Meddelelse om sag nr. COM 020.0129 - LIS i henhold til artikel 19, stk. 3, i kapitel II i protokol 4 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol

(1999/C 330/08)

A. Anmeldelsen

Den 6. februar 1996 modtog EFTA-Tilsynsmyndigheden en anmodning om en negativattest i henhold til artikel 2 og en anmeldelse af en individuel fritagelse i henhold til artikel 4 i kapitel II i protokol 4 til EFTA-staternes aftale om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol vedrørende samarbejdet mellem 17 norske amter i organisationen Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS), som står for fælles indkøb af medicin til brug på amtshospitalerne.

Der blev modtaget en klage den 29. september 1995, hvori klageren, Legemiddelindustriforeningen (LMI), som er den norske forening af lægemiddelproducenter, hævdede, at LIS' aktiviteter udgjorde en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, og 54 i EØS-aftalen.

B. Parterne

De anmeldende parter er 16 norske amter (fylkeskommuner), som har stiftet LIS. Antallet af medlemmer er under sagsforløbet øget til 18. Medlemmerne er:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Der er kun to amter, der ikke er medlemmer af LIS, Sogn og Fjordane fylkeskommune samt Oslo fylkeskommune.

C. Samarbejdets art

I henhold til LIS' vedtægter er formålet med LIS at danne et grundlag for aftaler om indkøb og levering af farmaceutiske produkter efter instrukser fra amter og offentlige hospitaler og således reducere omkostningerne for disse produkter.

LIS har siden 1995 offentliggjort fælles licitationer på sine medlemmers vegne med henblik på indkøb af farmaceutiske produkter til brug på amtshospitaler.

LIS' licitationer planlægges og gennemføres på følgende måde: LIS' administration udarbejder et udkast til licitationsdokumenter på grundlag af indledende drøftelser mellem LIS' medlemmer om de generelle rammer for LIS-licitationen. Derefter sendes udkastet til medlemmerne til udtalelse. Den enkelte medlemmer kan frit afgøre, hvilke farmaceutiske produkter de ønsker, at LIS skal udbyde i licitation. Dette er specifikt fastlagt i vedtægterne, som senest er ændret den 23. august 1996. Eventuelle yderligere forslag fra medlemmerne er medtaget i licitationsdokumenterne, før licitationen offentliggøres af LIS på medlemmernes vegne. KIS udarbejder en liste til medlemmerne over de tilbud, der modtages og fremsætter ofte en anbefaling af, hvad foreningen mener, er de bedste tilbud. Medlemmerne er ikke forpligtede til at følge disse anbefalinger.

De enkelte medlemmer beslutter så, om de ønsker at indgå rammeaftaler med nogen af leverandørerne. Dernæst opstilles der en rammeaftale af LIS. Der står medlemmerne frit for at vælge, om de vil indgå i disse aftaler og aftage de produkter, aftalerne dækker, men når de er indgået, er det forbudt for medlemmerne at indgå individuelle aftaler med andre leverandører for de samme eller tilsvarende produkter, dog med tre undtagelser. For det første kan der i individuelle tilfælde indgås individuelle aftaler for samme eller tilsvarende produkter, hvis der er lægelig begrundelse herfor, for det andet hvis formålet er afprøvning af nye produkter, eller der er et forskningsmæssigt formål, og for det tredje hvis et produkt inden for et bestemt lægemiddel fremstilles i forskellige former, f.eks. i likvid form eller i pilleform. Rammeaftalernes varighed er generelt et år.

Klageren hævder, at LIS' oprettelse og virksomhed er en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen. Der anføres flere grunde herfor. For det første hævdes det, at LIS-samarbejdet fører til en koordinering af handelsvilkårene mellem medlemmerne, som sidder på en betydelig del af det pågældende marked. For det andet hævdes det, at LIS-samarbejdet forbyder LIS-medlemmerne at deltage i konkurrerende fælles indkøbsorganisationer og at indgå individuelle indkøbsaftaler, hvis LIS har udliciteret eller agter at udlicitere de pågældende produkter, hvorved der skabes en eksklusiv købsforpligtelse for medlemmerne. For det tredje hævdes det, at den minimumsperiode for medlemskab på tre år, der er fastlagt i LiS' vedtægter, og forpligtelsen til at betale det årlige medlemsbidrag i denne periode, også selv om medlemmerne vælger ikke at deltage i LIS' licitationer, har samme virkning som en eksklusivbestemmelse.

LIS' vedtægter indeholdt i den anmeldte form en bestemmelse, hvorefter medlemmerne ikke havde lov til at deltage i andre former for fælles indkøbssamarbejde, for så vidt angår de samme produkter og brugere som dem, der er dækket af LIS. Denne bestemmelse blev efter drøftelser med Tilsynsmyndigheden fjernet med virkning fra den 23. august 1996.

Desuden forbød vedtægterne i deres anmeldte form medlemmerne at indgå aftaler, som konkurrerede med licitationer, som LIS havde iværksat eller agtede at iværksætte, og forpligtede desuden medlemmer, som ønskede at iværksætte egne licitationer, at afklare dette med LIS på forhånd. Efter drøftelser med Tilsynsmyndigheden blev disse bestemmelser ændret med virkning fra den 23. august 1996. De ændrede bestemmelser siger specifikt, at LIS-medlemmerne kan indgå individuelle indkøbsaftaler uden for LIS-samarbejdets rammer, forudsat at de pågældende produkter ikke allerede er genstand for rammeindkøbsaftaler med leverandører som led LIS-licitationer. Desuden er medlemmer, der ønsker at i iværksætte særskilte licitationer, udelukkende forpligtede til at orientere LIS i god tid i forvejen, og senest når der lægges sidste hånd på LIS' licitationer.

LIS hævder, at medlemmerne frit kan afgøre, om de ønsker at deltage i en LIS-licitation. Selv om de deltager i en licitation, er de helt frit stillet med hensyn til, om de ønsker at indgå i rammeindkøbsaftaler, og for hvilke produkter og med hvilke leverandører sådanne aftaler skal indgås.

LIS offentliggør også fælles licitationer på sine medlemmers vegne med henblik på distribution af farmaceutiske produkter indkøbt via LIS. En licitation offentliggøres efter forslag fra medlemmerne, og LIS udarbejder en liste over fremsatte tilbud. LIS anbefaler det efter foreningens opfattelse bedste tilbud. I licitationsbetingelserne siges det, at medlemmerne agter at vælge en fælles forhandler, men at medlemmerne ikke desto mindre er frit stillede. Hvert medlem indgår dernæst er rammeforhandlingsaftale med en forhandler efter eget valg, og aftalen er eksklusiv. Rammeaftalen udarbejdes af LIS til medlemmernes brug, og varigheden er normalt to og et halvt år med mulighed for medlemmerne for at forlænge den med et år. Alle LIS-medlemmer har i realiteten valgt Norsk Medisinaldepot (NMD) som deres forhandler.

Klageren anfører som argument, at den eksklusive forhandlingsaftale, som LIS har indgået med grossisten NMD om forhandling, begrænser producenterne og importørerne med hensyn til valg af forhandling af deres produkter, da de vil blive tvunget til at distribuere deres produkter gennem NMD, hvis de ønsker at levere medicinalvarer til LIS-medlemmer. Det anføres, at dette de facto fjerner et konkurrencetrin mellem producenterne og grossisterne med hensyn til salg til hospitaler i amter, som er LIS-medlemmer.

LIS hævder, at medlemmerne frit kan vælge, hvilken forhandler de ønsker at indgå rammeaftaler med, og at de ikke er bundet til at vælge en og samme forhandler.

Klageren giver også forskellige grunde til, at LIS-samarbejdet er en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 54. Det anføres, at LIS har en dominerende stilling på markedet for alle farmaceutiske produkter, som købes af hospitaler til eget brug. Desuden hævdes det, at der for det første er tale om misbrug, i og med at LIS presser leverandørerne til at tilbyde urimeligt lave priser. For det andet hævdes det, at der er tale om misbrug, ved at der pålægges urimelig handelsvilkår, da licitationsdokumenterne ikke angiver mængden af det samlede indkøb eller mængderne i de individuelle aftaler, og at leverandørerne er forpligtede til at afgive tilbud til priser frit leveret grossist. For det tredje anses det som misbrug, at LIS fra LIS-licitation 9501 udelukkede to produkter, som var erstatningsvarer for to produkter, der var omfattet af licitationen. For det fjerde anses den obligatoriske betaling af det årlige medlemsgebyr i tre år for at være misbrug.

LIS-medlemmerne hævder, at der ikke er tale om nogen dominerende stilling eller nogen form for misbrug. Det anføres, at samarbejdet har øget konkurrencen mellem leverandører og parallelimportører. Desuden anføres det, at der i forbindelse med licitationen gives overslag over det samlede forventede indkøb, og at dette er i overensstemmelse med almindelig handelspraksis og giver leverandørerne et tilstrækkeligt grundlag for at beregne deres tilbud. Desuden gøres det gældende, at leverandørerne under ingen omstændigheder er forpligtede til at fremsende tilbud til priser frit leveret grossist.

D. Markedet

Det pågældende samarbejde vedrører indkøb af farmaceutiske produkter, der kun anvendes på hospitaler, og farmaceutiske produkter, der både anvendes på hospitaler og sælges af apoteker. Norge er det geografiske marked.

LIS har givet oplysninger om sine markedsandele baseret på tal, der ikke omfatter Rikshospitalet, som blev medlem den 1. januar 1999. Ifølge disse oplysninger har LIS en andel af det samlede marked for farmaceutiske produkter i Norge på omkring 11 %. På markedet for farmaceutiske produkter, der kun anvendes på hospitaler, er foreningens andel på omkring 66 %. På markedet for farmaceutiske produkter, der både anvendes på hospitaler og sælges på apoteker, er LIS' markedsandel skønsmæssigt 5 %. Alle markedsandele er øget som følge af, at Rikshospitalet er blevet medlem af LIS. Det antages imidlertid, at virkningerne af disse forøgelser ikke vil være af stor betydning.

På markedet for engrossalg/distribution af farmaceutiske produkter har LIS en skønnet markedsandel på 11 %.

E. EFTA-Tilsynsmyndighedens hensigter

EFTA-Tilsynsmyndigheden agter at indtage en positiv holdning til LIS-samarbejdet. Forinden opfordrer den interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger inden en måned efter offentliggørelsen af denne meddelelse i EØS-afsnittet i og EØS-tillægget til De Europæiske Fællesskabers Tidende, med angivelse af reference COM 020.0129 - LIS, til nedenstående adresse: EFTA-Tilsynsmyndigheden

Direktoratet for Konkurrence og Statsstøtte

Rue de Trèves/Trierstraat 74 B - 1040 Bruxelles/Brussel.