Resumé af EFTA-Tilsynsmyndighedens afgørelse nr. 70/20/COL af 29. juni 2020 om procedurer i henhold til EØS-aftalens artikel 54

(Sag nr. 71480 — Telenor)

(2020/C 292/06)

Den 29. juni 2020 traf EFTA-Tilsynsmyndigheden (i det følgende benævnt »Tilsynsmyndigheden«) en afgørelse vedrørende en procedure i henhold til EØS-aftalens artikel 54 (»EØS«). I henhold til artikel 30 i kapitel II i protokol 4 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«) offentliggør myndigheden hermed parternes navne og afgørelsens hovedindhold, herunder de pålagte sanktioner, under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres.

1 INDLEDNING

1. Den 29. juni 2020 traf Tilsynsmyndigheden en afgørelse i henhold til artikel 7 i kapitel II i protokol 4 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen (»afgørelsen«) for så vidt angår Telenor Norge AS (herunder selskabets retlige forgænger Telenor Mobil AS) og moderselskabet Telenor ASA (i det følgende samlet benævnt »Telenor«), hvorved Telenor blev pålagt en bøde for tilsidesættelse af EØS-aftalens artikel 54. Afgørelsen vedrører konkurrencebegrænsende adfærd (»avancepres«), der er i strid med EØS-aftalens artikel 54, som Telenor har udvist i relation til tjenester i form af alenestående mobile bredbånd (»MBB«) ( 1 ) , der blev leveret til privatkunder i Norge i perioden 2008-2012 (herefter »den relevante periode«).

2 PROCEDURE

2. Tilsynsmyndigheden foretog i henhold til artikel 20, stk. 4, i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen tilsyn i Telenors lokaler i Fornebu i Norge fra den 3. til den 12. december 2012. Tilsynet fortsatte i myndighedens lokaler i Bruxelles fra den 12. til den 14. marts 2013.

3. Den 26. marts 2014 indledte Tilsynsmyndigheden proceduren efter artikel 2, stk. 1, i kapitel III i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen for så vidt angår Telenor's eventuelle tilsidesættelse af artikel 53 og/eller 54 i EØS.

4. Den 1. februar 2016 fremsendte Tilsynsmyndigheden en klagepunktsmeddelelse til Telenor, hvori den redegjorde for sine foreløbige synspunkter. Telenor fremsendte sit svar på klagepunktsmeddelelsen den 25. april 2016, og der blev afholdt en mundtlig høring den 3. og 4. oktober 2016.

5. Den 24. juni 2019 fremsendte Tilsynsmyndigheden en supplerende klagepunktsmeddelelse til Telenor. Telenor fremsendte sit svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse den 2. september 2019, og en mundtlig høring fandt sted den 10. oktober 2019.

6. Den 27. februar 2020 sendte Tilsynsmyndigheden en sagsfremstillingsmeddelelse til Telenor for at give selskabet mulighed for at fremsætte bemærkninger til det yderligere materiale, som myndigheden var i besiddelse af. Telenor svarede på sagsfremstillingsmeddelelsen den 23. marts 2020.

7. Den 3. juni 2020 fremlagde høringskonsulenten sin endelige rapport.

8. Den 10. juni 2020 blev Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål hørt og afgav den 26. juni 2020 en positiv udtalelse om afgørelsen og den bøde, der blev pålagt Telenor.

3 BAGGRUND

9. Telenor er den etablerede faste og mobile kommunikationsudbyder i Norge og ejer af et landsdækkende mobilkommunikationsnetværk. Som en vertikalt integreret operatør leverede Telenor mobile kommunikationstjenester både på engrosniveau og på detailniveau i den relevante periode.

10. Adgang til et offentligt mobiltelefonnet er en forudsætning for operatører, der ønsker at tilbyde mobile kommunikationstjenester, f.eks. enkeltstående MBB-tjenester, til slutbrugere. Mobilnetoperatørerne (»MNO'er«), f.eks. Telenor, benytter deres egen netinfrastruktur (og er derfor selvforsynende), hvorimod ikke-MNO'er er afhængige af, at de kan købe netadgang på engrosniveauet.

11. I den omhandlede periode gjorde forskellen mellem de priser, som Telenor havde opkrævet i leverandørleddet af engroskunder for levering af engrosadgangs- og oprindelsestjenester på selskabets offentlige mobiltelefonnet, og Telenors priser til sine egne detailkunder i det efterfølgende omsætningsled i Norge, det ikke muligt for lige så effektive konkurrenter, der var afhængige af sådanne engrostjenester, at konkurrere med Telenor på markedet i det efterfølgende omsætningsled uden at lide tab.

4 RETLIG VURDERING

4.1. Relevante markeder

12. I afgørelsen defineres følgende relevante markeder: markedet for adgangs- og oprindelsestjenester på offentlige mobiltelefonnet. Dette marked omfatter i den relevante periode følgende tjenester, der udbydes på tværs af alle former for engrosadgang, dvs. adgang for nationale roamingoperatører (»NRO'er«), virtuelle mobilnetoperatører (»MVNO'er«) og tjenesteydere: Adgangs- og oprindelsestjenester for taletelefoniopkald, SMS, MMS og datatjenester (herunder datatjenester til mobiltelefoni ( 2 ) og MBB) for privatkunder og erhvervskunder, uanset om de havde betalt på forhånd eller betalte efterfølgende, på alle offentlige mobiltelefonnet (dvs. GSM-net og 3G (UMTS) og 4G (LTE) -net).

13. Det konkluderes i afgørelsen, at dette engrosmarked er af national karakter.

14. I afgørelsen defineres følgende relevante detailmarkeder: markedet for enkeltstående MBB-tjenester til privatkunder. Dette marked omfatter ikke: a) faste bredbåndstjenester (herunder private og offentlige wi-fi), b) datatjenester i forbindelse med mobiltelefoni, og c) MBB-tjenester til erhvervskunder.

15. Det konkluderes i afgørelsen, at dette detailmarked er af national karakter.

4.2. Dominerende stilling

16. I afgørelsen konkluderes det, at Telenor havde en dominerende stilling på engrosmarkedet for adgangs- og oprindelsestjenester på offentlige mobiltelefonnet i Norge i den relevante periode i betragtning af Telenors markedsandele på det relevante engrosmarked, tilstedeværelsen af hindringer for adgang og ekspansion og den manglende reelle og potentielle konkurrence samt manglen på modstående købermagt.

4.3. Misbrug af dominerende stilling: avancepres

17. Ved afgørelsen fastslås det, at Telenor misbrugte sin dominerende stilling som omhandlet i EØS-aftalens artikel 54 ved at pålægge avancepres mellem de engrospriser, der blev opkrævet i begyndelsen af forsyningskæden, for levering af engros-adgangs- og oprindelsestjenester på selskabets offentlige mobiltelefonnet, og de detailpriser, der blev opkrævet i senere omsætningsled for enkeltstående MBB-tjenester til privatkunder i Norge.

18. Det fremgår af Tilsynsmyndighedens beregninger, at lige så effektive konkurrenter, der benytter Telenors engrossalg af mobiladgangs- og oprindelsestjenester på dets mobiltelefonnet, havde eller ville have fået en negativ bruttomargen ( 3 ) , og at de ikke kunne gengive Telenors alenestående MBB-portefølje på detailniveau.

19. Telenors prisfastsættelsespraksis førte navnlig til, eller ville have ført til negative bruttomargener for lige så effektive konkurrenter for hvert niveau af adgang til dets net (NRO, MVNO og tjenesteydere) på grundlag af: a) engrostakster for nationale roamingoperatører, som Telenor opkrævede af Network Norway AS, fra den 1. august 2008 til og med den 31. august 2010 (inklusive) b) engrostaksterne for virtuelle mobilnetoperatører, som Telenor opkrævede af Ventelo AS, fra den 1. januar 2008 til og med den 30. november 2010 (inklusive), og c) Engros-SP-takster, som Telenor opkrævede af SP’ere fra den 1. januar 2008 til og med den 31. december 2012 (inklusive).

4.4. Indvirkning på konkurrencen og forbrugerne

20. Ifølge de europæiske domstoles praksis er det sandsynligt, at der foreligger en i det mindste potentiel ekskluderende virkning, når bruttomargenerne er negative, således som myndigheden har konstateret. Det konkluderes således i afgørelsen, at Telenors prisfastsættelsespraksis var egnet til at hindre eller i det mindste kunne hindre faktiske eller potentielle konkurrenter, der er lige så effektive som Telenor selv, i at trænge ind på eller handle på detailmarkedet for levering af selvstændige MBB-tjenester til privatkunder i Norge, hvilket bekræftes af andre faktorer.

21. Telenor angav ingen objektive begrundelser eller effektivitetsargumenter for sin adfærd.

4.5. Telenor ASA's ansvar

22. Det fastslås i afgørelsen, at Telenor ASA sammen med Telenor er ansvarlig for tilsidesættelserne i sin egenskab af moderselskab og som følge af sin afgørende indflydelse i den relevante periode på Telenor ASA's helejede datterselskaber, Telenor Mobile Holding AS og Telenor Networks Holding AS, der på daværende tidspunkt for sin del ejede Telenor Mobil AS og Telenor Norge AS.

4.6. Jurisdiktion

23. Da Telenors dominans kun omfatter det norske marked, konkluderes det i afgørelsen, at myndigheden er den kompetente tilsynsmyndighed som omhandlet i EØS-aftalens artikel 56, stk. 2, for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 54 i denne sag.

4.7. Påvirkning af samhandelen

24. Det konkluderes i afgørelsen, at Telenors adfærd mærkbart påvirkede samhandelen mellem kontraherende parter som omhandlet i EØS-aftalens artikel 54.

4.8. Afhjælpende foranstaltninger og bøder

25. Da afgørelsen blev truffet, ophørte Telenors misbrug af sin dominerende stilling i relation til alle tre former for prispres. Telenor skal imidlertid afholde sig fra at indføre en praksis eller træffe foranstaltninger med tilsvarende formål eller virkning som de tilsidesættelser, der er beskrevet i afgørelsen.

26. De bøder, som Telenor pålægges for de tre tilsidesættelser, beregnes på grundlag af principperne i Tilsynsmyndighedens retningslinjer fra 2006 for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen. Det konkluderes i afgørelsen, at det endelige beløb for de bøder, der skal pålægges Telenor Norge AS og Telenor ASA, skal udgøre 32 562 000 EUR, idet de begge er ansvarlige for den tilsidesættelse, der er forbundet med de engrospriser for nationale roamingoperatører, der blev opkrævet af Network Norway AS, 27 783 000 EUR for den tilsidesættelse, der er forbundet med de MVNO-engrostakster, der blev opkrævet af Ventelo AS, 51 606 000 EUR for den overtrædelse, der er forbundet med de engrostakster, der blev opkrævet af tjenesteydere, dvs. i alt 111 951 000 EUR for de tre tilsidesættelser.

(1) Ved MBB forstås den tjeneste, der gør det muligt for slutbrugeren at få adgang til internettet via en computer (for eksempel en laptop, netbook eller tablet) uden at være bundet til et bestemt sted (dvs. »on the go« eller »on the move«) ved hjælp af særlige eksterne moduler (for eksempel PC-kort, USB-modemmer eller dongler med SIM-teknologi) eller via interne (indbyggede) moduler (for eksempel PC'ere, bærbare computere eller tablets med integreret tilslutningsmulighed). Med alenestående MBB-tjenester menes MBB-abonnementer (tarifplaner), som kunne købes særskilt, dvs. uafhængigt af andre mobilkommunikationstjenester, dvs. de indgik ikke i en pakke eller et bundt.

(2) Mobiltelefondatatjenester er ikke det samme som MBB, idet der er tale om tjenester, der gør det muligt for slutbrugerne at få adgang til internettet uden at være bundet til et bestemt sted ved hjælp af samme mobiltelefonabonnement/mobiltelefonenhed som tale- og SMS/MMS-tjenester.

(3) Bruttoavancer er margenerne mellem den engros-inputpris og den detailsalgspris, som den dominerende virksomhed anvender, før de tager hensyn til priserne i senere omsætningsled.