EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS BESLUTNING

Nr. 38/15/KOL

af 4. februar 2015

om vedtagelse af en meddelelse: »Retningslinjer for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler« [2016/196]

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN HAR —

UNDER HENVISNING til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol, særlig artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 25, stk. 1, og

ud fra følgende betragtninger:

Kommissionens forordning (EU) nr. 316/2014 af 21. marts 2014 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler (1) er blevet indarbejdet i EØS-aftalen som punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen.

Europa-Kommissionen har offentliggjort en meddelelse med titlen »Retningslinjer for anvendelse af EUF-traktatens artikel 101 på teknologioverførselsaftaler« (2).

Europa-Kommissionens retningslinjer er også relevante for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.

Der skal sikres en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.

I henhold til punkt II under overskriften »Generelt« i slutningen af bilag XIV til EØS-aftalen skal EFTA-Tilsynsmyndigheden efter høring af Europa-Kommissionen vedtage retsakter, der svarer til dem, som Europa-Kommissionen vedtager, for at opretholde lige konkurrencevilkår.

Efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål og Europa-Kommissionen —

VEDTAGET DENNE BESLUTNING:

(1) EUT L 93 af 28.3.2014, s. 17, indarbejdet i EØS-aftalen ved Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelse nr. 293/2014 af 12. december 2014 (endnu ikke offentliggjort).

(2) EUT C 89 af 28.3.2014, s. 3.

BILAG

MEDDELELSE FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN

Retningslinjer for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler

A. Denne meddelelse udsendes i henhold til reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«).

B. Europa-Kommissionen (»Kommissionen«) har offentliggjort en meddelelse med titlen »Retningslinjer for anvendelse af EUF-traktatens artikel 101 på teknologioverførselsaftaler« (1). I denne ikke-bindende retsakt redegøres der for de principper, som Kommissionen følger ved vurdering af teknologioverførselsaftaler efter artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (»EUF-traktaten«).

C. EFTA-Tilsynsmyndigheden (»Tilsynsmyndigheden«) finder, at Kommissionens retningslinjer er relevante for EØS. For at opretholde lige konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS«) har Tilsynsmyndigheden vedtaget nærværende meddelelse på grundlag af de beføjelser, den får overdraget ved artikel 5, stk. 2, litra b), i tilsyns- og domstolsaftalen. Den agter at følge samme principper og regler som anført i denne meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler på de enkelte sager.

D. Principperne for vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter EØS-aftalens artikel 53 er fastsat i denne meddelelse, og der gives vejledning i anvendelsen heraf.

E. Denne meddelelse finder anvendelse i sager, hvor Tilsynsmyndigheden er den kompetente tilsynsmyndighed i henhold til EØS-aftalens artikel 56.

F. Denne meddelelse erstatter Tilsynsmyndighedens tidligere meddelelse af 2005 om retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler (2).

INDHOLDSFORTEGNELSE

1. INDLEDNING

2. GENERELLE PRINCIPPER

2.1. Artikel 53 og intellektuelle ejendomsrettigheder

2.2. De generelle rammer for anvendelse af artikel 53

2.3. Markedsafgræsning

2.4. Sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter

3. ANVENDELSE AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN

3.1. Gruppefritagelsesforordningens virkninger

3.2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde og varighed

3.2.1. Begrebet teknologioverførselsaftaler

3.2.2. Begrebet »overførsel«

3.2.3. Aftaler mellem to parter

3.2.4. Aftaler om produktion af aftaleprodukter

3.2.5. Varighed

3.2.6. Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger

3.2.6.1. Gruppefritagelsesforordningerne om specialiserings- og F&U-aftaler

3.2.6.2. Gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler

3.3. Markedsandelstærsklerne for gruppefritagelsen

3.4. Hardcore-begrænsninger af konkurrencen i gruppefritagelsesforordningen

3.4.1. Generelle principper

3.4.2. Aftaler mellem konkurrenter

3.4.3. Aftaler mellem ikke-konkurrenter

3.5. Begrænsninger, der falder uden for fritagelsen

3.6. Inddragelse og ikke-anvendelse af gruppefritagelsesforordningen

3.6.1. Inddragelse

3.6.2. Ikke-anvendelse af gruppefritagelsesforordningen

4. ANVENDELSE AF ARTIKEL 53, STK. 1 OG 3, UDEN FOR GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGENS ANVENDELSESOMRÅDE

4.1. De generelle rammer for analysen

4.1.1. Relevante faktorer

4.1.2. Negative virkninger af konkurrencebegrænsende licensaftaler

4.1.3. Positive virkninger af konkurrencebegrænsende licensaftaler og rammerne for analyse af sådanne virkninger

4.2. Anvendelse af artikel 53 på forskellige typer begrænsninger i forbindelse med licensaftaler

4.2.1. Royalty-forpligtelser

4.2.2. Eksklusivlicenser og salgsbegrænsninger

4.2.2.1. Eksklusiv- og enelicenser

4.2.2.2. Salgsbegrænsninger

4.2.3. Produktionsbegrænsninger

4.2.4. Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde

4.2.5. Kun produktion til eget brug

4.2.6. Koblingssalg og bundling

4.2.7. Konkurrenceklausuler

4.3. Forligsaftaler

4.4. Teknologipuljer

4.4.1. Vurdering af teknologipuljers oprettelse og administration

4.4.2. Vurdering af individuelle begrænsninger i aftaler mellem puljen og dens licenstagere

1. INDLEDNING

(1) I disse retningslinjer fastsættes de principper, der lægges til grund ved vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter EØS-aftalens artikel 53 (»artikel 53«). Teknologioverførselsaftaler vedrører meddelelse af licens på teknologirettigheder, hvorved licensgiver giver licenstager tilladelse til at udnytte de overførte teknologirettigheder til produktion af varer eller tjenesteydelser, jf. artikel 1, stk. 1, litra c), i den retsakt, der henvises til i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 316/2014 af 21. marts 2014 om anvendelse af traktatens artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler (»gruppefritagelsesforordningen«)) (3).

(2) Formålet med disse retningslinjer er at give vejledning dels i anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, og dels i anvendelsen af artikel 53 på teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsesforordningen. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne forhindrer ikke en eventuel parallel anvendelse af artikel 54 i EØS-aftalen (»artikel 54«) på teknologioverførselsaftaler (4).

(3) De standarder, der fastsættes i disse retningslinjer, skal anvendes i lyset af de specifikke omstændigheder i hver enkelt sag. Dette udelukker en mekanisk anvendelse af retningslinjerne. Hver enkelt sag skal vurderes ud fra de konkrete sagsforhold, og retningslinjerne skal anvendes med fornuft og fleksibelt. De eksempler, der gives i retningslinjerne, tjener et rent illustrativt formål og tilsigter ikke at være udtømmende. Tilsynsmyndigheden vil som led i ordningen for håndhævelse af konkurrencereglerne, der blev indført ved kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen (»protokol 4«) (5) løbende undersøge, hvordan gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne fungerer i praksis, for at tage stilling til, om der er behov for ændringer.

(4) Disse retningslinjer foregriber ikke EFTA-Domstolens, Domstolens eller Rettens fortolkning af artikel 53 og gruppefritagelsesforordningen.

2. GENERELLE PRINCIPPER

2.1. Artikel 53 og intellektuelle ejendomsrettigheder

(5) Formålet med artikel 53 som helhed er at beskytte konkurrencen på markedet og derigennem fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Artikel 53, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis samt vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder (6), der kan påvirke samhandelen mellem de kontraherende parter (»EØS-stater«) (7), og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (8). Som en undtagelse fra denne regel giver artikel 53, stk. 3, mulighed for at erklære forbuddet i artikel 53, stk. 1, uanvendeligt på aftaler mellem virksomheder, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, og som samtidig sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges virksomhederne begrænsninger, der ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at virksomhederne får mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

(6) Lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder giver eksklusive rettigheder til indehavere af patenter, ophavsrettigheder, mønsterrettigheder, varemærker og andre retligt beskyttede rettigheder. Indehaveren af intellektuel ejendom har i henhold til den pågældende lovgivning ret til at forhindre uautoriseret brug af sin intellektuelle ejendom og til at udnytte sin intellektuelle ejendom ved f.eks. at meddele tredjemand licens på den. Når først et produkt, hvortil der er knyttet en intellektuel ejendomsrettighed, med undtagelse af fremførelsesrettigheder (9), er blevet markedsført på EØS-markedet af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke, er den intellektuelle ejendomsrettighed blevet konsumeret i hele EØS-området, herunder EFTA-staterne, i den forstand, at rettighedshaveren ikke længere kan benytte den til at kontrollere salget af det pågældende produkt (EØS-konsumptionsprincippet) (10). Rettighedshaveren har i henhold til lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder ingen ret til at forhindre licenstagere eller aftagere i at sælge produkter, der inkorporer den overførte teknologi. EØS-konsumptionsprincippet er i overensstemmelse med det grundlæggende formål med intellektuelle ejendomsrettigheder, der består i at give indehaveren ret til at udelukke andre fra at udnytte hans intellektuelle ejendom uden hans samtykke.

(7) Selv om lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder tillægger rettighedshaveren visse eksklusive rettigheder, betyder det ikke, at intellektuelle ejendomsrettigheder er immune over for konkurrenceretlige indgreb. Artikel 53 finder således også anvendelse på aftaler, hvorved licenshaveren meddeler en anden virksomhed licens til at udnytte licenshaverens intellektuelle ejendomsrettigheder. (11) Det betyder heller ikke, at der er en iboende konflikt mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrencereglerne i EØS. Faktisk deler de to lovkomplekser samme grundlæggende formål, nemlig at fremme forbrugernes velfærd og en effektiv ressourceallokering. Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence ved at presse virksomhederne til at være innovative. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendige for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf.

(8) Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 53 skal der tages hensyn til, at skabelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ofte er forbundet med store investeringer og ofte er en risikabel affære. For ikke at svække den dynamiske konkurrence og for at fastholde incitamentet til at innovere må der ikke lægges unødvendige hindringer i vejen for innovatorens udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der viser sig at være værdifulde. Derfor bør innovatoren have mulighed for at forlange et passende vederlag for vellykkede projekter af en størrelsesorden, der henset til mislykkede projekter er tilstrækkeligt til at fastholde incitamentet til at investere. Meddelelse af licens på teknologirettigheder kan også nødvendiggøre, at licenstageren foretager store irreversible (»sunk«) investeringer (dvs., at en licenstager, der ikke længere er aktiv inden for det pågældende område, ikke kan anvende investeringen til andre aktiviteter eller alene kan sælge den med betydeligt tab) i den overførte teknologi og i de produktionsmidler, der er nødvendige for at udnytte teknologien. Artikel 53 kan ikke bringes i anvendelse uden at tage hensyn til parternes forudgående investeringer og de risici, der er forbundet hermed. Den risiko, som parterne løber, og den »sunk« investering, de må foretage, kan således føre til, at aftalen falder uden for artikel 53, stk. 1, eller eventuelt opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, i den periode, der er nødvendig for at tjene investeringen ind.

(9) Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 53 er det eksisterende analysegrundlag tilstrækkeligt fleksibelt til, at der kan tages behørigt hensyn til de dynamiske aspekter af licens på teknologirettigheder. Der hersker ikke nogen formodning om, at intellektuelle ejendomsrettigheder og licensaftaler i sig selv giver anledning til konkurrenceproblemer. De fleste licensaftaler begrænser ikke konkurrencen, men kan til gengæld medføre konkurrencefremmende effektivitetsgevinster. Faktisk er licensering som sådan konkurrenceskærpende, da den fører til spredning af teknologi og fremmer licensgivers og licenstagers innovationsevne. Desuden kan selv licensaftaler, der rent faktisk begrænser konkurrencen, ofte resultere i konkurrenceskærpende effektivitetsgevinster, der må vurderes efter artikel 53, stk. 3, og afvejes i forhold til de negative følger for konkurrencen (12). Langt de fleste licensaftaler er derfor forenelige med artikel 53.

2.2. De generelle rammer for anvendelse af artikel 53

(10) I artikel 53, stk. 1, forbydes aftaler, som har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på såvel begrænsninger af konkurrencen mellem parterne i en aftale som begrænsninger af konkurrencen mellem en enkelt af aftaleparterne på den ene side og tredjemand på den anden side.

(11) Vurderingen af, om en licensaftale begrænser konkurrencen, skal foretages med udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, hvori konkurrencen ville udspille sig uden aftalen og de konkurrencebegrænsninger, den angiveligt medfører. (13) Som led i denne vurdering er det nødvendigt at tage hensyn til aftalens sandsynlige følger for interteknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier) og for intrateknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter samme teknologi) (14). I artikel 53, stk. 1, forbydes begrænsninger af såvel interteknologi-konkurrencen som intrateknologi-konkurrencen. Det er derfor nødvendigt at undersøge, i hvilket omfang aftalen påvirker eller må antages at ville påvirke disse to aspekter af konkurrencen på markedet.

(12) Følgende to spørgsmål kan benyttes som udgangspunkt for denne vurdering. Det første spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for interteknologi-konkurrencen, mens det andet spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for intrateknologi-konkurrencen. Da begrænsninger kan påvirke både interteknologi-konkurrencen og intrateknologi-konkurrencen, kan det være nødvendigt at analysere en given begrænsning i lyset af de to spørgsmål i punkt a) og b), før det er muligt at fastslå, om konkurrencen begrænses i den betydning, der fremgår af artikel 53, stk. 1: a) Begrænser licensaftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have fandtes uden den planlagte aftale? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til konkurrencen mellem parterne og konkurrencen fra tredjemand. Hvis f.eks. to virksomheder, der er etableret i forskellige EØS-stater, meddeler hinanden licens på konkurrerende teknologier og giver hinanden tilsagn om ikke at sælge produkter på hinandens hjemmemarkeder, begrænses den (potentielle) konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Tilsvarende gælder det, at hvis en licensgiver pålægger sine licenstagere ikke at benytte konkurrerende teknologier, og tredjemands teknologier herved holdes uden for markedet, begrænses den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den pågældende aftale. b) Begrænser licensaftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der alene ville have eksisteret uden de(n) kontraktlige begrænsning(er)? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Hvis f.eks. en licensgiver lægger begrænsninger på licenstagernes adgang til at konkurrere med hinanden, og disse ikke var faktiske eller potentielle konkurrenter forud for aftalen, begrænses den (potentielle) konkurrence, der kunne have eksisteret mellem licenstagerne uden de pågældende begrænsninger. Sådanne begrænsninger omfatter vertikal prisfastsættelse og aftaler mellem licenstagere om fordeling af salgsområder og kundegrupper. Visse begrænsninger kan imidlertid falde uden for artikel 53, stk. 1, når de er objektivt nødvendige for en aftale af den pågældende type eller karakter. (15) Beslutningen om ikke at gøre artikel 53, stk. 1, gældende skal ene og alene bygge på objektive faktorer, som parterne selv ikke har nogen indflydelse på, og ikke parternes egne subjektive synspunkter og kendetegn. Spørgsmålet er ikke, om parterne i deres specifikke situation ville have accepteret at indgå en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men om andre virksomheder i en tilsvarende kontekst ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale, når henses til aftalens karakter og markedets kendetegn (16). Det er ikke tilstrækkeligt at hævde, at udbyderen uden den pågældende begrænsning ville have tyet til vertikal integration. En virksomheds beslutning om at lade sig vertikalt integrere eller ej afhænger af en lang række komplekse økonomiske faktorer, hvoraf en række har at gøre med virksomhedens interne forhold.

(13) Det forhold, at der i artikel 53, stk. 1, skelnes mellem aftaler, der har konkurrencebegrænsende formål, og dem, der har konkurrencebegrænsende virkning, bør tages i betragtning ved anvendelsen af de analyserammer, der opstilles i punkt 12) i disse retningslinjer. En aftale eller kontraktlig begrænsning er kun forbudt i henhold til artikel 53, stk. 1, hvis den har til formål eller til følge at begrænse interteknologi-konkurrencen og/eller intrateknologi-konkurrencen.

(14) Aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, er dem, der ifølge selve deres karakter begrænser konkurrencen. Der er her tale om begrænsninger, der i lyset af formålet med EØS-konkurrencereglerne har et så stort konkurrenceskadeligt potentiale, at det med henblik på anvendelsen af artikel 53, stk. 1, er unødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet (17). Desuden er det usandsynligt, at betingelserne i artikel 53, stk. 3, vil være opfyldt i tilfælde af aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen. Vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen eller ej, bygger på en række forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter navnlig aftalens indhold og objektive formål. Det kan også være nødvendigt at se nærmere på den sammenhæng, hvori den anvendes eller vil blive anvendt, og parternes konkrete adfærd på markedet (18). Det kan med andre ord være nødvendigt at undersøge de kendsgerninger, der ligger til grund for aftalen, og den specifikke kontekst, inden for hvilken aftalen anvendes, før det er muligt at afgøre, om en bestemt begrænsning har begrænsning af konkurrencen som sit formål. Den måde, hvorpå en aftale gennemføres i praksis, kan afsløre, at den har til formål af begrænse konkurrencen, skønt den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Vidnesbyrd om, at parterne har en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, er en relevant faktor, men ikke en nødvendig betingelse. En aftale kan betragtes som havende til formål at begrænse konkurrencen, selv hvis den ikke har begrænsningen af konkurrencen som eneste mål, men også har andre, legitime mål (19). I relation til licensaftaler er det Tilsynsmyndighedens opfattelse, at de begrænsninger, der optræder på listen over hardcore-begrænsninger i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, har til formål at begrænse konkurrencen (20).

(15) Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, er det nødvendigt at undersøge, om den alligevel har konkurrencebegrænsende virkninger. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger (21). Med andre ord skal aftalen have sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger. For at licensaftaler kan betragtes som aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen, skal de påvirke den faktiske eller potentielle konkurrence i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, output og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenesteydelser på det relevante marked. De sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencen skal være mærkbare. (22) Der er sandsynlighed for konkurrenceskadelige virkninger på det relevante marked, når mindst en af parterne har eller får en vis markedsstyrke, og aftalen bidrager til skabelse, opretholdelse eller styrkelse af denne markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, der ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, der henset til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en ikke uvæsentlig periode (23). Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, er mindre end den grad af markedsstyrke, der skal til for at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling efter artikel 54 (24).

(16) For at kunne analysere konkurrencebegrænsninger, der er en følge af en aftale, er det normalt nødvendigt at definere det relevante marked og foretage en undersøgelse og vurdering af navnlig de berørte produkters og teknologiers art, parternes markedsstilling, konkurrenternes markedsstilling, aftagernes markedsstilling, tilstedeværelsen af potentielle konkurrenter og hindringerne for adgang til markedet. I nogle tilfælde kan det imidlertid være muligt at påvise konkurrencebegrænsende virkninger direkte ved at analysere aftaleparternes adfærd på markedet. Det kan f.eks. være muligt at påvise, at en aftale har ført til prisstigninger.

(17) Licensaftaler kan imidlertid også i høj grad være befordrende for konkurrencen, og det er faktisk tilfældet for langt størstedelen af disse aftaler. Licensaftaler kan fremme innovationen ved at sætte innovatorerne i stand til at opnå et økonomisk udbytte til dækning af i hvert fald en del af deres udgifter til forskning og udvikling (»F&U«). Licensaftaler fører også til spredning af teknologier, hvorved der kan skabes værdi, ved at licenstagerens produktionsomkostninger mindskes, eller ved at licenstageren sættes i stand til at producere nye eller forbedrede produkter. Effektivitetsgevinster på licenstagerniveau stammer ofte fra en kombination af licensgiverens teknologi på den ene side og licenstagerens aktiver og teknologier på den anden side. En sådan sammenkobling af komplementære aktiver og teknologier kan medføre et forhold mellem omkostninger og output, der ellers ikke ville have været muligt. Eksempelvis kan kombinationen af en licensgivers forbedrede teknologi og en licenstagers mere effektive produktions- eller distributionsmetoder mindske produktionsomkostningerne eller føre til produkter af en højere kvalitet. Licensering kan også tjene det konkurrencefremmende formål at fjerne hindringer for udvikling og udnyttelse af licenstagerens egen teknologi. Navnlig i sektorer, hvor der findes mange patenter, har licenser ofte til formål at skabe øget designfrihed ved at fjerne risikoen for påstande om rettighedskrænkelser fra licensgivers side. Når licensgiveren indvilliger i ikke at gøre sine intellektuelle ejendomsrettigheder gældende for at hindre salg af licenstagerens produkter, fjerner aftalen en hindring for salg af licenstagerens produkt og fremmer dermed i almindelighed konkurrencen.

(18) Når en licensaftale omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, skal aftalens konkurrencefremmende virkninger afvejes mod de konkurrencebegrænsende virkninger inden for rammerne af artikel 53, stk. 3. Når alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er opfyldt, er den konkurrencebegrænsende licensaftale gyldig og kan håndhæves, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning herom (25). Hardcore-begrænsninger vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Sådanne aftaler opfylder i almindelighed ikke (mindst) en af de første to betingelser i artikel 53, stk. 3. De skaber normalt ingen objektive økonomiske fordele eller fordele for forbrugerne. Desuden opfylder disse typer aftaler normalt ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse. Hvis f.eks. parterne fastsætter en bestemt salgspris for de produkter, der produceres på licens, vil dette i princippet føre til et lavere output, en dårlig ressourceallokering og højere priser for forbrugerne. Prisbegrænsningen er heller ikke nødvendig for at opnå de effektivitetsgevinster, som de to konkurrenter ellers ville kunne sikre sig takket være deres adgang til begge teknologier.

2.3. Markedsafgræsning

(19) Den metode, som EFTA-Tilsynsmyndigheden benytter til at afgrænse det relevante marked, er beskrevet i dens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked inden for konkurrenceretten i EØS (26). Disse retningslinjer beskæftiger sig kun med de aspekter af markedsafgrænsningen, der er særlig vigtige for meddelelse af licens på teknologirettigheder.

(20) Teknologi er et input, der integreres i enten et produkt eller en produktionsproces. Licensering af teknologirettigheder kan derfor både påvirke konkurrencen i leverandørleddet på inputmarkeder og i aftagerleddet på outputmarkeder. Eksempelvis kan en aftale mellem to parter, der sælger konkurrerende produkter i aftagerleddet, og som også meddeler hinanden licens på teknologirettigheder, der har relation til produktionen af de pågældende produkter i leverandørleddet, begrænse konkurrencen på det pågældende marked for produkter eller tjenester i aftagerleddet. En sådan aftale kan også begrænse konkurrencen på teknologimarkedet i leverandørleddet og muligvis også på andre inputmarkeder i leverandørleddet. Med henblik på at vurdere de konkurrencemæssige følger af licensaftaler kan det derfor være nødvendigt at afgrænse relevante markeder for både produkter og teknologi (27).

(21) Det relevante produktmarked omfatter aftaleprodukterne (der inkorporerer den teknologi, hvorpå der er meddelt licens) og produkter, der af køberne anses for substituerbare med aftaleprodukterne, som følge af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. Aftaleprodukterne kan indgå i et endeligt og/eller et mellemliggende produktmarked.

(22) De relevante teknologimarkeder omfatter de overførte teknologirettigheder og stedfortræderteknologier, dvs. andre teknologier, der af licenstagere anses for substituerbare med de overførte teknologirettigheder på grund af deres egenskaber, den tilknyttede licensafgift og deres anvendelsesformål. Med udgangspunkt i den teknologi, der markedsføres af licensgiveren, er det nødvendigt at identificere de øvrige teknologier, som licenstagerne kunne skifte til som reaktion på en lille, men vedvarende stigning i de relative priser, dvs. i royalty-betalingerne. En alternativ fremgangsmåde består i at se på markedet for produkter, der inkorporerer de overførte teknologirettigheder (jf. punkt 25 nedenfor).

(23) Udtrykket »relevant marked« i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, som defineret i artikel 1, stk. 1, litra m), refererer til det relevante produktmarked og det relevante teknologimarked i såvel geografisk som produktmæssig henseende.

(24) Det »relevante geografiske marked« er defineret i gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra l), og omfatter det område, hvor de relevante virksomheder leverer og efterspørger produkter eller licenser til teknologi, og hvor konkurrenceforholdene er tilstrækkeligt ensartede, og som, fordi konkurrenceforholdene dér er mærkbart anderledes, kan adskilles fra de tilstødende områder. Det eller de relevante teknologimarkeders geografiske udstrækning kan være forskelligt fra de relevante produktmarkeders geografiske udstrækning.

(25) Når først de relevante markeder er blevet afgrænset, kan markedsandelene fordeles på de forskellige kilder til konkurrence på det enkelte marked og benyttes som indikator for markedsdeltagernes relative styrke. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelen beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede licensindtægter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvorpå der meddeles licens på konkurrerende teknologier. Dette kan imidlertid ofte være en rent teoretisk og upraktisk metode til beregning af markedsandele, fordi der kan mangle klare oplysninger om royalties. En alternativ metode, nemlig den der er omhandlet i gruppefritagelsesforordningens artikel 8, litra d), består i at beregne markedsandele på teknologimarkedet med udgangspunkt i salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, på produktmarkeder i efterfølgende led (se punkt 86 ff.). I individuelle sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn«, kan det imidlertid være nødvendigt, når det er praktisk muligt, at anvende begge de her beskrevne metoder for at kunne vurdere licensgiverens markedsstyrke med større nøjagtighed samt at tage andre relevante faktorer, som giver et godt fingerpeg om de tilgængelige teknologiers relative styrke, i betragtning (for yderligere faktorer, se punkt 157 og 159 ff.) (28).

(26) Nogle licensaftaler kan påvirke konkurrencen inden for innovation. I forbindelse med analysen af sådanne virkninger vil Tilsynsmyndigheden imidlertid normalt begrænse sig til at vurdere aftalens følger for konkurrencen på eksisterende produkt- og teknologimarkeder (29). På sådanne markeder kan konkurrencen blive påvirket af aftaler, der forsinker indførelsen af forbedrede produkter eller af nye produkter, som med tiden vil erstatte eksisterende produkter. I disse tilfælde er innovation en kilde til potentiel konkurrence, som skal tages med i betragtning ved vurdering af aftalens virkninger på produkt- og teknologimarkederne. I et begrænset antal sager kan det imidlertid være nyttigt og nødvendigt også at analysere virkningerne på konkurrencen inden for innovation isoleret set. Det vil især være tilfældet, når aftalen påvirker innovation, der tager sigte på at skabe nye produkter, og når det på et tidligt tidspunkt er muligt at identificere F&U-centre (30). I sådanne sager kan man undersøge, om der efter gennemførelsen af aftalen vil være tilstrækkeligt mange konkurrerende F&U-centre tilbage til at fastholde en effektiv konkurrence på innovationsområdet.

2.4. Sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter

(27) Generelt udgør aftaler mellem konkurrenter en større risiko for konkurrencen end aftaler mellem ikke-konkurrenter. Konkurrence mellem virksomheder, der benytter samme teknologi (intrateknologi-konkurrence mellem licenstagere) udgør imidlertid et vigtigt supplement til konkurrence mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier (interteknologi-konkurrence). Eksempelvis kan intrateknologi-konkurrence føre til lavere priser på produkter, der inkorporerer den pågældende teknologi, hvilket ikke blot kan medføre direkte og øjeblikkelige fordele for forbrugerne af disse produkter, men også skærpe konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier. I forbindelse med licensering skal det også tages i betragtning, at licenstagerne sælger deres eget produkt. De videresælger ikke et produkt leveret af en anden virksomhed. Der kan således være bedre muligheder for produktdifferentiering og konkurrence på kvalitet mellem licenstagere end i forbindelse med vertikale aftaler om videresalg af produkter.

(28) For at kunne bestemme konkurrenceforholdet mellem parterne er det nødvendigt at undersøge, om parterne ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter uden aftalen. Hvis parterne uden aftalen ikke ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på et relevant marked, der berøres af aftalen, betragtes de som ikke-konkurrenter.

(29) I princippet betragtes parterne i en aftale ikke som konkurrenter, hvis der mellem dem forekommer ensidig eller gensidig blokering. Der foreligger en ensidig blokering, når en teknologirettighed ikke kan udnyttes uden at krænke en anden gyldig teknologirettighed, eller når en part ikke på kommercielt levedygtig vis kan være aktiv på det relevante marked uden at krænke den anden parts gyldige teknologirettighed. Dette er for eksempel tilfældet, når en teknologirettighed dækker en forbedring af en anden teknologirettighed, og forbedringen ikke lovligt kan anvendes uden en licens på den primære teknologirettighed. Der foreligger en gensidig blokering, når ingen af teknologirettighederne kan udnyttes uden at krænke den anden gyldige teknologirettighed, eller hvis ingen af parterne kan være aktive på en økonomisk levedygtig måde på det relevante marked uden at krænke den anden parts gyldige teknologirettighed, og hvor parterne derfor skal indhente licens eller opnå rettighedsafkald fra hinanden. (31) I praksis vil der imidlertid være tilfælde, hvor der ikke er nogen sikkerhed for, om en bestemt teknologirettighed er gyldig og overtrådt.

(30) Parterne er faktiske konkurrenter på produktmarkedet, hvis begge forud for aftalen allerede er aktive på det samme relevante produktmarked. Det forhold, at parterne allerede er aktive på det samme relevante produktmarked uden at have indgået en licensaftale, er en god indikator for, at parterne ikke blokerer for hinanden. I et sådant tilfælde kan parterne anses for at være faktiske konkurrenter, indtil det er påvist, at der foreligger en blokerende stilling (navnlig ved en endelig dom).

(31) Licenstageren kan anses for at være en potentiel konkurrent på produktmarkedet, hvis denne uden aftalen sandsynligvis ville foretage de nødvendige ekstrainvesteringer for at trænge ind på det relevante marked som reaktion på en lille, men vedvarende stigning i produktpriserne. Sandsynligheden herfor bør vurderes på et realistisk grundlag, dvs. på grundlag af de faktiske forhold i den pågældende sag. Sandsynligheden er større, hvis licenstageren er i besiddelse af aktiver, som let kan benyttes til at komme ind på markedet uden at skulle afholde betragtelige »sunk costs«, eller hvis licenstageren allerede har udarbejdet planer om eller på anden måde har foretaget investeringer med henblik på at træde ind på markedet. Der skal være reelle og konkrete muligheder for licenstageren til at komme ind på det relevante marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (32). Tilsvarende kan licenstageren ikke betragtes som en potentiel konkurrent, hvis dennes indtræden på markedet ikke er udtryk for en økonomisk levedygtig strategi (33).

(32) Specifikt i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder er det ved vurderingen af, om parterne er potentielle konkurrenter på et bestemt marked, også relevant at se på, om der mellem deres intellektuelle ejendomsrettigheder foreligger en blokerende stilling, dvs., at licenstageren ikke kan trænge ind på det pågældende marked uden at krænke den anden parts intellektuelle ejendomsrettigheder.

(33) Hvis der ikke findes sikkerhed for, at der foreligger en blokerende stilling i form af en endelig domstolsafgørelse og dermed sikkerhed herfor, vil parterne ved vurderingen af, om de er potentielle konkurrenter, være nødsaget til at basere sig på alle de på det pågældende tidspunkt foreliggende oplysninger, herunder risikoen for krænkelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder og de reelle muligheder for i det specifikke tilfælde at finde effektive løsninger uden brug af de eksisterende intellektuelle ejendomsrettigheder. Selv hvis det ikke kan udelukkes, at der foreligger en blokerende stilling, kan betydelige investeringer, der allerede er foretaget, eller fremskredne planer om at gå ind på et bestemt marked, lægges til grund for den betragtning, at parterne i det mindste er potentielle konkurrenter. Der kan være behov for særligt overbevisende beviser for, at der foreligger en blokering, når parterne har en fælles interesse i at hævde, at der foreligger en sådan for derved at blive betragtet som ikke-konkurrenter, f.eks. når den påståede blokering vedrører teknologier, der teknologisk set er stedfortræderteknologier (se punkt 22), eller hvis licensgiver giver licenstager en betydelig økonomisk tilskyndelse.

(34) For at udgøre en realistisk kilde til konkurrence skal der være sandsynlighed for, at indtrængningen på markedet vil finde sted inden for en kort tidshorisont (34). Normalt vil en tidshorisont på et til to år være passende. I individuelle sager kan der imidlertid opereres med længere tidshorisonter. Den tid, som de eksisterende virksomheder på markedet har behov for til at justere deres produktionskapacitet, kan benyttes som målestok for tidshorisonten. Det er f.eks. sandsynligt, at parterne vil blive betragtet som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, når licenstageren producerer på basis af egen teknologi på ét geografisk marked og begynder at producere på et andet geografisk marked på basis af en konkurrerende licenseret teknologi. Under disse omstændigheder er det sandsynligt, at licenstageren ville have været i stand til at trænge ind på det andet geografiske marked ved hjælp af sin egen teknologi, medmindre der er objektive faktorer, f.eks. blokerende intellektuelle ejendomsrettigheder, der forhindrer en sådan markedsindtrængen.

(35) Parterne er faktiske konkurrenter på teknologimarkedet, hvis de enten allerede begge meddeler licens på substituerbar teknologi, eller hvis licenstageren allerede meddeler licens på sin teknologi, og licensgiveren trænger ind på teknologimarkedet ved at meddele licenstageren licens på en konkurrerende teknologi.

(36) Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på teknologimarkedet, hvis de ejer indbyrdes substituerbare teknologier, og licenstageren ikke meddeler licens på sin egen teknologi, forudsat at han kan forventes at ville gøre det i tilfælde af en lille, men vedvarende stigning i teknologipriser. Det er generelt vanskeligere at vurdere, om parterne er potentielle konkurrenter, hvis det drejer sig om teknologimarkeder. Derfor tages der ved anvendelse af gruppefritagelsesforordningen ikke hensyn til potentiel konkurrence på teknologimarkedet (se punkt 83 nedenfor), ligesom parterne behandles som ikke-konkurrenter.

(37) I nogle tilfælde kan det også sluttes, at skønt licensgiveren og licenstageren producerer konkurrerende produkter, er de ikke konkurrenter på det relevante produktmarked og det relevante teknologimarked, fordi den overførte teknologi repræsenterer en så markant innovation, at licenstagerens teknologi er blevet forældet eller ikke længere er konkurrencedygtig. I sådanne tilfælde skaber licensgiverens teknologi enten et nyt marked, eller den udelukker licenstagerens teknologi fra det eksisterende marked. Ofte er det imidlertid ikke muligt at slutte noget sådant ved indgåelsen af aftalen. Det er normalt først, når teknologien eller de produkter, der inkorporerer teknologien, har været udbudt til forbrugerne i nogen tid, at det viser sig, at den ældre teknologi er blevet forældet eller ikke længere er konkurrencedygtig. Da f.eks. CD-teknologien blev udviklet, og afspillere og CD'er blev lanceret på markedet, var det ikke umiddelbart indlysende, at denne nye teknologi ville erstatte lp-teknologien. Det viste sig først nogle år senere. Parterne vil derfor blive betragtet som konkurrenter, hvis det på tidspunktet for indgåelsen af aftalen ikke er åbenlyst, at licenstagerens teknologi er forældet eller ikke er konkurrencedygtig. Eftersom anvendelsen af både artikel 53, stk. 1, og artikel 53, stk. 3, imidlertid skal tage udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, som aftalen optræder i, er vurderingen følsom over for materielle ændringer i de faktuelle forhold. Forholdet mellem parterne vil derfor ændre sig til et forhold mellem ikke-konkurrenter, hvis licenstagerens teknologi på et senere tidspunkt bliver forældet eller ikke længere er konkurrencedygtig på markedet.

(38) I nogle tilfælde kan parterne blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, fordi licenstageren udvikler eller erhverver og begynder at udnytte en konkurrerende teknologi. I så fald skal der tages højde for, at parterne ikke var konkurrenter på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, og at det var i den kontekst, at aftalen blev indgået. Tilsynsmyndigheden vil derfor hovedsagelig fokusere på aftalens virkninger for licenstagerens evne til at udnytte sin egen (konkurrerende) teknologi. Den vil således navnlig ikke anvende listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem konkurrenter, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt, når parterne er blevet konkurrenter (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3).

(39) Aftaleparterne kan også blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, hvis licenstageren allerede var aktiv på det relevante marked, hvor aftaleproduktet sælges før modtagelsen af licensen, og licensgiveren efterfølgende trænger ind på det relevante marked på basis af enten de licenserede teknologirettigheder eller en ny teknologi. Også i dette tilfælde vil listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter fortsætte med at finde anvendelse på aftalen, medmindre den efterfølgende ændres materielt (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3). En materiel ændring omfatter indgåelse af en ny teknologioverførselsaftale mellem parterne vedrørende konkurrerende teknologirettigheder, der kan anvendes til produktion af produkter, der konkurrerer med aftaleprodukterne.

3. ANVENDELSE AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN

3.1. Gruppefritagelsesforordningens virkninger

(40) De kategorier af teknologioverførselsaftaler, der opfylder betingelserne i gruppefritagelsesforordningen, er fritaget fra forbuddet i artikel 53, stk. 1. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, er lovlige og kan håndhæves. Sådanne aftaler kan kun forbydes for fremtiden og kun, hvis Tilsynsmyndigheden og EFTA-staternes konkurrencemyndigheder inddrager gruppefritagelsen. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, kan ikke forbydes efter artikel 53 af de nationale domstole som led i privatretlige tvister.

(41) Gruppefritagelse af kategorier af teknologioverførselsaftaler bygger på en formodning om, at sådanne aftaler — for så vidt som de falder ind under artikel 53, stk. 1 — opfylder de fire betingelser i artikel 53, stk. 3. Det formodes således, at aftalerne medfører økonomiske effektivitetsgevinster, at begrænsningerne indeholdt i aftalerne er nødvendige for at opnå disse effektivitetsgevinster, at forbrugerne på de berørte markeder sikres en rimelig andel af effektivitetsgevinsterne, og at aftalerne ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter. Markedsandelstærsklerne (artikel 3), listen over hardcore-begrænsninger (artikel 4) og de begrænsninger, der falder uden for fritagelsen (artikel 5), i gruppefritagelsesforordningen tjener til at sikre, at kun de konkurrencebegrænsende aftaler, der med rimelighed kan formodes at opfylde de fire betingelser i artikel 53, stk. 3, gruppefritages.

(42) Som nævnt i disse retningslinjers afsnit 4 falder mange licensaftaler uden for artikel 53, stk. 1, enten fordi de ikke begrænser konkurrencen overhovedet, eller fordi konkurrencebegrænsningen ikke er mærkbar (35). For så vidt som sådanne aftaler under alle omstændigheder ville være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, er der ikke behov for at tage stilling til, om de rammes af forbuddet i artikel 53, stk. 1 (36).

(43) Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde er det relevant at undersøge, om aftalen i den konkrete sag omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1. I bekræftende fald må det undersøges, om betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt. Der hersker ingen formodning om, at teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, rammes af artikel 53, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Navnlig udgør den omstændighed, at parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for at henføre aftalen under forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Der skal foretages en individuel vurdering af aftalens sandsynlige virkninger. Det er kun, når aftalerne indeholder hardcore-begrænsninger af konkurrencen, at det normalt kan formodes, at de overtræder artikel 53.

3.2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde og varighed

3.2.1. Begrebet teknologioverførselsaftaler

(44) Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer finder anvendelse på aftaler om overførsel af teknologi. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra b), omfatter »teknologirettigheder« knowhow, patenter, brugsmodeller, mønsterrettigheder, halvlederprodukters topografi, supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler og andre produkter, for hvilke der kan udstedes supplerende beskyttelsescertifikater, certifikater på plantenyheder og ophavsret til software eller en blanding heraf samt ansøgninger om disse rettigheder og om registrering af dem. De overførte teknologirettigheder skal give licenstageren mulighed for at producere aftaleprodukterne med eller uden andre input. Gruppefritagelsesforordningen finder kun anvendelse i de EFTA-stater, hvor licensgiveren er i besiddelse af de relevante teknologirettigheder. Ellers er der ingen teknologirettigheder at overføre inden for rammerne af gruppefritagelsesforordningen.

(45) Knowhow er defineret i gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra i), som en samling teknisk information opnået gennem forsøg og afprøvning, der er hemmelig, væsentlig og identificeret: a) Ved »hemmelig« forstås, at den pågældende knowhow ikke er almindeligt kendt eller let tilgængelig. b) Ved »væsentlig« forstås, at den omfatter viden, der er vigtig og nyttig for produktionen af de produkter, der er omfattet af licensaftalen, eller for anvendelsen af den proces, der er omfattet af licensaftalen. Det vil med andre ord sige, at den pågældende viden skal bidrage væsentligt til eller lette produktionen af aftaleprodukterne. Hvis den overførte knowhow har relation til et produkt i modsætning til en proces, indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig for produktionen af aftaleproduktet. Denne betingelse er ikke opfyldt, når aftaleproduktet kan produceres ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. Betingelsen indebærer dog ikke, at aftaleproduktet skal være af større værdi end produkter produceret ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. I tilfælde af procesteknologier indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig i den forstand, at den på tidspunktet for aftalens indgåelse med rimelighed kan forventes at forbedre licenstagerens stilling i konkurrencen, f.eks. ved at mindske hans produktionsomkostninger. c) Ved »identificeret« forstås, at det er muligt at verificere, at den overførte knowhow opfylder hemmeligheds- og væsentlighedskriterierne. Denne betingelse er opfyldt, når den overførte knowhow er beskrevet i vejledninger eller i anden skriftlig form. I nogle tilfælde er det dog ikke rimeligt at stille et sådant krav. Den overførte knowhow kan bestå i praktisk viden, som licensgiverens ansatte er i besiddelse af. Licenstagerens ansatte kan f.eks. være i besiddelse af hemmelig og væsentlig viden om en bestemt produktionsproces, som gives videre til licenstageren i forbindelse med oplæringen af licenstagerens ansatte. I sådanne tilfælde er det tilstrækkeligt i aftalen at beskrive den pågældende knowhows generelle karakter og oplyse navnene på de ansatte, der vil blive eller har været involveret i videregivelsen af den pågældende knowhow til licenstageren.

(46) Bestemmelser i teknologioverførselsaftaler om licenstagerens køb af produkter, falder kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis og i det omfang disse bestemmelser er direkte forbundet med fremstilling eller salg af aftaleprodukterne. Gruppefritagelsesforordningen finder derfor ikke anvendelse på de dele af en teknologioverførselsaftale, der omhandler input og/eller udstyr, der anvendes til andre formål end fremstillingen af aftaleprodukterne. Hvis mælk for eksempel sælges sammen med en licens på teknologi beregnet til fremstilling af ost, er det alene den mælk, der anvendes til produktionen af ost med den overførte teknologi, der vil være omfattet af gruppefritagelsesforordningen.

(47) Bestemmelser i teknologioverførselsaftaler om meddelelse af licens på andre typer intellektuel ejendom såsom varemærker og ophavsret, med undtagelse af ophavsret til software (se punkt 44 og 62 om ophavsret til software), er kun omfattet af gruppefritagelsesforordningen, hvis og i det omfang disse bestemmelser er direkte forbundet med fremstilling eller salg af aftaleprodukterne. Denne betingelse sikrer, at bestemmelser vedrørende andre intellektuelle ejendomsrettigheder kan henføres under gruppefritagelsen, hvis disse øvrige intellektuelle ejendomsrettigheder tjener til at sætte licenstageren i stand til at sikre en bedre udnyttelse af de overførte teknologirettigheder. Hvis f.eks. en licensgiver giver en licenstager tilladelse til at bruge sit varemærke til produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, kan licenstageren med denne varemærkelicens være i stand til bedre at udnytte den overførte teknologi, idet der hos forbrugerne skabes en direkte sammenhæng mellem produktet og de egenskaber, det har fået tilført via de overførte teknologirettigheder. Det kan også fremme spredningen af teknologi, at licenstageren forpligtes til at benytte licensgiverens varemærke, idet licensgiveren identificeres som kilden til den underliggende teknologi. Gruppefritagelsesforordningen dækker i dette tilfælde teknologioverførselsaftaler, selv om parternes primære interesse ligger i udnyttelsen af varemærket snarere end teknologien (37).

(48) Gruppefritagelsesforordningen dækker ikke udstedelse af licenser til andre ophavsrettigheder end ophavsrettigheder til software (med undtagelse af den situation, der er beskrevet i punkt 47). Som hovedregel vil Tilsynsmyndigheden imidlertid anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer, når den vurderer licensering af ophavsrettigheder med henblik på produktion af aftaleprodukter efter EØS-aftalens artikel 53.

(49) På den anden side giver licensaftaler om ret til udlejning og offentlige fremførelser, navnlig af film og musik, der er ophavsretbeskyttede, anledning til nogle særlige problemstillinger, og principperne i disse retningslinjer kan derfor være uegnede til at vurdere sådanne licensaftaler. Ved anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 skal der tages hensyn til værkets særlige kendetegn og den måde, hvorpå det udnyttes (38). Tilsynsmyndigheden vil derfor ikke pr. analogi anvende gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer om licensaftaler på disse øvrige rettigheder.

(50) Tilsynsmyndigheden vil ej heller anvende de i gruppefritagelsesforordningen og i disse retningslinjer fastlagte principper på varemærkelicenser (bortset fra det tilfælde, der beskrives i punkt 47). Aftaler om varemærkelicenser optræder ofte i forbindelse med distribution og videresalg af varer og tjenesteydelser og er almindeligvis mere beslægtet med distributionsaftaler end med teknologioverførselsaftaler. Når en varemærkelicens har direkte relation til brugen, salget eller videresalget af varer og tjenesteydelser og ikke udgør aftalens hovedgenstand, falder licensaftalen ind under den retsakt, der henvises til i punkt 2 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (»gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler«). (39)

3.2.2. Begrebet »overførsel«

(51) Begrebet »overførsel« skal forstås således, at teknologien skal flyde fra en virksomhed til en anden. Sådanne overførsler finder normalt sted på grundlag af licensaftaler, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at benytte sine teknologirettigheder mod betaling af royalties.

(52) Som fastsat i artikel 1, stk. 1, litra c), i gruppefritagelsesforordningen, anses overdragelser, hvor en del af den risiko, der er forbundet med at udnytte teknologirettighederne, forbliver hos overdrageren, ligeledes for at være teknologioverførselsaftaler. Dette er navnlig tilfældet, når det beløb, der skal betales for overdragelsen, afhænger af erhververens omsætning af produkter, der er fremstillet med den overdragede teknologi, den fremstillede mængde af sådanne produkter eller antallet af processer, der gennemføres med teknologien.

(53) En aftale, hvorved licensgiveren giver tilsagn om ikke at påberåbe sig sine teknologirettigheder over for licenstageren, kan også ses som en overførsel af teknologirettigheder. Faktisk består essensen af en ægte patentlicens i retten til at operere inden for grænserne af den eksklusive rettighed, der følger med patentet. Heraf følger, at gruppefritagelsesforordningen også dækker de såkaldte »ikke-påberåbelsesaftaler« og »forligsaftaler«, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at producere inden for de til patentet knyttede grænser (40).

3.2.3. Aftaler mellem to parter

(54) I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra c), dækker forordningen alene teknologioverførselsaftaler »indgået mellem to virksomheder«. Teknologioverførselsaftaler mellem flere end to virksomheder er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen. Den afgørende faktor ved sondringen mellem aftaler indgået mellem to virksomheder og aftaler indgået mellem flere virksomheder er, at sidstnævnte er indgået mellem flere end to virksomheder.

(55) Aftaler indgået mellem to virksomheder falder inden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde, selv hvis der i aftalen fastsættes betingelser for mere end et omsætningsled. Gruppefritagelsesforordningen finder f.eks. anvendelse på en licensaftale, der ikke blot har relation til produktionen af et produkt, men også til distributionen af produktet, idet den indeholder de forpligtelser, som licenstageren skal eller kan pålægge forhandlerne af de produkter, der produceres på licens (41).

(56) Aftaler om oprettelse af teknologipuljer og meddelelse af licens fra teknologipuljer betragtes generelt som aftaler mellem flere end to virksomheder og er derfor ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen (42). Begrebet teknologipuljer dækker over aftaler, hvorved to eller flere parter samler deres respektive teknologier i en pulje og meddeler licens herpå som en pakke. Begrebet teknologipuljer omfatter også ordninger, hvorved to eller flere virksomheder meddeler en tredjepart licens og giver ham tilladelse til at meddele andre licens på pakken af teknologier.

(57) Licensaftaler indgået mellem flere end to virksomheder giver ofte anledning til samme problemstillinger som licensaftaler af samme art indgået mellem to virksomheder. I forbindelse med sin individuelle vurdering af licensaftaler af samme art som dem, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, men som er indgået mellem flere end to virksomheder, vil Tilsynsmyndigheden pr. analogi anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen. Afsnit 4.4 omhandler specifikt teknologipuljer og meddelelse af licens fra teknologipuljer.

3.2.4. Aftaler om produktion af aftaleprodukter

(58) Det følger af artikel 1, stk. 1, litra c), at for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen skal licensaftalerne indgås med henblik på »produktion af aftaleprodukter«, dvs. produkter, der inkorporer eller produceres ved hjælp af de overførte teknologirettigheder. Licensgiveren skal give licenstageren og/eller dennes underleverandør(er) tilladelse til at udnytte den overførte teknologi til produktion af varer eller tjenesteydelser (se også betragtning 7 i præamblen til gruppefritagelsesforordningen).

(59) Når aftalens formål ikke er produktion af aftaleprodukter, men, f.eks., alene at blokere for udvikling af en konkurrerende teknologi, er licensaftalen ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen, og disse retningslinjer kan vise sig ikke at være egnede til vurdering af aftalen. Mere generelt finder der nemlig ingen effektivitetsfremmende aktiviteter sted, når parterne ikke udnytter de overførte teknologirettigheder, og dermed falder selve begrundelsen for gruppefritagelsen til jorden. Udnyttelsen behøver imidlertid ikke at tage form af en integration af aktiver. Der er også tale om udnyttelse, når licensen skaber designfrihed for licenstageren ved at gøre det muligt for ham at udnytte sin egen teknologi uden risiko for at blive mødt med påstande om rettighedskrænkelse fra licensgiverens side. I forbindelse med meddelelse af licens mellem konkurrenter kan det forhold, at parterne ikke udnytter den overførte teknologi, være tegn på, at aftalen er et skjult kartel. Af disse årsager vil Tilsynsmyndigheden foretage en meget grundig undersøgelse i de sager, hvor den overførte teknologi ikke udnyttes.

(60) Gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler mellem to virksomheder om overførsel af teknologi med henblik på licenstagerens og/eller dennes underleverandør(er)s produktion af aftaleprodukter. Gruppefritagelsesforordningen finder derfor ikke anvendelse på (de dele af) teknologioverførselsaftaler, der tillader meddelelse af underlicens. Tilsynsmyndigheden vil imidlertid pr. analogi anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer på »overordnede licensaftaler« mellem licensgiver og licenstager (dvs. en aftale, hvorved licensgiver tillader licenstager at meddele tredjepart licens på teknologien). Aftaler indgået mellem licenstageren og underlicenstagere om produktion af aftaleprodukter er omfattet af gruppefritagelsesforordningen.

(61) Ved »aftaleprodukter« forstås varer og tjenesteydelser, der produceres ved hjælp af de overførte teknologirettigheder. Dette er tilfældet, både når den overførte teknologi benyttes som led i produktionsprocessen, og når den inkorporeres i selve produktet. I disse retningslinjer er begge situationer dækket af udtrykket »produkter, der inkorporerer den overførte teknologi«. Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der overføres teknologirettigheder med det formål at producere varer og tjenesteydelser. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne bygger på en forudsætning om, at der er en direkte forbindelse mellem de overførte teknologirettigheder og et aftaleprodukt. Eksisterer der ikke en sådan forbindelse, dvs., hvis aftalens formål ikke er at muliggøre produktion af et aftaleprodukt, kan analysegrundlaget i gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne vise sig at være uhensigtsmæssigt.

(62) Overførsel af ophavsret til software udelukkende med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk, dvs. produktion af kopier med henblik på videresalg, anses ikke for at udgøre »produktion« i gruppefritagelsesforordningens forstand og er derfor ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen eller disse retningslinjer. En sådan reproduktion er i stedet pr. analogi omfattet af gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler (43) og retningslinjerne for vertikale begrænsninger. (44) Der er tale om reproduktion med henblik på distribution, når der meddeles licens til reproduktion af softwaren på et medium, uanset de tekniske midler, hvormed softwaren distribueres. For eksempel dækker gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer ikke meddelelse af licens på ophavsret til software, hvorved licenstageren får stillet en originalkopi af softwaren til rådighed med henblik på reproduktion og salg af softwaren til slutbrugere. De omfatter heller ikke meddelelse af licens på ophavsret til software eller distribution af software ved brug af »shrink wrap«-licenser, dvs. en række betingelser, der ligger i eksemplarets indpakning, som slutbrugeren anses for at have accepteret ved at bryde emballagen, eller meddelelse af licens på ophavsret til og distribution af software gennem download.

(63) Hvis licenstageren integrerer den overførte software i aftaleproduktet, er der ikke blot tale om reproduktion, men om produktion. F.eks. dækker gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer meddelelse af licens på ophavsret til software, hvor licenstageren har ret til at reproducere softwaren ved at inkorporere den i en enhed, som softwaren interagerer med.

(64) Gruppefritagelsesforordningen dækker »underleveranceaftaler«, hvorved licensgiveren overfører teknologirettigheder til licenstageren, der forpligter sig til at producere bestemte produkter udelukkende for licensgiveren på basis af de overførte teknologirettigheder. Underleveranceaftaler kan også indebære, at licensgiveren leverer udstyr til produktionen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen. For at sidstnævnte form for underleveranceaftaler kan henføres under gruppefritagelsesforordningen som en del af en teknologioverførselsaftale, skal det overførte udstyr være direkte forbundet med produktionen af aftaleprodukterne. Underleveranceaftaler er også omfattet af Tilsynsmyndighedens meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (45). I henhold til denne meddelelse, der fortsat er gældende, falder underleveranceaftaler, hvorved underleverandøren forpligter sig til at producere bestemte produkter udelukkende for ordregiveren, almindeligvis uden for forbuddet i artikel 53, stk. 1. Underleveranceaftaler, hvorved ordregiveren fastsætter den pris, der skal afregnes for mellemvareaftaleproduktet mellem underleverandører i en underleveranceværdikæde, falder generelt også uden for EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, forudsat at kontraktprodukterne produceres eksklusivt for ordregiveren. Andre begrænsninger, der pålægges underleverandøren, f.eks. en forpligtelse til ikke at udføre eller udnytte egen forskning og udvikling, kan imidlertid blive fanget af forbuddet i EØS-aftalens artikel 53 (46).

(65) Gruppefritagelsesforordningen finder også anvendelse på aftaler, der indebærer, at licenstageren skal udføre udviklingsarbejde for at frembringe et produkt eller en proces, der kan udnyttes kommercielt, forudsat at der er blevet identificeret et aftaleprodukt. Selv om der er behov for en sådan ekstra indsats og investeringer, består aftalens genstand fortsat i produktion af et specifikt aftaleprodukt, dvs. produkter fremstillet ved anvendelse af de overførte teknologirettigheder.

(66) Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer dækker ikke aftaler, hvorved der meddeles licens på teknologirettigheder med det formål at sætte licenstageren i stand til at udføre yderligere F&U på forskellige områder, herunder yderligere udvikling af et produkt, der opstår på baggrund af sådan F&U (47). Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne dækker f.eks. ikke licenser på teknologiske forskningsredskaber, der benyttes som led i videre forskningsaktiviteter. De dækker heller ikke underleveranceaftaler om F&U, hvorved licenstageren påtager sig at udføre F&U på det område, som den overførte teknologi tilhører, og returnere den forbedrede teknologipakke til licensgiveren (48). Hovedformålet med sådanne aftaler består i udførelse af F&U-opgaver, der kan forbedre teknologien, og ikke i produktion af varer og tjenesteydelser på basis af den overførte teknologi.

3.2.5. Varighed

(67) Gruppefritagelsen gælder indtil gruppefritagelsesforordningen udløber den 30. april 2026, så længe den af licensen omfattede ejendomsret ikke er bortfaldet, udløbet eller blevet erklæret ugyldig. Med hensyn til knowhow gælder gruppefritagelsen, så længe den af licensen omfattede knowhow forbliver en hemmelighed, medmindre den bliver almindeligt kendt som følge af en handling begået af licenstageren, i hvilket tilfælde fritagelsen gælder i aftalens løbetid (se gruppefritagelsesforordningens artikel 2).

(68) Gruppefritagelsen gælder for hver af de overførte teknologirettigheder, der er omfattet af aftalen, og ophører med at finde anvendelse på den dato, hvor den sidste teknologirettighed i gruppefritagelsesforordningens forstand, udløber, erklæres ugyldig eller bliver almindeligt tilgængelig.

3.2.6. Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger

(69) Gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler mellem to virksomheder om overførsel af teknologirettigheder med henblik på produktion af aftaleprodukter. Teknologirettigheder kan imidlertid også være et element i andre typer aftaler. Desuden sælges de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, efterfølgende på markedet. Det er derfor nødvendigt at se på samspillet mellem gruppefritagelsesforordningen og den retsakt, der henvises til i punkt 6 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 1218/2010 af 14. december 2010 om anvendelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af specialiseringsaftaler (»gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler«)) (49), den retsakt, der henvises til i punkt 7 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 1217/2010 af 14. december 2010 om anvendelse af traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler (»gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler«)) (50) og gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler (51).

3.2.6.1. Gruppefritagelsesforordningerne om specialiserings- og F&U-aftaler

(70) Gruppefritagelsesforordningen finder ikke anvendelse på meddelelse af licens i forbindelse med specialiseringsaftaler, som er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler eller i forbindelse med F&U-aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler (jf. betragtning 7 og 9 i gruppefritagelsesforordningen).

(71) I henhold til artikel 1, stk. 1, litra d), i gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler dækker den retsakt bl.a. fælles produktionsaftaler, hvorved to eller flere parter aftaler at producere bestemte produkter i fællesskab. Forordningen finder også anvendelse på bestemmelser om overdragelse eller brug af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at de ikke udgør hovedformålet med aftalen, men er direkte knyttet til og nødvendige for dens gennemførelse.

(72) Når virksomheder etablerer et produktions-joint venture og giver joint venture-selskabet licens til at udnytte teknologi, der benyttes i produktionen af joint venture-selskabets produkter, er denne licensering underlagt gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler og ikke gruppefritagelsesforordningen. Det betyder, at licensering i forbindelse med et produktions-joint venture normalt skal vurderes med udgangspunkt i gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler. Hvis joint venture-selskabet imidlertid begynder at meddele tredjeparter licens på teknologien, er aktiviteten ikke længere knyttet til joint venture-selskabets produktion og derfor ikke omfattet af den forordning. Sådanne licensordninger, der bringer parternes teknologier sammen, udgør teknologipuljer, der er nærmere behandlet i afsnit 4.4 i disse retningslinjer.

(73) Gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler dækker aftaler, hvorved to eller flere virksomheder aftaler at udføre fælles forskning og udvikling og at udnytte resultaterne heraf i fællesskab. I henhold til forordningens artikel 1, stk. 1, litra m), forudsætter fælles F&U og fælles udnyttelse af resultaterne, at arbejdet i forbindelse hermed udføres af et fælles forskerhold, en fælles organisation eller fælles virksomheder, i fællesskab overlades til tredjemand eller fordeles mellem parterne, således at de specialiserer sig i forskning, udvikling, produktion eller distribution, herunder meddelelse af licens. Forordningen omfatter også aftaler om betalt F&U, hvorved to eller flere virksomheder aftaler, at F&U udføres af en part og finansieres af en anden, og uanset om resultaterne heraf udnyttes i fællesskab (jf. artikel 1, stk. 1, litra a), nr. vi) i gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler).

(74) Det følger, at gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler omfatter meddelelse af licens parterne imellem og parternes meddelelse af licens til en fælles enhed i forbindelse med en F&U-aftale. Sådanne meddelelser er alene omfattet af gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler og ikke af gruppefritagelsesforordningen. Som led i en sådan aftale kan parterne også fastsætte betingelserne for meddelelse af licens på resultaterne af F&U-aftalen til tredjemand. Da tredjepartslicenstagere imidlertid ikke er part i F&U-aftalen, er individuelle licensaftaler indgået med tredjeparter ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler. Sådanne licensaftaler er gruppefritaget i henhold til gruppefritagelsesforordningen, når de opfylder betingelserne i den.

3.2.6.2. Gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler

(75) Gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler om vertikale aftaler dækker aftaler mellem to eller flere virksomheder, der i relation til aftalen virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester. Den dækker således leverings- og distributionsaftaler (52).

(76) Eftersom gruppefritagelsesforordningen kun dækker aftaler mellem to parter, og eftersom en licenstager, der sælger produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, er en leverandør med henblik på anvendelse af gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler, er der en tæt forbindelse mellem de to gruppefritagelser. Aftalen mellem licensgiver og licenstager falder ind under gruppefritagelsesforordningen, mens aftaler indgået mellem en licenstager og købere af aftaleprodukterne falder ind under gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler. (53)

(77) Efter gruppefritagelsesforordningen fritages også aftaler mellem licensgiver og licenstager, der pålægger licenstager forpligtelser med hensyn til, hvordan han skal sælge de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Licenstageren kan navnlig være forpligtet til at etablere en bestemt slags distributionssystem såsom et eksklusivt eller et selektivt distributionssystem. Distributionsaftaler, der indgås med henblik på at indføre sådanne forpligtelser, skal imidlertid, for at kunne blive gruppefritaget, overholde gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler. Licensgiveren kan eksempelvis forpligte licenstageren til at etablere et system baseret på eksklusiv distribution i overensstemmelse med nærmere fastsatte regler. Det følger imidlertid af artikel 4, litra b), i gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler, at forhandlerne almindeligvis skal kunne foretage passivt salg ind i andre licenstageres eneforhandlingsområder.

(78) I henhold til gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler skal forhandlere desuden i princippet frit kunne foretage såvel aktivt som passivt salg ind i geografiske områder, der er omfattet af distributionssystemer tilhørende andre leverandører, dvs. andre licenstagere, der producerer deres egne produkter på basis af de overførte teknologirettigheder. Det skyldes, at med henblik på anvendelse af gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler betragtes hver enkelt licenstager som en særskilt leverandør. De begrundelser for begrænsninger af aktivt salg inden for en leverandørs distributionssystem, der ligger til grund for gruppefritagelsen i den forordning, kan imidlertid også anvendes, når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges af forskellige licenstagere under et fælles mærke tilhørende licensgiveren. Når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges under et fælles mærke, kan der være samme effektivitetsbegrundelser for at gøre samme typer begrænsninger gældende mellem licenstageres distributionssystemer som inden for et enkelt vertikalt distributionssystem. I sådanne tilfælde er det ikke sandsynligt, at Tilsynsmyndigheden vil anfægte begrænsninger, når betingelserne i gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler pr. analogi er opfyldt. En fælles mærkeidentitet fordrer, at produkterne sælges og markedsføres under et fælles mærke, der er fremherskende og signalerer kvalitet og andre relevante oplysninger for forbrugerne. Det er ikke tilstrækkeligt, at produktet — foruden licenstagernes mærker — bærer licensgiverens mærke, der identificerer denne som kilde til den overførte teknologi.

3.3. Markedsandelstærsklerne for gruppefritagelsen

(79) I henhold til artikel 3 i gruppefritagelsesforordningen er gruppefritagelsen af konkurrencebegrænsende aftaler — den »sikre havn« — betinget af, at de deltagende virksomheders markedsandele ikke overskrider bestemte tærskler, hvorved gruppefritagelsens anvendelsesområde begrænses til aftaler, der, om end de kan være konkurrencebegrænsende, generelt kan formodes at opfylde betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Ved en overskridelse af disse markedsandelstærskler skal der foretages en individuel vurdering. Det forhold, at virksomhedernes markedsandele overskrider tærsklerne, medfører ikke automatisk en formodning om, at aftalen falder ind under forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, eller at den ikke opfylder betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Hvis der ikke findes hardcore-begrænsninger efter gruppefritagelsesforordningens artikel 4, skal der gennemføres en markedsanalyse.

Relevante markedsandelstærskler

(80) Den markedsandelstærskel, der er afgørende for, om en aftale kan henføres under gruppefritagelsesforordningens »sikre havn« eller ej, afhænger af, om aftalen indgås mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter.

(81) Disse tærskler gælder både for de relevante markeder for de overførte teknologirettigheder og for de relevante markeder for aftaleprodukterne. Hvis den gældende markedsandelstærskel overskrides på et eller flere produkt- eller teknologimarkeder, bortfalder gruppefritagelsen af aftalen for de(t) pågældende marked(er). Hvis f.eks. licensaftalen vedrører to særskilte produktmarkeder, kan gruppefritagelsen finde anvendelse på blot det ene af markederne.

(82) I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1, finder fritagelsen efter forordningens artikel 2 kun anvendelse på aftaler mellem konkurrenter, når parternes sammenlagte markedsandel ikke overstiger 20 % på noget relevant marked. Markedsandelstærsklerne i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1, finder anvendelse, hvis parterne er faktiske eller potentielle konkurrenter på produktmarkederne og/eller faktiske konkurrenter på teknologimarkedet (se mere om sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter i punkt 27 ff.).

(83) Der tages ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet ved anvendelse af markedsandelstærsklen eller listen over hardcore-begrænsninger angående aftaler mellem konkurrenter. Uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn« tages der til gengæld hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet, men dette fører ikke til anvendelse af listen over hardcore-begrænsninger, der gælder for aftaler mellem konkurrenter.

(84) Når licensaftalens parter ikke er konkurrenter, finder markedsandelstærsklen i artikel 3, stk. 2, i gruppefritagelsesforordningen anvendelse. En aftale mellem ikke-konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsen, når ingen af parternes markedsandel overstiger 30 % på de berørte relevante teknologi- og produktmarkeder.

(85) Hvis parterne på et senere tidspunkt bliver konkurrenter på markedet som defineret i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1, f.eks. hvis licenstageren allerede var aktiv på produktmarkedet, før der blev meddelt licens, og licensgiveren efterfølgende bliver faktisk eller potentiel leverandør på det samme relevante marked, finder markedsandelstærsklen på 20 % anvendelse fra det tidspunkt, hvor de blev konkurrenter. I så fald vil den for aftaler mellem ikke-konkurrenter gældende liste over hardcore-begrænsninger imidlertid fortsat finde anvendelse på aftalen, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3, og punkt 39 i disse retningslinjer).

Beregning af andele af teknologimarkeder i relation til gruppefritagelsen

(86) Af de årsager, der forklares i punkt 87 i disse retningslinjer, afviger den måde, hvorpå markedsandelene på de relevante markeder, på hvilke der meddeles licens på teknologirettighederne, beregnes efter gruppefritagelsesforordningen fra den sædvanlige praksis. For så vidt angår teknologimarkeder, følger det af gruppefritagelsesforordningens artikel 8, litra d), at licensgiverens markedsandel skal beregnes med udgangspunkt i licensgiverens og alle dennes licenstageres salg af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, og at dette både gælder for det relevante markeds produktmæssige og geografiske afgrænsning. Med denne metode beregnes licensgiverens og dennes licenstageres samlede salg af aftaleprodukter som en del af det samlede salg af konkurrerende produkter, uanset om disse konkurrerende produkter produceres med en teknologi, hvorpå der er meddelt licens.

(87) Denne metode, hvorved licensgiverens markedsandel på teknologimarkedet beregnes som dennes »fodaftryk« på produktplan, er valgt på grund af de praktiske vanskeligheder, der er forbundet med at beregne en licensgivers markedsandel med udgangspunkt i indtægter fra royalties (se punkt 25). Ud over de vanskeligheder, der generelt er forbundet med at opnå pålidelige oplysninger om indtægter fra royalties, kan en angivelse af de faktiske indtægter fra royalties også indeholde en betydelig undervurdering af en teknologis stilling på markedet i det tilfælde, at betalingen af royalties reduceres som følge af aftaler om krydslicens eller levering af tilkoblede produkter. Den risiko undgås, hvis licensgiverens andel af et teknologimarked beregnes som antallet af produkter, der produceres med den relevante teknologi, i forhold til antallet af produkter, der produceres med konkurrerende teknologier. Et sådant »fodaftryk« på produktplan vil generelt give et godt billede af teknologiens stilling på markedet.

(88) Ideelt skulle man ved beregning af et sådant »fodaftryk« se bort fra produkter fremstillet med virksomhedsinterne teknologier, hvorpå der ikke er meddelt licens, idet disse teknologier kun udgør en indirekte begrænsning af den teknologi, hvorpå der er meddelt licens. Da det imidlertid i praksis kan være vanskeligt for licensgiver og licenstagere at vide, hvorvidt andre produkter på samme produktmarked produceres med teknologi, hvorpå der er meddelt licens, eller med virksomhedsintern teknologi, beregnes teknologimarkedsandelen med henblik på gruppefritagelsesforordningen som forholdet mellem de produkter, der produceres med brug af den overførte teknologi, og alle de produkter, der sælges på det pågældende produktmarked. Denne metode, der tager udgangspunkt i teknologiens »fodaftryk« på de(t) samlede produktmarked(er), reducerer almindeligvis den beregnede markedsandel, idet den omfatter produkter, der produceres med virksomhedsinterne teknologier, men vil ikke desto mindre generelt give et godt billede af teknologiens styrke. For det første medtager den al potentiel konkurrence fra virksomheder, der fremstiller produkter ved hjælp af deres egen teknologi, og som sandsynligvis vil begynde at meddele licens på denne teknologi i tilfælde af en lille, men vedvarende prisstigning på licenser. For det andet gælder det, at selv hvis det er usandsynligt, at andre teknologiejere vil begynde at meddele licens på deres teknologi, har licensgiveren ikke nødvendigvis markedsstyrke på teknologimarkedet, selv om han modtager en stor andel af licensindtægterne. Hvis aftagerproduktmarkedet er konkurrencepræget, kan konkurrencen på dette niveau reelt lægge bånd på licensgiveren. En stigning i royalty-betalinger på leverandørmarkederne påvirker licenstagerens omkostninger, hvilket gør ham mindre konkurrencedygtig og kan bevirke, at han mister salg. En teknologis markedsandel på produktmarkedet afspejler også dette element og er derfor normalt en god indikator for licensgiverens markedsstyrke på teknologimarkedet.

(89) For at kunne anslå en teknologis styrke skal der også tages hensyn til teknologimarkedets geografiske udstrækning. Den kan i nogle tilfælde afvige fra det respektive aftagerproduktmarkeds geografiske udstrækning. Ved anvendelse af gruppefritagelsesforordningen afhænger det relevante teknologimarkeds geografiske udstrækning også af produktmarkedet eller -markederne. Uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn« kan det imidlertid være hensigtsmæssigt også at inddrage et større geografisk område, hvor der meddeles og erhverves licens på konkurrerende teknologier, og hvor konkurrencevilkårene er tilstrækkeligt ensartede, og som kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er mærkbart anderledes.

(90) Når det drejer sig om nye teknologier, der ikke genererede salg i det foregående kalenderår, fastsættes markedsandelen til nul. Når salget kommer i gang, vil teknologien begynde at akkumulere markedsandele. Hvis markedsandelen efterfølgende forøges til over den relevante tærskel på 20 % eller 30 %, finder den »sikre havn« fortsat anvendelse i en periode på to på hinanden følgende kalenderår efter det år, hvor tærsklen blev overskredet (jf. artikel 8, litra e) i gruppefritagelsesforordningen).

Beregning af andele af produktmarkeder i relation til gruppefritagelsen

(91) Når der er tale om relevante markeder, hvor aftaleprodukterne sælges, beregnes licenstagerens markedsandel med udgangspunkt i hans salg af produkter, der inkorporerer licensgiverens teknologi og hans salg af konkurrerende produkter, dvs. licenstagerens samlede salg på det pågældende produktmarked. Når licensgiveren også udbyder produkter på det relevante marked, tages licensgiverens salg på det pågældende produktmarked også med i betragtning. Ved beregningen af produktmarkedsandele tages der dog ikke hensyn til andre licenstageres salg i forbindelse med beregningen af licenstagerens og/eller licensgiverens markedsandel.

(92) Markedsandele beregnes på grundlag af værdibaserede salgsdata for det foregående år, hvis sådanne data er tilgængelige. Sådanne data giver normalt et mere præcist billede af en teknologis styrke end mængdebaserede data. Hvis der ikke er adgang til værdibaserede salgsdata, kan beregningen imidlertid foretages på grundlag af anden pålidelig markedsinformation, herunder mængdebaserede data.

(93) Principperne i disse retningslinjers afsnit 3.3 kan illustreres med følgende eksempler:

Licensaftaler mellem ikke-konkurrenter

Eksempel 1

Virksomhed A er specialiseret i udvikling af bioteknologiske produkter og teknikker og har udviklet et nyt produkt kaldet Xeran. Virksomheden er ikke aktiv som producent af Xeran, da den hverken råder over de fornødne produktions- eller distributionsfaciliteter. Virksomhed B er en af producenterne af konkurrerende produkter, som fremstilles ved hjælp af frit tilgængelige teknologier. I år 1 solgte virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 25 mio. EUR. I år 2 meddeler virksomhed A virksomhed B licens til at producere Xeran. I det år sælger virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 15 mio. EUR og Xeran til en værdi af 15 mio. EUR. I år 3 og de efterfølgende år producerer og sælger virksomhed B kun Xeran til en værdi af 40 mio. EUR om året. I år 2 meddeler virksomhed A også virksomhed C licens. C har ikke tidligere været aktiv på det pågældende produktmarked. Virksomhed C producerer og sælger kun Xeran, nemlig til en værdi af 10 mio. EUR i år 2 og 15 mio. EUR i år 3 og de efterfølgende år. Det samlede marked for Xeran og dets stedfortræderprodukter, på hvilket virksomhed B og C begge er aktive, repræsenterer en værdi af 200 mio. EUR hvert år.

I år 2, dvs. det år, hvor licensaftalerne indgås, udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 0 %, da dens markedsandel skal beregnes på basis af det samlede salg af Xeran i det forudgående år. I år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 12,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i år 2. I år 4 og derefter udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 27,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i det forudgående år.

I år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet 12,5 % beregnet ud fra virksomhed B's salg på 25 mio. EUR i år 1. I år 3 udgør virksomhed B's markedsandel 15 %, fordi dens salg voksede til 30 mio. EUR i år 2. I år 4 og derefter ligger virksomhed B's markedsandel på 20 %, eftersom dens salg udgør 40 mio. EUR om året. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet udgør 0 % i år 1 og 2, i år 3 5 % og 7,5 % i årene derefter.

Da licensaftalerne mellem virksomhed A og B og mellem virksomhed A og C er indgået mellem ikke-konkurrenter, og da de individuelle markedsandele for virksomhed A, B og C ligger under 30 % hvert år, falder hver enkelt aftale automatisk ind under gruppefritagelsesforordningens »sikre havn«.

Eksempel 2

Situationen er den samme som i eksempel 1, men nu opererer virksomhed B og C på forskellige geografiske markeder. Det samlede marked for Xeran og dets stedfortræderprodukter repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR om året på hvert af de geografiske markeder.

I dette eksempel skal virksomhed A's andel af de relevante teknologimarkeder beregnes separat for hvert af de to geografiske produktmarkeder med udgangspunkt i data for salg af produkter på disse markeder. På det marked, hvor virksomhed B er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomheds B's salg af Xeran. Da det i dette eksempel antages, at det samlede marked repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR, dvs. halvdelen af markedets værdi i eksempel 1, udgør virksomhed A's markedsandel 0 % i år 2, 15 % i år 3 og 40 % derefter. Virksomhed B's markedsandel udgør 25 % i år 2, 30 % i år 3 og 40 % derefter. I år 2 og 3 overskrider hverken virksomhed A's eller virksomhed B's markedsandel tærsklen på 30 %. Tærsklen er imidlertid overskredet fra og med år 4, og i henhold til artikel 8, litra e), i gruppefritagelsesforordningen betyder det, at efter år 6 kan aftalen mellem virksomhed A og B ikke falde ind under gruppefritagelsen, men må gøres til genstand for en individuel vurdering.

På det marked, hvor virksomhed C er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomheds C's salg af Xeran. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet baseret på virksomhed C's salg i det foregående år et derfor 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet baseret på virksomhed C's salg i det foregående år et derfor 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet er den samme, nemlig 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Licensaftalen mellem virksomhed A og C er derfor omfattet af gruppefritagelsens »sikre havn« i hele perioden.

Licensaftaler mellem konkurrenter

Eksempel 3

Virksomhederne A og B er aktive på det samme relevante produktmarked og geografiske marked for et bestemt kemisk produkt. De besidder også hver især et patent på forskellige teknologier, der benyttes til fremstilling af dette produkt. I år 1 indgår virksomhed A og B en aftale, hvorved de meddeler hinanden licens til at benytte deres respektive teknologier. I år 1 producerer virksomhed A og B kun ved hjælp af deres egne teknologier, og virksomhed A sælger for 15 mio. EUR af produktet, mens virksomhed B sælger for 20 mio. EUR af produktet. Fra år 2 benytter de begge både deres egen og den anden parts teknologi. Fra og med det år sælger virksomhed A for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed B's teknologi. Fra år 2 sælger virksomhed B for 15 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed A's teknologi. Det samlede marked for produktet og stedfortræderprodukter repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR hvert år.

Med henblik på vurderingen af licensaftalen efter gruppefritagelsesforordningen skal virksomhed A's og B's markedsandele beregnes både på teknologimarkedet og på produktmarkedet. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet afhænger af den mængde af produktet, der blev solgt det forudgående år, og som blev produceret af både virksomhed A og virksomhed B ved hjælp af virksomhed A's teknologi. I år 2 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 15 %, hvilket afspejler virksomhedens egen produktion og eget salg på 15 mio. EUR i år 1. Fra og med år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 20 %, hvilket afspejler salget på 20 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed A's teknologi og produceret og solgt af virksomhed A og B (10 mio. EUR hver). I år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på teknologimarkedet ligeledes 20 % og i de efterfølgende år 25 %.

Virksomhed A's og B's markedsandele på produktmarkedet afhænger af deres respektive salg af produktet det forudgående år, uanset hvilken teknologi de har benyttet. Virksomhed A's markedsandel på produktmarkedet udgør 15 % i år 2 og 20 % derefter. Virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet udgør 20 % i år 2 og 25 % derefter.

Da der er tale om en aftale mellem konkurrenter, må deres kombinerede markedsandel på såvel teknologimarkedet som produktmarkedet ikke overskride markedsandelstærsklen på 20 %, hvis aftalen skal kunne tilgodeses af en automatisk fritagelse. Det er åbenbart, at dette ikke er tilfældet i dette eksempel. Deres kombinerede markedsandel på teknologimarkedet og produktmarkedet udgør 35 % i år 2 og 45 % derefter. Det er derfor nødvendigt at foretage en individuel vurdering af denne aftale mellem konkurrenter.

3.4. Hardcore-begrænsninger af konkurrencen i gruppefritagelsesforordningen

3.4.1. Generelle principper

(94) Gruppefritagelsesforordningens artikel 4 indeholder en liste over hardcore-begrænsninger af konkurrencen. Karakteriseringen af en konkurrencebegrænsning som alvorlig bygger på begrænsningens art og erfaringer, der viser, at sådanne begrænsninger næsten altid er til skade for konkurrencen. I overensstemmelse med EU-Domstolens og Rettens retspraksis (54) kan en sådan begrænsning bero på selve formålet med aftalen eller de specifikke omstændigheder i en given sag (jf. punkt 14 ovenfor). I ekstraordinære tilfælde kan hardcore-begrænsninger være objektivt nødvendige for en aftale af en bestemt type eller art (55) og derfor falde uden for rammerne af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Desuden kan virksomhederne i konkrete tilfælde altid gøre effektivitetsfordele gældende, der kan falde ind under artikel 53, stk. 3 (56).

(95) Når en teknologioverførselsaftale indeholder en hardcore-begrænsning af konkurrencen, følger det af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1 og 2, at aftalen som helhed falder uden for gruppefritagelsen. For så vidt angår anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, kan hardcore-begrænsninger ikke adskilles fra resten af aftalen. Tilsynsmyndigheden er desuden af den opfattelse, at det i forbindelse med individuelle vurderinger af aftaler er usandsynligt, at hardcore-begrænsninger opfylder de fire betingelser i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3 (jf. punkt 18 ovenfor).

(96) I gruppefritagelsesforordningens artikel 4 skelnes der mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler mellem ikke-konkurrenter.

3.4.2. Aftaler mellem konkurrenter

(97) I gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, opregnes forskellige hardcore-begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at: a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjemand b) begrænse produktionen, medmindre der er tale om en begrænsning af produktionen af aftaleprodukter, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, eller som kun pålægges en af licenstagerne i en gensidig aftale c) opdele markeder eller fordele kunder, dog med undtagelse af: i) en forpligtelse for licensgiveren og/eller licenstageren i en ikke-gensidig aftale til ikke at producere ved hjælp af de overførte teknologirettigheder i det eksklusivområde, der er forbeholdt den anden part, og/eller til ikke både at sælge aktivt og passivt eller kun aktivt ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, der er forbeholdt den anden part ii) en begrænsning som led i en ikke-gensidig aftale af licenstagerens aktive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, forudsat at sidstnævnte ikke var en konkurrerende virksomhed til licensgiveren på tidspunktet for indgåelsen af sin egen licensaftale iii) en forpligtelse for licenstageren til kun at producere aftaleprodukterne til eget brug, forudsat at licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter iv) en forpligtelse for licenstageren i en ikke-gensidig aftale til kun at producere aftaleprodukterne til en bestemt kunde, når licensen blev meddelt med det formål at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde d) begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte egne teknologirettigheder eller begrænse en af aftaleparternes muligheder for at udføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.

Sondringen mellem gensidige og ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter

(98) For en række hardcore-begrænsningers vedkommende skelnes der i gruppefritagelsesforordningen mellem gensidige og ikke-gensidige aftaler. Hardcore-listen er strengere for gensidige aftaler end for ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter. Gensidige aftaler er krydslicensaftaler, hvor de overførte teknologier er konkurrerende teknologier eller kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En ikke-gensidig aftale er en aftale, hvor kun en af parterne overfører sine teknologirettigheder til den anden part, eller — i tilfælde af krydslicensering — hvor de overførte teknologirettigheder ikke er konkurrerende teknologier og ikke kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En aftale er ikke gensidig i gruppefritagelsesforordningens forstand, blot fordi den indeholder en grant-back-forpligtelse, eller blot fordi licenstageren meddeler licensgiveren licens på egne forbedringer af den overførte teknologi. Såfremt en ikke-gensidig aftale på et senere tidspunkt bliver til en gensidig aftale, fordi de samme parter indgår endnu en licensaftale, kan det være nødvendigt for aftaleparterne at revidere den første licensaftale for at sikre, at aftalen ikke indeholder en hardcore-begrænsning. Ved vurderingen af individuelle sager vil Tilsynsmyndigheden tage hensyn til, hvor lang tid der er gået mellem indgåelsen af henholdsvis den første og den anden licensaftale.

Prisbegrænsninger mellem konkurrenter

(99) Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra a), vedrører aftaler indgået mellem konkurrenter, der har som formål at fastsætte priser på produkter, der sælges til tredjemand, herunder på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Aftaler om prisfastsættelse mellem konkurrenter har til formål at begrænse konkurrencen. Prisfastsættelse kan tage form af en direkte aftale om den nøjagtige pris, der skal kræves, eller om en prisliste med angivelse af de maksimalt tilladte rabatter. Det spiller ingen rolle, om aftalen vedrører faste priser, mindstepriser, maksimale priser eller vejledende priser. Prisfastsættelse kan også foregå indirekte ved at afskrække licenstageren fra at afvige fra et aftalt prisniveau, f.eks. ved at fastsætte, at royalty-satsen vil blive forhøjet, hvis priserne på produkterne sænkes til under et bestemt niveau. En forpligtelse for licenstageren til at betale et vist mindstebeløb i royalties er imidlertid ikke i sig selv udtryk for prisfastsættelse.

(100) Når royalties beregnes på grundlag af salget af individuelle produkter, har royalty-satsens størrelse direkte indflydelse på produktets grænseomkostninger og dermed også direkte indflydelse på produktprisen (57). Konkurrenter kan derfor benytte krydslicensering med gensidige løbende royalties som et middel til at samordne og/eller hæve priserne på produktmarkeder i efterfølgende led (58). Tilsynsmyndigheden behandler imidlertid kun krydslicenser med gensidige løbende royalties som en prisaftale, hvis aftalen ikke tjener noget konkurrencefremmende formål og derfor ikke udgør en ægte licensaftale. Hvis aftalen ikke er værdiskabende og derfor ikke har nogen kommerciel berettigelse, er der tale om et skalkeskjul, og ordningen må betragtes som et kartel.

(101) Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra a), dækker også aftaler, i henhold til hvilke der beregnes royalties på basis af det samlede salg af produkter, hvad enten den overførte teknologi benyttes eller ej. Sådanne aftaler er også omfattet af artikel 4, stk. 1, litra d), hvori det fastsættes, at der ikke må lægges hindringer i vejen for licenstagerens mulighed for at udnytte sine egne teknologirettigheder, jf. punkt 116 i disse retningslinjer. Generelt begrænser sådanne aftaler konkurrencen, da de gør det dyrere for licenstageren at benytte sin egne konkurrerende teknologirettigheder og begrænser den konkurrence, der eksisterede forud for aftalens indgåelse (59). Det gælder i forbindelse med såvel gensidig som ikke-gensidig meddelelse af licens.

(102) En aftale, der indebærer, at licensafgifterne beregnes på grundlag af det samlede produktsalg, kan imidlertid undtagelsesvist opfylde betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, i individuelle sager, hvis det ud fra en række objektive forhold kan godtgøres, at begrænsningen er nødvendig for at sikre konkurrencefremmende licensering. Dette vil kunne forekomme, hvis det uden begrænsningen vil være umuligt eller urimeligt vanskeligt at beregne og kontrollere, hvor meget licenstageren skal betale i licensafgifter, f.eks. fordi licensgiverens teknologi ikke efterlader noget synl