DA Den Europæiske Unions Tidende L 300/1

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS BESLUTNING

Nr. 390/09/KOL

af 7. oktober 2009

om etableringen af Mesta AS (Norge)

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN (1) HAR —

UNDER HENVISNING TIL aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (2), særlig artikel 61 til 63 og protokol 26,

UNDER HENVISNING TIL aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (3), særlig artikel 24,

UNDER HENVISNING TIL artikel 1, stk. 2, i del I og artikel 4, stk. 4, artikel 6 og artikel 7, stk. 3, i del II i protokol 3 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen (4),

UNDER HENVISNING TIL Tilsynsmyndighedens retningslinjer for anvendelse og fortolkning af artikel 61 og artikel 62 i EØS-aftalen (5), særlig kapitlet om statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste,

UNDER HENVISNING TIL Tilsynsmyndighedens beslutning af 14. juli 2004 om gennemførelse af de bestemmelser, der henvises til i artikel 27 i del II i protokol 3 (6),

EFTER AT HAVE OPFORDRET interesserede parter til at fremsætte bemærkninger i henhold til ovennævnte bestemmelser (7) og under hensyntagen til deres bemærkninger, og

UD FRA FØLGENDE BETRAGTNINGER:

I. DE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER

1. SAGSFORLØB

Ved brev af 30. august 2004 modtog Tilsynsmyndigheden en klage over de norske myndigheder vedrørende etableringen af Mesta AS, som blev stiftet med henblik på at overtage produktionsaktiviteterne varetaget af den norske stats vejvæsen (8). Brevet blev modtaget og registreret af Tilsynsmyndigheden den 2. september 2004 (løbenr. 291537).

Efter flere brevvekslinger (9) meddelte Tilsynsmyndigheden ved brev dateret 18. juli 2007 de norske myndigheder, at den havde vedtaget beslutning nr. 350/07/KOL om at indlede proceduren efter artikel 1, stk. 2, i del I i protokol 3 til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen, for så vidt angår de foranstaltninger, der blev truffet i forbindelse med etableringen af Mesta AS (»beslutningen om at indlede proceduren«).

Ved brev dateret 7. december 2007 fremsendte de norske myndigheder deres bemærkninger (løbenr. 456844). Beslutningen om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende samt i EØS-tillægget. Tilsynsmyndigheden opfordrede interesserede parter til at fremsætte bemærkninger i denne sag (10). Tilsynsmyndigheden modtog bemærkninger fra fire interesserede parter den 29. januar samt den 4., 21. og 27. februar 2008 (løbenr. 461463, 463234, 466015 og 467170). Tilsynsmyndigheden modtog yderligere bemærkninger den 4. april 2008 (løbenr. 472381). Ved brev dateret 21. februar og 7. april 2008 (løbenr. 463245 og 472529) fremsendte Tilsynsmyndigheden disse til de norske myndigheder, som fik mulighed for at svare på de fremsendte bemærkninger. De norske myndigheder fremsendte deres bemærkninger ved brev dateret 23. maj 2008 (løbenr. 478082).

I løbet af efteråret 2008 og foråret 2009 har Tilsynsmyndigheden og de norske myndigheder haft uformel kontakt om sagen både pr. telefon og e-mail. De norske myndigheder samlede de oplysninger, som Tilsynsmyndigheden har modtaget i denne forbindelse, i et brev fremsendt elektronisk den 6. juli 2009 af det norske ministerium for fornyelse og administration (løbenr. 523766) (11).

2. BAGGRUND FOR PÅSTANDEN OM STATSSTØTTE

2.1. KLAGE MED PÅSTAND OM STATSSTØTTE

Statens vegvesen i Norge er ansvarlig for anlæg og vedligeholdelse af de nationale og amtslige veje, broer og tunneller. Før den 1. januar 2003 drev Statens vegvesen interne produktionsafdelinger (i det følgende samlet benævnt »produktionsafdelingen«) gennem distriktskontorer, som udførte anlægsarbejdet på vegne af Statens vegvesen. I 2001-2002 besluttede de norske myndigheder imidlertid at gennemføre en generel omstrukturering af de interne produktionsaktiviteter. I den forbindelse foreslog den norske regering, at Stortinget skulle udskille produktionsaktiviteterne fra Statens vegvesen og overføre dem til et statsejet aktieselskab (12). De administrative funktioner, der omfattede planlægning af fremtidige anlægsaktiviteter, herunder tilrettelæggelse af offentlige udbud, forblev under den offentlige forvaltning.

Følgelig blev produktionsaktiviteterne i Statens vegvesens produktionsafdeling den 1. januar 2003 udskilt fra staten og overført til en nystiftet virksomhed, Mesta AS. Alle aktiver, rettigheder og forpligtelser relateret til produktionsafdelingen blev overdraget til Mesta AS som indskud i naturalier (13). Aktiverne omfattede maskiner og produktionsudstyr samt serviceaftaler indgået mellem produktionsafdelingen og Statens vegvesen. Som modydelse modtog staten aktier i det nye selskab. Mesta AS udfører nu anlægs- og vedligeholdelsesaktiviteterne i konkurrence med andre operatører på dette marked.

Klageren gjorde gældende, at Mesta AS har modtaget statsstøtte i strid med artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen på fire punkter: i) staten har finansieret omstruktureringsomkostningerne, ii) de faste aktiver, der blev overført til Mesta AS, er blevet værdiansat til under markedsprisen i åbningsbalancen, iii) Mesta AS er blevet krydssubsidieret i forbindelse med selskabets overtagelse af produktionsafdelingens tidligere kontraktportefølje, og iv) Mesta AS har ikke betalt de stempelafgifter og tinglysningsgebyrer, der ellers normalt skal erlægges ved ejerskifte for fast ejendom.

I det følgende beskrives de faktiske omstændigheder, der er relevante for vurderingen af, hvorvidt disse påståede foranstaltninger indebærer statsstøtte.

2.2. OMSTRUKTURERINGS- OG ANDRE OMLÆGNINGSFORANSTALTNINGER

Det fremgår af forarbejderne til lovgivningen, at omkring 4 750 af alle de medarbejdere (i alt ca. 5 000), som tidligere var ansat i produktionsafdelingen, skulle overflyttes til det nyetablerede selskab, Mesta AS (14). Når medarbejderne blev overflyttet til Mesta AS, ville de miste deres tjenestemandsstatus. Da medarbejderne kunne nægte at blive overflyttet, var det nødvendigt at skabe et incitament for at tilskynde dem til at acceptere overflytning (15). Endvidere var det nødvendigt at reducere antallet af medarbejdere med ca. 1 700 til ca. 3 050 for at sikre, at selskabet blev rentabelt (16).

Forarbejderne omtaler forskellige »omstruktureringsforanstaltninger«, som de norske myndigheder havde fastlagt. Fire foranstaltninger bestod i i) midlertidig opretholdelse af tjenestemandspension (17), ii) bevarelse af retten til en særlig pensionsalder (18), iii) tilbud om førtidspensionering og forskellige andre foranstaltninger omfattende iv) flytning, transport, opretholdelse af løn og fornyelse af maskiner (19). Disse benævnes »omstruktureringsforanstaltninger« og finansieres ved direkte tilskud. Oprindeligt var det hensigten, at endnu en udgiftspost v) lønkompensation, skulle finansieres ved direkte tilskud (20). Lige før fastsættelsen af åbningsbalancen for Mesta AS besluttede de norske myndigheder imidlertid, at de relevante omkostninger i stedet skulle finansieres ved et kapitalindskud i Mesta AS i form af egenkapital.

De samlede omkostninger til de fire omstruktureringsforanstaltninger, som blev finansieret ved direkte tilskud, blev oprindeligt anslået til 1 468 mio. NOK (diskonteret til nutidsværdi), og det blev vedtaget, at staten skulle refundere dem til Mesta AS i rater over en periode på tre år fra 2003 til 2005 (21). Disse omstruktureringsomkostninger var ikke medtaget i Mesta AS' åbningsbalance, eftersom de skulle finansieres af staten over statsbudgettet for årene 2003, 2004 og 2005 (22).

Det fremgår af statsbudgettet for 2006, at Mesta AS har modtaget i alt 993,6 mio. NOK fra staten til dækning af omstruktureringsomkostningerne (23). Den 30. juni 2008 havde Mesta AS brugt 879,6 mio. NOK af dette beløb, mens de samlede omstruktureringsomkostninger blev anslået til at være 1 097,8 mio. NOK (frem til 2013) (24). De norske myndigheder har forklaret, at selv om det oprindeligt var planen, at den norske stat skulle dække alle omstruktureringsomkostningerne (hvilket betød, at hvis det oprindelige overslag over omstruktureringsomkostningerne på 1 468 mio. NOK ikke var tilstrækkeligt, ville staten bevillige flere midler), fremgår det af statsbudgettet for 2007 og 2008, at der ikke vil blive bevilget yderligere omstruktureringsmidler til Mesta AS end de 993,6 mio. NOK, selskabet allerede havde modtaget (25).

De norske myndigheder har forklaret, at selv om det er meget usandsynligt, at omstruktureringsomkostningerne ved periodens udgang viser sig at være mindre end det beløb, som Mesta AS har modtaget, skal det eventuelt overskydende beløb tilbagebetales til staten.

Hvad angår lovgivning vedtog de norske myndigheder en lov om omdannelse af Statens vegvesens produktionsaktiviteter til et statsejet aktieselskab, som regulerer nogle af rettighederne for de medarbejdere, der blev overflyttet fra Statens vegvesen til Mesta AS (i det følgende benævnt »Mesta-loven«) (26).

2.2.1. Generelt

De norske myndigheder har forklaret, at den største udfordring ved at overflytte medarbejdere fra produktionsafdelingen til Mesta AS var at sikre, at det nye selskab kunne drives på de samme betingelser som konkurrenterne og dermed skabe lige konkurrencevilkår. De norske myndigheder besluttede at overflytte medarbejderne til Mesta AS og lade Mesta AS (i stedet for Statens vegvesen) stå for at gennemføre de nødvendige tiltag i forbindelse med overflytningen og personalenedskæringerne. Disse udfordringer og deres løsning var en del af og nødvendige for liberaliseringen og åbningen af det nationale marked for anlæg og vedligeholdelse af vejnettet. Den norske stat ville ikke have åbnet markedet uden at kunne etablere et nyt selskab med tilstrækkelige medarbejdere. De norske myndigheder har forklaret, at dette var grundlaget for statens forhandlinger med fagforeningerne om overflytning af medarbejderne fra produktionsafdelingen til Mesta AS. Forhandlingerne mundede ud i en aftale mellem parterne den 4. juni 2002 om midlertidig opretholdelse af visse tjenestemandsrettigheder og muligheden for at tilbyde foranstaltninger, som f.eks. førtidspensionering, med henblik på at reducere antallet af medarbejdere (27). Det nærmere indhold i denne aftale er beskrevet i nedenstående afsnit (28).

Før den 1. januar 2003 blev der nedsat en midlertidig bestyrelse for Mesta AS (»den midlertidige bestyrelse«), som skulle repræsentere det fremtidige selskab. De norske myndigheder har forklaret, at den midlertidige bestyrelse ikke deltog i nogen af forhandlingerne om medarbejderne. Retten til lønkompensation var imidlertid knæsat i Mesta-loven (29). Der var derimod ingen love eller andre retsakter om andre tjenestemandsrettigheder.

Før aftalens vilkår beskrives nærmere, vil det være hensigtsmæssigt kort at forklare, hvilken status medarbejderne i produktionsafdelingen havde, før de blev overflyttet til Mesta AS: De norske myndigheder har forklaret, at medarbejderne i produktionsafdelingen var ansat af staten. I henhold til den norske lovgivning har statsansatte status som tjenestemænd (30), og det er obligatorisk, at sådanne ansatte er medlem af den statslige pensionskasse (»Statens pensjonskasse« eller »SPK«) (31). Derfor sikrer medlemskab af SPK ret til tjenestemandspension. Endvidere havde visse tjenestemænd i produktionsafdelingen (f.eks. chauffører og kokke) ret til pension, når de nåede en bestemt (tidlig) alder, i henhold til en lov om betingelserne for retten til en særlig (tidlig) pensionsalder (32).

Eftersom tjenestemandsstatus er knyttet til ansættelse i staten, ophørte medarbejderne i Mesta AS med at være tjenestemænd den 1. januar 2003. Hvis de omhandlede ansættelsesforanstaltninger ikke var blevet truffet, ville disse medarbejdere have fortabt de rettigheder, der er knyttet til deres tjenestemandsstatus (33). De norske myndigheder har forklaret, at overførslen af produktionsafdelingen til Mesta AS kan betragtes som en »virksomhedsoverdragelse« (34). I overensstemmelse med reglerne om virksomhedsoverdragelse blev de overflyttede medarbejderes ansættelseskontrakter overført til det nye selskab, bortset fra pensionsrettighederne (35). De norske myndigheder har forklaret, at da den nye arbejdsgiver ikke var statslig, var tjenestemændene i produktionsafdelingen berettiget til at nægte at blive overflyttet til Mesta AS. Hvis de gjorde det, ville de imidlertid risikere at blive fritstillet i overensstemmelse med de generelle regler for tjenestemænd, medmindre der kunne tilbydes en anden passende stilling. I sådanne tilfælde har tjenestemænd fortrinsret til ledige stillinger i centraladministrationen (men ikke til lønkompensation) (36).

Medarbejderne kunne derfor vælge at forblive ansat i staten, men overflytning af medarbejderne i produktionsafdelingen til den nye enhed (Mesta AS) var et krav for, at liberaliseringen overhovedet kunne gennemføres. Derfor var de norske myndigheder nødt til at tilbyde medarbejderne yderligere incitamenter for at tilskynde dem til at indvillige i at blive overflyttet.

i) Midlertidig opretholdelse af tjenestemandspension

Som beskrevet ovenfor havde medarbejderne i Statens vegvesen tjenestemandsstatus, men mistede denne status, da de blev overflyttet til Mesta AS. Ikke desto mindre ville medarbejderne bevare deres tjenestemandspension i en overgangsperiode på fem år (dvs. fra 1. januar 2003 til udgangen af 2007) i henhold til ovennævnte aftale mellem fagforeningerne og staten. De statslige midler, som Mesta AS fik tildelt, skulle dække de yderligere omkostninger ved at sikre, at medarbejderne fik de samme pensionsbidrag som tjenestemænd i den pågældende periode (37).

Som anført ovenfor giver medlemskab af SPK ret til tjenestemandspension, og alle omkostninger relateret til sådanne rettigheder betales til SPK. Derfor blev medlemskabet af SPK for medarbejderne opretholdt for at muliggøre overgangsordningen på fem år. For at give Mesta AS mulighed for at indbetale bidrag for sine medarbejdere ansøgte Mesta AS desuden om medlemskab af SPK, hvilket selskabet fik bevilliget (38).

Statens støtte til Mesta AS er begrænset til differencen mellem de gennemsnitlige omkostninger til en almindelig privat pensionsordning og de (højere) omkostninger til opretholdelse af medlemskab af SPK. Oprindeligt blev omkostningerne anslået til 395 mio. NOK (39), men de norske myndigheder har meddelt, at omkostningerne den 30. juni 2007 havde beløbet sig til 277,3 mio. NOK (ekskl. administrationsomkostninger) (40).

ii) Opretholdelse af retten til en særlig pensionsalder

Som beskrevet ovenfor var visse af de tjenestemænd, der blev overflyttet til Mesta AS, berettiget til at gå på pension tidligere (dvs. når de fyldte 65 år) end den normale pensionsalder på 67 år. I henhold til betingelserne i aftalen mellem fagforeningerne og staten fik de medarbejdere i produktionsafdelingen, som på tidspunktet for Mesta AS' etablering (dvs. den 1. januar 2003) havde 10 år eller mindre tilbage før deres pensionering (dvs. medarbejdere på 55 år eller derover), ret til at opretholde deres særlige pensionsalder på 65 år (41). Denne ordning var mulig, fordi medarbejderne stadig var medlemmer af SPK som beskrevet ovenfor.

Statens støtte til Mesta AS dækker differencen mellem de gennemsnitlige omkostninger til en almindelig pensionsordning og omkostningerne ved at opretholde den særlige pensionsalder. Det oprindelige overslag lød på ca. 85 mio. NOK (42) (inkl. administrationsomkostninger på ca. 5 % af det samlede beløb), men de faktiske omkostninger havde den 30. juni 2007 beløbet sig til 26,5 mio. NOK (ekskl. administrationsomkostninger) (43).

iii) Tilbud om førtidspensionering

I aftalen mellem fagforeningerne og staten fastlægges det også, at Mesta AS i en treårig periode (fra den 1. januar 2003 til udgangen af 2005) kunne tilbyde de medarbejdere, der blev overflyttet fra produktionsafdelingen, en ordning, hvor de kunne gå på pension i en alder af 60 i stedet for 67 som normalt (44). Selskabet kunne beslutte at tilbyde førtidspension på grundlag af en individuel bedømmelse af hver enkelt medarbejder (45).

Statens støtte til Mesta AS dækker differencen mellem de gennemsnitlige omkostninger til en almindelig privat pensionsordning og omkostningerne ved at tilbyde førtidspensionering. I forarbejderne til lovgivningen blev de statsfinansierede omkostninger til denne førtidspensionsordning (inkl. administrationsomkostninger på ca. 5 % af de samlede omkostninger) anslået til 911 mio. NOK (46). De norske myndigheder har forklaret, at omkring 470 medarbejdere benyttede sig af denne ordning, og den 30. juni 2007 havde de samlede omkostninger beløbet sig til 691,9 mio. NOK (ekskl. administrationsomkostninger) (47).

iv) Flytning, transport, opretholdelse af løn og fornyelse af maskiner

Ifølge de forberedende budgetdokumenter omfatter denne udgiftspost omkostninger til flytning (»flyttekostnader«), transport (»pendlergodtgjørelse«), opretholdelse af løn (»bibehold av lønn«) og fornyelse af maskiner (»maskiner-sanering«) (48). De norske myndigheder har forklaret, at den også omfatter omkostninger til flytning af kontorerne (»kontor-flyttekostnader«), flytning af støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger (»støttepunkter-flyttekostnader«) samt overførsel af arkiver (»arkivoverføring«).

Med undtagelse af foranstaltningen vedrørende opretholdelse af løn (som ikke er trådt i kraft, og som der derfor ikke er afholdt nogen omkostninger til) blev alle foranstaltninger gennemført på tidspunktet for etableringen af Mesta AS og løb frem til udgangen af 2005. De samlede udgifter til alle foranstaltningerne blev oprindeligt anslået til 77 mio. NOK (49), men de norske myndigheder har forklaret, at de pr. januar 2006 havde beløbet sig til ca. 82,4 mio. NOK (ekskl. administrationsomkostninger). Staten betalte omkostningerne (50).

Denne udgiftspost omfatter omkostningerne til flytning af de ledende eller administrative medarbejdere med henblik på ansættelse i Mesta AS. Eftersom personalet arbejdede andre steder i Mesta AS end de steder, hvor de pågældende medarbejdere tidligere arbejdede i Statens vegvesen, var nogle medarbejdere nødt til at flytte for deres nye arbejde. Eksempler på sådanne omkostninger er dokumenterede flytteomkostninger (»faktiske legitimerte kostnader ved boligkjøp«), betalt fravær i forbindelse med flytning (»flyttepermisjon«) og rejseomkostninger i forbindelse med fremvisning af ny bolig (»visningsreise«).

Denne udgiftspost omfatter også de omkostninger, der betragtes som nødvendige for, at de ledende eller administrative medarbejdere accepterede at skulle arbejde i Mesta AS langt fra deres hjem. Eksempler herpå er transportomkostninger mellem hjem og arbejde (»hjemreise«), omkostninger til dobbelt husleje (»dekning av husleie«) (51), kørselsgodtgørelse mellem hjem og arbejde (»kjøregodtgjørelse«) samt diæter (»kostgodtgjørelse«).

Denne udgiftspost omfatter omkostninger til flytning fra Statens vegvesens kontorer til det centrale hovedkontor og de regionale kontorer i Mesta AS. Eksempler på disse omkostninger er rydning og rengøring af gamle kontorer (»rydding og rengjøring av gamle kontorer«), pakning af kontorudstyr (52) og transport til de nye kontorer (»pakking og transport«), klargøring, indretning og opgradering af nye kontorer i Mesta AS (»klargjøring, innredning og oppgradering av nye kontorer«) samt omkostninger til administration af flytningen (»administrasjon av flytting«).

Denne udgiftspost omfatter omkostninger i forbindelse med flytning fra de gamle kontorer til nye lokale vedligeholdelsesafdelinger og støttefunktioner samt omlægning af de tidligere drifts- og støttefunktioner til nye funktioner i Mesta AS. Dette indbefatter etablering af et nyt it-system, fordi produktionsafdelingen havde et fælles it-system med andre afdelinger i Statens vegvesen. Specifikke eksempler på disse omkostninger omfatter rengøring af de gamle støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger (»rydding og rengjøring av gamle driftsstøttepunkt«), pakning af kontorudstyr og transport til de nye kontorer (»pakking og transport«), klargøring, indretning og opgradering af støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger (»klargjøring, innredning og oppgradering av driftsstøttepunkt«) samt administration af flytningen (»administrasjon av flytting«).

Denne udgiftspost omfatter omkostninger til installation af elektroniske og fysiske arkiver i Mesta AS. Her ligger omkostningerne til udskillelse af de relevante arkiver fra andre irrelevante arkiver i Statens vegvesen samt omkostningerne til etablering af nye arkiver i Mesta AS. Eksempler på sådanne omkostninger er omkostninger til vurdering af ressourcebehovet for de enkelte arkiver (»ressursbehov pr. arkiv«), fotokopiering (»kopiering«), fragt (»frakt«), klargøring (»klargjøring«) og kvalitetssikring (»kvalitetssikring og sikkerhetsarbeid«).

Selv om denne udgiftspost synes at omfatte omkostninger relateret til reparation eller renovering af maskiner, er dette ikke tilfældet. Myndighederne har forklaret, at produktionsafdelingen før reformen havde udført arbejde, hvor maskiner og andet udstyr var blevet efterladt på bygge- og anlægspladser (53). Derfor bestod denne udgiftspost af opfyldelse af de resterende forpligtelser i tidligere arbejdskontrakter og omfattede oprydning af byggepladser (»opprydding«) samt fjernelse, bortskaffelse og transport af unødvendige maskiner (»fjerning, skroting og fraktkostnader«). De maskiner, der skulle fjernes, var gamle, ødelagte og ikke brugbare for forretningen, hvorfor de ikke indgik i værdiansættelsen af maskinerne (eller virksomheden som helhed) (54). De norske myndigheder har forklaret, at Mesta AS overdrog en del af arbejdet til underentreprenører på kommercielle vilkår. Den resterende del af arbejdet blev udført af Mesta AS selv til timepris (ekskl. avance), som derfor var lavere end markedsprisen for lignende arbejde på det pågældende tidspunkt (55). De norske myndigheder har fremsendt dokumentation i form af lister over regninger fra underentreprenører og de priser, som Mesta AS selv har opkrævet (56).

v) Lønkompensation

Udgiftsposten lønkompensation (»ventelønn«) er ikke omfattet af det, som de norske myndigheder ville kalde »omstruktureringsomkostninger«. Ikke desto mindre indgik lønkompensation som et af de incitamenter, der blev tilbudt medarbejderne for at tilskynde dem til at acceptere overflytning til Mesta AS. Det skal sættes i forhold til behovet for at reducere antallet af medarbejdere.

De medarbejdere, der blev overflyttet fra produktionsafdelingen, mistede deres tjenestemandsstatus, men visse specifikke rettigheder, der er knyttet til denne status, blev ikke desto mindre opretholdt i en begrænset periode. Visse af disse rettigheder reguleres af Mesta-loven (57). I § 4 i Mesta-loven fastlægges det, at i en periode på tre år efter starten af deres ansættelse i Mesta AS den 1. januar 2003 har medarbejdere, som senere fritstilles og opfylder visse betingelser (f.eks. skal de mindst have været ansat i et år) ret til at få tilbudt en passende stilling i centraladministrationen (»fortrinnsrett til annen statlig stilling«) eller, hvis det ikke er muligt, ret til at modtage lønkompensation (»ventelønn«).

Lønkompensation er reguleret af tjenestemandsloven (58). Ifølge denne ordning er tjenestemænd, som er blevet afskediget på grund af personalenedskæringer, og som ikke har fået tilbudt et andet passende job (i overensstemmelse med vilkårene og tidsfristerne i loven), berettiget til 2/3 af deres løn fra den dato, hvor de modtog deres opsigelse.

Selv om omkostningerne til lønkompensation oprindeligt indgik i omstruktureringsomkostningerne, besluttede beskæftigelsesministeriet senere, at de anslåede omkostninger i stedet skulle indregnes i forbindelse med vurderingen af Mesta AS' egenkapital. Med andre ord ville midlerne til finansiering af de pågældende omkostninger blive indskudt af staten i Mesta AS som egenkapital (59). Begrundelsen for denne fremgangsmåde var, at finansiering i form af egenkapital skal sikre, at brugen af afskedigelser som et omstruktureringsmiddel begrænses i det nye selskab. I stedet skulle selskabet anvende andre (billigere) omstruktureringsmetoder, såsom orlov med nedsat løn og pensionsordninger osv.

Det var oprindeligt planen, at 450 medarbejdere skulle være omfattet af lønkompensationsordningen, og de samlede omkostninger blev vurderet til omkring 512 mio. NOK (60), men dette overslag blev opdateret i oktober 2002 og ændret til 150 medarbejdere og samlede omkostninger på ca. 150 mio. NOK (61). Derfor var det det sidstnævnte beløb, der blev brugt i ansættelsen af Mesta AS' egenkapital.

For at holde omkostningerne nede benyttede Mesta AS følgende (billigere) alternative metoder til personalenedskæringer (62). Ikke desto mindre har de norske myndigheder forklaret, at de samlede omkostninger til sådanne foranstaltninger og lønkompensation er 359 mio. NOK (hvoraf 255,1 mio. NOK var blevet brugt den 21. december 2008) og overstiger derfor langt det beløb, der blev indskudt til dækning af sådanne omkostninger:

Fratrædelsesordninger, hvor medarbejdere fratræder deres stilling uden at modtage lønkompensation mod at modtage op til et års løn samt økonomisk hjælp til at finde et andet arbejde.

Pensionsordninger, hvor medarbejdere, når de fylder 62 år, fratræder deres stilling mod en garanteret pension på 66 % af deres løn, frem til de fylder 67 år, samt retten til fortsat at optjene normale pensionsrettigheder i denne periode.

Orlov med nedsat løn er en ordning, som tilskynder medarbejdere, der ellers ville få ret til førtidspension (når de fylder 60 år) mellem 2003 og 2005, til at fratræde deres stilling før ved at tilbyde dem at fratræde stillingen med det samme mod betaling af 66 % af deres løn indtil det tidspunkt, hvor de ville have erhvervet retten til førtidspension.

2.3. VÆRDIEN AF MASKINER OG UDSTYR (»MASKINER«) SAMT FAST EJENDOM OG BYGNINGER (»FAST EJENDOM«) I ÅBNINGSBALANCEN

I det følgende beskrives processen med at fastsætte værdien af de faste aktiver i den endelige åbningsbalance for Mesta AS. To revisorer blev antaget til denne proces: Ernst & Young blev antaget af Statens vegvesen med henblik på etablering af det nye selskab, mens transport- og kommunikationsministeriet antog Deloitte & Touche til at foretage en kvalitetskontrol af værdiansættelsen af aktiverne og udkastet til en åbningsbalance samt kontrollere de processer, metoder og principper, der blev anvendt i denne forbindelse. Efterfølgende blev Ernst & Young Mesta AS' revisor.

Kort beskrevet begyndte revisorerne i maj 2002 værdiansættelsen af aktiverne på grundlag af det simulerede kontinuitetsprincip (dvs. den rekonstruerede bogførte værdi), men ændrede vurderingsprincippet til »nutidsværdi« i august 2002. Der blev udført vurderinger af både maskiner og fast ejendom enkeltvist (og i grupper) (dette er beskrevet nærmere i afsnit 2.3.1). I oktober 2002 foretog revisorerne en vurdering af dagsværdien af hele Mesta AS' virksomhed som en going concern på grundlag af metoden med tilbagediskonteret pengestrøm (dette er beskrevet nærmere i afsnit 2.3.2). Den tilbagediskonterede pengestrøm viste, at den samlede værdi af virksomheden (dvs. den anvendte kapital) var mindre end den værdi, der fremkom ved vurderingen af de enkelte aktiver. Eftersom egenkapital i henhold til den norske aktieselskabslov ikke må overstige den samlede værdi af virksomheden, blev værdien af de enkelte (eller grupper af) aktiver reduceret.

2.3.1. Værdiansættelse af de enkelte aktiver

vi) Maskiner

Med henblik på at vurdere værdien af aktiverne udarbejdede Statens vegvesen, Arthur Andersen & Co AS, den norske regerings advokat, Via Nova og Skagerak Forsikringsmegling AS en rapport af 10. MAJ 2002 MED TITLEN ÅBNINGSBALANCEN (63). Vurderingen var i princippet baseret på »bogført værdi«. Eftersom centraladministrationen ikke er underlagt den norske regnskabslov (64), skulle tallene i produktionsafdelingens regnskaber imidlertid rekonstrueres til den værdi, de ville have haft, hvis produktionsafdelingen havde været underlagt den almindelige regnskabslovgivning (65). Derfor var vurderingsprincippet nærmere »retroaktiv skabelse af bogført værdi« eller blot »simuleret kontinuitet«. På den baggrund blev værdien af maskiner i produktionsafdelingens regnskaber den 1. januar 2002 på 1 111 mio. NOK justeret til 866 mio. NOK. Den 1. januar 2003 blev værdien justeret igen til 747 mio. NOK.

En efterfølgende rapport fra august 2002 med titlen Åbningsbalancen (66) udarbejdet af Statens vegvesen, Ernst & Young, Via Nova og Skagerak Forsikringsmegling AS viser, at det i juli 2002 blev besluttet, at de af produktionsafdelingens aktiver, der skulle overføres til Mesta AS, skulle vurderes på grundlag af princippet om »nutidsværdi« i stedet for »simuleret kontinuitet«, idet dette er et mere gennemskueligt vurderingsprincip.

Rapporten fra december 2002 med titlen Åbningsbalance Tillæg: Værdiansættelse af aktiver udarbejdet af Statens vegvesen, Ernst & Young, Via Nova, OPAK og Skagerak Forsikringsmegling AS viser værdien af maskiner baseret på nutidsværdi (67). Der blev anvendt to metoder til ansættelse af nutidsværdien: For visse grupper af maskiner var udgangspunktet den bogførte værdi som registreret i centraladministrationen korrigeret for moms, afskrivningsperioder og nogle skønsmæssige vurderinger. For andre grupper af maskiner var værdien baseret på eksterne vurderinger og priser (68). På den baggrund blev nutidsværdien af maskinerne vurderet til 572 mio. NOK, mens den samlede værdi af alle aktiver blev vurderet til 1 162 mio. NOK (69).

Ernst & Young har senere forklaret, at beregningerne i ovennævnte rapport, som tager udgangspunkt i den bogførte værdi baseret på simuleret kontinuitet på 747 mio. NOK og giver en nutidsværdi på 572 mio. NOK, er vildledende. Ifølge Ernst & Young er sådanne beregninger ikke indgået i processen med at fastslå nutidsværdien af de maskiner, der skulle overføres til Mesta AS.

vii) Fast ejendom

I rapporten »Åbningsbalance« fra maj 2002 var den bogførte værdi af fast ejendom registreret af centraladministrationen den 1. januar 2002 596 mio. NOK. Efter fratrækning af fast ejendom, der ikke skulle overføres til Mesta AS, og justeringer på grundlag af simuleret kontinuitet, blev værdien vurderet til 277 mio. NOK.

Da vurderingsprincippet blev ændret fra simuleret kontinuitet til nutidsværdi, blev værdien af fast ejendom vurderet af en uafhængig sagkyndig OPAK. De norske myndigheder har fremlagt en ekspertvurdering dateret den 28. august 2002, hvori OPAK har vurderet værdien af 375 ejendomme til ca. 336 mio. NOK (70). I en opfølgningsrapport fra OPAK dateret 31. oktober 2002 fremgik det, at efter bl.a. tilføjelse af 16 ejendomme var den omtrentlige værdi af fast ejendom 395 mio. NOK. Ernst & Young har forklaret, at udelukkelse af ejendomme, som ikke skulle overføres til Mesta AS, og korrektioner for lejede ejendomme (71) senere bragte værdien af fast ejendom ned på 331 mio. NOK (72).

Rapporten fra december 2002 med titlen »Åbningsbalance Tillæg: Værdiansættelse af aktiver« viser, at værdien af fast ejendom på grundlag af simuleret kontinuitet var 596 mio. NOK, mens nutidsværdiprincippet gav en værdi på 331 mio. NOK.

2.3.2. Værdiansættelse baseret på tilbagediskonteret pengestrøm

Parallelt med vurderingen af de enkelte aktiver, blev der foretaget en særskilt værdiansættelse af nutidsværdien af hele virksomheden som en going concern på grundlag af metoden med tilbagediskonteret pengestrøm. Denne vurdering er kort beskrevet i en rapport af oktober 2002 med titlen »Værdiansættelse« udarbejdet af Ernst & Young (73). Rapporten konkluderer, at anvendelsen metoden med tilbagediskonteret pengestrøm betyder, at den anvendte kapital (74) beløber sig til ca. 600 mio. NOK (inden for et interval på +/– 25 %). Analysen var baseret på en pengestrømsvurdering for 2003-2012 og gav for denne periode en negativ nutidsværdi på 300 mio. NOK og en terminalværdi på plus 900 mio. NOK (75). Egenkapitalforrentningen blev fastsat til et nominelt afkast på 6,7 % af de samlede aktiver efter skat (76).

Ernst & Young har forklaret, at den anvendte kapital (på 600 mio. NOK) omfatter samlede aktiver minus kortfristet gæld. Til sammenligning var værdiansættelsen på grundlag af vurderingen af de enkelte aktiver 1 162 mio. NOK. Hvis kortfristet gæld (på 464 mio. NOK) trækkes ud af de 1 162 mio. NOK, er den anvendte kapital (77) 698 mio. NOK. Dette tal er højere end den anvendte kapital på 600 mio. NOK, som fremkommer ved en vurdering baseret på nutidsværdien af hele virksomheden (dvs. metoden med tilbagediskonteret pengestrøm). I henhold til den norske aktieselskabslov må egenkapitalen ikke overstige den samlede værdi af virksomheden, hvorfor det var nødvendigt at reducere værdien af aktiverne (78). Derfor reducerede Ernst & Young værdien af aktiverne for at få den anvendte kapital ned på 619 mio. NOK. Dette er vist i det følgende (79):

Faste aktiver 1 053 Omsætningsaktiver 109 Kortfristet gæld (464) Netto 698 Nedjustering af maskiner (25) Nedjustering af fast ejendom (54) Nedjusteringer i alt (79) Værdi efter nedjusteringer 619 Gæld (pensioner) 319 Egenkapital 300 Kontant egenkapital 1 600 Egenkapital i åbningsbalance i alt 1 900

Som det fremgår, blev der foretaget en nedjustering på 79 mio. NOK. Som følge af den store usikkerhed forbundet med værdien af fast ejendom og maskiner blev nedjusteringen henført til disse aktiver som vist nedenfor:

Anslået nutidsværdi af maskiner 572 Køb 44 Nedjustering (25) Værdi i åbningsbalance 591 Anslået nutidsværdi af fast ejendom 331 Køb 4 Nedjustering (54) Værdi i åbningsbalance 281

2.3.3. Kvalitetskontrol

Parallelt med processen med vurdering af nutidsværdien havde Deloitte & Touche (i oktober 2002) indledt en kontrol af de første værdiansættelser af aktiver (baseret på simuleret kontinuitet) i forhold til resultaterne med tilbagediskonteret pengestrøm. På dette grundlag fandt Deloitte & Touche, at værdien (baseret på simuleret kontinuitet) af de faste aktiver skulle reduceres fra 1 137 mio. NOK (80) til 937 mio. NOK (dvs. med 200 mio. NOK) (81).

2.3.4. Værdiansættelse i den endelige åbningsbalance

Den endelige åbningsbalance af 1. januar 2003 udarbejdet af Mesta AS med assistance fra Ernst & Young, Via Nova Plan og Trafikk AS (vedhæftet som bilag A) viser en samlet værdi af faste aktiver på 977 mio. NOK (82).

Den endelige åbningsbalance bekræfter, at værdien af maskiner på 572 mio. NOK, som blev fastsat i rapporten fra december 2002 (med titlen »Åbningsbalance Tillæg: Værdiansættelse af aktiver«), blev nedjusteret med 25 mio. NOK til 547 mio. NOK. Efter tilføjelse af yderligere investeringer og en række mindre justeringer var maskinernes endelige værdi bragt op på 594 mio. NOK.

Efter visse køb på 4 mio. NOK var værdien af fast ejendom 335 mio. NOK, og nedjusteringen på 54 mio. NOK (som skyldtes resultatet af metoden med tilbagediskonteret pengestrøm) betød, at værdien af fast ejendom endte på 281 mio. NOK.

2.4. OVERFØRSEL AF OVERGANGSKONTRAKTER OG DERES VÆRDI I ÅBNINGSBALANCEN

2.4.1. Byggekontrakter

De norske myndigheder har forklaret, at alle nye byggekontrakter (for arbejde såsom veje, tunneller, kajer og broer) fra den 1. januar 2003 blev givet i offentligt udbud.

De eksisterende byggeprojekter skulle imidlertid overføres til Mesta AS for at kunne fortsætte arbejdet på dem. De eksisterende kontrakter var af varierende kompleksitet og havde forskellige løbetider, men de udløb alle et eller to år efter etableringen af Mesta AS. De norske myndigheder har forklaret, at byggekontrakterne blev overført til Mesta AS til de priser, der oprindeligt blev fastsat for sådanne kontrakter. De norske myndigheder er af den overbevisning, at disse priser afspejler markedspriserne. Før den 1. januar 2003 blev en stor del af byggekontrakterne givet i offentligt udbud, hvilket gav Statens vegvesen en vis viden om markedsprisniveauet. Desuden skulle priserne på de interne byggekontrakter mellem Statens vegvesen og produktionsafdelingen fastsættes i overensstemmelse med interne retningslinjer, der indeholdt regler om prisfastsættelsen for interne kontrakter (83). Ifølge de interne retningslinjer skulle de priser, der var opnået i forbindelse med offentlige udbud, danne grundlag for fastsættelsen af priser for interne kontrakter: Enten skulle priserne fra offentlige udbud anvendes direkte, eller så skulle priserne på de interne kontrakter baseres på vurderinger i forhold til markedsprisen og (hvor det var relevant) reduceres til markedsniveauet (84). Under alle omstændigheder var Statens vegvesens generelle betingelse, at de priser, der blev fastsat i interne kontrakter, skulle afspejle markedsprisniveauet (85). Endelig har de norske myndigheder også forklaret, at ud over de skatter og afgifter, som pålægges alle ydelser, var der ingen skattekrav eller andre lovgivningskrav, der påvirkede den pris, som kontrakterne blev overført til (86).

De priser, som byggekontrakterne blev overført til Mesta AS til, var de samme priser som dem, der blev brugt til at fastlægge indtægterne for kontrakterne i pengestrømsanalysen.

2.4.2. Drifts- og vedligeholdelseskontrakterne

Mesta AS overtog 102 eksisterende drifts- og vedligeholdelseskontrakter (»funksjonsavtaler«) (87). Disse kontrakter, som omfattede arbejde som f.eks. asfaltering, vejafmærkning, dræning, grusning samt oversvømmelse og sneskred, ville alle udløbe inden for højst fire år, dvs. tredje kvartal 2006. De er inddelt i fire kategorier med hensyn til løbetid. Når drifts- og vedligeholdelseskontrakterne udløber, giver Statens vegvesen ca. 25 % af kontrakterne i offentligt udbud pr. 1. september hvert år på følgende måde:

— Kategori A: 24 kontrakter, som udløb i løbet af efteråret 2003

— Kategori B: 25 kontrakter, som udløb i løbet af efteråret 2004

— Kategori C: 27 kontrakter, som udløb i løbet af efteråret 2005

— Kategori D: 26 kontrakter, som udløb i løbet af efteråret 2006

De enkelte kategorier indeholder kontrakter, som dækker geografiske områder jævnt fordelt over hele Norge (for at sikre stabilitet i leveringen af ydelser), men de afspejler også sværhedsgraden af det arbejde, der skal udføres. Kategori A indeholder det mest enkle entreprisearbejde i små områder (dvs. områder, som ikke giver de store vanskeligheder med hensyn til trafik og vejrforhold samt vejtype), mens kategori D omfatter vanskeligt entreprisearbejde med hensyn til både vejtype (f.eks. bjerge og klipper), trafik og vejrforhold. Kategori B og C indeholder entreprisearbejde mellem disse to yderpunkter.

De norske myndigheder har forklaret, at priserne på ydelserne i de drifts- og vedligeholdelseskontrakter, som produktionsafdelingen havde indgået, blev fastholdt i forbindelse med overførslen af kontrakterne til Mesta AS.

2.4.3. Overførselsværdi for kontrakterne

Overførselspriserne for kontrakterne fremgår af et Excel-ark fremlagt af de norske myndigheder, som ligner det ark, Veidekke ASA tidligere har fremsendt (88). Efter beslutningen om at indlede proceduren har de norske myndigheder opdateret overslaget over den samlede pris, som byggekontrakterne blev overført til Mesta AS til, fra 2 960 mio. NOK til 2 942 mio. NOK (89). De norske myndigheder har også opdateret overslaget over den samlede overførselspris for drifts- og vedligeholdelseskontrakterne fra 5 750 mio. NOK til 5 866 mio. NOK. Oversigten viser ikke prisen på de enkelte kontrakter.

2.4.4. Prisniveau, der fremkom ved efterfølgende offentlige udbud

En rapport bestilt og offentliggjort af det norske vejdirektorat, Via Nova Plan og Trafikk AS indeholder en analyse over prisniveauet for kontrakter i december 2003 (»Via Nova-rapporten«). Via Nova-rapporten viser, at en række overgangskontrakter for drift og vedligeholdelse, som blev overført til Mesta AS, var genstand for offentligt udbud i januar 2003. En af konklusionerne i rapporten var, at omkostningsniveauet for overgangskontrakterne, som blev givet i offentligt udbud i 2003, synes at være ca. 32 % under det oprindelige omkostningsniveau for sammenlignelige overgangskontrakter overført til Mesta AS. De norske myndigheder har bemærket, at det er korrekt, at Statens vegvesen ikke gennemførte nye forhandlinger for at opnå en prisreduktion for overgangskontrakterne (de resterende).

De norske myndigheder har fremsendt en oversigt over de priser, der fremkom ved de offentlige udbud af drifts- og vedligeholdelseskontrakterne mellem 2003 og 2006. De beløb, der er vist i den oversigt, som de norske myndigheder har fremsendt, svarer (med visse uoverensstemmelser) til dem, der er angivet i Excel-arket fra Veidekke ASA, som også indeholder en tabel, der sammenligner det vindende (dvs. det laveste) bud i hver enkelt udbudsprocedure med de priser, som kontrakterne blev overført til. En sammenligning fremsendt af Veidekke ASA viser, at for kontrakter i udbud mellem 2003 og 2006 var tilslagspriserne generelt lavere end priserne for de kontrakter, der tidligere blev overført til Mesta AS. Oversigten viser også, at priserne i de tilbud, som Mesta AS (selv) indgav i efterfølgende udbud, er lavere end priserne for de kontrakter, der var overført til Mesta AS (90):

(mio. NOK) Udbudsår Tilslagspris Difference mellem overførselspris og tilslagspris Difference mellem overførselspris og Mesta AS' udbudspriser 2003 1 226,6 94 67 2004 1 605,2 328 282 2005 1 857,1 760 563 2006 7 455,5 948 900

Oversigten over de drifts- og vedligeholdelseskontrakter, der blev givet i offentligt udbud mellem 2003 og 2006, som myndighederne har fremsendt, viser, at Mesta AS vandt 14 ud af de 24 kontrakter, der blev udbudt i 2003. I 2004 vandt Mesta AS 13 ud af 25 kontrakter, mens Mesta AS i 2005 vandt 20 ud af 29 kontrakter. I 2006 vandt Mesta AS 21 ud af 30 kontrakter (91). Det betyder, at ud af et samlet antal på 108 kontrakter vandt Mesta AS 68 kontrakter, svarende til ca. 62,7 %.

2.4.5. Statens vegvesens tidligere prisundersøgelser og erfaringer

De norske myndigheder har forklaret, at før etableringen af Mesta AS støttede Stortinget fem test/pilot-kontrakter, som Statens vegvesen havde planlagt at give i offentligt udbud. Myndighederne har forklaret, at de deraf følgende priser blev brugt til at evaluere denne kontrakttype internt (både i perioden før og efter beslutningen om at etablere Mesta AS i 2001). De deraf følgende priser er imidlertid ikke blevet benyttet som grundlag for prisfastsættelsen for overgangskontrakterne. Som svar på Tilsynsmyndighedens spørgsmål om årsagen dertil har de norske myndigheder forklaret, at det var blevet besluttet, at værdien af overgangskontrakterne skulle fastsættes baseret på omkostningsgrundlaget for kontrakterne.

Ifølge myndighederne var tilslagspriserne for de fem test/pilot-kontrakter følgende:

— Bærum (1998) fem år: 74 940 000 NOK

— Nedre Romerike (1999) fem år: 56 000 000 NOK

— Ibestad Dyrøy (1999) fire år: 30 418 400 NOK

— Lågendalen (2000) fire år: 45 706 323 NOK

— Våler og Åsnes (2001) fem år: 39 018 023 NOK.

Statens vegvesen udgav i december 2000 en rapport, hvori det undersøgte konkurrenceevnen for produktionsafdelingens drifts- og vedligeholdelsesydelser (92). Rapporten indeholder de foreløbige resultater for august 2000, og konkurrenceevnen er blevet beregnet ved at finde forholdet mellem de beregnede omkostninger for en kontrakt og den aftalte pris. For produktionsafdelingens kontrakter udgjorde omkostningerne 94 % af prisen, hvorimod omkostningerne i private entreprenørers kontrakter udgjorde 71 % af prisen. Det fremgår, at en del af test/pilot-sagerne dannede grundlag for denne konklusion. På rapportens side 7 fremgår det, at Bærum-kontrakten har en gennemsnitlig årlig værdi på 15 mio. NOK som følge af det offentlige udbud. Dette tal er resultatet af en pris pr. km på 125 000 × 120 km vej, hvilket giver 15 mio. NOK (eller 75 mio. NOK over fem år) (93). Ifølge rapporten har Nedre Romerike-kontrakten en årlig værdi på 11,2 mio. NOK. Prisen pr. km er 50 000 × 198 km vej, svarende til 9,9 mio. NOK (eller 49,5 mio. NOK over fem år) (94).

Bortset fra dette fremgår det af spørgsmål stillet af Stortingets transportudvalg til transportministeriet i 1999-2000 vedrørende situationen i Statens vegvesen, at der var foretaget en analyse i Akershus, som viste, at prisniveauet i kontrakterne for drift og vedligeholdelse lå 20-25 % over prisniveauet i de private kontrakter (95). Endvidere henviser Statens vegvesen i en pressemeddelelse dateret den 17. april 2001 til, at en sammenligning mellem fire kontrakter om drifts- og vedligeholdelsesydelser fra private udbydere på den ene side og kontrakter om Statens vegvesens udførelse af tilsvarende ydelser på den anden side viste, at det laveste pristilbud blandt de private udbydere lå ca. 15-20 % lavere end produktionsafdelingens.

2.4.6. Overgangskontrakterne og åbningsbalancen

De norske myndigheder har forklaret, at overgangskontrakter var aktiver, der indgik i den tilbagediskonterede pengestrøm, hvorfor de blev medtaget i vurderingen af Mesta AS' samlede værdi. Resultaterne af pengestrømsanalysen viser imidlertid, at værdien af kontraktporteføljen (96) var for lav til at få tildelt en værdi (97).

2.4.7. Midlertidig forpligtelse til at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse

De norske myndigheder har forklaret, at de i henhold til EØS-aftalens artikel 59, stk. 2, fra den 1. januar 2003 overdrog Mesta AS at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i form af drift og vedligeholdelse af det nationale vejnet. Denne forpligtelse blev gradvist udfaset og ophørte den 1. september 2006. Disse tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse er beskrevet nærmere i en rapport om standarder for drift og vedligeholdelse udgivet af Statens vegvesen i 1999 (opdateret i 2003) (98). Rapporten indeholder de grundlæggende krav til sikring af, at drifts- og vedligeholdelsesarbejdets kvalitet er tilstrækkelig til at opretholde trafiksikkerheden, ved at fastsætte konkrete standarder eller foranstaltninger med hensyn til tunneller, dræning, asfaltering, broer, kaje og fortove (»standardiseringsrapporten«) (99). Standardiseringsrapporten indeholder også specifikke standarder for sikker vedligeholdelse om vinteren for at sikre opretholdelse af trafiksikkerheden. Tjenesteydelsen er overdraget til Mesta AS i medfør af en bestemmelse i hver enkelt kontrakt, der er tildelt Mesta AS, med en kort oversigt over de relevante standarder og en henvisning til standardiseringsrapporten om drift og vedligeholdelse.

De norske myndigheder har forklaret, at overdragelsen af ovennævnte tjenesteydelse til Mesta AS skete for at garantere en tilstrækkelig høj trafiksikkerhed frem til september 2006. I denne henseende har myndighederne forklaret, at Statens vegvesen har ansvaret for trafiksikkerheden og for at sikre en minimumsstandard ved at føre kontrol med og overvåge reparationer og vedligeholdelse (100). Frem til den 1. januar 2003 gik denne opgave primært ud på at overvåge én udbyders arbejde, nemlig produktionsafdelingen. Efter denne dato ville opgaven imidlertid blive udvidet, eftersom vejvedligeholdelsesarbejdet ville blive givet i offentligt udbud og dermed blive udført af en række forskellige udbydere. I denne sammenhæng fremgår det af forarbejderne til lovgivningen, at begrundelsen for at åbne markedet gradvist var at sikre, at Statens vegvesen fortsat kunne kontrollere og sikre, at vejnettets standard og trafiksikkerheden var tilfredsstillende (101).

De norske myndigheder har endvidere forklaret, at dette også er begrundelsen for at udbyde de mest risikable og krævende kontrakter i licitation i slutningen af processen, mens de enkleste og mindste blev udbudt først (102). Ved at gemme de mest krævende kontrakter til sidst ville Statens vegvesen have oparbejdet en del erfaring med at føre kontrol med og overvåge flere udbydere efter de første udbudsrunder. Statens vegvesen ville derfor have de bedst mulige betingelser for at bevare kontrollen med trafiksikkerheden, når de mere krævende kontrakter skulle udbydes (103).

Med hensyn til betaling af kompensation for offentlig tjeneste har de norske myndigheder fremsendt følgende tabeller med en oversigt over omkostninger, indtægter og forrentning for de tjenester, som Mesta AS udførte i henhold til overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse (104). I denne forbindelse har de norske myndigheder forklaret, at Mesta AS førte separate regnskaber for hver overgangskontrakt i 2003-2006. Derfor kan alle indtægter (og alle omkostninger) i følgende tabeller direkte henføres til overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse.

Tabel 1 viser, at i forhold til den samlede kapital, der blev investeret i Mesta AS, er der tilført kapital til overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse i samme forhold som overgangskontrakternes andel af indtægterne i forhold til de samlede indtægter.

Mesta AS — fordeling af kapital

(mio. NOK) Kapital i alt 2003 2004 2005 2006 Åbningsbalance 2 686 3 989 4 291 4 643 Ultimobalance 3 989 4 291 4 643 4 340 Gennemsnit 3 338 4 140 4 467 4 492 Omsætning i alt, Mesta 6 386 5 899 6 076 4 492 Omsætning i alt, drift og vedligeholdelse 3 645 3 613 3 235 3 253 Andel af omsætning fra drift og vedligeholdelse i forhold til omsætning i alt 57 % 61 % 53 % 55 % Kapital til drift og vedligeholdelse 1 905 2 536 2 378 2 460 Andel af kapital til drift og vedligeholdelse tildelt til overgangskontrakter (%) 96 % 81 % 60 % 30 % Andel af kapital til drift og vedligeholdelse tildelt til overgangskontrakter (NOK) 1 835 2 050 1 437 748

Følgende tabel giver en oversigt over omkostninger, indtægter og den faktiske forrentning for Mesta AS af overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse i 2003-2006. De norske myndigheder har præciseret, at der ikke blev fastsat nogen specifik forrentning på forhånd med hensyn til overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse.

Mesta AS: indtægter, omkostninger og forrentning for overgangskontrakter for drift og vedligeholdelse

(mio. NOK) 2003 2004 2005 2006 I alt Indtægter 2 116 1 871 1 293 586 5 866 Resultat før skat (105) 277 175 199 151 802 Resultat efter skat 199 126 144 108 577 Overskudsgrad 9 % 7 % 11 % 18 % Kapital til overgangskontrakter 1 835 2 050 1 437 748 6 070 Faktisk forrentning af investeret kapital 10,86 % 6,15 % 9,98 % 14,50 %

De norske myndigheder har forklaret, at den gennemsnitlige forrentning på drifts- og vedligeholdelsesmarkedet, dvs. »referencerenten« er de vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (»WACC«) efter skat på 8,42 % (106).

Følgende tabel viser en oversigt over sammensætningen af referencerenten.

Sammensætning af referencerente

Vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC) Risikofri rente (107) før skat 3,85 % Markedsrisikotillæg (108) 5,00 % Kapitalbetaværdi i alt 0,90 Nettogældsandel Egenkapitalbetaværdi 1 Forrentning af egenkapital efter skat 8,85 % Forrentning af fremmedkapital Risikofri rente før skat 3,85 % Lånetillæg 2,50 % Forrentning af fremmedkapital før skat 6,35 % Skatteprocent 28 % Forrentning af fremmedkapital efter skat 4,57 % Vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC) Forrentning af egenkapital 8,85 % Egenkapitalgrad 90 % Vægtet forrentning af egenkapital efter skat 8,00 % Forrentning af fremmedkapital efter skat 4,6 % Fremmedkapitalgrad 10 % Vægtet forrentning af fremmedkapital efter skat 0,5 % WACC kapitalomkostninger i alt efter skat 8,42 %

Referencerenten på 8,42 % er baseret på en betaværdi på 1, som er blevet fastsat med henvisning til:

— Observationer af betaværdien over en periode på 40 måneder (2002-2007) for 15 sammenlignelige virksomheder (såsom Veidekke ASA, Skanska AB-B SHS, PEAB AB) (109)

— forrentningen korreleres på grundlag af Morgan Stanleys »All Country World Index« (110)

— egenkapitalgraden betragtes som værende på linje med gennemsnittet i sektoren (baseret på 15 sammenlignelige virksomheder) (111).

Endelig viser følgende tabel differencen mellem referencerenten og den faktiske forrentning, som Mesta AS opnåede for drifts- og vedligeholdelseskontrakterne i de relevante år.

Forrentning

2003 2004 2005 2006 I alt Mesta: forrentning 10,86 % 6,15 % 9,98 % 14,5 % Referencerente 8,42 % 8,42 % 8,42 % 8,42 % Ekstra forrentning i % 2,44 % –2,27 % 1,56 % 6,08 % Ekstra forrentning i mio. NOK 44,8 –46,4 22,5 45,5 66,4

2.5. STEMPELAFGIFT OG TINGLYSNINGSGEBYR

I henhold til Mesta-loven skulle fast ejendom, der overføres fra produktionsafdelingen til Mesta AS, registreres i det norske ejendomsregister som et »navneskifte« (112). Dette betød, at Mesta ville få sin faste ejendom registreret i ejendomsregistret uden at skulle betale stempelafgift og tinglysningsgebyr, som normalt opkræves i forbindelse med overdragelse af ejendomsret i Norge (113).

Norge har en administrativ praksis, »kontinuitetsprincippet«, hvor en virksomhed kan blive fritaget for stempelafgift og tinglysningsgebyr, hvis den betragtes som værende »fortsættende« i en eller anden form. Det norske justitsministerium har udsendt to cirkulærer om anvendelsen af kontinuitetsprincippet. I henhold til det første cirkulære, som var gældende den 1. januar 2003, kan kontinuitetsprincippet kun anvendes ved fusioner af aktieselskaber (114). Det andet cirkulære udvidede anvendelsen til at gælde både fusioner, opløsning af fusioner og omdannelser fra den 1. juli 2005 (115).

2.6. BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

Den 18. juli 2007 vedtog Tilsynsmyndigheden beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure på grundlag af en foreløbig konklusion om, at de foranstaltninger, der blev truffet i forbindelse med etableringen af Mesta AS, kunne udgøre statsstøtte, som ikke hører under nogen af undtagelserne i EØS-aftalen (116). Tilsynsmyndigheden tvivlede derfor på, om de relevante foranstaltninger kunne betragtes som værende forenelige med EØS-aftalens funktion. De relevante foranstaltninger omhandler omstruktureringsforanstaltninger, værdiansættelse af aktiver, overgangskontrakter overført til Mesta AS og manglende betaling af stempelafgift og tinglysningsgebyr.

3. BEMÆRKNINGER FRA TREDJEPARTER

Der er modtaget bemærkninger fra fire interesserede parter efter beslutningen om at indlede proceduren, hvorefter Tilsynsmyndigheden og forskellige interesserede parter har haft en omfattende dialog om de relevante spørgsmål.

3.1. ARNTZEN DE BESCHE — MESTA AS

Advokatfirmaet Arntzen de Besche (»Arntzen«) har indsendt bemærkninger på vegne af Mesta AS.

Hvad angår statens kompensation for omstruktureringsforanstaltninger angiver Arntzen, at det primære spørgsmål er, hvorvidt omkostningerne udgør en forpligtelse for staten. Det er kun, hvis foranstaltningerne ikke udgør en forpligtelse for staten, at omstruktureringsomkostningerne kan betragtes som en del af Mesta AS' normale budget, og en refundering af sådanne omkostninger udgør en økonomisk fordel. I henhold til »Combus«-dommen er det afgørende, hvorvidt kompensationen »letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget«, og det er kun fritagelse for sådanne omkostninger, der må betragtes som en økonomisk fordel (117).

Der skal skelnes mellem kompensation for i) omkostninger, der afholdes i forbindelse med en virksomheds normale drift, og ii) pålagte omkostninger, der ikke afholdes i forbindelse med en virksomheds normale drift, og ikke svarer til konkurrenternes omkostningsforpligtelser. Kompensation for den sidstnævnte omkostningstype kan, som i denne sag, kun modvirke eller udligne en strukturel ulempe ved at sikre lige konkurrencevilkår og udgør derfor ikke statsstøtte. På denne baggrund gør Arntzen gældende, at kompensationen for omstruktureringsforanstaltninger til Mesta AS er baseret på en forpligtelse for staten, der har til formål at modvirke strukturelle ulemper, hvorfor denne kompensation ikke omfatter nogen statsstøtte.

Hvis Tilsynsmyndigheden når til det resultat, at omstruktureringsforanstaltningerne omfatter statsstøtte, gør Arntzen gældende, at støtten er forenelig, eftersom den giver Mesta AS mulighed for at konkurrere på lige konkurrencevilkår på et nyligt åbent marked. Eftersom Mesta AS' produktionsafdeling tidligere var statens interne tjenesteudbyder, blev Mesta AS etableret med en organisation, der ikke var gearet til konkurrence. Uden kompensation ville Mesta AS' konkurrencestilling blive berørt. Kommissionen gjorde i sin beslutning i »Destia-sagen« gældende, at åbning af markedet er i Fællesskabets interesse (118). Endvidere tager retningslinjerne vedrørende en analysemetode for statsstøtte i forbindelse med strandede omkostninger sigte på at lette virksomheders overgang til et konkurrencebetonet marked. Faktisk strider støtte (begrænset i tid og i sine konsekvenser), der udbetales for at opfylde et fælles mål om at lette overgangen fra et lukket marked til et (delvist) liberaliseret marked, ikke mod den fælles interesse, men bidrager til at opveje fordrejningen af konkurrencen. I denne forbindelse henledes opmærksomheden på, at Mesta AS skal tilbagebetale eventuelle overskydende omstruktureringsmidler.

Hvad angår vurderingen af maskineri gør Arntzen gældende, at den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse viste, at virksomheden havde en værdi på 600 mio. NOK, da vurderingsprincippet blev ændret fra bogført værdi til nutidsværdi. Fordelingen af værdien på aktiverne ændrer ikke den generelle værdi og rejser derfor ikke nogen statsstøttespørgsmål. På grundlag af resultatet af den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse blev værdien af aktiverne (herunder kortfristet gæld) reduceret fra en nutidsværdi på 698 mio. NOK til 619 mio. NOK. Derfor udgjorde justeringen 79 mio. NOK og ikke 200 mio. NOK.

Med hensyn til overgangskontrakterne anfører Arntzen, at Mesta AS kun modtog kompensation for omkostningerne ved at yde tjenester i henhold til de relevante kontrakter og fik derfor ikke nogen økonomisk fordel i den i statsstøttereglerne anførte forstand. Arntzen gør endvidere gældende, at hvis Tilsynsmyndigheden skal påvise, at selskabet fik en økonomisk fordel, skal den finde frem til en referencepris, som i forhold til den faktiske pris for de kontrakter, der blev overført til Mesta AS, udgør den økonomiske fordel. Det er kun, hvis Tilsynsmyndigheden kan påvise, at virksomheder, der eksisterede den 1. januar 2003, kunne tilbyde tilsvarende tjenester billigere, at de priser, som kontrakterne blev overført til Mesta AS til, kan betragtes som overpriser. Bevisbyrden ligger hos Tilsynsmyndigheden.

Arntzen gør også gældende, at der faktisk ikke var nogen markedspris den 1. januar 2003, eftersom alt drifts- og vedligeholdelsesarbejde blev udført internt, og at der den 1. januar 2003 i realiteten blev skabt et monopol med etableringen af Mesta AS. De priser, der fremkom ved de offentlige udbud af pilotprojekterne, kan ikke bruges som referencepriser: For det første har Tilsynsmyndigheden ikke påvist, at andre virksomheder rent faktisk var klar og i stand til at levere de relevante tjenester til en lavere pris. I lyset af sagens store betydning bør Tilsynsmyndigheden gennemføre en grundig undersøgelse af, hvorvidt andre virksomheder var klar til at levere de pågældende tjenester billigere. Kun hvis det er tilfældet, kan der være tale om statsstøtte. For det andet var prisniveauet i de udbudte pilotkontrakter lavere end de priser, som kontrakterne er blevet overført til Mesta AS til, men de to grupper af kontrakter er ikke ens. Det betyder, at pilotkontrakterne ikke kan siges at repræsentere markedsprisen. I denne forbindelse bemærkes det, at den oprindelige kontraktpris for en af pilotkontrakterne, nemlig Bærum-kontrakten, blev hævet med 25 % som følge af ekstra arbejde. En stor del af dette ekstra arbejde var inkluderet i grundprisen for de overgangskontrakter, der blev overført til Mesta AS. Endelig har Tilsynsmyndigheden ikke dokumentation for, at de virksomheder, der vandt pilotkontrakterne eller de kontrakter, der blev udbudt efter 2003, faktisk får dækket deres omkostninger ved at levere ydelserne. Hvis virksomhederne ikke får dækket deres omkostninger, er der ikke tale om en effektiv åbning af markedet.

3.2. THOMMESSEN — VEIDEKKE ASA

Advokatfirmaet Thommessen Krefting Greve Lund AS (»Thommessen«) har indsendt bemærkninger på vegne af Veidekke ASA.

Med hensyn til omstruktureringsforanstaltningerne gør Thommessen gældende, at det i Combus-dommen anerkendes, at statens finansiering af omkostningsineffektive tiltag, der hidrører fra tidligere arbejdsret, ikke udgør statsstøtte, hvis det står i et rimeligt forhold til den strukturelle ulempe. Enhver kompensation, der strækker sig ud over differencen mellem omkostningerne ved den strukturelle ulempe og de relevante lønudgifter i en sammenlignelig virksomhed, udgør statsstøtte. Statens indgriben bør ikke fritage Mesta AS fra tidligere indgåede pensionsforpligtelser, kun fra fremtidige strukturelle ulemper (dvs. fra 2003). Thommessen gør gældende, at Mesta AS blev overkompenseret for de strukturelle ulemper. Tilsynsmyndigheden bør derfor få bekræftet, hvorvidt overbemandingen i Mesta AS gav virksomheden nogle fordele, som betød at den strukturelle ulempe (ved overbemandingen) blev overvurderet. Med andre ord skal Tilsynsmyndigheden undersøge, hvorvidt ulempen ved at være overbemandet blev udlignet ved, at selskabet havde adgang til ledig og billig arbejdskraft. I denne forbindelse henledes opmærksomheden på, at Mesta AS' rentabilitet var væsentligt bedre end først forventet i de første tre år. Det fremgår af forslag til Stortinget nr. 1 (2007-2008), at de midler, der blev tildelt hvert år, mere end dækkede den relevante forpligtelse ved omstruktureringsforanstaltningerne, hvilket tyder på overkompensation.

Tilsynsmyndigheden bør især undersøge, hvorvidt staten havde mulighed for at overflytte, omfordele eller omplacere nogle medarbejdere i stedet for at tilbyde dem førtidspension. Tilsynsmyndigheden bør bede de norske myndigheder om at bevise, at førtidspensioneringen var nødvendig for at løse personaleproblemet. Tilsynsmyndigheden bør få bekræftet, hvorvidt myndighederne kun kompenserede for differencen mellem de gennemsnitlige omkostninger til en almindelig privat pensionsordning og medlemskab af den statslige pensionskasse, og hvorvidt kompensationen var begrænset til tjenestemænd. Tilsynsmyndigheden bedes kontrollere, hvorvidt omkostningerne til opretholdelse af en særlig pensionsalder normalt indgår i en virksomheds budget og derfor ikke udgør en strukturel ulempe, hvilket betyder, at kompensationen kan udgøre statsstøtte. Tilsynsmyndigheden bør også vurdere transaktionen i forhold til direktivet om overførsel af virksomheder.

Thommessen gør også gældende, at »regeringens retningslinjer fastlægger, at arbejdsgiveren kan ansøge beskæftigelsesministeriet om fortsat medlemskab. Hvis dette nægtes, kan en person komme ind under pensionsordningen gennem en såkaldt »lukket medlemskabsordning«.« Thommessen spørger om lukket medlemskab er blevet overvejet som et alternativ til at kompensere Mesta AS for omstruktureringsforanstaltningerne. Thommesen gør gældende, at Mesta AS måske har påtaget sig en forpligtelse, som den ikke var forpligtet til at påtage sig. Hvis Mesta AS' omstruktureringsomkostninger i denne forbindelse er en konsekvens af, at selskabet frivilligt har overtaget (eller opretholdt) forpligtelser, er dette selskabets egen beslutning. Kompensation for omkostninger, som Mesta AS ikke var juridisk forpligtet til at afholde, er en byrde, der normalt belaster en virksomheds budget, og statens finansiering af sådanne omkostninger udgør statsstøtte.

Kompensation af omstruktureringsomkostninger kan være foreneligt med EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c), hvis betingelserne om nødvendighed og proportionalitet er opfyldt. I denne forbindelse skal målet om at øge den tidligere produktionsafdelings effektivitet holdes op mod målet om at gøre markedet mere konkurrencepræget. Thommessen gør gældende, at Mesta AS' konkurrenceevne har vist sig i den høje andel af offentlige indkøbskontrakter, som selskabet har vundet på bekostning af effektiv konkurrence på markedet. Mesta AS er langt den største markedsaktør med en andel på 60 %. Det støt faldende antal bydende i offentlige udbud bekræfter dette. Problemet er, at Mesta AS blev overkompenseret for sine strukturelle ulemper. Markedet er blot gået fra at være et oligopolistisk marked til at være et duopolistisk marked med Mesta AS som den dominerende aktør. Tilsynsmyndigheden skal kontrollere, om de pågældende foranstaltninger ikke giver en fordel med fordrejning af markedet til følge.

Med hensyn til værdiansættelse af aktiver gør Thommessen gældende, at Tilsynsmyndigheden skal undersøge sagen uafhængigt af, om åbningsbalancen opfylder bestemmelserne i de norske regnskabs- og selskabslove. I denne forbindelse anfører Thommessen, at den norske aktieselskabslov indeholder en regel, der skal sikre, at aktiekapitalindskuddet ikke overstiger dagsværdien. Bestyrelsen kan stilles til ansvar for en værdiansættelse, der overstiger dagsværdien, mens det samme imidlertid ikke gælder for en værdiansættelse, der ligger under dagsværdien. Derfor forventer Thommessen en separat, uafhængig ekspertvurdering af, om aktiverne er blevet vurderet til dagsværdi.

Thommessen er enig i, at vurderingen af aktiverne skal baseres på dagsprisen som en going concern, som kunne tage udgangspunkt i en tilbagediskonteret pengestrømsanalyse. Ifølge § 4, stk. 2, i den norske regnskabslov skal analysen baseres på princippet om »bedste estimat«. Thommessen gør imidlertid gældende, at det estimat, som de norske myndigheder har fremsendt, ikke er i overensstemmelse med dette princip, men er baseret på ensidige argumenter med det formål at nedbringe aktivernes værdi. Selv om det blev anerkendt i den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse, at der er iboende usikkerheder, viste dagsværdivurderingen af de enkelte aktiver, at nutidsværdien var væsentligt højere, hvorfor den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse burde have været opjusteret. For det andet fremgår det af den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse, at terminalværdien var 900 mio. NOK, men at dette blev nedjusteret, fordi pengestrømmene i perioden 2003-2012 blev vurderet til -300 mio. NOK. Thommessen gør gældende, at usikkerhederne forbundet med etableringen af Mesta AS, og hvilke resultater selskabet ville opnå, var overdrevne og havde til formål at nedjustere aktivernes dagsværdi. For det tredje blev den eksterne vurdering af 18 maskingrupper anslået til 424 mio. NOK. Dette er væsentligt højere end de 148 mio. NOK, som var resultatet af vurderingen af et endnu større antal maskiner, nemlig 37 maskingrupper. Thommessen anfører, at det er uforståeligt, hvordan Mesta AS' maskiner kunne vurderes til en meget lavere markedspris end Veidekke ASA's, selv om Veidekke ASA havde meget færre maskiner. Tilsynsmyndigheden bør undersøge dette. Endelig gør Thommessen gældende, at det er usædvanligt, at dagsværdien af en going concern ikke omfatter nogen goodwill.

Bortset fra dette anfører Thommessen, at nedjusteringen på 200 mio. NOK for maskiner og 50 mio. NOK for fast ejendom (dvs. differencen mellem 331 mio. NOK og 281 mio. NOK) giver fordele, da en lavere vurdering af aktiver betyder, at afskrivningerne bliver lavere, hvorfor driftsindtægterne bliver højere. De ekstra driftsindtægter er statsstøtte. Endvidere skal den krævede forrentning være højere, jo højere vurderingen af aktiverne er. Derfor betyder en lavere vurdering, at de norske myndigheders årlige overskud er for lavt, og differencen mellem det og det overskud, der fremkommer ved en korrekt vurdering, udgør statsstøtte.

Hvad angår overgangskontrakterne glæder Thommessen sig over, at de norske myndigheder anerkender differencen mellem markedsprisen (fastsat ved offentlige udbud) og den pris, som overgangskontrakterne for drift og vedligeholdelse blev overført til, som var omkring 2 mia. NOK (119). Hvad angår de norske myndigheders argument om, at de anslåede bruttoindtægter fra kontrakterne indgår i åbningsbalancen, og at det ikke er nødvendigt at vurdere deres markedsværdi, angiver Thommessen, at det forkert antages i den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse, at kontrakterne er blevet overført til markedsværdi (120). Hvad angår argumentet om, at der ikke eksisterende nogen markedspris eller pålidelige indikatorer for en markedspris den 1. januar 2003, ser de norske myndigheder bort fra de priser, der kom ud af pilotkontrakterne, markedsprisen på lignende markeder i andre nordiske lande og den markedspris, der fremkom ved de offentlige udbud i 2003 og derefter.

Derfor blev Mesta AS kompenseret for strukturelle ulemper gennem omstruktureringsstøtte på 993,6 mio. NOK, et kontant indskud på 1 600 mio. NOK og overpriser på de overgangskontrakter, der blev overført til Mesta AS. Mesta AS har modtaget kompensation for samme omstruktureringsomkostninger to gange. De norske myndigheder er bekendt med, at markedsprisen var 25-30 % lavere end de interne priser mellem produktionsafdelingen og Statens vegvesen — hvilket netop var begrundelsen for at liberalisere markedet. Der henvises til rapporten af december 2000 fra Statens vegvesen, hvori det konkluderes, at produktionsafdelingens omkostninger var langt højere end omkostningerne ved lignende kontrakter indgået af private entreprenører. Thommessen gør derfor gældende, at markedsprisen var veldokumenteret. Endelig gør Thommessen gældende, at hvis markedsprisen skulle fastsættes på grundlag af Mesta AS' omkostninger, er selskabets relevante omkostningsgrundlag det omkostningsgrundlag, der eksisterede efter afbetaling af omstruktureringsforanstaltningerne, dvs. omkostningsgrundlaget for et »konkurrencepræget« Mesta AS sammenlignet med omkostningsgrundlaget for et Mesta AS, som har omstruktureringsomkostninger, der er blevet (eller vil blive) kompenseret. Hvis omkostningsgrundlaget for et konkurrencepræget Mesta AS anvendes, gør Thommessen gældende, at Mesta AS er blevet overkompenseret med ca. 1 81 mio. NOK (dvs. forskellen mellem de priser, kontrakterne blev overført til, og de priser, der fremkom ved de efterfølgende udbud).

3.3. SCHJØDT

Med hensyn til omstruktureringsforanstaltninger påpeger advokatfirmaet Schjødt, som har fremsat bemærkninger på vegne af en anonym klager, at finansiering, der skal opretholde fordelene ved tjenestemandsstatus, ikke udgør statsstøtte, hvis sådan finansiering ydes til enkeltpersoner på grundlag af objektive kriterier og ikke giver fordele til bestemte virksomheder. Følgelig udgør støtte til medarbejdergoder, som udgør en del af virksomheders normale byrde, statsstøtte. Spørgsmålet er derfor, hvad der kan betragtes som virksomheders normale økonomiske byrde. Schjødt angiver, at der kun kan være tale om statsstøtte i det omfang, fordelen er større end det, medarbejdere rekrutteret på markedet ville få tilbudt. Combus-dommen (som aldrig er blevet anket) viste, at direkte betalinger til medarbejdere mod, at de opgiver deres tjenestemandsstatus, ikke omfatter nogen statsstøtte til virksomheden (121). Combus-dommen blev afsagt på et tidspunkt, hvor der herskede stor usikkerhed om strukturelle ulemper, og det står under alle omstændigheder ikke klart, hvorvidt de faktiske omstændigheder i Mesta AS svarer til dem i Combus-sagen, og dermed hvorvidt Combus-sagen kan danne præcedens for den foreliggende sag.

Schjødt angiver, at kompensation for flytning af medarbejdere, transport, flytning af kontorer, flytning af støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger osv. udgør statsstøtte, som ikke synes at være forenelig. Desuden kan udgifter til fornyelse af maskiner ikke kompenseres og samtidig indgå som et negativt aktiv.

Schjødt mener ikke, at omstruktureringsstøtten til Mesta AS kan betragtes som værende forenelig under henvisning til retningslinjerne for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder. Mesta AS og selskabets forgænger var og er ikke kriseramt i den i disse retningslinjer anførte forstand. Endvidere finder disse retningslinjer under alle omstændigheder ikke anvendelse på nye selskaber, der er stiftet ved omstrukturering.

Hvad angår værdiansættelsen af aktiver påpeger Schjødt, at en uafhængig vurdering kan være en rettesnor for undersøgelsen af den påståede undervurdering af aktiverne. Undervurderingen samt det kontante indskud på 1 600 mio. NOK kunne give en soliditetsgrad, der ligger ud over det tal, der ville fremkomme ved korrekt anvendelse af det markedsøkonomiske investorprincip. I forbindelse med denne kontrol bør det også undersøges, om de norske myndigheder har givet afkald på betaling af et passende investeringsafkast.

Med hensyn til overgangskontrakterne påpeger Schjødt, at de norske myndigheder i deres argumenter antager, at i) kontrakterne skal overføres til markedspris for ikke at udgøre statsstøtte, og ii) at deres handlinger skal vurderes på grundlag af de oplysninger, der var til rådighed på det pågældende tidspunkt, hvilket vil sige, at der ikke kan tages højde for senere beviser (som viser, at priserne på overgangskontrakterne lå over markedsprisen) (122). Schjødt gør imidlertid gældende, at efterfølgende beviser kan indgå i undersøgelsen, i det omfang de blot bekræfter de oplysninger, der var til rådighed på det pågældende tidspunkt. De norske myndigheder var bekendt med, at priserne på de kontrakter, der blev overført til Mesta AS, med al sandsynlighed lå over markedsprisen. Faktisk var drivkraften bag omstruktureringen effektivitetsforbedringer og »mere værdi for færre penge« (123). Det fremgår af en rapport udsendt i 2001 af Statskonsult, at Oslo kommune fra 1996 åbnede sine drifts- og vedligeholdelsesaktiviteter på vejnettet for konkurrence, hvilket gav omkostningsbesparelser inden for drift og vedligeholdelse på ca. 20 %. Endelig viste rapporten fra 2001 fra Statens vegvesen selv, at de drifts- og vedligeholdelseskontrakter, der blev tildelt private operatører, var mere konkurrencedygtige end dem, som produktionsafdelingen udførte.

I stedet for at handle ud fra de oplysninger, de havde til rådighed, ignorerede de norske myndigheder de tidligere erfaringer og overførte kontrakterne til priser, der lå over markedsprisen. Schjødt mener ikke, at de norske myndigheder kan se bort fra disse oplysninger. Myndighederne kunne nemt generelt have sænket prisen på kontraktporteføljen med en vis procentsats. Schjødt gør endvidere gældende, at en godkendelse af overpriser måske ikke er berettiget, eftersom Mesta AS allerede har modtaget kompensation for omstruktureringsforanstaltninger, og kontraktpriserne var hverken baseret på offentlige udbud eller omfattede en justeringsmekanisme. Mesta AS-sagen er derfor meget forskellig fra Destia-sagen (124).

De norske myndigheder har gentagne gange erklæret, at der ikke var nogen private operatører på markedet for drift og vedligeholdelse, selv om det fremgår af forslag til Stortinget nr. 1 (2001-2002), at 30 % af drifts- og vedligeholdelsesarbejdet blev udbudt blandt markedsoperatørerne. Endvidere anføres det i førnævnte Statskonsult-rapport, at selv om det meste drifts- og vedligeholdelsesarbejde blev udført af Statens vegvesen i 2000, var 28 % blevet lagt ud på markedet. Hvad angår Statens vegvesens opnåelse af de relevante kompetencer til at gennemføre udbud påpeger Schjødt, at Statens vegvesen havde gjort brug af sådanne kompetencer i forbindelse med drifts- og vedligeholdelsesaftalen (»funksjonsavtale«) med produktionsafdelingen, så det burde have erhvervet disse kompetencer i 2003. Myndighederne har ikke forklaret, hvordan kompetencerne til at udbyde arbejdet til markedsoperatører er anderledes end de kompetencer, der blev brugt i forbindelse med aftalerne med produktionsafdelingen.

Endelig anfører Schjødt om stempelafgift, at fritagelsen udgør en økonomisk fordel for Mesta AS, samt at kontinuitetsprincippet ikke finder anvendelse, da der ikke sker nogen faktisk overdragelse af ejendomsret. De faktiske omstændigheder i Mesta AS-sagen svarer til dem i Entra-sagen, hvorfor det som i Entra-sagen må konkluderes, at fordelene udgør statsstøtte. Eftersom værdien af fast ejendom er blevet nedjusteret i åbningsbalancen, kan støttebeløbet ikke beregnes på dette grundlag, men skal vurderes ud fra markedsværdien af den overførte faste ejendom.

3.4. WIERSHOLM — SKANSKA

Advokatfirmaet Wiersholm fremsendte bemærkninger på vegne af Skanska.

Wiersholm gør gældende, at den forrentning, som er fastsat på grundlag af de aktiver, der blev vurderet til under markedsprisen, ikke opfylder det markedsøkonomiske investorprincip. Wiersholm påpeger, at der, som Tilsynsmyndigheden henviser til, hersker stor usikkerhed om værdien af faste aktiver, og kan ikke se, at de norske myndigheder skulle have opfyldt det markedsøkonomiske investorprincip. De norske myndigheder har ikke forklaret, hvorfor det ikke var alle grupper af maskiner, der blev underkastet en ekstern vurdering af nutidsværdien (det var kun 18 ud af 55), eller årsagerne til, at der blev brugt forskellige vurderingsmetoder til de forskellige grupper. Wiersholm gør gældende, at det er nødvendigt, at der bliver foretaget en uafhængig vurdering. I lyset af de tal, der er fremlagt i denne sag, finder den doktrin, som Kommissionen anvender i sin beslutning om Destia, ifølge hvilken overførslen af aktiver til den bogførte værdi ikke udgør statsstøtte, ikke direkte anvendelse (125). Der henvises til Tilsynsmyndighedens beslutning i Arcus-sagen (126), hvor produktionsfaciliteter og andre aktiver blev overført fra et statsligt monopol til Arcus-gruppen. I Arcus-sagen konkluderede Tilsynsmyndigheden, at værdien af de overførte aktiver var blevet ansat 264 mio. NOK for lavt i forhold til markedsværdien, og at de aktier, staten modtog som kompensation, tilsvarende blev undervurderet med samme beløb. Transaktionen betød, at Arcus-gruppen modtog statsstøtte i denne størrelsesorden. Beslutningen viser, at det er relevant at undersøge værdiansættelsen af aktiverne i Mesta AS-sagen.

Med hensyn til overgangskontrakterne henviser Wiersholm til Tilsynsmyndighedens erklæring i beslutningen om at indlede proceduren, hvoraf det fremgår, at en kontraktpris under markedsprisen udgør en økonomisk fordel for tjenesteudbyderen. Ifølge Wiersholm er de norske myndigheders holdning, at det ikke er så vigtigt, om kontrakterne blev overført til Mesta AS til markedspris. Det væsentlige er, at bruttoindtægterne for kontrakterne er medtaget i pengestrømsanalysen og er medtaget i åbningsbalancen for Mesta AS som indskud af naturalier. De norske myndigheder har imidlertid også anført, at overgangskontrakterne kun stod for en lille del af denne værdi. Wiersholm gør gældende, at myndighederne ikke kan ignorere, at det er nødvendigt at fastsætte en markedspris på grundlag af bruttoindtægter i den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse. Kommissionen anfører klart i sin beslutning om Destia, at denne forhøjelse udgør statsstøtte: »Dette giver Tieliikelaitos [Destia] en økonomisk fordel, som finansieres af statsmidler: Tieliikelaitos [Destia] får af staten flere penge, end en normal markedsaktør ville få for en lignende tjeneste.« (127)

Skanska er ikke enig i de norske myndigheders argument om, at der ikke fandtes nogen markedspris på det tidspunkt, hvor Mesta AS blev etableret. Der var allerede fastsat en markedspris gennem pilotkontrakterne, og Veidekke ASA’s analyse, som beslutningen om at indlede proceduren henviste til, viser klart, at der er en difference mellem de priser, som kontrakterne blev overført til, og de priser, der fremkom i de efterfølgende udbud af samme kontrakter. Forventninger om efterfølgende prisreduktioner betyder ikke, at der ikke var nogen økonomisk fordel forbundet med de priser, som kontrakterne blev overført til Mesta AS til. Myndighederne forsøger at retfærdiggøre prispolitikken ved at hævde, at markedet ikke var helt åbent for konkurrence i 2003-2006. Mesta AS drog imidlertid fordel af overpriserne i kontrakterne, som stadig var i kraft, da markedet blev åbnet. Mesta AS' gennemsnitlige priser er steget i overgangsperioden, mens Skanskas gennemsnitlige priser har været stabile. Dette er taget fra en analyse af udbud, som både omfattede byggekontrakter og drifts- og vedligeholdelseskontrakter i perioden mellem 1. august 2002 og 1. februar 2008. Det fremgår af denne analyse, at Mesta AS' gennemsnitlige priser er gået fra at ligge 20 % under Skanskas priser til at ligge højere end Skanskas. Dette viser, at de kontrakter, der blev overført til Mesta AS, gav en økonomisk fordel, som udgjorde statsstøtte.

4. BEMÆRKNINGER FRA DE NORSKE MYNDIGHEDER

4.1. OMSTRUKTURERINGS- OG OMLÆGNINGSFORANSTALTNINGER

De norske myndigheder har gjort gældende, at statens finansiering af omstruktureringsforanstaltninger ikke udgjorde statsstøtte.

I denne forbindelse har de norske myndigheder anført, at Mesta AS, da selskabet blev etableret den 1. januar 2003, havde en række ulemper som følge af, at produktionsafdelingen var en del af centraladministrationen, og at medarbejderne havde tjenestemandsstatus. Disse ulemper omfattede overførslen af et alt for stort antal medarbejdere (1 700), hvis tjenestemandsrettigheder (eller alternative rettigheder) blev opretholdt i en overgangsperiode. Mesta AS betalte meromkostningerne ved at opretholde sådanne rettigheder i overgangsperioden (128). Formålet med at yde støtte til Mesta AS til omstruktureringsforanstaltninger var at kompensere Mesta AS for, at selskabet blev etableret med høje omkostninger i forhold til at skulle operere på det åbne marked, som f.eks. ekstra pensionsomkostninger for tjenestemænd, som ingen konkurrenter har. De norske myndigheder mener, at sådanne omkostninger (som bliver kompenseret) er knyttet til forpligtelser, der er opstået som følge af, at produktionsafdelingen har været en del af centraladministrationen, hvorfor de udgør en forpligtelse for staten. Af denne grund udgør kompensation for sådanne omkostninger ikke en økonomisk fordel for Mesta AS.

Desuden har de norske myndigheder gjort gældende, at de kunne have opnået samme resultat ved at gennemføre de relevante omstruktureringsforanstaltninger før omdannelsen af produktionsafdelingen til Mesta AS. Dette ville imidlertid have været tidskrævende, mindre omkostningseffektivt og ville derfor have forsinket liberaliseringsprocessen. I denne forbindelse bemærker de norske myndigheder, at hvis omstruktureringsforanstaltningerne var blevet gennemført før omdannelsen, ville der ikke have været nogen støtte, og nettoresultatet for Mesta AS er det samme, uanset om foranstaltningerne blev gennemført før eller efter. De norske myndigheder mener, at det, at den alternative fremgangsmåde ikke ville rejse nogen spørgsmål om statsstøtte, viser, at kompensation for omstruktureringsomkostninger ikke udgør en økonomisk fordel for Mesta AS.

Til støtte for deres argumenter henviser de norske myndigheder til Combus-sagen, hvor Retten i Første Instans fandt, at kompensation for foranstaltninger, der har til formål at udligne en strukturel ulempe, ikke udgør statsstøtte (129). I denne sag betalte den danske stat 100 mio. DKK til tjenestemandsansatte for at opgive deres tjenestemandsstatus (og de dermed forbundne rettigheder) i forbindelse med overflytningen til Combus. De norske myndigheder påpeger også, at Retten i Første Instans anførte, at den danske stat kunne have opnået samme resultat ved ikke at overflytte tjenestemændene til Combus: »… ville den danske stat (…) have kunnet opnå samme resultat ved at genplacere de pågældende tjenestemænd andetsteds i den offentlige forvaltning uden særlig godtgørelse, hvorved Combus ville have haft mulighed for straks fra begyndelsen at rekruttere personale på overenskomstvilkår.« (130)

De norske myndigheder gør gældende, at det springende punkt i henhold til Combus-dommen er, hvorvidt kompensation »letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget. Sådan en kompensation som må betragtes som en økonomisk fordel, som den støttemodtagende virksomhed ikke ville have opnået på normale markedsvilkår«. Ifølge myndighederne åbner denne udtalelse op for, at der kan skelnes mellem »omkostninger, der afholdes i forbindelse med selskabets normale drift, og omkostninger, der er blevet pålagt selskabet, men som ikke er afholdt i forbindelse med selskabets normale drift«. Myndighederne mener ikke, at kompensation for sidstnævnte omkostninger udgør en økonomisk fordel, idet den blot opvejer en strukturel ulempe, som konkurrenterne ikke har.

I et andet spørgsmål har de norske myndigheder gjort gældende, at hvis den finansielle forpligtelse er »indregnet« i indskuddet af naturalier, vil dette reducere den samlede nettoværdi af virksomheden, hvorfor den overdragende part kan kompensere for sådanne finansielle forpligtelser for at holde dem neutrale. Indskuddet af naturalier i Mesta AS omfattede en række genstande, som gav ulemper, der ikke var egnet til kommerciel drift. I stedet for at reducere værdien af indskuddet af naturalier, bevarede myndighederne den oprindelige værdi og kompenserede i stedet for ulemperne ved omstruktureringsforanstaltningerne.

Til støtte for argumentet om, at værdien af indskuddet af naturalier ikke blev berørt af de finansielle forpligtelser (og at myndighederne derfor skulle kompensere for de negative følger af sådanne forpligtelser), har de norske myndigheder henvist til beregningen af Mesta AS' nettonutidsværdi og egenkapital. I denne forbindelse henviser de til Deloitte & Touche, som i sin rapport af 12. december 2002 (131) anfører, at »Omkostningerne [til omstrukturering] er anslået på grundlag af eksisterende planer om nedskæringer i arbejdsstyrken og de eksisterende lønaftaler. Selskabet vil overtage de eksisterende ansættelseskontrakter og skal betale disse omkostninger, men omkostningerne hidrører fra forpligtelser indgået af staten og vil derfor blive dækket af bevillinger i 2003, 2004 og 2005.« og »Omstruktureringen af selskabet kræver omkostninger, som må betragtes som et levn fra fortiden som en offentlig enhed og er derfor allerede afholdt på etableringstidspunktet. Selskabet vil overtage de eksisterende ansættelseskontrakter og skal betale disse omkostninger, men omkostningerne hidrører fra forpligtelser indgået af staten og vil derfor blive dækket af bevillinger i 2003, 2004 og 2005.« Deloitte & Touche anfører også, at dette var årsagen til, at Mesta AS fik bevilliget støtte til dækning af omstruktureringsomkostningerne (som ikke indgik i åbningsbalancen) løbende over tre år.

De norske myndigheder gør gældende, at ejeren skal kunne opveje samme ulemper, som en privat køber ville have krævet, hvis produktionsafdelingen var blevet solgt uden at være omfattet af statsstøttereglerne: Hvis produktionsafdelingen var blevet solgt, ville køberen opdage, at dens struktur var uegnet til kommerciel drift og kræve i) et nedslag i købsprisen svarende til værdien af ulemperne, eller ii) at sælger (dvs. myndighederne) betaler udgifterne til at gøre virksomheden klar til kommerciel drift.

a) Førtidspensionering, opretholdelse af tjenestemandspension og opretholdelse af særlig pensionsalder

De norske myndigheder minder om, at førtidspensionering blev tilbudt for at reducere antallet af tjenestemandsansatte. Ifølge de norske myndigheder er det ikke korrekt, at en sådan ordning betød, at Mesta AS kunne udnytte disse medarbejderes arbejdskraft uden at betale de fulde omkostninger forbundet med deres ansættelse. Det ville have været dyrere for staten at beholde de ansatte i stedet for at overflytte dem til Mesta AS og refundere Mesta AS for udgifterne til førtidspensionsordninger (132). Derfor falder kompensation for førtidspensionering uden for EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.

De norske myndigheder gør gældende, at kompensation for opretholdelse af tjenestemandspension er en direkte konsekvens af medarbejdernes tidligere tjenestemandsstatus, hvorfor det bør betragtes som en forpligtelse for de norske myndigheder. Det samme gælder for opretholdelse af den særlige pensionsalder (som visse medarbejdere fik tilbudt i forbindelse med deres ansættelse i produktionsafdelingen). I begge tilfælde har kompensationen kun dækket differencen mellem meromkostningerne til tjenestemandspensioner eller ordningen med den særlige pensionsalder på den ene side og en almindelig pensionsordning på den anden. Der er ingen af Mesta AS' konkurrenter, der har fået pålagt sådanne forpligtelser for deres medarbejdere, hvorfor kompensation for disse foranstaltninger ikke udgør statsstøtte i den i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, anførte forstand.

b) Flytning af kontorer, flytning af støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger, overførsel af arkiver, flytning

Omkostningerne til flytning af kontorerne var ikke forbundet med aktiviteter udført i Mesta AS, men blev udløst af produktionsafdelingens geografiske placering. Endvidere stammer omkostningerne til flytning af støttefunktioner og vedligeholdelsesafdelinger fra aktiviteter, der blev gennemført før Mesta AS' etablering, og kan derfor ikke betragtes som byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, men må betragtes som omkostninger knyttet til statens forpligtelser. Det samme gælder omkostningerne til overførsel af arkiver. I modsætning til, hvad Tilsynsmyndigheden anfører i sin beslutning om at indlede proceduren, gælder dette også for flytteomkostningerne for personalet i produktionsafdelingen, der var nødt til at flytte for at arbejde på Mesta AS' nye adresse. I denne forbindelse har de norske myndigheder også påpeget, at det var nødvendigt at tilbyde nøglemedarbejderne incitamenter for at minimere risikoen for, at de ville tage deres afsked. Endelig var transportomkostninger i to år (dvs. frem til 1. januar 2005) for nøglemedarbejdere også resultatet af produktionsafdelingens forsøg på at afholde dem fra at forlade Mesta AS.

c) Konklusion og argumenter om forenelighed

På grundlag af ovenstående konkluderer de norske myndigheder, at ingen af de foranstaltninger, der er ydet omstruktureringsstøtte til, indebærer en økonomisk fordel for Mesta AS. Eftersom staten kun har bevilliget 993,6 mio. NOK til Mesta AS til dækning af omstruktureringsomkostninger (selv om de anslåede samlede omstruktureringsomkostninger udgør 1 097,8 mio. NOK), blev Mesta AS faktisk underkompenseret med ca. 104,2 mio. NOK (133).

Hvis Tilsynsmyndigheden alligevel når til den konklusion, at omstruktureringsforanstaltningerne indebærer statsstøtte, har de norske myndigheder gjort gældende, at støtten i medfør af artikel 61, stk. 3, litra c), er forenelig, idet i) foranstaltningerne opfylder et mål af fælles økonomisk interesse, ii) Mesta AS' omstrukturering er nødvendig for opfyldelsen af dette mål, og iii) støtten ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse.

Hvad angår opfyldelsen af et mål af fælles europæisk interesse gør de norske myndigheder gældende, at åbning af markeder for konkurrence er et fællesskabsmål af fælles europæisk interesse (134). I den foreliggende sag var etableringen af en statsejet virksomhed, som skulle konkurrere på lige konkurrencevilkår med nye markedsaktører, et nødvendigt skridt i retning af et åbent marked. De norske myndigheder minder om, at de nationale myndigheder kan beslutte, hvordan en sådan åbning af markedet skal gennemføres. Myndighederne bemærker også, at åbningen af markederne for drift og vedligeholdelse af vejnettet for konkurrence er bedre for konkurrencen end nogen af alternativerne, som er at fortsætte med at udøve aktiviteterne i staten eller kun at åbne markedet delvist.

Endelig skal der i forbindelse med vurderingen af indvirkningen på konkurrencen tages højde for den generelle økonomiske virkning af omstruktureringen af vedligeholdelsen og driften af vejnettet: Mesta AS blev etableret med en strukturel ulempe i forhold til sine konkurrenter. Fra et økonomisk perspektiv var Mesta AS derfor ikke i samme situation som sine konkurrenter, da Mesta AS bar byrden fra den tidligere produktionsafdeling i staten. Derfor skal der i forbindelse med analysen af indvirkningen på konkurrencen tages højde for neutralitetsprincippet i EØS-aftalens artikel 125. De norske myndigheder mener, at dette betyder, at det må være acceptabelt at kompensere Mesta AS for strukturelle ulemper med henblik på at etablere et kommercielt levedygtigt selskab. Myndighederne bemærker også, at støtten til omstruktureringsforanstaltninger var begrænset til det, der var nødvendigt for at åbne markedet for konkurrence. Endelig har processen ikke ændret samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse.

4.2. OVERGANGSKONTRAKTER

De norske myndigheder påpeger, at de priser, som både byggekontrakterne og drifts- og vedligeholdelseskontrakterne blev overført til Mesta AS til, er de samme, som dem, der blev brugt til at vurdere indtægtsskabelsen i forbindelse med den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse. Derfor udgjorde kontrakterne som aktiver en del af den samlede værdi af virksomheden, som dermed udgjorde en del af indskuddet af naturalier. Der er derfor ingen statsstøtte i den i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, anførte forstand i kontrakterne som indskud af naturalier. Derfor er det ikke nødvendigt at vurdere, hvorvidt kontrakterne blev overført til Mesta AS til markedspris.

Under alle omstændigheder påpeger de norske myndigheder med hensyn til byggekontrakterne, at de fulgte de interne retningslinjer, således at de priser, som byggekontrakterne blev overført til, svarer til prisniveauet i offentlige udbud.

Hvad angår drifts- og vedligeholdelseskontrakterne var der den 1. januar 2003 ikke nogen markedspris eller nogen pålidelig kilde, der kunne indikere markedsprisen, eftersom alle drifts- og vedligeholdelsestjenester blev udført af produktionsafdelingen (135). De norske myndigheder mener, at markedet for drifts- og vedligeholdelsesarbejde ikke var åbent for konkurrence den 1. januar 2003, men først blev det den 1. september 2003 (og kun delvist) (136). Frem til den 1. januar 2003 havde Statens vegvesen været ansvarlig for 100 % af drifts- og vedligeholdelsesarbejdet på det offentlige vejnet. Eftersom der ikke var noget marked for de relevante tjenester den 1. januar 2003, var der ikke et andet alternativ end at overføre overgangskontrakterne til de omkostningsbaserede priser, der tidligere var blevet fastsat i produktionsafdelingen. Ingen af bemærkningerne fra tredjeparter svækker dette synspunkt.

I denne henseende har de norske myndigheder også gjort gældende, at grunden til, at der ikke var noget (modent) marked, var, at de private operatører ikke var klar til at yde de relevante tjenester til opretholdelse af trafiksikkerheden den 1. januar 2003 (137). Det blev derfor besluttet, at det var i alles bedste interesse at åbne drifts- og vedligeholdelsesmarkedet gradvist: En gradvis åbning ville sikre en rationel tildeling af kontrakterne, fordi operatørerne ikke ville skulle udarbejde tilbud på den fulde kontraktportefølje på én og samme dag. En gradvis åbning ville også være i overensstemmelse med behovet for, at operatørerne gradvist skulle styrke deres kompetencer som tjenesteudbydere i overgangsperioden og dermed modning af markedet (138). Endelig ville en gradvis åbning være nemmere rent administrativt og give Statens vegvesen mulighed for at udvikle sine evner som køber af de relevante tjenester (139). Ifølge de norske myndigheder bekræfter forarbejderne til lovgivningen dette, idet det fremhæves, at disse faktorer var årsagen til, at markedet endnu ikke var modent til konkurrence den 1. januar 2003 (140).

I tilfælde af, at Tilsynsmyndigheden konkluderer, at markedsoperatørerne var i stand til at yde de relevante tjenester, gør de norske myndigheder gældende, at der ikke var nogen pålidelige kilder, som kunne oplyse om priser, der var lavere end dem, der blev fastsat gennem overgangskontrakterne. De fem pilotkontrakter kunne ikke være blevet brugt som referencepriser, da de indgik som en del af en proces, som skulle gøre Statens vegvesen mere professionel. Denne proces omfattede udarbejdelsen af en modelkontrakt om drift og vedligeholdelse, som skulle afprøves gennem nogle interne drifts- og vedligeholdelseskontrakter (141) og de fem pilotkontrakter (142), hvilket gav Statens vegvesen mulighed for at få erfaring som »ordregivende myndighed«. Formålet med pilotkontrakterne var derfor ikke at finde en markedspris på markedet.

Endvidere varierede buddene på pilotkontrakterne betydeligt (f.eks. for Våler/Åsnes-kontrakten var det højeste bud 63 mio. NOK, mens det laveste var 30,4 mio. NOK). Disse forskelle viser, at markedet var umodent, hvorfor priserne ikke kunne fungere som en pålidelig indikation for prisniveauet (143). Desuden udgør pilotkontrakterne mindre end 2 % af det samlede vejnet (1 000 ud af i alt 54 000 km), så de dækker et lille geografisk område. Endvidere omfattede opgaverne i pilotkontrakterne ekstra arbejde (144). Et illustrerende eksempel er Bærum-kontrakten, som blev vundet af Selmer ASA til en oprindelig kontraktpris på 74 940 323 NOK. Ekstra arbejde betød imidlertid, at der skulle lægges 18 726 793 NOK oveni, hvilket øgede kontraktprisen med 25 %. Mængden af ekstra arbejde i pilotfasen viser, at Statens vegvesen fejlbedømte arbejdsbyrden ved drifts- og vedligeholdelseskontrakterne. Dette ekstra arbejde blev imidlertid omfattet af de overgangskontrakter, der blev overført til Mesta AS. I denne forbindelse henleder myndighederne opmærksomheden på, at der i rapport 118 advares mod at sammenligne erfaringerne fra Bærum-kontrakten med andre kontrakter (145). De norske myndigheder mener derfor ikke, at pilotkontraktpriserne kunne bruges som pålidelige indikatorer for markedsprisen.

Bortset fra dette bestrider de norske myndigheder påstanden i beslutningen om at indlede proceduren (og som gentaget af Veidekke ASA) om, at prisniveauet i den første gruppe af kontrakter for drift og vedligeholdelse, som blev givet i offentligt udbud i 2003, kunne danne grundlag for at fastsætte et prisniveau for de resterende overgangskontrakter. De norske myndigheder gør gældende, at dette prisniveau ikke er pålideligt, eftersom markedet for drifts- og vedligeholdelsestjenester ikke er modent, heller ikke i dag, i den forstand, at det er umuligt at forudse resultatet af en offentlig indkøbsprocedure. Dette er illustreret ved den store forskel mellem de højeste og laveste bud i kontrakterne. Den laveste difference var 2 %, mens den højeste var 113 %. Dette er ikke et tilstrækkeligt grundlag for at fastsætte en markedspris. De norske myndigheder sætter spørgsmålstegn ved, om der kan fastsættes en markedspris på grundlag af det laveste bud på et umodent marked. De norske myndigheder mener ikke, at prisniveauet for overgangskontrakterne overstiger »det, der bør betragtes som en holdbar markedspris på det tidspunkt, hvor overgangskontrakterne blev overført …«. Under alle omstændigheder skal vurderingen baseres på de oplysninger, der var tilgængelige på tidspunktet for etablering af selskabet.

Hvis Tilsynsmyndigheden imidlertid konkluderer, at der ikke desto mindre er tale om statsstøtte med hensyn til priserne på de kontrakter, der blev overført til Mesta AS, gør de norske myndigheder gældende, at en sådan støtte er forenelig med EØS-aftalens funktion i medfør af artikel 61, stk. 3, litra c), eller 59, stk. 2.

Hvad angår artikel 61, stk. 3, litra c), har de norske myndigheder gjort gældende, at Mesta AS blev etableret for at åbne et monopolmarked for fuld konkurrence og skabe et bæredygtigt marked over en overgangsperiode på fire år (146). En gradvis åbning var nødvendig for at sikre, at det nationale vejnet drives og vedligeholdes på en sikker måde. Som allerede anført bekræfter forarbejderne til lovgivningen, at Statens vegvesens kompetencer skulle forbedres (begrænset erfaring med at købe tjenester og kontrollere relevante kontraktlige forpligtelser) (147). Desuden skulle markedsoperatørerne have tid til at tilpasse sig for at kunne udføre de relevante opgaver. En gradvis stigning i antallet af offentlig