23.5.2002 DA C 122/1 De Europæiske Fællesskabers Tidende
I
(Meddelelser)
DET EUROPÆISKE ØKONOMISKE SAMARBEJDSOMRA ˚DE
MEDDELELSE FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN
Retningslinjer for vertikale begrænsninger
(2002/C 122/01)
INDHOLDSFORTEGNELSE
Afsnit Side
I. INDLEDNING . ............................................................... 1 – 7 3
1. Formålet med retningslinjerne . . . ........................................... 1 – 4 3
2. Anvendelse af artikel 53 på vertikale aftaler . . . ............................... 5 – 7 4
II. VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER IND UNDER ARTIKEL 53,
STK. 1 . . ..................................................................... 8–20 4
1. Bagatelaftaler og små og mellemstore virksomheder . .......................... 8–11 4
2. Agentaftaler . . . ........................................................... 12–20 5
III. GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSE . . . ....................................... 21–70 7
1. Legalitetsformodning . . . .................................................. 21–22 7
2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde . . ......................... 23–45 7
3. Alvorlige begrænsninger efter gruppefritagelsesforordningen . .................. 46–56 12
4. Betingelserne efter gruppefritagelsesforordningen ............................. 57–61 15
5. Ingen illegalitetsformodning uden for gruppefritagelsesforordningen ............ 6 2 1 6
6. Ingen unødige anmeldelser ................................................. 63–65 16
7. Adskillelse . .............................................................. 66–67 17
8. Distribution af flere produkter via samme distributionssystem ................. 68–69 17
9. Overgangsperiode . ....................................................... 7 0 1 7
IV. GRUPPEFRITAGELSENS INDDRAGELSE OG UANVENDELIGHED . . ................ 71–87 17
1. Inddragelsesproceduren . ................................................... 71–79 17
2. Uanvendelighed . . ......................................................... 80–87 19
C 122/2 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
V. MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MARKEDSANDELE . . ............ 88–99 20
1. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 88 20
2. Det relevante marked for beregning af markedsandelstærsklen på 30 % efter
gruppefritagelsesforordningen ............................................. 89–95 20
3. Det relevante marked for individuel vurdering ................................ 9 6 2 1
4. Beregning af markedsandelen efter gruppefritagelsesforordningen . .............. 97–99 22
VI. HÅNDHÆVELSESPOLITIK I KONKRETE TILFÆLDE . . ............................ 100–229 22
1. Analysegrundlaget ..................................................... 103–136 23
1.1. Negative virkninger af vertikale begrænsninger ............................ 103–114 23
1.2. Positive virkninger af vertikale begrænsninger ............................. 115–118 25
1.3. Generelle regler for vurderingen af vertikale begrænsninger . . . .............. 1 1 9 2 7
1.4. Analysemetoder . ...................................................... 120–136 28
1.4.1. Relevante faktorer for vurderingen efter artikel 53, stk. 1 . .................. 121–133 28
1.4.2. Relevante faktorer for vurderingen efter artikel 53, stk. 3 . .................. 134–136 30
2. Analyse af bestemte former for vertikale begrænsninger .................... 137–229 31
2.1. Mærkeeksklusivitet ..................................................... 138–160 31
2.2. Eneforhandling . ....................................................... 161–177 35
2.3. Eksklusiv kundetildeling . ............................................... 178–183 38
2.4. Selektiv distribution . ................................................... 184–198 39
2.5. Franchising . .......................................................... 199–201 42
2.6. Eksklusiv levering ...................................................... 202–214 44
2.7. Kombinationsklausule . . . ............................................... 215–224 46
2.8. Vejledende og maksimale videresalgspriser ................................ 225–228 47
2.9. Andre vertikale begrænsninger . . . ....................................... 2 2 9 4 8
23.5.2002 DA C 122/3 De Europæiske Fællesskabers Tidende
A. Denne meddelelse er udstedt i henhold til reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske
Samarbejdsområde (EØS-aftalen) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en Tilsynsmyn-dighed og en Domstol (aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen).
B. Europa-Kommissionen har udstedt en meddelelse med titlen »Retningslinjer for vertikale begræns-
ninger« (
1). Denne ikke-bindende tekst opstiller de principper, som Europa-Kommissionen lægger
til grund for sin vurdering af vertikale aftaler under EF-traktatens artikel 81.
C. EFTA-Tilsynsmyndigheden anser ovennævnte tekst som EØS-relevant. For at opretholde lige
konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne overalt i Det
Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende
meddelelse i henhold til de beføjelser, der gives den i artikel 5, stk. 2, litra b), i aftalen omTilsynsmyndigheden og Domstolen. Den agter at følge samme principper og regler som anført i
denne meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler på de enkelte sager.
D. Nærværende meddelelse erstatter Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende de retsakter, der er
anført under punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen (Europa-Kommissionens forordning (EØF)nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier
af eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler (
2).
— afsnit IV (nr. 71-87) indeholder principperne forI.INDLEDNINGgruppefritagelsens inddragelse og uanvendelighed
— afsnit V (nr. 88-99) behandler spørgsmål vedrøren-1. Formålet med retningslinjernede markedsafgrænsning og beregning af markeds-
andele
(1) I disse retningslinjer fastsættes principperne for vurde-
ring af vertikale aftaler efter EØS-aftalens artikel 53.
— afsnit VI (nr. 100-229) beskriver EFTA-Tilsyns- Begrebet vertikale aftaler er defineret i artikel 2, stk. 1, i
myndighedens generelle analysegrundlag og hånd- den retsakt, der er anført i punkt 2 i bilag XIV til
hævelsespolitik i konkrete sager vedrørende verti- EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 2790/99 (3)) om
kale aftaler. anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på vertikale
aftaler og samordnet praksis (»gruppefritagelseforord-
ningen«) (se punkt 23 til 45). Disse retningslinjer
påvirker ikke en eventuelt parallel anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 på vertikale aftaler. Retningslinjerne
er opbygget således:
(2) Analysen efter disse retningslinjer finder anvendelse på
både varer og tjenester, der er omfattet af EØS-aftalens
anvendelsesområde (4), selv om visse vertikale begræns-
— afsnit II (nr. 8-20) beskriver de vertikale aftaler, der ninger fortrinsvis anvendes inden for varedistribution.
normalt ikke falder ind under artikel 53,stk. 1 Tilsvarende kan der indgås vertikale aftaler om mellem-
produkter og endelige produkter og tjenester. Medmin-
dre andet er anført, gælder analysen og argumenternei teksten for alle typer varer og tjenester og alle — afsnit III (nr. 21-70) omhandler anvendelsen af
gruppefritagelsesforordningen omsætningsled. Udtrykket »produkter« omfatter både
varer og tjenester. Udtrykkene »leverandør« og »køber«anvendes for alle omsætningsled.
(1) EFT C 291 af 13.10.2000, s. 1.
(2) EFT L 153 af 18.6.1994, s. 13 og EØS-tillægget til EFT nr. 15 af
18.6.1994, s. 12, som ændret i EFT L 186 af 21.7.1994, s. 69, og
EØS-tillægget til EFT nr. 22 af 21.7.1994, s. 17. Se i dennehenseende også nr. 70 nedenfor. (
4) Det skal bemærkes, at EØS-aftalens anvendelsesområde er reduce-
ret i forhold til EF-traktatens, f.eks. er der ingen toldunion og kun (3) EFT L 336 af 29.12.1999, s. 21, som indføjet i EØS-aftalen ved
afgørelse truffet af Det Blandede EØS-udvalg nr. 18/2000 af begrænset anvendelse for så vidt angår visse produktioner som
omhandlet i EØS-aftalens artikel 8. 28. januar 2000, EFT L 103 af 12.4.2001, s. 36.
C 122/4 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(3) Med udsendelsen af disse retningslinjer har EFTA- (7) Det vigtigste formål med EØS’ konkurrencepolitik er at
beskytte konkurrencen, fordi man herved fremmer Tilsynsmyndigheden ønsket at gøre det lettere for
virksomhederne selv at foretage en vurdering af deres forbrugervelfærden og skaber en effektiv ressourceallo-
kering. Ved anvendelsen af EØS’ konkurrenceregler vertikale aftaler efter EØS-konkurrencereglerne. De kri-
terier, der opstilles i disse retningslinjer, skal anvendes i vil EFTA-Tilsynsmyndigheden anlægge en økonomisk
synsvinkel, der er baseret på virkningerne på markedet; lyset af de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag.
Dette udelukker en rent mekanisk anvendelse. Hver sag vertikale aftaler skal analyseres i deres retlige og økono-
miske sammenhæng. I relation til restriktioner, der har skal vurderes på grundlag af dens konkrete omstændig-
heder. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil anvende retnings- til formål at begrænse konkurrencen, jf. gruppefritagel-
sesforordningens artikel 4, er EFTA-Tilsynsmyndighe- linjerne (5) på en rimelig og fleksibel måde.
den dog ikke forpligtet til at foretage en vurdering af defaktiske virkninger på markedet. For så vidt angår EØS-
aftalens anvendelsesområde er markedsintegrationen et
(4) Disse retningslinjer foregriber ikke den fortolkning, som
yderligere mål for EØS’ konkurrencepolitik (8). Virksom- EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Retten i Første
hederne bør ikke kunne skabe private barrierer i det af Instans måtte anlægge med hensyn til anvendelsen af
EØS-aftalen omfattede område, hvor det er lykkedes at EF-traktatens artikel 81 (6) og EØS-aftalens artikel 53 på
få fjernet de statslige. vertikale aftaler.
2. Anvendelse af artikel 53 på vertikale aftaler
II. VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER
IND UNDER ARTIKEL 53, STK. 1
(5) EØS-aftalens artikel 53 finder anvendelse på vertikale
aftaler, der kan påvirke handelen mellem stater inden
for det af aftalen omfattede område, og som hindrer,begrænser eller fordrejer konkurrencen (i det følgende
benævnt »vertikale begrænsninger«) (
7). For vertikale
1. Bagatelaftaler og små og mellemstore virksomheder begrænsninger udgør artikel 53 et hensigtsmæssigt
retsgrundlag for en vurdering, der tilgodeser såvel de
konkurrenceskadelige som de konkurrencefremmende
virkninger: artikel 53, stk. 1, forbyder aftaler, der(8) Aftaler, der ikke kan påvirke handelen på det af EØS-mærkbart begrænser eller fordrejer konkurrencen, mensaftalen omfattede område mærkbart, eller som ikke harartikel 53, stk. 3, giver mulighed for at fritage sådannetil formål eller til følge at begrænse konkurrencenaftaler, hvis de medfører effektivitetsfordele, der ermærkbart, falder ikke ind under artikel 53, stk. 1.tilstrækkelige til at opveje de konkurrenceskadeligeGruppefritagelsen finder kun anvendelse på aftaler, dervirkninger.falder ind under artikel 53, stk. 1. Disse retningslinjer
har ingen indvirkning på anvendelsen af den gældende
eller fremtidige »bagatelmeddelelse« (9).
(6) De fleste vertikale begrænsninger giver kun anledning
til konkurrencemæssige problemer, når der ikke ertilstrækkelig konkurrence mellem forskellige mærker
(»interbrand-konkurrence«), dvs. når der foreligger en
(9) Med forbehold af de betingelser, der er fastsat i nr. 11,
18 og 20 i bagatelmeddelelsen vedrørende alvorlige vis markedsstyrke på leverandør- eller købersiden eller
på begge sider. I de situationer, hvor der ikke er begrænsninger og kumulative virkninger, anses vertikale
aftaler mellem virksomheder, der ikke har en marked- tilstrækkelig interbrand-konkurrence, er det vigtigt at
beskytte både interbrand- og intrabrand-konkurrencen sandel på over 10 % på det relevante marked, normalt
ikke for at falde ind under artikel 53, stk. 1. Der gælder (dvs. konkurrence inden for et og samme mærke).
ikke nogen formodning for, at vertikale aftaler mellemvirksomheder med en markedsandel på over 10 %
automatisk er i strid med artikel 53, stk. 1. Aftaler
mellem virksomheder med en større markedsandel
(5) EFTA-Tilsynsmyndigheden og Europa-Kommissionen deler i hen-
hold til reglerne i EØS-aftalens artikel 56 sagsbehandlingskompe-tencen i enkelttilfælde, der falder ind under EØS-aftalens artikel 53og 54. Kun én myndighed kan træffe beslutning i en konkret sag.
(6) Sådanne afgørelser er i henhold til EØS-aftalens artikel 6 og
artikel 3 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen relevante (8) Det forhold, at EØS-aftalen har et begrænset anvendelsesområde i
forhold til EF-traktaten kan påvirke vurderingen af markedsinte- for Myndighedens praksis.
(7) Jf. bl.a. EF-Domstolens dom i forenede sager nr. 56 og 58/64 grationen mellem EFTA-staterne og mellem EFTA-staterne og
Fællesskabet. Grundig-Consten mod Kommissionen, Sml. 1966, s. 245; sag 56/
65 Technique Minière mod Machinenbau Ulm GmbH, Sml. 1966, (9) Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke falder ind
under EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, EFT L 200 af 16.7.1998, s. 211, og Førsteinstansrettens afgørelse i sag nr. T 77/92 Parker
Pen Ltd. mod Kommissionen, Sml. 1994-II, s. 549. s. 55, og EØS-tillægget til EFT nr. 28 af 16.7.1998, s. 13.
23.5.2002 DA C 122/5 De Europæiske Fællesskabers Tidende
end de 10 % har ikke nødvendigvis nogen mærkbar 2. Agentaftaler
indvirkning på handelen mellem stater inden for det afEØS-aftalen omfattede område og medfører heller ikke
nødvendigvis nogen mærkbar konkurrencebegræns-
(12) Nr. 12-20 erstatter meddelelsen om aftaler med handels- ning (10). Sådanne aftaler skal vurderes i deres retlige og
repræsentanter om enerepræsentation fra 1994 (13). De økonomiske sammenhæng. Kriterierne for vurdering af
skal læses i sammenhæng med den retsakt, der henvises konkrete aftaler er anført i nr. 100-229.
til i nr. 30 i bilag VII til EØS-aftalen (Rådets direktiv 86/
653/EØF om samordning af medlemsstaternes lovgiv-
ning om selvstændige handelsagenter (14)). Agentaftaler
omfatter den situation, hvor en juridisk eller fysiskperson (agenten) bemyndiges til på en anden persons
vegne (agenturgiver), enten i agentens eget navn eller i
agenturgivers navn at forhandle og/eller indgå kontrak-ter om:
(10) Med hensyn til alvorlige begrænsninger, der defineresi bagatelmeddelelsen, kan artikel 53, stk. 1, finde
anvendelse, selv om tærsklen på 10 % ikke er overskre-
— agenturgivers køb af varer eller tjenester, eller det, forudsat at handelen mellem stater inden for det af
EØS-aftalen omfattede område og konkurrenceforhol-
dene påvirkes mærkbart. Der henvises i denne forbindel-
se til retspraksis fra EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og — salg af varer eller tjenester, der leveres af agentur-
Retten i Første Instans på området (
11). Der henvises giver.
endvidere til den særlige situation, der foreligger, når
der er tale om at lancere et nyt produkt eller komme
ind på et nyt marked, og som behandles i disse
retningslinjer i nr. 119, punkt 10. (13) Såfremt der er tale om egentlige agentaftaler, falder deforpligtelser, der pålægges agenten med hensyn tilkontrakter, som forhandles og/eller indgås på agenturgi-
vers vegne, ikke ind under artikel 53, stk. 1. Den
afgørende faktor for, om artikel 53, stk. 1, finderanvendelse, er den økonomiske eller kommercielle
risiko, der påhviler agenten i forbindelse med den
virksomhed, hvortil han er blevet udpeget som agent afagenturgiver. I denne forbindelse er det ikke relevant for
(11) Medmindre der er tale om kumulative virkninger og
vurderingen, om agenten handler for én eller flere alvorlige begrænsninger er det endvidere EFTA-Tilsyns-
agenturgivere. Uegentlige agentaftaler vil kunne falde myndighedens opfattelse, at aftaler mellem små og
ind under artikel 53, stk. 1, og i så fald finder mellemstore virksomheder som defineret i EFTA-Til-
gruppefritagelsesforordningen samt de øvrige afsnit i synsmyndighedens afgørelse nr. 112/96/KOL (12) sjæl-
disse retningslinjer anvendelse. dent mærkbart vil kunne påvirke handelen mellem EØS-
aftalens kontraherende parter eller mærkbart begrænsekonkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 1, og
derfor normalt ikke falder ind under artikel 53, stk. 1. I
(14) Der er to typer økonomiske eller kommercielle risici,tilfælde hvor sådanne aftaler alligevel opfylder betingel-
som er afgørende for, hvorvidt en konkret agentaftaleserne for anvendelse af artikel 53, stk. 1, vil EFTA-falder ind under artikel 53, stk. 1. For det første risici,Tilsynsmyndigheden normalt ikke indlede en procedure,der er direkte forbundet med de kontrakter, som agentenidet der ikke foreligger en tilstrækkelig fælles interesse
indgår og/eller forhandler på agenturgivers vegne, somfor så vidt angår EØS-aftalen, medmindre disse virksom-f.eks. finansiering af lagre. For det andet risici i forbindel-heder tilsammen eller hver især indtager en domineren-se med markedsspecifikke investeringer. Der er her talede stilling på en væsentlig del af det af EØS-aftalen
om investeringer, der specifikt er nødvendige for denomfattede område.type virksomhed, som agenten af agenturgiver er blevet
udpeget til at udøve, dvs. nødvendige for at agenten
kan indgå og/eller forhandle den pågældende type
kontrakter. Sådanne investeringer er normalt irreversi-ble (»sunk costs«), såfremt de ikke kan anvendes til andre
aktiviteter eller alene kan sælges med betydeligt tab i det
tilfælde, hvor den pågældende virksomhed opgives.
(10) Jf. Førsteinstansrettens afgørelse i sag nr. T-7/93, Langnese-Iglo
GmbH mod Kommissionen, Sml. 1995, s. II-1533, præmis 98.
(11) Jf. EF-Domstolens dom i sag nr. 5/69, Völk mod Vervaeke, Sml.
1969, s. 69; sag nr. 1/71, Cadillon mod Höss, Sml. 1971, s. 351
og sag C-306/96, Javico mod Yves Saint Laurent, Sml. 1998, s. I-1983, præmis 16 og 17. (
13) EFT L 153 af 18.6.1994, s. 23 og EØS-tillægget til EFT nr. 15 af
18.6.1994, s. 22. (12) EFT L 42 af 13.2.1997, s. 33. Svarer til Europa-Kommissionens
henstilling 96/280/EF EFT L 107 af 30.4.1996, s. 4. (14) EFT L 382 af 31.12.1986.
C 122/6 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(15) Agentaftalen falder ikke ind under artikel 53, stk. 1, hvis er ansvarlig for fejl (f.eks. ved ikke at overholde
rimelige sikkerhedsforanstaltninger for at undgå agenten ikke eller kun i ubetydeligt omfang bærer risici
i relation til de kontrakter, der indgås og/eller forhandles tab af lagre)
på agenturgivers vegne og i relation til markedsspecifik-
ke investeringer vedrørende det pågældende aktivitets-område. I sådanne tilfælde indgår salgs- eller købsfunk- — ikke etablerer og/eller driver et eftersalgsservice-,
tionen i agenturgivers virksomhed, selv om agenten er reparations- eller garantisystem uden at blive holdt
en særskilt virksomhed. Agenturgiver bærer således de fuldt skadesløs af agenturgiver
dermed forbundne økonomiske og kommercielle risici,
og agenten udøver ikke nogen selvstændig økonomisk
virksomhed i relation til de aktiviteter, som agenturgiver— ikke foretager markedsspecifikke investeringer ihar udpeget agenten til at udføre. I modsat fald ansesudstyr, lokaler eller uddannelse af personale, somagenturaftalen for at være en uegentlig agenturaftale ogf.eks. en benzinopbevaringstank i forbindelse medkan falde ind under artikel 53, stk. 1. I så fald bærerdetailsalg af benzin eller bestemt software tilagenten disse risici og han behandles som selvstændigsalg af forsikringspolicer, når der er tale omforhandler, der frit skal kunne fastlægge sin marketing-forsikringsagenterstrategi for at kunne få dækket sine kontrakt- eller
markedsspecifikke investeringer. Risici, som er knyttet
til selve den virksomhed, som består i at levere agent-— ikke påtager sig ansvaret over for tredjemandydelser i almindelighed, såsom risikoen for, at agentensfor skade, der forvoldes af det solgte produktindkomst kommer til at afhænge af, hvor godt han(produktansvar), medmindre denne som agent erudfører sit arbejde som agent, eller som er forbundetansvarlig for fejl i den forbindelsemed generelle investeringer i f.eks. lokaler eller persona-
le, er ikke afgørende for denne vurdering.
— ikke påtager sig ansvaret for kundernes manglende
opfyldelse af kontrakten, med undtagelse af forta-
belse af agentens provision, medmindre agenten eransvarlig for fejl (f.eks. ved ikke at overholde
rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstalt-
(16) Risikospørgsmålet må vurderes fra sag til sag og ud fra ninger eller ved ikke at træffe rimelige foranstalt-
de økonomiske realiteter frem for den juridiske form. ninger til indberetning af tyveri til agenturgiver
Ikke desto mindre er det EFTA-Tilsynsmyndighedens eller politiet eller at videregive til agenturgiver alle
opfattelse, at artikel 53, stk. 1, normalt ikke finder tilgængelige oplysninger om kundens finansielle
anvendelse på forpligtelser, som pålægges agenten med pålidelighed).
hensyn til kontrakter, der forhandles og/eller indgås på
agenturgivers vegne, når agenten ikke har ejendomsret-ten til de købte eller solgte kontraktvarer, eller ikke selv
yder kontrakttjenesterne, og når agenten:
(17) Denne liste er ikke udtømmende; men når agenten
påtager sig én eller flere af ovennævnte risici elleromkostninger, kan artikel 53, stk. 1, finde anvendelse
på samme måde som på andre vertikale aftaler.
— ikke bidrager til dækning af omkostningerne ved
levering/køb af kontraktvarerne eller-tjenesterne,
(18) Hvis en agentaftale ikke falder ind under artikel 53, herunder omkostninger ved transport af varerne.
stk. 1, vil alle forpligtelser, der påhviler agenten i Dette udelukker ikke agenten fra at udføre tran-
forbindelse med de kontrakter, der indgås og/eller sporten, hvis omkostningerne derved dækkes af
forhandles på agenturgivers vegne, heller ikke falde agenturgiver
ind under artikel 53, stk. 1. Følgende forpligtelser
påhvilende agenten vil normalt blive anset for at indgå
som en integreret del af agentaftalen, da de hver især
vedrører agenturgivers muligheder for at bestemmeomfanget af agentens virksomhed i forbindelse med — ikke, hverken direkte eller indirekte, er forpligtet
kontraktvarerne eller -tjenesterne, hvilket er afgørende, til at investere i salgsfremmende foranstaltninger,
hvis agenturgiver skal bære risiciene og dermed være i som f.eks. at bidrage til agenturgivers reklamebud-
stand til at fastlægge forretningsstrategien: getter
— begrænsninger med hensyn til det område, hvor
agenten kan sælge disse varer eller tjenester
— ikke for egen regning og risiko lagerfører kontrakt-
varerne, inklusive omkostningerne ved finansiering
af og tab på lagre, og omkostningsfrit kan returnere — begrænsninger med hensyn til, hvilke kunder agen-
ten må sælge disse varer eller tjenester til usolgte varer til agenturgiver, medmindre agenten
23.5.2002 DA C 122/7 De Europæiske Fællesskabers Tidende
— den pris og de betingelser, agenten skal anvende køberens markedsandel på det marked, hvor han køber
aftalevarerne eller -tjenesterne, der ikke må overstige ved salg eller køb af disse varer eller tjenester.
30 %, hvis forordningen skal finde anvendelse. Med
hensyn til markedsandele henvises til afsnit V nr. 88-
99.
(19) Ud over bestemmelser om vilkårene for agentens salgeller køb af kontraktvarer eller tjenester på agenturgiversvegne indeholder agentaftaler ofte bestemmelser om
forholdet mellem agenten og agenturgiver. De kan især
(22) Ud fra en økonomisk synsvinkel kan en vertikal aftale
indeholde en bestemmelse om, at agenturgiver ikke påvirke ikke blot markedet mellem leverandøren og
må udpege andre agenter i relation til en bestemt køberen, men også køberens markeder i de efterfølgende
transaktionstype eller kundegruppe eller et bestemt omsætningsled. Den forenklede fremgangsmåde i grup-
område (eneagentur), og/eller en bestemmelse om, at pefritagelsesforordningen, hvor der kun tages hensyn til
agenten ikke må optræde som agent eller forhandler leverandørens eller køberens markedsandel (afhængig af
for virksomheder, der konkurrerer med agenturgiver den konkrete sag) på markedet mellem disse to parter,
(konkurrenceklausuler). Bestemmelser om eneagentur er begrundet i, at virkningerne på markederne i de
vedrører kun intrabrand-konkurrence og vil normalt efterfølgende omsætningsled generelt er begrænsede,
ikke have konkurrencebegrænsende virkninger. Konkur- hvis markedsandelen er på under 30 %. Det letter også
renceklausuler, herunder forbud mod konkurrence efter anvendelsen af forordningen og forbedrer retssikkerhe-
aftalens ophør, vedrører konkurrence mellem forskellige den, at det kun er markedet mellem leverandøren og
mærker og kan være i strid med artikel 53, stk. 1, hvis køberen, der skal undersøges, men muligheden for at
de medfører afskærmning af det relevante marked for inddrage gruppefritagelsen (jf. nr. 71-87) opretholdes
salg eller køb af kontraktvarerne eller tjenesterne (jf. dog for dermed at kunne afhjælpe eventuelle problemer
afsnit VI.2.1). på andre tilstødende markeder.
(20) En agentaftale kan også falde ind under artikel 53,
stk. 1, selv om agenturgiver bærer alle de relevante
økonomiske og kommercielle risici, når den letter
2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde ulovlig samordning. Dette kan for eksempel være tilfæl-
det, når en række agenturgivere benytter de samme
agenter og kollektivt udelukker andre fra at benyttedisse agenter, eller når de benytter agenterne til at
foretage samordning af marketingstrategierne eller ud-
veksler følsomme markedsoplysninger mellem agentur-i) Definition af vertikale aftalergiverne.
(23) Vertikale aftaler defineres i gruppefritagelsesforordnin-
gens artikel 2, stk. 1, som »aftaler eller samordnetpraksis mellem to eller flere virksomheder, der hvad
aftalen angår, virker inden for forskellige produktions-
III. GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSE
eller distributionsled, når disse aftaler eller denne praksis
vedrørende de betingelser, hvorpå parterne kan købe,
sælge eller videresælge visse varer eller tjenester.«
1. Legalitetsformodning(24) Denne definition omfatter tre hovedelementer:
— aftalen eller den samordnede praksis består mellem (21) Med gruppefritagelsen skabes en legalitetsformodning
vedrørende vertikale aftaler afhængig af leverandørens to eller flere virksomheder. Vertikale aftaler med
endelige forbrugere, der ikke driver erhvervsvirk- eller køberens markedsandel. I henhold til gruppefrita-
gelsesforordningens artikel 3 er det normalt leverandø- somhed, er ikke omfattet af definitionen. Generelt
falder aftaler med endelige forbrugere ikke ind rens markedsandel på det marked, hvor han sælger
aftalevarerne eller -tjenesterne, der er afgørende for, om under artikel 53, stk. 1, da denne artikel kun
finder anvendelse på aftaler mellem virksomheder, gruppefritagelsen finder anvendelse. Denne markedsan-
del må ikke overstige 30 %, hvis forordningen skal vedtagelser inden for sammenslutninger af virk-
somheder og samordnet praksis. Dette påvirker finde anvendelse. Det er kun i relation til aftaler,
der indeholder en eksklusiv leveringsforpligtelse som ikke den eventuelle anvendelse af EØS-aftalens
artikel 54. defineret i forordningens artikel 1, litra c), at det er
C 122/8 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
— aftalen eller den samordnede praksis består mellem bejde. Desuden udelukker artikel 2, stk. 2-5, direkte eller
indirekte, visse vertikale aftaler fra gruppefritagelsen. virksomheder, der i relation til aftalen opererer i
forskellige produktions- eller distributionsled. Der
kan for eksempel være tale om, at en virksomhed
fremstiller et råmateriale, som den anden brugersom input, eller at den ene virksomhed er produ-
cent, den anden grossist og den tredje detailfor-
handler. Dette udelukker ikke, at en virksomhedkan være aktiv i mere end ét produktions- eller
distributionsled
ii) Vertikale aftaler mellem konkurrenter
— aftalen eller den samordnede praksis vedrører de
betingelser, hvorpå aftaleparterne, dvs. leverandø-
(26) Forordningens artikel 2, stk. 4, udelukker udtrykkeligtren og køberen, »kan købe, sælge eller videresælge»vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder«visse varer eller tjenester«. Dette afspejler, at grup-fra dens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellempefritagelsesforordningen tager sigte på at omfattekonkurrenter vil blive behandlet i de kommende ret-købs- og distributionsaftaler. Der er her tale omningslinjer for anvendelsen af artikel 53 på horisontaltaftaler, som vedrører betingelserne for køb, salgsamarbejde for så vidt angår mulige virkninger i form afeller videresalg af varer eller tjenester, der leveresulovlig samordning (16). Aftalernes vertikale aspekteraf leverandøren, og/eller betingelserne for køberensskal imidlertid vurderes efter nærværende retningslinjer.salg af de varer eller tjenester, hvori ovennævnteI forordningens artikel 1, litra a), defineres konkurreren-varer eller tjenester indgår. I forbindelse medde virksomheder som »faktiske eller potentielle leveran-anvendelsen af gruppefritagelsesforordningendører på det samme produktmarked«, uanset om de eranses både de varer eller tjenester, der leveres afkonkurrenter på det samme geografiske marked eller ej.leverandøren, og de varer eller tjenester, hvori deKonkurrerende virksomheder er virksomheder, der erindgår, som aftalevarer eller -tjenester. Gruppefrita-faktiske eller potentielle leverandører af aftalevarernegelsesforordningen finder anvendelse på vertikaleeller -tjenesterne eller varer og tjenester, der er substitu-aftaler om alle varer og tjenester, både færdigpro-erbare hermed. En potentiel leverandør er en virksom-dukter og mellemprodukter. Den eneste undtagelsehed, der ikke for indeværende producerer et konkurre-er automobilsektoren, så længe den er omfattet afrende produkt, men som i mangel af aftalen ville gøreen særlig gruppefritagelsesforordning som dendet som reaktion på en mindre, varig stigning i deretsakt, der henvises til i nr. 4a i bilag XIV til EØS-relative priser. Dette betyder, at virksomheden ville væreaftalen (Europa-Kommissionens forordning (EF)i stand til og med sandsynlighed ville foretage denr. 1475/95 (15)). Køberen kan videresælge denødvendige supplerende investeringer og udbyde pro-leverede varer eller tjenester eller bruge dem somduktet på markedet inden et år. Denne vurdering skalinput i sin egen produktion.baseres på realistiske forhold; en ren teoretisk mulighed
for træde ind på markedet er ikke tilstrækkelig (17).
(25) Forordningen finder også anvendelse på varer, dersælges og købes med henblik på udlejning til tredje-
(16) I henhold til artikel 5, stk. 1, litra b), i aftalen om Tilsynsmyndig-
mand. Egentlige leje- og leasingaftaler er dog ikke heden og Domstolen skal Myndigheden i overensstemmelse med
EØS-retten og for at sikre, at EØS-aftalen virker efter hensigten, omfattet, da der ikke er tale om, at leverandøren sælger
sikre anvendelsen af EØS-aftalens konkurrenceregler. For så vidt varer eller tjenester til køberen. Mere generelt omfatter
angår de ikke-bindende retsakter, som Europa-Kommissionen gruppefritagelsen ikke begrænsninger eller forpligtelser,
vedtager efter EØS-aftalens undertegnelse, skal Myndighedender ikke er knyttet til vilkårene for køb, salg ogvedtage tilsvarende retsakter, når sådanne er relevante for EØS.videresalg, og som parterne kan have indføjet i en ellersIndtil Myndigheden har vedtaget egne meddelelser, agter den atvertikal aftale, såsom et forbud, der forhindrer parterneanvende de principper, der er fastlagt i Kommissionens relevantei at gennemføre uafhængig forsknings- og udviklingsar-meddelelser, herunder Kommissionens retningslinjer for anven-delsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsafta-ler, EFT C 3 af 6.1.2001, s. 2.
(
17) EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det
relevante marked inden for konkurrenceretten i EØS, EFT L 200af 16.7.1998, s. 48, og EØS-tillægget til EFT nr. 28 af 16.7.1998,s. 3, nr. 20-24, samt Europa-Kommissionens beslutning 90/410/
EØF i sag nr. IV/32.009 - Elopak/Metal Box-Odin, EFT L 209 af8.8.1990, s. 15. (
15) EFT L 145 af 29.6.1995, s. 25.
23.5.2002 DA C 122/9 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(27) Der er tre undtagelser fra den generelle bestemmelse sion, at et samarbejde mellem virksomheder om køb
eller salg kan accepteres, skal der foretages en yderligere om, at vertikale aftaler mellem konkurrenter ikke er
omfattet af gruppefritagelsen. Alle tre undtagelser er vurdering af de vertikale aftaler, som sammenslutningen
har indgået med sine leverandører eller sine medlemmer. anført i artikel 2, stk. 4, og vedrører aftaler, der ikke er
gensidige. Herved forstås for eksempel, at en producent Sidstnævnte vurdering skal foretages på grundlag af
gruppefritagelsesforordningen og nærværende retnings- bliver forhandler af en anden producents produkter,
uden at sidstnævnte bliver forhandler af førstnævnte linjer. For eksempel, horisontale aftaler indgået mellem
medlemmerne af sammenslutningen eller beslutninger producents produkter. Ikke-gensidige aftaler mellem
konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsen, hvis (1) truffet af sammenslutningen såsom en beslutning om at
forpligte medlemmerne til at foretage deres indkøb hos køberen har en omsætning der ikke overstiger 100 mio.
EUR, eller (2) leverandøren er producent og forhandler sammenslutningen eller en beslutning om at tildele
medlemmerne eneforhandlingsområder skal i første af varer, mens køberen kun forhandler, men ikke også
fremstiller konkurrerende varer, eller (3) leverandøren omgang vurderes som en horisontal aftale. Kun hvis
denne vurdering er positiv, bliver det relevant at vurdere udbyder tjenester i flere omsætningsled, mens køberen
ikke leverer konkurrerende tjenester i det omsætnings- de vertikale aftaler mellem sammenslutningen og de
enkelte medlemmer eller mellem sammenslutningen og led, hvor han køber aftaletjenesterne. Den anden undta-
gelse omfatter situationer, hvor der er tale om parallel leverandørerne.
distribution, dvs. at producenten af bestemte produkter
også optræder som forhandler heraf og dermed somkonkurrent til selvstændige forhandlere af de pågælden-
de produkter. En forhandler, der giver en producent
specifikationer angående produktion af bestemte pro-dukter under forhandlerens mærke, betragtes ikke som
producent af sådanne mærkevarer. Den tredje undtagel-
iv) Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle se omfatter tilsvarende tilfælde af parallel distribution,
ejendomsrettigheder (IE) men i dette tilfælde vedrørende tjenester, hvor leveran-
døren også leverer tjenester i samme omsætningsled
som køberen.
(30) Efter forordningens artikel 2, stk. 3, omfatter gruppefri-tagelsen vertikale aftaler, der indeholder visse bestem-melser om overdragelse af IE til køberen eller dennes
udnyttelse deraf, hvorved alle andre vertikale aftaler
iii) Sammenslutninger af detailhandlere med bestemmelser om IE udelukkes fra gruppefritagel-
sesforordningen. Forordningen finder anvendelse på
vertikale aftaler med bestemmelser om IE, såfremt
følgende fem betingelser er opfyldt:
(28) Ifølge forordningens artikel 2, stk. 2, omfatter gruppefri-tagelsen vertikale aftaler, der indgås af en sammenslut-
ning af virksomheder, som opfylder visse betingelser,
— bestemmelserne om IE skal indgå som en del af en således at vertikale aftaler, der indgås af alle andre
vertikal aftale, dvs. en aftale, der vedrører de sammenslutninger, udelukkes fra gruppefritagelsesfo-
betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller rordningens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mel-
videresælge visse varer eller tjenester lem en sammenslutning og dens medlemmer eller
mellem en sammenslutning og dens leverandører falder
kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis
samtlige medlemmer af sammenslutningen er detail-handlere af varer (ikke tjenester), og hvis hvert enkelt— IE skal overdrages til eller udnyttes af køberenmedlem har en omsætning, der ikke overstiger 50 mio.
EUR. Detailhandlere er forhandlere, der videresælger
varer til de endelige forbrugere. Såfremt kun et begræn-
set antal medlemmer af sammenslutningen har enomsætning, der ikke væsentligt overstiger tærsklen på — bestemmelserne om IE må ikke være aftalens
50 mio. EUR, vil dette normalt ikke ændre vurderingen hovedformål
efter artikel 53.
— bestemmelserne om IE skal være direkte knyttet til
køberens eller hans kunders anvendelse, salg eller
(29) En virksomhedssammenslutning kan indebære såvelhorisontale som vertikale aftaler. De horisontale aftaler videresalg af varer eller tjenester. I tilfælde af
franchising, hvor udnyttelsen af IE tager sigte på skal vurderes efter principperne i de kommende ret-
ningslinjer om anvendelsen af artikel 53 på horisontalt marketing, forhandles varerne eller tjenesterne af
hovedfranchisetageren eller franchisetagerne. samarbejde. Hvis denne vurdering fører til den konklu-
C 122/10 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
— bestemmelserne om IE må ikke i relation til overførsel af knowhow til en underleverandør (18), ikke
falder ind under gruppefritagelsesforordningen. Vertika- aftalevarerne eller -tjenesterne indeholde konkur-
rencebegrænsninger, der har samme formål eller le aftaler, hvorved køberen kun giver leverandøren
specifikationer, der beskriver de varer eller tjenester, der følge som vertikale begrænsninger, der ikke er
fritaget efter gruppefritagelsesforordningen. skal leveres, er dog omfattet af gruppefritagelsen.
(31) Disse betingelser sikrer, at gruppefritagelsen finderanvendelse på vertikale aftaler, hvor anvendelsen, salget
(34) Tredje betingelse gør det klart, at aftalens hovedformåleller videresalget af varer eller tjenester kan gennemføresikke må være overdragelse af eller licens på IE, hvismere effektivt, fordi IE overdrages til eller udnyttes afgruppefritagelsesforordningen skal finde anvendelse.køberen. Med andre ord kan begrænsninger vedrørendeHovedformålet skal være køb eller distribution af vareroverdragelsen eller udnyttelsen af IE være omfattet afeller tjenester, og bestemmelserne om IE skal bidrage tilgruppefritagelsen, når aftalens hovedformål er køb ellergennemførelsen af den vertikale aftale.distribution af varer eller tjenester.
(32) Den første betingelse gør det klart, at IE skal indgå i en
(35) Den fjerde betingelse kræver, at bestemmelserne om IEaftale om køb eller distribution af varer eller en aftaleletter køberens eller dennes kunders anvendelse, salgom køb eller levering af tjenester og ikke i en aftale omeller videresalg af varer eller tjenester. Varerne elleroverdragelse af eller tildeling af licens på IE medtjenesterne til brug eller videresalg leveres normalt afhenblik på fremstilling af varer eller en ren licensaftale.licensgiver, men kan tillige indkøbes af licenstager fraGruppefritagelsen omfatter for eksempel ikke:tredjemand. Bestemmelserne om IE vedrører normalt
markedsføringen af varer og tjenesteydelser. Dette er
for eksempel tilfældet ved en franchiseaftale, hvor
franchisegiveren til franchisetageren sælger franchiseva-— aftaler, hvorved den ene part giver den anden enrerne til videresalg og desuden giver franchisetagerenopskrift på en bestemt drikkevare samt licens pålicens på udnyttelse af sit varemærke og sin knowhowproduktion herafved markedsføringen af varerne. Omfattet er tillige
tilfælde, hvor leverandøren af en koncentreret ekstrakt
giver køberen licens på at fortynde og aftappe ekstrakteninden produktet sælges som drikkevare.
— aftaler, hvorved den ene part giver den anden en
form eller originalkopi samt licens på at fremstilleog distribuere kopier
(36) Den femte betingelse indebærer navnlig, at bestemmel-serne om IE ikke bør have samme formål eller virkning— rene licenser på et varemærke eller logo medsom nogen af de alvorlige konkurrencebegrænsninger,henblik på afsætningder er opregnet i gruppefritagelsens artikel 4, eller nogen
af de begrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagel-
sens anvendelsesområde i medfør af artikel 5 (jf. nr. 46-
61).— sponsoraftaler om retten til at annoncere sig selv
som officiel sponsor for en begivenhed
(37) IE, der kan betragtes som tjenende til gennemførelsen af — licenser på ophavsrettigheder, såsom radio- og
vertikale aftaler som omhandlet i forordningens arti- tv-kontrakter om retten til at optage og/eller
kel 2, stk. 3, vedrører normalt følgende tre hovedområ- transmittere en begivenhed.
der: varemærker, ophavsrettigheder og knowhow.
(33) Den anden betingelse gør det klart, at gruppefritagelses-
forordningen ikke finder anvendelse, når det er køberen,
der giver leverandøren IE, uanset om disse vedrørerproduktion eller distribution. En aftale om overdragelse
af IE til leverandøren, eventuelt med begrænsninger i (18) Jf. Myndighedens meddelelse om underleveranceaftaler, EFT
leverandørens salg, er ikke omfattet af gruppefritagelsen. L 153 af 18.6.1994, s. 30, og EØS-tillægget til EFT nr. 15 af
18.6.1994, s. 29. Dette betyder især, at underleverancer, der indebærer
23.5.2002 DA C 122/11 De Europæiske Fællesskabers Tidende
Varemærker (43) Licenser i franchiseaftaler er omfattet af gruppefritagel-
sen, hvis alle fem betingelser i punkt 30 er opfyldt.Dette er normalt tilfældet, eftersom franchisegiveren i
(38) En varemærkelicens til en forhandler kan være knyttet henhold til de fleste franchiseaftaler, herunder hoved-
til distributionen af licensgiverens produkter i et bestemt franchiseaftaler, normalt leverer varer og/eller tjenester,
område. Hvis der er tale om en eksklusiv licens, har navnlig tjenester i form af kommerciel eller teknisk
aftalen karakter af en eneforhandlingsaftale. bistand, til franchisetageren. IE gør det lettere for
franchisetageren at videresælge de produkter, der leveresaf franchisegiveren eller en af denne udpeget leverandør,
eller at udnytte disse produkter og sælge de produkter
Ophavsrettigheder og tjenester, der følger heraf. Hvis franchiseaftalen kun
eller i hovedsagen vedrører licenser på IE, er en sådan
aftale ikke omfattet af gruppefritagelsen, men den vil
(39) Forhandlere af varer, der er omfattet af ophavsrettighe- blive behandlet på samme måde som de franchiseaftaler,
der (bøger, software osv.), kan af rettighedshaveren som omfattes af gruppefritagelsen.
forpligtes til kun at videresælge varen på betingelse af,
at køberen, der kan være en anden forhandler eller en
endelig forbruger, ikke krænker ophavsretten. Sådanne
forpligtelser for videreforhandleren er omfattet af grup-(44) Følgende forpligtelser, der er knyttet til IE, anses normalt
pefritagelsen i det omfang de i det hele taget falder ind for nødvendige for at beskytte franchisegiverens intellek-
under artikel 53, stk. 1. tuelle ejendomsrettigheder og er omfattet af gruppefrita-
gelsen, hvis de falder ind under artikel 53, stk. 1:
(40) Aftaler, hvorved fysiske kopier af softwareprodukter
leveres til videresalg, og hvor forhandleren ikke opnår
licens på nogen rettighed over software-produkterne,a) en pligt for franchisetageren til hverken direktemen kun har ret til at videresælge kopien, betragtes ieller indirekte at udøve nogen virksomhed afrelation til gruppefritagelsen som aftaler om leveringtilsvarende artaf varer til videresalg. Ved denne distributionsform
meddeles der kun licens på softwareprodukterne mellem
rettighedshaveren og brugeren af softwareprodukterne.
Der kan være tale om en såkaldt »shrink wrap«-licens,b) en pligt for franchisetageren til ikke at erhvervedvs. at pakken med den fysiske kopi indeholder enøkonomiske interesser i en konkurrerende virk-række betingelser, som den endelige forbruger anses forsomhed, således at han får indflydelse på denneat have accepteret, når han har åbnet pakken.virksomheds økonomiske adfærd
(41) Købere af hardware, der indeholder ophavsretligt be-
skyttet software, kan af rettighedshaveren blive pålagtc) en pligt for franchisetageren til ikke at videregiveet forbud mod at krænke ophavsretten, f.eks. forbudden af franchisegiveren meddelte knowhow tilmod at lave kopier og videresælge den pågældendetredjemand, så længe denne knowhow ikke ersoftware eller mod at lave kopier og bruge dem ialmindelig kendtforbindelse med anden hardware. Sådanne brugsrestrik-
tioner er omfattet af gruppefritagelsen, i det omfang de
overhovedet falder ind under artikel 53, stk. 1.
d) en pligt for franchisetageren til at videregive alle
erfaringer, som han måtte opnå under sin udnyttel-se af franchisen, til franchisegiveren og give denne Knowhow
og andre franchisetagere ikke-eksklusiv licens på
den knowhow, som disse erfaringer indebærer
(42) Franchiseaftaler, med undtagelse af produktionsfranchi-seaftaler, er det mest oplagte eksempel på, at en
køber får overført knowhow til markedsføringsformål.
e) en pligt for franchisetageren til at underrette Franchiseaftaler omfatter licenser på intellektuelle ejen-
franchisegiveren om krænkelser af de intellektuelle domsrettigheder vedrørende varemærker eller logoer og
ejendomsrettigheder, han har fået licens på, og knowhow med henblik på anvendelse og distribution af
retsforfølge eller bistå franchisegiveren med at varer eller levering af tjenester. Foruden licenser på IE
retsforfølge krænkelser af disse rettigheder yder franchisegiveren normalt franchisetageren kom-
merciel eller teknisk bistand i hele aftalens løbetid,
eksempelvis leveringsservice, uddannelse, rådgivningom fast ejendom, finansiel planlægning mv. Licenserne
og den pågældende bistand er integrerede bestanddele f) en pligt for franchisetageren til ikke at udnytte den
knowhow, han har fået licens på af franchisegive- af den forretningsmetode, der er omfattet af franchiseaf-
talen. ren, til andre formål end udnyttelsen af franchisen
C 122/12 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
g) en pligt for franchisetageren til ikke uden franchise- fastsættelse af forhandleravancen, om fastsættelse af
den maksimale rabat, som en forhandler må yde i giverens samtykke at overdrage til andre de rettig-
heder og forpligtelser, der følger af franchiseaftalen. forhold til et foreskrevet prisniveau, om ordninger,
som gør leverandørrabatter eller refusion af udgifter
til salgsfremmende foranstaltninger betinget af over-holdelse af et bestemt prisniveau, om sammenknytning
v) Forholdet til andre gruppefritagelser af den foreskrevne videresalgspris med konkurrenter-
nes videresalgspriser, samt trusler, intimidering, advar-sler, sanktioner, forsinkelser eller standsning af leveran-
(45) I gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 5, er detcer eller opsigelse af aftalen i relation til iagttagelsenfastsat, at forordningen ikke gælder for vertikale aftaler,af et givet prisniveau. Direkte eller indirekte midler tilhvis genstand er omfattet af anvendelsesområdet forprisfastsættelse kan gøres mere effektive, hvis deandre gruppefritagelsesforordninger. Dette betyder, atkombineres med foranstaltninger, der går ud på atgruppefritagelsen ikke gælder for vertikale aftaler, der erafsløre forhandlere, som anvender lavere priser, f.eks.omfattet af den retsakt, der henvises til i nr. 5 i bilag XIVved indførelse af prisovervågningssystemer eller kravtil EØS-aftalen om teknologioverførsel (Europa-Kom-om, at detailhandlerne skal indberette andre medlem-missionens forordning (EF) nr. 240/96 (19)), af denmer af distributionsnettet, der fraviger det fastsatteretsakt, der henvises til i nr. 4a i bilag XIV til EØS-prisniveau. En direkte eller indirekte prisfastsættelseaftalen om distribution af motorkøretøjer (Europa-kan også gøres mere effektiv, hvis den kombineresKommissionens forordning (EF) nr. 1475/95 (20)), ellermed foranstaltninger, der kan reducere køberensaf de retsakter, der henvises til i nr. 6 og 7 i bilag XIV tilincitament til at sænke videresalgsprisen, som f.eks.EØS-aftalen om fritagelse for vertikale aftaler, der indgåsnår leverandøren trykker en vejledende udsalgspris påsammen med horisontale aftaler (henholdsvis forord-produktet eller forpligter kunden til at anvende enning (EF) nr. 417/85 (21) og 418/85 (22)), eller sådanne»mest begunstiget kunde«-klausul. De samme indirektefremtidige forordninger, som måtte blive indføjet i EØS-midler og de samme »ledsagende« foranstaltninger kanaftalen.bruges til at få maksimumspriser eller vejledende priser
til at fungere som bindende priser. Leverandørens
udlevering af en liste med vejledende priser ellermaksimumspriser til køberen anses dog ikke i sig selv
3. Alvorlige begrænsninger efter gruppefritagelsesforord- for at føre til prisbinding.
ningen
(46) Gruppefritagelsesforordningen indeholder i artikel 4 en
liste over alvorlige begrænsninger, der indebærer, at
hele den vertikale aftale falder uden for gruppefritagel-
sesforordningens anvendelsesområde. Den liste af alvor-lige begrænsninger finder anvendelse på vertikale aftaler
vedrørende handel indenfor det af EØS-aftalens omfatte-
de område. For så vidt angår vertikale aftaler vedrørendeeksport udenfor eller import/reimport fra udenfor Fæl-
lesskabet, henvises til Domstolsafgørelsen i sagen Javico
mod Yves Saint Laurent (
23). Det er også usandsynligt,
at vertikale aftaler, der indeholder disse alvorlige be-
grænsninger, vil kunne meddeles individuel fritagelse.
(48) Hvad angår agentaftaler, fastsætter agenturgiver normalt(47) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningenssalgsprisen, eftersom agenten ikke bliver ejer af varerne.artikel 4, litra a), vedrører bindende videresalgspriser,Hvis en agentaftale imidlertid falder ind under artikel 53,dvs. aftaler eller samordnet praksis, der direkte ellerstk. 1 (jf. nr. 12-20), vil et krav om, at agenten ikke ellerindirekte har til formål at fastsætte en fast ellerkun i begrænset omfang må dele sin, faste eller variable,mindste videresalgspris eller et fast eller mindsteprovision med kunden, udgøre en alvorlig begrænsningprisniveau, som køberen skal overholde. I tilfælde afi henhold til forordningens artikel 4, litra a). Agentenaftalebestemmelser eller samordnet praksis, der direkteskal frit kunne sænke den pris, som kunden faktiskfastsætter videresalgsprisen, er begrænsningen heltskal betale, uden dermed at reducere agenturgiversåbenbar. Prisbinding kan dog også foregå indirekte.indkomst (24).Som eksempel herpå kan nævnes en aftale om
(19) EFT L 31 af 9.2.1996, s. 2.
(20) EFT L 145 af 29.6.1995, s. 25.
(21) EFT L 53 af 2.2.1985, s. 1. (24) Jf. f.eks. Europa-Kommissionens beslutning 91/562/EØF i sag
nr. IV/32.737 - Eirpage, EFT L 306 af 7.11.1991, s. 22, især (22) EFT L 53 af 22.2.1985, s. 5.
(23) Se fodnote 11, s. 5. nr. 6.
23.5.2002 DA C 122/13 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(49) i området eller til kundegruppen af leverandøren og Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens
alle leverandørens øvrige kunder i det af EØS-aftalen artikel 4, litra b), vedrører aftaler eller samordnet praksis,
omfattede område. Leverandøren kan kombinere tilde- der direkte eller indirekte har til formål at begrænse
lingen af et eneforhandlingsområde og en bestemt køberens salg, for så vidt som disse begrænsninger
kundegruppe ved f.eks. at udpege en eneforhandler for vedrører det område, hvor køberen må sælge aftalevarer-
en bestemt kundegruppe i et bestemt område. Denne ne eller tjenesterne, eller den kundegruppe, til hvem han
beskyttelse af eneforhandlingsområder eller eksklusivt må sælge dem. Denne alvorlige begrænsning vedrører
tildelte kundegrupper skal dog tillade passivt salg til markedsafskæring på grundlag af område eller kunde-
sådanne områder eller kundegrupper. I relation til gruppe. Dette kan være en følge af direkte forpligtelser,
anvendelsen af forordningens artikel 4, litra b), definerer såsom et forbud mod at sælge til bestemte kunder eller
EFTA-Tilsynsmyndigheden »aktivt« og »passivt« salg til kunder i bestemte områder eller pligt til at henvise
således: ordrer fra sådanne kunder til andre forhandlere. Den
kan også følge af indirekte foranstaltninger, der tager
sigte på at afholde forhandleren fra at sælge til sådannekunder, som f.eks. afvisning eller reduktion af bonuseller rabatter, leveringsnægtelse, reduktion af leverancereller begrænsning af leverede mængder til efterspørgslen
i det tildelte område eller den tildelte kundegruppe,— Ved »aktivt« salg forstås: aktiv henvendelse tiltrusler om kontraktopsigelse eller pligt til at tilbagegiveindividuelle kunder, der er omfattet af en andenfortjenesten. Den kan desuden være en følge af, atforhandlers eneforhandlingsområde eller eksklu-leverandøren ikke yder en EØS-dækkende garantiservi-sivt tildelte kundegruppe, f.eks. in form af postce, i henhold til hvilken alle forhandlere er forpligtede tileller besøg, eller aktiv henvendelse til en bestemtat yde garantiservice og får udgifterne hertil refunderet afkundegruppe eller bestemte kunder i et enefor-leverandøren, også for så vidt angår produkter, derhandlingsområde, eksklusivt tildelt en anden for-sælges på deres område af andre forhandlere. Sandsyn-handler, gennem reklamer i medierne eller andreligheden for, at en sådan praksis vil blive betragtet somsalgsfremstød, der specifikt er rettet mod denneen begrænsning af køberens videresalg, er endnu større,kundegruppe eller kunder i det pågældende områ-når den kombineres med, at leverandøren indfører etde, eller oprettelse af et lager eller en distribution-overvågningssystem for at kontrollere varernes faktiskeskanal i en anden forhandlers eneforhandlingsom-bestemmelsessted, f.eks. brug af differentieret mærkningråde.eller serienumre. Hvis alle forhandlere pålægges et
forbud mod at sælge til bestemte endelige forbrugere, erder dog ikke tale om en alvorlig begrænsning, hvisforbuddet er objektivt begrundet, såsom et genereltforbud mod salg af farlige stoffer til bestemte kunder afsikkerheds- eller sundhedsmæssige årsager. Det indebæ-
— Ved »passivt« salg forstås: besvarelse af uopfordrede rer at leverandøren heller ikke sælger til disse kunder.
henvendelser fra individuelle kunder, herunder Det betragtes heller ikke som en alvorlig begrænsning,
levering af varer eller tjenester til disse kunder. at forhandleren pålægges pligt til at skilte med leveran-
Generelle reklamer eller salgsfremstød i medierne dørens varemærke.
eller på Internettet, der når kunder, der er omfattet
af andre forhandleres eksklusive områder eller
kundegrupper, men som udgør en rimelig måde tilat nå ud til kunder udenfor andre forhandleres
eneforhandlingsområder eller eksklusivt tildelte
kundegrupper, f.eks. ved at nå ud til kunder i ikke-eksklusive områder eller i et eget område, er passivt
salg.
(50) Der er fire undtagelser fra den alvorlige begrænsning i
gruppefritagelsens artikel 4, litra b). Den første undtagel-se giver en leverandør mulighed for at begrænse sine
(51) Enhver forhandler skal frit kunne benytte Internettet til
direkte kunders aktive salg i et område eller til en at reklamere for eller sælge varer. En begrænsning i
kundegruppe, der er omfattet af en anden kundes forhandlernes brug af Internettet kan kun falde ind
eneforhandlingsret, eller som leverandøren har forbe- under gruppefritagelsen, hvis salgsfremstødene eller
holdt sig selv. Et område eller en kundegruppe er tildelt salget over Internettet vil føre til aktivt salg i andre
på eksklusiv basis, når leverandøren indvilliger i at sælge forhandleres eneforhandlingsområder eller til deres eks-
sit produkt kun til én forhandler til forhandling i et klusivt tildelte kundegrupper. Generelt betragtes brugen
bestemt område eller i forhold til en bestemt kundegrup- af Internettet ikke som en form for aktivt salg i sådanne
områder eller til sådanne kundegrupper, eftersom det er pe og eneforhandleren er beskyttet mod aktivt salg ind
C 122/14 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
en rimelig måde at nå ud til de enkelte kunder på. Den brugere, det være sig erhvervsmæssige brugere eller
endelige forbrugere. Dette betyder, at forhandlere i et omstændighed, at det kan have virkninger uden for
forhandlerens eget område eller egen kundegruppe selektivt distributionssystem, som defineret i forordnin-
gens artikel 1, litra d), ikke må pålægges begrænsninger skyldes teknologiske forhold, dvs. den nemme adgang
uanset geografisk placering. Hvis en kunde besøger en med hensyn til, hvilke brugere eller indkøbsagenter, der
handler på disse brugeres vegne, de må sælge til. For forhandlers websted og kontakter forhandleren, og en
sådan kontakt fører til salg, inklusive levering, skal dette eksempel skal en forhandler i et selektivt distributionssy-
stem også frit kunne reklamere og sælge via Internettet. betragtes som passivt salg. Det sprog, der benyttes på
webstedet eller i meddelelsen, er normalt uden betyd- Selektiv distribution kan kombineres med eneforhand-
ling, forudsat at der ikke på nogen måde forekommer ning i denne forbindelse. I det omfang et websted ikke
specifikt er rettet til kunder i et område eller en begrænsninger med hensyn til aktivt og passivt salg.
Leverandøren kan derfor forpligte sig til kun at levere til kundekategori, der er eksklusivt tildelt en anden for-
handler, f.eks. ved brug af faner eller links på sider, der en enkelt forhandler eller til et begrænset antal forhand-
lere i et givet område. er specielt tilgængelige for disse eksklusivt tildelte
kunder, betragtes webstedet ikke som en form for aktivt
salg. Uopfordrede e-mails, der sendes til individuellekunder eller til bestemte kundegrupper betragtes dog
som aktivt salg. De samme betragtninger gælder for
postordresalg. Uanset det tidligere anførte kan leveran-døren pålægge kvalitetsstandarder for så vidt angår
(54) Ved selektiv distribution er det desuden tilladt at
brugen af webstedet til videresalg af dennes varer, på indskrænke forhandlerens muligheder for at bestemme
samme måde som leverandøren kan opstille kvalitets- beliggenheden af hans forretning. Godkendte forhandle-
standarder for en forretning eller for reklame og salgs- re kan afskæres fra at drive deres virksomhed fra
fremstød i almindelighed. Sidstnævnte kan være relevant forskellige lokaler eller fra at åbne en ny forretning et
i relation til selektiv distribution. Et direkte forbud mod andet sted. Hvis der er tale om en mobil (»omkørende«)
salg over Internettet eller postordresalg er kun tilladt, forretning, kan der afgrænses et område, uden for
hvis det er objektivt begrundet. Leverandøren kan under hvilket denne mobile forretning ikke må drives.
ingen omstændigheder forbeholde sig salg og/eller rekla-
me via Internettet.
(55) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens
artikel 4, litra d), omhandler en begrænsning af krydsle-
verancer mellem godkendte forhandlere i et selektivtdistributionssystem. Det betyder, at en aftale eller sam-
ordnet praksis hverken direkte eller indirekte må have
(52) Der er tre andre undtagelser fra den alvorlige begræns- til formål at forhindre eller begrænse aktivt eller passivt
ning i forordningens artikel 4, litra b). Alle tre undtagel- salg af aftalevarerne mellem de godkendte forhandlere.
ser giver mulighed for at begrænse såvel aktivt som De godkendte forhandlere skal fortsat frit kunne købe
passivt salg. Det er således tilladt at begrænse en aftalevarerne fra andre godkendte forhandlere, hvad
grossists salg til slutbrugere, at pålægge en godkendt enten de driver virksomhed i samme eller andre omsæt-
forhandler i et selektivt distributionssystem begrænsnin- ningsled. Dette indebærer, at selektiv distribution ikke
ger i salget i ethvert omsætningsled til ikke-godkendte kan kombineres med vertikale begrænsninger, der tager
forhandlere, som udøver virksomhed på markeder, hvor sigte på at tvinge forhandlerne til kun at købe aftaleva-
systemet er iværksat, samt at pålægge en køber af rerne fra en bestemt leverandør, f.eks. eksklusivt køb.
komponenter, der leveres til indarbejdning i andre Det betyder også, at der i et selektivt distributionsnet
produkter, begrænsninger med hensyn til videresalg af ikke må pålægges godkendte grossister begrænsninger i
disse til leverandørens konkurrenter. Udtrykket »kom- deres salg af produktet til godkendte detailhandlere.
ponent« omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket
»indarbejdning« omfatter brugen af ethvert input til
produktion af varer.
(56) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens
artikel 4, litra e), vedrører aftaler, hvorved endelige
brugere, selvstændige reparatører og serviceudbydereafskæres fra eller pålægges begrænsninger med hensyn
til at skaffe sig reservedele direkte fra reservedelsprodu-
centen. En aftale mellem en reservedelsproducent og enkunde, der indarbejder disse dele i sit eget produkt
(53) Den alvorlige begrænsning indeholdt i forordningens
artikel 4, litra c), vedrører tilfælde, hvor medlemmer af (originaludstyrsfabrikant), må hverken direkte eller indi-
rekte forhindre eller begrænse producenten af disse et selektivt distributionssystem pålægges begrænsninger
med hensyn til aktivt eller passivt salg til endelige reservedele i at sælge dem til endelige brugere, selvstæn-
23.5.2002 DA C 122/15 De Europæiske Fællesskabers Tidende
dige reparatører eller serviceudbydere. Indirekte be- en femårig konkurrenceklausul, og leverandøren yder
køberen et lån, må tilbagebetalingen af dette lån ikke grænsninger kan navnlig foreligge, når leverandøren
af reservedele pålægges restriktioner med hensyn til faktisk hindre køberen i at opsige konkurrenceklausulen
ved femårsperiodens udløb; tilbagebetalingen skal ske i udlevering af tekniske oplysninger og specialudstyr, der
er en forudsætning for, at brugerne, de selvstændige lige store eller faldende afdrag og må ikke stige i
tidens løb. Dette påvirker ikke muligheden for, f.eks. i reparatører eller serviceudbyderne kan bruge reservede-
lene. forbindelse med en ny distributionskanal, at udsætte
tilbagebetalingen i 1-2 år, indtil salget er nået op pået vist niveau. Køberen skal have mulighed for at
tilbagebetale den resterende gæld, hvis der stadig er et
udestående beløb, når konkurrenceklausulen ophører.
Aftalen kan dog pålægge begrænsninger med hensyn til Hvis leverandøren forsyner køberen med udstyr, der
leverancer af reservedele til reparatører eller serviceud- ikke er relationsspecifikt, skal køberen have mulighed
bydere, som originaludstyrsfabrikanten har udpeget til for at overtage udstyret til markedsværdien ved konkur-
at reparere eller udføre service på sine egne produkter. renceklausulens ophør.
Med andre ord kan originaludstyrsfabrikanten forlange,
at hans eget reparations- og servicenet køber reservede-
lene hos ham.
4. Betingelserne efter gruppefritagelsesforordningen
(59) Femårsgrænsen gælder ikke, når de pågældende varer
eller tjenester videresælges af køberen »fra grunde og
lokaler, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren(57) Gruppefritagelsesforordningens artikel 5 udelukker enlejer af en tredjemand, der ikke er forbundet medrække forpligtelser fra fritagelsen, selv om markedsan-køberen«. I sådanne tilfælde kan konkurrenceklausulendelstærsklen ikke er overskredet. Gruppefritagelsen fin-have samme varighed som den periode, hvori køberender dog fortsat anvendelse på den resterende del af enbenytter salgsstedet [forordningens artikel 5, litra a)].vertikal aftale, hvis denne del kan adskilles fra deBaggrunden for denne undtagelse er, at det normalt erforpligtelser, der ikke er fritaget.urimeligt at forlange, at der uden leverandørens tilladelse
skulle kunne sælges konkurrerende produkter fra grun-
de og lokaler, som leverandøren ejer. Kunstige ejen-
domsretlige konstruktioner, der tager sigte på at undgåfemårsgrænsen, falder ikke ind under denne undtagelse.
(58) Den første forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefri-tagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra a),og vedrører konkurrenceklausuler. Konkurrenceklausu-
ler er bestemmelser, som forpligter køberen til fra
leverandøren eller en virksomhed udpeget af leverandø-
ren at aftage over 80 % af køberens samlede indkøb af
aftalevarerne og -tjenesterne og af varer eller tjenester,der er substituerbare hermed — beregnet på grundlag
af indkøbene i det foregående år — [jf. definitionen i
forordningens artikel 1, litra b)], og som derved forhin-drer køberen i at aftage konkurrerende varer eller
tjenester eller begrænser indkøb heraf til under 20 % af
de samlede indkøb. Hvis der ikke foreligger relevante
(60) Den anden forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefri-tagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra b), oplysninger om køberens indkøb for året inden kontrak-
tens indgåelse, kan køberens bedste skøn over sit og vedrører konkurrenceklausuler, der gælder efter
aftalens ophør. Sådanne klausuler falder normalt ikke samlede årlige behov anvendes. Sådanne konkurrence-
klausuler er ikke omfattet af gruppefritagelsen, hvis de ind under gruppefritagelsesforordningen, medmindre de
er uomgængeligt nødvendige for at beskytte knowhow, er af ubegrænset varighed eller overstiger fem år.
Konkurrenceklausuler, der stiltiende fornys ud over en som leverandøren har overført til køberen, er begrænset
til det salgssted, hvor køberen har drevet virksomhed i periode på fem år, er heller ikke fritaget. Konkurrence-
klausuler er dog fritaget, hvis deres varighed er begræn- aftaleperioden, og højst gælder i et år. Ifølge definitionen
i forordningens artikel 1, litra f), skal den pågældende set til højst fem år, eller fornyelse efter de fem år kræver
begge parters udtrykkelige samtykke, og der ikke er knowhow være »væsentlig«, dvs. »at den pågældende
knowhow omfatter viden, der er uomgængeligt nødven- nogen hindringer, der medfører, at køberen faktisk
forhindres i at opsige konkurrenceklausulen ved femår- dig for køberens brug, salg eller videresalg af aftalevarer-
ne eller -tjenesterne«. speriodens udløb. Hvis aftalen eksempelvis indeholder
C 122/16 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(61) Den tredje forpligtelse, der ikke er omfattet af gruppefri- en sikkerheds skyld. Hvis der opstår en tvist, kan en
virksomhed stadig indgive anmeldelse i overensstem- tagelsen, er omhandlet i forordningens artikel 5, litra c),
og vedrører salg af konkurrerende varer i et selektivt melse med EØS-aftalen (27), og i så fald kan EFTA-
Tilsynsmyndigheden fritage den vertikale aftale med distributionssystem. Gruppefritagelsen omfatter selektiv
distribution kombineret med en konkurrenceklausul, tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor den trådte i
kraft, hvis alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er der forpligter forhandlerne til ikke i almindelighed at
videresælge konkurrerende produkter. Hvis leverandø- opfyldt. En anmeldende part behøver ikke at forklare,
hvorfor aftalen ikke blev anmeldt tidligere, og fritagelse ren imidlertid enten direkte eller indirekte forhindrer de
anerkendte forhandlere i at købe produkter til videresalg med tilbagevirkende kraft vil ikke blive afslået, blot
fordi anmeldelsen ikke blev indgivet tidligere. Enhver hos bestemte konkurrerende leverandører, er en sådan
klausul dog ikke omfattet af gruppefritagelsen. Formålet anmeldelse vil blive vurderet individuelt. Denne ændring
af artikel 4, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til aftalen om med at udelukke denne forpligtelse er at undgå, at
en række leverandører benytter de samme selektive Tilsynsmyndigheden og Domstolen skulle eliminere alle
kunstige sagsanlæg for nationale domstole og dermed salgskanaler og udelukker en eller flere bestemte kon-
kurrenter fra at distribuere deres produkter gennem de styrke den civilretlige håndhævelse af aftaler. Den tager
også højde for den situation, hvor virksomheder ikke pågældende salgskanaler (afskærmning af markedet for
en konkurrerende leverandør, hvilket ville være en form har indgivet anmeldelse, fordi de antog, at aftalen var
omfattet af gruppefritagelsen. for kollektiv boykot) (25).
5. Ingen illegalitetsformodning uden for gruppefritagelses-
forordningen (64) Da anmeldelsestidspunktet ikke længere er afgørende
for EFTA-Tilsynsmyndighedens mulighed for at indrøm-
me fritagelse, må de nationale domstole vurdere sand-synligheden for, at artikel 53, stk. 3, finder anvendelse
(62) Vertikale aftaler, der ikke falder ind under gruppefrita-
på vertikale aftaler, der falder ind under artikel 53, gelsesforordningen, formodes ikke at være ulovlige,
stk. 1. Hvis der er sandsynlighed herfor, bør de stille men vil eventuelt kræve individuel undersøgelse. Virk-
sagen i bero, indtil EFTA-Tilsynsmyndigheden har taget somhederne tilskyndes til selv at vurdere deres aftaler
stilling dertil. De nationale domstole kan dog træffe uden at anmelde dem. I tilfælde hvor EFTA-Tilsynsmyn-
foreløbige forholdsregler, indtil EFTA-Tilsynsmyndighe- digheden foretager en individuel undersøgelse, er det
den har vurderet, om artikel 53, stk. 3, finder anvendel- den, der skal bevise, at den pågældende aftale er i strid
se, som det også er tilfældet, når de forelægger et med artikel 53, stk. 1. Hvis den påviser, at aftalen
præjudicielt spørgsmål for EFTA-Domstolen efter arti- har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, kan
kel 34 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen. virksomhederne fremlægge dokumentation for eventu-
Det er ikke nødvendigt at stille sagen i bero i tilfælde, elle effektivitetsfordele og begrunde, hvorfor et bestemt
hvor en national domstol anmodes om at nedlægge distributionssystem vil kunne medføre fordele, der er
forbud i sager, hvor de selv er kompetente til at relevante for så vidt angår betingelserne for fritagelse
vurdere sandsynligheden for, at artikel 53, stk. 3, finder efter artikel 53, stk. 3.
anvendelse (28).
6. Ingen unødige anmeldelser
(65) EFTA-Tilsynsmyndigheden vil ikke prioritere behandlin-
gen af anmeldelser af vertikale aftaler i sin håndhævelse- (63) Efter artikel 4, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til aftalen
spolitik, medmindre der er tale om sagsanlæg for om Tilsynsmyndigheden og Domstolen, senest ændret
nationale domstole, eller der er indgivet klage. En ved aftale mellem EFTA-staterne af 11. maj 2000 (26),
anmeldelse giver ikke i sig selv en aftale foreløbig kan vertikale aftaler fritages efter artikel 53, stk. 3, fra
gyldighed. Hvis virksomhederne ikke har anmeldt en det tidspunkt, hvor de trådte i kraft, også selv om de
aftale, fordi de i god tro mente, at gruppefritagelsesfo- først anmeldes efter dette tidspunkt. Dette betyder i
rordningens markedsandelstærskel ikke var overskredet, praksis, at man ikke behøver at indgive anmeldelse for
vil EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke pålægge dem bøder.
(25) Et eksempel på indirekte foranstaltninger med sådanne afskær-
mende virkninger findes i Europa-Kommissionens beslutning 92/428/EØF i sag nr. IV/33.542, Givenchy (EFT L 236 af 19.8.1992,
s. 11).
(26) »Aftale mellem EFTA-staterne om ændring af protokol 4 til (27) Se fodnote 5, s. 4.
(28) Jf. EF-Domstolens dom i sag nr. C-234/89, Delimitis mod aftalen om mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyn-
dighed og en domstol«, 11. maj 2000 (ikke offentliggjort). Henninger Bräu, Sml. 1991, I-935, præmis 52.
23.5.2002 DA C 122/17 De Europæiske Fællesskabers Tidende
7. Adskillelse overgangsperiode for vertikale aftaler, der allerede er i
kraft den 1. juni 2000, og som ikke opfylder betingelser-ne for fritagelse efter gruppefritagelsesforordningen,
men opfylder betingelserne for fritagelse efter de grup-
(66) Gruppefritagelsesforordningen fritager vertikale aftaler
pefritagelsesforordninger, der udløb den 31. maj 2000 på betingelse af, at de ikke indeholder eller indebærer
(de retsakter, der henvises til i nr. 2 og 3 i bilag XIV til nogen alvorlig begrænsning, som fastsat i artikel 4. Hvis
EØS-aftalen før ændringerne som følge af Det Blandede der er tale om en eller flere alvorlige begrænsninger,
EØS-Udvalgs afgørelse nr. 18/2000 trådte i kraft den fortabes gruppefritagelsen for hele den vertikale aftale.
1. juni 2000 [Europa-Kommissionens forordninger Alvorlige begrænsninger kan ikke adskilles fra resten af
(EØS) nr. 1983/83, (EØF) nr. 1984/83 og (EØF) aftalen.
nr. 4087/88)]. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse
om disse udløbende retsakter finder heller ikke anven-
delse efter den 31. maj 2000. De sidstnævnte aftaler (67) Adskillelsesprincippet gælder dog for de betingelser, der
kan fortsat indtil den 31. december 2001 drage fordel er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 5.
af de forordninger, der ophører. Aftaler, der indgås af Gruppefritagelsen inddrages derfor kun for den del af
leverandører med en markedsandel på højst 30 %, og den vertikale aftale, der ikke opfylder betingelserne i
som indeholder konkurrenceklausuler med en varighed artikel 5.
på over fem år, er omfattet af gruppefritagelsen, hvis
der den 1. januar 2002 ikke er mere end fem år tilbageaf disse aftalers løbetid.
8. Distribution af flere produkter via samme distributions-
system
(68) Hvis en leverandør benytter samme distributionsaftale
til at distribuere flere forskellige varer/tjenester, kan detsom følge af markedsandelstærsklen forekomme, at
nogle af dem falder ind under gruppefritagelsesforord-
IV. GRUPPEFRITAGELSENS INDDRAGELSE OG UANVEN-ningen, mens andre ikke gør det. I så fald finderDELIGHEDgruppefritagelsesforordningen anvendelse på de varer
og tjenester, for hvilke betingelserne for dens anvendelse
er opfyldt.
(69) For de varer eller tjenester, der ikke er omfattet af
gruppefritagelsen, gælder de almindelige konkurrence-
regler, hvilket betyder:1. Inddragelsesproceduren
— at der ikke er nogen gruppefritagelse, men tillige at
der ikke gælder nogen illegalitetsformodning
(71) Legalitetsformodningen efter gruppefritagelsen kan ind-— at det, hvis der foreligger en overtrædelse afdrages, hvis en vertikal aftale, betragtet enten isoleretartikel 53, stk. 1, som ikke kan fritages, kaneller sammen med tilsvarende aftaler, der anvendes afundersøges, om der inden for rammerne af detkonkurrerende leverandører eller kunder, falder indkonkrete distributionssystem findes egnede rets-under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne imidler til at løse konkurrenceproblemetartikel 53, stk. 3. Dette kan være tilfældet, hvis en
leverandør eller, ved eksklusive leveringsaftaler, en
køber med en markedsandel på højst 30 % indgår en — at den pågældende leverandør, hvis der ikke er
vertikal aftale, der ikke medfører objektive fordele af en egnede retsmidler, er nødt til at gennemføre andre
sådan art og et sådant omfang, at de opvejer aftalens distributionsarrangementer.
konkurrenceskadelige virkninger. Dette kan især være
tilfældet i relation til distribution af varer til endeligeDenne situation kan også opstå, hvor artikel 54 finderforbrugere, der ofte står meget svagere end erhvervskun-anvendelse på nogle produkter, men ikke på andre.der, som aftager mellemprodukter. Ved salg til endelige
forbrugere kan de ulemper, som en vertikal aftalemedfører, have stærkere virkninger end ved salg og køb
af mellemprodukter. Hvis betingelserne i artikel 53,
9. Overgangsperiode stk. 3, ikke er opfyldt, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden, i
tilfælde hvor den har beføjelse til at træffe beslutning i
kraft af EØS-aftalens artikel 56, inddrage gruppefritagel-
sen efter artikel 6 i gruppefritagelsesforordningen for at
(70) Gruppefritagelsesforordningen anvendes fra den 1. juni2000. I forordningens artikel 12 er der fastsat en fastslå en overtrædelse af artikel 53, stk. 1.
C 122/18 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(72) Bevisbyrden for, at aftalen falder ind under artikel 53, anvende EØS’ konkurrenceregler eller i hvert fald at
inddrage gruppefritagelsen, kan EFTA-staten anmode stk. 1, og ikke opfylder alle fire betingelser i artikel 53,
stk. 3, påhviler i forbindelse med inddragelsesprocedu- EFTA-Tilsynsmyndigheden om at indlede en procedure
med henblik herpå. ren EFTA-Tilsynsmyndigheden.
(73) Manglende opfyldelse af betingelserne for en fritagelse
efter artikel 53, stk. 3, vil navnlig kunne foreligge, hvis
konkurrerende leverandørers eller kunders parallelle net(77) Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndighedenaf ensartede vertikale aftaler tilsammen bevirker, atdeler i overensstemmelse med EØS-aftalen artikel 56 ogadgangen til det relevante marked eller konkurrencen påfor så vidt angår fordelingen af sagerne mellem sig,dette marked begrænses betydeligt (kumulativ virkning).enebeføjelser til at indrage gruppefritagelsen over forParallelle vertikale aftalenet anses for at være af sammevertikale aftaler, der begrænser konkurrencen på etart, hvis de omfatter begrænsninger med samme virk-relevant geografisk marked, som er større end en enkeltninger på markedet. Dette vil normalt være tilfældet,EFTA-stats område. Når en enkelt EFTA-stats områdenår konkurrerende leverandørers eller kunders vertikaleeller en del deraf udgør det relevante geografiskebegrænsninger falder ind under en af de fire kategorier,marked, har både den kompetente tilsynsmyndighed ogder er anført i nr. 104-114. En sådan situation kan forden pågældende EFTA-stat kompetence til at inddrageeksempel opstå, når en række leverandører på et markedgruppefritagelsen. Ofte er sådanne tilfælde egnede tilanvender rent kvalitativ selektiv distribution, mensdecentral håndhævelse af de nationale konkurrencemyn-andre anvender kvantitativ selektiv distribution. I sådan-digheder. EFTA-Tilsynsmyndigheden forbeholder signe tilfælde skal der ved vurderingen tages hensyn til dedog ret til at behandle bestemte sager, der er af særligenkelte aftalenets konkurrencebegrænsende virkninger.interesse for EØS-aftalen, f.eks. sager, der vedrører nyeInddragelsen kan eventuelt udelukkende vedrøre deretlige spørgsmål.kvantitative begrænsninger i antallet af anerkendte
forhandlere. Andre tilfælde, hvor en beslutning om
inddragelse af fritagelsen kan komme på tale, omfatterblandt andet situationer, hvor kunden, f.eks. i forbindel-
se med eksklusiv levering eller eneforhandling, har en
betydelig markedsstyrke på det relevante marked i det
(78) Nationale beslutninger om inddragelse af gruppefritagel-
efterfølgende omsætningsled, hvor han videresælger sen skal træffes efter de procedurer, der er fastlagt i
varerne eller leverer tjenesterne. national ret, og har kun virkning på den pågældende
EFTA-stats territorium. Disse nationale beslutninger må
ikke skade den ensartede anvendelse af EØS’ konkurren-ceregler og den fulde virkning af de foranstaltninger,
(74) Ansvaret for en konkurrencebegrænsende kumulativ
der er vedtaget til gennemførelse heraf (30). I overens- virkning kan kun tillægges de virksomheder, der mærk-
stemmelse med dette princip skal de nationale konkur- bart bidrager dertil. Aftaler, der indgås af virksomheder,
rencemyndigheder foretage deres vurdering efter arti- som kun bidrager ubetydeligt til den kumulative virk-
kel 53 på grundlag af de relevante kriterier, der er ning, falder ikke ind under forbuddet i artikel 53,
fastlagt af EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Retten i stk. 1 (29), og er derfor ikke omfattet af inddragelsespro-
Første Instans, og på grundlag af Europa-Kommissio- ceduren. Vurderingen heraf skal foretages på grundlag
nens og EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelser og af kriterierne i nr. 137-229.
beslutningspraksis.
(75) En beslutning om inddragelse af gruppefritagelsen kan
alene have virkning ex nunc, det vil sige, at fritagelsen
af de pågældende aftaler først vil blive påvirket fra det
tidspunkt, hvor inddragelsen træder i kraft. (79) Efter EFTA-Tilsynsmyndigheden opfattelse bør de kon-
sultationsprocedurer, der er fastlagt i meddelelsen omsamarbejdet mellem de nationale konkurrencemyndig-
heder og EFTA-Tilsynsmyndigheden (
31) anvendes for(76) I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 7dermed at afværge risikoen for modstridende beslutnin-kan en EFTA-stats kompetente myndigheder inddrageger og parallelle procedurer.gruppefritagelsen for vertikale aftaler, der har konkur-
rencebegrænsende virkninger på hele eller en del af den
pågældende EFTA-stats område, forudsat at dette har allede karakteristika, der kendetegner et særskilt geografisk
marked. Når en EFTA-stat ikke ved lov har givet de
nationale konkurrencemyndigheder mulighed for at
(30) EF-Domstolens dom i sag nr. 14/68, Walt Wilhelm m.fl. mod
Bundeskartellamt, Sml. 1969, s. 1, præmis 4, og dom i Delimitis-sagen.
(31) EFT C 307 af 12.12.2000, s. 6 og EØS-tillægget til EFT nr. 1 af
12.12.2000, s. 5, nr. 49-53. (29) EF-Domstolens dom i Delimitis-sagen.
23.5.2002 DA C 122/19 De Europæiske Fællesskabers Tidende
2. Uanvendelighed (84) Når den kompetente tilsynsmyndighed skal vurdere, om
det er nødvendigt at anvende artikel 8, vil den overveje,om en individuel inddragelse af fritagelsen ville være et
mere velegnet middel. Dette kan især afhænge af antallet
af konkurrerende virksomheder, der bidrager til enkumulativ virkning på et marked, eller af antallet af
(80) Gruppefritagelsesforordningens artikel 8 giver den kom-berørte geografiske markeder inden for EØS.petente tilsynsmyndighed mulighed for ved forordning
at erklære gruppefritagelsesforordningen uanvendelig
på parallelle net af ensartede vertikale begrænsninger,som omfatter mere end 50 % af et relevant marked.
En sådan foranstaltning er ikke rettet mod bestemte
virksomheder, men gælder for samtlige virksomheder,
hvis aftaler er defineret i retsakten om gruppefritagelsens
(85) Anvendelsesområdet for enhver retsakt, der vedtages i uanvendelighed.
henhold til artikel 8, skal fastlægges klart. Dette indebæ-
rer for det første, at den kompetente tilsynsmyndighed
skal afgrænse det(de) relevante produktmarked(er) og
geografiske marked(er), og for det andet, at den klartskal fastslå, hvilken type vertikal begrænsning, der ikke
(53) Mens inddragelsen af gruppefritagelsen efter artikel 6længere er omfattet af gruppefritagelsen. I sidstnævnteindebærer, at der vedtages en beslutning om, at enhenseende kan den kompetente tilsynsmyndighed til-bestemt virksomhed har overtrådt artikel 53, indebærerpasse forordningens anvendelsesområde efter de kon-en retsakt i henhold til artikel 8 blot, at anvendelsen afkurrencemæssige problemer, den skal løse. Selv om detgruppefritagelsen ikke omfatter de pågældende be-for eksempel forholder sig således, at samtlige parallellegrænsninger og markeder, og at artikel 53, stk. 1 og 3,net af aftaler om mærkevareeksklusivitet skal tages ifuldt ud finder anvendelse. Efter vedtagelsen af en retsaktbetragtning ved fastlæggelsen af markedsdækningen påom, at gruppefritagelsen erklæres uanvendelig på visse50 %, kan den kompetente tilsynsmyndighed begrænsevertikale begrænsninger på et bestemt marked, viluanvendelighedens rækkevidde til kun at omfatte kon-anvendelsen af artikel 53 på konkrete aftaler ske påkurrenceklausuler ud over en bestemt varighed. Aftalergrundlag af de kriterier, der er fastsat i EFTA-Domstol-af kortere varighed eller af mindre restriktiv karakter vilens, EF-Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksiskunne forblive uberørt som følge af, at disse begræns-på området og i EFTA-Tilsynsmyndighedens og Europa-ninger bidrager til markedsafskærmningen i langt min-Kommissionens meddelelser og beslutningspraksis. Hvisdre grad. Tilsvarende, vil retsakten om uanvendelighedden finder det hensigtsmæssigt, kan EFTA-Tilsynsmyn-kunne være begrænset til kun at omfatte de supplerendedigheden træffe en beslutning i en konkret sag, der kanbegrænsninger, såfremt der på et bestemt markedtjene som vejledning for alle de virksomheder, deranvendes selektiv distribution kombineret med supple-opererer på det pågældende marked.rende begrænsninger, såsom konkurrenceklausuler eller
mængdeforpligtelser for køberen. Såfremt det er hen-sigtsmæssigt, vil den kompetente tilsynsmyndighed også
kunne udstikke retningslinjer ved at angive den marked-
sandel, som på det pågældende marked kan anses forutilstrækkelig til, at en individuel virksomhed bidrager
(82) Ved beregningen af markedsdækningen på 50 % skal
der tages hensyn til hvert enkelt net af vertikale aftaler, væsentligt til den kumulative virkning.
der indeholder begrænsninger eller kombinationer afbegrænsninger med ensartede virkninger på markedet.
Virkningerne anses normalt for at være ensartede, når
begrænsningerne falder ind under en af de fire katego-rier, der er anført i nr. 104-114.
(86) Den overgangsperiode på mindst seks måneder, som
den kompetente tilsynsmyndighed skal fastsætte i hen-
hold til artikel 8, stk. 2, skulle give de pågældendevirksomheder mulighed for at tilpasse deres aftaler
(83) Artikel 8 forpligter ikke den kompetente tilsynsmyndig-
under hensyn til den forordning, hvorefter gruppefrita- hed til at gribe ind, når markedsdækningen på 50 %
gelsen erklæres uanvendelig. overskrides. Det vil normalt være hensigtsmæssigt at
erklære forordningen for uanvendelig, når det er sand-
synligt, at adgangen til det relevante marked ellerkonkurrencen på dette marked begrænses mærk-
bart. Dette kan især være tilfældet, når parallelle,
selektive distributionsnet, der dækker over 50 % afet marked, anvender udvælgelseskriterier, der ikke er
nødvendige på grund af de pågældende varers art eller
(87) En retsakt, der erklærer gruppefritagelsen uanvendelig,
vil ikke påvirke fritagelsen af de pågældende aftaler for medfører forskelsbehandling af bestemte distributions-
former, der er egnet til salget af sådanne varer. perioden forud for ikrafttrædelsestidspunktet.
C 122/20 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
V. MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MAR- (91) I relation til gruppefritagelsen er leverandørens mar-
KEDSANDELE kedsandel dennes andel af det relevante produktmarked
og det relevante geografiske marked, hvor han sælger til
sine købere (33). I eksemplet i nr. 92 er dette marked
A. Produktmarkedet afhænger først og fremmest afsubstitutionsmulighederne set fra købernes synspunkt.
Når det leverede produkt anvendes som et input ved 1. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning
produktionen af andre produkter og normalt ikke kan af det relevante marked
genkendes i det endelige produkt, afgrænses produkt-
markedet normalt ud fra de direkte køberes præferencer.
Disse køberes kunder vil normalt ikke have en stærk
(88) EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgræns-præference for så vidt angår de af køberne anvendtening af det relevante marked i forbindelse med konkur-input. Normalt vedrører de vertikale begrænsninger,rencereglerne i EØS (32) giver vejledning med hensyn tilder aftales mellem leverandøren og køberen af detde regler, kriterier og beviser, som EFTA-Tilsynsmyndig-pågældende input, kun salg og køb af mellemproduktetheden anvender, når den skal tage stilling til markedsaf-og ikke af det endelige produkt. Ved distributionengrænsningen. I nærværende retningslinjer vil der ikkeaf de endelige produkter vil de endelige forbrugeresblive redegjort yderligere for denne meddelelse, derpræferencer normalt påvirke eller være afgørende for,tjener som grundlag for behandlingen af spørgsmål omhvad de direkte købere betragter som substitutionspro-markedsafgrænsning i almindelighed. Retningslinjernedukter. En forhandler kan, som videresælger, ikke sebehandler kun de særlige problemer, der opstår ibort fra de endelige forbrugeres præferencer, når denneforbindelse med vertikale begrænsninger, og som ikkekøber endelige produkter. Endvidere vedrører vertikaleer behandlet i den almindelige meddelelse om markeds-begrænsninger i distributionsleddet ofte ikke blot salgetafgrænsning.af produkterne mellem leverandør og kunde, men tillige
deres videresalg. Da der normalt er konkurrence mellemforskellige distributionsformer, afgrænses markederne
ikke på grundlag af den anvendte distributionsform.
Hvis leverandørerne generelt sælger et sortiment af
2. Det relevante marked for beregning af markedsandel- produkter, kan hele sortimentet udgøre produktmarke-
stærsklen på 30 % efter gruppefritagelsesforordningen det, hvis kunderne betragter sortimenterne og ikke de
enkelte produkter som substitutter. Da kunderne påmarked A er erhvervsmæssige kunder, er det geografiske
marked normalt større end det marked, hvor produktet
(89) Efter gruppefritagelsesforordningens artikel 3 er det
videresælges til de endelige forbrugere. Dette vil ofte normalt leverandørens markedsandel, der er afgørende
føre til afgrænsning af nationale markeder eller bredere for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. Ved verti-
geografiske markeder. kale aftaler mellem en sammenslutning af detailhandlere
og dens individuelle medlemmer, er det sammenslutnin-
gen, der er leverandør, og som skal tage hensyn til sin
markedsandel som leverandør. Det er udelukkende iforbindelse med eksklusiv levering som defineret i
gruppefritagelsesforordningens artikel 1, litra c), at
det er køberens markedsandel og kun denne, der erafgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse.
(90) For at kunne beregne markedsandelen er det nødvendigtat afgrænse det relevante marked, dvs. både det relevante
produktmarked og det relevante geografiske marked.
Det relevante produktmarked omfatter alle de produkter
(92) I forbindelse med eksklusiv levering er køberens mar-
eller tjenester, som forbrugeren anser for indbyrdes kedsandel dennes andel af de samlede indkøb på det
substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og relevante indkøbsmarked (34). I nedenstående eksempel
anvendelsesformål. Det relevante geografiske marked er dette også marked A.
omfatter det område, hvor de deltagende virksomheder
leverer og efterspørger de pågældende produkter eller
tjenester, og som har tilstrækkelig ensartede konkurren-(33) For eksempel det nederlandske marked for nye reservedæk tilcevilkår og kan skelnes fra de tilstødende geografiskelastvogne og busser i Michelin-sagen (EF-Domstolens dom i sagområder, særligt fordi konkurrencevilkårene dér ernr. 322/81, NVNederlandse Banden-Industrie Michelin modmærkbart forskellige.Kommissionen, Sml. 1983, s. 3461), de forskellige kødmarkeder
i den danske slagterisag: Europa-Kommissionens beslutning2000/42/EF i sag nr. IV/M.1313, Danish Crown/Vestjyske Slagte-rier, EFT L 20 af 25.1.2000, s. 1).
(34) For et eksempel på indkøbsmarkederne, se Europa-Kommissio-
nens beslutning 1999/674/EF i sag nr. IV/M.1221, Rewe/Meinl, (32) EFT L 200 af 16.7.1998, s. 48, og EØS-tillægget til EFT nr. 28 af
16.7.1998, s. 3. EFT L 274 af 23.10.1999, s. 1.
23.5.2002 DA C 122/21 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(93) Hvis en vertikal aftale omfatter tre parter, der opererer i (95) Når en vertikal aftale ud over levering af aftalevarerne
også omfatter bestemmelser om IE, som for eksempel hvert sit omsætningsled, skal deres markedsandele være
under tærsklen på 30 % i hvert led for at være omfattet en bestemmelse om brugen af leverandørens varemær-
ke, som gør det lettere for køberen at sælge aftalevarerne, af gruppefritagelsen. Hvis eksempelvis en aftale mellem
en producent, en grossist (eller sammenslutning af er leverandørens markedsandel på det marked, hvor han
sælger aftalevarerne, afgørende for, om gruppefritagel- detailhandlere) og en detailhandler indeholder en kon-
kurrenceklausul, må hverken producentens eller grossi- sen finder anvendelse. Når en franchisegiver ikke leverer
varer til videresalg, men leverer en mængde tjenester stens (eller detailhandelssammenslutningens) marked-
sandel overstige 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af kombineret med IE, der tilsammen udgør den forret-
ningsmetode, som er omfattet af franchisen, skal fran- gruppefritagelsen.
chisegiveren tage hensyn til sin markedsandel som
leverandør af en forretningsmetode. Med henblik herpå
skal franchisegiveren beregne sin markedsandel på detmarked, hvor forretningsmetoden udnyttes, dvs. det
marked, hvor franchisetagerne udnytter forretningsme-
(94) Hvis en leverandør producerer både originaludstyr og toden til levering af varer eller tjenester til de endelige
reservedele til dette udstyr, vil han ofte være den eneste brugere. Franchisegiveren skal beregne sin markedsan-
eller den største leverandør på markedet for reservedele del på grundlag af værdien af de varer eller tjenester, der
til eftersalgsservice. Dette kan også være tilfældet, hvis leveres af franchisetagerne på dette marked. På et sådant
leverandøren (originaludstyrsfabrikanten) lader underle- marked kan konkurrenterne være andre franchisebase-
verandører producere reservedelene. Det relevante mar- rede forretningsmetoder samt leverandører af substitu-
ked for så vidt angår anvendelsen af gruppefritagelsesfo- tionsvarer eller -tjenester, der ikke anvender franchising.
rordningen kan være markedet for originaludstyr, inklu- For eksempel, hvis der — uden at foregribe selve
sive reservedele, eller særskilte markeder for originalud- markedsafgrænsningen — var et marked for fast food
styr og for eftersalgsservice afhængigt af sagens nærmere tjenester, ville en franchisegiver skulle beregne sin
omstændigheder, såsom virkningerne af de pågældende markedsandel på dette marked på grundlag af sine
begrænsninger, udstyrets levetid og reparations- eller franchisetageres relevante afsætning på markedet. Når
udskiftningsomkostningernes størrelse (35). franchisegiveren ud over forretningsmetoden også leve-
rer bestemte råvarer, såsom kød og krydderier, skal han
også beregne sin markedsandel på det marked, hvor
disse varer sælges.
(35) Jf. for eksempel Pelikan/Kyocera i Europa-Kommissionens 25. be-
retning om konkurrencepolitikken, nr. 87 og Europa-Kommis-sionens beslutning 91/595/EØF i sag nr. IV/M.12, Varta/Bosch,
3. Det relevante marked for individuel vurderingEFT L 320 af 22.11.1991, s. 26, Europa-Kommissionens beslut-
ning i sag nr. IV/M.1094, Caterpillar/Perkins Engines, EFT C 94af 28.3.1998, s. 23, og Europa-Kommissionens beslutning i sagnr. IV/M.768, Lucas/Varity, EFT C 266 af 13.9.1996, s. 6. Seogså Eastman Kodak Co mod Image Technical Services, Inc et al,(96)
Ved den individuelle vurdering af vertikale aftaler, derSupreme Court of the United States, No 90 1029. Se også
ikke er omfattet af gruppefritagelsen, kan det være EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det
nødvendigt at undersøge yderligere markeder ud over relevante marked i forbindelse med EØS’ konkurrenceret,
punkt 56. det relevante marked, der er afgrænset i forbindelse med
C 122/22 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
anvendelsen af gruppefritagelsen. En vertikal aftale stilling på markedet for originaludstyr reducerer
normalt mulige konkurrenceskadelige virkninger har måske ikke blot indvirkning på markedet mellem
leverandøren og kunden, men også på markederne i de på markedet for eftersalgsservice.
efterfølgende omsætningsled. Ved en individuel vurde-
ring af en vertikal aftale skal man undersøge de relevantemarkeder i hvert af de omsætningsled, der påvirkes af
begrænsningerne i aftalen:4. Beregning af markedsandelen efter gruppefritagelsesfo-
rordningen
(97) Beregningen af markedsandelen skal principielt foreta-i) Hvad angår »mellemprodukter eller -tjenester«,ges på grundlag af værdibaserede data. Hvis der ikkesom køberen indarbejder i sine egne produkterforeligger sådanne værdibaserede data, kan der foretageseller tjenester, har vertikale begrænsninger normaltunderbyggede skøn. Disse skøn kan baseres på andrekun virkninger på markedet mellem leverandørenpålidelige markedsoplysninger, såsom mængdebaseredeog køberen. Hvis køberen pålægges en konkurren-data (gruppefritagelsesforordningens artikel 9, stk. 1).ceklausul, kan det for eksempel udelukke andre
leverandører fra markedet, men det vil ikke reduce-re konkurrencen i de enkelte butikker i det efterføl-
(98) In-house produktion, dvs. til eget forbrug, af et mellem- gende led. I relation til eksklusiv levering er
produkt kan være af meget stor betydning i en konkur- køberens stilling på markedet i de efterfølgende led
renceanalyse, da den kan begrænse konkurrencen eller dog også relevant, eftersom køberens markedsaf-
styrke virksomhedens markedsstilling. Med hensyn til skærmende adfærd kun kan have mærkbare negati-
markedsafgrænsningen og beregningen af markedsan- ve virkninger, hvis denne har en stærk markedsstil-
dele i relation til mellemprodukter tages in-house pro- ling i de efterfølgende omsætningsled.
duktion imidlertid ikke i betragtning.
(99) I tilfælde af parallel distribution af færdigvarer, dvs. hvor
en producent af en færdigvare også forhandler den på ii) Hvad angår »færdigvarer« er det mindre sandsyn-
markedet, skal markedsafgrænsningen og beregningen ligt, at en analyse, der kun omfatter markedet
af markedsandele dog nødvendigvis omfatte de produk- mellem leverandøren og køberen, er tilstrækkelig,
ter, som producenten og konkurrerende producenter eftersom vertikale begrænsninger kan få negative
sælger gennem agenter og »integrerede forhandlere« [jf. virkninger i form af mindre intrabrand-konkurren-
gruppefritagelsesforordningens artikel 9, stk. 2, litra b)]. ce og/eller interbrand-konkurrence på markedet
»Integrerede forhandlere« er forbundne virksomheder for videresalg, dvs. køberens efterfølgende omsæt-
som omhandlet i gruppefritagelsesforordningens ar- ningsled. For eksempel vil eneforhandling ikke
tikel 11. blot kunne få markedsafskærmende virkninger på
markedet mellem leverandøren og køberen, men
kan først og fremmest medføre mindre intrabrand-konkurrence i forhandlernes videresalgsområder.
Videresalgsmarkedet er særlig vigtigt, såfremt kø-
VI. HÅNDHÆVELSESPOLITIK I KONKRETE TILFÆLDE beren er en detailhandler, der sælger til de endelige
forbrugere. En konkurrenceklausul, der aftales mel-
lem en producent og en grossist, kan afskære andre
producenter fra at levere til denne grossist, men (100) Vertikale begrænsninger er generelt mindre skadelige
det er ikke sandsynligt, at det vil betyde mindre end horisontale begrænsninger. Den vigtigste årsag til,
konkurrence mellem virksomhederne i engrosled- at en vertikal begrænsning behandles mere lempeligt
det. Hvis samme aftale indgås med en detailhand- end en horisontal, er, at der ved en horisontal begræns-
ler, kan det sammenlagt medføre mindre inter- ning kan være tale om en aftale mellem konkurrenter,
brand-konkurrence i den enkelte butik på videre- der producerer identiske eller indbyrdes substituerbare
salgsmarkedet. varer eller tjenester. I et sådant horisontalt forhold
kan det være til gavn for konkurrenterne, hvis en
virksomhed udnytter sin markedsstyrke (ved at sættesine priser op). Det kan give konkurrenterne et incita-
ment til at tilskynde hinanden til anlægge en konkurren-
ceskadelig adfærd. I vertikale forhold udgør den ene iii) Ved en individuel vurdering af et marked for
»eftersalgsservice« kan det relevante marked være parts produkt et input for den anden part. Dette betyder,
at hvis en virksomhed i enten det forudgående eller det markedet for originaludstyr eller markedet for
eftersalgsservice, afhængigt af de nærmere om- efterfølgende led udnytter sin markedsstyrke, vil det
normalt skade efterspørgslen efter den anden parts stændigheder. Situationen på et særskilt marked
for eftersalgsservice vurderes under alle omstæn- produkt. De virksomheder, der deltager i aftalen, har
derfor normalt et incitament til at forhindre den anden digheder under hensyntagen til situationen på
markedet for originaludstyr. En mindre betydelig part i at udnytte sin markedsstyrke.
23.5.2002 DA C 122/23 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(101) Denne selvregulering bør dog ikke overvurderes. En (104) Sådanne negative virkninger kan skyldes flere forskellige
vertikale begrænsninger. Aftaler af forskellig form kan virksomhed uden markedsstyrke kan kun forsøge at øge
sin indtjening ved at optimere sine produktions- og have samme materielle indvirkning på konkurrencen.
Ved analysen af sådanne mulige negative virkninger er distributionsprocesser, med eller uden hjælp fra vertikale
begrænsninger. En virksomhed med markedsstyrke kan det hensigtsmæssigt at opdele vertikale begrænsninger i
fire kategorier, nemlig mærkeeksklusivitet, begrænset også forsøge at øge sin indtjening på bekostning af sine
direkte konkurrenter ved at øge deres omkostninger og distribution, bindende videresalgspriser og markedsop-
deling. De vertikale begrænsninger inden for hver på bekostning af sine kunder, og i sidste instans
forbrugerne, ved at forsøge at tilegne sig noget af deres kategori har stort set samme negative virkninger for
konkurrencen. overskud (surplus). Dette kan ske, når virksomheden i
det foregående led og virksomheden i det efterfølgendeled deler den pågældende ekstra profit, eller når én af
dem bruger vertikale begrænsninger til at sikre sig selv
hele den ekstra profit.
(105) Opdelingen i de fire kategorier er foretaget på grundlagaf, hvad der kan betegnes som grundelementerne i
vertikale begrænsninger. I nr. 103-136 gennemgås de
fire forskellige kategorier. Nr. 137-229 indeholder en
(102) EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i sin vurdering af kon-analyse af vertikale aftaler, således som de anvendes ikrete sager anlægge en økonomisk synsvinkel medpraksis, eftersom mange vertikale aftaler indeholderhensyn til anvendelsen af artikel 53 på vertikale be-mere end et af disse elementer.grænsninger. Dermed begrænses denne artikels anven-
delsesområde til virksomheder med en vis markedsstyr-
ke, hvor interbrand-konkurrencen kan være utilstrække-lig. For at forbrugerne kan få fordele af blandt andet
øget effektivitet er det vigtigt at beskytte interbrand- og
intrabrand-konkurrencen i disse tilfælde.Mærkeeksklusivitet
(106) Kategorien »mærkeeksklusivitet« (»single branding«) om-1. Analysegrundlagetfatter alle de aftaler, hvis hovedelementer består i, at
køberen tilskyndes til at samle sine ordrer på en bestemttype produkt hos en enkelt leverandør. Dette element
findes blandt andet i konkurrenceklausuler og mængde-
forpligtelser pålagt køberen, dvs. når køberen i henhold1.1. Negative virkninger af vertikale begrænsningertil en forpligtelse eller en tilskyndelsesordning, aftalt
med leverandøren, udelukkende eller hovedsagelig skal
dække hele sit behov for et bestemt produkt og
(103) De negative virkninger på markedet, som kan følge afsubstituerbare produkter hos en og samme leverandør.vertikale begrænsninger, og som EØS-konkurrenceretSamme element indgår i produktbindinger, også kaldettager sigte på at forhindre, består i:kombinationsklausuler, hvor køberen af et produkt
forpligtes eller tilskyndes til at købe et andet produkt
som betingelse for at kunne købe det første produkt.(i) afskærmning af markedet for andre leverandørerDet første produkt betegnes som det »primære«, og deteller kunder gennem en forhøjelse af adgangsbarri-andet betegnes som det »sekundære«.erer
(ii) reduktion af interbrand-konkurrencen mellem(107) Der kan især opstå fire negative virkninger for konkur-virksomheder, der opererer på et marked, herunderrencen: 1) andre leverandører på det pågældende mar-lettelse af samordning mellem leverandører ellerked afskæres fra at sælge til disse kunder, hvilket kankunder. Ved samordning forstås både udtrykkeligføre til markedsafskærmning eller, ved kombination-samordning og stiltiende samordning (bevidst pa-sklausuler, til afskærmning af markedet for det sekundæ-rallel adfærd)re produkt, 2) markedsandelene gøres mere fastlåste,
hvilket kan gøre det lettere at foretage samordning, når
sådanne klausuler anvendes af flere leverandører, 3) når
(iii) reduktion af intrabrand-konkurrencen mellem for- der er tale om distribution af færdigvarer, må de
handlere af samme mærke pågældende forhandlere kun sælge et mærke, og der vil
derfor ikke være nogen interbrand-konkurrence i deres
butikker, og 4) ved kombinationsklausuler kan køberenkomme til at betale en højere pris for det sekundære (iv) skabelse af hindringer for markedsintegrationen,
fremfor alt begrænsninger i forbrugernes frie ad- produkt, end det ellers ville have været tilfældet. Alle
disse virkninger kan føre til en begrænsning af inter- gang til at købe varer og tjenester i en hvilken som
helst EFTA-stat, de måtte ønske. brand-konkurrencen.
C 122/24 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(108) Denne begrænsning af interbrand-konkurrencen kan Bindende videresalgspriser
mindskes af en hård umiddelbar konkurrence mellemflere leverandører om indgåelsen af aftalen om mærke-
eksklusivitet, men jo længere konkurrenceklausulens
varighed, desto mere sandsynligt er det, at denne effektikke vil være stærk nok til at opveje begrænsningen i
(111) Kategorien »bindende videresalgspriser« omfatter deinterbrand-konkurrencen.aftaler, hvis hovedelement består i, at køberen forpligtes
eller tilskyndes til at videresælge varen til en bestemt
pris eller ikke over eller under en bestemt pris. Der kanvære tale om mindstepriser, faste priser, maksimumspri-
ser og vejledende priser for videresalg. Maksimale ogBegrænset distributionvejledende videresalgspriser, der ikke udgør alvorlige
begrænsninger, kan alligevel have konkurrencebegræn-
sende virkninger.
(109) Kategorien »begrænset distribution« omfatter de aftaler,hvis hovedelement består i, at producenten kun sælger
til én køber eller et begrænset antal købere. Formåletkan være at begrænse antallet af købere i et bestemt
område eller en kundekategori eller at udvælge en
(112) Bindende videresalgspriser har især to negative virk-bestemt type købere. Dette element forekommer blandtninger for konkurrencen: 1) en reduktion af intrabrandandet i:priskonkurrence, og 2) forøget prisgennemsigtighed. I
tilfælde af bindende eller minimums videresalgspriser
kan forhandlerne ikke længere konkurrere på prisenfor det pågældende mærke, hvilket resulterer i en — eneforhandling og tildeling af en bestemt kunde-
fuldstændig udelukkelse af intrabrand priskonkurren- gruppe, hvor leverandøren begrænser sit salg til en
cen. En maksimums- eller vejledende pris kan udgøre et køber i et bestemt område eller til en bestemt
fikspunkt for videresælgerne, der fører til en mere eller kategori af kunder
mindre ensartet anvendelse af dette prisniveau. Øget
gennemsigtighed i henseende til priser og kilden tilprisændringer gør det lettere for producenterne eller— eksklusiv levering og mængdeforpligtelser pålagtforhandlerne at foretage en horisontal samordning, ileverandøren, hvor leverandøren i henhold til enhvert fald på stærkt koncentrerede markeder. En reduk-forpligtelse eller tilskyndelsesordning, som dennetion af intrabrand-konkurrencen kan — eftersom denhar aftalt med køberen, udelukkende eller hovedsa-fører til et mindre nedadgående pres på prisen pågelig sælger til en enkelt køberet bestemt produkt — indirekte reducere interbrand-
konkurrencen.
— selektiv distribution, hvor de betingelser, der på-
lægges eller aftales med de godkendte forhandlere,
normalt resulterer i en begrænsning af deres antal
— begrænsninger vedrørende eftersalgsservice, hvor
Markedsafskærmning komponentleverandørens salgsmuligheder ind-
skrænkes.
(110) Der kan især opstå tre negative virkninger for konkur-rencen: 1) nogle kunder på dette marked vil ikke længere
(113) Kategorien »markedsafskærmning« omfatter aftaler, hvishovedelement består i, at køberens adgang til at købe kunne købe hos den pågældende leverandør, hvilket
kan, navnlig ved eksklusiv levering, hindre dem i at få eller videresælge et bestemt produkt begrænses. Dette
element findes i eksklusive købsaftaler, hvor køberen i adgang til indkøbsmarkedet, 2) når alle eller de fleste
konkurrerende leverandører begrænser antallet af detail- henhold til en forpligtelse eller tilskyndelsesordning,
aftalt med leverandøren, udelukkende må dække hele forhandlere, kan det gøre det lettere at foretage en
samordning, enten på forhandler- eller leverandørni- sit behov for et bestemt produkt, eksempelvis øl af
mærke X, hos den pågældende leverandør, men frit kan veau, og 3) eftersom færre forhandlere vil føre produk-
tet, vil det også føre til en begrænsning af intrabrand- købe og sælge konkurrerende produkter, eksempelvis
konkurrerende ølmærker. Kategorien omfatter også konkurrencen. Hvis eneretten omfatter et stort område
eller en stor kundekategori, kan resultatet blive en territoriale videresalgsbegrænsninger, tildeling af et ho-
vedområde, restriktioner med hensyn til forhandlerens fuldstændig udelukkelse af intrabrand-konkurrencen.
Denne reduktion af intrabrand-konkurrencen kan igen geografiske beliggenhed og kundebaserede videresalgs-
begrænsninger. føre til en svækkelse af interbrand-konkurrencen.
23.5.2002 DA C 122/25 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(114) Den vigtigste negative virkning for konkurrencen består købe varen i en anden. Endelig må det ikke være
praktisk muligt for leverandøren ved aftale at i en begrænsning af intrabrand-konkurrencen, som kan
gøre det lettere for leverandøren at opdele markedet og forpligte alle køberne til at yde en effektiv førsalgs-
service. dermed lægge hindringer i vejen for markedsintegratio-
nen. Dette kan lette prisdiskrimination. Når alle eller defleste leverandører begrænser deres kunders forsynings-
eller videresalgsmuligheder, kan det gøre det lettere at
foretage en samordning, enten på forhandler- ellerleverandørniveau.
I forholdet mellem leverandører er problemet
også begrænset til bestemte situationer, nemlig de
tilfælde, hvor den salgsfremmende indsats finder
sted i køberens lokaler, er generisk og ikke mærke-specifik.
1.2. Positive virkninger af vertikale begrænsninger
(115) Det er vigtigt at anerkende, at vertikale begrænsninger
ofte har positive virkninger, fordi de især fremmer2) »For at åbne eller komme ind på nye markeder«.konkurrencen på andet end prisen og forbedrer tjene-Hvis en producent ønsker at komme ind på et nytsternes kvalitet. En virksomhed uden markedsstyrke kangeografisk marked, f.eks. ved at eksportere til etkun søge at øge sin indtjening ved at optimere sineandet land for første gang, kan det betyde, atproduktions- eller distributionsmetoder. I en rækkeforhandleren skal foretage særlige »førstegangsin-situationer kan vertikale begrænsninger hjælpe virksom-vesteringer« for at få mærket etableret på markedet.heden hermed, da rent »arm’s length«-baserede relationerFor at få en lokal forhandler til at foretage dissemellem leverandør og køber, hvor kun priser og mæng-investeringer kan det være nødvendigt at sikreder for en bestemt transaktion bestemmes, kan medføreforhandleren områdebeskyttelse, således at denneet ikke-optimalt investerings- og salgsniveau.kan tjene sine investeringer ind igen ved midlerti-
digt at sælge til en højere pris. Forhandlere påandre markeder bør da i en begrænset periode
være afskåret fra at sælge på det nye marked. Dette
er en særlig variant af det frihjulsproblem, der er
(116) Disse retningslinjer indeholder ikke nogen udtømmendebeskrevet under 1) ovenfor.eller komplet opregning af alle de forhold, der kan gøre
vertikale begrænsninger berettigede, men har blot tilformål at give et rimeligt overblik. Følgende grunde kan
berettige anvendelsen af visse vertikale begrænsninger:
1) »For at løse et ’frihjulsproblem’ (free rider pro-
blem)«. Der kan være tale om, at en forhandler 3) »På grund af frihjulsproblemer vedrørende for-
handleromdømme«. I visse sektorer har nogle kører frihjul på en anden forhandlers salgsfrem-
mende indsats. Dette fænomen er mest almindeligt detailforhandlere ry for udelukkende at lagerføre
»kvalitetsvarer«. For at komme ind på markedet i engros- og detailleddet. Eneforhandling eller
tilsvarende begrænsninger kan bidrage til at undgå med et nyt produkt kan det i sådanne tilfælde
være vigtigt, at man kan sælge det via sådanne sådanne problemer. Problemet kan også opstå
mellem leverandører, f.eks. hvor den ene investerer forhandlere. Hvis producenten ikke indledningsvis
kan indskrænke sig til kun at sælge til disse i salgsfremstød i køberens lokaler, normalt i detail-
leddet, og dermed også tiltrækker kunder til kon- forhandlere, løber producenten en risiko for, at de
ikke vil føre dennes produkt, og at produktlance- kurrerende leverandører. Begrænsninger i form af
konkurrenceklausuler kan bidrage til løsning af ringen slår fejl. Der kan derfor være grund til at
tillade konkurrencebegrænsning, såsom enefor- problemet i sidstnævnte situation. Der skal imidler-
tid være tale om et reelt frihjulsproblem. I forholdet handling eller selektiv distribution, i en begrænset
periode. Perioden skal være lang nok til at sikre det mellem købere kan der kun opstå et sådant
problem med hensyn til førsalgsservice og ikke nye produkts introduktion på markedet, men ikke
så lang, at det lægger hindringer i vejen for med hensyn til eftersalgsservice. Produktet skal
normalt være relativt nyt eller teknisk kompleks, en større udbredelse. Sådanne fordele er mere
sandsynlige i forbindelse med varer, der kun kan da kunden ellers normalt vil vide fra tidligere køb,
hvad han vil have. Produktet skal ligeledes være af bedømmes på et vist erfaringsgrundlag, eller kom-
plekse varer, der repræsenterer et relativt stort relativt høj værdi, da det ellers ikke er attraktivt for
en kunde at hente information i en forretning og indkøb for den endelige forbruger.
C 122/26 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
4) »På grund af det såkaldte »hold up«-problem«. 6) »For at opnå stordriftsfordele i distributionen«.
For at kunne udnytte stordriftsfordele og dermed Undertiden må enten leverandøren eller køberen
foretage kundespecifikke investeringer, f.eks. i spe- fastsætte en lavere detailpris på sine produkter
kan producenten have interesse i at koncentrere cialudstyr eller uddannelse. Der kan f.eks. være tale
om en komponentfabrikant, der er nødt til at videresalget af sine produkter på et begrænset antal
forhandlere. Det kan gøres via eneforhandling, fremstille eller købe nye maskiner og nyt værktøj
for at kunne levere et bestemt produkt til en mængdeforpligtelser i form af krav om mindste-
køb, selektiv distribution, der omfatter et sådant bestemt kunde. Han vil måske ikke foretage de
fornødne investeringer heri, før der er indgået en krav, eller eksklusivt køb.
særlig leveringsaftale.
Ligesom i de ovennævnte eksempler på frihjulspro-
blemer er der imidlertid en række betingelser, 7) »På grund af imperfektioner på kapitalmarkeder«.
der skal være opfyldt, for at risikoen for, at de De normale långivere (banker, kapitalmarkeder)
nødvendige investeringer ikke gennemføres, kan kan tilvejebringe kapital suboptimalt, når de har
anses for at være reel eller væsentlig. For det ufuldstændig information om kvaliteten af låntage-
første skal investeringen være relationsspecifik. ren, eller når der er utilstrækkeligt grundlag til
En investering, der gennemføres af leverandøren, sikring af lånet. Køberen eller leverandøren kan
betragtes som relationsspecifik, når leverandøren være bedre informeret og via en eksklusivklausul
ikke efter aftalens ophør kan benytte den til være i stand til at skaffe ekstra sikkerhed bag
levering til andre kunder, og når den kun kan investeringen. Hvis det er leverandøren, der yder
sælges med betydelige tab. En investering, der lånet til køberen, kan der blive tale om en konkur-
foretages af køberen, betragtes som relationsspeci- renceklausul eller en mængdeforpligtelse pålagt
fik, når køberen ikke efter aftalens ophør kan køberen. Hvis det er køberen, der yder lånet til
benytte den til køb og/eller anvendelse af produkter leverandøren, kan der være grund til at aftale
leveret af andre leverandører, og investeringen kun eksklusiv levering eller en mængdeforpligtelse på-
kan sælges med betydelige tab. En investering er lagt leverandøren.
således relationsspecifik, fordi den f.eks. kun kan
anvendes til produktion af en mærkespecifik kom-ponent eller opbevaring af et bestemt mærke og
altså ikke med fortjeneste kan bruges til at fremstil-
le eller videresælge alternative komponenter. Fordet andet skal der være tale om en langsigtet
investering, der ikke kan tjenes ind på kort sigt. Og8) »Af hensyn til ensartethed og kvalitetsstandardise-for det tredje skal investeringen være asymmetrisk,ring«. En vertikal begrænsning kan bidrage til atdvs. at den ene part i aftalen investerer mere endøge salget ved at skabe et godt mærkeomdømmeden anden. Når disse betingelser er opfyldt, er derog dermed øge et produkts tiltrækningskraft hosnormalt god grund til at indføre en vertikalde endelige forbrugere ved at pålægge forhandlernebegrænsning i den tid, det tager at afskrive investe-at sikre en vis ensartethed og kvalitetsstandardise-ringen. En hensigtsmæssig vertikal begrænsning vilring. Dette kan f.eks. være tilfældet inden forvære af konkurrenceklausul- eller mængdeforplig-selektiv distribution og franchising.telsestypen, når investeringen foretages af leveran-
døren, og af eneforhandlings-, eksklusive kundetil-
delings- eller eksklusive leveringstypen, når inve-steringen foretages af køberen.
(117) Af ovennævnte otte situationer, jf. nr. 116, fremgår detklart, at vertikale aftaler under visse omstændigheder 5) »På grund af det særlige »hold up«-problem ved
overførsel af væsentlig knowhow«. Når knowhow kan medføre effektivitetsfordele og gøre det lettere at
udvikle nye markeder, og at dette vil kunne opveje deres først er overført, kan den ikke tilbageføres, og den,
der har overført den, ønsker måske ikke, at den mulige negative virkninger. Generelt er dette navnlig
tilfældet for kortere vertikale begrænsninger, der gør udnyttes af eller til gavn for hans konkurrenter.
Hvis den pågældende knowhow ikke umiddelbart det lettere at indføre nye, komplekse produkter eller
beskytte relationsspecifikke investeringer. En vertikal var tilgængelig for køberen, er væsentlig og uom-
gængeligt nødvendig for aftalens gennemførelse, begrænsning er undertiden nødvendig i den periode,
hvor leverandøren sælger sit produkt til køberen (jf. især kan knowhow-overførslen berettige en restriktion
af konkurrenceklausulstypen. Denne vil normalt de situationer, der er beskrevet under nr. 116, i punkt 1,
5 ,6o g8 ) . ikke falde ind under artikel 53, stk. 1.
23.5.2002 DA C 122/27 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(118) Der er en høj grad af substituerbarhed mellem de virkninger, når de afskærer mere effektive forhand-
lere eller forhandlere med et andet distributions- forskellige vertikale begrænsninger. Det betyder, at et
og samme effektivitetsproblem kan løses ved hjælp af koncept fra markedet. Dette kan mindske innova-
tionen inden for distribution og afskære forbruger- forskellige vertikale begrænsninger. F.eks. kan der opnås
stordriftsfordele i distributionen ved hjælp af enefor- ne fra den særlige service, disse forhandlere yder,
eller deres kombination af pris og service. handling, selektiv distribution, mængdeforpligtelser eller
eksklusivt køb. Dette er vigtigt, da de negative virkninger
for konkurrencen kan være forskellige, alt efter hvilkentype vertikal begrænsning der er tale om. Dette spiller
en rolle, når det på grundlag af artikel 53, stk. 3, skal
afgøres, om begrænsningen er nødvendig.
4) Eksklusive aftaler skaber generelt større konkurren-
cemæssige problemer end ikke-eksklusive ordnin-1.3. Generelle regler for vurderingen af vertikale be-ger. En eksklusiv aftale indebærer enten efter sitgrænsningerudtrykkelige indhold eller sin virkning i praksis, at
den ene part dækker hele eller praktisk taget hele
sit behov ved køb hos den anden part. Ved enkonkurrenceklausul køber køberen f.eks. kun ét
(119) Der kan formuleres visse generelle regler for vurderingenmærke. En mængdeforpligtelse giver derimod kø-af vertikale begrænsninger ud fra et konkurrencepolitiskberen en vis mulighed for at købe konkurrerendesynspunkt:produkter. Ved mængdeforpligtelser kan markeds-
afskærmningen derfor være mindre.
1) Ved de fleste vertikale begrænsninger kan der kun
opstå konkurrenceproblemer, hvis der ikke er
tilstrækkelig interbrand-konkurrence, dvs. hvis der
på leverandør- eller køberside eller på begge siderforefindes en vis markedsstyrke. Begrebet markeds-
styrke dækker over evnen til at forhøje prisen over
det niveau, der ville gælde på et konkurrenceprægetmarked, og, i hvert fald på kort sigt, at opnå5) Vertikale begrænsninger for andre produkter endsupranormale profitter. En virksomhed kan havemærkevarer er generelt mindre skadelige end re-markedsstyrke uden at have markedsdominans,striktioner vedrørende distributionen af mærkeva-der er kriteriet for anvendelse af artikel 54. Hvisrer (og tjenester). Et mærke har tendens til atmange virksomheder konkurrerer på et ikke-kon-gøre et produkt mere differentieret og mindrecentreret marked, er der en formodning for, atsubstituerbart med andre produkter, hvilket førerikke-alvorlige vertikale begrænsninger ikke fårtil en lavere efterspørgselselasticitet og større mu-mærkbare negative virkninger. Et marked anseslighed for at forhøje prisen. Sondringen mellemikke for koncentreret, hvis HHI-indekset, dvs.mærkevarer og andre varer eller tjenester vil oftesummen af kvadraterne på samtlige virksomhedersfalde sammen med sondringen mellem mellempro-individuelle markedsandele på det relevante mar-dukter og færdigprodukter. Mellemprodukter sæl-ked, er under 1 000.ges til virksomheder til anvendelse som input ved
produktionen af andre varer eller tjenester, og dekan normalt ikke genkendes i det endelige produkt.
2) Vertikale begrænsninger, der reducerer interbrand- Køberne af mellemprodukter er normalt velinfor-
konkurrencen, er generelt mere skadelige end merede kunder, der er i stand til at vurdere deres
vertikale begrænsninger, der begrænser intrabrand- kvalitet, og som derfor ikke lægger så stor vægt på
konkurrencen. F.eks. vil de negative virkninger, der mærke og image. Færdigprodukter sælges direkte
ikke opvejes af positive virkninger, normalt være eller indirekte til de endelige forbrugere, der ofte
større ved konkurrenceklausuler end ved enefor- lægger større vægt på mærke og image. Da for-
handling. I kraft af deres markedsafskærmende handlerne (detail- og engrosforhandlere) skal efter-
virkninger kan konkurrenceklausuler hindre andre komme de endelige forbrugeres efterspørgsel, kan
mærker i at få adgang til markedet. Eneforhandling det skabe større konkurrenceproblemer, når for-
begrænser ganske vist intrabrand-konkurrencen, handlerne afskæres fra at sælge et eller flere
men forhindrer ikke, at produkterne kan nå ud til mærker, end når købere af mellemprodukter hin-
den endelige forbruger. dres i at købe konkurrerende produkter hos be-
stemte forsyningskilder. Virksomheder, der køber
mellemprodukter, har normalt særlige afdelingereller rådgivere, der følger udviklingen på udbudssi- 3) Vertikale begrænsninger i kategorien begrænset
distribution kan mærkbart indskrænke forbruger- den. Da der er tale om større leverancer, er de
hermed forbundne omkostninger normalt ikke nes valgmuligheder, når der ikke er tilstrækkelig
interbrand-konkurrence. De har særlig skadelige prohibitive. En formindskelse af intrabrand-
C 122/28 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
konkurrencen har desuden mindre betydning, når begrænset område eller over for en begrænset
kundekategori kan de forhandlere, der er udpeget der er tale om mellemprodukter.
til at sælge det nye produkt på afprøvningsmarke-
det, kun begrænses i deres aktive salg uden for
dette marked i højst et år, uden at der er tale omen begrænsning, som er omfattet af artikel 53,6) En kombination af vertikale begrænsninger for-
stk. 1.stærker generelt deres negative virkninger. Visse
kombinationer af vertikale begrænsninger kan dogvirke mere konkurrencefremmende, end når be-
grænsningerne anvendes hver for sig. F.eks. kan
1.4. Analysemetoder en eneforhandler fristes til at forhøje prisen på
produkterne, da intrabrand-konkurrencen er blevet
reduceret. Anvendelse af mængdeforpligtelser eller
(120) Vurderingen af en vertikal begrænsning omfatter gene-fastsættelse af maksimale videresalgspriser kanrelt følgende fire faser:begrænse sådanne prisforhøjelser.
1) Først skal de deltagende virksomheder afgrænse
det relevante marked for at fastlægge leverandørens
eller køberens markedsandel, afhængigt af, hvilken7) Vertikale begrænsningers eventuelle negative virk-vertikal begrænsning der er tale om (jf. nr. 88-99,ninger forstærkes, når flere leverandører og deresnavnlig nr. 89-95).købere tilrettelægger deres relationer på samme
måde. Disse såkaldte kumulative virkninger kan
være et problem i en række sektorer. 2) Hvis den relevante markedsandel ikke overstiger
tærsklen på 30 %, falder den vertikale aftale ind
under gruppefritagelsesforordningen med forbe-hold af de deri fastsatte alvorlige begrænsninger og
betingelser. 8) Jo mere en vertikal begrænsning er forbundet med
overførsel af knowhow, desto større grund er der
til at forvente effektivitetsfordele, og desto større3) Hvis den relevante markedsandel ligger over tærsk-behov kan der være for den vertikale begrænsninglen på 30 %, må der tages stilling til, om denfor at beskytte den overførte knowhow eller inve-vertikale aftale falder ind under artikel 53, stk. 1.steringsomkostningerne.
4) Hvis den vertikale aftale falder ind under artikel 53,
stk. 1, må det undersøges, om den opfylder
betingelserne for fritagelse efter artikel 53, stk. 3. 9) Jo tættere den vertikale begrænsning er knyttet
til relationsspecifikke investeringer, desto større
berettigelse kan visse vertikale begrænsninger have.
Hvilken varighed der er berettiget, afhænger af,1.4.1. R elevante faktorer for vurderingenhvor lang tid det tager at afskrive investeringen.efter artikel 53, stk. 1
(121) Når EFTA-Tilsynsmyndigheden skal vurdere sager, der
overskrider markedsandelstærsklen på 30 %, foretager10) Når der er tale om et nyt produkt, eller når etden en fuldstændig konkurrenceanalyse. Følgende fakto-eksisterende produkt sælges for første gang på etrer er de vigtigste, når det skal fastslås, om en vertikalnyt geografisk marked, kan det være vanskeligt foraftale indebærer en mærkbar begrænsning af konkurren-virksomheden at afgrænse markedet, eller denscen efter artikel 53, stk. 1:markedsandel kan være meget stor. Dette bør
dog ikke betragtes som noget større problem, da
vertikale begrænsninger i forbindelse med åbning a) leverandørens markedsstilling
af nye produktmarkeder eller geografiske markeder
generelt ikke virker konkurrenceskadelige.
b) konkurrenternes markedsstilling
Dette gælder uanset størrelsen af virksomhedens c) købers markedsstilling
markedsandel i to år efter, at produktet første
gang er markedsført. Det gælder for alle vertikale
d) adgangsbarrierer begrænsninger, der ikke betragtes som alvorlige,
og — i forbindelse med et nyt geografisk marked —for begrænsninger, der afskærer leverandørense) markedets modningsgraddirekte forhandlere på andre markeder fra aktivt
og passivt salg til mellemmænd på det nye marked.Ved egentlig afprøvning af et nyt produkt i et f) omsætningsleddet
23.5.2002 DA C 122/29 De Europæiske Fællesskabers Tidende
g) produktets art tale om begrænsninger af typen begrænset distribution
og markedsopdeling, f.eks. i form af eksklusiv levering,eneforhandling og kvantitativ selektiv distribution.h) andre faktorer.
(122) De enkelte faktorers betydning kan variere fra sag til sag
og afhænger af alle de øvrige faktorer. Hvis leverandøren
f.eks. har en høj markedsandel, er det normalt et tegnAdgangsbarriererpå markedsstyrke, men hvis der ikke er nævneværdige
adgangsbarrierer, behøver dette ikke at være tilfældet.
Der kan derfor ikke opstilles faste regler for de enkelte
faktorers betydning. Generelt kan dog siges følgende:(126) Adgangsbarrierer måles på grundlag af de etableredevirksomheders muligheder for at hæve prisen ud overdet konkurrencemæssige niveau, normalt over de mini-
Leverandørens markedsstilling male gennemsnitlige totalomkostninger, og opnå supra-
normale profitter uden derved at tiltrække nye virksom-heder til markedet. I fraværet af nogen form for
(123) Leverandørens markedsstilling fastlægges først og frem-adgangsbarrierer vil nye virksomheder let og hurtigtmest på grundlag af dennes markedsandel på detkunne trænge ind på markedet og eliminere disserelevante produktmarked og geografiske marked. Joprofitmuligheder. Hvis det er sandsynligt, at der i løbetstørre dennes markedsandel er, jo stærkere må leveran-af 1-2 år vil finde en effektiv indtrængen på markedetdørens stilling på markedet antages at være. Leverandø-sted, som vil forhindre eller udhule de supranormalerens markedsstilling forstærkes yderligere, hvis denneprofitter, betragtes adgangsbarriererne som lave.har visse omkostningsfordele frem for sine konkurren-
ter. Disse konkurrencefordele kan bestå i, at leverandø-
ren var først på markedet (har den bedste beliggenhed
osv.), er indehaver af afgørende patenter, benytter(127) Adgangsbarrierer kan skyldes en lang række forskelligeoverlegen teknologi, er den førende virksomhed indenfaktorer, såsom stor- og samdriftsfordele, statslig regule-for det pågældende mærke eller har et bedre sortiment.ring, navnlig med hensyn til enerettigheder, statsstøtte,
importtold, intellektuelle ejendomsrettigheder, ejen-
domsret til ressourcer, der er knappe på grund af f.eks.
Konkurrenternes markedsstilling naturlige begrænsninger (36), essential facilities, fordelen
ved at være den første virksomhed på markedet samt
forbrugernes mærkeloyalitet på grund af massive rekla-(124) Konkurrenternes markedsstilling fastlægges på grundlagmefremstød. Vertikale begrænsninger og vertikal inte-af de samme faktorer, nemlig markedsandel og eventuel-gration kan også virke som adgangsbarrierer ved atle konkurrencefordele. Jo stærkere de etablerede konkur-gøre adgang til markedet vanskeligere for (potentielle)renter står på markedet, og jo flere der er af dem, destokonkurrenter ved at udelukke dem og afskærme marke-mindre risiko er der for, at den pågældende leverandørdet. Der kan være tale om adgangsbarrierer udelukkendeeller køber vil være i stand til på egen hånd at afskærmepå leverandør- eller købersiden eller på begge sider.markedet, og desto mindre risiko er der for begrænsning
af interbrand-konkurrencen. Hvis antallet af konkurren-
ter bliver ret beskedent, og deres markedsstilling (størrel-se, omkostninger, F&U-potentiel osv.) er relativt ens,
(128) Spørgsmålet, om visse af disse faktorer bør betragteskan denne markedsstruktur imidlertid øge risikoensom adgangsbarrierer, afhænger af, om de er forbundetfor samordning. Udsving eller hurtige ændringer imed såkaldte irreversible omkostninger (»sunk costs«),markedsandelene er generelt et tegn på intens konkur-dvs. de omkostninger, der kræves for at trænge indrence.eller operere på et marked, og som går tabt, når
virksomheden trækker sig ud af det igen. Reklameom-kostninger for at opbygge loyalitet hos forbrugerne er
Købers markedsstilling normalt irreversible, medmindre en virksomhed, der
trækker sig ud af markedet igen, enten kan sælge sitmærke eller bruge det andetsteds uden noget tab. I jo
(125) Købermagt kan henføres til køberens stilling på marke-højere grad der er tale om irreversible omkostninger,det. Den første indikator på købermagt er køberensdesto mere må potentielle konkurrenter afveje denmarkedsandel på indkøbsmarkedet. Denne markedsan-risiko, der er forbundet med at gå ind på det pågældendedel afspejler betydningen af køberens efterspørgsel formarked, og desto mere troværdigt kan de etablerededennes mulige leverandører. Andre indikatorer omfattervirksomheder true med at imødegå ny konkurrence,køberens stilling på videresalgsmarkedet, herunder hans
butikkers geografiske dækning, forhandlerens egne
mærker og køberens omdømme hos de endelige forbru-gere. Købermagt har ikke samme betydning for sandsyn-
ligheden for konkurrencebegrænsende virkninger vedde forskellige typer vertikale begrænsninger. Købermagt
(36) Jf. Europa-Kommissionens beslutning 97/26/EF (sag nr. IV/
M.619 — Gencor/Lonhro), (EFT L 11 af 14.1.1997, s. 30). kan især forstærke de negative virkninger, når der er
C 122/30 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
eftersom irreversible omkostninger gør det dyrt for adfærd, der kan tyde på eller lette samordning, f.eks.
prisførerskab, forudgående annoncering af prisændrin- etablerede virksomheder at trække sig ud af markedet.
Hvis forhandlere f.eks. er bundet af en konkurrenceklau- ger og drøftelser angående den »rette« pris, prisstivhed
som reaktion på overkapacitet, prisdiskrimination og sul over for deres leverandør, er den markedsafskærmen-
de virkning større, såfremt det indebærer betydelige tidligere samordning.irreversible omkostninger for den potentielle konkur-
rent selv at etablere et distributionsnet.
(129) Generelt er indtrængning på et nyt marked forbundet1.4.2. R elevante faktorer for vurderingenmed større eller mindre irreversible omkostninger. Denefter artikel 53, stk. 3faktiske konkurrence er normalt derfor mere effektiv og
vil veje tungere i vurderingen af konkrete sager end den
potentielle konkurrence.(134) Der er fire kumulative betingelser for anvendelsen afartikel 53, stk. 3:
Markedets modningsgrad
— den vertikale aftale skal bidrage til at forbedre
(130) Et modent marked er et marked, der har eksisteret i produktionen eller fordelingen af varerne eller
nogen tid, hvor den anvendte teknologi er velkendt og tjenesterne eller til at fremme den tekniske eller
udbredt og ikke ændrer sig særlig meget, hvor der ikke økonomiske udvikling
foregår større mærkeinnovationer, og hvor efterspørg-
slen er relativt stabil eller aftagende. På et sådant marked
er der større sandsynlighed for negative virkninger end— den vertikale aftale skal sikre forbrugerne enpå mere dynamiske markeder.rimelig andel af fordelene herved
Omsætningsled — den vertikale aftale må ikke pålægge de pågældende
virksomheder begrænsninger, som ikke er nødven-
dige for at nå disse mål (131) Med hensyn til omsætningsleddet skelnes der mellem
mellemprodukter og tjenester og færdigprodukter ogtjenester. Som allerede nævnt er der generelt mindre
sandsynlighed for negative virkninger, når der er tale — den vertikale aftale må ikke give disse virksomhed-
om mellemprodukter og tjenester. er mulighed for at udelukke konkurrencen for en
væsentlig del af de pågældende varer.
Produktets art
(135) Det sidste kriterium vedrørende udelukkelse af konkur-
rencen for en væsentlig del af de pågældende varer(132) Produktets art spiller navnlig i relation til færdigproduk-hænger sammen med spørgsmålet om dominans. Hvister en rolle ved vurderingen både af sandsynlige negativeen virksomhed er dominerende eller bliver dominerendeog positive virkninger. Ved vurderingen af de sandsynli-som følge af den vertikale aftale, kan en vertikalge negative virkninger er det af betydning, om produk-begrænsning, der har mærkbare konkurrencebegræn-terne på markedet er mere eller mindre homogene ellersende virkninger, principielt ikke fritages. Den vertikaleheterogene, om produktet er dyrt og lægger beslag påaftale kan dog falde uden for artikel 53, stk. 1, hvis denen stor del af forbrugernes budget, om der er tale om etmå anses for objektivt begrundet, f.eks. fordi den erprodukt, der kun købes én gang eller gentagne gange.nødvendig for at beskytte relationsspecifikke investerin-Hvis produktet overvejende er heterogent, ikke er såger eller for at overføre væsentlig knowhow, der erdyrt og nærmest er et engangskøb, er der størreen nødvendig forudsætning for levering eller køb afsandsynlighed for, at de vertikale begrænsninger fårbestemte varer eller tjenester.negative virkninger.
(136) Hvis leverandøren og køberen ikke er dominerende,Andre faktorerbliver de andre tre betingelser vigtige. Den første
betingelse, der vedrører forbedring af produktionen eller
fordelingen af varerne eller fremme af den tekniske eller (133) Ved vurderingen af konkrete begrænsninger vil detundertiden være nødvendigt at tage andre faktorer i økonomiske udvikling, angår den type effektivitetsfor-
dele, der er beskrevet i nr. 115-118. Disse effektivitets- betragtning. Disse faktorer kan bl.a. være den kumulati-
ve virkning, dvs. dækningsgraden på markedet af ens- fordele skal dokumenteres og resultere i en positiv
nettoeffekt. Spekulative påstande angående frihjulspro- artede aftalers, aftalernes varighed, om aftalen er »påt-
vunget« (især den ene part er underlagt restriktioner blemer eller generelle udtalelser om omkostningsbespa-
relser accepteres ikke. Omkostningsbesparelser, der eller forpligtelser) eller »aftalt« (begge parter respekterer
restriktioner eller forpligtelser), lovgivningsrammer og alene beror på udøvelse af markedsstyrke eller konkur-
23.5.2002 DA C 122/31 De Europæiske Fællesskabers Tidende
rencebegrænsende adfærd, kan ikke accepteres. Ifølge (139) Mærkeeksklusivitet er fritaget efter gruppefritagelsesfo-
rordningen, når leverandørens markedsandel ikke over- den anden betingelse skal de økonomiske fordele ikke
blot komme aftaleparterne, men også forbrugerne til stiger 30 %, og forudsat at konkurrenceklausulen er
begrænset til fem år. Hvis markedsandelstærsklen eller gode. Hvorvidt forbrugerne opnår en andel af fordelene,
vil normalt afhænge af intensiteten af konkurrencen på tidsbegrænsningen på fem år overskrides, anvendes
følgende retningslinjer ved vurderingen af individuelle det relevante marked. Stærk konkurrence vil normalt
sikre, at omkostningsbesparelser kommer forbrugerne sager.
til gavn i form af lavere priser, eller at virksomhederneanspores til at markedsføre nye produkter så hurtigt
som muligt. Hvis der opretholdes en tilstrækkelig kon-
kurrence på markedet, som effektivt begrænser aftale-parternes handlefrihed, vil denne konkurrence normalt
sikre forbrugerne en rimelig andel af de økonomiske
(140) »Leverandørens markedsstilling« er af stor betydning
fordele. Den tredje betingelse tager sigte på at sikre, at ved vurderingen af konkurrenceklausulers eventuelle
den mindst konkurrencebegrænsende restriktion vælges konkurrenceskadelige virkninger. I almindelighed er det
med henblik på at opnå visse positive virkninger. leverandøren, der pålægger køberen en sådan klausul,
og leverandøren har lignende aftaler med andre købere.
(141) Det er ikke kun leverandørens markedsstilling, der er af
betydning, men også konkurrenceklausulens omfang og
varighed. Jo større den bundne markedsandel er, dvs.2. Analyse af bestemte former for vertikale begrænsningerden del af markedsandelen, der sælges under mærke-
eksklusivitet, og jo længere klausulen gælder, desto
større afskærmning må der forventes. Konkurrenceklau-
suler på under et år, der indgås af ikke-dominerendevirksomheder, vil normalt ikke give anledning til mærk-
bare konkurrenceskadelige virkninger eller negative
(137) Vertikale aftaler kan indeholde en kombination af tonettovirkninger. Konkurrenceklausuler på mellem et ogeller flere af de komponenter i vertikale begrænsninger,fem år, der aftales mellem ikke-dominerende virksom-der er beskrevet i nr. 103-114. De mest almindeligeheder, kræver normalt en behørig afvejning af devertikale begrænsninger og kombinationer heraf analy-konkurrencefremmende og -skadelige virkninger. I rela-seres nedenfor på grundlag af de analysemetoder, der ertion til de fleste typer investeringer er konkurrenceklau-beskrevet i nr. 120-136.suler på over fem år unødvendige for at sikre påståede
effektivitetsfordele, eller effektivitetsfordelene er util-
strækkelige til at opveje deres afskærmende virkning.
Dominerende virksomheder må ikke pålægge købernekonkurrenceklausuler, medmindre de objektivt kan be-
grunde en sådan praksis inden for rammerne af ar-
tikel 54.
2.1. Mærkeeksklusivitet
(142) For at vurdere leverandørens markedsstyrke er det
vigtigt at se på »konkurrenternes« markedsstilling. Så
længe konkurrenterne er tilstrækkeligt talrige og stærke, (138) En aftale med en konkurrenceklausul er baseret på, atkøberen forpligtes eller tilskyndes til at dække praktisk kan der ikke forventes nogen mærkbare konkurrencebe-
grænsende virkninger. Det er kun sandsynligt, at kon- talt hele sit behov på et bestemt marked ved køb hos en
enkelt leverandør. Det betyder ikke, at køberen kun kan kurrerende leverandører vil blive afskærmet, hvis de er
betydeligt mindre end den leverandør, der anvender købe direkte hos leverandøren, men at køberen ikke må
købe, videresælge eller anvende konkurrerende varer konkurrenceklausulen. Afskærmning af konkurrenter er
ikke særlig sandsynlig, hvis de har en tilsvarende eller tjenester. De eventuelle konkurrencemæssige risici
er afskærmning af markedet for konkurrerende og markedsstilling og kan tilbyde lige så attraktive produk-
ter. I så fald kan der dog forekomme afskærmning af potentielle leverandører, samordning på leverandørni-
veau i tilfælde af kumulativ anvendelse, og hvis køberen potentielle nye markedsdeltagere, hvis et antal store
leverandører indgår aftaler, som indeholder konkurren- er en detailhandler, der sælger til endelige forbrugere,
manglende interbrand-konkurrence i den enkelte butik. ceklausuler, med et stort antal købere på det relevante
marked (kumulativ virkning). I denne situation kan Disse tre konkurrencebegrænsende virkninger har direk-
te følger for interbrand-konkurrencen. aftaler med konkurrenceklausuler også gøre det nemme-
C 122/32 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
re for konkurrerende leverandører at foretage ulovlig dominerende leverandør let kunne have betydelige
afskærmende virkninger på markedet. Jo stærkere domi- samordning. Hvis leverandørerne individuelt er omfattet
af gruppefritagelsen, kan det være nødvendigt at inddra- nans, desto større risiko for afskærmning af andre
konkurrenter. ge denne i tilfælde af sådanne negative kumulative
virkninger. En bundet markedsandel på under 5 % ansesnormalt ikke for at bidrage væsentligt til en kumulativ
afskærmende virkning.
(147) Hvis aftalen vedrører levering af færdigvarer i engrosled-det, vil spørgsmålet om, hvorvidt det er sandsynligt, at
der opstår et konkurrenceproblem, hvis leverandøren
(143) I tilfælde, hvor den største leverandørs markedsandel erikke har en dominerende stilling, i høj grad afhænge af,under 30 %, og de fem største leverandørers (CR5) erhvilken type engroshandel der er tale om, og hvilkeunder 50 %, er det usandsynligt, at der vil opstå enadgangsbarrierer der findes i engrosleddet. Der er ikkeindividuel eller en kumulativ konkurrencebegrænsendenogen reel afskærmningsrisiko, hvis konkurrerendevirkning. Hvis en potentiel konkurrent ikke rentabeltproducenter let kan udføre engrostransaktioner selv.kan trænge ind på markedet, skyldes det sandsynligvisHvorvidt adgangsbarriererne er lave, afhænger til delsandre faktorer end konkurrenceklausuler, såsom forbru-af, hvilken type grossistsalg der er talt om, dvs. omgerpræferencer. Det er usandsynligt, at der vil opstå etgrossisternes virksomhed kan drives effektivt, hvis dekonkurrencemæssigt problem, når f.eks. 50 virksom-kun handler med aftaleproduktet (f.eks. is), eller om detheder, hvoraf ingen har nogen betydelig markedsandel,er mere effektivt at handle med et større produktsorti-konkurrerer skarpt på et bestemt marked.ment (f.eks. frostvarer). I sidstnævnte tilfælde er det ikke
effektivt for en producent, der kun sælger et enkelt
produkt, at starte sin egen engrosvirksomhed. I så fald
kan der opstå konkurrenceskadelige virkninger, selv omvirksomheden ikke er dominerende. Hertil kommer, at
(144) »Adgangsbarrierer« er af betydning for, at det kan der kan opstå problemer med hensyn til kumulative
fastslås, om der foreligger egentlig afskærmning. I det virkninger, hvis flere leverandører binder de fleste af de
omfang, hvor det er forholdsvis let for konkurrerende eksisterende grossister.
leverandører at finde nye eller alternative købere til
produktet, er afskærmning sandsynligvis ikke et reelt
problem. Der er imidlertid ofte adgangsbarrierer i såvel
produktions- som distributionsleddet.
(148) I forbindelse med færdigvarer er det normalt meresandsynligt, at der opstår afskærmning i detailleddet på
grund af de betydelige adgangsbarrierer for de fleste
producenter i henseende til etablering af detailforretnin-
(145) »Markedsstyrke på købersiden« er relevant, da købereger til afsætning af deres egne produkter. Endvidere ermed en stærk stilling ikke er lette at afskære fradet i detailleddet, at aftaler med en konkurrenceklausuludbuddet af konkurrerende produkter eller tjenester.kan føre til nedsat interbrand-konkurrence i den enkelteAfskærmning, der ikke er baseret på effektivitetsfordele,butik. Af disse grunde kan der, under hensyntagen tilog som har skadelige virkninger for de endelige forbru-alle andre relevante faktorer, opstå betydelige konkur-gere, er derfor hovedsagelig en risiko, hvis køberne errenceskadelige virkninger for færdigvarer i detailleddet,spredte. Når aftaler med konkurrenceklausuler indgåshvis en ikke-dominerende leverandør binder 30 % ellermed større kunder, kan dette have en kraftigt afskær-mere af det relevante marked. For en dominerendemende virkning.virksomhed kan selv en beskeden bunden markedsandel
have betydelige konkurrenceskadelige virkninger. Jo
stærkere dominans, desto større risiko for afskærmning
af andre konkurrenter.
(146) Endelig er »omsætningsleddet« af betydning for af-
skærmningen. Afskærmning er mindre sandsynlig, hvis
der er tale om et mellemprodukt. Når leverandøren af etmellemprodukt ikke indtager en dominerende stilling,
vil de konkurrerende leverandører stadig kunne dække
(149) Der kan også opstå kumulativ afskærmende virkning i
detailleddet. Når alle virksomheder har markedsandele en stor del af den efterspørgsel, der er »fri«. I tilfælde
hvor der ikke foreligger dominans, kan der dog opstå på under 30 %, er en kumulativ afskærmningsvirkning
usandsynlig, hvis den samlede bundne markedsandel er en alvorlig afskærmende virkning for faktiske eller
potentielle konkurrenter i tilfælde af en kumulativ på under 40 %, i hvilket tilfælde en inddragelse af
gruppefritagelsen er usandsynlig. Denne procentsats virkning. En alvorlig kumulativ virkning er ikke sand-
synlig, så længe mindre end 50 % af markedet er bundet. kan være højere, når man tager højde for andre faktorer,
såsom antallet af konkurrenter, adgangsbarrierer mv. Når leverandøren er dominerende, vil enhver forpligtelse
til kun eller fortrinsvis at købe produkter hos den Når det ikke er alle virksomheder, der har markedsande-
23.5.2002 DA C 122/33 De Europæiske Fællesskabers Tidende
le under tærsklen i gruppefritagelsen, men ingen virk- (imperfektioner på kapitalmarkedet), der kan være rele-
vante. somhed er dominerende, er det usandsynligt, at der
opstår en kumulativ afskærmningsvirkning, hvis den
samlede bundne markedsandel er på under 30 %.
(154) I tilfælde af effektivitetsfordele som beskrevet i nr. 116,punkt 1, 4 og 7, kan en mængdeforpligtelse for køberen
eventuelt være et mindre indgribende alternativ. En
(150) Hvis køberen driver forretning fra lokaler og grunde,konkurrenceklausul kan være den eneste måde, hvorpåsom leverandøren ejer eller forpagter af en tredjemand,man kan opnå en effektivitetsfordel som beskrevet ider ikke er forbundet med køberen, begrænser detnr. 116, punkt 5 (»hold up«-problem i relation tilmulighederne for at træffe effektive retsmidler modoverførslen af knowhow).en eventuel afskærmende virkning. I så fald er det
usandsynligt, at EFTA-Tilsynsmyndigheden vil gribe ind,
hvis der ikke er tale om dominans.
(155) Hvis leverandøren foretager en relationsspecifik investe-
ring (jf. effektivtetsfordel 4 i nr. 116), vil en aftale
med en konkurrenceklausul eller mængdeforpligtelsei investeringens afskrivningsperiode i almindelighed
(151) I nogle sektorer kan det være vanskeligt at sælge mereopfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. I forbindelseend ét mærke fra et enkelt forretningssted, og i så faldmed store relationsspecifikke investeringer kan en kon-kan et afskærmningsproblem bedst afhjælpes ved atkurrenceklausul på over fem år være berettiget. Enbegrænse aftalernes faktiske løbetid.relationsspecifik investering kunne f.eks. være leveran-
dørens installering eller tilpasning af udstyr, som bagef-ter kun kan benyttes til produktion af komponenter til
en bestemt køber. Generelle eller markedsspecifikke
investeringer i (yderligere) kapacitet er normalt ikkerelationsspecifikke. Når en leverandør etablerer ny kapa-
(152) En såkaldt »engelsk klausul«, der kræver, at køberen skalcitet, der er specielt beregnet på en bestemt købersindberette ethvert bedre tilbud og kun tillader køberenaktiviteter, f.eks. en producent af metaldåser, der etab-at benytte sig af et sådant tilbud, hvis leverandørenslerer ny kapacitet til produktion af dåser i nærheden aftilbud er ringere, kan forventes at have samme virkningen levnedsmiddelproducents påfyldningsanlæg eller isom en konkurrenceklausul, især når køberen skaldisse anlæg, vil denne nye kapacitet måske kun væreangive, hvem der har afgivet det bedre tilbud. Den kanrentabel i forbindelse med produktion til denne bestem-endvidere ved at forøge gennemsigtigheden på markedette køber, og i så fald betragtes investeringen somlette en samordning mellem leverandører. En engelskrelationsspecifik.klausul kan også virke som en mængdeforpligtelse. En
mængdeforpligtelse for køberen er en mildere form forkonkurrenceklausul, hvor de incitamenter eller forplig-
telser, som leverandøren og køberen har indgået aftale
om, betyder, at sidstnævnte i vid udstrækning koncen-
(156) Leverandørens ydelse af et lån til køberen eller levering trerer sine indkøb hos én leverandør. En mængdeforplig-
til køberen af udstyr, der ikke er relationsspecifikt, er telse kan f.eks. være en mindstekøbsforpligtelse eller
normalt ikke i sig selv tilstrækkeligt til at berettige en en ikke-lineær prisfastsættelse, såsom mængderabatter,
fritagelse af en afskærmende virkning på markedet. loyalitetsrabatter eller dobbelttariffer (fast pris plus en
Det vil kun være i et begrænset antal tilfælde, hvor enhedspris). En mængdeforpligtelse for køberen vil have
imperfektioner på kapitalmarkedet (jf. effektivitetsfor- lignende, men mildere afskærmende virkninger end en
del 7 i nr. 116) vil medføre, at leverandøren af et konkurrenceklausul. Vurderingen af alle disse forskellige
produkt kan yde et lån mere effektivt end en bank. Selv former afhænger af deres virkninger på markedet.
om leverandøren af et produkt skulle være en mere Desuden afskærer artikel 54 dominerende virksomheder
effektiv kapitalindskyder, kan et lån kun begrunde en fra at anvende engelske klausuler eller loyalitetsrabatter.
konkurrenceklausul, hvis køberen ikke forhindres i
at opsige konkurrenceklausulen og tilbagebetale detudestående lånebeløb på et hvilket som helst tidspunkt
og uden betaling af nogen form for strafrente. Dette
betyder, at tilbagebetalingen af lånet skal ske i lige storeeller faldende afdrag og ikke må stige i tidens løb, og at
(153) Hvis der fastslås mærkbare konkurrenceskadelige virk-
ninger, er det et spørgsmål, om der kan indrømmes køberen skal have mulighed for at overtage det udstyr,
som leverandøren har stillet til rådighed, til dets mar- fritagelse efter artikel 53, stk. 3, hvis leverandøren ikke
er dominerende. For konkurrenceklausulers vedkom- kedsværdi. Dette påvirker ikke muligheden for, f.eks. i
forbindelse med et nyt salgssted, at udsætte tilbagebeta- mende er det især effektivitetsfordelene i nr. 116,
punkt 1 (frihjulsproblemet i forholdet mellem leveran- lingen i et eller to år, indtil salget er nået op på et vist
niveau. dører), punkt 4 og 5 (»hold up«-problemer) og punkt 7
C 122/34 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(157) Overførsel af væsentlig knowhow (effektivitetsfordel 5, Det er derfor ikke sandsynligt, at betingelserne for
fritagelse er opfyldt. nr. 116) gør normalt en konkurrenceklausul berettiget i
hele leveringsaftalens løbetid, som f.eks. i forbindelse
med franchising.
(158) Hvis der ikke foreligger dominans, kan kombinationenaf konkurrenceklausuler og eneforhandling også gøre
(160) Eksempel på mængdeforpligtelse:en konkurrenceklausul, der gælder i hele aftalens løbetid,
berettiget. I sidstnævnte tilfælde er det sandsynligt,
at konkurrenceklausulen vil forbedre eneforhandlerens
afsætningsarbejde på dennes område (jf. nr. 161-177).
En producent X med en markedsandel på 40 % sælger
80 % af sine produkter gennem kontrakter, der præcise-
(159) Eksempel på en konkurrenceklausul: rer, at videresælgeren skal dække mindst 75 % af sit
behov for det pågældende produkt ved køb hos X. Tilgengæld tilbyder X finansiering og udstyr på gunstige
vilkår. Kontrakterne har en varighed på fem år, i løbet
af hvilke lånet skal tilbagebetales i lige store afdrag. EfterEn virksomhed, der med en markedsandel på 40 % erde første to år har køberne dog mulighed for atførende på et nationalt marked for et impulsforbrugsgo-opsige kontrakten med seks måneders varsel, hvis dede, sælger de fleste af sine produkter (90 %) gennemtilbagebetaler det udestående beløb, og overtage udstyretbundne detailhandlere (bundet markedsandel på 36 %).til dets markedsværdi. Ved udløbet af femårsperiodenAftalerne forpligter detailhandlerne til kun at købe hosovergår ejendomsretten til udstyret til køberen. De flesteden førende virksomhed i mindst fire år. Den førendeaf de konkurrerende producenter er små — i alt tolv —virksomhed på markedet er særlig stærkt repræsenterethvor den største har en markedsandel på 20 % ogi tæt befolkede områder, som f.eks. hovedstaden. Kon-indgår tilsvarende kontrakter af forskellig varighed.kurrenterne — i alt ti — hvoraf nogle kun er repræsente-Producenter med markedsandele på under 10 % har ofteret lokalt, har alle meget mindre markedsandele; denkontrakter af længere varighed og med mindre gunstigestørste har således 12 %. Disse ti konkurrenter dækkeropsigelsesbetingelser. Producent X’s kontrakter giversamlet 10 % af markedet gennem bundne forretninger.køberen mulighed for frit at indkøbe 25 % hos konkur-Der er en stærkt mærke- og produktdifferentiering pårenterne. I de sidste tre år har to nye producentermarkedet. Den førende virksomhed har de stærkesteetableret sig på markedet og opnået en samlet markeds-mærker og er den eneste, der regelmæssigt gennemførerandel på ca. 8 %, til dels ved at overtage en rækkenationale reklamekampagner. Den stiller særlige opbe-forhandleres lån til gengæld for kontrakter med dissevaringsudstyr til sit produkt til rådighed for de bundneforhandlere.detailhandlerne.
Resultatet på markedet er, er i alt 46 % af markedet
(36 % + 10 %) er lukket for potentielle nye markedsdelta- Producent X’s bundne markedsandel er på 24 %
(0,75 × 0,80 × 40 %). De øvrige producenters bundne gere og markedsdeltagere uden bundne forretninger.
Potentielle markedsdeltagere har endnu vanskeligere markedsandel er på ca. 25 %. I alt ca. 49 % af markedet
er derfor lukket for potentielle nye markedsdeltagere og ved at komme ind på markedet i tæt befolkede områder,
hvor afskærmningen er endnu stærkere, selv om det er markedsdeltagere uden bundne forretninger i hvert fald
i leveringskontrakternes to første år. Markedet viser, at dér, de ville foretrække at etablere sig. På grund af den
stærke mærke- og produktdifferentiering og de højere forhandlerne ofte har vanskeligt ved at optage lån hos
bankerne og generelt er for små til at skaffe sig kapital søgeomkostninger i forhold til produktprisen medfører
den manglende interbrand-konkurrence i den enkelte på anden måde, f.eks. ved aktieudstedelse. Producent X
er desuden i stand til at påvise, at han bedre kan butik et yderligere velfærdstab for forbrugerne. De
mulige effektivitetsfordele, forbundet med forretning- planlægge sin afsætning og spare transportomkost-
ninger, når han koncentrerer sin afsætning på et begræn- seksklusivitet, som markedslederen påstår er resultatet
af reducerede transportomkostninger og et eventuelt set antal forhandlere. I betragtning af at 25 % af
producent X’s kontrakter ikke er bundet, at der reelt er »hold up«-problem vedrørende opbevaringsudstyret, er
begrænsede og opvejer ikke de negative virkninger på mulighed for at opsige kontrakten, at der for nylig er
kommet nye producenter på markedet, og at ca. halvde- konkurrencen. Effektivitetsfordelene er begrænsede, da
transportomkostningerne er knyttet til mængden og len af forhandlerne ikke er bundet, er det sandsynligt, at
producent X’s mængdeforpligtelse på 75 % opfylder ikke eksklusiviteten, og da opbevaringsudstyret ikke
indebærer særlig knowhow og ikke er mærkespecifikke. fritagelsesbetingelserne.
23.5.2002 DA C 122/35 De Europæiske Fællesskabers Tidende
2.2. Eneforhandling flere mærker, dvs. når forskellige leverandører udpeger
den samme eneforhandler i et givet område, kanyderligere øge risikoen for samordning. Hvis en for-
handler tildeles eneret til at forhandle et eller flere
vigtige konkurrerende produkter i samme område, erdet sandsynligt, at interbrand-konkurrencen for disse
mærker vil blive reduceret væsentligt. Jo højere den
(161) Ved en eneforhandlingsaftale indgår leverandøren påkumulative markedsandel for de mærker, denne for-kun at sælge sine produkter til én forhandler medhandler sælger, er, jo større er risikoen for ulovlighenblik på videresalg i et bestemt område. Samtidigsamordning, og jo mindre interbrand-konkurrence vilbegrænses normalt forhandlerens mulighed for aktivtder være. Sådanne kumulative virkninger kan være ensalg i andre eneforhandlingsområder. De eventuellegrund til at inddrage gruppefritagelsen, når leverandø-konkurrencemæssige risici består hovedsagelig i nedsatrernes markedsandele ligger under tærsklen i gruppefri-intrabrand-konkurrence og markedsopdeling, der kantagelsen.lette især prisdiskriminering. Når de fleste eller alle
leverandører anvender eneforhandling, kan det lette
samordning både på leverandør- og forhandlerniveau.
(165) »Adgangsbarrierer«, der kan hindre leverandørerne i atetablere nye eller finde alternative forhandlere, er af
(162) Eneforhandlingsaftaler er fritaget efter gruppefritagel-
mindre betydning for vurderingen af eneforhandlings sen, når leverandørens markedsandel ikke overstiger
eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. Marke- 30 %, selv om de kombineres med andre ikke-alvorlige
det vil ikke blive afskærmet for andre leverandører, så vertikale begrænsninger, såsom en femårig konkurren-
længe eneforhandlingen ikke kombineres med mærke- ceklausul, mængdeforpligtelser eller eksklusivt køb. En
eksklusivitet. kombination af eneforhandling og selektiv distribution
er kun fritaget efter gruppefritagelsen, hvis aktivt salg iandre områder ikke begrænses. Når markedsandels-
tærsklen på 30 % er overskredet, gælder følgende
retningslinjer for vurderingen af eneforhandlingsaftaleri konkrete sager.
(166) Afskærmning for andre forhandlere er ikke noget
problem, når den leverandør, der står for eneforhand-
lingssystemet, udpeger et stort antal eneforhandlere på
det samme marked, og disse eneforhandleres salg til(163) Leverandørens og konkurrenternes markedsstilling er afandre forhandlere ikke begrænses. Afskærmning forstor betydning, da den manglende intrabrand-konkur-andre ikke-godkendte forhandlere kan dog være etrence kun er problematisk, hvis interbrand-konkurren-problem i tilfælde af »købermagt« og i de efterfølgendecen er begrænset. Jo stærkere »leverandørens stilling« er,omsætningsled, navnlig i tilfælde af meget store områ-desto mere alvorlig er tabet af intrabrand-konkurrence.der, hvor eneforhandleren bliver den eneste køber på etOver markedsandelstærsklen på 30 % kan der værehelt marked. Som eksempel herpå kan nævnes enen risiko for en betydelig reduktion af intrabrand-supermarkedskæde, der bliver den eneste forhandler afkonkurrencen. For at kunne fritages skal tabet afet førende mærke på det nationale fødevaredetailmar-intrabrand-konkurrence opvejes af reelle effektivitetsfor-ked. Markedsafskærmningen for andre forhandlere kandele.blive yderligere styrket, hvis der er tale om eneforhand-
ling af flere mærker. Selv om et sådant tilfælde er
omfattet af gruppefritagelsen, når hver leverandørs
markedsandel er på under 30 %, kan det give anledningtil inddragelse af gruppefritagelsen.
(164) »Konkurrenternes stilling« kan have betydning i to
henseender. Stærke konkurrenter betyder i almindelig-
hed, at reduktionen af intrabrand-konkurrencen kanopvejes af en tilstrækkelig interbrand-konkurrence. Hvis
der imidlertid er forholdsvis få konkurrenter, og de
stort set har samme markedsstilling, når det gældermarkedsandel, kapacitet og distributionsnet, er der
(167) »Købermagt« kan også øge risikoen for samordning
på købersiden, når store købere, eventuelt etableret i risiko for samordning. Tabet af intrabrand-konkurrence
kan øge denne risiko, især når flere leverandører anven- forskellige områder, påtvinger en eller flere leverandører
eneforhandlingsaftaler. der de samme distributionssystemer. Eneforhandling af
C 122/36 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(168) »Markedets modningsgrad« er af betydning, eftersom (172) En kombination af eneforhandling og eksklusive købsaf-
taler øger de mulige konkurrencerisici i form af formind- tab af intrabrand-konkurrence og prisdiskriminering
kan være et alvorligt problem på et modent marked, sket intrabrand-konkurrence og markedsopdeling, hvil-
ket især kan fremme prisdiskriminering. Eneforhandling men mindre relevant på et marked med stigende
efterspørgsel, skiftende teknologier og skiftende mar- begrænser i forvejen kundernes arbitragemuligheder, da
det begrænser antallet af forhandlere og normalt også kedsstillinger.
deres muligheder for aktivt salg. Eksklusive købsaftaler,
der kræver, at eneforhandlerne skal foretage deresindkøb af det pågældende mærke direkte hos producen-
ten, fjerner desuden eneforhandlernes arbitragemulighe-
der, idet de forhindres i at købe hos andre leverandøreri systemet. Dette fremmer leverandørens muligheder
(169) »Omsætningsleddet« er af betydning, da de mulige
for at begrænse intrabrand-konkurrencen og anvende negative virkninger kan være forskellige på engros-
forskellige salgsbetingelser. Det er derfor usandsynligt, og detailniveau. Eneforhandling anvendes hovedsagelig
at en kombination af eneforhandling og eksklusive inden for distribution af færdigvarer og tjenester. Tab af
købsaftaler kan fritages, hvis leverandørerne har en intrabrand-konkurrence er især sandsynlig på detailni-
markedsandel på over 30 %, medmindre det indebærer veau, hvis der er tale om store områder, da de endelige
meget klare og betydelige effektivitetsfordele, som fører forbrugere kan blive stillet over for meget få muligheder
til lavere priser for alle endelige forbrugere. Hvis ikke for at vælge mellem en forhandler med høje priser/højt
der forekommer sådanne effektivitetsfordele, kan det serviceniveau og en forhandler med lave priser/lavt
også føre til inddragelse af gruppefritagelsen, når leve- serviceniveau for et stort mærkes vedkommende.
randørens markedsandel er på under 30 %.
(170) Når en producent vælger en grossist som eneforhandler, (173) »Produkttypen« er ikke særlig relevant for vurderingen
vil det normalt være for et stort område, f.eks. en hel af eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger i for-
EØS-stat. Så længe grossisten kan sælge produktet uden bindelse med eneforhandling. Men den er relevant, når
begrænsninger til detailhandlere i de efterfølgende led, man drøfter spørgsmålet om de mulige effektivitetsfor-
er det usandsynligt, at der er tale om mærkbare konkur- dele, dvs. når der er konstateret en mærkbar konkurren-
rencebegrænsende virkninger, hvis producenten ikke cebegrænsning.
har en dominerende stilling. Et eventuelt tab af intra-
brand-konkurrence på grossistniveau kan let opvejes af
effektivitetsfordele inden for logistik, salgsfremme osv.,især når producenten er etableret i et andet land.
Markedet vil sandsynligvis ikke blive afskærmet for
(174) Eneforhandling kan indebære effektivitetsfordele, nårandre grossister på det pågældende område, da endet kræves, at forhandlerne foretager investeringer forleverandør med en markedsandel på over 30 % normaltat beskytte eller opbygge mærkets omdømme. Generelthar tilstrækkelig forhandlingsstyrke til ikke at vælge ener effektivitetsfordelene størst for nye produkter, kom-mindre effektiv grossist. De mulige risici for interbrand-plekse produkter, produkter, hvis kvalitet vanskeligt kankonkurrencen i forbindelse med eneforhandling af flerevurderes før forbrug (de såkaldte oplevelsesprodukter),mærker er imidlertid større på grossistniveau end påeller hvis kvalitet vanskeligt kan bedømmes selv efterdetailniveau.forbrug (de såkaldte tillidsprodukter). Endvidere kan
eneforhandling føre til logistikbesparelser som følge af
stordriftsfordele på transport- og distributionsområdet.
(171) En kombination af eneforhandling og mærkeeksklusivi-
tet kan forværre afskærmningen af markedet for andre
(175) Eksempel på eneforhandling på grossistniveau:leverandører, især hvis der findes et tæt net af enefor-
handlere med små områder, eller i tilfælde af en
kumulativ virkning. Dette kan gøre det nødvendigt atanvende de principper, der er nævnt ovenfor i forbindel-
se med mærkeeksklusivitet. Hvis kombinationen af På markedet for et varigt forbrugsgode er A den
førende virksomhed. A sælger sit produkt gennem eneforhandling og mærkeeksklusivitet ikke fører til
nogen væsentlig afskærmning, kan den være konkurren- eneforhandlere (grossister). Grossisternes områder er
enten hele EØS-staten for de små EØS-staters vedkom- cefremmende, idet den kan øge eneforhandlerens incita-
ment til at koncentrere sin indsats om netop dette mende og til en region i de store EØS-stater. Grossisterne
står for salget til alle detailhandlere i deres område, men mærke. Hvis der ikke er tale om nogen afskærmende
virkning, vil kombinationen af eneforhandling og en sælger ikke til de endelige forbrugere. De står også
for salgsfremme på deres markeder. Dette omfatter konkurrenceklausul kunne fritages i hele aftalens løbe-
tid, især på grossistniveau. sponsorering af lokale begivenheder, men også oplys-
23.5.2002 DA C 122/37 De Europæiske Fællesskabers Tidende
ning om og fremme af nye produkter over for detail- Disse lokale producenter sælger i almindelighed deres
produkter gennem andre detailhandlere, især fordi de handlerne i deres områder. Teknologi- og produktinno-
vation udvikler sig forholdsvis hurtigt på dette marked, fire største leverandørers eneforhandlere normalt udvi-
ser ringe interesse for at sælge mindre kendte og billigere og førsalgsservice over for detailhandlere og endelige
forbrugere spiller en afgørende rolle. Grossisterne er mærker. Der er en stærkt mærke- og produktdifferentie-
ring på markedet. De fire førende virksomheder gen- ikke forpligtede til at dække hele deres behov for
leverandør A’s mærke ved køb hos denne, og grossister- nemfører store nationale reklamekampagner og sørger
for et stærkt image for deres mærke, mens de små ne og detailhandlerne har arbitragemuligheder, fordi
transportomkostningerne er forholdsvis lave i forhold producenter ikke reklamerer for deres produkter på
nationalt plan. Markedet er forholdsvis modent med en til produktets værdi. Grossisterne er heller ikke un-
derlagt en konkurrenceklausul. Detailhandlerne sælger stabil efterspørgsel og ingen væsentlige produkt- eller
teknologiinnovationer. også en række mærker fra konkurrerende leverandører,
og der er ingen eksklusive eller selektive distributionsaf-
taler på detailniveau. På det EØS-markedet for salg til
grossister har A en markedsandel på ca. 50 %. A’s
Produktet er ret enkelt. På et sådant oligopolistisk markedsandel på de forskellige nationale detailmarkeder
marked er der risiko for samordning mellem de fire svinger mellem 40 % og 60 %. A har mellem seks og ti
førende virksomheder. Risikoen forøges ved enefor- konkurrenter på hvert nationalt marked: B, C og D er
handling af flere mærker. Intrabrand-konkurrencen be- de største konkurrenter og er også repræsenteret på
grænses af områdeeksklusiviteten. Konkurrencen mel- hvert nationalt marked med markedsandele på mellem
lem de fire førende mærker reduceres i detailleddet, da 20 % og 5 %. De øvrige producenter er nationale
én forhandler fastsætter prisen for alle fire mærker i producenter med mindre markedsandele. B, C og D har
hvert område. Eneforhandling af flere mærker betyder, lignende distributionsnet, mens de lokale producenter
at detailhandleren, hvis én producent sætter prisen ned fortrinsvis sælger deres produkter direkte til detailhand-
på sit mærke, ikke vil være interesseret i at lade dette lerne.
prisfald komme den endelige forbruger til gode, da det
ville reducere dennes salg og fortjeneste i relation til deandre mærker. Producenterne har derfor kun ringe
interesse i at konkurrere med hinanden på prisen.På markedet for engrossalg, som beskrevet ovenfor, erInterbrand-priskonkurrence findes hovedsagelig indenrisikoen for nedsat intrabrand-konkurrence og prisdi-for de varer med et svagt image, som de små producen-skriminering lav. Der er arbitragemuligheder, og mang-ter fremstiller. De eventuelle effektivitetsfordele forlende intrabrand-konkurrence er ikke særlig relevant på(fælles) eneforhandlere i detailleddet er begrænsede, dagrossistniveau. På detailniveau er der hverken hindringerproduktet er forholdsvis enkelt, og videresalget ikkefor intra- eller interbrand-konkurrencen. Endvidere erkræver særlige investeringer eller uddannelse, og rekla-interbrand-konkurrencen stort set upåvirket af enefor-metiltag fortrinsvis gennemføres af producenterne.handlingsaftaler i grossistleddet. Dette gør det sandsyn-
ligt, at betingelserne for fritagelse er opfyldt, i fald der
måtte foreligge konkurrencebegrænsende virkninger.
Selv om hver af de førende virksomheder har en
markedsandel under tærsklen, kan fritagelse efter arti-kel 53, stk. 3, være uberettiget, og det kan være
nødvendigt at inddrage gruppefritagelsen.
(176) Eksempel på eneforhandling af flere mærker på etoligopolistisk marked:
(177) Eksempel på eneforhandling kombineret med en eksklu-
siv købsaftale:
På et nationalt marked for et færdigprodukt er der fire
førende virksomheder, som hver har en markedsandel
på ca. 20 %. Disse fire virksomheder sælger deres Producent A er den førende virksomhed på EØS-
markedet for et voluminøst varigt forbrugsgode og har produkt gennem eneforhandlere (detailhandlere). Detail-
handlerne tildeles et område på eksklusivbasis, der en markedsandel på mellem 40 % og 60 % på de fleste
nationale detailmarkeder. I hver EØS-stat har A omkring svarer til den by, hvor de er etableret, eller et område af
byen for større byers vedkommende. I de fleste områder syv konkurrenter med meget mindre markedsandele;
den største konkurrent har en markedsandel på 10 %. vil de fire virksomheder udpege den samme eksklusive
detailhandler (eneforhandling af flere mærker), der ofte Disse konkurrenter er kun repræsenteret på et eller to
nationale markeder. A sælger sit produkt gennem er centralt beliggende og forholdsvis specialiseret i
produktet. De resterende 20 % af det nationale marked sine nationale datterselskaber til detailhandlere med
eneforhandling, som ikke har ret til at sælge aktivt ind i består af små lokale producenter, og den største af disse
har en markedsandel på 5 % af det nationale marked. hinandens områder. Desuden er detailhandlerne forplig-
C 122/38 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
tede til udelukkende at købe producent A’s produkter (179) Eksklusiv kundetildeling er fritaget efter gruppefritagel-
sen, hvis leverandørens markedsandel ikke overstiger hos dennes nationale datterselskaber. De detailhandlere,
der sælger producent A’s mærke, er de største forhandle- tærsklen på 30 %, selv om tildelingen kombineres med
andre ikke-alvorlige vertikale begrænsninger, såsom re af den pågældende produkttype i deres område. De
forhandler konkurrerende mærker, men med varierende en konkurrenceklausul, mængdeforpligtelser eller en
eksklusiv købsaftale. En kombination af eksklusiv kun- grad af succes og interesse. A arbejder med prisforskelle
mellem markederne på 10-15 % og mindre forskelle detildeling og selektiv distribution udgør normalt en
alvorlig begrænsning, da de anerkendte forhandlere på de enkelte markeder. Det omsættes til mindre
prisforskelle i detailleddet. Markedet er forholdsvis hindres i aktivt salg til de endelige forbrugere. Hvis
tærsklen på 30 % er overskredet, gælder retningslinjerne stabilt på udbuds- og efterspørgselssiden, og der er
ingen betydelige teknologiske ændringer. i nr. 161-177 om eneforhandling for vurderingen af
eksklusiv kundetildeling, dog med forbehold af følgende
særlige bemærkninger.
På disse markeder er tabet af intrabrand-konkurrence
ikke kun en følge af geografisk eksklusivitet i detailled-
det, men skærpes på grund af den eksklusive købsfor-pligtelse, der pålægges detailhandlerne. Denne forpligtel-
se bidrager til at holde markeder og områder adskilte
ved at fjerne mulighederne for arbitrage mellem enefor-handlerne. De eksklusive detailhandlere kan endvidere
(180) Tildeling af kunder giver normalt kunderne færre arbi-ikke sælge aktivt i hinandens områder, og i praksis ertragemuligheder. Da hver af de anerkendte forhandlereder en tendens til, at de undgår at levere uden forhar sin egen kundegruppe, kan det være vanskeligt forderes eget område. Dette muliggør prisdiskriminering.andre forhandlere at skaffe produktet. Dette vil reducereForbrugernes og de selvstændige handlendes arbitrage-sidstnævnte forhandleres arbitragemuligheder. Derformuligheder er begrænsede på grund af produktetser det usandsynligt, at eksklusiv kundetildeling vil kunnekarakter.fritages, hvis gruppefritagelsens markedsandelstærskel
på 30 % er overskredet, medmindre der foreligger klareog mærkbare effektivitetsfordele.
Det er usandsynligt, at ordningens påståede effektivitets-
fordele, der relaterer til detailhandlernes stordriftsfordelepå transport- og salgsfremmeområdet, kan opveje den
negative virkning af prisdiskriminering og nedsat intra-
brand-konkurrence. Det er derfor ikke sandsynligt, atbetingelserne for fritagelse er opfyldt.
(181) Eksklusiv kundetildeling anvendes hovedsagelig for mel-lemprodukter og i engrosleddet, når der er tale om
færdigvarer, hvor man kan identificere kundegruppe
med forskellige særlige krav i relation til produktet.
2.3. Eksklusiv kundetildeling
(182) Eksklusiv kundetildeling kan indebære effektivitetsfor-
dele, især hvis det kræves, at forhandlerne foretagerinvesteringer i f.eks. særligt udstyr, uddannelse eller
knowhow med henblik på at tilpasse sig deres kunde-
gruppes krav. Investeringernes afskrivningsperiode giver
(178) I en aftale om eksklusiv kundetildeling indgår leverandø-ren på kun at sælge sine produkter til én forhandler et fingerpeg om de eksklusive kundetildelingsaftalers
berettigede varighed. Generelt er effektivitetsfordelene med henblik på videresalg til en bestemt kundegruppe.
Samtidig er forhandleren normalt pålagt begrænsninger størst for nye produkter, komplekse produkter og
produkter, der kræver tilpasning til den enkelte forbru- med hensyn til aktivt salg til andre eksklusivt tildelte
kundegrupper. De eventuelle konkurrencemæssige risici gers behov. Identificerbare differentierede behov er mere
sandsynlige for mellemprodukter, dvs. produkter, der består hovedsagelig i nedsat intrabrand-konkurrence og
markedsopdeling, der kan lette især prisdiskriminering. sælges til forskellige kategorier af professionelle købere.
Tildeling af endelige forbrugere vil antageligt ikke Når de fleste eller alle leverandører anvender eksklusiv
kundetildeling, kan det fremme samordning på såvel medføre nogen effektivitetsfordele og vil sandsynligvis
derfor ikke kunne fritages. leverandør- som forhandlerniveau.
23.5.2002 DA C 122/39 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(183) Eksempel på eksklusiv kundetildeling: (185) De mulige konkurrencerisici består i en reduktion
af intrabrand-konkurrencen og, især når kumulativevirkninger spiller ind, udelukkelse af bestemte typer
forhandlere og lettere adgang til samordning mellem
leverandører eller købere. Ved vurderingen efter arti-En virksomhed har udviklet et avanceret sprinkleranlæg.kel 53, stk. 1, af de eventuelle konkurrencebegrænsendeVirksomheden har på nuværende tidspunkt en marked-virkninger af selektiv distribution må der sondres mel-sandel på 40 % af markedet for sprinkleranlæg. Dalem rent kvalitativ selektiv distribution og kvantitativvirksomheden startede sit salg af den avancerede sprink-selektiv distribution. Ved rent kvalitativ selektiv distribu-ler, havde den en markedsandel på 20 % med et ældretion udvælges forhandlerne udelukkende på grundlag afprodukt. Installationen af den nye sprinklertype erobjektive kriterier, der er nødvendige som følge afafhængig af den type bygning, den installeres i, og afprodukternes egenskaber, som f.eks. salgspersonaletsbygningens anvendelse (kontor, kemisk fabrik, hospitaluddannelse, service i forretningen, et vist produktsorti-osv.). Virksomheden udpegede en række forhandlere tilment i forretningen osv. (
37). Anvendelse af sådanneat sælge og installere sprinkleranlægget. Hver forhandlerkriterier medfører ikke direkte nogen reduktion i antalletskulle uddanne sine ansatte, så de fik kendskab til deaf forhandlere. Rent kvalitativ selektiv distribution ansesgenerelle og særlige krav til installation af sprinklerennormalt ikke for at falde ind under artikel 53, stk. 1,for en given kundegruppe. For at sikre at forhandlernefordi der ikke er tale om konkurrencebegrænsendespecialiserede sig, gav virksomheden hver forhandlervirkninger, forudsat at følgende tre betingelser er op-eneret til en given kundegruppe og forbød dem atfyldt. For det første skal produktets egenskaber nødven-foretage aktivt salg til de andres eksklusivt tildeltediggøre anvendelsen af selektiv distribution, i denkundegrupper. Efter fem år vil alle eneforhandlerneforstand at et sådant system skal være berettiget i lysetkunne sælge aktivt til alle kundegrupper, og dermedaf det pågældende produkts egenskaber for at bevareophører den eksklusive tildelingsordning. Leverandørendets kvalitet og sikre, at det anvendes hensigtsmæssigt.kan derefter også sælge til nye forhandlere. Markedet erFor det andet skal forhandlerne udvælges på grundlagret dynamisk med to nye markedsdeltagere og en rækkeaf objektive, kvalitative kriterier, der fastsættes ensartetteknologiske fremskridt. Konkurrenter med markedsan-for alle potentielle forhandlere og anvendes uden for-dele på mellem 25 % og 5 % er også i færd med atskelsbehandling. For det tredje må de fastlagte kriterieropgradere deres produkter.ikke strække sig ud over det, der er nødvendigt (38).
Ved kvantitativ selektiv distribution tilføjes yderligere
udvælgelseskriterier, der mere direkte begrænser detI betragtning af, at eneretten er af begrænset varighedpotentielle antal forhandlere, f.eks. gennem minimums-og bidrager til at sikre, at forhandlerne kan forrenteeller maksimumskrav vedrørende salget, fastsættelse afderes investeringer og i første omgang koncentrereantallet af forhandlere, osv.deres salgsarbejde om en bestemt kundegruppe og
dermed få kendskab til fagområdet, og de muligekonkurrenceskadelige virkninger er begrænsede på et
dynamisk marked, vil betingelserne for fritagelse sand-
synligvis være opfyldt.
(186) Kvalitativ og kvantitativ selektiv distribution er omfattet
af gruppefritagelsen, når markedsandelen på 30 % ikke
overskrides, selv om den kombineres med andre ikke-
alvorlige vertikale begrænsninger, såsom konkurrence-
klausuler eller eneforhandling, forudsat at de anerkendte2.4. Selektiv distributionforhandleres aktive salg til hinanden og til de endelige
forbrugere ikke begrænses. Selektiv distribution er om-
fattet af gruppefritagelsen uanset produktets egenskaber.Hvis produktets egenskaber ikke kræver selektiv distri-
bution, vil et sådant distributionssystem dog normalt
(184) Ligesom eneforhandlingsaftaler begrænser selektive di-
stributionsaftaler dels antallet af anerkendte forhandlere,
dels mulighederne for videresalg. Forskellen i forhold til
eneforhandlingsaftaler består i, at begrænsningen afantallet af forhandlere ikke sker ud fra antallet af
områder, men derimod ud fra udvælgelseskriterier, der i
første række er knyttet til produktets art. En anden(37) Jf. f.eks. Førsteinstansrettens dom i sag T-88/92, Groupementforskel består i, at begrænsningen med hensyn tild’achat E ´douard Leclerc mod Kommissionen, Sml. 1996, s. II-videresalg ikke er en begrænsning i det aktive salg til et1961.område, men en begrænsning i salget til forhandlere,(38) Jf. EF-domstolens dom i sag 31/80, L’Oreal, Sml. 1980, s. 3775,der ikke er godkendt, således at der kun må sælgespræmis 15 og 16, sag 26/76, Metro I, Sml. 1977, s. 1875,
til godkendte forhandlere og de endelige forbrugere. præmis 20 og 21, sag 107/82, AEG, Sml. 1983, s. 3151, præmis
Selektiv distribution anvendes næsten altid til distribu- 35, og Førsteinstansrettens dom i sag T-19/91, Vichy mod
Kommissionen, Sml. 1992, s. II-415, præmis 65. tion af færdige mærkeprodukter.
C 122/40 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
ikke have tilstrækkelige effektivitetsfremmende virk- (189) I tilfælde hvor gruppefritagelsen finder anvendelse på
individuelle selektive distributionsnet, kan man overve- ninger til, at det kan opveje en væsentlig reduktion af
intrabrand-konkurrencen. Hvis der opstår mærkbare je at inddrage gruppefritagelsen eller gøre den
uanvendelig i tilfælde af kumulative virkninger. Det er konkurrencebegrænsende virkninger, vil gruppefrita-
gelsen sandsynligvis blive inddraget. Desuden kan dog usandsynligt, at et sådant problem vil opstå, når
den andel af markedet, som dækkes af den selektive følgende retningslinjer anvendes ved vurdering af
selektiv distribution i konkrete tilfælde, der er ikke er distribution, er under 50 %. Det er heller ikke
sandsynligt, at der vil opstå et sådant problem, når omfattet af gruppefritagelsen, eller i tilfælde af en
kumulativ virkning af parallelle selektive distribu- markedsdækningen overstiger 50 %, men de fem
største leverandørers (CR5) samlede markedsandel er tionsnet.
på under 50 %. Når både CR5 og selektiv distributionsdækker mere end 50 % af markedet, kan vurderingen
variere afhængigt af, om alle de fem største leverandø-
rer benytter selektiv distribution. Jo stærkere stilling de
konkurrenter, der ikke anvender selektiv distribution,
indtager, jo mindre sandsynligt vil det være, atmarkedet afskærmes for andre forhandlere. Hvis
alle de fem største leverandører anvender selektiv
(187) »Leverandørens og hans konkurrenters markedsstilling« distribution, kan der især opstå konkurrencemæssige
har afgørende betydning for vurderingen af de problemer med hensyn til de aftaler, der anvender
eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger, da kvantitative udvælgelseskriterier ved direkte at begræn-
tabet af intrabrand-konkurrence kun er problematisk, se antallet af godkendte forhandlere. Det er i
hvis interbrand-konkurrencen er begrænset. Jo stærkere almindelighed usandsynligt, at betingelserne i arti-
leverandørens stilling er, desto mere problematisk er kel 53, stk. 3, er opfyldt, hvis de pågældende selektive
den manglende intrabrand-konkurrence. En anden distributionssystemer forhindrer, at nye forhandlere,
vigtig faktor er antallet af selektive distributionsnet på der kan sælge de pågældende produkter på forsvarlig
det samme marked. Hvis selektiv distribution kun vis, især lavprisforhandlere, får adgang til markedet,
anvendes af én leverandør på markedet, der ikke har da dette begrænser distributionen til fordel for
en dominerende stilling, skaber kvantitativ selektiv visse eksisterende kanaler til skade for de endelige
distribution normalt ikke negative nettovirkninger, forbrugere. Ved mere indirekte former for kvantitativ
forudsat at aftalevarernes egenskaber kræver, at der selektiv distribution, f.eks. som følge af en kombina-
anvendes et selektivt distributionssystem, og at de tion af rent kvalitative udvælgelseskriterier og et krav
anvendte udvælgelseskriterier er nødvendige for at til forhandlerne om årligt at aftage produkter for et
sikre effektiv distribution af de pågældende varer. I minimumsbeløb, er det mindre sandsynligt, at der vil
praksis ser det dog ud til, at selektiv distribution ofte opstå negative nettovirkninger, hvis et sådant beløb
anvendes af flere leverandører på et givet marked. ikke udgør en væsentlig del af forhandlerens samlede
omsætning, opnået inden for den pågældende produkt-type og ikke er mere vidtgående end nødvendigt for,
at leverandøren kan få dækket sine relationsspecifikke
investeringer og/eller opnå distributionsmæssige stor-
driftsfordele. Med hensyn til leverandørens individuelle
bidrag vil en leverandørs markedsandel på under 5 %normalt ikke blive anset for at bidrage væsentligt til
en kumulativ virkning.
(188) Konkurrenternes stilling kan spille ind i to henseender
og har navnlig betydning i tilfælde af en kumulativvirkning. Hvis konkurrenterne er stærke, vil det
normalt betyde, at begrænsningen af intrabrand-
konkurrencen let opvejes af en tilstrækkelig interbrand-konkurrence. Når flertallet af de førende leverandører
benytter selektiv distribution, vil der ske en betydelig
reduktion af intrabrand-konkurrencen og eventuelt enafskærmning af markedet for visse typer forhandlere
samt være risiko for en forøget samordning mellem
disse større leverandører. Risikoen for afskærmning afmarkedet for mere effektive forhandlere har altid været
større ved selektiv distribution end ved eneforhandling
(190) »Adgangsbarrierer« er hovedsagelig af interesse i de
tilfælde, hvor markedet afskærmes for forhandlere, der på grund af begrænsningerne i salget til ikke-
godkendte forhandlere. Formålet hermed er at gøre ikke er godkendt. I almindelighed vil adgangsbarrierer-
ne være betydelige, da selektiv distribution normalt selektive distributionssystemer lukkede og gøre det
umuligt for ikke-godkendte forhandlere uden for anvendes af mærkevareproducenter. Det vil generelt
kræve tid og betydelige investeringer for detailhandlere, systemet at skaffe leverancer. Selektiv distribution er
særlig velegnet til at undgå, at lavprisforhandlere der ikke deltager i systemet, selv at lancere mærkevarer
eller skaffe sig konkurrencedygtige leverancer andet- presser fabrikantens og de anerkendte forhandleres
avancer. steds.
23.5.2002 DA C 122/41 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(191) »Købermagt« kan øge risikoen for samordning mellem (195) Selektiv distribution kan medføre effektivitetsfordele,
når det fører til besparelser i relation til logistiskomkost- forhandlerne og dermed betyde en væsentlig ændring i
analysen af selektive distributionssystemers eventuelle ninger på grund af stordriftsfordele på transportområ-
det, hvilket kan forekomme uanset produktets egenska- konkurrencebegrænsende virkninger. Afskærmning af
markedet i forhold til mere effektive detailhandlere kan ber (effektivitetsfordel 6 i nr. 116). Dette udgør dog
normalt kun en beskeden effektivitetsfordel ved selektiv især forekomme, når en stærk forhandlerorganisation
pålægger leverandøren udvælgelseskriterier, der tager distribution. Produktets egenskaber spiller en væsentlig
rolle, når det drejer som om at løse et frihjulsproblem sigte på at begrænse distributionen til medlemmernes
fordel. mellem forhandlerne (effektivitetsfordel 1 i nr. 116)
eller at skabe et mærkeimage (effektivitetsfordel 8 i
nr. 116). Dette er især tilfældet med nye produkter,komplekse produkter, produkter, hvis kvalitet vanske-
ligt kan bedømmes før forbrug (de såkaldte »erfarings-
produkter«), eller hvis kvalitet vanskeligt kan bedømmes
(192) I gruppefritagelsens artikel 5, litra c), er det fastsat, at
selv efter forbruget (de såkaldte »tillidsprodukter«). Kom- leverandøren ikke må pålægge de godkendte forhandlere
binationen af selektiv distribution og eneforhandling vil en direkte eller indirekte forpligtelse til at undlade at
sandsynligvis indebære en overtrædelse af artikel 53, sælge bestemte konkurrerende leverandørers mærker.
hvis den anvendes af en leverandør, hvis markedsandel Denne betingelse tager specielt sigte på at undgå
overstiger 30 % eller i tilfælde af kumulative virkninger, horisontal samordning mellem de førende leverandører
selv om der fortsat er mulighed for aktivt salg mellem om at udelukke bestemte mærker ved at oprette en
områderne. En sådan kombination kan i ekstraordinære selektiv mærkevareklub. Denne form for forpligtelse vil
tilfælde opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3, hvis sandsynligvis ikke kunne fritages, når CR5 er lig med
den er nødvendig for at beskytte betydelige og relations- eller overstiger 50 %, medmindre ingen af de leverandø-
specifikke investeringer, som de anerkendte forhandlere rer, der anvender en sådan forpligtelse, hører til de fem
har foretaget (effektivitetsfordel 4, nr. 116). største leverandører på markedet.
(193) Udelukkelse af andre leverandører er normalt ikke et
(196) For at sikre at den mindst konkurrencebegrænsende problem, så længe andre leverandører kan benytte
løsning vælges, må det vurderes, om de samme effektivi- de samme forhandlere, dvs. så længe det selektive
tetsfordele kan opnås med tilsvarende omkostninger distributionssystem ikke kombineres med mærkeeksklu-
ved f.eks. kun at stille servicekrav. sivitet. Hvis nettet af godkendte forhandlere er finma-
sket, eller hvis der er tale om en kumulativ virkning,kan en kombination af selektiv distribution og en
konkurrenceklausul indebære en risiko for, at andre
leverandører afskæres fra markedet. I så fald gælder
ovennævnte principper for mærkeeksklusivitet. Når
selektiv distribution ikke kombineres med en konkur-
(197) Eksempel på kvantitativ selektiv distribution:
renceklausul, kan afskærmning af markedet for konkur-
rerende leverandører stadig være et problem, hvis de
førende leverandører ikke blot anvender rent kvalitativeudvælgelseskriterier, men også pålægger deres forhand-
lere en række yderligere betingelser, såsom en forpligtel- På et marked for varige forbrugsgoder sælger producen-
se til at reservere et minimum af hyldeplads til deres ten af det førende mærke (mærke A), der har en
produkter eller at sikre, at forhandlerens salg af deres markedsandel på 35 %, sit produkt til de endelige
produkter udgør en minimumsprocentandel af hans forbrugere gennem et selektivt distributionsnet. Der er
samlede omsætning. Et sådant problem vil sandsynligvis opstillet flere kriterier for optagelse i dette net: butikken
ikke opstå, hvis selektiv distribution dækker mindre end skal have specialuddannet personale og yde førsalgsser-
50 % af markedet, eller, såfremt denne andel overskrides, vice, en bestemt del af butikken skal være forbeholdt
hvis de fem største leverandørers markedsandel er på salg af produktet og tilsvarende high tech-produkter, og
under 50 %. butikken skal sælge et bredt udsnit af leverandørens
produkter og præsentere dem på en attraktiv måde.Desuden begrænses antallet af godkendte forhandlere i
nettet direkte gennem fastsættelsen af et loft over
antallet af detailhandlere på grundlag af antallet afindbyggere i hver region eller i hvert byområde. Produ-
(194) »Markedets modningsgrad« har betydning, fordi tab af
intrabrand-konkurrence og risikoen for afskærmning af cent A har seks konkurrenter på dette marked. Produ-
centens største konkurrenter, B, C og D, har markedsan- markedet for leverandører eller forhandlere kan skabe
alvorlige problemer på et modent marked, men ikke dele på henholdsvis 25, 15 og 10 %, mens de øvrige
producenter har lavere markedsandele. A er den eneste spiller så stor en rolle på et marked præget af vækst
i efterspørgslen, teknologisk udvikling og skiftende af producenterne, der benytter selektiv distribution. A’s
selektive forhandlere fører altid et par konkurrerende markedsstillinger.
C 122/42 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
mærker. Konkurrerende mærker sælges imidlertid også efterspørgselssiden, og der er et stærkt mærkeimage
og en stærk produktdifferentiering. De fem førende i vid udstrækning i butikker, der ikke deltager i A’s
selektive distributionsnet. Der er tale om forskellige virksomheder på markedet har hver især et stærkt
mærkeimage, som de har skabt gennem reklamer og distributionskanaler: f.eks. sælges mærke B og C i de
fleste af A’s butikker, men også i andre butikker, der sponsorering, mens de to mindre producenter satser på
billigere produkter uden noget stærkt mærkeimage. yder service af høj kvalitet, samt i supermarkeder.
Mærke D sælges fortrinsvis i butikker med højt serviceni-
veau. Markedet er præget af en relativt hurtig teknolo-gisk udvikling, og de førende leverandører satser megetPå dette marked har lavprisforhandlere ingen adgang tilpå deres kvalitetsomdømme og reklamerer kraftigt forde fem førende mærker. Kravet om, at den pågældendederes produkter.produkttype skal tegne sig for mindst 30 % af forhand-
lernes omsætning, og kriterierne for varens præsentation
og førsalgsservice, udelukker de fleste lavprisforhandler-
ne fra nettet af godkendte forhandlere. Forbrugerne har På dette marked har selektiv distribution en dækning på
derfor ingen anden mulighed end at købe de fem 35 %. Interbrand-konkurrencen påvirkes ikke direkte af
førende mærker i de serviceorienterede/dyre butikker. A’s selektive distributionssystem. Intrabrand-konkur-
Dette medfører en begrænset interbrand-konkurrence rencen inden for mærke A kan være begrænset, men
mellem de fem førende mærker. Det opvejes ikke af, at forbrugerne har adgang til i lavpris/lavservice butikker
de to mindste mærker kan købes i lavprisbutikker, at købe mærke B og C, der er af nogenlunde samme
der ikke er serviceorienterede, da de fem førende kvalitet som mærke A. Andre mærker afskæres heller
producenter har et langt bedre mærkeimage. Interbrand- ikke fra at få adgang til serviceorienterede forhandlere,
konkurrencen begrænses desuden af, at de fem førende da de godkendte forhandleres mulighed for at sælge
mærker normalt føres af de samme forhandlere. Selv konkurrerende mærker ikke begrænses på nogen måde,
om der findes en vis intrabrand-konkurrence, og antallet og den kvantitative begrænsning af antallet af mærke A-
af forhandlere ikke direkte begrænses, er adgangskriteri- forhandlere betyder, at andre serviceorienterede for-
erne strenge nok til, at der kun findes et lille antal handlere frit kan forhandle konkurrerende mærker.
forhandlere af de fem førende mærker i hvert område. I dette tilfælde vil A’s selektive distributionssystem
sandsynligvis opfylde betingelserne for fritagelse på
grund af de servicekrav, der stilles, og de effektivitetsfor-dele, de må antages at medføre, samt den begrænsedeDisse kvantitative selektive distributionssystemer er kunindvirkning på intrabrand-konkurrencen.forbundet med ubetydelige effektivitetsfordele: produk-
tet er ikke særlig komplekst og begrunder ikke nogetspecielt højt serviceniveau. Medmindre producenterne
kan bevise, at deres selektive distributionsnet giver
klare effektivitetsfordele, vil det sandsynligvis blivenødvendigt at inddrage gruppefritagelsen på grund af
(198) Eksempel på selektiv distribution med kumulativ virk-de kumulative virkninger, der medfører færre valgmulig-ning:heder og højere priser for forbrugerne.
På et marked for en bestemt sportsartikel findes der syv
producenter, som hver især har en markedsandel på
henholdsvis 25 %, 20 %, 15 %, 15 %, 10 %, 8 % og 7 %.De fem største producenter sælger deres produkter via
kvantitativ selektiv distribution, mens de to mindste2.5. Franchisingbenytter andre distributionssystemer, hvilket medfører
en dækningsgrad af selektiv distribution på 85 %.
Kriterierne for adgang til de forskellige selektive distribu-
tionssystemer har bemærkelsesværdigt mange fællestræk: forhandlerne skal have faguddannet personale og
yde førsalgsservice, en del af butikken skal være specielt
indrettet til salg af produktet, og der er specificeret et
(199) Franchiseaftaler indeholder licenser til intellektuelleejendomsrettigheder navnlig vedrørende varemærker minimum for denne del af butikken. Butikken skal
sælge et bredt udsnit af det pågældende mærke og eller logoer og knowhow med henblik på brug og
distribution af varer eller tjenester. Ud over licensen til repræsentere produktet på en attraktiv måde, butikken
skal ligge på et forretningsstrøg, og produktet skal tegne IE yder franchisegiver normalt franchisetageren kom-
merciel eller teknisk bistand i aftalens løbetid. Licensen sig for mindst 30 % af butikkens samlede omsætning.
Det er normalt den samme forhandler, der udpeges som og bistanden udgør en integrerende bestanddel af den
forretningsmetode, der er omfattet af franchisen. Fran- selektiv forhandler af alle fem mærker. De to mærker,
der ikke benytter selektiv distribution, sælger normalt chisetageren betaler normalt franchisegiveren en fran-
chiseafgift for brugen af den pågældende forretningsme- via mindre specialiserede og mindre serviceorienterede
forhandlere. Markedet er stabilt, både på udbuds- og tode. Franchising kan sætte franchisegiveren i stand til
23.5.2002 DA C 122/43 De Europæiske Fællesskabers Tidende
med begrænsede investeringer at etablere et ensartet og friskhed har afgørende betydning for slikkets kvalitet.
Producenten opnåede stor succes ved at sælge sit slik distributionsnet vedrørende dennes produkter. Ud over
tilvejebringelsen af forretningsmetoden indeholder fran- i sine egne butikker, der alle drives under samme
handelsnavn og har samme udseende (»fun shops«- chiseaftaler normalt en kombination af forskellige verti-
kale begrænsninger vedrørende det forhandlede pro- koncept, fælles reklamer osv.). For at udvide salget
etablerede producenten et franchisesystem. Franchiseta- dukt, navnlig selektiv distribution og/eller konkurrence-
klausuler og/eller eneforhandling eller mindre specifikke gerne har pligt til at købe slik, farvestoffer og farvemaski-
ne hos producenten, at indrette deres butikker efter former deraf.
franchisegiverens koncept og arbejde under dennes
handelsnavn, betale franchiseafgift, bidrage til fælles
reklamer og hemmeligholde indholdet af den driftsma-nual, som franchisegiveren har udarbejdet. Desuden må
(200) Anvendelsen af gruppefritagelsen på IE licenser inde- franchisetagerne kun sælge fra de i aftalen angive
holdt i franchiseaftaler er behandlet i nr. 23-45. Vertikale lokaler, de må kun sælge til endelige forbrugere eller
begrænsninger med hensyn til køb, salg og videresalg af andre franchisetagere, og de må ikke sælge andet
varer og tjenester inden for rammerne af en franchiseaf- slik. Franchisegiveren må ikke udpege nogen anden
tale, såsom selektiv distribution, konkurrenceklausuler franchisetager eller selv drive en butik i det tildelte
eller eneforhandling, falder ind under gruppefritagelsen, aftaleområde. Desuden har franchisegiveren pligt til at
når markedsandelstærsklen på 30 % ikke overskrides af opdatere og videreudvikle sine produkter, butikskoncep-
franchisegiveren eller en af franchisegiveren udpeget tet og driftsmanualen og stille disse forbedringer til
leverandør (39). Den vejledning, der er givet i det foregå- rådighed for alle franchisetagerne. Franchiseaftalerne
ende vedrørende disse typer af begrænsninger, finder indgås for ti år.
tillige anvendelse på franchising, med forbehold for
følgende bemærkninger.
1) I overensstemmelse med den generelle regel 8 (jf.
nr. 119) forholder det sig således, at jo vigtigere
overførslen af knowhow er, desto lettere vil devertikale begrænsninger opfylde betingelserne for Slikforhandlerne køber deres slik på et nationalt marked
fritagelse. hos enten nationale producenter, der fremstiller slik
efter den nationale befolknings smag eller hos grossister,
der importerer fra udenlandske producenter ved sidenaf deres salg af nationale producenters mærker. På dette
2) En konkurrenceklausul pålagt de varer eller tjene- marked konkurrerer franchisegiverens produkter med
ster, som franchisetageren køber, falder ikke ind andre slikmærker. Franchisegiveren har en markedsan-
under artikel 53, stk. 1, når den er nødvendig for del på 30 % på markedet for slik, der sælges til
at beskytte franchisenettets fælles identitet og detailhandlere. Han konkurrerer med en række nationale
omdømme. I sådanne tilfælde er konkurrenceklau- og internationale mærker, undertiden fremstillet af store
sulens varighed også uden betydning i relation til bredtfavnende fødevareproducenter. Der findes mange
artikel 53, stk. 1, så længe den ikke overstiger selve potentielle salgssteder for slik i form af kiosker, dagligva-
franchiseaftalens varighed. rebutikker, cafeteriaer og slikbutikker. På markedet for
maskiner til farvning af levnedsmidler har franchisegive-
ren en markedsandel på under 10 %.
(201) Eksempel vedrørende franchising:
En producent har udviklet et nyt koncept for salg af slik
i såkaldte »fun shops«, hvor slikket kan farves efter
forbrugerens særlige ønsker. Slikproducenten har ogsåDe fleste af forpligtelserne i franchiseaftalerne kan ansesudviklet maskiner til at farve slikket. Slikproducentenfor at være nødvendige for at beskytte de intellektuellefremstiller desuden de flydende farvestoffer, hvis kvalitetejendomsrettigheder eller franchisenettets fælles identi-
tet og omdømme, og de falder derfor ikke ind under
artikel 53, stk. 1. Salgsrestriktionerne (aftaleområde ogselektiv distribution) giver franchisetagerne et incita-
ment til at investere i farvemaskinen og franchisekon-
ceptet og bidrage til at beskytte den fælles identitet, selv
om de måske ikke er absolut nødvendige herfor, og de(39) Se også EF-Domstolens dom i sag 107/82, AEG, Sml. 1983,
opvejer således den manglende intrabrand-konkurrence. s. 3151, præmis 35, og Førsteinstansrettens dom i sag T-19/91,
Konkurrenceklausulen, der betyder, at franchisetagerne Vichy mod Kommissionen, Sml. 1992, s. II-415, præmis 65. Se
også nr. 89-95, navnlig nr. 95.Se også nr. 89-95, navnlig nr. 95. ikke må sælge andre slikmærker i aftalernes løbetid,
C 122/44 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
sætter rent faktisk franchisegiveren i stand til at opret- del på det efterfølgende marked overstiger 30 %. I
sådanne tilfælde kan det være påkrævet at inddrage holde butikkernes ensartede udseende og forhindrer
konkurrenterne i at udnytte dennes handelsnavn. Det gruppefritagelsen. Hvis en virksomhed indtager en
dominerende stilling på det efterfølgende marked, kan resulterer ikke i nogen alvorlig markedsafskærmning i
betragtning af det store antal potentielle salgssteder, enhver forpligtelse til kun eller hovedsagelig at levere
produkterne til den dominerende køber let have betyde- der er til rådighed for andre slikproducenter. Disse
franchiseaftaler opfylder sandsynligvis betingelserne for lige konkurrencebegrænsende virkninger.
fritagelse efter artikel 53, stk. 3, i det omfang deresbestemmelser falder ind under artikel 53, stk. 1.
(205) Det er ikke kun »køberens markedsstilling« i det foregå-
ende og efterfølgende led, der har betydning, men også
i hvilket omfang og hvor længe denne anvender eneksklusiv leveringsklausul. Jo større den bundne leve-2.6. Eksklusiv leveringringsandel er, og jo længere den eksklusive leverings-
klausul anvendes, desto større bliver den markedsaf-skærmende virkning. Eksklusive leveringsaftaler på
under fem år, der indgås af ikke-dominerende virksom-
heder, kræver normalt en afvejning mellem de konkur-
(202) Eksklusiv levering som defineret i gruppefritagelsensrencefremmende og de konkurrencebegrænsende virk-artikel 1, litra c), er den mest ekstreme form forninger, mens aftaler af mere end fem års varighed ibegrænset distribution, hvad angår begrænsningen afrelation til de fleste investeringstyper ikke anses forantallet af købere: det fastsættes i aftalen, at der kun ernødvendige for at opnå de hævdede effektivitetsfordele,én køber inden for EØS, til hvem leverandøren kaneller disse fordele anses for utilstrækkelige til at opvejesælge et bestemt færdigprodukt. For mellemproduktersådanne langvarige eksklusive leveringsaftalers afskær-eller -tjenester indebærer eksklusiv levering, at der kunmende virkninger.er én køber inden for EØS, eller at der kun er én køber
inden for EØS til et bestemt anvendelsesformål. For
mellemprodukter eller -tjenester er eksklusiv leveringofte benævnt industrileverancer.
(206) »De konkurrerende køberes stilling på indkøbsmarke-det« har også betydning, da den eksklusive leveringsafta-le sandsynligvis kun vil få konkurrenceskadelige virk-
(203) Eksklusiv levering som defineret i gruppefritagelsens ninger for de konkurrerende købere, dvs. øge deres
artikel 1, litra c), falder ind under gruppefritagelsen i omkostninger, hvis de er betydeligt mindre end den
artikel 2, stk. 1, i sammenhæng med artikel 3, stk. 2, køber, der er årsag til markedsafskærmningen.
når købers markedsandel ikke overstiger 30 %, også selv
om den eksklusive levering kombineres med andre ikke-alvorlige vertikale begrænsninger, såsom konkurrence-
klausuler. Når tærsklen for markedsandele er overskre-
det, finder følgende retningslinjer anvendelse ved vurde-Det er ikke særlig sandsynligt, at markedet afskærmesringen af eksklusiv levering i konkrete tilfælde.for konkurrerende købere, når disse konkurrenter har
samme styrke og kan tilbyde leverandøren tilsvarende
salgsmuligheder. I så fald kan der kun blive tale om
markedsafskærmning for potentielle nye virksomheder,der måske ikke er i stand til at sikre sig leverancer, når
(204) Den vigtigste konkurrencemæssige risiko ved eksklusiven række store købere alle har indgået eksklusivelevering er afskærmningen for andre købere. Det erleveringsaftaler med flertallet af leverandører på marke-klart, at køberens markedsandel på indkøbsmarkedet idet. En sådan kumulativ virkning kan medføre, atdet foregående omsætningsled er vigtig for vurderingengruppefritagelsen inddrages.af, om køberen kan »gennemtvinge« eksklusiv levering,
som afskærer andre købere fra at få adgang til leverancer.
Køberens betydning på det efterfølgende marked er dogafgørende for, om der kan opstå et konkurrencepro-
blem. Hvis køberen ikke har nogen markedsstyrke på
det efterfølgende marked, kan der ikke forventes nogen
(207) Ved vurderingen af, om der er tale om reel markedsaf-skærmning, vil der blive lagt vægt på, om der findes mærkbare negative virkninger for forbrugerne. Der kan
dog forventes negative virkninger, når køberen såvel på »adgangsbarrierer« på leverandørsiden. Hvis konkurre-
rende købere effektivt kan levere varen eller tjenesten det efterfølgende leveringsmarked som på det foregåen-
de købsmarked har en markedsandel på over 30 %. Hvis selv, fordi de er vertikalt integrerede i de foregående
omsætningsled, vil der sandsynligvis ikke være noget køberens markedsandel på det foregående marked ikke
overstiger 30 %, kan der stadig forekomme betydelige reelt afskærmningsproblem. Der findes dog ofte betyde-
lige adgangsbarrierer. afskærmende virkninger, især hvis køberens markedsan-
23.5.2002 DA C 122/45 De Europæiske Fællesskabers Tidende
(208) »Markedsstyrke hos leverandørerne« er en relevant fak- (212) I tilfælde af et hold up-problem og især i forbindelse
med stordriftsfordele i distributionen kan mængdefor- tor, da det normalt ikke vil være let at afskære stærke
leverandører fra at levere til alternative købere. Derfor pligtelser pålagt leverandøren, som f.eks. krav om
mindsteleverancer, ofte være et mindre konkurrencebe- er der hovedsagelig risiko for markedsafskærmning i en
situation med svage leverandører og stærke købere. Hvis grænsende alternativ.leverandørerne er stærke, kan den eksklusive levering
være kombineret med en konkurrenceklausul, og i så
fald vil reglerne for mærkeeksklusivitet spille ind. Nårder er tale om relationsspecifikke investeringer på
begge sider (»hold up«-problem), vil en kombination
af eksklusiv levering og konkurrenceklausuler, dvs.gensidig eksklusivitet i industrielle leveringsaftaler, nor-
(213) Eksempel vedrørende eksklusiv levering:malt være berettigede under det niveau, hvor der
indtræder dominans.
På markedet for en bestemt type komponenter (mellem-
produkt) indgår leverandør A en aftale med køber B om,
at førstnævnte med sin egen knowhow og betydelige
(209) Endelig har »omsætningsleddet og produktets art« betyd- investeringer i nye maskiner skal udvikle en ny version
ning for markedsafskærmningen. Der er mindre sand- af komponenten på basis af køber B’s specifikationer. B
synlighed for markedsafskærmning ved mellemproduk- vil være nødt til at foretage betydelige investeringer for
ter eller homogene produkter. For det første vil en at kunne anvende den nye komponent. Det aftales, at A
producent, der er afskåret fra markedet, og som bruger kun skal levere det nye produkt til køber B i en periode
et vist produkt som mellemprodukt, normalt have på fem år fra det tidspunkt, hvor komponenten første
bedre muligheder for at imødekomme sine kunders gang markedsføres. B har pligt til kun at købe det nye
efterspørgsel, end grossisten/detailhandleren har for at produkt hos A i samme femårsperiode. Både A og B
efterkomme den endelige forbrugers efterspørgsel, for kan fortsat henholdsvis sælge og købe andre versioner
hvem mærket ofte spiller en betydelig rolle. For det af komponenten andetsteds. Køber B har en markedsan-
andet vil det forhold, at en potentiel forsyningskilde del på 40 % på det foregående komponentmarked og
forsvinder, ikke betyde så meget for den køber, der er på det efterfølgende færdigproduktmarked. Kompo-
afskåret fra markedet, når der er tale om homogene nentleverandøren har en markedsandel på 35 %. Der
produkter, som når produktet er heterogent og findes i findes to andre komponentleverandører med markeds-
forskellige varianter og kvaliteter. andele på ca. 20-25 % og en række små leverandører.
I betragtning af de betydelige investeringer opfylder
aftalen sandsynligvis betingelserne for fritagelse på
grund af effektivitetsfordelene og de begrænsede mar-(210) For homogene mellemprodukter vil konkurrenceskade-kedsafskærmende virkninger. Andre købere afskæres fralige virkninger sandsynligvis kunne fritages, når deren bestemt version af et produkt, der fremstilles af enikke foreligger dominans. For færdige mærkevarer ellerleverandør med en markedsandel på 35 %, og der findesdifferentierede mellemprodukter, hvor der findes ad-andre komponentproducenter, som kunne udvikle tils-gangsbarrierer, kan eksklusiv levering have betydeligevarende nye produkter. Bindingen af køber B’s efter-konkurrencebegrænsende virkninger, hvis køberensspørgsel bevirker, at der højst er 40 % af markedet, somkonkurrenter er forholdsvis små i forhold til denne,afskærmes for andre leverandører.også selv om køberen ikke indtager nogen dominerende
stilling på afsætningsmarkedet.
(214) Eksklusiv levering er baseret på en direkte eller indirekteforpligtelse, der medfører, at leverandører kun sælger til
(211) Når der er fastslået mærkbare konkurrencebegrænsende
virkninger, kan fritagelse efter artikel 53, stk. 3, komme én køber. Mængdeforpligtelser pålagt leverandøren er
baseret på incitamenter, der aftales mellem leverandøren på tale, så længe virksomheden ikke har en dominerende
stilling. Ved hold up-problemer kan der forventes og kunden, og som skal få leverandøren til hovedsagelig
at sælge til én køber. Mængdeforpligtelser, der pålægges effektivitetsfordele (4 og 5 i nr. 116), og dette er mere
sandsynligt ved mellemprodukter end ved færdigpro- leverandøren, kan have tilsvarende, men ikke så kraftige,
virkninger som eksklusiv levering. Vurderingen af dukter. Andre effektivitetsfordele er mindre sandsynlige.
Mulige stordriftsfordele i distributionen (nr. 116, mængdeforpligtelser vil afhænge af, hvorvidt markedet
i det foregående led afskærmes for andre købere. punkt 6) synes ikke at kunne berettige eksklusiv levering.
C 122/46 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
2.7. Kombinationsklausuler ligt for kunderne at beregne kombinationsklausulernes
konsekvenser. Endelig kan kombinationssalg også øgeadgangsbarriererne til markedet for både det primære
og det sekundære produkt.
(215) Kombinationsklausuler går ud på, at leverandøren gørsalget af et produkt betinget af, at køberen samtidig
aftager et andet, separat produkt fra leverandøren elleren af denne udpeget person. Det første produkt betegnes
(218) Kombinationsklausuler er omfattet af gruppefritagelsens
som det »primære« det anden som det »sekundære«. Hvis artikel 2, stk. 1, sammen med artikel 3, når leverandø-
kombinationsklausulen ikke er objektivt begrundet i rens markedsandel på både markedet for det sekundære
produkternes art eller i handelssædvane, kan der være produkt og på markedet for det primære produkt ikke
tale om misbrug som omhandlet i artikel 54 (40). overstiger 30 %. De kan anvendes sammen med andre
Artikel 53 kan finde anvendelse på horisontale aftaler vertikale begrænsninger, der ikke er alvorlige restriktio-
eller samordnet praksis mellem konkurrerende leveran- ner, såsom konkurrenceklausuler eller mængdeforplig-
dører, når der er tale om at gøre salget af et produkt telser i forbindelse med det primære produkt eller
betinget af, at der samtidig aftages et andet, separat eksklusive købsaftaler. De efterfølgende retningslinjer
produkt. Kombinationsklausuler kan også betragtes som anvendes ved vurderingen af kombinationssalg i kon-
vertikale begrænsninger, der falder ind under artikel 53, krete tilfælde, hvor markedsandelstærsklen er over-
hvis de medfører mærkeeksklusivitet (jf. nr. 138-160) skredet.
for det sekundære produkt. Det er kun sidstnævnte
situation, der behandles i disse retningslinjer.
(219) »Leverandørens stilling« på markedet for det primæreprodukt er klart af stor betydning for vurderingen af
(216) Hvad der skal forstås ved et separat produkt, afgøres eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. Gene-
først og fremmes af køberens efterspørgsel. To produk- relt pålægges køberen denne type aftale af leverandøren.
ter betragtes som separate, hvis de ud fra købernes Leverandørens stilling på markedet for det primære
synspunkt købes på to forskellige markeder, når der produkt kan være hovedårsag til, at en køber kan finde
ikke foreligger kombinationsklausuler. F.eks. er det det vanskeligt at afslå en kombinationsklausul.
blevet handelssædvane for skoproducenter at levere sko
med snørebånd, da kunderne ønsker at købe sko med
snørebånd. Salget af sko med snørebånd er derforikke nogen kombinationsklausul. Kombinationer er ofte
(220) »Konkurrenternes stilling« på markedet for det primære blevet en anerkendt praksis, fordi det på grund af
produkt er af stor betydning for vurderingen af leveran- produktets art kan være teknisk vanskeligt at levere et
dørens markedsstyrke. Så længe der er tilstrækkeligtprodukt uden samtidig at levere et andet.
mange og stærke konkurrenter, kan der ikke forventes
nogen konkurrencebegrænsende virkninger, da købernei så fald har tilstrækkeligt mange muligheder for at købe
det primære produkt uden det sekundære, medmindre
(217) Kombinationsklausulers væsentligste negative indvir-andre leverandører anvender tilsvarende kombinations-kning på konkurrencen er den mulige afskærmning afklausuler. Desuden er »hindringerne for adgang tilmarkedet for det sekundære produkt. Ved kombina-markedet for det primære produkt« relevante for entionssalg påhviler der køberen en form for mængdefor-vurdering af leverandørens markedsstilling. Når kombi-pligtelse i forbindelse med det sekundære produkt. Hvisnationsklausuler kombineres med konkurrenceklausulerder desuden aftales en konkurrenceklausul for detfor det primære produkt, styrker dette leverandørenssekundære produkt, øger dette den eventuelle afskær-stilling betydeligt.mende virkning på markedet for dette produkt. Kombi-
nationsklausuler kan også føre til supranormale priser,især i følgende tre situationer: For det første, hvis det
primære og sekundære produkt er delvis substituerbare
(221) »Købermagt« i forhold til leverandørernes er relevant, da for køberen. For det andet, hvis kombinationssalget
store kunder ikke så let kan tvinges til at acceptere giver mulighed for anvendelse af forskellige priser
kombinationsklausuler uden at opnå i hvert fald en del afhængigt af kundens brug af det primære produkt,
af de mulige effektivitetsfordele. Kombinationssalg, der f.eks. hvis salget af tonerkassetter knyttes sammen med
ikke er baseret på effektivitet, er derfor hovedsagelig en salget af fotokopieringsmaskiner. For det tredje, hvis det
risiko, hvis køberne ikke har nogen betydelig markeds- i forbindelse med langsigtede kontrakter eller eftersalgs-
styrke. service for originaludstyr med lang levetid bliver vanske-
(222) Hvis der påvises mærkbare konkurrencebegrænsende
virkninger, kan en eventuel fritagelse efter artikel 53, (40) EF-Domstolens dom i sag C-333/94, P Tetrapak mod Kommissio-
nen, Sml. 1996, s. I-5951, præmis 37. stk. 3, komme på tale, så længe virksomheden ikke
23.5.2002 DA C 122/47 De Europæiske Fællesskabers Tidende
indtager en dominerende stilling. Kombinationsklausu- (224) Gruppefritagelsen vil sandsynligvis blive inddraget, hvis
kombinationssalget ikke medfører effektivitetsfordele, ler kan bidrage til at skabe effektivitet gennem fælles
produktion eller fælles distribution. Hvis det sekundære eller sådanne fordele ikke kommer forbrugerne til gode
(jf. nr. 222). Inddragelse af fritagelsen er også sandsynlig produkt ikke fremstilles af leverandøren, kan der også
opnås effektivitetsfordele ved, at leverandøren indkøber i tilfælde af en kumulativ virkning, hvor et flertal af
leverandørerne anvender tilsvarende kombinationsklau- store mængder af det sekundære produkt. For at
kombinationsklausuler skal kunne fritages, skal det suler, uden at eventuelle effektivitetsfordele i hvert fald
delvis kommer forbrugerne til gode. dog påvises, at i hvert fald en del af disse
omkostningsbesparelser kommer forbrugerne til gode.
Derfor kan kombinationsklausuler normalt ikke frita-
ges, hvis detailhandleren regelmæssigt kan skaffe sigleverancer af samme eller tilsvarende produkter på
samme eller bedre betingelser end dem, der tilbydes
af den leverandør, der anvender kombinationsklausu-
lerne. Der kan være tale om en anden effektivitetsfor-2.8. Vejledende og maksimale videresalgspriserdel, når kombinationsklausulerne bidrager til at sikre
en vis ensartethed og kvalitetsstandardisering (jf.
effektivitetsfordel 8 i nr. 116). Det skal dog påvises,
at de positive virkninger ikke kan opnås lige såeffektivt ved at forpligte køberen til at anvende eller
videresælge produkter, der opfylder minimumskvali-
(225) Krav om, at forhandleren skal anvende en vejledende
tetsstandarder, uden at køberen samtidig forpligtes til eller maksimal videresalgspris er, med forbehold af
at aftage disse fra leverandøren eller en af denne bemærkningerne dertil i nr. 46-56 om prisbinding,
udpeget person. Kravene vedrørende minimumskvali- omfattet af gruppefritagelsen, når leverandørens mar-
tetsstandarder falder normalt ikke ind under artikel 53, kedsandel ikke overstiger tærsklen på 30 %. For så vidt
stk. 1. Når leverandøren af det primære produkt angår tilfælde hvor markedsandelstærsklen er overskre-
pålægger køberen at købe det sekundære produkt hos det samt tilfælde hvor inddragelse af gruppefritagelsen
bestemte leverandører, f.eks. fordi det er umuligt at kan komme på tale, kan gives følgende vejledning.
fastlægge minimumskvalitetsstandarder, kan dette også
falde uden for artikel 53, stk. 1, især hvis leverandøren
af det primære produkt ikke opnår en direkte(finansiel) fordel ved at udpege leverandører af det
sekundære produkt.
(226) De konkurrencerisici, der kan være forbundet med
maksimale og vejledende priser, er for det første,
at forhandlerne vil fokusere på den maksimale eller
vejledende pris, som de fleste af dem eller alle måske vilanvende, og for det andet at sådanne priser kan lette en
samordning mellem leverandørerne.
(227) Den vigtigste faktor for vurderingen af eventuelle kon-
kurrencebegrænsende virkninger i forbindelse medmaksimale eller vejledende videresalgspriser er »leveran-
dørens markedsstilling«. Jo stærkere leverandørens mar-
kedsstilling er, jo større risiko er der for, at denmaksimale eller den vejledende videresalgspris fører
til en mere eller mindre ensartet anvendelse af det
(223) Virkningen af supranormale priser betragtes i sigpågældende prisniveau, fordi forhandlerne kan fokusereselv som konkurrencebegrænsende. Den afskærmendepå det. Det vil måske være vanskeligt for dem at afvigevirkning afhænger af, hvor stor en procentdel af detfra, hvad de opfatter som den foretrukne videresalgspris,samlede salg på markedet for det sekundære produkt,der er foreslået af en stor leverandør på markedet. Underder er bundet. Med hensyn til spørgsmålet om, hvadsådanne omstændigheder kan krav om maksimale ellerder kan betragtes som en betydelig afskærmning eftervejledende videresalgspriser være i strid med artikel 53,artikel 53, stk. 1, kan analysen af mærkeeksklusivitetstk. 1, fordi det fører til et ensartet prisniveau.anvendes. Hvis markedsandelstærsklen på 30 %
overskrides, er det usandsynligt, at kombinationsklau-
suler kan fritages, medmindre de medfører klare
effektivitetsfordele, som i hvert fald delvis kommerforbrugerne til gode. Fritagelse er endnu mindre
sandsynlig, når kombinationsklausulerne kombineres
(228) Den næstvigtigste faktor for vurdering af eventuelle
konkurrencebegrænsende virkninger i forbindelse med med konkurrenceklausuler for enten det sekundære
eller det primære produkt. maksimale og vejledende priser er »konkurrenternes
C 122/48 DA 23.5.2002 De Europæiske Fællesskabers Tidende
markedsstilling«. Anvendelse eller offentliggørelse af 2.9. Andre vertikale begrænsninger
maksimale eller vejledende priser kan især i forbindelseet snævert oligopol gøre det lettere for leverandørerne
at gennemføre samordning ved at udveksle oplysninger
(229) De ovenfor beskrevne vertikale begrænsninger og kom-om det foretrukne prisniveau og ved at reducere sand-binationer heraf er kun udvalgte eksempler. Der findessynligheden for lavere videresalgspriser. Et krav omandre begrænsninger og kombinationer, som der ikkemaksimale eller vejledende videresalgspriser, der hargives nogen retningslinjer for her. De vil dog blivesådanne virkninger, kan også være i strid med artikel 53,behandlet efter de samme principper, på grundlag af destk. 1.samme generelle regler og med samme vægt på deres
virkninger på markedet.