ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ σχετικά με την έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων σύμφωνα με τον κανονισμό (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89 του Συμβουλίου για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (98/C 66/03) (Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

II. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΥΣΑΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ

III. ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΥΣΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΣΕ ΔΙΑΦΟΡΑ ΕΙΔΗ ΠΡΑΞΕΩΝ

1. Συγχωνεύσεις

2. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου

2.1. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου του συνόλου της εταιρείας

2.2. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί τμήματος μιας εταιρείας

2.3. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου κατόπιν προηγούμενης συρρίκνωσης ή διεύρυνσης της υπό εξαγορά επιχείρησης

2.4. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου μέσω θυγατρικής ενός ομίλου

3. Απόκτηση κοινού ελέγχου

3.1. Απόκτηση κοινού ελέγχου νεοσυσταθείσας εταιρείας

3.2. Απόκτηση κοινού ελέγχου ήδη υπάρχουσας εταιρείας

3.3. Απόκτηση κοινού ελέγχου με σκοπό τον άμεσο καταμερισμό των στοιχείων του ενεργητικού

4. Απόκτηση ελέγχου από κοινή επιχείρηση

5. Μετάβαση από αποκλειστικό έλεγχο σε κοινό έλεγχο

6. Μεταβολή στα μετοχικά μερίδια σε περίπτωση κοινού ελέγχου επί υπάρχουσας κοινής επιχείρησης

6.1. Μείωση του αριθμού των μετόχων με αποτέλεσμα τη μεταβολή από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο

6.2. Μείωση του αριθμού των μετόχων η οποία δεν έχει ως αποτέλεσμα τη μετάβαση από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο

6.3. Άλλες αλλαγές όσον αφορά τη σύνθεση των μεριδίων

7. «Αποσυγκεντρώσεις» και διάσπαση εταιρειών

8. Ανταλλαγή στοιχείων ενεργητικού

9. Απόκτηση ελέγχου από ιδιώτες

10. Εξαγορά επιχείρησης από τα διευθυντικά της στελέχη

11. Απόκτηση του ελέγχου από εταιρεία του Δημοσίου

I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1. Στόχος της παρούσας ανακοίνωσης είναι να αποσαφηνίσει την ερμηνεία που δίνει η Επιτροπή στην έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 5 του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89 (1), όπως τροποποιήθηκε τελευταία από τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1310/97 (2), (αναφέρεται στο εξής ως «κανονισμός περί συγκεντρώσεων» και να διευκολύνει τον προσδιορισμό των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στις πλέον χαρακτηριστικές περιπτώσεις που έχουν εμφανιστεί σε υποθέσεις τις οποίες έχει αντιμετωπίσει, μέχρι σήμερα, η Επιτροπή. Οι αρχές που εκτίθενται στην παρούσα ανακοίνωση θα ακολουθηθούν και θα αναπτυχθούν περαιτέρω από την Επιτροπή κατά την πρακτική εφαρμογή τους σε συγκεκριμένες υποθέσεις.

Η παρούσα ανακοίνωση αντικαθιστά την ανακοίνωση σχετικά με τη διάκριση μεταξύ κοινών επιχειρήσεων με χαρακτήρα συγκέντρωσης και κοινών επιχειρήσεων χαρακτήρα συνεργασίας (3).

2. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ο εν λόγω κανονισμός εφαρμόζεται μόνο σε πράξεις οι οποίες πληρούν δύο προϋποθέσεις. Πρώτον, συγχωνεύονται δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις, ή μία ή περισσότερες επιχειρήσεις αποκτούν τον έλεγχο του συνόλου ή τμήματος άλλων επιχειρήσεων βάσει της σχεδιαζόμενης πράξης, η οποία πρέπει να πληροί τις προϋποθέσεις της συγκέντρωσης κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού. Δεύτερον, οι επιχειρήσεις αυτές πρέπει να πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 1 σχετικά με τον κύκλο εργασιών.

3. Από την άποψη καθορισμού της αρμοδιότητας, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι, υπό ευρεία έννοια, συντελεστές της πράξης στο βαθμό στον οποίο αποτελούν τα μέρη που συγχωνεύονται ή εξαγοράζουν ή γίνονται αντικείμενο εξαγοράς. Επιπλέον, το συνολικό οικονομικό μέγεθός τους εκφραζόμενο ως κύκλος εργασιών είναι αποφασιστικό για να καθορισθεί εάν τηρούνται τα κατώτατα όρια.

4. Η ερμηνεία των άρθρων 1 και 5 από την Επιτροπή όσον αφορά την έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων γίνεται με την επιφύλαξη της ερμηνείας την οποία μπορεί να δώσει το Δικαστήριο ή το Πρωτοδικείο των Ευρωπαικών Κοινοτήτων.

II. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΥΣΑΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ

5. Οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι εκείνες που λαμβάνουν άμεσα μέρος στη συγχώνευση ή στην απόκτηση ελέγχου. Σχετικά, το άρθρο 3 παράγραφος 1 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων προβλέπει ότι:

«Συγκέντρωση πραγματοποιείται:

α) εφόσον συγχωνεύονται δύο ή περισσότερες προηγουμένως ανεξάρτητες επιχειρήσεις ή

β) εφόσον:

- ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν μία τουλάχιστον επιχείρηση ή

- μία ή περισσότερες επιχειρήσεις

αποκτούν, άμεσα ή έμμεσα, με αγορά συμμετοχών στο κεφάλαιο ή στοιχείων του ενεργητικού, με σύμβαση ή άλλο τρόπο, τον έλεγχο του συνόλου ή τμημάτων μιας ή περισσότερων άλλων επιχειρήσεων.»

6. Σε περίπτωση συγχώνευσης, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι οι επιχειρήσεις που συγχωνεύονται.

7. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, η έννοια της «απόκτησης του ελέγχου», είναι εκείνη που θα καθορίσει ποιες είναι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις. Από την πλευρά των αποκτουσών επιχειρήσεων, μπορεί να υπάρχουν μία ή περισσότερες εταιρείες οι οποίες αποκτούν αποκλειστικό ή κοινό έλεγχο. Από την πλευρά των αποκτώμενων επιχειρήσεων, μπορεί να υπάρχουν μία ή περισσότερες επιχειρήσεις ως σύνολο ή τμήματα αυτών, όταν μία μόνο από τις θυγατρικές τους ή ορισμένα από τα στοιχεία του ενεργητικού τους αποτελούν αντικείμενο της πράξης. Κατά γενικό κανόνα, καθεμία από τις εταιρείες αυτές θεωρείται ως συμμετέχουσα επιχείρηση κατά την έννοια του κανονισμού περί συγκεντρώσεων. Εντούτοις, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά ορισμένων πράξεων απαιτούν εξειδίκευση της αρχής αυτής, όπως προκύπτει κατωτέρω από την ανάλυση των διάφορων πιθανών περιπτώσων.

8. Στις συγκεντρώσεις που δεν αποτελούν συγχωνεύσεις ή σύσταση νέων κοινών επιχειρήσεων, δηλαδή στις περιπτώσεις της αποκλειστικής ή κοινής απόκτησης υφισταμένων εταιρειών ή τμημάτων τους, υπάρχει ένα σημαντικό συμβαλλόμενο μέρος στη σύμβαση τη σχετική με τη συγκέντρωση το οποίο δεν λαμβάνεται υπόψη κατά τον προσδιορισμό των συμμετεχουσών επιχειρήσεων: ο πωλητής. Μολονότι είναι σαφές ότι η πράξη δεν μπορεί να διενεργηθεί χωρίς τη συναίνεσή του, ο ρόλος του παύει όταν η δικαιοπραξία έχει ολοκληρωθεί, δεδομένου ότι, εξ ορισμού, από τη στιγμή κατά την οποία ο πωλητής παραιτείται του ελέγχου επί της εταιρείας, εκλίπουν οι δεσμοί του μαζί της. Στις περιπτώσεις που ο πωλητής διατηρεί από κοινού έλεγχο με την εξαγοράζουσα εταιρεία (ή εταιρείες), θεωρείται ως μία από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

9. Από τη στιγμή που έχουν προσδιοριστεί οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις σε μία δεδομένη δικαιοπραξία, ο κύκλος εργασιών τους, προκειμένου να καθορισθεί η αρμοδιότητα, πρέπει να υπολογισθεί σύμφωνα με τους κανόνες που ορίζονται στο άρθρο 5 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων (4). Μία από τις βασικές διατάξεις του άρθρου αυτού είναι ότι σε περίπτωση που η επιχείρηση ανήκει σε έναν όμιλο, στον υπολογισμό πρέπει να συμπεριληφθεί ο κύκλος εργασιών όλου του ομίλου. Όλες οι αναφορές στον κύκλο εργασιών των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στο άρθρο 1 πρέπει κατά συνέπεια να εκληφθούν ως αναφορές στον κύκλο εργασιών όλων των ομίλων στους οποίους ανήκουν.

10. Το ίδιο μπορεί να λεχθεί όσον αφορά την ουσιαστική εκτίμηση της επίδρασης μιας συγκέντρωσης στην αγορά. Όταν το άρθρο 2 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ορίζει ότι η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη «τη θέση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στην αγορά και τη χρηματική και οικονομική δύναμή τους», αυτό ισχύει και για τους ομίλους στους οποίους ανήκουν.

11. Είναι σημαντικό, όταν γίνεται αναφορά στις διάφορες επιχειρήσεις που μπορεί να εμπλέκονται σε μία διαδικασία, να μην γίνεται σύγχυση μεταξύ της έννοιας των «συμμετεχουσών επιχειρήσεων», σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 5, και της ορολογίας που χρησιμοποιείται στον κανονισμό περί συγκεντρώσεων και στον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 447/98 της Επιτροπής της 1ης Μαρτίου 1998 (στο εξής «εκτελεστικός κανονισμός») (5) κατά τον προσδιορισμό των διαφόρων επιχειρήσεων οι οποίες ενδέχεται να εμπλέκονται σε μια διαδικασία. Αυτή η ορολογία αναφέρεται στα κοινοποιούντα μέρη, τα λοιπά εμπλεκόμενα μέρη, τους τρίτους και τα μέρη στα οποία ενδέχεται να επιβληθούν πρόστιμα ή χρηματικές ποινές και τα οποία ορίζονται στο κεφάλαιο ΙΙΙ του εκτελεστικού κανονισμού με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που έχουν.

III. ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΥΣΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΣΕ ΔΙΑΦΟΡΑ ΕΙΔΗ ΠΡΑΞΕΩΝ

1. Συγχωνεύσεις

12. Σε μία συγχώνευση, δύο ή περισσότερες προηγουμένως ανεξάρτητες επιχειρήσεις συγκεντρώνονται για να δημιουργήσουν μια νέα εταιρεία ή, παραμένοντας χωριστές νομικές οντότητες, να δημιουργήσουν μια ενιαία οικονομική μονάδα. Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, οι συγχωνευόμενες οντότητες αποτελούν τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

2. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου

2.1. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί του συνόλου της εταιρείας

13. Η απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί του συνόλου της εταιρείας είναι η απλούστερη περίπτωση απόκτησης ελέγχου. Συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η εξαγοράζουσα εταιρεία και η εξαγοραζόμενη ή υπό εξαγορά εταιρεία.

2.2. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί τμήματος εταιρείας

14. Το άρθρο 5 παράγραφος 2 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, ορίζει ότι όταν η πράξη αφορά την απόκτηση τμημάτων μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων, μόνο εκείνα τα τμήματα τα οποία αποτελούν αντικείμενο της πράξης θα ληφθούν υπόψη όσον αφορά τον πωλητή. Η έννοια των «τμημάτων» πρέπει να γίνει αντιληπτή ως μία ή περισσότερες χωριστές νομικές οντότητες (για παράδειγμα, θυγατρικές εταιρείες), εσωτερικές υποδιαιρέσεις της εταιρείας που πραγματοποιεί την πώληση (όπως, για παράδειγμα, ένα τμήμα ή μία μονάδα), ή συγκεκριμένα στοιχεία του ενεργητικού τα οποία από μόνα τους θα μπορούσαν να αποτελέσουν μία επιχείρηση (π.χ. σε ορισμένες περιπτώσεις εμπορικά σήματα ή άδειες εκμετάλλευσης) στα οποία μπορεί να αποδοθεί με σαφήνεια ένας κύκλος εργασιών αγοράς. Στην περίπτωση αυτή, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η εξαγοράζουσα εταιρεία και τα αποκτώμενα τμήματα της υπό εξαγορά εταιρείας.

15. Η παράγραφος 2 του ιδίου άρθρου περιλαμβάνει ειδική διάταξη σχετικά με τις κλιμακωτές πράξεις ή συναλλαγές που έπονται άλλων πράξεων. Στην περίπτωση αυτή, εάν δύο ή περισσότερες πράξεις απόκτησης τμημάτων μεταξύ του ιδίου αγοραστή και του ιδίου πωλητή πραγματοποιηθούν εντός μίας διετίας, οι συναλλαγές αυτές θεωρούνται ως μία και η αυτή πράξη που πραγματοποιείται κατά την ημερομηνία της τελευταίας πράξης. Στην περίπτωση αυτή, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η εξαγοράζουσα εταιρεία και το σύνολο των διαφόρων αποκτώμενων τμημάτων της υπό εξαγορά εταιρείας.

2.3. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου κατόπιν προηγούμενης συρρίκνωσης ή διεύρυνσης της υπό εξαγορά επιχείρησης

16. Οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η εξαγοράζουσα εταιρεία και η υπό εξαγορά εταιρεία (ή εταιρείες), με τη διάρθρωση την οποία είχαν την ημέρα της πράξης.

17. Η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη τη διάρθρωση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων κατά την ημερομηνία του γεγονότος το οποίο θεμελιώνει την υποχρέωση για κοινοποίηση σύμφωνα με το άρθρο 4 παράγραφος 1 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, δηλαδή σύναψη της συμφωνίας, δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή απόκτηση της συμμετοχής που εξασφαλίζει τον έλεγχο της επιχείρησης. Εάν η υπό εξαγορά εταιρεία έχει αποσυρθεί από μια οντότητα ή εάν δώσει τέλος σε μια δραστηριότητα πριν από την ημερομηνία του γεγονότος που θεμελιώνει την υποχρέωση προς κοινοποίηση ή όταν αυτή η απόσυρση ή η παύση της δραστηριότητας συνιστούν προϋπόθεση για την πράξη (6), τότε οι πωλήσεις που αντιστοιχούν στην οντότητα από την οποία έχει αποσυρθεί ή στην διακοπείσα δραστηριότητα δεν θα συνεκτιμηθούν κατά τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών. Αντίθετα, αν η υπό εξαγορά εταιρεία έχει εξαγοράσει μια οντότητα πριν την ημερομηνία του γεγονότος που δημιουργεί την υποχρέωση προς κοινοποίηση, θα συνυπολογισθούν οι πωλήσεις αυτής της τελευταίας (7).

2.4. Απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου μέσω θυγατρικής ενός ομίλου

18. Στην περίπτωση κατά την οποία η υπό εξαγορά εταιρεία εξαγοράζεται από ένα όμιλο μέσω μιας εκ των θυγατρικών της, συμμετέχουσες επιχειρήσεις, προκειμένου να υπολογισθεί ο κύκλος εργασιών, είναι η υπό εξαγορά εταιρεία και η εξαγοράζουσα θυγατρική. Εντούτοις, την πράξη μπορεί να κοινοποιήσει η συμμετέχουσα θυγατρική ή η μητρική της εταιρεία.

19. Όλες οι εταιρείες εντός ενός ομίλου (μητρικές, θυγατρικές κ.λπ.) αποτελούν ενιαία οικονομική οντότητα και, κατά συνέπεια, μία μόνο συμμετέχουσα επιχείρηση μπορεί να υπάρχει εντός ενός ομίλου. Ως εκ τούτου, η θυγατρική και η μητρική δεν μπορούν να θεωρούνται ως χωριστές συμμετέχουσες επιχειρήσεις, ούτε όταν πρέπει να εξασφαλισθεί ότι πληρούνται οι απαιτήσεις όσον αφορά τα όρια (για παράδειγμα, εάν η υπό εξαγορά εταιρεία δεν πληροί την προϋπόθεση ως προς το όριο του κύκλου εργασιών 250 εκατομμυρίων Ecu στην Κοινότητα), ούτε όταν πρέπει να εξασφαλιστεί ότι δεν πληρούνται αυτές οι απαιτήσεις (για παράδειγμα αν ένας όμιλος διασπάστηκε σε δύο εταιρείες με κύκλο εργασιών κάτω των 250 εκατομμυρίων Ecu η καθεμία).

20. Εντούτοις, μολονότι μπορεί να υπάρχει εντός ενός ομίλου μόνο μία συμμετέχουσα επιχείρηση, το άρθρο 5 παράγραφος 4 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, προβλέπει ότι ο κύκλος εργασιών όλου του ομίλου στον οποίο ανήκει η συμμετέχουσα επιχείρηση συμπεριλαμβάνεται στον υπολογισμό του κύκλου εργασιών (8).

3. Απόκτηση κοινού ελέγχου

3.1. Απόκτηση κοινού ελέγχου νεοσυσταθείσας εταιρείας

21. Στην περίπτωση απόκτησης κοινού ελέγχου νεοσυσταθείσας εταιρείας, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι καθεμία από τις εταιρείες οι οποίες αποκτούν τον έλεγχο της νεοσυσταθείσας κοινής επιχείρησης (η οποία, καθώς δεν υπάρχει ακόμα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συμμετέχουσα επιχείρηση και δεν έχει ακόμα δικό της κύκλο εργασιών).

3.2. Απόκτηση κοινού ελέγχου ήδη υπάρχουσας εταιρείας

22. Στην περίπτωση απόκτησης κοινού ελέγχου ήδη υπάρχουσας εταιρείας ή δραστηριότητας (9), οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι, αφενός, καθεμία από τις επιχειρήσεις που αποκτούν τον κοινό έλεγχο και, αφετέρου, η ήδη υπάρχουσα αποκτώμενη εταιρεία ή δραστηριότητα.

23. Ωστόσο, όταν η ήδη υπάρχουσα εταιρεία βρισκόταν κάτω από τον αποκλειστικό έλεγχο μιας εταιρείας και ένας ή περισσότεροι νέοι μέτοχοι αποκτούν κοινό έλεγχο αλλά παραμένει η αρχική μητρική εταιρεία, συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι καθεμία από τις εταιρείες που ασκούν κοινό έλεγχο (περιλαμβανομένου του αρχικού μετόχου). Η υπό εξαγορά εταιρεία σ' αυτή την περίπτωση δεν είναι συμμετέχουσα επιχείρηση και ο κύκλος εργασιών της αποτελεί μέρος του κύκλου εργασιών της αρχικής μητρικης εταιρείας.

3.3. Απόκτηση κοινού ελέγχου με σκοπό τον άμεσο καταμερισμό των στοιχείων του ενεργητικού

24. Στην περίπτωση κατά την οποία δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις συγκεντρώνονται αποκλειστικά προκειμένου να αποκτήσουν μια άλλη εταιρεία και συμφωνούν να καταμερισθούν τα αποκτώμενα στοιχεία του ενεργητικού, σύμφωνα με προϋπάρχον σχέδιο αμέσως μετά την ολοκλήρωση της πράξης, δεν υπάρχει πραγματική συγκέντρωση οικονομικής ισχύος μεταξύ των εξαγοραζουσών εταιρειών και της υπό εξαγορά εταιρείας δεδομένου ότι τα αποκτώμενα στοιχεία του ενεργητικού διατηρούνται και ελέγχονται από κοινού μόνον για μια «νομική στιγμή». Η εξαγορά του είδους αυτού με σκοπό τον άμεσο καταμερισμό των στοιχείων του ενεργητικού θεωρείται, στην πραγματικότητα, ότι αποτελείται από περισσότερες πράξεις όπου κάθε εξαγοράζουσα εταιρεία αποκτά το τμήμα της εξαγοραζομένης εταιρείας που της αντιστοιχεί. Όσον αφορά καθεμία από τις πράξεις αυτές, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η εξαγοράζουσα εταιρεία και εκείνο το μέρος της εξαγοραζομένης εταιρείας το οποίο αποκτά (ακριβώς σαν να επρόκειτο για αποκλειστικό έλεγχο τμήματος μιας εταιρείας).

25. Το ενδεχόμενο αυτό αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 24 του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89 που προβλέπει ότι ο εν λόγω κανονισμός εφαρμόζεται σε συμφωνίες με μόνο αντικείμενο τον καταμερισμό των στοιχείων του ενεργητικού αμέσως μετά την εξαγορά.

4. Απόκτηση ελέγχου από κοινή επιχείρηση

26. Σε συναλλαγές με τις οποίες μια κοινή επιχείρηση αποκτά τον έλεγχο μιας άλλης εταιρείας, τίθεται το ερώτημα εάν, από την άποψη του εξαγοράζοντος μέρους, η κοινή επιχείρηση πρέπει ή όχι να θεωρηθεί ως μια και μόνη συμμετέχουσα επιχείρηση (της οποίας ο κύκλος εργασιών περιλαμβάνει τον κύκλο εργασιών των μητρικών της εταιρειών), ή εάν καθεμία από τις μητρικές εταιρείες πρέπει να θεωρηθεί χωριστά ως συμμετέχουσα επιχείρηση. Με άλλα λόγια, το θέμα είναι εάν πρέπει να «αρθεί το συλλογικό πέπλο» της ενδιάμεσης επιχείρησης (του φορέα εξαγοράς). Κατ' αρχήν, συμμετέχουσα επιχείρηση είναι εκείνη που συμμετέχει άμεσα στην απόκτηση του ελέγχου. Μπορεί, ωστόσο, να υπάρξουν περιπτώσεις στις οποίες εταιρείες ιδρύουν εικονικές εταιρείες με καθόλου ή αμελητέο κύκλο εργασιών, ή χρησιμοποιούν υπάρχουσα κοινή επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητες σε διαφορετική αγορά από την υπό εξαγορά εταιρεία προκειμένου να προβεί σε εξαγορές για λογαριασμό των μητρικών εταιρειών. Όταν η εξαγορασθείσα ή η υπό εξαγορά εταιρεία έχουν κοινοτικό κύκλο εργασιών κάτω των 250 εκατομμυρίων Ecu το θέμα προσδιορισμού των συμμετεχουσών επιχειρήσεων είναι κρίσιμο για τη ρύθμιση των ζητημάτων αρμοδιότητας (10). Στην περίπτωση αυτή, η Επιτροπή εξετάζει την οικονομική πραγματικότητα της πράξης για να καθορίσει ποιες είναι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις

27. Όταν την εξαγορά πραγματοποιεί λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση, δηλαδή κοινή επιχείρηση με επαρκείς χρηματοοικονομικούς ή άλλους πόρους για την άσκηση δραστηριοτήτων σε διαρκή βάση (11), που ασκεί ήδη δραστηριότητες στην αγορά, η Επιτροπή κατά κανόνα θεωρεί την ίδια την κοινή επιχείρηση και την υπό εξαγορά εταιρεία ως τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις (και όχι τις μητρικές εταιρείες της κοινής επιχείρησης).

28. Αντίθετα, όταν η κοινή επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ως μέσον για μια εξαγορά εκ μέρους των μητρικών εταιρειών, η Επιτροπή θα θεωρήσει, αντί της κοινής επιχείρησης, καθεμία από τις ίδιες τις μητρικές εταιρείες ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις μαζί με την υπό εξαγορά εταιρεία. Αυτό συμβαίνει ιδιαίτερα για τον σκοπό της εξαγοράς της εξαγοραζόμενης εταιρείας, όταν η κοινή επιχείρηση δεν έχει αρχίσει ακόμα να ασκεί δραστηριότητες, όταν μια υπάρχουσα κοινή επιχείρηση δεν έχει νομική προσωπικότητα ή δεν είναι λειτουργικά αυτόνομη σύμφωνα με τα προαναφερόμενα ή όταν η κοινή επιχείρηση είναι ένωση επιχειρήσεων. Το ίδιο ισχύει όταν υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν ότι οι μητρικές εταιρείες είναι οι πραγματικοί αυτουργοί της πράξης. Από τα στοιχεία αυτά πρέπει να προκύπτει ενεργός συμμετοχή των ίδιων των μητρικών εταιρειών ως προς την ανάληψη της πρωτοβουλίας, την οργάνωση και τη χρηματοδότηση της πράξης. Επιπλέον, όταν η εξαγορά οδηγεί σε ουσιώδη διαφοροποίηση της φύσης των δραστηριοτήτων της κοινής επιχείρησης αυτό μπορεί επίσης να υποδηλώνει ότι οι μητρικές εταιρείες είναι οι πραγματικοί αυτουργοί της πράξης. Αυτό συνήθως συμβαίνει όταν η κοινή επιχείρηση αποκτά μια υπό εξαγορά επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητες σε διαφορετική αγορά προϊόντος. Σε τέτοιες περιπτώσεις, οι μητρικές εταιρείες να θεωρούνται ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

29. Στην υπόθεση TNT (12), ο κοινός έλεγχος μιας κοινής επιχείρησης (JVC) επρόκειτο να αποκτηθεί από μια κοινή επιχείρηση (την GD NET BV) μεταξύ πέντε ταχυδρομικών διοικήσεων και μιας άλλης εταιρείας (της TNT Ltd). Στην περίπτωση αυτή, η Επιτροπή θεώρησε ότι η κοινή επιχείρηση GD NET BV ήταν, απλώς, ένας φορέας ο οποίος συστάθηκε για να μπορέσουν οι μητρικές εταιρείες (οι πέντε ταχυδρομικές διοικήσεις) να συμμετάσχουν στην προκύπτουσα κοινή επιχείρηση JVC ώστε να διευκολυνθεί η διαδικασία λήψης αποφάσεων μεταξύ τους και να διασφαλισθεί ότι οι μητρικές εταιρείες «μιλούν και ενεργούν ως μία». Ο μηχανισμός αυτός θα εξασφάλιζε τη δυνατότητα των μητρικών εταιρειών να ασκήσουν αποφασιστική επιρροή με την άλλη εξαγοράζουσα εταιρεία TNT, επί της προκύπτουσας κοινής επιχείρησης JVC και θα αποτρεπόταν μια κατάσταση στην οποία η άλλη εξαγοράζουσα επιχείρηση θα μπορούσε να ασκήσει αποκλειστικό έλεγχο λόγω της αδυναμίας των ταχυδρομικών διοικήσεων να υιοθετήσουν μια ενιαία θέση σχετικά με οποιαδήποτε απόφαση.

>ΑΡΧΗ ΓΡΑΦΗΚΟΥ>

CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostΚοινή επιχείρηση GD NET BVTNT LtdΚοινή επιχείρηση JVC>ΤΕΛΟΣ ΓΡΑΦΗΚΟΥ>

5. Μετάβαση από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο

30. Στην περίπτωση της μετάβασης από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο, ένας μέτοχος αποκτά το μερίδιο το οποίο προηγουμένως κατείχαν άλλοι μέτοχοι. Στην περίπτωση δύο μετόχων, κάθε ένας από αυτούς ασκεί κοινό έλεγχο επί του συνόλου της κοινής επιχείρησης, και όχι τον αποκλειστικό έλεγχο του 50 % της κοινής επιχείρησης. Για το λόγο αυτό, η πώληση όλων των μετοχών από ένα μέτοχο στον άλλο δεν συνεπάγεται ότι ο μόνος εναπομένων μέτοχος περνά από τον αποκλειστικό έλεγχο του 50 % στον αποκλειστικό έλεγχο του 100 % της κοινής επιχείρησης, αλλά μάλλον από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο του συνόλου της εταιρείας (η οποία, μετά την πράξη αυτή, παύει να είναι «κοινή» επιχείρηση).

31. Στην περίπτωση αυτή, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι οι εναπομένοντες (εξαγοράζοντες) μέτοχοι και η κοινή επιχείρηση. Όπως συμβαίνει και με οποιονδήποτε άλλο πωλητή, ο «αποχωρών» μέτοχος δεν αποτελεί συμμετέχουσα επιχείρηση.

32. Η υπόθεση ICI/Tioxide (13) ήταν μια παρόμοια μετάβαση από κοινό έλεγχο (50/50) σε αποκλειστικό έλεγχο. Η Επιτροπή έκρινε ότι «η αποφασιστική επιρροή η οποία ασκείται αποκλειστικά είναι ουσιαστικά διαφορετική από την αποφασιστική επιρροή η οποία ασκείται από κοινού, δεδομένου ότι η τελευταία οφείλει να λάβει υπόψη τα ενδεχομένως διαφορετικά συμφέροντα του άλλου ενδιαφερομένου μέρους ή των άλλων ενδιαφερομένων μερών (. . .). Εάν αλλάξει η ποιότητα της αποφασιστικής επιρροής την οποία ασκεί η ICI επί της Tioxide, η συναλλαγή επιφέρει μια διαρκή αλλαγή στη διάρθρωση των ενδιαφερομένων μερών». Στην περίπτωση αυτή, ως ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις θεωρήθηκαν η ICI (ως εξαγοράζουσα) και το σύνολο της Tioxide (ως εξαγοραζόμενη), όχι όμως ο πωλητής Cookson.

6. Μεταβολή στα μετοχικά μερίδια σε περίπτωση κοινού ελέγχου επί υπάρχουσας κοινής επιχείρησης

33. Ένα αποφασιστικό στοιχείο κατά την εκτίμηση των μεταβολών ως προς τη σύνθεση των μετόχων μιας εταιρείας είναι εάν η πράξη οδηγεί σε μεταβολή της ποιότητας του ελέγχου. Η Επιτροπή εκτιμά κάθε πράξη κατά περίπτωση, αν γίνουν όμως ορισμένες υποθέσεις, θα υπάρχει το τεκμήριο ότι δεδομένη πράξη οδηγεί, ή δεν οδηγεί, σε μεταβολή όσον αφορά την ποιότητα του ελέγχου και, κατά συνέπεια, αποτελεί ή δεν αποτελεί συγκέντρωση η οποία πρέπει να κοινοποιηθεί.

34. Πρέπει να γίνει διάκριση ανάλογα με τις συνθήκες της μεταβολής όσον αφορά τα μερίδια των μετόχων. Πρώτον, μπορεί να εξέλθουν ένας ή περισσότεροι μέτοχοι, δεύτερον, μπορεί να εισέλθουν ένας ή περισσότεροι πρόσθετοι μέτοχοι και, τρίτον, ένας ή περισσότεροι υπάρχοντες μέτοχοι μπορεί να αντικατασταθούν από έναν ή περισσότερους νέους μετόχους.

6.1. Μείωση του αριθμού των μετόχων με αποτέλεσμα τη μεταβολή από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο

35. Η μείωση του αριθμού των μετόχων δεν είναι καθ' αυτή σημαντική, αλλά μάλλον το γεγονός ότι εάν ορισμένοι μέτοχοι πωλήσουν τα μερίδια που κατέχουν σε κοινή επιχείρηση, τα μερίδια αυτά αποκτώνται, στη συνέχεια, από άλλους (νέους ή υπάρχοντες) μετόχους και, με τον τρόπο αυτό, η εξαγορά των μεριδίων αυτών μπορεί να οδηγήσει στην απόκτηση του ελέγχου ή μπορεί να ενισχύσει μια ήδη υπάρχουσα ελέγχουσα συμμετοχή (π.χ. πρόσθετα δικαιώματα ψήφου ή αρνησικυρίας, πρόσθετα μέλη στο διοικητικό συμβούλιο κ.λπ.).

36. Στην περίπτωση κατά την οποία ο αριθμός των μετόχων μειώνεται, μπορεί να υπάρχει μετάβαση από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο (βλέπε, επίσης τμήμα III.5), οπότε, στην περίπτωση αυτή, ο εναπομένων μέτοχος αποκτά αποκλειστικό έλεγχο της εταιρείας. Οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις θα είναι ο εναπομένων (εξαγοράζων) μέτοχος και η εξαγοραζόμενη εταιρεία (πρώην κοινή επιχείρηση).

37. Επιπλέον του μετόχου ο οποίος έχει τον αποκλειστικό έλεγχο της εταιρείας, μπορεί να υπάρχουν και άλλοι μέτοχοι, όπως εκείνοι που κατέχουν μειοψηφούντα μερίδια, χωρίς να μπορούν να εμποδίσουν τη λήψη αποφάσεων. Οι μέτοχοι αυτοί, δεν αποτελούν συμμετέχουσες επιχειρήσεις δεδομένου ότι δεν ασκούν έλεγχο.

6.2. Μείωση του αριθμού των μετόχων η οποία δεν έχει ως αποτέλεσμα τη μετάβαση από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο

38. Στην περίπτωση κατά την οποία η πράξη συνεπάγεται μείωση του αριθμού των μετόχων οι οποίοι έχουν κοινό έλεγχο, χωρίς η πράξη αυτή να έχει ως αποτέλεσμα τη μεταβολή από κοινό έλεγχο σε αποκλειστικό έλεγχο και χωρίς να υπάρξει είσοδος νέων μετόχων ή υποκατάσταση μετόχων που αποκτούν τον έλεγχο (βλέπε τμήμα III.6.3), η σχεδιαζόμενη συναλλαγή θα θεωρηθεί κανονικά ότι δεν οδηγεί σε μεταβολή όσον αφορά την ποιότητα του ελέγχου και, ως εκ τούτου, η πράξη θα θεωρηθεί ότι δεν αποτελεί συγκέντρωση η οποία πρέπει να κοινοποιηθεί. Για παράδειγμα, αυτό θα συνέβαινε στην περίπτωση κατά την οποία αρχικά υπάρχουν πέντε μέτοχοι με ίσα μερίδια (20 % ο καθένας) και, μετά τη συναλλαγή, εξέρχεται ένας μέτοχος με αποτέλεσμα οι εναπομένοντες μέτοχοι να έχουν τέσσερα ίσα μερίδια (25 % ο καθένας).

39. Αυτή πάντως η περίπτωση είναι διαφορετική από την περίπτωση κατά την οποία υπάρχει ουσιώδης μεταβολή στην ποιότητα του ελέγχου, όπως κυρίως, όταν η μείωση των μετόχων προσθέτει στους εναπομένοντες δικαιώματα αρνησικυρίας ή συνεπάγεται πρόσθετα μέλη στο διοικητικό συμβούλιο, πράγμα που οδηγεί σε απόκτηση ελέγχου από έναν τουλάχιστον μέτοχο, είτε μέσω εφαρμογής της υφισταμένης συμφωνίας είτε μέσω νέας συμφωνίας των μετόχων. Στην περίπτωση αυτή, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η κάθε επιχείρηση των εναπομεινάντων μετόχων που ασκούν κοινό έλεγχο και η κοινή επιχείρηση. Στην υπόθεση Avesta II (14), το γεγονός ότι ο αριθμός των βασικών μετόχων μειώθηκε από τέσσερις σε τρεις, είχε ως αποτέλεσμα ένας από τους εναπομείναντες μετόχους να αποκτήσει αρνητικό δικαίωμα αρνησικυρίας (το οποίο προηγουμένως δεν είχε) λόγω των διατάξεων της συμφωνίας μεταξύ των μετόχων που εξακολουθούσε να ισχύει (15). Η Επιτροπή θεώρησε ότι η απόκτηση πλήρους δικαιώματος αρνησικυρίας αποτελούσε αλλαγή όσον αφορά την ποιότητα του ελέγχου.

6.3. Άλλες αλλαγές όσον αφορά τη σύνθεση των μεριδίων

40. Τέλος, στην περίπτωση κατά την οποία, ύστερα από μεταβολές όσον αφορά τα μερίδια των μετόχων, ένας ή περισσότεροι μέτοχοι αποκτούν τον έλεγχο της επιχείρησης, η πράξη πρέπει να κοινοποιηθεί διότι τεκμαίρεται ότι η πράξη αυτή κανονικά θα οδηγήσει σε μεταβολή της ποιότητας του ελέγχου.

41. Ανεξάρτητα από το εάν ο αριθμός των μετόχων μειώνεται, αυξάνεται ή παραμένει αμετάβλητος μετά την πράξη, η απόκτηση αυτή του ελέγχου μπορεί να λάβει οποιαδήποτε από τις ακόλουθες μορφές:

- είσοδος νέου ή νέων μετόχων (με αποτέλεσμα το πέρασμα από αποκλειστικό έλεγχο σε κοινό έλεγχο, ή κατάσταση κοινού ελέγχου τόσο πριν όσο και μετά την πράξη),

- απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής από ένα ή περισσοτέρους μειοψηφούντες μετόχους (με αποτέλεσμα τη μετάβαση από αποκλειστικό έλεγχο σε κοινό έλεγχο ή μια κατάσταση κοινού ελέγχου πριν και μετά την πράξη),

- υποκατάσταση ενός ή περισσοτέρων μετόχων (κατάσταση κοινού ελέγχου πριν και μετά την πράξη).

42. Το ερώτημα είναι κατά πόσον οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η κοινή επιχείρηση και ο νέος μέτοχος ή οι νέοι μέτοχοι οι οποίοι αποκτούν κοινό έλεγχο επί μιας ήδη υπάρχουσας εταιρείας, ή εάν όλοι οι μέτοχοι (υπάρχοντες και νέοι) πρέπει να θεωρηθούν ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις που αποκτούν έλεγχο επί νέας κοινής επιχείρησης. Το ερώτημα αυτό είναι ιδιαίτερα σημαντικό σε περίπτωση που δεν υπάρχει ρητή συμφωνία μεταξύ ενός ή περισσότερων από τους υπάρχοντες μετόχους και του νέου ή των νέων μετόχων, οι οποίοι μπορεί να είχαν συνάψει συμφωνία με τους «αποχωρούντες» μετόχους, δηλαδή τον ή τους πωλητές.

43. Μια μεταβολή στη σύνθεση των μετόχων μέσω της εισόδου ή υποκατάστασης μετόχων θεωρείται ότι οδηγεί σε μεταβολή της ποιότητας του ελέγχου. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι η είσοδος μιας νέας μητρικής εταιρείας, ή η υποκατάσταση μιας μητρικής εταιρείας από μια άλλη, δεν είναι συγκρίσιμη με την απλή απόκτηση τμήματος επιχείρησης δεδομένου ότι συνεπάγεται μεταβολή στη φύση και την ποιότητα του ελέγχου όλης της κοινής επιχείρησης, έστω και αν, τόσο πριν όσο και μετά την πράξη, ο κοινός έλεγχος ασκείται από δεδομένο αριθμό μετόχων.

44. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή κρίνει ότι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις, στις περιπτώσεις που υπάρχουν μεταβολές στα μετοχικά μερίδια, είναι οι μέτοχοι (τόσο οι υπάρχοντες όσο και οι νέοι) που ασκούν τον κοινό έλεγχο της ίδιας της κοινής επιχείρησης. Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, οι μέτοχοι οι οποίοι δεν ασκούν έλεγχο δεν αποτελούν συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

45. Ως παράδειγμα τέτοιας μεταβολής μπορεί να αναφερθεί η υπόθεση Synthomer/Yule Catto (16) κατά την οποία δύο μητρικές εταιρείες με κοινό έλεγχομιας ήδη υπάρχουσας κοινής επιχείρησης αντικαταστάθηκαν από μια νέα εταιρεία. Οι δύο μητρικές εταιρείες με κοινό έλεγχο (η υπάρχουσα και η νέα), και η κοινή επιχείρηση θεωρήθηκαν ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

7. «Αποσυγκεντρώσεις» και διάσπαση εταιρειών

46. Όταν δύο επιχειρήσεις συγχωνευθούν ή συγκροτήσουν κοινή επιχείρηση και εν συνεχεία «αποσυγκεντρωθούν» ή διασπαστεί η κοινή τους επιχείρηση και τα στοιχεία του ενεργητικού (17) διαμερισθούν μεταξύ των μερών της «αποσυγκέντρωσης», κυρίως σύμφωνα με διαφορετική δομή από την αρχική, υπάρχουν συνήθως περισσότερες από μια αποκτήσεις ελέγχου (βλέπε παράρτημα).

47. Για παράδειγμα, οι επιχειρήσεις Α και Β συγχωνεύονται και, στη συνέχεια, «αποσυγκεντρώνονται» με διαφορετική κατανομή των στοιχείων του ενεργητικού. Η επιχείρηση Α θα έχει αποκτήσει διάφορα στοιχεία του ενεργητικού (τα οποία ενδέχεται να κατείχε η ίδια στο παρελθόν καθώς και στοιχεία του ενεργητικού που κατείχε παλαιότερα η επιχείρηση Β και στοιχεία του ενεργητικού που αποκτήθηκαν από την οντότητα που προέκυψε από τη συγκέντρωση) ενώ, όσον αφορά την επιχείρηση Β, θα έχει προκύψει παρόμοια κατάσταση. Κατά τον ίδιο τρόπο, η διάσπαση μιας κοινής επιχείρησης μπορεί να θεωρηθεί ως μετάβαση από κοινό έλεγχο του συνόλου των στοιχείων του ενεργητικού μίας κοινής επιχείρησης σε αποκλειστικό έλεγχο διαχωρισμένων στοιχείων του ενεργητικού (18).

48. Η διάσπαση εταιρείας κατ' αυτόν τον τρόπο είναι «ασύμμετρη». Για έναν τέτοιο διαχωρισμό, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις (για κάθε πράξη διάσπασης) είναι, αφενός, τα αρχικά μέρη της συγκέντρωσης και, αφετέρου, τα στοιχεία του ενεργητικού που αποκτά κάθε αρχικό μέρος. Όσον αφορά τη διάσπαση κοινής επιχείρησης, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις (για κάθε πράξη διάσπασης) είναι, αφενός, τα αρχικά μέρη της κοινής επιχείρησης, το κάθε μέρος ως εξαγοράζον μέρος και, αφετέρου, το μέρος της κοινής επιχείρησης το οποίο εξαγοράζεται από κάθε αρχικό μέρος.

8. Ανταλλαγή στοιχείων του ενεργητικού

49. Στις πράξεις κατά τις οποίες δύο (ή περισσότερες) εταιρείες ανταλλάσσουν στοιχεία του ενεργητικού, ανεξάρτητα από το εάν τα στοιχεία αυτά αποτελούν νομικές οντότητες ή όχι, κάθε απόκτηση ελέγχου αποτελεί ανεξάρτητη συγκέντρωση. Μολονότι αληθεύει ότι και οι δύο μεταφορές στοιχείων του ενεργητικού σε μια ανταλλαγή θεωρούνται από τα μέρη ως αλληλεξαρτώμενες, ότι συχνά συμφωνούνται με ενιαίο έγγραφο και ότι μπορούν ακόμα να λάβουν χώρα ταυτοχρόνως, σκοπός του κανονισμού περί συγκεντρώσεων είναι να εκτιμηθεί η επίδραση της πράξης η οποία προκύπτει από την ανάληψη ελέγχου εκ μέρους της κάθε εταιρείας. Ο νομικός ή ακόμα ο οικονομικός δεσμός μεταξύ των πράξεων αυτών δεν επαρκεί για να χαρακτηρισθούν ως μια και μοναδική συγκέντρωση.

50. Συνεπώς, συμμετέχουσες επιχειρήσεις θα είναι, για κάθε στοιχείο του ενεργητικού που μεταβιβάζεται, οι εξαγοράζουσες εταιρείες, και οι εξαγοραζόμενες εταιρείες ή τα εξαγοραζόμενα στοιχεία του ενεργητικού.

9. Απόκτηση ελέγχου από ιδιώτες

51. Το άρθρο 3 παράγραφος 1 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, προβλέπει ρητά ότι πραγματοποιείται συγκέντρωση όταν, μεταξύ άλλων, «ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση» αποκτούν τον έλεγχο του συνόλου ή τμημάτων μιας ή περισσότερων άλλων επιχειρήσεων. Το κείμενο αυτό αναφέρει ότι η απόκτηση ελέγχου από ιδιώτες θα μεταβάλει κατά τρόπο μόνιμο τη διάρθρωση των συμμετεχουσών εταιρειών μόνον εφόσον οι ιδιώτες αυτοί έχουν τις δικές τους οικονομικές δραστηριότητες. Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι η υπό εξαγορά εταιρεία και ο εξαγοράζων ιδιώτης (ο κύκλος εργασιών της επιχείρησης ή των επιχειρήσεων που ελέγχει ο ιδιώτης συμπεριλαμβάνεται στον υπολογισμό του κύκλου εργασιών του ιδιώτη).

52. Αυτή είναι η θέση της Επιτροπής στην απόφαση σχετικά με την υπόθεση Asko/Jacobs/Adia (19), στην οποία η Asko, μια γερμανική εταιρεία χαρτοφυλακίου με σημαντικές επενδύσεις στον τομέα του λιανικού εμπορίου, και ο κ. Jacobs, ένας Ελβετός επενδυτής, απέκτησαν κοινό έλεγχο της Adia, μιας ελβετικής εταιρείας η οποία λειτουργεί κυρίως στο χώρο των προσωπικών υπηρεσιών. Ο κ. Jacobs θεωρήθηκε ως συμμετέχουσα επιχείρηση λόγω των οικονομικών συμφερόντων που είχε στους τομείς της σοκολάτας, των ζαχαρωτών και του καφέ.

10. Εξαγορά επιχείρησης από τα διευθυντικά της στελέχη

53. Η απόκτηση του ελέγχου μιας εταιρείας από τα ίδια τα διευθυντικά της στελέχη παρουσιάζει ομοιότητες με την περίπτωση της απόκτησης από ιδιώτες και ό,τι προαναφέρθηκε εφαρμόζεται επίσης και στο σημείο αυτό. Εντούτοις, η διαχείριση μιας εταιρείας μπορεί να συγκεντρώσει τα συμφέροντά της σε μία «εταιρεία-φορέα» έτσι ώστε να ενεργεί με μια φωνή και να διευκολύνει τη λήψη των αποφάσεων. Η εν λόγω εταιρεία-φορέας μπορεί να είναι, συμμετέχουσα επιχείρηση, χωρίς όμως αυτό να είναι απαραίτητο. Στην περίπτωση αυτή, εφαρμόζεται ο γενικός κανόνας σχετικά με τις αποκτήσεις ελέγχου από κοινή επιχείρηση (βλέπε τμήμα III.4).

54. Ανεξάρτητα από το εάν υπάρχει ή όχι εταιρεία - φορέας, τα διευθυντικά στελέχη μπορούν επίσης να αναζητήσουν επενδυτές για τη χρηματοδότηση της πράξης. Πολύ συχνά, τα δικαιώματα που χορηγούνται στους επενδυτές αυτούς, ανάλογα με το μερίδιό τους, μπορεί να είναι τέτοια ώστε τον έλεγχο, σύμφωνα με το άρθρο 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, να αποκτήσουν αυτοί και όχι τα ίδια τα διευθυντικά στελέχη τα οποία, απλώς, μπορεί να έχουν μόνο δικαιώματα μειοψηφίας. Στην απόφαση σχετικά με την υπόθεση CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20), τον έλεγχο δεν απέκτησαν τα διευθυντικά στελέχη αλλά οι δύο εταιρείες οι οποίες διαχειρίζονταν τα επενδυτικά κεφάλαια που έλαβαν μέρος στην πράξη.

11. Απόκτηση ελέγχου από εταιρεία του δημοσίου

55. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες μια εταιρεία που ανήκει στο δημόσιο συγχωνεύεται με άλλη εταιρεία η οποία ελέγχεται από το ίδιο κράτος (21) ή αποκτά τον έλεγχό της, τίθεται το ερώτημα εάν οι πράξεις αυτές αποτελούν πράγματι συγκεντρώσεις κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ή αποτελούν πράξεις εσωτερικής αναδιάρθρωσης του «ομίλου εταιρειών του δημοσίου τομέα» (22). Σχετικά με το σημείο αυτό, η αιτιολογική σκέψη αριθ. 12 του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89 αναφέρεται στην αρχή της μη δημιουργίας διακρίσεων μεταξύ του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα και τονίζει ότι «στον δημόσιο τομέα για τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών μιας επιχείρησης που συμμετέχει στη συγκέντρωση πρέπει να ληφθούν υπόψη οι επιχειρήσεις που συνιστούν οικονομικό σύνολο με αυτόνομη εξουσία λήψης αποφάσεων, ανεξάρτητα από την κατοχή του κεφαλαίου τους ή από τους κανόνες διοικητικής εποπτείας που ισχύουν για αυτές».

56. Μια συγχώνευση ή απόκτηση ελέγχου μεταξύ δύο εταιρειών που ανήκουν στο δημόσιο μπορεί να αποτελέσει συγκέντρωση. Στην περίπτωση αυτή, και οι δύο εταιρείες θα θεωρηθούν ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις, καθόσον το γεγονός ότι και οι δύο εταιρείες ανήκουν στο ίδιο κράτος δεν σημαίνει αναγκαστικά ότι ανήκουν στον ίδιο «όμιλο». Πράγματι, ο καθοριστικός παράγοντας είναι κατά πόσον οι εταιρείες αυτές συνιστούν ή όχι τμήμα του ίδιου βιομηχανικού χαρτοφυλακίου και εάν αποτελούν αντικείμενο συντονισμένης στρατηγικής. Αυτή ήταν η προσέγγιση η οποία υιοθετήθηκε στην απόφαση SGS/Thomson (23).

(1) ΕΕ L 395 της 30.12.1989, σ. 1, διορθρωτικό στην ΕΕ L 257 της 21.9.1990, σ. 13.

(2) ΕΕ L 180 της 9.7.1997, σ. 1.

(3) ΕΕ C 385 της 31.12.1994, σ. 5.

(4) Οι κανόνες για τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών σύμφωνα με το άρθρο 5 ορίζονται λεπτομερώς στην κοινοποίηση της Επιτροπής σχετικά με τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών.

(5) ΕΕ 61 της 2.3.1998, σ. 1.

(6) Βλέπε απόφαση του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 24ης Μαρτίου 1994, υπόθεση T-3/93-Air France κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994 ΙΙ, σ. 21

(7) Το θέμα του υπολογισμού του κύκλου εργασιών στην περίπτωση εξαγοράς ή πώλησης συμμετοχών μετά την ημερομηνία της τελευταίας ελεγμένης λογιστικής εγγραφής ρυθμίζεται στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών, σημείο 27.

(8) Τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών στην περίπτωση ομίλων εταιρειών πραγματεύεται η ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών, σημεία 36-42.

(9) Δηλαδή δύο ή περισσότερες εταιρείες (επαιρείες Α, Β κ.λπ.) αποκτούν μία ήδη υπάρχουσα εταιρεία (εταιρεία Χ). Για μεταβολή στα μετοχικά μερίδια σε περίπτωση κοινού ελγχου υπάρχουσας κοινής επιχείρησης, βλέπε τμήμα III.6.

(10) Η υπό εξαγορά εταιρεία έχει υποθετικά συνολικό κοινοτικό κύκλο εργασιών κατώτερο των 250 εκατομμυρίων Ecu και τα εξαγοράζοντα μέρη είναι δύο (ή περισσότερες) επιχειρήσεις, η κάθε μια από τις οποίες παρουσιάζει κοινοτικό κύκλο εργασιών που υπερβαίνει τα 250 εκατομμύρια Ecu. Εάν η υπό εξαγορά εταιρεία αποκτηθεί από μία εικονική εταιρεία, δηλαδή από μια εταιρεία η οποία έχει συσταθεί από τις εξαγοράζουσες επιχειρήσεις, θα υπήρχε τότε μία μόνο εταιρεία (η εικονική εταιρεία) με κοινοτικό κύκλο εργασιών που υπερβαίνει τα 250 εκατομμύρια Ecu και, έτσι, μία από τις προϋποθέσεις σωρευτικού κατωφλίου για την υπαγωγή στην κοινοτική δικαιοδοσία δεν θα πληρούτο (δηλαδή, η ύπαρξη δύο τουλάχιστον επιχειρήσεων με κοινοτικό κύκλο εργασιών ανώτερο των 250 εκατομμυρίων Ecu). Αντίθετα, εάν αντί να ενεργήσουν μέσω μίας εικονικής εταιρείας, οι εξαγοράζουσες επιχειρήσεις αποκτήσουν την υπό εξαγορά εταιρεία οι ίδιες, τότε η προϋπόθεση του κατωφλίου κύκλου εργασιών θα πληρούτο και ο κανονισμός περί συγκεντρώσεων θα εφαρμοζόταν στην πράξη αυτή. Το αυτό ισχύει και όσον αφορά τα κατώτατα όρια του εθνικού κύκλου εργασιών που αναφέρονται στο άρθρο 1 παράγραφος 3.

(11) Τα κριτήρια που προσδιορίζουν την έννοια μιας λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης περιέχονται στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την διάκριση μεταξύ κοινών επιχειρήσεων με χαρακτήρα συγκέντρωσης και κοινών επιχειρήσεων με χαρακτήρα συνεργασίας.

(12) Υπόθεση IV/M.102 - TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT και Sweden Post της 2ας Δεκεμβρίου 1991.

(13) Υπόθεση IV/M.023 - ICI/Tioxide της 28ης Νοεμβρίου 1990.

(14) Υπόθεση IV/M.452-Avesta II της 9ης Ιουνίου 1994.

(15) Στην περίπτωση αυτή, ένας μέτοχος ο οποίος συμμετείχε στη συμφωνία μεταξύ των μετόχων πώλησε το μερίδιό του το οποίο ανήρχετο σε 7 % περίπου. Δεδομένου ότι ο αποχωρών μέτοχος μοιραζόταν δικαίωμα αρνησικυρίας με έναν άλλο μέτοχο ο οποίος παρέμεινε, και δεδομένου ότι η συμφωνία μεταξύ των μετόχων παρέμεινε αμετάβλητη, ο εναπομένων μέτοχος απέκτησε πλέον πλήρη δικαιώματα αρνησικυρίας.

(16) Υπόθεση IV/M.376-Synthomer/Yule Catto της 22ας Οκτωβρίου 1993.

(17) Με τον όρο «στοιχεία του ενεργητικού» νοούνται ορισμένα στοιχεία του ενεργητικού τα οποία καθαυτά θα μπορούσαν να αποτελέσουν επιχείρηση (π.χ. θυγατρική, τμήμα εταιρείας και σε ορισμένες περιπτώσεις, εμπορικά σήματα ή άδειες εκμετάλλευσης κ.λπ.) και στα οποία μπορεί να αποδοθεί με σαφήνεια ένας κύκλος εργασιών.

(18) Υπόθεση IV/M.197-Solvay-Laporte/Interox της 30ής Απριλίου 1992.

(19) Υπόθεση IV/M.082-Asko/Jacobs/Adia της 16ης Μαΐου 1991.

(20) Υπόθεση IV/M. 395-CWB/Goldman Sachs/Tarkett της 21ης Φεβρουαρίου 1994.

(21) Με τον όρο «κράτος» νοείται κάθε δημόσια νομική οντότητα, δηλαδή όχι μόνον κράτη μέλη αλλά και περιφερειακές ή τοπικές αρχές όπως π.χ. επαρχίες, νομοί, ομόσπονδα κράτη κ.λπ.

(22) Βλέπε επίσης την ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της συγκέντρωσης, σημείο 8.

(23) Υπόθεση IV/M.216-CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson της 22ας Φεβρουαρίου 1993.

ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ

ΑΠΟΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΕΙΣ ΚΑΙ ΔΙΑΣΠΑΣΗ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ (1)

>ΑΡΧΗ ΓΡΑΦΗΚΟΥ>

Σενάριο συγχώνευσης

Πριν από τη συγχώνευση

Εταιρεία ΑΕταιρεία ΒΜετά τη συγχώνευση

Νεοσυσταθείσα εταιρεία

Συνδυασμένα στοιχεία ενεργητικού

Μετά τη διάσπαση

Εταιρεία Α:

Επιμερισμένα στοιχεία ενεργητικού της εταιρείας κατόπιν της συγκέντρωσης:

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Α

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Β

-ορισμένα (εκ των υστέρων αποκτηθέντα) στοιχεία ενεργητικού της συγχωνευμένης εταιρείαςΕταιρεία Β:

Επιμερισμένα στοιχεία ενεργητικού της εταιρείας κατόπιν της συγκέντρωσης:

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Α

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Β

-ορισμένα (εκ των υστέρων αποκτηθέντα) στοιχεία ενεργητικού της συγχωνευμένης εταιρείαςΣενάριο κοινής επιχείρησης

Πριν από την κοινή επιχείρηση

Εταιρεία ΑΣτοιχεία ενεργητικού της Α για την κοινή επιχείρησηΣτοιχεία ενεργητικού της Β για την κοινή επιχείρησηΕταιρεία ΒΜετά την κοινή επιχείρηση

Εταιρεία ΑΚοινή επιχείρησηΕταιρεία ΒΣυνδυασμένα στοιχεία ενεργητικούΜετά τη διάσπαση της κοινής επιχείρησης

Εταιρεία ΑΕπιμερισμένα στοιχεία ενεργητικού της κοινής επιχείρησης:

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Α

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Β

-ορισμένα (εκ των υστέρων αποκτηθέντα) στοιχεία ενεργητικού της κοινής επιχείρησηςΕπιμερισμένα στοιχεία ενεργητικού της κοινής επιχείρησης:

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Α

-ορισμένα (αρχικά) στοιχεία ενεργητικού της Β

-ορισμένα (εκ των υστέρων αποκτηθέντα) στοιχεία ενεργητικού της κοινής επιχείρησηςΕταιρεία Β>ΤΕΛΟΣ ΓΡΑΦΗΚΟΥ>

(1) Με τον όρο «στοιχεία του ενεργητικού» νοούνται ορισμένα στοιχεία του ενεργητικού τα οποία καθαυτά θα μπορούσαν να αποτελέσουν επιχείρηση (π.χ. θυγατρική, τμήμα εταιρείας και σε ορισμένες περιπτώσεις, εμπορικά σήματα ή άδειες εκμετάλλευσης κ.λπ.) και στα οποία μπορεί να αποδοθεί με σαφήνεια ένας κύκλος εργασιών.