καθοριστεί σε μελλοντική επιστολή APA συνοδευόμενη από έκθεση ενδοομιλικής τιμολόγησης» (108). Σύμφωνα με τους υποχρεωτικούς οικονομικούς λογαριασμούς της GSTM του 2011 (109), η αλλαγή στο περιθώριο GSTM από την 1η Ιανουαρίου 2012 οφειλόταν στην έναρξη ισχύος της διοικητικής εγκυκλίου της 28ης Ιανουαρίου 2011 σχετικά με τις δραστηριότητες ενδοομιλικής χρηματοδότησης («εγκύκλιος 164/2») (110). Η εν λόγω εγκύκλιος απαιτούσε την υποβολή μελετών ενδοομιλικής τιμολόγησης σε σχέση με κάθε αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης με την οποία ζητείται η έγκριση των τιμών μεταβίβασης για πράξεις ενδοομιλικής χρηματοδότησης (όπως το περιθώριο GSTM) (111). Ως εκ τούτου, ο φοροτεχνικός σύμβουλος υπέβαλε, με επιστολές της 11ης Ιουλίου 2012 και της 11ης Νοεμβρίου 2013, δύο αιτήσεις έκδοσης φορολογικής απόφασης συνοδευόμενες από μελέτες ενδοομιλικής τιμολόγησης σχετικά με τον καθορισμό του περιθωρίου GSTM (112). Σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, αυτές οι αιτήσεις έκδοσης φορολογικής απόφασης τύπου «tax ruling» δεν εγκρίθηκαν από τη φορολογική του διοίκηση. Με άλλα λόγια, η φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου δεν έχει εκδώσει φορολογική απόφαση η οποία να επιβεβαιώνει την αξία του περιθωρίου GSTM που προτείνεται από τον φοροτεχνικό σύμβολο της Engie στις επιστολές της 11ης Ιουλίου 2012 και της 11ης Νοεμβρίου 2013 (113).

(65) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010 αναφέρεται επίσης ότι «στην απίθανη περίπτωση που η λογιστική μεταχείριση δεν συνάδει πλήρως με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη συμφωνία ZORA, τα επακόλουθα κέρδη ή ζημίες που αποτυπώνονται στους ετήσιους λογαριασμούς δεν θα επηρεάσουν τη φορολογική θέση που περιγράφεται ανωτέρω» (114).

(66) Εν κατακλείδι, πριν από τη μετατροπή του ZORA GSTM, η φορολογική βάση της GSTM περιορίζεται στο περιθώριο GSTM. Η μετατροπή του ZORA GSTM δεν έχει επίπτωση στη φορολογική βάση της GSTM.

2.2.4.4. Φορολογική μεταχείριση της EIL

(67) Η φορολογική μεταχείριση της οποίας έτυχε η EIL είναι παρόμοια με αυτή που περιγράφεται για τη LNG Luxembourg (115) και βασίζεται σε πανομοιότυπες συμφωνίες (116). Ως εκ τούτου, κατά τη διάρκεια του ZORA GSTM, η EIL μπορεί να επιλέξει να μην καταχωρίσει στους λογαριασμούς οποιαδήποτε φορολογητέα έσοδα ή εκπιπτόμενες από τον φόρο δαπάνες. Κατά τη μετατροπή, εάν η EIL επιλέξει να εφαρμόσει το ειδικό καθεστώς που προβλέπεται στο άρθρο 22α του LIR, δεν θα αναγνωρίσει κανένα εισόδημα (117) και, συνεπώς, δεν θα οφείλεται φόρος εισοδήματος εταιρειών (118). Όπως θα εξηγηθεί στην αιτιολογική σκέψη (76), η EIL επέλεξε να διατηρήσει την αξία του ZORA GSTM στη λογιστική αξία.

2.2.4.5. Φορολογική μεταχείριση της CEF

(68) Η φορολογική μεταχείριση της οποίας έτυχε η CEF είναι παρόμοια με αυτή που περιγράφεται για τη LNG Holding (119). Συνεπώς, η CEF δεν θα καταχωρίσει στους λογαριασμούς της φορολογητέο εισόδημα ή εκπιπτόμενες δαπάνες πριν από τη μετατροπή του ZORA (120).

(69) Στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2010 ζητείται επίσης επιβεβαίωση ότι «η συμμετοχή την οποία αγόρασε η CEF βάσει της προθεσμιακής σύμβασης θα αντιμετωπιστεί ως άμεση συμμετοχή στο κεφάλαιο της GSTM από τη στιγμή της σύναψης της προθεσμιακής σύμβασης για τους σκοπούς του άρθρου 166 του LIR» (121). Κατά συνέπεια, κάθε φορολογητέο εισόδημα που συνδέεται με την ιδιοκτησία των μετοχών της GSTM θα απαλλάσσεται από τον φόρο στο επίπεδο της CEF υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι απαιτήσεις του άρθρου 166 του LIR.

2.2.4.6. Εφαρμογή των φορολογικών αποφάσεων GSTM

(70) Οι φορολογικές δηλώσεις που υποβλήθηκαν από το Λουξεμβούργο αντικατοπτρίζουν τη φορολογική μεταχείριση της οποίας έτυχαν οι εταιρείες που εμπλέκονται στις πράξεις που περιγράφονται στις φορολογικές αποφάσεις GSTM.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) Στους υποχρεωτικούς λογαριασμούς της GSTM του 2012 αναφέρεται ότι η EIL «χορήγησε στην [GSTM] υποχρεωτικά μετατρέψιμο δάνειο ύψους 1 036 912 506,84 EUR και διάρκειας 15 ετών από τις 17 Ιουνίου 2011» (122).

(72) Το ZORA GSTM καταχωρίζεται ως υποχρέωση στον ισολογισμό που περιλαμβάνεται στις φορολογικές δηλώσεις της GSTM για ποσό ίσο με το ονομαστικό ποσό του ZORA (1 036 912 506,84 EUR). Το ποσό αυτό δεν αλλάζει με την πάροδο των ετών (123).

(73) Για κάθε έτος, ποσό ίσο με τις ετήσιες επαυξήσεις επί του ZORA έχει καταχωριστεί ως υποχρέωση της GSTM (124) έναντι της αντίστοιχης δαπάνης στον λογαριασμό αποτελεσμάτων (125) και έχει συνεπώς αφαιρεθεί από τη φορολογική βάση της GSTM Supply. Οι συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA που δηλώθηκαν στις φορολογικές δηλώσεις της GSTM για την περίοδο 2011 έως 2015 παρουσιάζονται στον πίνακα 2 κατωτέρω. Πίνακας 2 Συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA που δηλώθηκαν στις φορολογικές δηλώσεις της GSTM 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA (εκατ. EUR) 44,9 [100-150] [300-350] [450 – 500] [600 – 650] [600-900]

(74) Σύμφωνα με τη φορολογική απόφαση GSTM του 2010, η GSTM φορολογείται επί του περιθωρίου GSTM. Στο σχήμα 3 κατωτέρω απεικονίζεται ο καθορισμός του περιθωρίου GSTM για το έτος 2011 (126). Τα «καθαρά κέρδη προ φόρων και επαυξήσεων επί του ZORA» ανέρχονταν σε 45 522 581 EUR. Η φορολογική βάση της GSTM υπολογίζεται ως [1/(50-100)%] του συνολικού μέσου όρου των στοιχείων ενεργητικού της εταιρείας για την περίοδο 2011, που ανερχόταν σε 3,7 δισεκατ. EUR. Το φορολογητέο κέρδος της GSTM στη βάση αυτή ανέρχεται σε [500 000-600 000] EUR (στο οποίο προστίθεται ποσό που χαρακτηρίζεται ως «αμοιβή κεφαλαίου» και ανέρχεται σε [6 000-11 000] EUR). Η διαφορά μεταξύ του ποσού αυτού και «των καθαρών κερδών προ φόρων και επαύξησης επί του ZORA» είναι το ποσό των 44,9 εκατ. EUR, το οποίο δηλώθηκε στη φορολογική δήλωση ως η εκπιπτόμενη επαύξηση επί του ZORA. Σχήμα 3 Ο υπολογισμός της φορολογικής βάσης της GSTM για το έτος 2011, όπως αναλύεται στο παράρτημα 3 της φορολογικής δήλωσης της GSTM του 2011 Σύνολο στοιχείων ενεργητικού Από Έως Αριθ. ημερών Μέσος όρος (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Σύνολο χρεών που χρηματοδοτούν στοιχεία ενεργητικού 3 729 202 241 Καθαρά κέρδη προ φόρων και επαύξησης επί του ZORA [45 000 000 -50 000 000 ] Καθαρά κέρδη προ φόρων και επαύξησης επί του ZORA που συνδέονται με το κεφάλαιο 8 326 Καθαρά κέρδη προ φόρων και επαύξησης επί του ZORA που συνδέονται με χρέη που χρηματοδοτούν στοιχεία ενεργητικού [45 000 000 -50 000 000 ] Σύνολο [45 000 000 -50 000 000 ] Περιθώριο [1/(50-100)%] [550 000 -600 000 ] Απόδοση κεφαλαίου Αμοιβή των χρεών που χρηματοδοτούν στοιχεία ενεργητικού (περιθώριο [1/(50-100)%]) [550 000 -600 000 ] Συνολικό καθαρό περιθώριο [550 000 -600 000 ] Το περιθώριο έχει ήδη καταχωριστεί στους ετήσιους λογαριασμούς, οπότε δεν χρειάζεται προσαρμογή. Υπολογισμός φορολογητέου ποσού EUR Αποτελέσματα χρήσης 420 802 Προστίθενται: φόροι [150 000 -200 000 ] Φορολογητέο ποσό [550 000 -600 000 ] Φόρος εισοδήματος εταιρειών [100 000 -150 000 ]

(75) Από τις φορολογικές δηλώσεις της GSTM προκύπτει ότι, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω (127), το περιθώριο GSTM μεταβλήθηκε μετά το 2011. Όπως απεικονίζεται στο σχήμα 4 για τα έτη 2012 και 2013, το περιθώριο GSTM δεν ορίζεται στο [1/(50-100)%] της αξίας των στοιχείων ενεργητικού, όπως αρχικά προβλεπόταν στην αίτηση έκδοσης φορολογικής απόφασης GSTM του 2018, αλλά σε [0-1 %] της αξίας των χρεών που χρηματοδοτούν τα στοιχεία ενεργητικού (128). Το 2014 το περιθώριο GSTM ορίστηκε σε [0-1 %] του συνολικού ποσού των δανείων και απαιτήσεων. Από τις φορολογικές δηλώσεις προκύπτει ότι το περιθώριο GSTM για τα έτη αυτά υπολογίστηκε σε συνάρτηση με τις αιτήσεις έκδοσης φορολογικής απόφασης της 11ης Ιουλίου 2012 και της 11ης Νοεμβρίου 2013 (129) οι οποίες, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη (64) ουδέποτε έγιναν δεκτές από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου. Σχήμα 4 Ο υπολογισμός της φορολογικής βάσης της GSTM σε συνάρτηση με τις αιτήσεις έκδοσης φορολογικής απόφασης του 2010 και του 2012 που επισυνάπτονται στο παράρτημα 3 της φορολογικής δήλωσης της GSTM του 2012 Παραρτήματα της Déclaration pour l'impôt sur le revenu des collectivités et pour l'impôt commercial [δήλωση φόρου εισοδήματος εταιρειών και δημοτικού επιχειρηματικού φόρου] για το 2012 και της δήλωσης προσωπικών περιουσιακών στοιχείων της 1ης Ιανουαρίου 2013 στο όνομα της: GDF SUEZ Treasury Management S.à r.l tax No 2011 2416 545 Παράρτημα 3 STAW/NGOK Επεξηγηματικές σημειώσεις Γενικές παρατηρήσεις Γίνεται αναφορά στις επιστολές του φοροτεχνικού συμβούλου της 9ης Φεβρουαρίου 2010 και της 15ης Ιουνίου 2012. Περιθώριο επί της δραστηριότητας χρηματοδότησης Γίνεται αναφορά στις συμφωνίες προκαθορισμένων τιμών του φοροτεχνικού συμβούλου της 11ης Ιουλίου 2012 και της 11ης Νοεμβρίου 2013 («APA»). Το περιθώριο επί της δραστηριότητας χρηματοδότησης υπολογίζεται ως εξής: Μέσο ποσό χρεών που χρηματοδοτούν τα στοιχεία ενεργητικού (*) από έως ημέρες % (**) περιθώριο [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 4,2 μονάδες βάσης [3 000 000 -4 000 000 ] Σύνολο 366 Απόδοση του επιχειρηματικού κεφαλαίου Μέσο κεφάλαιο από έως ημέρες Απόδοση του επιχειρηματικού κεφαλαίου [2 000 000 -3 000 000 ] 1.1.2012 31.12.2012 366 [20 000 -30 000 ] Σύνολο 366 Υπολογισμός της επαύξησης επί του ZORA Καθαρά κέρδη προ φόρων και επαύξησης επί του ZORA [100 000 000 -150 000 000 ] Μείον: απόδοση κεφαλαίου [20 000 -30 000 ] Μείον: ελάχιστο περιθώριο [3 000 000 -4 000 000 ] Επαύξηση επί του ZORA [100 000 000 -150 000 000 ] Το ποσό της επαύξησης επί του ZORA, όπως αναφέρεται στους λογαριασμούς, δεν συνάδει με τις APA (μη επαρκές). Κατά συνέπεια, πραγματοποιήθηκε προσαρμογή [40 000 -50 000 ] EUR στον φορολογικό ισολογισμό και στον λογαριασμό αποτελεσμάτων, και η προσαρμογή αυτή θα καταχωριστεί στους εμπορικούς λογαριασμούς του 2013. (*) Υπολογιζόμενο σε μηνιαία βάση (**) Παραπέμπουμε στη μελέτη μεταβιβαστικής τιμολόγησης όπως προβλέπεται στις APA

2.2.4.6.2. EIL

(76) Η αξία του ZORA GSTM στα βιβλία της EIL διατηρήθηκε στο ονομαστικό ποσό, ήτοι 1 036 912 507 EUR (130), σύμφωνα με την επιλογή που παρασχέθηκε με τις φορολογικές αποφάσεις GSTM (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) Τέλος, στις φορολογικές δηλώσεις της CEF, στην κατηγορία των συμμετοχών που είναι επιλέξιμες βάσει του άρθρου 166, εμφανίζεται επίσης συμμετοχή στην GSTM ποσού ίσου με το ονομαστικό ποσό του ZORA GSTM (132).

2.3. ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΟΥ ΣΧΕΤΙΚΟΥ ΕΘΝΙΚΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΠΛΑΙΣΙΟΥ

2.3.1. ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΓΕΝΙΚΩΝ ΑΡΧΩΝ ΤΟΥ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ ΕΙΣΟΔΗΜΑΤΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ ΤΟΥ ΛΟΥΞΕΜΒΟΥΡΓΟΥ

(78) Οι συνήθεις κανόνες της φορολόγησης εταιρειών στο Λουξεμβούργο διατυπώνονται στον LIR. Σύμφωνα με το άρθρο 159 του LIR, οι εταιρείες φορολογικοί κάτοικοι Λουξεμβούργου φορολογούνται επί του συνόλου των κερδών τους (133). Το άρθρο 163 του LIR προβλέπει ότι ο φόρος εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου εφαρμόζεται στα φορολογητέα κέρδη ενός φορολογουμένου εντός δεδομένου έτους (134). Πριν από το 2013, όλες οι εταιρείες που υπόκειντο σε φόρο στο Λουξεμβούργο φορολογούνταν επί των φορολογητέων κερδών τους με πάγιο φορολογικό συντελεστή 28,80 % (135). Από το 2013, ο πάγιος φορολογικός συντελεστής είναι 29,22 %.

(79) Το άρθρο 18 παράγραφος 1 του LIR καθορίζει τη μέθοδο για τον προσδιορισμό του ετήσιου κέρδους φορολογούμενης εταιρείας: «Το κέρδος ορίζεται ως η διαφορά μεταξύ του καθαρού ενεργητικού στο τέλος και του καθαρού ενεργητικού στην αρχή της περιόδου αναφοράς, επαυξημένη κατά τις αναλήψεις για προσωπική χρήση και μειωμένη κατά τις πρόσθετες συνεισφορές που πραγματοποιήθηκαν κατά τη διάρκεια της περιόδου αναφοράς».

(80) Στο άρθρο 23 του LIR εξηγείται ότι η αξία του καθαρού ενεργητικού θα πρέπει να προσδιορίζεται με βάση λογιστικούς κανόνες και αρχές (136).

(81) Στο άρθρο 40 του LIR θεσπίζεται η αρχή της σύνδεσης του φορολογικού ισολογισμού με τον εμπορικό ισολογισμό («accrochement du bilan fiscal au bilan commercial»). Σύμφωνα με την αρχή αυτή, ο φορολογικός ισολογισμός –που καθορίζει την ετήσια φορολογική βάση– θα πρέπει να αντιστοιχεί στον εμπορικό ισολογισμό εκτός εάν ισχύει ειδικός φορολογικός κανόνας που απαιτεί τη χρήση διαφορετικής αξίας. (137)

2.3.2. ΤΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ ΑΠΑΛΛΑΓΗΣ ΤΩΝ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΚΑΙ Η ΦΟΡΟΛΟΓΗΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΝΕΜΟΜΕΝΩΝ ΚΕΡΔΩΝ

(82) Σύμφωνα με το άρθρο 97 παράγραφος 1 του LIR, στα έσοδα που προκύπτουν από επενδύσεις περιλαμβάνονται τα μερίσματα, οι συμμετοχές στα κέρδη και κάθε άλλο διανεμόμενο κέρδος βάσει μετοχών ή άλλων συμμετοχών σε εταιρείες (138).

(83) Όσον αφορά τη φορολόγηση των μερισμάτων και άλλου εισοδήματος που προκύπτει από συμμετοχές, το άρθρο 166 του LIR καθιερώνει στο Λουξεμβούργο το λεγόμενο «καθεστώς απαλλαγής των συμμετοχών». Το καθεστώς αυτό προβλέπει την απαλλαγή από τον φόρο εισοδήματος εταιρειών, την παρακράτηση φόρου και τον φόρο επί της καθαρής περιουσίας για εισοδήματα που προκύπτουν από συμμετοχές σε οντότητες οι οποίες πληρούν ορισμένα κριτήρια. Στη γνωμοδότησή του επί του νομοσχεδίου που ενσωματώνει την ανωτέρω διάταξη στον LIR, το Συμβούλιο Επικρατείας του Λουξεμβούργου αναφέρει ότι το καθεστώς αυτό κρίνεται σκόπιμο για την αποφυγή της τριπλής φορολόγησης για λόγους φορολογικής δικαιοσύνης και οικονομικής τάξης (139).

(84) Στο άρθρο 166 παράγραφος 2 παρατίθενται οι οντότητες που μπορούν να επωφεληθούν από την απαλλαγή των συμμετοχών, στις οποίες περιλαμβάνονται οι ανώνυμες εταιρείες που υπόκεινται σε φόρο στο Λουξεμβούργο (όπως «société anonyme» και «société à responsabilité limitée») και οι εταιρείες που αναφέρονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 90/435/ΕΟΚ του Συμβουλίου (140).

(85) Για την εφαρμογή της απαλλαγής, πρέπει να πληρούνται δύο σωρευτικές προϋποθέσεις: πρώτον, οι οντότητες πρέπει να κατέχουν ή να δεσμεύονται να κατέχουν τη συμμετοχή για αδιάλειπτη περίοδο τουλάχιστον 12 μηνών· δεύτερον, η συμμετοχή δεν πρέπει να είναι κατώτερη είτε του 10 % του κεφαλαίου της οντότητας στην οποία κατέχεται η συμμετοχή είτε τιμής κτήσης ύψους 1,2 εκατ. EUR (141).

(86) Εφόσον πληρούνται οι δύο αυτές προϋποθέσεις, το εισόδημα που προέρχεται από τη συμμετοχή (μερίσματα, υπεραξία ή κάθε άλλο εισόδημα που προέρχεται από τη συμμετοχή) απαλλάσσεται πλήρως από τον φόρο εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου. Δυνάμει του άρθρου 166 παράγραφος 9 του LIR και του Règlement grand-ducal du 21 décembre 2001 («διάταγμα της 21ης Δεκεμβρίου 2001») (142), η απαλλαγή των συμμετοχών ισχύει επίσης για την υπεραξία (revenus dégagés par la cession de la participation) (143).

(87) Η φορολόγηση των κερδών που διανέμονται στο επίπεδο της διανέμουσας οντότητας διέπεται από το άρθρο 164 του LIR. Το άρθρο 164 παράγραφος 1 του LIR προβλέπει ότι για τον προσδιορισμό της φορολογικής βάσης δεν έχει σημασία αν τα κέρδη έχουν διανεμηθεί ή όχι (144). Το άρθρο 164 παράγραφος 2 του LIR εξηγεί τι θα πρέπει να νοείται ως «διανομή» για τους σκοπούς του άρθρου 164 παράγραφος 1 του LIR και εντάσσει σε αυτή την κατηγορία κάθε είδους διανομή στους μετόχους και στους κατόχους πιστοποιητικών συμμετοχής, ιδρυτικών τίτλων, μετοχών επικαρπίας ή οποιουδήποτε άλλου τίτλου, περιλαμβανομένων των ομολόγων μεταβλητής απόδοσης (145).

2.3.3. ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΤΗΣ ΦΟΡΟΛΟΓΗΣΗΣ ΤΗΣ ΥΠΕΡΑΞΙΑΣ ΠΟΥ ΠΡΟΚΥΠΤΕΙ ΑΠΟ ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ

(88) Η γενική αρχή που διέπει τη μετατροπή στοιχείων ενεργητικού ορίζεται στο άρθρο 22 παράγραφος 5 του LIR, σύμφωνα με το οποίο μια ανταλλαγή στοιχείων ενεργητικού θα πρέπει να θεωρείται ως πώληση του δεδομένου στοιχείου, ακολουθούμενη από την απόκτηση του στοιχείου που αποκτάται σε αντάλλαγμα έναντι τιμήματος που αντιστοιχεί στην εκτιμώμενη αξία εκποίησης (146), δημιουργώντας με τον τρόπο αυτό ενδεχόμενη φορολογητέα υπεραξία.

(89) Ως εξαίρεση σε αυτόν τον γενικό κανόνα, το άρθρο 22α παράγραφος 2 αριθμός 1 του LIR ορίζει ότι η μετατροπή ενός δανείου στο μετοχικό κεφάλαιο του δανειστή δεν οδηγεί σε πραγματοποίηση υπεραξίας για σκοπούς φόρου εισοδήματος εταιρειών. Η ίδια διάταξη προβλέπει ότι η εξαίρεση αυτή δεν καλύπτει τους τόκους επί του δανείου που αντιστοιχούν στο έτος της μετατροπής έως την ημερομηνία της ανταλλαγής (147).

2.3.4. ΔΙΑΤΑΞΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΩΝ ΚΑΤΑΧΡΗΣΕΩΝ

(90) Το άρθρο 6 του νόμου του Λουξεμβούργου περί φορολογικής προσαρμογής ή Steueranpassungsgesetz («StAnpG») απαγορεύει τη φοροδιαφυγή ή τη μείωση των φόρων μέσω της καταχρηστικής χρήσης μορφών ή δομών που είναι νόμιμες στο πλαίσιο του αστικού δικαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 6 του StAnpG, εάν η νομική μορφή ή η δομή που περιβάλλει μια πράξη δεν είναι κατάλληλη όσον αφορά την ουσία της, ο φόρος θα πρέπει να αξιολογείται σύμφωνα με την ουσία της πράξης, ωσάν να είχε συναφθεί υπό την κατάλληλη νομική μορφή. (148)

3. ΛΟΓΟΙ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΙΝΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ

(91) Στην απόφασή της για την κίνηση της διαδικασίας, η Επιτροπή διατύπωσε την προκαταρκτική γνώμη ότι η φορολογική μεταχείριση που επιφυλάχθηκε βάσει των φορολογικών αποφάσεων φαινόταν να συνιστά κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της Συνθήκης και εξέφρασε αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα των μέτρων αυτών με την εσωτερική αγορά.

(92) Ειδικότερα, στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας, η Επιτροπή εξέφρασε τις ακόλουθες αμφιβολίες: (1) αν οι φορολογικές αρχές του Λουξεμβούργου ορθώς επέτρεψαν την έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA και αν τα ZORA ήταν σύμφωνα με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού· (2) σε περίπτωση που οι φορολογικές αρχές του Λουξεμβούργου ορθώς επέτρεψαν την έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA, πρώτον αν οι εν λόγω αρχές ορθώς δέχθηκαν την εφαρμογή του άρθρου 22α του LIR· και δεύτερον, αν η μέθοδος που χρησιμοποιήθηκε για τον προσδιορισμό του φορολογητέου κέρδους της GSTM και της LNG Supply ήταν σύμφωνη με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού· (3) αν το συνδυασμένο αποτέλεσμα της δυνατότητας έκπτωσης των δαπανών (επαυξήσεις επί του ZORA) στο επίπεδο της LNG Supply και της GSTM και της μη φορολόγησης του αντίστοιχου εισοδήματος στο επίπεδο της EIL και της LNG Luxembourg παρεκκλίνει από τον γενικό σκοπό του φορολογικού συστήματος του Λουξεμβούργου, παρέχοντας έτσι επιλεκτικό πλεονέκτημα στις εταιρείες χαρτοφυλακίου LNG Holding και CEF.

(93) Στο πλαίσιο της πρώτης αμφιβολίας, η Επιτροπή αμφισβήτησε την έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA (149). Η Επιτροπή αμφισβήτησε τον χαρακτηρισμό των επαυξήσεων επί του ZORA ως τόκο κατά την έννοια του άρθρου 109 του LIR και, συνεπώς, τη δυνατότητα έκπτωσής τους. Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή έκρινε ότι οι επαυξήσεις επί του ZORA θα έπρεπε να έχουν θεωρηθεί διανεμόμενα κέρδη σύμφωνα με το άρθρο 164 παράγραφοι 1 και 2 του LIR και, συνεπώς, δεν θα έπρεπε να έχει επιτραπεί η έκπτωση. Η Επιτροπή εξέφρασε επίσης την υποψία ότι επιτρέποντας την έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA, το Λουξεμβούργο εφάρμοσε εσφαλμένα το άρθρο 164 παράγραφος 3 του LIR. Η διάταξη αυτή επιβάλλει τη συμπερίληψη στη φορολογική βάση μιας εταιρείας, ως διανομή κρυφών κερδών, κάθε ποσό που καταβάλλεται στους μετόχους της το οποίο δεν είναι σύμφωνο με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού. Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες ως προς το αν μια ανεξάρτητη εταιρεία που διαπραγματεύεται σε συνθήκες πλήρους ανταγωνισμού θα είχε χορηγήσει δάνειο στη LNG Supply και στην GSTM υπό τους ίδιους όρους με εκείνους που προβλέπουν τα ZORA.

(94) Σε περίπτωση που οι φορολογικές αρχές του Λουξεμβούργου ορθώς επέτρεψαν την έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA, η Επιτροπή εξέφρασε μια δεύτερη αμφιβολία που μπορεί να χωριστεί σε δύο σκέλη: (1) Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους, η Επιτροπή αμφισβήτησε την εφαρμογή του άρθρου 22α του LIR σύμφωνα με το οποίο δεν οφείλεται φόρος εισοδήματος εταιρειών κατά τη μετατροπή του ZORA σε μετοχές (150). Εάν οι επαυξήσεις επί του ZORA θεωρούνταν εκπιπτόμενοι χρεωστικοί τόκοι, κάτι που η Επιτροπή αμφισβήτησε στο πλαίσιο της πρώτης αμφιβολίας, θα έπρεπε να έχουν φορολογηθεί ως εισόδημα στο επίπεδο της EIL και της LNG Luxembourg ή στο επίπεδο των εταιρειών χαρτοφυλακίου και δεν θα έπρεπε να έχουν τύχει απαλλαγής βάσει του άρθρου 22α του LIR. (2) Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους, η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες όσον αφορά τη μέθοδο που χρησιμοποιήθηκε στις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις για τον προσδιορισμό των φορολογητέων κερδών της LNG Supply και της GSTM –ένα φορολογητέο περιθώριο που δεν βασίζεται σε καμία οικονομική ανάλυση– και τη συμμόρφωση της μεθόδου αυτή με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού (151).

(95) Τέλος, η τρίτη αμφιβολία βασίστηκε στο συνδυασμένο αποτέλεσμα της δυνατότητας έκπτωσης των επαυξήσεων επί του ZORA στο επίπεδο των θυγατρικών και της μη φορολόγησης του αντίστοιχου εισοδήματος στο επίπεδο της EIL και της LNG Luxembourg λόγω της εφαρμογής του άρθρου 22α του LIR (152). Συνδυάζοντας τα δύο αποτελέσματα, το Λουξεμβούργο ενέκρινε στην πραγματικότητα τη μη φορολόγηση σημαντικού μέρους των κερδών που αποκομίστηκαν από τις δραστηριότητες της GSTM και της LNG Supply στο Λουξεμβούργο. Η Επιτροπή αμφισβήτησε το κατά πόσον το αποτέλεσμα αυτό παρεκκλίνει από τον σκοπό του συστήματος φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 163 του LIR, συνίσταται στη φορολόγηση των κερδών όλων των εταιρειών που υπόκεινται σε φόρο στο Λουξεμβούργο (153).

(96) Στο πλαίσιο της τρίτης αυτής αμφιβολίας, η Επιτροπή διατύπωσε επίσης αμφιβολίες για το αν η φορολογική μεταχείριση που εγκρίθηκε με τις φορολογικές αποφάσεις θα μπορούσε να συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 166 του LIR, σκοπός του οποίου είναι η εξάλειψη της οικονομικής διπλής φορολόγησης του ίδιου κέρδους. Ειδικότερα, η Επιτροπή επισήμανε ότι η CEF και η LNG Holding φαίνεται να επικαλέστηκαν την εφαρμογή του άρθρου 166 του LIR για την απαλλαγή των κερδών που δεν είχαν φορολογηθεί στο επίπεδο της GSTM και της LNG Supply (154).

(97) Η Επιτροπή ανέφερε ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις παρείχαν κατά τα φαινόμενα επιλεκτικό πλεονέκτημα όχι μόνο στις εταιρείες χαρτοφυλακίου CEF και LNG Holding, αλλά και στον όμιλο Engie συνολικά (155).

(98) Η Επιτροπή εξέφρασε επίσης την προκαταρκτική άποψη ότι το αποτέλεσμα των επίμαχων φορολογικών αποφάσεων τύπου «tax ruling» μπορεί να παρεξέκλινε από τις διατάξεις της λουξεμβουργιανής νομοθεσίας που αφορούν την κατάχρηση δικαίου στον φορολογικό τομέα (άρθρα 5 και 6 του StAnpG) (156).

(99) Σε συνεδρίαση της 1ης Ιουνίου 2007 και στην επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2017, κατόπιν της υποβολής πρόσθετων πληροφοριών από το Λουξεμβούργο και την Engie, η Επιτροπή ανέπτυξε περαιτέρω ορισμένες πτυχές της εκτίμησής της όσον αφορά την υπόθεση. Η Επιτροπή επισήμανε ότι το άρθρο 109 παράγραφος 1 του LIR δεν έχει εφαρμογή σε εταιρείες που έχουν συσταθεί βάσει του λουξεμβουργιανού δικαίου και/ή σε εταιρείες που φορολογούνται στο Λουξεμβούργο. Η Επιτροπή επισήμανε επίσης ότι το άρθρο 22α του LIR αποτελεί προαιρετικό καθεστώς και ότι οι εταιρείες που εμπλέκονται στην παρούσα υπόθεση δεν έχουν επιλέξει μέχρι σήμερα την εφαρμογή του. Τέλος, η Επιτροπή ανέφερε ότι, σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις βασίζονται στο γενικό καθεστώς φορολογίας των εταιρειών («se fondent sur le régime général d'imposition sur les sociétés») (157) και ειδικότερα στην αρχή της σύνδεσης του φορολογικού ισολογισμού με τον εμπορικό ισολογισμό («le principe de l'accrochement du bilan fiscal au bilan commercial») (158). Εν προκειμένω, και όπως αναφέρεται στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας (159), το εφαρμοστέο σύστημα αναφοράς θα μπορούσε να είναι το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών, σκοπός του οποίου είναι η φορολόγηση των κερδών εταιρειών που υπόκεινται σε φόρο εταιρειών στο Λουξεμβούργο.

(100) Επιπλέον, η Επιτροπή εξήγησε στην επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2017, όσον αφορά το πλεονέκτημα που χορηγήθηκε στον όμιλο Engie (160), ότι δεδομένου ότι σκοπός του συστήματος φορολογίας εισοδήματος εταιρειών είναι η καταρχήν συμπερίληψη στη φορολογική βάση όλων των κερδών που καταχωρίζονται στους λογαριασμούς της εταιρείας, οι πράξεις ενδοομιλικής χρηματοδότησης μεταξύ εταιρειών που φορολογούνται στο Λουξεμβούργο δεν θα πρέπει να έχουν αντίκτυπο στο άθροισμα των φορολογικών βάσεων των οντοτήτων αυτών ή, με άλλα λόγια, στη συνδυασμένη φορολογική τους βάση. Ωστόσο, στην παρούσα υπόθεση, η Επιτροπή επισήμανε ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις οδήγησαν σε μείωση της συνδυασμένης φορολογικής βάσης της Engie στο Λουξεμβούργο (σκεπτικό σε επίπεδο ομίλου).

4. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΛΟΥΞΕΜΒΟΥΡΓΟΥ

(101) Το Λουξεμβούργο υπενθυμίζει καταρχήν ότι, σύμφωνα με το άρθρο 114 της Συνθήκης, οι φορολογικές διατάξεις αποτελούν αρμοδιότητα των κρατών μελών. Μόνο εάν μια φορολογική διάταξη παραβιάζει το άρθρο 107 της Συνθήκης μπορεί η Επιτροπή να προβεί σε εκτίμησή της.

(102) Δεύτερον, το Λουξεμβούργο αμφισβητεί την ύπαρξη επιλεκτικού πλεονεκτήματος, βάσει των ακόλουθων λόγων.

4.1. ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΑΝΑΦΟΡΑΣ ΠΟΥ ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΗΣΕ Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΣΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΙΝΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΕΙΝΑΙ ΕΣΦΑΛΜΕΝΟ

(103) Πρώτον, σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, το άρθρο 109 του LIR έχει εφαρμογή μόνο σε φυσικά πρόσωπα και όχι σε εταιρείες.

(104) Δεύτερον, το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι τα ZORA αποτελούν, από τη σκοπιά της λουξεμβουργιανής φορολογίας, χρεωστικό μέσο· ως εκ τούτου, δεν μπορούν να εξομοιωθούν με συμμετοχές ιδίων κεφαλαίων (161). Αυτός ο χαρακτηρισμός αιτιολογείται κατά κύριο λόγο από την απουσία συνδεδεμένων δικαιωμάτων ψήφου, δικαιωμάτων διαχείρισης, μερισμάτων ή μερισμάτων εκκαθάρισης, την υποχρέωση εξόφλησης σε καθορισμένη ημερομηνία, την απουσία συμβολαιογραφικής πράξης που να αναγνωρίζει αύξηση κεφαλαίου και τη νομική μορφή της σύμβασης. Επιπλέον, το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι τα ZORA δεν είναι τίτλος που παρέχει δικαίωμα σε μερίσματα επί των ετήσιων κερδών ή σε μερίσματα εκκαθάρισης. Ως εκ τούτου, κατά την άποψη του Λουξεμβούργου, το άρθρο 164 παράγραφος 1 και το άρθρο 164 παράγραφος 2 του LIR δεν έχουν εφαρμογή.

(105) Τρίτον, όσον αφορά τον χαρακτήρα πλήρους ανταγωνισμού των ZORA, το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι η Επιτροπή αγνόησε τις διάφορες κατηγορίες επενδυτών. Τα ZORA δεν είναι τυποποιημένες δανειακές συμβάσεις, αλλά ιδιόμορφα μέσα τα οποία καλύπτουν τον δανειολήπτη έναντι οποιουδήποτε λειτουργικού κινδύνου και επιτρέπουν στον επενδυτή να επωφεληθεί από την καλύτερη απόδοση της επένδυσης. Δεδομένης της μεταβλητότητας της αγοράς και της εξάρτησης από τη χρηματοδότηση, η χρήση ZORA είναι λογική για τον δανειστή και στη χρηματοπιστωτική αγορά παρατηρούνται παρόμοια μέσα, όπως οι τίτλοι που αναπαράγουν την απόδοση ενός δεδομένου υποκειμένου. Ως εκ τούτου, οι όροι του ZORA συνάδουν με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού και, κατά την άποψη του Λουξεμβούργου, το άρθρο 164 παράγραφος 3 του LIR δεν έχει εφαρμογή.

(106) Σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, το σύστημα αναφοράς αποτελείται, αφενός, από τα άρθρα 18, 40 και 23 του LIR, στα οποία προβλέπεται ο προσδιορισμός της φορολογικής βάσης, η σύνδεση του εμπορικού ισολογισμού με τον φορολογικό ισολογισμό και η αρχή της σύνεσης, και, αφετέρου, από το άρθρο 22α του LIR.

(107) Το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι ο προσδιορισμός των φορολογητέων κερδών, όπως ορίζεται στο άρθρο 18 του LIR, βασίζεται σε δύο βασικές έννοιες: πρώτον, στη σύνδεση του εμπορικού ισολογισμού με τον φορολογικό ισολογισμό (άρθρο 40 του LIR) και, δεύτερον, στην έννοια της σύνεσης, σύμφωνα με την οποία ένα κέρδος δεν μπορεί να φορολογηθεί εάν δεν έχει πραγματοποιηθεί.

(108) Όσον αφορά το άρθρο 22α του LIR, το Λουξεμβούργο αναφέρει ότι πρόκειται για προαιρετικό καθεστώς το οποίο εφαρμόζεται στις εταιρείες σύμφωνα με το άρθρο 162 του LIR (162).

(109) Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί ότι το άρθρο 163 του LIR κατοχυρώνει σκοπό, ή αρχή, του συστήματος φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου, βάσει των οποίων όλα τα κέρδη που πραγματοποιούνται από εταιρείες που είναι εγκατεστημένες στο Λουξεμβούργο θα πρέπει να φορολογούνται. Το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι ο σκοπός αυτός δεν κατοχυρώνεται ούτε αποτυπώνεται σε οποιαδήποτε διάταξη του νόμου. Σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, ο ορισμός ενός συστήματος αναφοράς θα πρέπει να βασίζεται σε νομοθετικές διατάξεις και όχι σε μια υποθετική αρχή ή έναν υποθετικό σκοπό, των οποίων η ερμηνεία υπάρχει κίνδυνος να παρεκκλίνει από τους ακριβείς όρους του νόμου.

4.2. ΟΙ ΕΠΙΜΑΧΕΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΕΝ ΠΑΡΕΚΚΛΙΝΟΥΝ ΑΠΟ ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΑΝΑΦΟΡΑΣ

(110) Το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι, με την αποδοχή της δυνατότητας έκπτωσης των δαπανών που συνδέονται με τα ΖΟRA, η φορολογική μεταχείριση που εγκρίθηκε με τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις ήταν πλήρως σύμφωνη με τα άρθρα 14 έως 60 του LIR και, συνεπώς, με τα άρθρα 18, 40 και 23 του LIR. Το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι η Επιτροπή αγνόησε το γεγονός ότι οι εκπιπτόμενες δαπάνες στο επίπεδο της GSTM και της LNG Supply δεν είναι ούτε τόκοι ούτε μερίσματα. Η εξόφληση του ZORA μπορεί να πραγματοποιηθεί σε υψηλότερη τιμή από την ονομαστική αξία του μέσου. Σύμφωνα με την έννοια της σύνεσης, ο δανειολήπτης πρέπει να αναγνωρίσει δαπάνη η οποία αποτυπώνει αυτόν τον κίνδυνο. Σύμφωνα με τα άρθρα 18, 40 και 23 του LIR, η δαπάνη αυτή εκπίπτει από τον φόρο.

(111) Το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι η φορολογική μεταχείριση που εγκρίθηκε με τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις ήταν πλήρως σύμφωνη με τα άρθρα 97 και 22α του LIR. Το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι η Επιτροπή θεώρησε εσφαλμένα ότι τυχόν κεφαλαιοποιημένοι τόκοι θα έπρεπε να υπόκεινται σε φόρο. Γενικότερα, το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη ότι, όπως εξηγείται στην αιτιολογική σκέψη (110), οι εκπιπτόμενες δαπάνες δεν είναι ούτε τόκοι ούτε μερίσματα. Η έννοια της σύνεσης υποθέτει ότι μια δαπάνη, η οποία εκπίπτει από τον φόρο για ένα μέρος, δεν οδηγεί κατ' ανάγκη σε φορολογητέο κέρδος για το άλλο μέρος. Τα ZORA θα πρέπει να αποτιμώνται, στο επίπεδο του δανειστή, στην τιμή κτήσης και όχι στην τιμή της αγοράς. Ως εκ τούτου, το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι τα ZORA δεν δημιουργούν φορολογητέο εισόδημα στο επίπεδο του δανειστή έως την ημερομηνία μετατροπής.

(112) Από φορολογική σκοπιά, την ημερομηνία της μετατροπής αναγνωρίζεται κέρδος το οποίο ισούται με τη διαφορά μεταξύ της τιμής κτήσης και της αγοραίας αξίας των μετοχών. Ωστόσο, το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι η EIL και η LNG Luxembourg μπορούν να επιλέξουν να κάνουν χρήση του μηχανισμού του άρθρου 22α του LIR. Οι μετοχές που λαμβάνει ο δανειστής μπορεί να θεωρηθεί ότι υποκαθιστούν τα ZORA. Στην περίπτωση αυτή, οι μετοχές μπορούν να αποτιμηθούν στους λογαριασμούς στο ονομαστικό ποσό των ZORA.

(113) Ωστόσο, το Λουξεμβούργο διευκρινίζει ότι κατόπιν της μερικής εξόφλησης του ZORA από τη LNG Supply, η οποία πραγματοποιήθηκε το 2014, η LNG Luxembourg δεν επέλεξε το προαιρετικό καθεστώς του άρθρου 22α του LIR και αναγνώρισε φορολογητέο κέρδος.

(114) Το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν παρεκκλίνουν από την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού αποδεχόμενες μια μέθοδο προσδιορισμού των κερδών της GSTM και της LNG Supply που βασίζεται στους κινδύνους, τα ασκούμενα καθήκοντα και τα στοιχεία ενεργητικού που χρησιμοποιεί κάθε οντότητα.

(115) Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί ότι υπήρξε εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 166 του LIR, διότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις απλώς επιβεβαιώνουν μια αυστηρή και ορθή ερμηνεία των διαφόρων φορολογικών διατάξεων που έχουν εφαρμογή σε κάθε επιχείρηση που υπόκειται σε φόρο εισοδήματος εταιρειών.

(116) Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί ότι σκοπός του άρθρου 166 του LIR είναι η αποφυγή της οικονομικής διπλής φορολόγησης. Το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 166 του LIR, τα κέρδη δεν χρειάζεται να έχουν φορολογηθεί προηγουμένως ώστε να επωφεληθούν από την απαλλαγή των συμμετοχών. Οι μόνες προϋποθέσεις για την εφαρμογή της απαλλαγής των συμμετοχών είναι η φύση του μέσου, το ποσοστό που κατέχεται στο κεφάλαιο της σχετικής οντότητας ή η τιμή κτήσης, και η περίοδο κατοχής των συμμετοχών. Εν προκειμένω, το άρθρο 166 του LIR εφαρμόστηκε σύμφωνα με το σύνολο των προϋποθέσεων αυτών. Σε αυτή τη βάση, το Λουξεμβούργο θεωρεί όχι μόνο ότι το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου δεν απαιτεί τη φορολόγηση όλων των κερδών, αλλά επίσης ότι, σύμφωνα με το άρθρο 166 του LIR, τα κέρδη που είναι επιλέξιμα για απαλλαγή των συμμετοχών δεν πρέπει απαραιτήτως να προκύπτουν από κέρδη που έχουν φορολογηθεί.

(117) Το Λουξεμβούργο υποστηρίζει επίσης ότι, εάν η Επιτροπή θεωρεί ότι το άρθρο 166 του LIR δεν παρεκκλίνει από το σύστημα αναφοράς, θα πρέπει να καταδείξει ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις επιτρέπουν την κατά παρέκκλιση εφαρμογή του άρθρου 166 του LIR στη CEF και στη LNG Holding. Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί ειδικότερα τη συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 164 και 166 του LIR δεδομένου ότι το άρθρο 164 του LIR δεν αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 166 του LIR. Το άρθρο 164 του LIR εφαρμόζεται μόνο σε κέρδη που διανέμονται από ημεδαπή εταιρεία, ενώ το άρθρο 166 έχει ευρύτερο πεδίο εφαρμογής, καθώς το καθεστώς απαλλαγής των συμμετοχών εφαρμόζεται σε κέρδη που προκύπτουν από συμμετοχές τόσο σε ημεδαπές όσο και σε αλλοδαπές εταιρείες. Δεδομένου τούτου, το Λουξεμβούργο αναγνωρίζει ρητά ότι, με εξαίρεση την περίπτωση συμμετοχών σε αλλοδαπές εταιρείες, όλες οι συμμετοχές των οποίων το κέρδος μπορεί να επωφεληθεί από τις διατάξεις του άρθρου 166 υπόκεινται επίσης στο άρθρο 164 του LIR (163).

(118) Όσον αφορά το σκεπτικό σε επίπεδο ομίλου (βλέπε αιτιολογική σκέψη 100), το Λουξεμβούργο επαναδιατυπώνει τη θέση του ότι το σκεπτικό της Επιτροπής δεν μπορεί να βασιστεί σε ένα ανεπαρκές και ανύπαρκτο σύστημα αναφοράς. Το Λουξεμβούργο επισημαίνει ότι στο δίκαιο του Λουξεμβούργου δεν διευκρινίζεται ότι οι πράξεις ενδοομιλικής χρηματοδότησης μεταξύ οντοτήτων που φορολογούνται στο Λουξεμβούργο δεν μπορούν να αυξήσουν ή να μειώσουν το άθροισμα των φορολογικών βάσεων των οντοτήτων αυτών στο Λουξεμβούργο, ή με άλλα λόγια τη συνδυασμένη φορολογική βάση του ομίλου στο Λουξεμβούργο. Επιπλέον, το Λουξεμβούργο εξηγεί ότι προκειμένου να προσδιοριστεί αν ένα μέτρο είναι επιλεκτικό, η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει ότι παρεκκλίνει από το ίδιο το σύστημα αναφοράς και όχι από τον σκοπό του συστήματος αναφοράς.

(119) Το Λουξεμβούργο υποστηρίζει ότι, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η επιλεκτικότητα ενός μέτρου, η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει ότι οι εταιρείες ενός συγκεκριμένου τομέα τυγχάνουν προτιμησιακής μεταχείρισης σε σύγκριση με άλλες εταιρείες και παραπέμπει στην ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής στην υπόθεση Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί επίσης τη δήλωση της Επιτροπής σύμφωνα με την οποία κάθε εκπιπτόμενη δαπάνη που καταχωρίστηκε από τον εκδότη ενός ZORA σε σχέση με τις επαυξήσεις επί του ZORA θα είχε συμπεριληφθεί στη φορολογική βάση του κατόχου, οπότε και δεν θα υπήρχε επίπτωση στη φορολογική βάση του ομίλου στο Λουξεμβούργο. Το Λουξεμβούργο υπενθυμίζει ότι το άρθρο 22α του LIR επιτρέπει στον δανειστή μετατρέψιμου δανείου να μην καταχωρίσει τυχόν υπεραξία κατά τον χρόνο της μετατροπής. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με το Λουξεμβούργο, η παρέμβαση της EIL και της LNG Luxembourg δεν οδήγησε σε μείωση της φορολογικής βάσης του ομίλου Engie σε σύγκριση με την περίπτωση στην οποία θα είχε χρησιμοποιήσει απευθείας ZORA.

(121) Το Λουξεμβούργο αμφισβητεί επίσης οποιαδήποτε κατάχρηση δικαιωμάτων. Ειδικότερα, το Λουξεμβούργο καταγγέλλει τον υπαινιγμό της Επιτροπής ότι ενέκρινε μια εικονική πράξη κατά την έννοια του άρθρου 5 του StAnpG και υπενθυμίζει ότι όλα τα μέρη έχουν πραγματική νομική υπόσταση και ότι εκπλήρωσαν τις συμβατικές υποχρεώσεις τους. Το Λουξεμβούργο απορρίπτει επίσης το επιχείρημα βάσει του οποίου η νομική δομή της πράξης δεν συνάδει με την ουσία, διότι οι πράξεις πραγματοποιήθηκαν για τη χρηματοδότηση της μεταβίβασης στοιχείων ενεργητικού εντός του ομίλου κατά την έννοια του άρθρου 6 του StAnpG.

4.3. ΑΠΟΥΣΙΑ ΑΝΑΚΤΗΣΗΣ

(122) Τέλος, σε περίπτωση που η Επιτροπή εκδώσει αρνητική απόφαση, το Λουξεμβούργο θεωρεί ότι θα πρέπει να ισχύει μόνο μελλοντικά και ότι η Επιτροπή δεν θα πρέπει να ζητήσει την ανάκτηση της εικαζόμενης κρατικής ενίσχυσης, σύμφωνα με τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.

5. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ENGIE

(123) Η Engie θεωρεί ότι τα ZORA είναι χρεωστικά μέσα. Το συνολικό ποσό προς αποπληρωμή εξαρτάται από τις επιδόσεις του δανειολήπτη. Ως εκ τούτου, η Engie υποστηρίζει ότι ο δανειστής δεν εισπράττει έσοδα πριν από τη μετατροπή. Επιπλέον, έως τη μετατροπή του, το ZORA είναι χρεωστικό μέσο στους λογαριασμούς και αντιμετωπίζεται ως τέτοιο τόσο για λογιστικούς όσο και για φορολογικούς σκοπούς.

(124) Η Engie υποστηρίζει ότι η δυνατότητα έκπτωσης των δαπανών που συνδέονται με το ZORA στο επίπεδο του δανειολήπτη συνάδει με την εφαρμοστέα φορολογική νομοθεσία. Οι δαπάνες που συνδέονται με την αποπληρωμή του ZORA και καταλογίζονται στους λογαριασμούς σύμφωνα με τους εφαρμοστέους λογιστικούς κανόνες εκπίπτουν από τον φόρο σύμφωνα με τη βασική φορολογική αρχή της σύνδεσης του λογιστικού ισολογισμού με τον φορολογικό ισολογισμό. Σύμφωνα με τη λογιστική αρχή της σύνεσης, ο δανειστής δεν επιτρέπεται να καταχωρίσει κέρδος στους λογαριασμούς του πριν από τη μετατροπή του ZORA σε μετοχές. Ως εκ τούτου, μόνο την ημερομηνία της μετατροπής καταχωρίζει ο δανειστής κέρδος, το οποίο υπόκειται σε φόρο. Ωστόσο, σύμφωνα με την Engie, το άρθρο 22α του LIR επιτρέπει σε μια εταιρεία να τύχει προσωρινής αναστολής της φορολόγησης σε περίπτωση μετατροπής ενός μετατρέψιμου δανείου. Τέλος, η EIL και η LNG Luxembourg κάλυψαν τους κινδύνους τους συνάπτοντας προθεσμιακές συμβάσεις με τη CEF και τη LNG Holding αντίστοιχα. Τα έσοδα της CEF και της LNG Holding που προέρχονται από τις επενδύσεις τους υπόκεινται σε φόρο σύμφωνα με τη συναφή φορολογική νομοθεσία, συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 166 του LIR.

(125) Η Engie εξήγησε με περισσότερες λεπτομέρειες τις δραστηριότητες που μεταβιβάστηκαν στη LNG Supply και στην GSTM, οι οποίες συνίστανται, αντίστοιχα, σε μια μακροπρόθεσμη (διάρκειας περίπου 20 ετών) σύμβαση προμήθειας υγροποιημένου φυσικού αερίου («σύμβαση ΥΦΑ») στην Υεμένη και στα δευτερεύοντα στοιχεία ενεργητικού της (δυναμικότητα τερματικού σταθμού και ικανότητα μεταφοράς) αφενός, και στις δραστηριότητες συγκεντρωτικής ταμειακής διαχείρισης του ομίλου αφετέρου (165).

(126) Η Engie εξήγησε επίσης ότι μόνο το ZORA μεταξύ της LNG Supply και της LNG Luxembourg αποτέλεσε αντικείμενο μερικής μετατροπής το 2014 λόγω των υψηλών κερδών της LNG Supply. Κατόπιν της μερικής μετατροπής, η LNG Luxembourg καταχώρισε στους λογαριασμούς φορολογητέο εισόδημα. Η LNG Luxembourg δεν επέλεξε το καθεστώς που προβλέπεται στο άρθρο 22α του LIR. Το ίδιο φορολογικό έτος, η οντότητα καταχώρισε στους λογαριασμούς εκπιπτόμενη δαπάνη του ίδιου ποσού λόγω της μεταβίβασης των μετοχών στη LNG Holding στο πλαίσιο της προθεσμιακής σύμβασης ΥΦΑ.

(127) Η Engie επιβεβαίωσε επίσης ότι η εφαρμογή του άρθρου 22α του LIR δεν θα είχε στην πραγματικότητα καμία επίπτωση στο φορολογητέο εισόδημα των δανειστών του ZORA (LNG Luxembourg ή EIL), διότι η τιμή πώλησης και η ημερομηνία πώλησης καθορίζονται εκ των προτέρων από τις προθεσμιακές συμβάσεις. Εν προκειμένω, κατά τη διάρκεια της συνάντησης της 1ης Ιουνίου 2017 πραγματοποιήθηκε συζήτηση σχετικά με το σενάριο στο οποίο η LNG Luxembourg ή η EIL θα πραγματοποιούσαν φορολογητέο κέρδος ή ζημία, δεδομένου ότι τα ZORA καλύπτονται από τις προθεσμιακές συμβάσεις. Η Engie διευκρίνισε ότι κάθε φορολογητέο εισόδημα που προκύπτει από τη μετατροπή των ZORA μεταφράζεται σε αντίστοιχη εκπιπτόμενη ζημία επί των προθεσμιακών συμβάσεων.

(128) Τέλος, όσον αφορά το εφαρμοστέο νομικό πλαίσιο στο επίπεδο των εταιρειών χαρτοφυλακίου (δηλαδή της CEF και της LNG Holding), η Engie διευκρίνισε ότι την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών, και σε περίπτωση που η αξία των μετοχών είναι υψηλότερη από την τιμή κτήσης που καθορίζεται στις προθεσμιακές συμβάσεις, η εταιρεία χαρτοφυλακίου δεν καταχωρίζει κανένα κέρδος στους λογαριασμούς της. Το κέρδος αυτό μπορεί να καταχωριστεί μόνο μεταγενέστερα εάν και όταν πωληθούν ή ακυρωθούν οι μετοχές των εκδοτών. Κατά την Engie, το δυνητικό αυτό κέρδος μπορεί να απαλλάσσεται από τον φόρο βάσει του καθεστώτος απαλλαγής των συμμετοχών που ισχύει για όλες τις ημεδαπές εταιρείες σύμφωνα με το άρθρο 166 του LIR.

(129) Η Engie υποστηρίζει ότι η εφαρμογή του ZORA GSTM και του ZORA LNG τηρεί τις φορολογικές αποφάσεις που εκδόθηκαν σύμφωνα με τη φορολογική νομοθεσία και δεν οδηγεί σε διπλή μη φορολόγηση. Η Engie εξήγησε επίσης κατά τη συνάντηση του Ιουνίου του 2017 ότι, βάσει μιας οικονομικής και όχι νομικής συλλογιστικής, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η μακρά διάρκεια του ZORA και να μην δοθεί έμφαση στα επικερδή έτη κατά τα οποία καταβλήθηκαν περιορισμένοι φόροι. Η Engie εξήγησε ότι βάσει μιας συλλογιστικής ανά οντότητα και όχι μιας οικονομικής ή συνολικής προσέγγισης, το καθεστώς είναι συμμετρικό.

(130) Η Engie εξήγησε επίσης ότι το ZORA GSTM δεν έχει αποτελέσει ακόμη αντικείμενο μετατροπής. Μέχρι σήμερα δεν έχει καταλογιστεί κανένα κέρδος στο επίπεδο της EIL. Το ZORA LNG μετατράπηκε εν μέρει σε μετοχές το 2014, προσπορίζοντας κέρδος ίσο προς τις συσσωρευθείσες επαυξήσεις επί του ZORA στο επίπεδο της LNG Luxembourg. Η LNG Luxembourg δεν επέλεξε το προαιρετικό καθεστώς αναστολής της φορολόγησης που προβλέπεται στο άρθρο 22α του LIR και το κέρδος που προήλθε από τη μετατροπή λήφθηκε υπόψη κατά τον προσδιορισμό της φορολογικής της βάσης για το 2014.

(131) Η Engie εξήγησε επίσης τους ακριβείς ρόλους της EIL και της LNG Luxembourg. Οι ρόλοι περιγράφονται σε εκθέσεις ενδοομολικής τιμολόγησης που καταρτίστηκαν από την Engie για την αιτιολόγηση των ZORA και τις οποίες υπέβαλε στην Επιτροπή μαζί με τις παρατηρήσεις της επί της απόφασης για την κίνηση της διαδικασίας (οι «εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης»). Η EIL και η LNG Luxembourg περιγράφονται στις εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης ως ο «επενδυτής» που αναλαμβάνει όλους τους κινδύνους που συνδέονται με τις δραστηριότητες και επιτελεί βασικά σχετικά καθήκοντα, ενώ παράλληλα οι οντότητες αυτές καλύπτονται πλήρως ως προς τους κινδύνους από τις προθεσμιακές συμβάσεις (166). Η Engie εξήγησε ότι, από την άποψη της μεταβιβαστικής τιμολόγησης, για τον προσδιορισμό της αμοιβής του εκδότη του ZORA, ο δανειστής του ZORA μπορεί να συνενωθεί με τον αγοραστή των μετοχών μετατροπής στο πλαίσιο των προθεσμιακών συμβάσεων.

(132) Δεδομένου ότι η παρέμβαση της EIL και της LNG Luxembourg είναι ουδέτερη από οικονομικής και εμπορικής άποψης, η Επιτροπή ζήτησε κατά τη συνάντηση της 1ης Ιουνίου 2017 να διευκρινιστεί η ανάγκη ύπαρξης των οντοτήτων αυτών για τη χρηματοδότηση της μεταβίβασης στοιχείων ενεργητικού. Η Engie επιβεβαίωσε ότι θα μπορούσε να έχει διαρθρώσει με διαφορετικό τρόπο τη χρηματοδότηση της μεταβίβασης των δραστηριοτήτων. Παρότι υπάρχουν άλλοι τρόποι διάρθρωσης της πράξης αυτής, η παρούσα δομή επιλέχθηκε διότι παρείχε μεγαλύτερη ευελιξία για τη διαχείριση των εταιρειών και περισσότερες επιλογές για μελλοντικές πράξεις, κριτήρια που είναι σημαντικά για την οργάνωση ενός ομίλου εταιρειών.

5.1. Η ENGIE ΑΝΤΙΚΡΟΥΕΙ ΤΗΝ ΥΠΑΡΞΗ ΠΛΕΟΝΕΚΤΗΜΑΤΟΣ

(133) Η Engue υποστηρίζει ότι οι οικείες εταιρείες δεν επωφελούνται από κανένα πλεονέκτημα διότι δεν επωφελούνται από αδικαιολόγητη μείωση του φόρου. Η Engie αναφέρει ότι η έκπτωση των επαυξήσεων επί του ZORA δεν συνιστά ανταγωνιστικό πλεονέκτημα. Επιπλέον, η Engie θεωρεί ότι δεν προκύπτει ανταγωνιστικό πλεονέκτημα από τον συνδυασμό του καθεστώτος που εφαρμόζεται στους δανειολήπτες του ZORA με το καθεστώς που εφαρμόζεται στους δανειστές, δεδομένου ότι το πλεονέκτημα αυτό δεν υλοποιήθηκε λόγω της μη μετατροπής του ZORA GSTM και της απόφασης να μην επιλεγεί το άρθρο 22α του LIR για το ZORA LNG.

5.2. Η ENGIE ΑΝΤΙΚΡΟΥΕΙ ΤΗΝ ΕΠΙΛΕΚΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΕΠΙΜΑΧΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

(134) Πρώτον, η Engie θεωρεί ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν αποτελούν μέτρο ατομικής ενίσχυσης.

(135) Η Engie αμφισβητεί το σύστημα αναφοράς που χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας. Η Engie θεωρεί ότι το άρθρο 109 παράγραφος 1 και το άρθρο 164 του LIR δεν έχουν εφαρμογή, το πρώτο διότι αφορά μόνο φυσικά πρόσωπα και το δεύτερο διότι δεν αφορά δάνεια. Το ορθό σύστημα αναφοράς αποτελείται από τα άρθρα 18 έως 45 του LIR, στα οποία κατοχυρώνονται οι θεμελιώδεις αρχές του φορολογικού δικαίου του Λουξεμβούργου για τον προσδιορισμό της φορολογητέας βάσης μιας εταιρείας, π.χ. η αρχή της σύνεσης (άρθρο 23 του LIR), η σύνδεση του φορολογικού ισολογισμού με τον εμπορικό ισολογισμό (άρθρο 40 του LIR) και η δυνατότητα έκπτωσης των επιχειρηματικών δαπανών (άρθρο 45 του LIR).

(136) Κατά την Engie, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν παρεκκλίνουν από το εφαρμοστέο σύστημα αναφοράς. Η αύξηση του χρέους αποτελεί χρηματοοικονομική δαπάνη για τους δανειολήπτες. Αυτή η χρηματοοικονομική δαπάνη καταχωρίζεται στους ετήσιους λογαριασμούς και εκπίπτει από τον φόρο σύμφωνα με την αρχή της σύνδεσης του φορολογικού ισολογισμού με τον εμπορικό ισολογισμό και της έκπτωσης των λειτουργικών εξόδων. Αντιστρόφως, σε περίπτωση αρνητικών επαυξήσεων επί του ZORA, η μείωση του χρέους οδηγεί στην καταχώριση φορολογητέου εισοδήματος. Η μεταγενέστερη μετατροπή του δανείου σε μετοχές δεν θέτει υπό αμφισβήτηση τον αρχικό χαρακτηρισμό του μέσου ως χρέους. Όσον αφορά την EIL και τη LNG Luxembourg, το άρθρο 22α του LIR παρέχει σε αυτές τη δυνατότητα να επιλέξουν, κατά τη μετατροπή, την αναστολή της φορολόγησης. Η LNG Luxembourg δεν επέλεξε το καθεστώς αυτό κατόπιν της μερικής μετατροπής του ZORA LNG το 2014 και καταχώρισε στους λογαριασμούς φορολογητέο κέρδος. Το ZORA GSTM και το υπόλοιπο ZORA LNG δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο μετατροπής μέχρι σήμερα. Δεν έχει παραχθεί εισόδημα και δεν κατέστη δυνατή η χρήση του προαιρετικού καθεστώτος του άρθρου 22α του LIR. Ως εκ τούτου, η Engie θεωρεί ότι όσον αφορά τόσο την ουσία όσο και την εφαρμογή τους, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν παρεκκλίνουν από το σύστημα αναφοράς.

(137) Με βάση τις εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης, η Engie υποστηρίζει ότι η μέθοδος που χρησιμοποιήθηκε για την εκτίμηση του φορολογητέου περιθωρίου στο επίπεδο των δανειοληπτών (δηλαδή η αμοιβή των δανειοληπτών) αποτελεί αξιόπιστη προσέγγιση ενός αποτελέσματος που βασίζεται στην αγορά σύμφωνα με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού. Τα καθήκοντα, οι κίνδυνοι και τα περιουσιακά στοιχεία των διαφόρων νομικών οντοτήτων αμείφθηκαν σύμφωνα με τα συγκρίσιμα στοιχεία της αγοράς. Στις δύο υποβληθείσες εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης αξιολογούνται τα καθήκοντα και οι κίνδυνοι που έχουν αναληφθεί από τους δανειολήπτες (LNG Supply ή GSTM) και τον «επενδυτή» (ο οποίος δεν προσδιορίζεται επακριβώς), και συνάγεται το συμπέρασμα ότι σχεδόν όλοι οι κίνδυνοι βαρύνουν τον «επενδυτή», ενώ ο δανειολήπτης συμμετέχει στην καθημερινή διαχείριση των δραστηριοτήτων που μεταβιβάστηκαν. Στις εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης, η μέθοδος συγκρίσιμης μη ελεγχόμενης τιμής (167) χαρακτηρίζεται κατάλληλη για την αξιολόγηση του χαρακτήρα πλήρους ανταγωνισμού του ZORA και η αμοιβή των διαπραγματεύσιμων αμοιβαίων κεφαλαίων χαρακτηρίζεται ως συγκρίσιμη αμοιβή. Τέλος, οι εκθέσεις ενδοομιλικής τιμολόγησης καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι η αμοιβή των δανειοληπτών είναι σύμφωνη με την αμοιβή των διαπραγματεύσιμων αμοιβαίων κεφαλαίων και πρέπει, συνεπώς, να θεωρηθεί σύμφωνη με την αρχή του πλήρους ανταγωνισμού.

(138) Σύμφωνα με την Engie, η επιβεβαίωση από τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις της συνδυασμένης εφαρμογής των σχετικών διατάξεων του λουξεμβουργιανού δικαίου συνάδει με τον σκοπό του συστήματος φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου, ο οποίος συνίσταται στη φορολόγηση των κερδών κάθε εταιρείας που υπόκειται σε φόρο στο Λουξεμβούργο αφού ληφθεί υπόψη η αμοιβή των χρεωστικών μέσων. Κάθε δανειολήπτης υπόκειται στην ίδια φορολογική μεταχείριση, ήτοι στη δυνατότητα έκπτωσης των χρηματοοικονομικών δαπανών. Κατά τον ίδιο τρόπο, κάθε δανειστής, ο οποίος συνάπτει παρόμοιο δάνειο, υπόκειται στην ίδια φορολογική μεταχείριση, ήτοι στη φορολόγηση ενός λογιστικού κέρδους κατά τον χρόνο εξόφλησης, εκτός εάν επιλέξει την αναστολή της φορολόγησης.

(139) Η Engie αμφισβητεί επίσης οποιαδήποτε κατάχρηση δικαίου. Οι οντότητες που εμπλέκονται στις πράξεις είναι στο σύνολό τους νομικά πρόσωπα. Επιπλέον, οι επίμαχες πράξεις στηρίζονται σε μια οικονομική λογική, η οποία είναι η χρηματοδότηση της μεταβίβασης δραστηριοτήτων. Ως εκ τούτου, η Engie θεωρεί ότι το Λουξεμβούργο δεν απάλλαξε τις επαυξήσεις επί του ZORA από την καταβολή φόρου ούτε ενέκρινε τυχόν φοροδιαφυγή ή κατάχρηση του εθνικού δικαίου.

(140) Δεύτερον, η Engie θεωρεί ότι, δεδομένου ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις απλώς επιβεβαιώνουν το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, θα πρέπει να αξιολογηθούν ως καθεστώς. Συναφώς, η Engie θεωρεί ότι τα καθεστώτα αυτά, όπως διασαφηνίζονται στις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις, δεν είναι επιλεκτικά. Είναι γενικού χαρακτήρα διότι εφαρμόζονται, μεμονωμένα ή σωρευτικά, σε όλους τους οικονομικούς φορείς, χωρίς διακρίσεις και χωρίς προϋποθέσεις. Η δυνατότητα εφαρμογής τους δεν εξαρτάται από την έκδοση φορολογικών αποφάσεων, η οποία εν προκειμένω επιδιώχθηκε για λόγους ασφάλειας του δικαίου. Οποιαδήποτε επιχείρηση βρίσκεται σε συγκρίσιμη νομική και πραγματική κατάσταση υπό το πρίσμα του σκοπού του φορολογικού συστήματος, δηλαδή της φορολόγησης των κερδών, μπορεί να επωφεληθεί από αυτά τα καθεστώτα. Ως εκ τούτου, κατά την άποψη της Engie, τα καθεστώτα δεν δημιουργούν με τα αποτελέσματά τους καμία διάκριση ή διαφοροποίηση μεταξύ επιχειρήσεων.

(141) Τρίτον, η Engie υποστηρίζει ότι τα επίμαχα μέτρα προκύπτουν από τις κατευθυντήριες αρχές του φορολογικού συστήματος του Λουξεμβούργου, ειδικότερα από την αρχή της σύνεσης.

(142) Η Engie αμφισβητεί ότι σκοπός του συστήματος φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου είναι η φορολόγηση των κερδών που καταχωρίζονται στους λογαριασμούς. Το σύστημα αναφοράς είναι το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου, όπου εντάσσεται το άρθρο 166 του LIR, του οποίου η εφαρμογή εγκρίθηκε στις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις.

(143) Η Engie αναφέρει επίσης ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν παρεκκλίνουν από το άρθρο 166 του LIR. Σύμφωνα με το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου, τα μερίσματα ή η υπεραξία που λαμβάνει ένας φορολογούμενος δεν μπορούν να φορολογηθούν αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 166 του LIR. Η Engie επισημαίνει ότι οι προϋποθέσεις του άρθρου 166 του LIR πληρούνταν όταν η LNG Supply μείωσε το κεφάλαιό της μέσω της ακύρωσης των νεοεκδοθεισών μετοχών. Ως εκ τούτου, η Engie θεωρεί ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν παρέκκλιναν από τους ισχύοντες φορολογικούς κανόνες και δεν είχαν ως αποτέλεσμα τη μείωση των φόρων που θα οφείλονταν εάν δεν είχαν εκδοθεί οι αποφάσεις αυτές.

(144) Η Engie θεωρεί επίσης, σύμφωνα με τα άρθρα 99 και 101 του Συντάγματος του Λουξεμβούργου, ότι οι φορολογικές αρχές του Λουξεμβούργου δεν μπορούν να παρεκκλίνουν από τις αυστηρές προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 166 του LIR.

(145) Η Engie επισημαίνει ότι η απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας αναφέρεται σε ένα ενδεχόμενο μέτρο ατομικής ενίσχυσης και όχι στο άρθρο 166 του LIR, το οποίο θα αποτελούσε καθεστώς. Σε περίπτωση που η Επιτροπή δεν θεωρεί ότι το άρθρο 166 του LIR συνιστά αφ' εαυτού παρέκκλιση, αλλά απλώς αμφισβητεί την εφαρμογή του στις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις παρεκκλίνουν από το άρθρο 166 του LIR.

(146) Η Engie υποστηρίζει ότι η επέκταση του καθεστώτος απαλλαγής των συμμετοχών –το οποίο καθιερώθηκε αρχικά στο Λουξεμβούργο το 1940– ήταν σύμφωνη με τον σκοπό της οικοδόμησης της εσωτερικής αγοράς. Σύμφωνα με την Engie, αυτός ακριβώς είναι ο σκοπός της οδηγίας 90/435/ΕΟΚ. Η Engie θεωρεί ότι η οδηγία αυτή δεν απαιτεί τη φορολόγηση των προς διανομή κερδών.

(147) Όσον αφορά το σκεπτικό σε επίπεδο ομίλου, η Engie αναφέρει ότι η εκτίμηση της επιλεκτικότητας πρέπει να πραγματοποιείται σε επίπεδο μεμονωμένης νομικής οντότητας και όχι σε επίπεδο ομίλου. Η Engie κατανοεί ότι σε προηγούμενες αποφάσεις (168) η Επιτροπή έκρινε ότι δεν δικαιολογούνταν η διενέργεια ανάλυσης σε επίπεδο ομίλου.

(148) Σύμφωνα με την Engie, το σύστημα φορολογίας εισοδήματος εταιρειών του Λουξεμβούργου δεν περιλαμβάνει αρχή συμμετρικής μεταχείρισης μεταξύ εταιρειών που φορολογούνται στο Λουξεμβούργο και αποτελούν μέρη της ίδιας πράξης ούτε «κανόνες σύνδεσης» όπως συνιστά ο ΟΟΣΑ (169). Η Engie επαναλαμβάνει ότι κάθε οντότητα του ομίλου φορολογήθηκε σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες, όπως επιβεβαιώνεται από τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις.

(149) Η Engie εξηγεί ότι οι πράξεις των οποίων τη φορολογική μεταχείριση ενέκριναν οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, ήτοι τη μεταβίβαση στοιχείων ενεργητικού. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με την Engie, κριτήρια του άρθρου 6 του StAnpG δεν πληρούνται εν προκειμένω.

(150) Κατά την Engie, οι εταιρείες υπέρ των οποίων εκδόθηκαν οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν έτυχαν διαφορετικής μεταχείρισης από άλλες εταιρείες οι οποίες δεν θα επωφελούνταν από τέτοιου είδους φορολογικές αποφάσεις, δεδομένου ότι οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις απλώς επιβεβαιώνουν την ορθή εφαρμογή των φορολογικών κανόνων που ισχύουν στο Λουξεμβούργο. Ως εκ τούτου, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις δεν εισάγουν ούτε de jure ούτε de facto διακρίσεις σε βάρος άλλων επιχειρήσεων οι οποίες βρίσκονται σε συγκρίσιμη πραγματική και νομική κατάσταση με την Engie υπό το πρίσμα των σκοπών του φορολογικού συστήματος του Λουξεμβούργου.

5.3. ΑΠΟΥΣΙΑ ΑΝΑΚΤΗΣΗΣ

(151) Τέλος, η Engie υποστηρίζει ότι σε περίπτωση που η Επιτροπή χαρακτηρίσει τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις ως ενίσχυση ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά, δεν θα μπορούσε να διατάξει την ανάκτησή τους χωρίς να παραβιάσει διάφορες γενικές αρχές του δικαίου, και συγκεκριμένα τις αρχές της ασφάλειας δικαίου, της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης.

(152) Ειδικότερα, σύμφωνα με την Engie, η Επιτροπή δεν μπορεί να αποδείξει την ύπαρξη επιλεκτικού πλεονεκτήματος παρά μόνο αν επιβάλει αναδρομικά τη δική της ερμηνεία του φορολογικού δικαίου του Λουξεμβούργου ώστε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι εφαρμόστηκε εσφαλμένα στην επίμαχη υπόθεση. Η ανασφάλεια δικαίου που θα προέκυπτε θα έπρεπε να περιοριστεί με τη μη αναδρομικότητα των αποτελεσμάτων της απόφασης.

6. ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΕΝΙΣΧΥΣΗΣ

(153) Όπως περιγράφεται στην αιτιολογική σκέψη 92, στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας διατυπώθηκαν τρεις βασικές αμφιβολίες. Στην παρούσα απόφαση, η Επιτροπή θα εστιάσει την εκτίμησή της στην τρίτη αμφιβολία, ήτοι στο συνδυασμένο αποτέλεσμα της έκπτωσης των επαυξήσεων επί του ZORA και της απαλλαγής του αντίστοιχου εισοδήματος, και θα εξηγήσει για ποιον λόγο δεν έχουν διασκεδαστεί οι αμφιβολίες που διατυπώθηκαν στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας.

6.1. ΥΠΑΡΞΗ ΕΝΙΣΧΥΣΗΣ

(154) Σύμφωνα με το άρθρο 107 παράγραφος 1 της Συνθήκης, ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές.

(155) Για τον χαρακτηρισμό ενισχύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της Συνθήκης, πρέπει να πληρούνται όλες οι προβλεπόμενες στην ανωτέρω διάταξη προϋποθέσεις (170). Συνεπώς, πρέπει, πρώτον, να πρόκειται για παρέμβαση εκ μέρους του κράτους ή μέσω κρατικών πόρων· δεύτερον, η παρέμβαση αυτή πρέπει να δύναται να επηρεάσει τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών· τρίτον, πρέπει να παρέχει επιλεκτικό πλεονέκτημα σε μια επιχείρηση και, τέταρτον, πρέπει να νοθεύει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό (171).

(156) Όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση για τη διαπίστωση ύπαρξης ενίσχυσης, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις εκδόθηκαν από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου, η οποία είναι όργανο του κράτους του Λουξεμβούργου. Αυτές οι φορολογικές αποφάσεις συνεπάγονταν την αποδοχή από την εν λόγω διοίκηση μιας συγκεκριμένης φορολογικής μεταχείρισης. Βάσει των αποφάσεων αυτών, οι εταιρείες του ομίλου Engie LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL και CEF προσδιόρισαν την υποχρέωσή τους για καταβολή φόρου εισοδήματος εταιρειών στο Λουξεμβούργο σε ετήσια βάση. Αυτές οι φορολογικές αποφάσεις χρησιμοποιήθηκαν στη συνέχεια από τις εν λόγω εταιρείες του ομίλου Engie για τις ετήσιες δηλώσεις τους φόρου εισοδήματος εταιρειών, οι οποίες έγιναν δεκτές από τη φορολογική διοίκηση του Λουξεμβούργου ως αντιστοιχούσες στην υποχρέωσή τους για καταβολή φόρου εισοδήματος εταιρειών στο Λουξεμβούργο. Το φορολογικό πλεονέκτημα που χορηγήθηκε βάσει των επίμαχων φορολογικών αποφάσεων μπορεί, ως εκ τούτου, να καταλογιστεί στο Λουξεμβούργο.

(157) Όσον αφορά τη χρηματοδότηση των μέτρων με κρατικούς πόρους, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, μέτρο με το οποίο οι δημόσιες αρχές παρέχουν σε ορισμένες επιχειρήσεις φορολογική απαλλαγή και το οποίο, μολονότι δεν συνεπάγεται μεταβίβαση κρατικών πόρων, περιάγει τα πρόσωπα στα οποία εφαρμόζεται σε ευνοϊκότερη οικονομική κατάσταση σε σχέση με τους λοιπούς φορολογουμένους, συνιστά κρατική ενίσχυση (172). Στην παρούσα υπόθεση, οι επίμαχες φορολογικές αποφάσεις επιβεβαιώνουν ότι οι επαυξήσεις επί του ZORA είναι εκπιπτόμενες δαπάνες στο επίπεδο της LNG Supply και της GSTM, ενώ το αντίστοιχο εισόδημα, αφού πραγματοποιηθεί στο επίπεδο της LNG Holding και της CEF, αντίστοιχα, θα απαλλασσόταν από τη φορολόγηση. Κατά συνέπεια, τα ποσά των επαυξήσεων επί του ZORA, τα οποία αντιπροσωπεύουν σημαντικό μέρος των κερδών που αποκομίζονται από τη LNG Supply και την GSTM, παραμένουν αφορολόγητα στο Λουξεμβούργο. Ως εκ τούτου, η φορολογική μεταχείριση που επιφυλάσσεται βάσει των επίμαχων αποφάσεων μπορεί να θεωρηθεί ότι μειώνει την υποχρέωση καταβολής φόρου εισοδήματος εταιρειών στο Λουξεμβούργο για τον όμιλο Engie και, συνεπώς, συνεπάγεται απώλεια κρατικών πόρων. Αυτό συμβαίνει διότι όλες οι δαπάνες των εταιρειών του ομίλου Engie που δηλώνονται ως εκπιπτόμενες στο Λουξεμβούργο, καθώς και όλα τα έσοδα των εταιρειών του ομίλου Engie που δηλώνονται ως απαλλασσόμενα από τον φόρο στο Λουξεμβούργο, οδηγούν σε απώλεια φορολογικών εσόδων τα οποία διαφορετικά θα ήταν στη διάθεση του Λουξεμβούργου (173). Συνεπώς, τα μέτρα χρηματοδοτούνται μέσω κρατικών πόρων.

(158) Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση για τη διαπίστωση ύπαρξης ενίσχυσης, οι εταιρείες που επωφελούνται από τις επίμαχες φορολογικές αποφάσεις ανήκουν στον όμιλο Engie, έναν πολυεθνικό όμιλο που δραστηριοποιείται σε διάφορες ενεργειακές αγορές σε αρκετά κράτη μέλη, με αποτέλεσμα οποιαδήποτε ενίσχυση υπέρ τους να μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο εντός της Ένωσης. Στο ίδιο πνεύμα, επιφυλάσσοντας ευνοϊκή φορολογική μεταχείριση στην Engie, το Λουξεμβούργο ενδέχεται να στέρησε επενδύσεις από κράτη μέλη τα οποία δεν μπορούν ή δεν επιθυμούν να προσφέρουν παρόμοια ευνοϊκή φορολογική μεταχείριση. Δεδομένου ότι η επίμαχη φορολογική απόφαση καθιστά ισχυρότερη την ανταγωνιστική θέση του αποδέκτη της σε σύγκριση με εκείνη άλλων επιχειρήσεων που την ανταγωνίζονται στο ενδοενωσιακό εμπόριο, πρέπει να θεωρείται ότι μπορεί να επηρεάσει το εν λόγω εμπόριο (174).

(159) Ομοίως, όσον αφορά την τέταρτη προϋπόθεση για τη διαπίστωση ύπαρξης ενίσχυσης, ένα μέτρο που χορηγείται από το κράτος θεωρείται ότι νοθεύει ή απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό όταν είναι ικανό να βελτιώσει την ανταγωνιστική θέση του δικαιούχου του σε σχέση με άλλες επιχειρήσεις με τις οποίες ανταγωνίζεται (175).

(160) Ειδικότερα, η Engie δραστηριοποιείται στους τομείς της ηλεκτρικής ενέργειας, του φυσικού αερίου και του ΥΦΑ, των υπηρεσιών ενεργειακής απόδοσης και σε άλλες συναφείς αγορές σε διάφορα κράτη μέλη της ΕΕ. Πρόκειται στο σύνολό τους για αγορές στις οποίες η Engie αντιμετωπίζει ανταγωνισμό από άλλες επιχειρήσεις. Όπως θα καταδειχθεί, η φορολογική μεταχείριση που επιφυλάσσεται βάσει των επίμαχων φορολογικών αποφάσεων απαλλάσσει την Engie από μια φο