Meddelelse fra EFTA-Tilsynsmyndigheden

Retningslinjer for vertikale begrænsninger

(2002/C 122/01)

INDHOLDSFORTEGNELSE

>TABELPOSITION>

A. Denne meddelelse er udstedt i henhold til reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS-aftalen) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en Tilsynsmyndighed og en Domstol (aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen).

B. Europa-Kommissionen har udstedt en meddelelse med titlen "Retningslinjer for vertikale begrænsninger"(1). Denne ikke-bindende tekst opstiller de principper, som Europa-Kommissionen lægger til grund for sin vurdering af vertikale aftaler under EF-traktatens artikel 81.

C. EFTA-Tilsynsmyndigheden anser ovennævnte tekst som EØS-relevant. For at opretholde lige konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne overalt i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse i henhold til de beføjelser, der gives den i artikel 5, stk. 2, litra b), i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen. Den agter at følge samme principper og regler som anført i denne meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler på de enkelte sager.

D. Nærværende meddelelse erstatter Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende de retsakter, der er anført under punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen (Europa-Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler(2).

I. INDLEDNING

1. Formålet med retningslinjerne

(1) I disse retningslinjer fastsættes principperne for vurdering af vertikale aftaler efter EØS-aftalens artikel 53. Begrebet vertikale aftaler er defineret i artikel 2, stk. 1, i den retsakt, der er anført i punkt 2 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 2790/99(3)) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på vertikale aftaler og samordnet praksis ("gruppefritagelseforordningen") (se punkt 23 til 45). Disse retningslinjer påvirker ikke en eventuelt parallel anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 på vertikale aftaler. Retningslinjerne er opbygget således:

- afsnit II (nr. 8-20) beskriver de vertikale aftaler, der normalt ikke falder ind under artikel 53,stk. 1

- afsnit III (nr. 21-70) omhandler anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen

- afsnit IV (nr. 71-87) indeholder principperne for gruppefritagelsens inddragelse og uanvendelighed

- afsnit V (nr. 88-99) behandler spørgsmål vedrørende markedsafgrænsning og beregning af markedsandele

- afsnit VI (nr. 100-229) beskriver EFTA-Tilsynsmyndighedens generelle analysegrundlag og håndhævelsespolitik i konkrete sager vedrørende vertikale aftaler.

(2) Analysen efter disse retningslinjer finder anvendelse på både varer og tjenester, der er omfattet af EØS-aftalens anvendelsesområde(4), selv om visse vertikale begrænsninger fortrinsvis anvendes inden for varedistribution. Tilsvarende kan der indgås vertikale aftaler om mellemprodukter og endelige produkter og tjenester. Medmindre andet er anført, gælder analysen og argumenterne i teksten for alle typer varer og tjenester og alle omsætningsled. Udtrykket "produkter" omfatter både varer og tjenester. Udtrykkene "leverandør" og "køber" anvendes for alle omsætningsled.

(3) Med udsendelsen af disse retningslinjer har EFTA-Tilsynsmyndigheden ønsket at gøre det lettere for virksomhederne selv at foretage en vurdering af deres vertikale aftaler efter EØS-konkurrencereglerne. De kriterier, der opstilles i disse retningslinjer, skal anvendes i lyset af de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. Dette udelukker en rent mekanisk anvendelse. Hver sag skal vurderes på grundlag af dens konkrete omstændigheder. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil anvende retningslinjerne(5) på en rimelig og fleksibel måde.

(4) Disse retningslinjer foregriber ikke den fortolkning, som EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Retten i Første Instans måtte anlægge med hensyn til anvendelsen af EF-traktatens artikel 81(6) og EØS-aftalens artikel 53 på vertikale aftaler.

2. Anvendelse af artikel 53 på vertikale aftaler

(5) EØS-aftalens artikel 53 finder anvendelse på vertikale aftaler, der kan påvirke handelen mellem stater inden for det af aftalen omfattede område, og som hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen (i det følgende benævnt "vertikale begrænsninger")(7). For vertikale begrænsninger udgør artikel 53 et hensigtsmæssigt retsgrundlag for en vurdering, der tilgodeser såvel de konkurrenceskadelige som de konkurrencefremmende virkninger: artikel 53, stk. 1, forbyder aftaler, der mærkbart begrænser eller fordrejer konkurrencen, mens artikel 53, stk. 3, giver mulighed for at fritage sådanne aftaler, hvis de medfører effektivitetsfordele, der er tilstrækkelige til at opveje de konkurrenceskadelige virkninger.

(6) De fleste vertikale begrænsninger giver kun anledning til konkurrencemæssige problemer, når der ikke er tilstrækkelig konkurrence mellem forskellige mærker ("interbrand-konkurrence"), dvs. når der foreligger en vis markedsstyrke på leverandør- eller købersiden eller på begge sider. I de situationer, hvor der ikke er tilstrækkelig interbrand-konkurrence, er det vigtigt at beskytte både interbrand- og intrabrand-konkurrencen (dvs. konkurrence inden for et og samme mærke).

(7) Det vigtigste formål med EØS' konkurrencepolitik er at beskytte konkurrencen, fordi man herved fremmer forbrugervelfærden og skaber en effektiv ressourceallokering. Ved anvendelsen af EØS' konkurrenceregler vil EFTA-Tilsynsmyndigheden anlægge en økonomisk synsvinkel, der er baseret på virkningerne på markedet; vertikale aftaler skal analyseres i deres retlige og økonomiske sammenhæng. I relation til restriktioner, der har til formål at begrænse konkurrencen, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, er EFTA-Tilsynsmyndigheden dog ikke forpligtet til at foretage en vurdering af de faktiske virkninger på markedet. For så vidt angår EØS-aftalens anvendelsesområde er markedsintegrationen et yderligere mål for EØS' konkurrencepolitik(8). Virksomhederne bør ikke kunne skabe private barrierer i det af EØS-aftalen omfattede område, hvor det er lykkedes at få fjernet de statslige.

II. VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER IND UNDER ARTIKEL 53, STK. 1

1. Bagatelaftaler og små og mellemstore virksomheder

(8) Aftaler, der ikke kan påvirke handelen på det af EØS-aftalen omfattede område mærkbart, eller som ikke har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, falder ikke ind under artikel 53, stk. 1. Gruppefritagelsen finder kun anvendelse på aftaler, der falder ind under artikel 53, stk. 1. Disse retningslinjer har ingen indvirkning på anvendelsen af den gældende eller fremtidige "bagatelmeddelelse"(9).

(9) Med forbehold af de betingelser, der er fastsat i nr. 11, 18 og 20 i bagatelmeddelelsen vedrørende alvorlige begrænsninger og kumulative virkninger, anses vertikale aftaler mellem virksomheder, der ikke har en markedsandel på over 10 % på det relevante marked, normalt ikke for at falde ind under artikel 53, stk. 1. Der gælder ikke nogen formodning for, at vertikale aftaler mellem virksomheder med en markedsandel på over 10 % automatisk er i strid med artikel 53, stk. 1. Aftaler mellem virksomheder med en større markedsandel end de 10 % har ikke nødvendigvis nogen mærkbar indvirkning på handelen mellem stater inden for det af EØS-aftalen omfattede område og medfører heller ikke nødvendigvis nogen mærkbar konkurrencebegrænsning(10). Sådanne aftaler skal vurderes i deres retlige og økonomiske sammenhæng. Kriterierne for vurdering af konkrete aftaler er anført i nr. 100-229.

(10) Med hensyn til alvorlige begrænsninger, der defineres i bagatelmeddelelsen, kan artikel 53, stk. 1, finde anvendelse, selv om tærsklen på 10 % ikke er overskredet, forudsat at handelen mellem stater inden for det af EØS-aftalen omfattede område og konkurrenceforholdene påvirkes mærkbart. Der henvises i denne forbindelse til retspraksis fra EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Retten i Første Instans på området(11). Der henvises endvidere til den særlige situation, der foreligger, når der er tale om at lancere et nyt produkt eller komme ind på et nyt marked, og som behandles i disse retningslinjer i nr. 119, punkt 10.

(11) Medmindre der er tale om kumulative virkninger og alvorlige begrænsninger er det endvidere EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at aftaler mellem små og mellemstore virksomheder som defineret i EFTA-Tilsynsmyndighedens afgørelse nr. 112/96/KOL(12) sjældent mærkbart vil kunne påvirke handelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter eller mærkbart begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 1, og derfor normalt ikke falder ind under artikel 53, stk. 1. I tilfælde hvor sådanne aftaler alligevel opfylder betingelserne for anvendelse af artikel 53, stk. 1, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden normalt ikke indlede en procedure, idet der ikke foreligger en tilstrækkelig fælles interesse for så vidt angår EØS-aftalen, medmindre disse virksomheder tilsammen eller hver især indtager en dominerende stilling på en væsentlig del af det af EØS-aftalen omfattede område.

2. Agentaftaler

(12) Nr. 12-20 erstatter meddelelsen om aftaler med handelsrepræsentanter om enerepræsentation fra 1994(13). De skal læses i sammenhæng med den retsakt, der henvises til i nr. 30 i bilag VII til EØS-aftalen (Rådets direktiv 86/653/EØF om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter(14)). Agentaftaler omfatter den situation, hvor en juridisk eller fysisk person (agenten) bemyndiges til på en anden persons vegne (agenturgiver), enten i agentens eget navn eller i agenturgivers navn at forhandle og/eller indgå kontrakter om:

- agenturgivers køb af varer eller tjenester, eller

- salg af varer eller tjenester, der leveres af agenturgiver.

(13) Såfremt der er tale om egentlige agentaftaler, falder de forpligtelser, der pålægges agenten med hensyn til kontrakter, som forhandles og/eller indgås på agenturgivers vegne, ikke ind under artikel 53, stk. 1. Den afgørende faktor for, om artikel 53, stk. 1, finder anvendelse, er den økonomiske eller kommercielle risiko, der påhviler agenten i forbindelse med den virksomhed, hvortil han er blevet udpeget som agent af agenturgiver. I denne forbindelse er det ikke relevant for vurderingen, om agenten handler for én eller flere agenturgivere. Uegentlige agentaftaler vil kunne falde ind under artikel 53, stk. 1, og i så fald finder gruppefritagelsesforordningen samt de øvrige afsnit i disse retningslinjer anvendelse.

(14) Der er to typer økonomiske eller kommercielle risici, som er afgørende for, hvorvidt en konkret agentaftale falder ind under artikel 53, stk. 1. For det første risici, der er direkte forbundet med de kontrakter, som agenten indgår og/eller forhandler på agenturgivers vegne, som f.eks. finansiering af lagre. For det andet risici i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Der er her tale om investeringer, der specifikt er nødvendige for den type virksomhed, som agenten af agenturgiver er blevet udpeget til at udøve, dvs. nødvendige for at agenten kan indgå og/eller forhandle den pågældende type kontrakter. Sådanne investeringer er normalt irreversible ("sunk costs"), såfremt de ikke kan anvendes til andre aktiviteter eller alene kan sælges med betydeligt tab i det tilfælde, hvor den pågældende virksomhed opgives.

(15) Agentaftalen falder ikke ind under artikel 53, stk. 1, hvis agenten ikke eller kun i ubetydeligt omfang bærer risici i relation til de kontrakter, der indgås og/eller forhandles på agenturgivers vegne og i relation til markedsspecifikke investeringer vedrørende det pågældende aktivitetsområde. I sådanne tilfælde indgår salgs- eller købsfunktionen i agenturgivers virksomhed, selv om agenten er en særskilt virksomhed. Agenturgiver bærer således de dermed forbundne økonomiske og kommercielle risici, og agenten udøver ikke nogen selvstændig økonomisk virksomhed i relation til de aktiviteter, som agenturgiver har udpeget agenten til at udføre. I modsat fald anses agenturaftalen for at være en uegentlig agenturaftale og kan falde ind under artikel 53, stk. 1. I så fald bærer agenten disse risici og han behandles som selvstændig forhandler, der frit skal kunne fastlægge sin marketingstrategi for at kunne få dækket sine kontrakt- eller markedsspecifikke investeringer. Risici, som er knyttet til selve den virksomhed, som består i at levere agentydelser i almindelighed, såsom risikoen for, at agentens indkomst kommer til at afhænge af, hvor godt han udfører sit arbejde som agent, eller som er forbundet med generelle investeringer i f.eks. lokaler eller personale, er ikke afgørende for denne vurdering.

(16) Risikospørgsmålet må vurderes fra sag til sag og ud fra de økonomiske realiteter frem for den juridiske form. Ikke desto mindre er det EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at artikel 53, stk. 1, normalt ikke finder anvendelse på forpligtelser, som pålægges agenten med hensyn til kontrakter, der forhandles og/eller indgås på agenturgivers vegne, når agenten ikke har ejendomsretten til de købte eller solgte kontraktvarer, eller ikke selv yder kontrakttjenesterne, og når agenten:

- ikke bidrager til dækning af omkostningerne ved levering/køb af kontraktvarerne eller-tjenesterne, herunder omkostninger ved transport af varerne. Dette udelukker ikke agenten fra at udføre transporten, hvis omkostningerne derved dækkes af agenturgiver

- ikke, hverken direkte eller indirekte, er forpligtet til at investere i salgsfremmende foranstaltninger, som f.eks. at bidrage til agenturgivers reklamebudgetter

- ikke for egen regning og risiko lagerfører kontraktvarerne, inklusive omkostningerne ved finansiering af og tab på lagre, og omkostningsfrit kan returnere usolgte varer til agenturgiver, medmindre agenten er ansvarlig for fejl (f.eks. ved ikke at overholde rimelige sikkerhedsforanstaltninger for at undgå tab af lagre)

- ikke etablerer og/eller driver et eftersalgsservice-, reparations- eller garantisystem uden at blive holdt fuldt skadesløs af agenturgiver

- ikke foretager markedsspecifikke investeringer i udstyr, lokaler eller uddannelse af personale, som f.eks. en benzinopbevaringstank i forbindelse med detailsalg af benzin eller bestemt software til salg af forsikringspolicer, når der er tale om forsikringsagenter

- ikke påtager sig ansvaret over for tredjemand for skade, der forvoldes af det solgte produkt (produktansvar), medmindre denne som agent er ansvarlig for fejl i den forbindelse

- ikke påtager sig ansvaret for kundernes manglende opfyldelse af kontrakten, med undtagelse af fortabelse af agentens provision, medmindre agenten er ansvarlig for fejl (f.eks. ved ikke at overholde rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstaltninger eller ved ikke at træffe rimelige foranstaltninger til indberetning af tyveri til agenturgiver eller politiet eller at videregive til agenturgiver alle tilgængelige oplysninger om kundens finansielle pålidelighed).

(17) Denne liste er ikke udtømmende; men når agenten påtager sig én eller flere af ovennævnte risici eller omkostninger, kan artikel 53, stk. 1, finde anvendelse på samme måde som på andre vertikale aftaler.

(18) Hvis en agentaftale ikke falder ind under artikel 53, stk. 1, vil alle forpligtelser, der påhviler agenten i forbindelse med de kontrakter, der indgås og/eller forhandles på agenturgivers vegne, heller ikke falde ind under artikel 53, stk. 1. Følgende forpligtelser påhvilende agenten vil normalt blive anset for at indgå som en integreret del af agentaftalen, da de hver især vedrører agenturgivers muligheder for at bestemme omfanget af agentens virksomhed i forbindelse med kontraktvarerne eller -tjenesterne, hvilket er afgørende, hvis agenturgiver skal bære risiciene og dermed være i stand til at fastlægge forretningsstrategien:

- begrænsninger med hensyn til det område, hvor agenten kan sælge disse varer eller tjenester

- begrænsninger med hensyn til, hvilke kunder agenten må sælge disse varer eller tjenester til

- den pris og de betingelser, agenten skal anvende ved salg eller køb af disse varer eller tjenester.

(19) Ud over bestemmelser om vilkårene for agentens salg eller køb af kontraktvarer eller tjenester på agenturgivers vegne indeholder agentaftaler ofte bestemmelser om forholdet mellem agenten og agenturgiver. De kan især indeholde en bestemmelse om, at agenturgiver ikke må udpege andre agenter i relation til en bestemt transaktionstype eller kundegruppe eller et bestemt område (eneagentur), og/eller en bestemmelse om, at agenten ikke må optræde som agent eller forhandler for virksomheder, der konkurrerer med agenturgiver (konkurrenceklausuler). Bestemmelser om eneagentur vedrører kun intrabrand-konkurrence og vil normalt ikke have konkurrencebegrænsende virkninger. Konkurrenceklausuler, herunder forbud mod konkurrence efter aftalens ophør, vedrører konkurrence mellem forskellige mærker og kan være i strid med artikel 53, stk. 1, hvis de medfører afskærmning af det relevante marked for salg eller køb af kontraktvarerne eller tjenesterne (jf. afsnit VI.2.1).

(20) En agentaftale kan også falde ind under artikel 53, stk. 1, selv om agenturgiver bærer alle de relevante økonomiske og kommercielle risici, når den letter ulovlig samordning. Dette kan for eksempel være tilfældet, når en række agenturgivere benytter de samme agenter og kollektivt udelukker andre fra at benytte disse agenter, eller når de benytter agenterne til at foretage samordning af marketingstrategierne eller udveksler følsomme markedsoplysninger mellem agenturgiverne.

III. GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSE

1. Legalitetsformodning

(21) Med gruppefritagelsen skabes en legalitetsformodning vedrørende vertikale aftaler afhængig af leverandørens eller køberens markedsandel. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 3 er det normalt leverandørens markedsandel på det marked, hvor han sælger aftalevarerne eller -tjenesterne, der er afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. Denne markedsandel må ikke overstige 30 %, hvis forordningen skal finde anvendelse. Det er kun i relation til aftaler, der indeholder en eksklusiv leveringsforpligtelse som defineret i forordningens artikel 1, litra c), at det er køberens markedsandel på det marked, hvor han køber aftalevarerne eller -tjenesterne, der ikke må overstige 30 %, hvis forordningen skal finde anvendelse. Med hensyn til markedsandele henvises til afsnit V nr. 88-99.

(22) Ud fra en økonomisk synsvinkel kan en vertikal aftale påvirke ikke blot markedet mellem leverandøren og køberen, men også køberens markeder i de efterfølgende omsætningsled. Den forenklede fremgangsmåde i gruppefritagelsesforordningen, hvor der kun tages hensyn til leverandørens eller køberens markedsandel (afhængig af den konkrete sag) på markedet mellem disse to parter, er begrundet i, at virkningerne på markederne i de efterfølgende omsætningsled generelt er begrænsede, hvis markedsandelen er på under 30 %. Det letter også anvendelsen af forordningen og forbedrer retssikkerheden, at det kun er markedet mellem leverandøren og køberen, der skal undersøges, men muligheden for at inddrage gruppefritagelsen (jf. nr. 71-87) opretholdes dog for dermed at kunne afhjælpe eventuelle problemer på andre tilstødende markeder.

2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde

i) Definition af vertikale aftaler

(23) Vertikale aftaler defineres i gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 1, som "aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der hvad aftalen angår, virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler eller denne praksis vedrørende de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester."

(24) Denne definition omfatter tre hovedelementer:

- aftalen eller den samordnede praksis består mellem to eller flere virksomheder. Vertikale aftaler med endelige forbrugere, der ikke driver erhvervsvirksomhed, er ikke omfattet af definitionen. Generelt falder aftaler med endelige forbrugere ikke ind under artikel 53, stk. 1, da denne artikel kun finder anvendelse på aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis. Dette påvirker ikke den eventuelle anvendelse af EØS-aftalens artikel 54.

- aftalen eller den samordnede praksis består mellem virksomheder, der i relation til aftalen opererer i forskellige produktions- eller distributionsled. Der kan for eksempel være tale om, at en virksomhed fremstiller et råmateriale, som den anden bruger som input, eller at den ene virksomhed er producent, den anden grossist og den tredje detailforhandler. Dette udelukker ikke, at en virksomhed kan være aktiv i mere end ét produktions- eller distributionsled

- aftalen eller den samordnede praksis vedrører de betingelser, hvorpå aftaleparterne, dvs. leverandøren og køberen, "kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester". Dette afspejler, at gruppefritagelsesforordningen tager sigte på at omfatte købs- og distributionsaftaler. Der er her tale om aftaler, som vedrører betingelserne for køb, salg eller videresalg af varer eller tjenester, der leveres af leverandøren, og/eller betingelserne for køberens salg af de varer eller tjenester, hvori ovennævnte varer eller tjenester indgår. I forbindelse med anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen anses både de varer eller tjenester, der leveres af leverandøren, og de varer eller tjenester, hvori de indgår, som aftalevarer eller -tjenester. Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse på vertikale aftaler om alle varer og tjenester, både færdigprodukter og mellemprodukter. Den eneste undtagelse er automobilsektoren, så længe den er omfattet af en særlig gruppefritagelsesforordning som den retsakt, der henvises til i nr. 4a i bilag XIV til EØS-aftalen (Europa-Kommissionens forordning (EF) nr. 1475/95(15)). Køberen kan videresælge de leverede varer eller tjenester eller bruge dem som input i sin egen produktion.

(25) Forordningen finder også anvendelse på varer, der sælges og købes med henblik på udlejning til tredjemand. Egentlige leje- og leasingaftaler er dog ikke omfattet, da der ikke er tale om, at leverandøren sælger varer eller tjenester til køberen. Mere generelt omfatter gruppefritagelsen ikke begrænsninger eller forpligtelser, der ikke er knyttet til vilkårene for køb, salg og videresalg, og som parterne kan have indføjet i en ellers vertikal aftale, såsom et forbud, der forhindrer parterne i at gennemføre uafhængig forsknings- og udviklingsarbejde. Desuden udelukker artikel 2, stk. 2-5, direkte eller indirekte, visse vertikale aftaler fra gruppefritagelsen.

ii) Vertikale aftaler mellem konkurrenter

(26) Forordningens artikel 2, stk. 4, udelukker udtrykkeligt "vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder" fra dens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellem konkurrenter vil blive behandlet i de kommende retningslinjer for anvendelsen af artikel 53 på horisontalt samarbejde for så vidt angår mulige virkninger i form af ulovlig samordning(16). Aftalernes vertikale aspekter skal imidlertid vurderes efter nærværende retningslinjer. I forordningens artikel 1, litra a), defineres konkurrerende virksomheder som "faktiske eller potentielle leverandører på det samme produktmarked", uanset om de er konkurrenter på det samme geografiske marked eller ej. Konkurrerende virksomheder er virksomheder, der er faktiske eller potentielle leverandører af aftalevarerne eller -tjenesterne eller varer og tjenester, der er substituerbare hermed. En potentiel leverandør er en virksomhed, der ikke for indeværende producerer et konkurrerende produkt, men som i mangel af aftalen ville gøre det som reaktion på en mindre, varig stigning i de relative priser. Dette betyder, at virksomheden ville være i stand til og med sandsynlighed ville foretage de nødvendige supplerende investeringer og udbyde produktet på markedet inden et år. Denne vurdering skal baseres på realistiske forhold; en ren teoretisk mulighed for træde ind på markedet er ikke tilstrækkelig(17).

(27) Der er tre undtagelser fra den generelle bestemmelse om, at vertikale aftaler mellem konkurrenter ikke er omfattet af gruppefritagelsen. Alle tre undtagelser er anført i artikel 2, stk. 4, og vedrører aftaler, der ikke er gensidige. Herved forstås for eksempel, at en producent bliver forhandler af en anden producents produkter, uden at sidstnævnte bliver forhandler af førstnævnte producents produkter. Ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsen, hvis (1) køberen har en omsætning der ikke overstiger 100 mio. EUR, eller (2) leverandøren er producent og forhandler af varer, mens køberen kun forhandler, men ikke også fremstiller konkurrerende varer, eller (3) leverandøren udbyder tjenester i flere omsætningsled, mens køberen ikke leverer konkurrerende tjenester i det omsætningsled, hvor han køber aftaletjenesterne. Den anden undtagelse omfatter situationer, hvor der er tale om parallel distribution, dvs. at producenten af bestemte produkter også optræder som forhandler heraf og dermed som konkurrent til selvstændige forhandlere af de pågældende produkter. En forhandler, der giver en producent specifikationer angående produktion af bestemte produkter under forhandlerens mærke, betragtes ikke som producent af sådanne mærkevarer. Den tredje undtagelse omfatter tilsvarende tilfælde af parallel distribution, men i dette tilfælde vedrørende tjenester, hvor leverandøren også leverer tjenester i samme omsætningsled som køberen.

iii) Sammenslutninger af detailhandlere

(28) Ifølge forordningens artikel 2, stk. 2, omfatter gruppefritagelsen vertikale aftaler, der indgås af en sammenslutning af virksomheder, som opfylder visse betingelser, således at vertikale aftaler, der indgås af alle andre sammenslutninger, udelukkes fra gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellem en sammenslutning og dens medlemmer eller mellem en sammenslutning og dens leverandører falder kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis samtlige medlemmer af sammenslutningen er detailhandlere af varer (ikke tjenester), og hvis hvert enkelt medlem har en omsætning, der ikke overstiger 50 mio. EUR. Detailhandlere er forhandlere, der videresælger varer til de endelige forbrugere. Såfremt kun et begrænset antal medlemmer af sammenslutningen har en omsætning, der ikke væsentligt overstiger tærsklen på 50 mio. EUR, vil dette normalt ikke ændre vurderingen efter artikel 53.

(29) En virksomhedssammenslutning kan indebære såvel horisontale som vertikale aftaler. De horisontale aftaler skal vurderes efter principperne i de kommende retningslinjer om anvendelsen af artikel 53 på horisontalt samarbejde. Hvis denne vurdering fører til den konklusion, at et samarbejde mellem virksomheder om køb eller salg kan accepteres, skal der foretages en yderligere vurdering af de vertikale aftaler, som sammenslutningen har indgået med sine leverandører eller sine medlemmer. Sidstnævnte vurdering skal foretages på grundlag af gruppefritagelsesforordningen og nærværende retningslinjer. For eksempel, horisontale aftaler indgået mellem medlemmerne af sammenslutningen eller beslutninger truffet af sammenslutningen såsom en beslutning om at forpligte medlemmerne til at foretage deres indkøb hos sammenslutningen eller en beslutning om at tildele medlemmerne eneforhandlingsområder skal i første omgang vurderes som en horisontal aftale. Kun hvis denne vurdering er positiv, bliver det relevant at vurdere de vertikale aftaler mellem sammenslutningen og de enkelte medlemmer eller mellem sammenslutningen og leverandørerne.

iv) Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (IE)

(30) Efter forordningens artikel 2, stk. 3, omfatter gruppefritagelsen vertikale aftaler, der indeholder visse bestemmelser om overdragelse af IE til køberen eller dennes udnyttelse deraf, hvorved alle andre vertikale aftaler med bestemmelser om IE udelukkes fra gruppefritagelsesforordningen. Forordningen finder anvendelse på vertikale aftaler med bestemmelser om IE, såfremt følgende fem betingelser er opfyldt:

- bestemmelserne om IE skal indgå som en del af en vertikal aftale, dvs. en aftale, der vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester

- IE skal overdrages til eller udnyttes af køberen

- bestemmelserne om IE må ikke være aftalens hovedformål

- bestemmelserne om IE skal være direkte knyttet til køberens eller hans kunders anvendelse, salg eller videresalg af varer eller tjenester. I tilfælde af franchising, hvor udnyttelsen af IE tager sigte på marketing, forhandles varerne eller tjenesterne af hovedfranchisetageren eller franchisetagerne.

- bestemmelserne om IE må ikke i relation til aftalevarerne eller -tjenesterne indeholde konkurrencebegrænsninger, der har samme formål eller følge som vertikale begrænsninger, der ikke er fritaget efter gruppefritagelsesforordningen.

(31) Disse betingelser sikrer, at gruppefritagelsen finder anvendelse på vertikale aftaler, hvor anvendelsen, salget eller videresalget af varer eller tjenester kan gennemføres mere effektivt, fordi IE overdrages til eller udnyttes af køberen. Med andre ord kan begrænsninger vedrørende overdragelsen eller udnyttelsen af IE være omfattet af gruppefritagelsen, når aftalens hovedformål er køb eller distribution af varer eller tjenester.

(32) Den første betingelse gør det klart, at IE skal indgå i en aftale om køb eller distribution af varer eller en aftale om køb eller levering af tjenester og ikke i en aftale om overdragelse af eller tildeling af licens på IE med henblik på fremstilling af varer eller en ren licensaftale. Gruppefritagelsen omfatter for eksempel ikke:

- aftaler, hvorved den ene part giver den anden en opskrift på en bestemt drikkevare samt licens på produktion heraf

- aftaler, hvorved den ene part giver den anden en form eller originalkopi samt licens på at fremstille og distribuere kopier

- rene licenser på et varemærke eller logo med henblik på afsætning

- sponsoraftaler om retten til at annoncere sig selv som officiel sponsor for en begivenhed

- licenser på ophavsrettigheder, såsom radio- og tv-kontrakter om retten til at optage og/eller transmittere en begivenhed.

(33) Den anden betingelse gør det klart, at gruppefritagelsesforordningen ikke finder anvendelse, når det er køberen, der giver leverandøren IE, uanset om disse vedrører produktion eller distribution. En aftale om overdragelse af IE til leverandøren, eventuelt med begrænsninger i leverandørens salg, er ikke omfattet af gruppefritagelsen. Dette betyder især, at underleverancer, der indebærer overførsel af knowhow til en underleverandør(18), ikke falder ind under gruppefritagelsesforordningen. Vertikale aftaler, hvorved køberen kun giver leverandøren specifikationer, der beskriver de varer eller tjenester, der skal leveres, er dog omfattet af gruppefritagelsen.

(34) Tredje betingelse gør det klart, at aftalens hovedformål ikke må være overdragelse af eller licens på IE, hvis gruppefritagelsesforordningen skal finde anvendelse. Hovedformålet skal være køb eller distribution af varer eller tjenester, og bestemmelserne om IE skal bidrage til gennemførelsen af den vertikale aftale.

(35) Den fjerde betingelse kræver, at bestemmelserne om IE letter køberens eller dennes kunders anvendelse, salg eller videresalg af varer eller tjenester. Varerne eller tjenesterne til brug eller videresalg leveres normalt af licensgiver, men kan tillige indkøbes af licenstager fra tredjemand. Bestemmelserne om IE vedrører normalt markedsføringen af varer og tjenesteydelser. Dette er for eksempel tilfældet ved en franchiseaftale, hvor franchisegiveren til franchisetageren sælger franchisevarerne til videresalg og desuden giver franchisetageren licens på udnyttelse af sit varemærke og sin knowhow ved markedsføringen af varerne. Omfattet er tillige tilfælde, hvor leverandøren af en koncentreret ekstrakt giver køberen licens på at fortynde og aftappe ekstrakten inden produktet sælges som drikkevare.

(36) Den femte betingelse indebærer navnlig, at bestemmelserne om IE ikke bør have samme formål eller virkning som nogen af de alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er opregnet i gruppefritagelsens artikel 4, eller nogen af de begrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde i medfør af artikel 5 (jf. nr. 46-61).

(37) IE, der kan betragtes som tjenende til gennemførelsen af vertikale aftaler som omhandlet i forordningens artikel 2, stk. 3, vedrører normalt følgende tre hovedområder: varemærker, ophavsrettigheder og knowhow.

Varemærker

(38) En varemærkelicens til en forhandler kan være knyttet til distributionen af licensgiverens produkter i et bestemt område. Hvis der er tale om en eksklusiv licens, har aftalen karakter af en eneforhandlingsaftale.

Ophavsrettigheder

(39) Forhandlere af varer, der er omfattet af ophavsrettigheder (bøger, software osv.), kan af rettighedshaveren forpligtes til kun at videresælge varen på betingelse af, at køberen, der kan være en anden forhandler eller en endelig forbruger, ikke krænker ophavsretten. Sådanne forpligtelser for videreforhandleren er omfattet af gruppefritagelsen i det omfang de i det hele taget falder ind under artikel 53, stk. 1.

(40) Aftaler, hvorved fysiske kopier af softwareprodukter leveres til videresalg, og hvor forhandleren ikke opnår licens på nogen rettighed over software-produkterne, men kun har ret til at videresælge kopien, betragtes i relation til gruppefritagelsen som aftaler om levering af varer til videresalg. Ved denne distributionsform meddeles der kun licens på softwareprodukterne mellem rettighedshaveren og brugeren af softwareprodukterne. Der kan være tale om en såkaldt "shrink wrap"-licens, dvs. at pakken med den fysiske kopi indeholder en række betingelser, som den endelige forbruger anses for at have accepteret, når han har åbnet pakken.

(41) Købere af hardware, der indeholder ophavsretligt beskyttet software, kan af rettighedshaveren blive pålagt et forbud mod at krænke ophavsretten, f.eks. forbud mod at lave kopier og videresælge den pågældende software eller mod at lave kopier og bruge dem i forbindelse med anden hardware. Sådanne brugsrestriktioner er omfattet af gruppefritagelsen, i det omfang de overhovedet falder ind under artikel 53, stk. 1.

Knowhow

(42) Franchiseaftaler, med undtagelse af produktionsfranchiseaftaler, er det mest oplagte eksempel på, at en køber får overført knowhow til markedsføringsformål. Franchiseaftaler omfatter licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørende varemærker eller logoer og knowhow med henblik på anvendelse og distribution af varer eller levering af tjenester. Foruden licenser på IE yder franchisegiveren normalt franchisetageren kommerciel eller teknisk bistand i hele aftalens løbetid, eksempelvis leveringsservice, uddannelse, rådgivning om fast ejendom, finansiel planlægning mv. Licenserne og den pågældende bistand er integrerede bestanddele af den forretningsmetode, der er omfattet af franchiseaftalen.

(43) Licenser i franchiseaftaler er omfattet af gruppefritagelsen, hvis alle fem betingelser i punkt 30 er opfyldt. Dette er normalt tilfældet, eftersom franchisegiveren i henhold til de fleste franchiseaftaler, herunder hovedfranchiseaftaler, normalt leverer varer og/eller tjenester, navnlig tjenester i form af kommerciel eller teknisk bistand, til franchisetageren. IE gør det lettere for franchisetageren at videresælge de produkter, der leveres af franchisegiveren eller en af denne udpeget leverandør, eller at udnytte disse produkter og sælge de produkter og tjenester, der følger heraf. Hvis franchiseaftalen kun eller i hovedsagen vedrører licenser på IE, er en sådan aftale ikke omfattet af gruppefritagelsen, men den vil blive behandlet på samme måde som de franchiseaftaler, som omfattes af gruppefritagelsen.

(44) Følgende forpligtelser, der er knyttet til IE, anses normalt for nødvendige for at beskytte franchisegiverens intellektuelle ejendomsrettigheder og er omfattet af gruppefritagelsen, hvis de falder ind under artikel 53, stk. 1:

a) en pligt for franchisetageren til hverken direkte eller indirekte at udøve nogen virksomhed af tilsvarende art

b) en pligt for franchisetageren til ikke at erhverve økonomiske interesser i en konkurrerende virksomhed, således at han får indflydelse på denne virksomheds økonomiske adfærd

c) en pligt for franchisetageren til ikke at videregive den af franchisegiveren meddelte knowhow til tredjemand, så længe denne knowhow ikke er almindelig kendt

d) en pligt for franchisetageren til at videregive alle erfaringer, som han måtte opnå under sin udnyttelse af franchisen, til franchisegiveren og give denne og andre franchisetagere ikke-eksklusiv licens på den knowhow, som disse erfaringer indebærer

e) en pligt for franchisetageren til at underrette franchisegiveren om krænkelser af de intellektuelle ejendomsrettigheder, han har fået licens på, og retsforfølge eller bistå franchisegiveren med at retsforfølge krænkelser af disse rettigheder

f) en pligt for franchisetageren til ikke at udnytte den knowhow, han har fået licens på af franchisegiveren, til andre formål end udnyttelsen af franchisen

g) en pligt for franchisetageren til ikke uden franchisegiverens samtykke at overdrage til andre de rettigheder og forpligtelser, der følger af franchiseaftalen.

v) Forholdet til andre gruppefritagelser

(45) I gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 5, er det fastsat, at forordningen ikke gælder for vertikale aftaler, hvis genstand er omfattet af anvendelsesområdet for andre gruppefritagelsesforordninger. Dette betyder, at gruppefritagelsen ikke gælder for vertikale aftaler, der er omfattet af den retsakt, der henvises til i nr. 5 i bilag XIV til EØS-aftalen om teknologioverførsel (Europa-Kommissionens forordning (EF) nr. 240/96(19)), af den retsakt, der henvises til i nr. 4a i bilag XIV til EØS-aftalen om distribution af motorkøretøjer (Europa-Kommissionens forordning (EF) nr. 1475/95(20)), eller af de retsakter, der henvises til i nr. 6 og 7 i bilag XIV til EØS-aftalen om fritagelse for vertikale aftaler, der indgås sammen med horisontale aftaler (henholdsvis forordning (EF) nr. 417/85(21) og 418/85(22)), eller sådanne fremtidige forordninger, som måtte blive indføjet i EØS-aftalen.

3. Alvorlige begrænsninger efter gruppefritagelsesforordningen

(46) Gruppefritagelsesforordningen indeholder i artikel 4 en liste over alvorlige begrænsninger, der indebærer, at hele den vertikale aftale falder uden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde. Den liste af alvorlige begrænsninger finder anvendelse på vertikale aftaler vedrørende handel indenfor det af EØS-aftalens omfattede område. For så vidt angår vertikale aftaler vedrørende eksport udenfor eller import/reimport fra udenfor Fællesskabet, henvises til Domstolsafgørelsen i sagen Javico mod Yves Saint Laurent(23). Det er også usandsynligt, at vertikale aftaler, der indeholder disse alvorlige begrænsninger, vil kunne meddeles individuel fritagelse.

(47) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens artikel 4, litra a), vedrører bindende videresalgspriser, dvs. aftaler eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål at fastsætte en fast eller mindste videresalgspris eller et fast eller mindste prisniveau, som køberen skal overholde. I tilfælde af aftalebestemmelser eller samordnet praksis, der direkte fastsætter videresalgsprisen, er begrænsningen helt åbenbar. Prisbinding kan dog også foregå indirekte. Som eksempel herpå kan nævnes en aftale om fastsættelse af forhandleravancen, om fastsættelse af den maksimale rabat, som en forhandler må yde i forhold til et foreskrevet prisniveau, om ordninger, som gør leverandørrabatter eller refusion af udgifter til salgsfremmende foranstaltninger betinget af overholdelse af et bestemt prisniveau, om sammenknytning af den foreskrevne videresalgspris med konkurrenternes videresalgspriser, samt trusler, intimidering, advarsler, sanktioner, forsinkelser eller standsning af leverancer eller opsigelse af aftalen i relation til iagttagelsen af et givet prisniveau. Direkte eller indirekte midler til prisfastsættelse kan gøres mere effektive, hvis de kombineres med foranstaltninger, der går ud på at afsløre forhandlere, som anvender lavere priser, f.eks. ved indførelse af prisovervågningssystemer eller krav om, at detailhandlerne skal indberette andre medlemmer af distributionsnettet, der fraviger det fastsatte prisniveau. En direkte eller indirekte prisfastsættelse kan også gøres mere effektiv, hvis den kombineres med foranstaltninger, der kan reducere køberens incitament til at sænke videresalgsprisen, som f.eks. når leverandøren trykker en vejledende udsalgspris på produktet eller forpligter kunden til at anvende en "mest begunstiget kunde"-klausul. De samme indirekte midler og de samme "ledsagende" foranstaltninger kan bruges til at få maksimumspriser eller vejledende priser til at fungere som bindende priser. Leverandørens udlevering af en liste med vejledende priser eller maksimumspriser til køberen anses dog ikke i sig selv for at føre til prisbinding.

(48) Hvad angår agentaftaler, fastsætter agenturgiver normalt salgsprisen, eftersom agenten ikke bliver ejer af varerne. Hvis en agentaftale imidlertid falder ind under artikel 53, stk. 1 (jf. nr. 12-20), vil et krav om, at agenten ikke eller kun i begrænset omfang må dele sin, faste eller variable, provision med kunden, udgøre en alvorlig begrænsning i henhold til forordningens artikel 4, litra a). Agenten skal frit kunne sænke den pris, som kunden faktisk skal betale, uden dermed at reducere agenturgivers indkomst(24).

(49) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens artikel 4, litra b), vedrører aftaler eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål at begrænse køberens salg, for så vidt som disse begrænsninger vedrører det område, hvor køberen må sælge aftalevarerne eller tjenesterne, eller den kundegruppe, til hvem han må sælge dem. Denne alvorlige begrænsning vedrører markedsafskæring på grundlag af område eller kundegruppe. Dette kan være en følge af direkte forpligtelser, såsom et forbud mod at sælge til bestemte kunder eller til kunder i bestemte områder eller pligt til at henvise ordrer fra sådanne kunder til andre forhandlere. Den kan også følge af indirekte foranstaltninger, der tager sigte på at afholde forhandleren fra at sælge til sådanne kunder, som f.eks. afvisning eller reduktion af bonus eller rabatter, leveringsnægtelse, reduktion af leverancer eller begrænsning af leverede mængder til efterspørgslen i det tildelte område eller den tildelte kundegruppe, trusler om kontraktopsigelse eller pligt til at tilbagegive fortjenesten. Den kan desuden være en følge af, at leverandøren ikke yder en EØS-dækkende garantiservice, i henhold til hvilken alle forhandlere er forpligtede til at yde garantiservice og får udgifterne hertil refunderet af leverandøren, også for så vidt angår produkter, der sælges på deres område af andre forhandlere. Sandsynligheden for, at en sådan praksis vil blive betragtet som en begrænsning af køberens videresalg, er endnu større, når den kombineres med, at leverandøren indfører et overvågningssystem for at kontrollere varernes faktiske bestemmelsessted, f.eks. brug af differentieret mærkning eller serienumre. Hvis alle forhandlere pålægges et forbud mod at sælge til bestemte endelige forbrugere, er der dog ikke tale om en alvorlig begrænsning, hvis forbuddet er objektivt begrundet, såsom et generelt forbud mod salg af farlige stoffer til bestemte kunder af sikkerheds- eller sundhedsmæssige årsager. Det indebærer at leverandøren heller ikke sælger til disse kunder. Det betragtes heller ikke som en alvorlig begrænsning, at forhandleren pålægges pligt til at skilte med leverandørens varemærke.

(50) Der er fire undtagelser fra den alvorlige begrænsning i gruppefritagelsens artikel 4, litra b). Den første undtagelse giver en leverandør mulighed for at begrænse sine direkte kunders aktive salg i et område eller til en kundegruppe, der er omfattet af en anden kundes eneforhandlingsret, eller som leverandøren har forbeholdt sig selv. Et område eller en kundegruppe er tildelt på eksklusiv basis, når leverandøren indvilliger i at sælge sit produkt kun til én forhandler til forhandling i et bestemt område eller i forhold til en bestemt kundegruppe og eneforhandleren er beskyttet mod aktivt salg ind i området eller til kundegruppen af leverandøren og alle leverandørens øvrige kunder i det af EØS-aftalen omfattede område. Leverandøren kan kombinere tildelingen af et eneforhandlingsområde og en bestemt kundegruppe ved f.eks. at udpege en eneforhandler for en bestemt kundegruppe i et bestemt område. Denne beskyttelse af eneforhandlingsområder eller eksklusivt tildelte kundegrupper skal dog tillade passivt salg til sådanne områder eller kundegrupper. I relation til anvendelsen af forordningens artikel 4, litra b), definerer EFTA-Tilsynsmyndigheden "aktivt" og "passivt" salg således:

- Ved "aktivt" salg forstås: aktiv henvendelse til individuelle kunder, der er omfattet af en anden forhandlers eneforhandlingsområde eller eksklusivt tildelte kundegruppe, f.eks. in form af post eller besøg, eller aktiv henvendelse til en bestemt kundegruppe eller bestemte kunder i et eneforhandlingsområde, eksklusivt tildelt en anden forhandler, gennem reklamer i medierne eller andre salgsfremstød, der specifikt er rettet mod denne kundegruppe eller kunder i det pågældende område, eller oprettelse af et lager eller en distributionskanal i en anden forhandlers eneforhandlingsområde.

- Ved "passivt" salg forstås: besvarelse af uopfordrede henvendelser fra individuelle kunder, herunder levering af varer eller tjenester til disse kunder. Generelle reklamer eller salgsfremstød i medierne eller på Internettet, der når kunder, der er omfattet af andre forhandleres eksklusive områder eller kundegrupper, men som udgør en rimelig måde til at nå ud til kunder udenfor andre forhandleres eneforhandlingsområder eller eksklusivt tildelte kundegrupper, f.eks. ved at nå ud til kunder i ikke-eksklusive områder eller i et eget område, er passivt salg.

(51) Enhver forhandler skal frit kunne benytte Internettet til at reklamere for eller sælge varer. En begrænsning i forhandlernes brug af Internettet kan kun falde ind under gruppefritagelsen, hvis salgsfremstødene eller salget over Internettet vil føre til aktivt salg i andre forhandleres eneforhandlingsområder eller til deres eksklusivt tildelte kundegrupper. Generelt betragtes brugen af Internettet ikke som en form for aktivt salg i sådanne områder eller til sådanne kundegrupper, eftersom det er en rimelig måde at nå ud til de enkelte kunder på. Den omstændighed, at det kan have virkninger uden for forhandlerens eget område eller egen kundegruppe skyldes teknologiske forhold, dvs. den nemme adgang uanset geografisk placering. Hvis en kunde besøger en forhandlers websted og kontakter forhandleren, og en sådan kontakt fører til salg, inklusive levering, skal dette betragtes som passivt salg. Det sprog, der benyttes på webstedet eller i meddelelsen, er normalt uden betydning i denne forbindelse. I det omfang et websted ikke specifikt er rettet til kunder i et område eller en kundekategori, der er eksklusivt tildelt en anden forhandler, f.eks. ved brug af faner eller links på sider, der er specielt tilgængelige for disse eksklusivt tildelte kunder, betragtes webstedet ikke som en form for aktivt salg. Uopfordrede e-mails, der sendes til individuelle kunder eller til bestemte kundegrupper betragtes dog som aktivt salg. De samme betragtninger gælder for postordresalg. Uanset det tidligere anførte kan leverandøren pålægge kvalitetsstandarder for så vidt angår brugen af webstedet til videresalg af dennes varer, på samme måde som leverandøren kan opstille kvalitetsstandarder for en forretning eller for reklame og salgsfremstød i almindelighed. Sidstnævnte kan være relevant i relation til selektiv distribution. Et direkte forbud mod salg over Internettet eller postordresalg er kun tilladt, hvis det er objektivt begrundet. Leverandøren kan under ingen omstændigheder forbeholde sig salg og/eller reklame via Internettet.

(52) Der er tre andre undtagelser fra den alvorlige begrænsning i forordningens artikel 4, litra b). Alle tre undtagelser giver mulighed for at begrænse såvel aktivt som passivt salg. Det er således tilladt at begrænse en grossists salg til slutbrugere, at pålægge en godkendt forhandler i et selektivt distributionssystem begrænsninger i salget i ethvert omsætningsled til ikke-godkendte forhandlere, som udøver virksomhed på markeder, hvor systemet er iværksat, samt at pålægge en køber af komponenter, der leveres til indarbejdning i andre produkter, begrænsninger med hensyn til videresalg af disse til leverandørens konkurrenter. Udtrykket "komponent" omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket "indarbejdning" omfatter brugen af ethvert input til produktion af varer.

(53) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens artikel 4, litra c), vedrører tilfælde, hvor medlemmer af et selektivt distributionssystem pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg til endelige brugere, det være sig erhvervsmæssige brugere eller endelige forbrugere. Dette betyder, at forhandlere i et selektivt distributionssystem, som defineret i forordningens artikel 1, litra d), ikke må pålægges begrænsninger med hensyn til, hvilke brugere eller indkøbsagenter, der handler på disse brugeres vegne, de må sælge til. For eksempel skal en forhandler i et selektivt distributionssystem også frit kunne reklamere og sælge via Internettet. Selektiv distribution kan kombineres med eneforhandling, forudsat at der ikke på nogen måde forekommer begrænsninger med hensyn til aktivt og passivt salg. Leverandøren kan derfor forpligte sig til kun at levere til en enkelt forhandler eller til et begrænset antal forhandlere i et givet område.

(54) Ved selektiv distribution er det desuden tilladt at indskrænke forhandlerens muligheder for at bestemme beliggenheden af hans forretning. Godkendte forhandlere kan afskæres fra at drive deres virksomhed fra forskellige lokaler eller fra at åbne en ny forretning et andet sted. Hvis der er tale om en mobil ("omkørende") forretning, kan der afgrænses et område, uden for hvilket denne mobile forretning ikke må drives.

(55) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens artikel 4, litra d), omhandler en begrænsning af krydsleverancer mellem godkendte forhandlere i et selektivt distributionssystem. Det betyder, at en aftale eller samordnet praksis hverken direkte eller indirekte må have til formål at forhindre eller begrænse aktivt eller passivt salg af aftalevarerne mellem de godkendte forhandlere. De godkendte forhandlere skal fortsat frit kunne købe aftalevarerne fra andre godkendte forhandlere, hvad enten de driver virksomhed i samme eller andre omsætningsled. Dette indebærer, at selektiv distribution ikke kan kombineres med vertikale begrænsninger, der tager sigte på at tvinge forhandlerne til kun at købe aftalevarerne fra en bestemt leverandør, f.eks. eksklusivt køb. Det betyder også, at der i et selektivt distributionsnet ikke må pålægges godkendte grossister begrænsninger i deres salg af produktet til godkendte detailhandlere.

(56) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens artikel 4, litra e), vedrører aftaler, hvorved endelige brugere, selvstændige reparatører og serviceudbydere afskæres fra eller pålægges begrænsninger med hensyn til at skaffe sig reservedele direkte fra reservedelsproducenten. En aftale mellem en reservedelsproducent og en kunde, der indarbejder disse dele i sit eget produkt (originaludstyrsfabrikant), må hverken direkte eller indirekte forhindre eller begrænse producenten af disse reservedele i at sælge dem til endelige brugere, selvstændige reparatører eller serviceudbydere. Indirekte begrænsninger kan navnlig foreligge, når leverandøren af reservedele pålægges restriktioner med hensyn til udlevering af tekniske oplysninger og specialudstyr, der er en forudsætning for, at brugerne, de selvstændige reparatører eller serviceudbyderne kan bruge reservedelene.

Aftalen kan dog pålægge begrænsninger med hensyn til leverancer af reservedele til reparatører eller serviceudbydere, som originaludstyrsfabrikanten har udpeget til at reparere eller udføre service på sine egne produkter. Med andre ord kan originaludstyrsfabrikanten forlange, at hans eget reparations- og servicenet køber reservedelene hos ham.

4. Betingelserne efter gruppefritagelsesforordningen

(57) Gruppefritagelsesforordningens artikel 5 udelukker en række forpligtelser fra fritagelsen, selv om markedsandelstærsklen ikke er overskredet. Gruppefritagelsen finder dog fortsat anvendelse på den resterende del af en vertikal aftale, hvis denne del kan adskilles fra de forpligtelser, der ikke er fritaget.

(58) Den første forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra a), og vedrører konkurrenceklausuler. Konkurrenceklausuler er bestemmelser, som forpligter køberen til fra leverandøren eller en virksomhed udpeget af leverandøren at aftage over 80 % af køberens samlede indkøb af aftalevarerne og -tjenesterne og af varer eller tjenester, der er substituerbare hermed - beregnet på grundlag af indkøbene i det foregående år - [jf. definitionen i forordningens artikel 1, litra b)], og som derved forhindrer køberen i at aftage konkurrerende varer eller tjenester eller begrænser indkøb heraf til under 20 % af de samlede indkøb. Hvis der ikke foreligger relevante oplysninger om køberens indkøb for året inden kontraktens indgåelse, kan køberens bedste skøn over sit samlede årlige behov anvendes. Sådanne konkurrenceklausuler er ikke omfattet af gruppefritagelsen, hvis de er af ubegrænset varighed eller overstiger fem år. Konkurrenceklausuler, der stiltiende fornys ud over en periode på fem år, er heller ikke fritaget. Konkurrenceklausuler er dog fritaget, hvis deres varighed er begrænset til højst fem år, eller fornyelse efter de fem år kræver begge parters udtrykkelige samtykke, og der ikke er nogen hindringer, der medfører, at køberen faktisk forhindres i at opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb. Hvis aftalen eksempelvis indeholder en femårig konkurrenceklausul, og leverandøren yder køberen et lån, må tilbagebetalingen af dette lån ikke faktisk hindre køberen i at opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb; tilbagebetalingen skal ske i lige store eller faldende afdrag og må ikke stige i tidens løb. Dette påvirker ikke muligheden for, f.eks. i forbindelse med en ny distributionskanal, at udsætte tilbagebetalingen i 1-2 år, indtil salget er nået op på et vist niveau. Køberen skal have mulighed for at tilbagebetale den resterende gæld, hvis der stadig er et udestående beløb, når konkurrenceklausulen ophører. Hvis leverandøren forsyner køberen med udstyr, der ikke er relationsspecifikt, skal køberen have mulighed for at overtage udstyret til markedsværdien ved konkurrenceklausulens ophør.

(59) Femårsgrænsen gælder ikke, når de pågældende varer eller tjenester videresælges af køberen "fra grunde og lokaler, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren lejer af en tredjemand, der ikke er forbundet med køberen". I sådanne tilfælde kan konkurrenceklausulen have samme varighed som den periode, hvori køberen benytter salgsstedet [forordningens artikel 5, litra a)]. Baggrunden for denne undtagelse er, at det normalt er urimeligt at forlange, at der uden leverandørens tilladelse skulle kunne sælges konkurrerende produkter fra grunde og lokaler, som leverandøren ejer. Kunstige ejendomsretlige konstruktioner, der tager sigte på at undgå femårsgrænsen, falder ikke ind under denne undtagelse.

(60) Den anden forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra b), og vedrører konkurrenceklausuler, der gælder efter aftalens ophør. Sådanne klausuler falder normalt ikke ind under gruppefritagelsesforordningen, medmindre de er uomgængeligt nødvendige for at beskytte knowhow, som leverandøren har overført til køberen, er begrænset til det salgssted, hvor køberen har drevet virksomhed i aftaleperioden, og højst gælder i et år. Ifølge definitionen i forordningens artikel 1, litra f), skal den pågældende knowhow være "væsentlig", dvs. "at den pågældende knowhow omfatter viden, der er uomgængeligt nødvendig for køberens brug, salg eller videresalg af aftalevarerne eller -tjenesterne".

(61) Den tredje forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra c), og vedrører salg af konkurrerende varer i et selektivt distributionssystem. Gruppefritagelsen omfatter selektiv distribution kombineret med en konkurrenceklausul, der forpligter forhandlerne til ikke i almindelighed at videresælge konkurrerende produkter. Hvis leverandøren imidlertid enten direkte eller indirekte forhindrer de anerkendte forhandlere i at købe produkter til videresalg hos bestemte konkurrerende leverandører, er en sådan klausul dog ikke omfattet af gruppefritagelsen. Formålet med at udelukke denne forpligtelse er at undgå, at en række leverandører benytter de samme selektive salgskanaler og udelukker en eller flere bestemte konkurrenter fra at distribuere deres produkter gennem de pågældende salgskanaler (afskærmning af markedet for en konkurrerende leverandør, hvilket ville være en form for kollektiv boykot)(25).

5. Ingen illegalitetsformodning uden for gruppefritagelsesforordningen

(62) Vertikale aftaler, der ikke falder ind under gruppefritagelsesforordningen, formodes ikke at være ulovlige, men vil eventuelt kræve individuel undersøgelse. Virksomhederne tilskyndes til selv at vurdere deres aftaler uden at anmelde dem. I tilfælde hvor EFTA-Tilsynsmyndigheden foretager en individuel undersøgelse, er det den, der skal bevise, at den pågældende aftale er i strid med artikel 53, stk. 1. Hvis den påviser, at aftalen har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, kan virksomhederne fremlægge dokumentation for eventuelle effektivitetsfordele og begrunde, hvorfor et bestemt distributionssystem vil kunne medføre fordele, der er relevante for så vidt angår betingelserne for fritagelse efter artikel 53, stk. 3.

6. Ingen unødige anmeldelser

(63) Efter artikel 4, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen, senest ændret ved aftale mellem EFTA-staterne af 11. maj 2000(26), kan vertikale aftaler fritages efter artikel 53, stk. 3, fra det tidspunkt, hvor de trådte i kraft, også selv om de først anmeldes efter dette tidspunkt. Dette betyder i praksis, at man ikke behøver at indgive anmeldelse for en sikkerheds skyld. Hvis der opstår en tvist, kan en virksomhed stadig indgive anmeldelse i overensstemmelse med EØS-aftalen(27), og i så fald kan EFTA-Tilsynsmyndigheden fritage den vertikale aftale med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor den trådte i kraft, hvis alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er opfyldt. En anmeldende part behøver ikke at forklare, hvorfor aftalen ikke blev anmeldt tidligere, og fritagelse med tilbagevirkende kraft vil ikke blive afslået, blot fordi anmeldelsen ikke blev indgivet tidligere. Enhver anmeldelse vil blive vurderet individuelt. Denne ændring af artikel 4, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen skulle eliminere alle kunstige sagsanlæg for nationale domstole og dermed styrke den civilretlige håndhævelse af aftaler. Den tager også højde for den situation, hvor virksomheder ikke har indgivet anmeldelse, fordi de antog, at aftalen var omfattet af gruppefritagelsen.

(64) Da anmeldelsestidspunktet ikke længere er afgørende for EFTA-Tilsynsmyndighedens mulighed for at indrømme fritagelse, må de nationale domstole vurdere sandsynligheden for, at artikel 53, stk. 3, finder anvendelse på vertikale aftaler, der falder ind under artikel 53, stk. 1. Hvis der er sandsynlighed herfor, bør de stille sagen i bero, indtil EFTA-Tilsynsmyndigheden har taget stilling dertil. De nationale domstole kan dog træffe foreløbige forholdsregler, indtil EFTA-Tilsynsmyndigheden har vurderet, om artikel 53, stk. 3, finder anvendelse, som det også er tilfældet, når de forelægger et præjudicielt spørgsmål for EFTA-Domstolen efter artikel 34 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen. Det er ikke nødvendigt at stille sagen i bero i tilfælde, hvor en national domstol anmodes om at nedlægge forbud i sager, hvor de selv er kompetente til at vurdere sandsynligheden for, at artikel 53, stk. 3, finder anvendelse(28).

(65) EFTA-Tilsynsmyndigheden vil ikke prioritere behandlingen af anmeldelser af vertikale aftaler i sin håndhævelsespolitik, medmindre der er tale om sagsanlæg for nationale domstole, eller der er indgivet klage. En anmeldelse giver ikke i sig selv en aftale foreløbig gyldighed. Hvis virksomhederne ikke har anmeldt en aftale, fordi de i god tro mente, at gruppefritagelsesforordningens markedsandelstærskel ikke var overskredet, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke pålægge dem bøder.

7. Adskillelse

(66) Gruppefritagelsesforordningen fritager vertikale aftaler på betingelse af, at de ikke indeholder eller indebærer nogen alvorlig begrænsning, som fastsat i artikel 4. Hvis der er tale om en eller flere alvorlige begrænsninger, fortabes gruppefritagelsen for hele den vertikale aftale. Alvorlige begrænsninger kan ikke adskilles fra resten af aftalen.

(67) Adskillelsesprincippet gælder dog for de betingelser, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 5. Gruppefritagelsen inddrages derfor kun for den del af den vertikale aftale, der ikke opfylder betingelserne i artikel 5.

8. Distribution af flere produkter via samme distributionssystem

(68) Hvis en leverandør benytter samme distributionsaftale til at distribuere flere forskellige varer/tjenester, kan det som følge af markedsandelstærsklen forekomme, at nogle af dem falder ind under gruppefritagelsesforordningen, mens andre ikke gør det. I så fald finder gruppefritagelsesforordningen anvendelse på de varer og tjenester, for hvilke betingelserne for dens anvendelse er opfyldt.

(69) For de varer eller tjenester, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, gælder de almindelige konkurrenceregler, hvilket betyder:

- at der ikke er nogen gruppefritagelse, men tillige at der ikke gælder nogen illegalitetsformodning

- at det, hvis der foreligger en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, som ikke kan fritages, kan undersøges, om der inden for rammerne af det konkrete distributionssystem findes egnede retsmidler til at løse konkurrenceproblemet

- at den pågældende leverandør, hvis der ikke er egnede retsmidler, er nødt til at gennemføre andre distributionsarrangementer.

Denne situation kan også opstå, hvor artikel 54 finder anvendelse på nogle produkter, men ikke på andre.

9. Overgangsperiode

(70) Gruppefritagelsesforordningen anvendes fra den 1. juni 2000. I forordningens artikel 12 er der fastsat en overgangsperiode for vertikale aftaler, der allerede er i kraft den 1. juni 2000, og som ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter gruppefritagelsesforordningen, men opfylder betingelserne for fritagelse efter de gruppefritagelsesforordninger, der udløb den 31. maj 2000 (de retsakter, der henvises til i nr. 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen før ændringerne som følge af Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelse nr. 18/2000 trådte i kraft den 1. juni 2000 [Europa-Kommissionens forordninger (EØS) nr. 1983/83, (EØF) nr. 1984/83 og (EØF) nr. 4087/88)]. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om disse udløbende retsakter finder heller ikke anvendelse efter den 31. maj 2000. De sidstnævnte aftaler kan fortsat indtil den 31. december 2001 drage fordel af de forordninger, der ophører. Aftaler, der indgås af leverandører med en markedsandel på højst 30 %, og som indeholder konkurrenceklausuler med en varighed på over fem år, er omfattet af gruppefritagelsen, hvis der den 1. januar 2002 ikke er mere end fem år tilbage af disse aftalers løbetid.

IV. GRUPPEFRITAGELSENS INDDRAGELSE OG UANVENDELIGHED

1. Inddragelsesproceduren

(71) Legalitetsformodningen efter gruppefritagelsen kan inddrages, hvis en vertikal aftale, betragtet enten isoleret eller sammen med tilsvarende aftaler, der anvendes af konkurrerende leverandører eller kunder, falder ind under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Dette kan være tilfældet, hvis en leverandør eller, ved eksklusive leveringsaftaler, en køber med en markedsandel på højst 30 % indgår en vertikal aftale, der ikke medfører objektive fordele af en sådan art og et sådant omfang, at de opvejer aftalens konkurrenceskadelige virkninger. Dette kan især være tilfældet i relation til distribution af varer til endelige forbrugere, der ofte står meget svagere end erhvervskunder, som aftager mellemprodukter. Ved salg til endelige forbrugere kan de ulemper, som en vertikal aftale medfører, have stærkere virkninger end ved salg og køb af mellemprodukter. Hvis betingelserne i artikel 53, stk. 3, ikke er opfyldt, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden, i tilfælde hvor den har beføjelse til at træffe beslutning i kraft af EØS-aftalens artikel 56, inddrage gruppefritagelsen efter artikel 6 i gruppefritagelsesforordningen for at fastslå en overtrædelse af artikel 53, stk. 1.

(72) Bevisbyrden for, at aftalen falder ind under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3, påhviler i forbindelse med inddragelsesproceduren EFTA-Tilsynsmyndigheden.

(73) Manglende opfyldelse af betingelserne for en fritagelse efter artikel 53, stk. 3, vil navnlig kunne foreligge, hvis konkurrerende leverandørers eller kunders parallelle net af ensartede vertikale aftaler tilsammen bevirker, at adgangen til det relevante marked eller konkurrencen på dette marked begrænses betydeligt (kumulativ virkning). Parallelle vertikale aftalenet anses for at være af samme art, hvis de omfatter begrænsninger med samme virkninger på markedet. Dette vil normalt være tilfældet, når konkurrerende leverandørers eller kunders vertikale begrænsninger falder ind under en af de fire kategorier, der er anført i nr. 104-114. En sådan situation kan for eksempel opstå, når en række leverandører på et marked anvender rent kvalitativ selektiv distribution, mens andre anvender kvantitativ selektiv distribution. I sådanne tilfælde skal der ved vurderingen tages hensyn til de enkelte aftalenets konkurrencebegrænsende virkninger. Inddragelsen kan eventuelt udelukkende vedrøre de kvantitative begrænsninger i antallet af anerkendte forhandlere. Andre tilfælde, hvor en beslutning om inddragelse af fritagelsen kan komme på tale, omfatter blandt andet situationer, hvor kunden, f.eks. i forbindelse med eksklusiv levering eller eneforhandling, har en betydelig markedsstyrke på det relevante marked i det efterfølgende omsætningsled, hvor han videresælger varerne eller leverer tjenesterne.

(74) Ansvaret for en konkurrencebegrænsende kumulativ virkning kan kun tillægges de virksomheder, der mærkbart bidrager dertil. Aftaler, der indgås af virksomheder, som kun bidrager ubetydeligt til den kumulative virkning, falder ikke ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1(29), og er derfor ikke omfattet af inddragelsesproceduren. Vurderingen heraf skal foretages på grundlag af kriterierne i nr. 137-229.

(75) En beslutning om inddragelse af gruppefritagelsen kan alene have virkning ex nunc, det vil sige, at fritagelsen af de pågældende aftaler først vil blive påvirket fra det tidspunkt, hvor inddragelsen træder i kraft.

(76) I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 7 kan en EFTA-stats kompetente myndigheder inddrage gruppefritagelsen for vertikale aftaler, der har konkurrencebegrænsende virkninger på hele eller en del af den pågældende EFTA-stats område, forudsat at dette har alle de karakteristika, der kendetegner et særskilt geografisk marked. Når en EFTA-stat ikke ved lov har givet de nationale konkurrencemyndigheder mulighed for at anvende EØS' konkurrenceregler eller i hvert fald at inddrage gruppefritagelsen, kan EFTA-staten anmode EFTA-Tilsynsmyndigheden om at indlede en procedure med henblik herpå.

(77) Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden deler i overensstemmelse med EØS-aftalen artikel 56 og for så vidt angår fordelingen af sagerne mellem sig, enebeføjelser til at indrage gruppefritagelsen over for vertikale aftaler, der begrænser konkurrencen på et relevant geografisk marked, som er større end en enkelt EFTA-stats område. Når en enkelt EFTA-stats område eller en del deraf udgør det relevante geografiske marked, har både den kompetente tilsynsmyndighed og den pågældende EFTA-stat kompetence til at inddrage gruppefritagelsen. Ofte er sådanne tilfælde egnede til decentral håndhævelse af de nationale konkurrencemyndigheder. EFTA-Tilsynsmyndigheden forbeholder sig dog ret til at behandle bestemte sager, der er af særlig interesse for EØS-aftalen, f.eks. sager, der vedrører nye retlige spørgsmål.

(78) Nationale beslutninger om inddragelse af gruppefritagelsen skal træffes efter de procedurer, der er fastlagt i national ret, og har kun virkning på den pågældende EFTA-stats territorium. Disse nationale beslutninger må ikke skade den ensartede anvendelse af EØS' konkurrenceregler og den fulde virkning af de foranstaltninger, der er vedtaget til gennemførelse heraf(30). I overensstemmelse med dette princip skal de nationale konkurrencemyndigheder foretage deres vurdering efter artikel 53 på grundlag af de relevante kriterier, der er fastlagt af EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Retten i Første Instans, og på grundlag af Europa-Kommissionens og EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelser og beslutningspraksis.

(79) Efter EFTA-Tilsynsmyndigheden opfattelse bør de konsultationsprocedurer, der er fastlagt i meddelelsen om samarbejdet mellem de nationale konkurrencemyndigheder og EFTA-Tilsynsmyndigheden(31) anvendes for dermed at afværge risikoen for modstridende beslutninger og parallelle procedurer.

2. Uanvendelighed

(80) Gruppefritagelsesforordningens artikel 8 giver den kompetente tilsynsmyndighed mulighed for ved forordning at erklære gruppefritagelsesforordningen uanvendelig på parallelle net af ensartede vertikale begrænsninger, som omfatter mere end 50 % af et relevant marked. En sådan foranstaltning er ikke rettet mod bestemte virksomheder, men gælder for samtlige virksomheder, hvis aftaler er defineret i retsakten om gruppefritagelsens uanvendelighed.

(53) Mens inddragelsen af gruppefritagelsen efter artikel 6 indebærer, at der vedtages en beslutning om, at en bestemt virksomhed har overtrådt artikel 53, indebærer en retsakt i henhold til artikel 8 blot, at anvendelsen af gruppefritagelsen ikke omfatter de pågældende begrænsninger og markeder, og at artikel 53, stk. 1 og 3, fuldt ud finder anvendelse. Efter vedtagelsen af en retsakt om, at gruppefritagelsen erklæres uanvendelig på visse vertikale begrænsninger på et bestemt marked, vil anvendelsen af artikel 53 på konkrete aftaler ske på grundlag af de kriterier, der er fastsat i EFTA-Domstolens, EF-Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis på området og i EFTA-Tilsynsmyndighedens og Europa-Kommissionens meddelelser og beslutningspraksis. Hvis den finder det hensigtsmæssigt, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden træffe en beslutning i en konkret sag, der kan tjene som vejledning for alle de virksomheder, der opererer på det pågældende marked.

(82) Ved beregningen af markedsdækningen på 50 % skal der tages hensyn til hvert enkelt net af vertikale aftaler, der indeholder begrænsninger eller kombinationer af begrænsninger med ensartede virkninger på markedet. Virkningerne anses normalt for at være ensartede, når begrænsningerne falder ind under en af de fire kategorier, der er anført i nr. 104-114.

(83) Artikel 8 forpligter ikke den kompetente tilsynsmyndighed til at gribe ind, når markedsdækningen på 50 % overskrides. Det vil normalt være hensigtsmæssigt at erklære forordningen for uanvendelig, når det er sandsynligt, at adgangen til det relevante marked eller konkurrencen på dette marked begrænses mærkbart. Dette kan især være tilfældet, når parallelle, selektive distributionsnet, der dækker over 50 % af et marked, anvender udvælgelseskriterier, der ikke er nødvendige på grund af de pågældende varers art eller medfører forskelsbehandling af bestemte distributionsformer, der er egnet til salget af sådanne varer.

(84) Når den kompetente tilsynsmyndighed skal vurdere, om det er nødvendigt at anvende artikel 8, vil den overveje, om en individuel inddragelse af fritagelsen ville være et mere velegnet middel. Dette kan især afhænge af antallet af konkurrerende virksomheder, der bidrager til en kumulativ virkning på et marked, eller af antallet af berørte geografiske markeder inden for EØS.

(85) Anvendelsesområdet for enhver retsakt, der vedtages i henhold til artikel 8, skal fastlægges klart. Dette indebærer for det første, at den kompetente tilsynsmyndighed skal afgrænse det(de) relevante produktmarked(er) og geografiske marked(er), og for det andet, at den klart skal fastslå, hvilken type vertikal begrænsning, der ikke længere er omfattet af gruppefritagelsen. I sidstnævnte henseende kan den kompetente tilsynsmyndighed tilpasse forordningens anvendelsesområde efter de konkurrencemæssige problemer, den skal løse. Selv om det for eksempel forholder sig således, at samtlige parallelle net af aftaler om mærkevareeksklusivitet skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af markedsdækningen på 50 %, kan den kompetente tilsynsmyndighed begrænse uanvendelighedens rækkevidde til kun at omfatte konkurrenceklausuler ud over en bestemt varighed. Aftaler af kortere varighed eller af mindre restriktiv karakter vil kunne forblive uberørt som følge af, at disse begrænsninger bidrager til markedsafskærmningen i langt mindre grad. Tilsvarende, vil retsakten om uanvendelighed kunne være begrænset til kun at omfatte de supplerende begrænsninger, såfremt der på et bestemt marked anvendes selektiv distribution kombineret med supplerende begrænsninger, såsom konkurrenceklausuler eller mængdeforpligtelser for køberen. Såfremt det er hensigtsmæssigt, vil den kompetente tilsynsmyndighed også kunne udstikke retningslinjer ved at angive den markedsandel, som på det pågældende marked kan anses for utilstrækkelig til, at en individuel virksomhed bidrager væsentligt til den kumulative virkning.

(86) Den overgangsperiode på mindst seks måneder, som den kompetente tilsynsmyndighed skal fastsætte i henhold til artikel 8, stk. 2, skulle give de pågældende virksomheder mulighed for at tilpasse deres aftaler under hensyn til den forordning, hvorefter gruppefritagelsen erklæres uanvendelig.

(87) En retsakt, der erklærer gruppefritagelsen uanvendelig, vil ikke påvirke fritagelsen af de pågældende aftaler for perioden forud for ikrafttrædelsestidspunktet.

V. MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MARKEDSANDELE

1. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked

(88) EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med konkurrencereglerne i EØS(32) giver vejledning med hensyn til de regler, kriterier og beviser, som EFTA-Tilsynsmyndigheden anvender, når den skal tage stilling til markedsafgrænsningen. I nærværende retningslinjer vil der ikke blive redegjort yderligere for denne meddelelse, der tjener som grundlag for behandlingen af spørgsmål om markedsafgrænsning i almindelighed. Retningslinjerne behandler kun de særlige problemer, der opstår i forbindelse med vertikale begrænsninger, og som ikke er behandlet i den almindelige meddelelse om markedsafgrænsning.

2. Det relevante marked for beregning af markedsandelstærsklen på 30 % efter gruppefritagelsesforordningen

(89) Efter gruppefritagelsesforordningens artikel 3 er det normalt leverandørens markedsandel, der er afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. Ved vertikale aftaler mellem en sammenslutning af detailhandlere og dens individuelle medlemmer, er det sammenslutningen, der er leverandør, og som skal tage hensyn til sin markedsandel som leverandør. Det er udelukkende i forbindelse med eksklusiv levering som defineret i gruppefritagelsesforordningens artikel 1, litra c), at det er køberens markedsandel og kun denne, der er afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse.

(90) For at kunne beregne markedsandelen er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked, dvs. både det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Det relevante produktmarked omfatter alle de produkter eller tjenester, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. Det relevante geografiske marked omfatter det område, hvor de deltagende virksomheder leverer og efterspørger de pågældende produkter eller tjenester, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende geografiske områder, særligt fordi konkurrencevilkårene dér er mærkbart forskellige.

(91) I relation til gruppefritagelsen er leverandørens markedsandel dennes andel af det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked, hvor han sælger til sine købere(33). I eksemplet i nr. 92 er dette marked A. Produktmarkedet afhænger først og fremmest af substitutionsmulighederne set fra købernes synspunkt. Når det leverede produkt anvendes som et input ved produktionen af andre produkter og normalt ikke kan genkendes i det endelige produkt, afgrænses produktmarkedet normalt ud fra de direkte køberes præferencer. Disse køberes kunder vil normalt ikke have en stærk præference for så vidt angår de af køberne anvendte input. Normalt vedrører de vertikale begrænsninger, der aftales mellem leverandøren og køberen af det pågældende input, kun salg og køb af mellemproduktet og ikke af det endelige produkt. Ved distributionen af de endelige produkter vil de endelige forbrugeres præferencer normalt påvirke eller være afgørende for, hvad de direkte købere betragter som substitutionsprodukter. En forhandler kan, som videresælger, ikke se bort fra de endelige forbrugeres præferencer, når denne køber endelige produkter. Endvidere vedrører vertikale begrænsninger i distributionsleddet ofte ikke blot salget af produkterne mellem leverandør og kunde, men tillige deres videresalg. Da der normalt er konkurrence mellem forskellige distributionsformer, afgrænses markederne ikke på grundlag af den anvendte distributionsform. Hvis leverandørerne generelt sælger et sortiment af produkter, kan hele sortimentet udgøre produktmarkedet, hvis kunderne betragter sortimenterne og ikke de enkelte produkter som substitutter. Da kunderne på marked A er erhvervsmæssige kunder, er det geografiske marked normalt større end det marked, hvor produktet videresælges til de endelige forbrugere. Dette vil ofte føre til afgrænsning af nationale markeder eller bredere geografiske markeder.

(92) I forbindelse med eksklusiv levering er køberens markedsandel dennes andel af de samlede indkøb på det relevante indkøbsmarked(34). I nedenstående eksempel er dette også marked A.

>PIC FILE= "C_2002122DA.002101.TIF">

(93) Hvis en vertikal aftale omfatter tre parter, der opererer i hvert sit omsætningsled, skal deres markedsandele være under tærsklen på 30 % i hvert led for at være omfattet af gruppefritagelsen. Hvis eksempelvis en aftale mellem en producent, en grossist (eller sammenslutning af detailhandlere) og en detailhandler indeholder en konkurrenceklausul, må hverken producentens eller grossistens (eller detailhandelssammenslutningens) markedsandel overstige 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af gruppefritagelsen.

(94) Hvis en leverandør producerer både originaludstyr og reservedele til dette udstyr, vil han ofte være den eneste eller den største leverandør på markedet for reservedele til eftersalgsservice. Dette kan også være tilfældet, hvis leverandøren (originaludstyrsfabrikanten) lader underleverandører producere reservedelene. Det relevante marked for så vidt angår anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen kan være markedet for originaludstyr, inklusive reservedele, eller særskilte markeder for originaludstyr og for eftersalgsservice afhængigt af sagens nærmere omstændigheder, såsom virkningerne af de pågældende begrænsninger, udstyrets levetid og reparations- eller udskiftningsomkostningernes størrelse(35).

(95) Når en vertikal aftale ud over levering af aftalevarerne også omfatter bestemmelser om IE, som for eksempel en bestemmelse om brugen af leverandørens varemærke, som gør det lettere for køberen at sælge aftalevarerne, er leverandørens markedsandel på det marked, hvor han sælger aftalevarerne, afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. Når en franchisegiver ikke leverer varer til videresalg, men leverer en mængde tjenester kombineret med IE, der tilsammen udgør den forretningsmetode, som er omfattet af franchisen, skal franchisegiveren tage hensyn til sin markedsandel som leverandør af en forretningsmetode. Med henblik herpå skal franchisegiveren beregne sin markedsandel på det marked, hvor forretningsmetoden udnyttes, dvs. det marked, hvor franchisetagerne udnytter forretningsmetoden til levering af varer eller tjenester til de endelige brugere. Franchisegiveren skal beregne sin markedsandel på grundlag af værdien af de varer eller tjenester, der leveres af franchisetagerne på dette marked. På et sådant marked kan konkurrenterne være andre franchisebaserede forretningsmetoder samt leverandører af substitutionsvarer eller -tjenester, der ikke anvender franchising. For eksempel, hvis der - uden at foregribe selve markedsafgrænsningen - var et marked for fast food tjenester, ville en franchisegiver skulle beregne sin markedsandel på dette marked på grundlag af sine franchisetageres relevante afsætning på markedet. Når franchisegiveren ud over forretningsmetoden også leverer bestemte råvarer, såsom kød og krydderier, skal han også beregne sin markedsandel på det marked, hvor disse varer sælges.

3. Det relevante marked for individuel vurdering

(96) Ved den individuelle vurdering af vertikale aftaler, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, kan det være nødvendigt at undersøge yderligere markeder ud over det relevante marked, der er afgrænset i forbindelse med anvendelsen af gruppefritagelsen. En vertikal aftale har måske ikke blot indvirkning på markedet mellem leverandøren og kunden, men også på markederne i de efterfølgende omsætningsled. Ved en individuel vurdering af en vertikal aftale skal man undersøge de relevante markeder i hvert af de omsætningsled, der påvirkes af begrænsningerne i aftalen:

i) Hvad angår "mellemprodukter eller -tjenester", som køberen indarbejder i sine egne produkter eller tjenester, har vertikale begrænsninger normalt kun virkninger på markedet mellem leverandøren og køberen. Hvis køberen pålægges en konkurrenceklausul, kan det for eksempel udelukke andre leverandører fra markedet, men det vil ikke reducere konkurrencen i de enkelte butikker i det efterfølgende led. I relation til eksklusiv levering er køberens stilling på markedet i de efterfølgende led dog også relevant, eftersom køberens markedsafskærmende adfærd kun kan have mærkbare negative virkninger, hvis denne har en stærk markedsstilling i de efterfølgende omsætningsled.

ii) Hvad angår "færdigvarer" er det mindre sandsynligt, at en analyse, der kun omfatter markedet mellem leverandøren og køberen, er tilstrækkelig, eftersom vertikale begrænsninger kan få negative virkninger i form af mindre intrabrand-konkurrence og/eller interbrand-konkurrence på markedet for videresalg, dvs. køberens efterfølgende omsætningsled. For eksempel vil eneforhandling ikke blot kunne få markedsafskærmende virkninger på markedet mellem leverandøren og køberen, men kan først og fremmest medføre mindre intrabrand-konkurrence i forhandlernes videresalgsområder. Videresalgsmarkedet er særlig vigtigt, såfremt køberen er en detailhandler, der sælger til de endelige forbrugere. En konkurrenceklausul, der aftales mellem en producent og en grossist, kan afskære andre producenter fra at levere til denne grossist, men det er ikke sandsynligt, at det vil betyde mindre konkurrence mellem virksomhederne i engrosleddet. Hvis samme aftale indgås med en detailhandler, kan det sammenlagt medføre mindre interbrand-konkurrence i den enkelte butik på videresalgsmarkedet.

iii) Ved en individuel vurdering af et marked for "eftersalgsservice" kan det relevante marked være markedet for originaludstyr eller markedet for eftersalgsservice, afhængigt af de nærmere omstændigheder. Situationen på et særskilt marked for eftersalgsservice vurderes under alle omstændigheder under hensyntagen til situationen på markedet for originaludstyr. En mindre betydelig stilling på markedet for originaludstyr reducerer normalt mulige konkurrenceskadelige virkninger på markedet for eftersalgsservice.

4. Beregning af markedsandelen efter gruppefritagelsesforordningen

(97) Beregningen af markedsandelen skal principielt foretages på grundlag af værdibaserede data. Hvis der ikke foreligger sådanne værdibaserede data, kan der foretages underbyggede skøn. Disse skøn kan baseres på andre pålidelige markedsoplysninger, såsom mængdebaserede data (gruppefritagelsesforordningens artikel 9, stk. 1).

(98) In-house produktion, dvs. til eget forbrug, af et mellemprodukt kan være af meget stor betydning i en konkurrenceanalyse, da den kan begrænse konkurrencen eller styrke virksomhedens markedsstilling. Med hensyn til markedsafgrænsningen og beregningen af markedsandele i relation til mellemprodukter tages in-house produktion imidlertid ikke i betragtning.

(99) I tilfælde af parallel distribution af færdigvarer, dvs. hvor en producent af en færdigvare også forhandler den på markedet, skal markedsafgrænsningen og beregningen af markedsandele dog nødvendigvis omfatte de produkter, som producenten og konkurrerende producenter sælger gennem agenter og "integrerede forhandlere" [jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 9, stk. 2, litra b)]. "Integrerede forhandlere" er forbundne virksomheder som omhandlet i gruppefritagelsesforordningens artikel 11.

VI. HÅNDHÆVELSESPOLITIK I KONKRETE TILFÆLDE

(100) Vertikale begrænsninger er generelt mindre skadelige end horisontale begrænsninger. Den vigtigste årsag til, at en vertikal begrænsning behandles mere lempeligt end en horisontal, er, at der ved en horisontal begrænsning kan være tale om en aftale mellem konkurrenter, der producerer identiske eller indbyrdes substituerbare varer eller tjenester. I et sådant horisontalt forhold kan det være til gavn for konkurrenterne, hvis en virksomhed udnytter sin markedsstyrke (ved at sætte sine priser op). Det kan give konkurrenterne et incitament til at tilskynde hinanden til anlægge en konkurrenceskadelig adfærd. I vertikale forhold udgør den ene parts produkt et input for den anden part. Dette betyder, at hvis en virksomhed i enten det forudgående eller det efterfølgende led udnytter sin markedsstyrke, vil det normalt skade efterspørgslen efter den anden parts produkt. De virksomheder, der deltager i aftalen, har derfor normalt et incitament til at forhindre den anden part i at udnytte sin markedsstyrke.

(101) Denne selvregulering bør dog ikke overvurderes. En virksomhed uden markedsstyrke kan kun forsøge at øge sin indtjening ved at optimere sine produktions- og distributionsprocesser, med eller uden hjælp fra vertikale begrænsninger. En virksomhed med markedsstyrke kan også forsøge at øge sin indtjening på bekostning af sine direkte konkurrenter ved at øge deres omkostninger og på bekostning af sine kunder, og i sidste instans forbrugerne, ved at forsøge at tilegne sig noget af deres overskud (surplus). Dette kan ske, når virksomheden i det foregående led og virksomheden i det efterfølgende led deler den pågældende ekstra profit, eller når én af dem bruger vertikale begrænsninger til at sikre sig selv hele den ekstra profit.

(102) EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i sin vurdering af konkrete sager anlægge en økonomisk synsvinkel med hensyn til anvendelsen af artikel 53 på vertikale begrænsninger. Dermed begrænses denne artikels anvendelsesområde til virksomheder med en vis markedsstyrke, hvor interbrand-konkurrencen kan være utilstrækkelig. For at forbrugerne kan få fordele af blandt andet øget effektivitet er det vigtigt at beskytte interbrand- og intrabrand-konkurrencen i disse tilfælde.

1. Analysegrundlaget

1.1. Negative virkninger af vertikale begrænsninger

(103) De negative virkninger på markedet, som kan følge af vertikale begrænsninger, og som EØS-konkurrenceret tager sigte på at forhindre, består i:

(i) afskærmning af markedet for andre leverandører eller kunder gennem en forhøjelse af adgangsbarrierer

(ii) reduktion af interbrand-konkurrencen mellem virksomheder, der opererer på et marked, herunder lettelse af samordning mellem leverandører eller kunder. Ved samordning forstås både udtrykkelig samordning og stiltiende samordning (bevidst parallel adfærd)

(iii) reduktion af intrabrand-konkurrencen mellem forhandlere af samme mærke

(iv) skabelse af hindringer for markedsintegrationen, fremfor alt begrænsninger i forbrugernes frie adgang til at købe varer og tjenester i en hvilken som helst EFTA-stat, de måtte ønske.

(104) Sådanne negative virkninger kan skyldes flere forskellige vertikale begrænsninger. Aftaler af forskellig form kan have samme materielle indvirkning på konkurrencen. Ved analysen af sådanne mulige negative virkninger er det hensigtsmæssigt at opdele vertikale begrænsninger i fire kategorier, nemlig mærkeeksklusivitet, begrænset distribution, bindende videresalgspriser og markedsopdeling. De vertikale begrænsninger inden for hver kategori har stort set samme negative virkninger for konkurrencen.

(105) Opdelingen i de fire kategorier er foretaget på grundlag af, hvad der kan betegnes som grundelementerne i vertikale begrænsninger. I nr. 103-136 gennemgås de fire forskellige kategorier. Nr. 137-229 indeholder en analyse af vertikale aftaler, således som de anvendes i praksis, eftersom mange vertikale aftaler indeholder mere end et af disse elementer.

Mærkeeksklusivitet

(106) Kategorien "mærkeeksklusivitet" ("single branding") omfatter alle de aftaler, hvis hovedelementer består i, at køberen tilskyndes til at samle sine ordrer på en bestemt type produkt hos en enkelt leverandør. Dette element findes blandt andet i konkurrenceklausuler og mængdeforpligtelser pålagt køberen, dvs. når køberen i henhold til en forpligtelse eller en tilskyndelsesordning, aftalt med leverandøren, udelukkende eller hovedsagelig skal dække hele sit behov for et bestemt produkt og substituerbare produkter hos en og samme leverandør. Samme element indgår i produktbindinger, også kaldet kombinationsklausuler, hvor køberen af et produkt forpligtes eller tilskyndes til at købe et andet produkt som betingelse for at kunne købe det første produkt. Det første produkt betegnes som det "primære", og det andet betegnes som det "sekundære".

(107) Der kan især opstå fire negative virkninger for konkurrencen: 1) andre leverandører på det pågældende marked afskæres fra at sælge til disse kunder, hvilket kan føre til markedsafskærmning eller, ved kombinationsklausuler, til afskærmning af markedet for det sekundære produkt, 2) markedsandelene gøres mere fastlåste, hvilket kan gøre det lettere at foretage samordning, når sådanne klausuler anvendes af flere leverandører, 3) når der er tale om distribution af færdigvarer, må de pågældende forhandlere kun sælge et mærke, og der vil derfor ikke være nogen interbrand-konkurrence i deres butikker, og 4) ved kombinationsklausuler kan køberen komme til at betale en højere pris for det sekundære produkt, end det ellers ville have været tilfældet. Alle disse virkninger kan føre til en begrænsning af interbrand-konkurrencen.

(108) Denne begrænsning af interbrand-konkurrencen kan mindskes af en hård umiddelbar konkurrence mellem flere leverandører om indgåelsen af aftalen om mærkeeksklusivitet, men jo længere konkurrenceklausulens varighed, desto mere sandsynligt er det, at denne effekt ikke vil være stærk nok til at opveje begrænsningen i interbrand-konkurrencen.

Begrænset distribution

(109) Kategorien "begrænset distribution" omfatter de aftaler, hvis hovedelement består i, at producenten kun sælger til én køber eller et begrænset antal købere. Formålet kan være at begrænse antallet af købere i et bestemt område eller en kundekategori eller at udvælge en bestemt type købere. Dette element forekommer blandt andet i:

- eneforhandling og tildeling af en bestemt kundegruppe, hvor leverandøren begrænser sit salg til en køber i et bestemt område eller til en bestemt kategori af kunder

- eksklusiv levering og mængdeforpligtelser pålagt leverandøren, hvor leverandøren i henhold til en forpligtelse eller tilskyndelsesordning, som denne har aftalt med køberen, udelukkende eller hovedsagelig sælger til en enkelt køber

- selektiv distribution, hvor de betingelser, der pålægges eller aftales med de godkendte forhandlere, normalt resulterer i en begrænsning af deres antal

- begrænsninger vedrørende eftersalgsservice, hvor komponentleverandørens salgsmuligheder indskrænkes.

(110) Der kan især opstå tre negative virkninger for konkurrencen: 1) nogle kunder på dette marked vil ikke længere kunne købe hos den pågældende leverandør, hvilket kan, navnlig ved eksklusiv levering, hindre dem i at få adgang til indkøbsmarkedet, 2) når alle eller de fleste konkurrerende leverandører begrænser antallet af detailforhandlere, kan det gøre det lettere at foretage en samordning, enten på forhandler- eller leverandørniveau, og 3) eftersom færre forhandlere vil føre produktet, vil det også føre til en begrænsning af intrabrand-konkurrencen. Hvis eneretten omfatter et stort område eller en stor kundekategori, kan resultatet blive en fuldstændig udelukkelse af intrabrand-konkurrencen. Denne reduktion af intrabrand-konkurrencen kan igen føre til en svækkelse af interbrand-konkurrencen.

Bindende videresalgspriser

(111) Kategorien "bindende videresalgspriser" omfatter de aftaler, hvis hovedelement består i, at køberen forpligtes eller tilskyndes til at videresælge varen til en bestemt pris eller ikke over eller under en bestemt pris. Der kan være tale om mindstepriser, faste priser, maksimumspriser og vejledende priser for videresalg. Maksimale og vejledende videresalgspriser, der ikke udgør alvorlige begrænsninger, kan alligevel have konkurrencebegrænsende virkninger.

(112) Bindende videresalgspriser har især to negative virkninger for konkurrencen: 1) en reduktion af intrabrand priskonkurrence, og 2) forøget prisgennemsigtighed. I tilfælde af bindende eller minimums videresalgspriser kan forhandlerne ikke længere konkurrere på prisen for det pågældende mærke, hvilket resulterer i en fuldstændig udelukkelse af intrabrand priskonkurrencen. En maksimums- eller vejledende pris kan udgøre et fikspunkt for videresælgerne, der fører til en mere eller mindre ensartet anvendelse af dette prisniveau. Øget gennemsigtighed i henseende til priser og kilden til prisændringer gør det lettere for producenterne eller forhandlerne at foretage en horisontal samordning, i hvert fald på stærkt koncentrerede markeder. En reduktion af intrabrand-konkurrencen kan - eftersom den fører til et mindre nedadgående pres på prisen på et bestemt produkt - indirekte reducere interbrand-konkurrencen.

Markedsafskærmning

(113) Kategorien "markedsafskærmning" omfatter aftaler, hvis hovedelement består i, at køberens adgang til at købe eller videresælge et bestemt produkt begrænses. Dette element findes i eksklusive købsaftaler, hvor køberen i henhold til en forpligtelse eller tilskyndelsesordning, aftalt med leverandøren, udelukkende må dække hele sit behov for et bestemt produkt, eksempelvis øl af mærke X, hos den pågældende leverandør, men frit kan købe og sælge konkurrerende produkter, eksempelvis konkurrerende ølmærker. Kategorien omfatter også territoriale videresalgsbegrænsninger, tildeling af et hovedområde, restriktioner med hensyn til forhandlerens geografiske beliggenhed og kundebaserede videresalgsbegrænsninger.

(114) Den vigtigste negative virkning for konkurrencen består i en begrænsning af intrabrand-konkurrencen, som kan gøre det lettere for leverandøren at opdele markedet og dermed lægge hindringer i vejen for markedsintegrationen. Dette kan lette prisdiskrimination. Når alle eller de fleste leverandører begrænser deres kunders forsynings- eller videresalgsmuligheder, kan det gøre det lettere at foretage en samordning, enten på forhandler- eller leverandørniveau.

1.2. Positive virkninger af vertikale begrænsninger

(115) Det er vigtigt at anerkende, at vertikale begrænsninger ofte har positive virkninger, fordi de især fremmer konkurrencen på andet end prisen og forbedrer tjenesternes kvalitet. En virksomhed uden markedsstyrke kan kun søge at øge sin indtjening ved at optimere sine produktions- eller distributionsmetoder. I en række situationer kan vertikale begrænsninger hjælpe virksomheden hermed, da rent "arm's length"-baserede relationer mellem leverandør og køber, hvor kun priser og mængder for en bestemt transaktion bestemmes, kan medføre et ikke-optimalt investerings- og salgsniveau.

(116) Disse retningslinjer indeholder ikke nogen udtømmende eller komplet opregning af alle de forhold, der kan gøre vertikale begrænsninger berettigede, men har blot til formål at give et rimeligt overblik. Følgende grunde kan berettige anvendelsen af visse vertikale begrænsninger:

1) "For at løse et 'frihjulsproblem' (free rider problem)". Der kan være tale om, at en forhandler kører frihjul på en anden forhandlers salgsfremmende indsats. Dette fænomen er mest almindeligt i engros- og detailleddet. Eneforhandling eller tilsvarende begrænsninger kan bidrage til at undgå sådanne problemer. Problemet kan også opstå mellem leverandører, f.eks. hvor den ene investerer i salgsfremstød i køberens lokaler, normalt i detailleddet, og dermed også tiltrækker kunder til konkurrerende leverandører. Begrænsninger i form af konkurrenceklausuler kan bidrage til løsning af problemet i sidstnævnte situation. Der skal imidlertid være tale om et reelt frihjulsproblem. I forholdet mellem købere kan der kun opstå et sådant problem med hensyn til førsalgsservice og ikke med hensyn til eftersalgsservice. Produktet skal normalt være relativt nyt eller teknisk kompleks, da kunden ellers normalt vil vide fra tidligere køb, hvad han vil have. Produktet skal ligeledes være af relativt høj værdi, da det ellers ikke er attraktivt for en kunde at hente information i en forretning og købe varen i en anden. Endelig må det ikke være praktisk muligt for leverandøren ved aftale at forpligte alle køberne til at yde en effektiv førsalgsservice.

I forholdet mellem leverandører er problemet også begrænset til bestemte situationer, nemlig de tilfælde, hvor den salgsfremmende indsats finder sted i køberens lokaler, er generisk og ikke mærkespecifik.

2) "For at åbne eller komme ind på nye markeder". Hvis en producent ønsker at komme ind på et nyt geografisk marked, f.eks. ved at eksportere til et andet land for første gang, kan det betyde, at forhandleren skal foretage særlige "førstegangsinvesteringer" for at få mærket etableret på markedet. For at få en lokal forhandler til at foretage disse investeringer kan det være nødvendigt at sikre forhandleren områdebeskyttelse, således at denne kan tjene sine investeringer ind igen ved midlertidigt at sælge til en højere pris. Forhandlere på andre markeder bør da i en begrænset periode være afskåret fra at sælge