AFGØRELSE TRUFFET AF EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN nr. 3/94/KOL af 12. januar 1994 om udstedelse af ti meddelelser og retningslinjer på konkurrenceområdet

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN HAR -

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (1), særlig bilag XIV, punkt 16 til 25, til denne aftale,

under henvisning til artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 25 i aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (2), og

ud fra følgende betragtninger:

I henhold til artikel 25 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen skal EFTA-Tilsynsmyndigheden sætte bestemmelserne i EØS-aftalen om gennemførelsen af konkurrencereglerne for virksomhederne i kraft og ved denne aftales ikrafttræden vedtage retsakter svarende til de af Europa-Kommissionens retsakter, der er opført i bilag II til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen;

målet med disse retsakter er at vejlede virksomhederne ved at oplyse om, hvilke principper og regler EFTA-Tilsynsmyndigheden vil følge, når den anvender EØS-aftalens artikel 53 til 60 i et bestemt tilfælde, for at sikre ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne overalt på Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde -

TRUFFET FØLGENDE AFGØRELSE:

1. EFTA-Tilsynsmyndigheden udsteder de ti meddelelser og retningslinjer, der er opregnet nedenfor og knyttet som bilag I til X til denne afgørelse:

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger

- Meddelelse fra EFTA-Tilsynsmyndigheden vedrørende begreberne sammenslutning og samarbejde i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt om kontrol med virk somhedssammenslutninger (Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89)

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende de i punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakter (Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende den i punkt 4 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (Kommissionens forordning (EØF) nr. 123/85) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, kategorier af salgs- og serviceaftaler vedrørende motorkøretøjer

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler med handelsrepræsentanter om enerepræsentation

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis angående samarbejde mellem virksomheder

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende import i det af EØS-aftalen omfattede område af varer fra tredjelande, der falder ind under EØS-aftalen

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen

- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke falder ind under artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen

- Retningslinjer fra EFTA-Tilsynsmyndigheden for anvendelse af EØS-konkurrencereglerne på telekommunikationssektoren.

2. Den engelske udgave af disse meddelelser og retningslinjer er autentisk og offentliggøres i EØS-afsnittet af og EØS-tillægget til De Europæiske Fællesskabers Tidende.

Udfærdiget i Bruxelles, den 12. januar 1994.

På EFTA-Tilsynsmyndighedens vegne

Knut ALMESTAD

Formand

(1) I det følgende benævnt »EØS-aftalen«.

(2) I det følgende benævnt »Tilsyns- og Domstolsaftalen«.

BILAG I

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE OM ACCESSORISKE BEGRÆNSNINGER I FORBINDELSE MED VIRKSOMHEDSSAMMENSLUTNINGER

A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).

B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.

C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.

D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i henholdsvis punkt 16 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 1 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.

E. Til anvendelse i EØS-sammenhæng er teksten i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 opdelt i materielretlige regler, der er indeholdt i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89), og procedurale regler, der er indeholdt i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette er grunden til, at disse to henvisninger forekommer i nedenstående tekst.

I. Indledning

1. Retsakten om kontrol med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 4064/89) (i det følgende benævnt »Retsakten«) indeholder i 25. betragtning en bestemmelse om, at det ikke er udelukket at bringe den i anvendelse, når de berørte virksomheder accepterer begrænsninger, der hænger direkte sammen med og er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen, i det følgende benævnt »accessoriske begrænsninger«. I overensstemmelse med Retsakten skal sådanne begrænsninger vurderes i sammenhæng med selve sammenslutningen. Som fastslået i artikel 8, stk. 2, andet afsnit, sidste punktum, i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, omfatter en beslutning om, at sammenslutningen er forenelig med EØS-aftalens funktion, derfor også sådanne begrænsninger. I dette tilfælde følger det af bestemmelserne i artikel 22, stk. 1 og 2, i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, at alene Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen finder anvendelse, dvs. med udelukkelse af kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, såvel som de i punkt 10 og 11 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakter (Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 og (EØF) nr. 4056/86) og kapitel VI, IX og XI i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Der er således ingen risiko for, at der fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side føres to parallelle procedurer, hvoraf den ene tager sigte på at kontrollere sammenslutningen på grundlag af Retsakten, medens den anden vedrører anvendelsen af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen på de accessoriske begrænsninger, der er vedtaget i forbindelse med sammenslutningen.

2. I denne meddelelse giver EFTA-Tilsynsmyndigheden retningslinjer for, hvorledes begrebet »begrænsninger, der hænger direkte sammen med og er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen« skal fortolkes. I henhold til Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen skal sådanne begrænsninger vurderes i relation til sammenslutningen, uanset hvorledes de i øvrigt ville blive behandlet i henhold til artikel 53 og 54 i EØS-aftalen, dersom de skulle vurderes isoleret eller i en anden økonomisk kontekst. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i så henseende bestræbe sig på - inden for de i Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen afstukne grænser - at tage størst muligt hensyn til forretningspraksis og de vilkår, der er nødvendige for sammenslutningers gennemførelse.

Denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning, som EFTA-Domstolen eventuelt måtte anlægge.

II. Vurderingsprincipper

3. Ved »begrænsninger« forstås de begrænsninger, som de i sammenslutningen deltagende parter vedtager i fællesskab, og som indskrænker deres egen handlefrihed på markedet. Der er altså ikke tale om begrænsninger til skade for tredjemand. Hvis sådanne begrænsninger er en uundgåelig konsekvens af sammenslutningen som sådan, skal disse indgå i helhedsvurderingen af sammenslutningen, jf. artikel 2 i Retsakten. Hvis sådanne begrænsninger i forhold til tredjemand derimod kan betragtes isoleret i forhold til sammenslutningen, kan de eventuelt vurderes på grundlag af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen med henblik på en bedømmelse af, om de er forenelige hermed.

4. Ved begrænsninger, »der hænger direkte sammen med«, forstås begrænsninger, der er af accessorisk karakter i forhold til sammenslutningens gennemførelse, dvs. begrænsninger, der er af underordnet karakter i forhold til det primære formål med sammenslutningen. Til begrebet »accessorisk« henregnes således ikke væsentlige begrænsninger, der er af fuldstændig forskellig karakter i forhold til dem, der følger af sammenslutningen. Der er heller ikke tale om de kontraktlige arrangementer, der danner grundlag for sammenslutningen, såsom de arrangementer, hvorved der etableres en økonomisk enhed mellem tidligere selvstændige virksomheder, eller hvorved to virksomheder etablerer fælles kontrol over en anden virksomhed. Som integrerende elementer i sammenslutningen er det netop disse arrangementer, der skal vurderes inden for rammerne af Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen.

Der er heller ikke - for så vidt angår sammenslutninger, der gennemføres etapevis - tale om kontraktlige arrangementer vedrørende de etaper, der går forud for etableringen af kontrol som defineret i artikel 3, stk. 1 og 3, i Retsakten. Forudgående arrangementer af denne art er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 53 og 54 i EØS-aftalen, så længe betingelserne i artikel 3 ikke er opfyldt.

Begrebet »begrænsninger, der hænger direkte sammen med gennemførelsen af sammenslutningen«, indebærer ligeledes, at Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen ikke finder anvendelse på supplerende begrænsninger, der ganske vist er vedtaget på samme tidspunkt som aftalen om sammenslutningens etablering, men som ikke er direkte sammenkædet med sammenslutningen. Det er heller ikke nok, at de supplerende begrænsninger indgår i samme kontekst som sammenslutningen.

5. Begrænsningerne skal også være »nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen«. Herved forstås følgende: hvis begrænsningerne ikke vedtages, kan sammenslutningen enten ikke gennemføres eller kan i hvert fald kun gennemføres under mere risikobetonede vilkår, med betydeligt højere omkostninger, over en meget længere periode eller med langt færre chancer for et heldigt udfald. Vurderingen heraf skal være objektiv.

6. Spørgsmålet om, hvorvidt en begrænsning opfylder disse betingelser, kan ikke besvares generelt. Hvad angår betingelsen om, at begrænsningen skal være nødvendig, bør man ikke alene tage hensyn til begrænsningens art, men også sikre, at proportionalitetsprincippet overholdes, således at begrænsningens varighed samt dens materielle og geografiske anvendelsesområde ikke rækker ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt af hensyn til sammenslutningens gennemførelse.

Hvis der er alternative muligheder, hvorved det tilsigtede og legitime mål kan nås, må virksomheden vælge den løsning, der objektivt set virker mindst konkurrencebegrænsende.

Disse princippers anvendelse skal afpasses i takt med den beslutningspraksis, EFTA-Tilsynsmyndigheden med tiden måtte udvikle i enkelttilfælde. Det er dog muligt at angive, hvorledes EFTA-Tilsynsmyndigheden vil forholde sig til begrænsninger af den art, der hyppigst forekommer ved overdragelse af virksomheder eller dele heraf, ved fordeling af virksomheder eller deres aktiver i tilslutning til erhvervelse af fælles kontrol eller ved oprettelse af en sammenslutning i form af et joint venture-selskab.

III. Vurdering af accessoriske begrænsninger, der hyppigt vedtages i forbindelse med virksomhedsoverdragelse

A. Konkurrenceklausuler

1. Til de accessoriske begrænsninger, der opfylder de i Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen angivne kriterier, henregnes kontraktfastsatte konkurrenceforbud, der pålægges en sælger i forbindelse med en sammenslutning, som gennemføres ved overdragelse af en virksomhed eller dele heraf. Formålet med et sådant forbud er at sikre, at erhververen får den fulde værdi af de overdragne aktiver, såsom den kundekreds, sælgeren har oparbejdet, eller den knowhow, han har udviklet. Et forbud af denne art er ikke alene direkte sammenkædet med virksomhedssammenslutningen, men er også nødvendigt for dens gennemførelse, fordi man med rimelighed kan gå ud fra, at salget af virksomheden eller dele heraf ikke vil kunne finde sted på tilfredsstillende vilkår, dersom der ikke indføres et sådant forbud. For at erhververen fuldt ud kan drage fordel af de overdragne aktiver, må han sikres en vis beskyttelse mod konkurrence fra sælgerens side, således at han kan beholde den overdragne kundekreds og få mulighed for at assimilere og udnytte den overdragne knowhow. Et sådant forbud anses normalt ikke for nødvendigt, dersom overdragelsen reelt kun omfatter materielle aktiver (såsom grunde, bygninger eller maskiner) eller eksklusive industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder (erhververen af sådanne rettigheder kan nemlig straks anlægge sag mod overdrageren af disse rettigheder, dersom denne sidstnævnte krænker dem).

Men et sådant konkurrenceforbud er kun berettiget af hensyn til det med sammenslutningen tilsigtede legitime mål, dersom forbuddets varighed samt dets geografiske og materielle anvendelsesområde, herunder også anvendelsesområdet i henseende til personkreds, ikke går ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt for at nå dette mål.

2. Hvad angår et konkurrenceforbuds acceptable varighed, anses en periode på fem år for rimelig, når overdragelsen af virksomheden omfatter kundekreds og knowhow, medens en periode på to år anses for rimelig, når kun kundekredsen er indbefattet. Men denne regel gælder dog ikke ubetinget. Den er ikke til hinder for, at man under visse særlige omstændigheder kan acceptere et forbud af længere varighed. Dette er f.eks. tilfældet, når de i sammenslutningen deltagende parter kan bevise, at kundekredsens loyalitet vil bestå i mere end to år, eller at de pågældende produkters normale økonomiske levetid er længere end fem år, hvilket der bør tages hensyn til.

3. Konkurrenceklausulens geografiske udstrækning skal være begrænset til det område, hvor sælgeren for virksomhedens overdragelse markedsførte sine produkter eller tjenesteydelser. Det er nemlig ikke objektivt nødvendigt, at erhververen beskyttes mod konkurrence fra sælgerens side inden for geografiske områder, hvor sælgeren ikke tidligere er trængt ind på markedet.

4. På samme måde må konkurrenceklausulens materielle anvendelsesområde begrænses til de produkter og tjenesteydelser, der falder ind under de aktiviteter, som udøvedes af den virksomhed eller den del af en virksomhed, der overdrages. Navnlig når der kun er tale om en delvis overdragelse af aktiver, er der ingen grund til, at erhververen skal beskyttes mod konkurrence fra sælgerens side, for så vidt angår produkter eller tjenesteydelser, som falder ind under de aktiviteter, som sælgeren fortsætter med at udøve efter overdragelsen.

5. Sælgeren kan påtage sig forpligtelser, der både binder ham selv, hans datterselskaber og hans handelsagenter. Derimod vil en forpligtelse af samme art, der pålægges tredjemand, ikke længere udgøre en blot accessorisk begrænsning. Denne regel finder navnlig anvendelse på klausuler, der begrænser videreforhandleres og brugeres mulighed for at foretage import eller eksport.

6. En forpligtelse til at beskytte sælgeren udgør normalt ikke en accessorisk begrænsning og skal derfor vurderes på grundlag af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen.

B. Licens på industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder samt licens på knowhow

1. Når en virksomhed eller dele af en virksomhed overdrages, vil erhververen normalt også få overdraget industrielle eller kommercielle ejendomsrettigheder eller knowhow, for at han kan udnytte overdragne aktiver fuldt ud. Men sælgeren kan gøre krav på at forblive indehaver af rettighederne med henblik på at udnytte dem til brug for andre aktiviteter end dem, der er blevet overdraget. I disse tilfælde vil man normalt vælge den løsning at indgå en licensaftale til fordel for erhververen for at sikre, at denne fuldt ud kan udnytte de overdragne aktiver.

2. Som led i en overdragelse er det nødvendigt, at der gives simpel eller eksklusiv licens på patenter, lignende rettigheder eller eksisterende knowhow, og at der indgås aftaler om meddelelse af sådanne licenser. Licenserne kan begrænses til bestemte tekniske anvendelsesformål i det omfang, sådanne anvendelsesformål falder inden for rammerne af den overdragne virksomheds aktiviteter. Normalt synes det ikke nødvendigt, at der til licenserne knyttes en geografisk områdebegrænsning for licenshaverens produktion svarende til det geografiske område, hvor de overdragne aktiviteter udøvedes. Licenserne kan jo indgås med virkning for hele den lovhjemlede gyldighedsperiode for patentet eller lignende rettigheder eller for knowhow'ens normale økonomiske levetid. Da licenser af denne art i økonomisk henseende svarer til en delvis overdragelse af rettigheder, behøver man ikke fastsætte nogen tidsbegrænsning.

3. Knyttes der til licensaftalerne begrænsninger, der er videregående end ovenfor anført, kan Retsakten i princippet ikke bringes i anvendelse. Begrænsningerne skal da vurderes isoleret på grundlag af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 og 3. Begrænsninger af denne art kan således være omfattet af den gruppefritagelse, der er hjemlet ved den retsakt om patentlicensaftaler, der er omhandlet i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EØF) nr. 2349/84), eller den retsakt om knowhow-licensaftaler, der er omhandlet i punkt 9 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EØF) nr. 556/89).

4. De samme principper finder analogt anvendelse, når der er tale om licens på varemærker, firmanavn eller lignende rettigheder. Der kan nemlig forekomme situationer, hvor sælgeren ønsker at forblive indehaver af en rettighed til brug for udnyttelse med henblik på de aktiviteter, sælgeren beholder, medens erhververen har brug for retten til udnyttelse med henblik på at markedsføre de produkter, der falder inden for de aktiviteter, der udøvedes af den virksomhed eller den del af en virksomhed, der er blevet overdraget.

Under sådanne omstændigheder kan det blive nødvendigt at indgå aftaler med henblik på at undgå varemærkeforveksling.

C. Leverings- og købsaftaler

1. Overdragelsen af en virksomhed eller af en del af en virksomhed kan i mange tilfælde medføre, at der sker et brud på de traditionelle interne leverings- og forsyningskanaler, fordi aktiviteterne tidligere var integreret i sælgerens samlede erhvervsvirksomhed. For at opdelingen af sælgerens samlede virksomhed og den delvise overdragelse af aktiver til erhververen kan ske på rimelige vilkår, er det ofte nødvendigt, at man i hvert fald i en overgangsperiode opretholder de samme leverings- og forsyningskanaler mellem sælgeren og erhververen. Dette opnås normalt ved, at der indgås en leverings- og købsaftale mellem sælgeren og den person, der erhverver virksomheden eller dele heraf. Af hensyn til den særlige situation, der opstår, når en aktivitet udskilles fra sælgerens samlede virksomhed, er sådanne leverings- og købsforpligtelser acceptable.

2. Det legitime mål med leverings- og købsforpligtelserne er til dels at sikre parterne en kontinuerlig leverance af de produkter, der er nødvendige for de aktiviteter, som sælgeren har bibeholdt, eller som erhververen har overtaget; det er således berettiget at acceptere, at der for en overgangsperiode kan indgås leveringsforpligtelser med det formål at garantere levering af de mængder, der tidligere leveredes inden for sælgerens samlede virksomhed, eller levering af mængder, der er tilpasset efter udviklingen på markedet.

Formålet med sådanne forpligtelser er også at sikre den ene eller anden part en kontinuerlig afsætning, som der tidligere havde været garanti for, i og med at vedkommende part tilhørte en og samme erhvervsvirksomhed. Af samme grund er en forpligtelse til køb af bestemte mængder - eventuelt suppleret med en klausul om mængderegulering - acceptabel.

3. Men eksklusive leveringsforpligtelser er normalt ikke berettigede. Medmindre der foreligger ganske specielle omstændigheder (produktet kan f.eks. ikke fås andetsteds eller er af helt speciel art) er en sådan eksklusivforpligtelse ikke objektivt nødvendig for at muliggøre sammenslutningens gennemførelse i form af overdragelse af en virksomhed eller dele heraf. Under alle omstændigheder bør de pågældende virksomheder - under anvendelse af proportionalitetsprincippet - undersøge, om det tilsigtede mål ikke kan nås ved andre midler, der er mindre restriktive end eksklusivbestemmelser, såsom aftaler om bestemte måneder.

4. Hvad angår leverings- og købsforpligtelsers acceptable varighed, må denne begrænses til en periode, der er tilstrækkelig lang til, at afhængighedsforholdet kan afløses af en autonom stilling på markedet. Periodens længde skal være objektivt begrundet.

IV. Vurdering af accessoriske begrænsninger, når der er tale om erhvervelse af fælles kontrol

1. Som nævnt i 24. betragtning er anvendelsen af Retsakten ikke udelukket, når to eller flere virksomheder bliver enige om i fællesskab - navnlig gennem fremsættelse af et overtagelsestilbud - at erhverve kontrollen med en eller flere andre virksomheder, når formålet og resultatet er, at de fordeler disse virksomheder eller deres aktiver mellem sig. Dette er en sammenslutning, der gennemføres i to etaper: den fælles strategi må alene gå ud på at erhverve kontrol; for at udgøre en sammenslutning må der efter erhvervelsen af fælleskontrol foretages en klar fordeling af de overtagne virksomheder eller aktiver mellem de implicerede parter.

2. I denne situation kan det anses for acceptabelt, at de virksomheder, der i fællesskab erhverver en anden virksomhed, indgår en aftale om ikke særskilt at fremsætte et konkurrerende overtagelsestilbud med sigte på samme virksomhed eller erhverve kontrol med den på anden måde.

3. Begrænsninger, der alene tager sigte på at lette denne fordeling, må siges at »hænge direkte sammen med og være nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen«. Dette gælder arrangementer, som de parter, der erhverver fælles kontrol, indgår med henblik på en indbyrdes fordeling af den i fællesskab erhvervede virksomheds produktionsanlæg eller distributionsnet med tilhørende varemærker eller med henblik på en indbyrdes fordeling af den erhvervede virksomheds aktiver. Gennemførelsen af denne fordeling må under ingen omstændigheder føre til en samordning af de erhvervende virksomheders fremtidige markedsadfærd.

4. Dersom en sådan indbyrdes fordeling indebærer en opdeling af en eksisterende virksomhed, bør arrangementer, der muliggør en sådan adskillelse på rimelige vilkår, anses for at være af accessorisk karakter. I så henseende bør man analogt anvende de principper, der er anført ovenfor, og som ved virksomhedsoverdragelse gælder for leverings- og købsaftalers acceptable varighed.

V. Vurdering af accessoriske begrænsninger, når der er tale om en sammenslutning i form af oprettelse af et joint venture-selskab i henhold til artikel 3, stk. 2, andet afsnit i Retsakten

Ved denne vurdering må der tages hensyn til de særlige karakteristika ved sammenslutninger, der etableres ved oprettelse af et joint venture-selskab, som på et varigt grundlag varetager alle en selvstændig virksomheds funktioner, og som ikke medfører en samordning af hverken de stiftende virksomheders eller disse virksomheders og joint venture-selskabets indbyrdes konkurrencemæssige adfærd. Denne betingelse indebærer i princippet, at de stiftende virksomheder skal trække sig ud af det marked, som joint venture-selskabet skal operere på, således at de stiftende virksomheder ikke kommer til at udgøre hverken faktiske eller potentielle konkurrenter for det nye selskab.

A. Konkurrenceklausuler

I det omfang de stiftende virksomheder påtager sig en konkurrenceklausul til fordel for joint venture-selskabet, og formålet hermed er at tilkendegive, at de reelt trækker sig definitivt ud af det marked, som joint venture-selskabet skal operere på, bør en sådan klausul følgelig anses som værende en integrerende del af sammenslutningen.

B. Licens på industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder samt licens på knowhow

Oprettelsen af en ny selvstændig virksomhed medfører normalt samtidig en overførsel af den teknologi, der er nødvendig for udøvelsen af de aktiviteter, der henlægges til den nye virksomhed; dette sker i form af overdragelse af immaterielle rettigheder og hertil knyttet knowhow. Men dersom de stiftende virksomheder måtte ønske at forblive indehavere af sådanne rettigheder, navnlig med henblik på andre anvendelsesformer, kan overførslen af teknologi til joint venture-selskabet ske ved, at dette meddeles licenser. Sådanne licenser kan være eksklusive og behøver ikke at være tidsmæssigt eller geografisk begrænset, da de kun tjener som substitut for overdragelse af ejendomsretten. De må således anses for at være nødvendige for sammenslutningerns gennemførelse.

C. Leverings- og købsforpligtelser

Hvis de stiftende virksomheder forbliver på et marked som producenter til eller aftagere fra det marked, der er forbeholdt joint venture-selskabet, skal eventuelle leverings- og købsforpligtelser vurderes ud fra de principper, der gælder ved virksomhedsoverdragelse.

(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.

BILAG II

MEDDELELSE FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN VEDRØRENDE BEGREBERNE SAMMENSLUTNING OG SAMARBEJDE I DEN I PUNKT 1 I BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKT OM KONTROL MED VIRKSOMHEDSSAMMENSLUTNINGER (RÅDETS FORORDNING (EØF) NR. 4064/89)

A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).

B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.

C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.

D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende begreberne sammenslutning og samarbejde i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i henholdsvis punkt 17 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 2 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.

E. Til anvendelse i EØS-sammenhæng er teksten i forordning (EØF) nr. 4064/89 opdelt i materielretlige regler, der er indeholdt i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89), og procedurale regler, der er indholdt i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette er grunden til, at disse to henvisninger forekommer i nedenstående tekst.

I. Indledning

1. I artikel 3, stk. 1, i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89) (i det følgende benævnt »Retsakten«) gives en udtømmende opregning af de faktiske forhold, hvoraf det kan udledes, at der foreligger en sammenslutning. I overenstemmelse med 23. betragtning omfatter begrebet »sammenslutning« udelukkende foranstaltninger, som kan bevirke en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur.

Retsakten omhandler derimod ikke foranstaltninger, som har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd. I sådanne tilfælde er der udelukkende tale om samarbejde, som må vurderes på grundlag af bestemmelserne i de retsakter, der er omhandlet i punkt 10 og 11 i bilag XIV til EØS-aftalen (Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 og (EØF) nr. 4056/86), og kapitel II, VI, IX og XI i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette gælder også, hvis transaktionen indebærer såvel en varig ændring af virksomhedens struktur som samordning af konkurrencemæssig adfærd, når de to elementer ikke kan adskilles fra hinanden.

Kan strukturændringen derimod adskilles fra den konkurrencemæssige samordning, vil den blive vurderet i henhold til Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, hvorimod samordningen - i det omfang, der ikke er tale om en accessorisk begrænsning efter artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i kapitel XIII i Tilsyns- og Domstolsaftalen - skal vurderes ud fra de andre retsakter, der er omhandlet i bilag XIV til EØS-aftalen eller i henhold til de kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, der indeholder gennemførelsesbestemmelser til EØS-aftalens artikel 53 og 54.

2. Formålet med denne meddelelse er at give en så nøje definition som muligt af begreberne sammenslutning og samarbejde ud fra hensynet til retssikkerheden. Denne afgrænsning er særlig vigtig, når der er tale om joint ventures. Men der kan også opstå problemer for andre former for relationer mellem virksomheder, som f.eks. ensidige eller gensidige aktieopkøb, personsammenfald i virksomhedernes ledelse eller visse transaktioner, hvori mere end én virksomhed er impliceret, herunder bl.a. ensidig eller gensidig overdragelse af en virksomhed eller dele af en virksomhed eller to eller flere virksomheders fælles overtagelse af en anden virksomhed med henblik på at fordele dens aktiver mellem sig. Sådanne transaktioner falder ikke nødvendigvis ind under Retsaktens anvendelsesområde, hvis de udelukkende har til formål eller til følge at samordne de implicerede virksomheders konkurrenceadfærd.

3. I denne meddelelse redegøres for de vigtigste kriterier, EFTA-Tilsynsmyndigheden vil lægge til grund ved en vurdering af, hvorvidt sådanne transaktioner er omfattet af Retsakten eller ej. Der foretages ikke her nogen vurdering af selve transaktionerne, hverken ud fra Retsakten eller andre gældende bestemmelser, særlig artikel 53 og 54 i EØS-aftalen.

4. Denne meddelelse omhandler således de principper, EFTA-Tilsynsmyndigheden agter at følge og videreudvikle i sin administrative praksis på dette område. Men eftersom transaktioner af denne art ofte er af meget kompliceret karakter, kan der ikke her gives noget endeligt svar på alle spørgsmål, der kan tænkes at opstå.

5. Denne meddelelse foregriber ikke EFTA-Domstolens fortolkning, således som den måtte komme til udtryk i dens domme.

II. Joint ventures efter Retsaktens artikel 3

6. I Retsaktens artikel 3, stk. 2, opereres der med to forskellige former for joint ventures (»JV-selskaber«), nemlig dels selskaber, hvis oprettelse har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd (dvs. de etableres i samarbejdsøjemed), og dels selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, og hvis stiftelse ikke bevirker en samordning mellem de stiftende virksomheder indbyrdes eller mellem disse og JV-selskabet (dvs. JV-selskaber oprettet i sammenslutningsøjemed). I sidstnævnte tilfælde er der tale om en virksomhedssammenslutning i Retsaktens forstand. JV-selskaber etableret i samarbejdsøjemed skal derimod vurderes ud fra andre retsakter, der er omhandlet i bilag XIV i EØS-aftalen, eller ud fra de kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, der indeholder gennemførelsesbestemmelser til EØS-aftalens artikel 53 og 54.

A. Hvad forstås ved et »joint venture«?

7. Definitionen af, hvad der i artikel 3, stk. 2, skal forstås ved et »joint venture«, må tage udgangspunkt i bestemmelsen i Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b). I henhold til denne bestemmelse er et joint venture (JV-selskab) en virksomhed, der kontrolleres af flere virksomheder - de stiftende selskaber - i fællesskab. I Retsaktens forstand indebærer et JV-selskab således følgende karakteristika:

a) Virksomhed

8. JV-selskabet må være en virksomhed. Herved forstås en struktur af menneskelige og materielle ressourcer, som på langsigtet basis forfølger et bestemt økonomisk mål.

b) Under andre virksomheders kontrol

9. JV-selskabet må være kontrolleret af andre virksomheder. I henhold til Retsaktens artikel 3, stk. 3, skal begrebet kontrol forstås som muligheden for direkte eller indirekte at udøve afgørende indflydelse på JV-selskabets drift; spørgsmålet om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt, må afgøres ud fra alle de retlige og faktiske omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.

10. Kontrol med et JV-selskab kan opnås gennem rettigheder, aftaler eller på anden måde, og i forbindelse hermed er især følgende elementer af betydning:

- ejendoms- eller brugsret til alle eller nogle af JV-selskabets aktiver

- indflydelse på sammensætningen af JV-selskabets ledelses- eller tilsynsorganer, deres afstemninger eller beslutninger

- stemmerettigheder i JV-selskabets ledelses- eller tilsynsorgan

- aftaler om driften af JV-selskabet.

c) Fælles kontrol

11. Kontrollen med JV-selskabet må udøves i fællesskab. Der foreligger fælles kontrol, hvis de stiftende selskaber kun i fællesskab kan vedtage beslutninger om JV-selskabets aktiviteter enten som følge af de i JV-selskabet erhvervede rettigheder eller som følge af en aftale eller andet arrangement, hvorved JV-selskabet etableredes. Denne fælles kontrol kan være hjemlet i JV-selskabets stiftelsesoverenskomst eller vedtægter. Den behøver dog ikke at have foreligget lige fra begyndelsen, men kan også etableres senere, i særdeleshed ved erhvervelse af interesser i en bestående virksomhed.

12. Der foreligger ikke fælles kontrol, når et af de stiftende selskaber alene kan træffe beslutninger om JV-selskabets forretningsaktiviteter. Dette er normalt tilfældet, når et selskab ejer mere end halvdelen af virksomhedens kapital eller aktiver, har ret til at udpege mere end halvdelen af medlemmerne af ledelses- eller tilsynsorganer, kontrollerer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et af disse organer, eller har eneret til at føre virksomhedens forretninger. Har de andre stiftende selskaber enten rent passive minoritetsinteresser, eller kan de ikke - selv om de måske har en vis indflydelse på selskabet - individuelt eller i forening træffe bestemmelser om virksomhedens aktiviteter, anses et relativt flertal af kapitalandelene, stemmerettighederne eller sæderne i de besluttende organer at være tilstrækkeligt til at udøve kontrol over virksomheden.

13. I mange tilfælde beror den fælles kontrol med JV-selskabet på aftaler eller samordning mellem de stiftende selskaber. Det forekommer således hyppigt, at en majoritetsaktionær i et JV-selskab indgår aftale med en eller flere minoritetsaktionærer om, at disse kan deltage i kontrollen med JV-selskabet. Hvis to virksomheder hver især besidder halvdelen af et JV-selskabs kapital, vil begge stiftende selskaber - også selv om der ikke måtte være indgået nogen aftale mellem dem - hver især til stadighed være nødt til at samarbejde for derved at undgå, at den anden part i kraft af sine stemmerettigheder kan blokere for enhver beslutning om JV-selskabets aktiviteter. Det samme gælder JV-selskaber, der er stiftet af tre eller flere selskaber, som hver især har vetoret. Et JV-selskab kan endog kontrolleres af et stort antal virksomheder, som tilsammen kan mønstre et flertal af kapitalandelene eller af sæderne og stemmerne i JV-selskabets besluttende organer. I sådanne tilfælde kan der dog kun antages at foreligge fælles kontrol, hvis de faktiske og retlige omstændigheder - herunder navnlig sammenfaldende økonomiske interesser - taler for den antagelse, at de stiftende selskaber af egen fri vilje fører en fælles politik i relation til JV-selskabet.

14. Er de interesser, en virksomhed har i en anden virksomhed, ifølge deres art og omfang ikke tilstrækkelige til, at den kan udøve kontrol alene, og er der ikke tale om udøvelse af fælles kontrol sammen med andre virksomheder, foreligger der ingen sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b). Der kan imidlertid blive tale om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 eller 54 på grundlag af kapitel II i protokol nr. 4 til EFTA-aftalen eller gennemførelsesretsakter, der er omhandlet i bilag XIV til EØS-aftalen eller gengivet i andre kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen (jf. afsnit III, litra A, i denne meddelelse).

B. Efter hvilke kriterier kan et JV-selskab betragtes som en virksomhedssammenslutning?

15. For at et JV-selskab kan anses for at være oprettet i sammenslutningsøjemed, må det opfylde alle betingelserne i Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit, som indeholder såvel en positiv som en negativ betingelse.

a) Positiv betingelse: JV-selskabet skal på et varigt grundlag varetage en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner

16. Denne betingelse indebærer først og fremmest, at JV-selskabet må optræde som selvstændig leverandør og aftager på markedet. JV-selskaber, som kun overtager enkelte delfunktioner fra deres stiftende selskaber, betragtes ikke som virksomhedssammenslutninger, når de udelukkende fungerer som serviceorganer for de stiftende selskaber. Dette er f.eks. tilfældet, hvis JV-selskabet udelukkende afsætter sine produkter eller tjenesteydelser til de stiftende selskaber, eller hvis det foretager alle sine indkøb hos dem. Denne tilstedeværelse på markedet som selvstændig erhvervsvirksomhed foreligger heller ikke nødvendigvis i tilstrækkeligt omfang, selv om JV-selskabet primært handler med udenforstående virksomheder, hvis dets fortsatte eksistens og videre udvikling hovedsagelig afhænger af de stiftende selskaber.

17. Et JV-selskab anses at være oprettet på et varigt grundlag, hvis det er bestemt til og i stand til at udøve en virksomhed i et ubegrænset eller i det mindste et meget langt tidsrum. Er dette ikke tilfældet, bliver der normalt ikke tale om nogen varig ændring i de stiftende selskabers struktur. Af større betydning end det valgte tidsrum er imidlertid, hvilke menneskelige og materielle ressourcer JV-selskabet udstyres med. De må være af en sådan art og omfang, at de kan sikre JV-selskabets eksistens og selvstændighed på længere sigt. Dette anses normalt at være tilfældet, når de stiftende selskaber har investeret betydelige finansielle midler i JV-selskabet, overført en bestående virksomhed eller anlæg til det eller overdraget omfattende teknisk eller kommerciel knowhow til det, således at det kan klare sig selv efter indkøringsperioden.

18. Et afgørende kriterium for vurderingen af JV-selskabets karakter af selvstændig virksomhed er, om det er i stand til at føre en selvstændig forretningspolitik. Dette indebærer, at det inden for rammerne af sit formål må kunne planlægge, beslutte og handle selvstændigt. Specielt må selskabet frit kunne fastlægge sin konkurrencemæssige adfærd selvstændigt og ud fra sine egne økonomiske interesser. Er JV-selskabet henvist til anlæg og faciliteter, der fortsat er økonomisk integreret i de stiftende selskaber, vil det være vanskeligere at antage, af JV-selskabet er en selvstændig virksomhed.

19. Et JV-selskabs erhvervsmæssige selvstændighed vil ikke blive anfægtet alene fordi de stiftende selskaber forbeholder sig ret til at træffe visse beslutninger af betydning for JV-selskabets udvikling, f.eks. om ændringer i selskabets formål, kapitaludvidelser eller -nedsættelser eller anvendelse af selskabets overskud. Er det imidlertid fortsat de stiftende selskaber, der fastlægger JV-selskabets forretningspolitik, vil JV-selskabet kunne anses blot at tjene som et middel til at fremme de stiftende selskabers markedsinteresser. Dette vil normalt være tilfældet, hvis JV-selskabet opererer på et marked, som er horisontalt beslægtet med eller som befinder sig i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers marked.

b) Negativ betingelse: ingen samordning af den konkurrencemæssige adfærd

20. Medmindre andet fremgår af afsnit 1 i denne meddelelse kan et JV-selskab kun betragtes som en sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit, når det ikke har til formål eller medfører nogen form for samordning af fortsat indbyrdes uafhængige selskabers konkurrencemæssige adfærd. Der må ikke foregå nogen samordning mellem hverken de stiftende selskaber indbyrdes eller mellem nogle eller alle stiftende selskaber og JV-selskabet. En sådan samordning må hverken være formålet med eller en følge af JV-selskabets etablering eller drift. Et JV-selskab kan ikke anses at være oprettet i sammenslutningsøjemed, hvis det med rimelighed må forventes, at aftalen om etablering af JV-selskabet, dets eksistens eller aktiviteter vil påvirke et stiftende selskabs eller JV-selskabets konkurrencemæssige adfærd. Omvendt kan det normalt ikke forventes, at der vil finde samordning sted, når de stiftende selskaber permanent har trukket sig helt ud af JV-selskabets marked og ikke opererer på markeder, der er horisontalt beslægtet med eller ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til JV-selskabets marked.

21. Ikke alle former for samarbejde mellem stiftende selskaber i relation til JV-selskabet er til hinder for, at JV-selskabet kan betragtes som en sammenslutning. Selv oprettelse af et JV-selskab i sammenslutningsøjemed vil normalt være et middel til, at de stiftende selskaber kan varetage fælles eller indbyrdes komplementære interesser. Det er således utænkeligt, at to eller flere selskaber i fællesskab etablerer og kontrollerer et JV-selskab, uden at der består en vis forståelse mellem dem om, hvordan deres interesser skal varetages. Et sådant sammenfald af interesser er et nødvendigt element i oprettelsen af et JV-selskab, uanset hvilken juridisk form det antager.

22. I forholdet mellem et stiftende selskab eller begge stiftende selskaber og JV-selskabet vil der normalt ikke opstå risiko for samordning efter artikel 3, stk. 2, når de stiftende selskaber ikke opererer på samme marked som JV-selskabet eller på markeder, der er horisontalt beslægtet med eller ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til JV-selskabets marked. I andre tilfælde vil risikoen for samordning være relativt ubetydelig, hvis parterne kun udøver deres indflydelse på JV-selskabet i anliggender af strategisk betydning, som f.eks. JV-selskabets fremtidige investeringspolitik, og når de i forbindelse hermed lader sig lede af økonomiske og ikke-markedsbetonede interesser. Poster i JV-selskabets ledelses- og tilsynsorganer har også betydning. Personsammenfald i JV-selskabets og de stiftende selskabers besluttende organer kan udgøre en hindring for, at JV-selskabet kan udvikle sin egen selvstændige forretningspolitik.

23. Det er ikke muligt for alle de tilfælde, der kan tænkes at opstå, at drage nogen fast skillelinje mellem, hvad der betragtes som et normalt sammenfald af interesser i et JV-selskab, og hvad der betragtes som en samordning af konkurrencemæssig adfærd i strid med Retsaktens kriterier for en sammenslutning. Det afgørende er ikke, hvilken juridisk form forholdet mellem de stiftende selskaber indbyrdes og mellem dem og JV-selskabet antager. Det afgørende er derimod, hvilke direkte eller indirekte, faktiske eller potentielle virkninger JV-selskabets etablering og drift har for markedsforholdene.

24. Sandsynligheden for samordning af konkurrencemæssig adfærd kan bedst anskues ud fra nogle af de konkrete situationer, der ofte opstår:

a) JV-selskabet overtager aktiviteter, som hidtil blev udført af de stiftende selskaber

b) JV-selskabet tager nye aktiviteter op på de stiftende selskabers vegne

c) JV-selskabet opererer på samme markeder som de stiftende selskaber

d) JV-selskabet opererer på markeder i tidligere eller senere omsætningsled eller på beslægtede markeder.

a) JV-selskabet foretager aktiviteter, som hidtil blev udøvet af de stiftende selskaber

25. Der består normalt ingen risiko for samordningen, når de stiftende selskaber har overført alle deres aktiviteter på bestemte områder til JV-selskabet og permanent har trukket sig tilbage fra JV-selskabets marked, således at de er ophørt med at være faktiske eller potentielle konkurrenter (indbyrdes eller i forhold til JV-selskabet). I denne sammenhæng må den potentielle konkurrence vurderes ud fra realistiske betragtninger, i overensstemmelse med Kommissionens faste praksis (2). Antagelsen af, at der foreligger et konkurrenceforhold, forudsætter ikke blot, at et eller flere af de stiftede selskaber til enhver tid igen kan komme ind på JV-selskabets marked, men dette må også være realistisk muligt og kommercielt fornuftigt set ud fra alle objektive omstændigheder.

26. Når de stiftende selskaber har overført alle deres aktiviteter til JV-selskabet og derefter udelukkende optræder som holdingselskaber, er der ud fra et økonomisk synspunkt tale om en fuldstændig fusion.

27. Betingelserne for at antage, at der foreligger en sammenslutning, kan også være opfyldt, selv om kun nogle af de aktiviteter, de stiftende selskaber hidtil har udøvet selvstændigt, overtages af JV-selskabet. I så fald må JV-selskabets etablering og drift ikke føre til en samordning af de stiftende selskabers konkurrencemæssige adfærd inden for de andre aktiviteter, de fortsat udøver. Der må heller ikke være mulighed for samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem de stiftende selskaber (eller et af disse) og JV-selskabet. Der anses at være risiko for en sådan samordning, hvis JV-selskabets og de stiftende selskabers aktivitetsområder er nøje forbundet indbyrdes i økonomisk henseende. Dette er navnlig tilfældet, når der består vertikale forbindelser mellem deres produktmarkeder (tidligere/senere led i en omsætningskæde), eller når produktmarkederne er horisontalt forbundet (beslægtede).

28. Det er ikke nødvendigt, at de stiftende selskaber trækker sig ud af JV-selskabets marked samtidig med, at selskabet oprettes. I det fornødne omfang må de stiftende selskaber have lidt tid til at løse de problemer, der måtte opstå med indkøringen af JV-selskabet, specielt med hensyn til flaskehalse i produktion eller leverancer. Der bør dog normalt ikke være tale om mere end et år.

29. Ved etablering af et JV-selskab kan der endog foreligge en sammenslutning i Retsaktens forstand, selv om de stiftende selskaber fortsætter med at operere på JV-selskabets produktmarked. I så fald må det geografiske marked, de opererer på, imidlertid ikke være det samme som JV-selskabets. De pågældende markeder må desuden være så klart adskilte eller må frembyde strukturer, der er så forskellige, at risikoen for indbyrdes konkurrence kan antages ikke at bestå, enten på grund af de pågældende varers eller tjenesteydelsers art, eller fordi det for hver af virksomhederne vil indebære for store omkostninger (for første gang eller på ny) at trænge ind på den andens marked.

30. Er de stiftende selskabers marked og JV-selskabets marked beliggende i forskellige dele af det af EØS-aftalen omfattende område eller tilgrænsende trejdelande, er der derimod en vis sandsynlighed for, at de hver især, hvis de råder over de fornødne menneskelige og materielle ressourcer, kunne udvide deres aktiviteter fra det ene marked til også at omfatte det andet. Dette kan endog antages generelt at være tilfældet, når de to områder grænser op til eller ligger meget nær hinanden. I det mindste i sidstnævnte tilfælde giver den konkrete fordeling af markederne anledning til at antage, at den beror på en samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem de stiftende selskaber og JV-selskabet.

b) JV-selskabet tager nye aktiviteter op på de stiftende selskabers vegne

31. Denne risiko for samordning består normalt ikke, hvis JV-selskabet opererer på et produktmarked, som ingen af de stiftende selskaber tidligere har udøvet virksomhed på og heller ikke agter at gøre i en forudseelig fremtid, fordi de mangler den fornødne organisation eller de nødvendige tekniske og økonomiske ressourcer, eller fordi det set ud fra alle objektive omstændigheder ikke ville være kommercielt hensigtsmæssigt. Det vil også være usandsynligt, at et af de stiftende selskaber skulle søge at vinde indpas på dette marked, hvis det efter etableringen af JV-selskabet ikke længere råder over de fornødne midler til at foretage nye investeringer på samme område, eller hvis det ville være blottet for enhver økonomisk fornuft at udvide aktiviteterne på JV-selskabets marked. I begge tilfælde foreligger der ingen indbyrdes konkurrence mellem de stiftende selskaber og JV-selskabet. Som følge heraf er der heller ingen risiko for samordning af deres konkurrencemæssige adfærd. Dette gælder imidlertid kun, hvis JV-selskabets marked hverken ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers marked eller er horisontalt knyttet til dette.

32. Skal det JV-selskab, der etableres, operere på samme produktmarked som de stiftende selskaber, men på et andet geografisk marked, er der risiko for samordning, hvis der må antages at bestå konkurrencemæssige vekselvirkninger mellem de stiftende selskabers geografiske markeder og JV-selskabets.

c) JV-selskabet opererer på samme marked som de stiftende selskaber

33. Hvis de stiftende selskaber eller et af dem fortsat opererer på JV-selskabets marked eller fortsat er potentielle konkurrenter til JV-selskabet, må der antages at finde en konkurrencemæssig samordning sted mellem de stiftende selskaber indbyrdes eller mellem dem og JV-selskabet. Så længe denne antagelse ikke modbevises, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden gå ud fra, at etableringen af JV-selskabet ikke falder ind under Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit.

d) JV-selskabet opererer på markedet i et tidligere eller senere omsætningsled eller på beslægtede markeder

34. Hvis JV-selskabet opererer på et marked, der ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers, er der generelt sandsynlighed for samordning af indkøb eller afsætning - alt efter situationen - mellem de stiftende selskaber.

35. Hvis de stiftende selskaber ikke er indbyrdes konkurrenter, må det undersøges, om der består en reel risiko for samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem JV-selskabet og et af dets stiftende selskaber. Dette vil normalt være tilfældet, hvis JV-selskabet afsætter en væsentlig del af sin produktion til eller foretager en væsentlig del af sine indkøb hos de stiftende selskaber.

36. Der kan ikke siges noget generelt om, hvor stor sandsynligheden for konkurrencemæssig samordning er, hvis de stiftende selskaber og JV-selskabet opererer på beslægtede markeder. I dette tilfælde vil vurderingen primært afhænge af, om der består nogen teknisk eller økonomisk tilknytning mellem JV-selskabets og de stiftende selskabers produkter, om de indgår som bestanddele i samme produkt eller på anden vis er indbyrdes komplementære, og om de stiftende selskaber ville have en realistisk mulighed for at komme ind på JV-selskabets marked. Hvis der ikke består noget konkret grundlag for at antage, at der kan opstå sådanne konkurrencemæssige vekselvirkninger, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden anse JV-selskabet som værende en sammenslutning i Retsaktens forstand.

III. Andre forbindelser mellem virksomheder

A. Minoritetsinteresser

37. Ved erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed anses der at foreligge en sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b), hvis den nye aktionær derved opnår mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på virksomhedens drift. Hvis en erhvervelse af minoritetsinteresser resulterer i, at en virksomhed kommer under to eller flere andre virksomheders fælles kontrol, finder de principper, der er beskrevet ovenfor i relation til JV-selskaber, også anvendelse her.

38. Så længe tærsklen for, hvornår en virksomhed alene eller i forening med andre anses at have opnået en bestemmende indflydelse over den anden virksomhed, ikke er nået, finder Retsakten under ingen omstændigheder anvendelse. I så fald vil den konkurrenceretlige vurdering udelukkende blive foretaget på basis af kriterierne i EØS-aftalens artikel 53 og 54 og efter de normale procedureregler i forbindelse med konkurrencebegrænsende praksis og misbrug af dominerende stilling (3).

39. På samme måde gælder, at der kan være risiko for samordning, hvis en virksomhed erhverver majoritets- eller minoritetsinteresser i en anden virksomhed, hvori en konkurrerende virksomhed i forvejen besidder minoritetsinteresser. I så fald skal vurderingen foretages ud fra EØS-aftalens artikel 53 og 54.

B. Gensidige kapitalinteresser

40. Det forekommer hyppigt, at til to eller flere selvstændige og hidtil adskilte virksomheder eller koncerner opkøber hinandens aktier for at bringe virksomhederne tættere sammen. Disse indbyrdes relationer kan tjene til at etablere eller fremme et erhvervsmæssigt samarbejde mellem de pågældende virksomheder eller koncerner. Men de kan også resultere i, at der opstår en »økonomisk enhed«. I førstnævnte tilfælde er det samordningen af den konkurrencemæssige adfærd mellem selvstændige virksomheder, der er det fremherskende træk, og i det andet tilfælde kan resultatet blive en sammenslutning. Som følge heraf må personsammenfald i virksomhedernes ledelse og gensidigt aktieopkøb altid vurderes ud fra deres forudseelige resultat i hvert enkelt tilfælde.

41. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opftattelse, at to eller flere virksomheder også kan indgå en sammenslutning, uden at deres indbyrdes relationer kan betragtes som et moderselskab/datterselskab-forhold, og uden at nogen af dem mister deres status som juridisk person. Retsaktens artikel 3, stk. 1, omhandler ikke udelukkende rent juridiske, men også økonomiske sammenslutninger. Betingelsen for, at der kan anses at foreligge en sammenslutning i form af en »økonomisk enhed«, er imidlertid, at de pågældende virksomheder eller koncerner ikke blot permanent er underlagt en fælles økonomisk ledelse, men også er smeltet sammen til en økonomisk enhed, som indadtil kendetegnes ved, at de enkelte virksomheders underskud og overskud udlignes inden for koncernen, og udadtil ved, at de hæfter solidarisk.

C. Poster i andre virksomheders besluttende organer

42. De tilfælde, hvor de samme personer er medlemmer af flere forskellige virksomheders ledelses- eller tilsynsorganer, må vurderes efter samme princip som gensidige kapitalinteresser. Personsammenfald kan også være et tegn på, at der foreligger en sammenslutning.

43. Hvis en virksomhed er repræsenteret i en anden virksomheds besluttende organer, er dette normalt en følge af, at den førstnævnte har aktier i den anden. Dermed forstærkes den indflydelse, den investerende virksomhed har på den andens aktiviteter, fordi det giver den mulighed for at få oplysninger om en konkurrerende virksomheds aktiviteter og for at medvirke aktivt i dens forrretningsbeslutninger.

44. Personsammenfald i disse organer kan således føre til samordning af de pågældende virksomheders konkurrencemæssige adfærd eller resultere i en virksomhedssammenslutning i Retsaktens forstand. Dette må afgøres ud fra de nærmere omstændigheder i det enkelte tilfælde, og her er den økonomiske forbindelse mellem kapitalinteresserne og personsammenfaldet altid af betydning. Dette gælder såvel ensidige som gensidige relationer mellem virksomhederne.

45. Personsammenfald uden kapitalinteresser må vurderes efter samme kriterier som almindelige kapitalrelationer mellem virksomheder. En mulighed for at besætte flertallet af sæderne i ledelses- eller tilsynsorganet i en virksomhed indebærer normalt kontrol med denne virksomhed, mens mulighed for kun at besætte et mindretal af sæderne indebærer i hvert fald en vis grad af indflydelse på virksomhedens forretningspolitik, hvilket yderligere kan føre til en samordning. Eksistensen af gensidige relationer giver anledning til en formodning om, at de pågældende virksomheder samordner deres forretningspolitik. Et meget udbredt personsammenfald i de respektive besluttende organer - dvs. op til halvdelen af medlemmerne eller flere - kan være et indicium for, at der foreligger en sammenslutning.

D. Overtagelse af virksomheder eller dele af virksomheder

46. Overtagelse af aktiver eller aktier er omfattet af definitionen på en sammenslutning i Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b), hvis de resulterer i, at den, der erhverver aktiverne, opnår hel eller delvis kontrol med en eller flere virksomheder. Anderledes forholder det sig imidlertid, hvis en sådan overdragelse, hvor en virksomhed opnår kontrol over en del af en anden virksomhed, er knyttet til en aftale om samordning af de berørte, hidtil indbyrdes uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd, eller hvis den nødvendigvis indebærer eller ledsages af samordning af deres forretningspolitik. Tilfælde af denne art falder ikke ind under Retsakten, men må vurderes ud fra EØS-aftalens artikel 53 og 54 og de relevante gennemførelsesretsakter.

47. Anvendelsen af dette princip i praksis forudsætter, at der skelnes mellem ensidige og gensidige arrangementer. Ved ensidig erhvervelse af aktiver eller aktier er der god grund til at antage, at Retsakten finder anvendelse. Denne formodning kan kun tilbagevises af klare, objektive beviser på, at parternes konkurrencemæssige adfærd samordnes. Gensidige erhvervelser af aktiver eller aktier vil derimod normalt være baseret på en aftale, som de berørte virksomheder har indgået om deres investeringer, produktion og salg, og må derfor anses som et middel til samordning af deres konkurrencemæssige adfærd. Der foreligger desuden ikke nogen virksomhedssammenslutning, hvis der som led i en specialiserings- eller omstruktureringsaftale eller anden form for samarbejdsaftale foretages gensidige overdragelser af aktiver eller aktier. En forudsætning for, at der er tale om samordning, må under alle omstændigheder være, at parterne forbliver i det mindste potentielle konkurrenter efter udvekslingen.

E. Fælles overtagelse af en virksomhed med henblik på at fordele dens aktiver indbyrdes

48. Hvis flere virksomheder går sammen om at overtage en anden virksomhed i fællesskab, finder de principper, der gælder ved vurdering af et joint venture-selskab, anvendelse, forudsat at den fælles kontrol, de overtagende virksomheder udøver som følge af denne erhvervelse, er af længerevarende karakter. I så fald vil spørgsmålet om, hvorvidt Retsakten finder anvendelse, afhænge af, hvilken form for JV-selskab der er tale om. Hvis formålet derimod udelukkende er at fordele den overtagne virksomheds aktiver indbyrdes, og hvis aftalen herom træder i kraft umiddelbart efter overtagelsen, finder Retsakten som nævnt i dens 24. betragtning anvendelse.

(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis i aftalen om overvågning og jurisdiktion.

(2) Se Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers trettende beretning om konkurrencepolitikken (1983), nr. 55.

(3) Der henvises til den af De Europæiske Fællesskabers Domstol afsagte dom i de forenede sager 142/84 og 156/84 BAT/Reynolds mod Kommissionen, Sml. 1987, s. 4566 og 4577.

BILAG III

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE DE I PUNKT 2 OG 3 I BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKTER (KOMMISSIONENS FORORDNING (EØF) NR. 1983/83 OG (EØF) NR. 1984/83) OM ANVENDELSE AF EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 3, PÅ KATEGORIER AF HENHOLDSVIS ENEFORHANDLINGSAFTALER OG EKSKLUSIVE KØBSAFTALER

A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).

B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.

C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.

D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler, der er omhandlet i henholdsvis punkt 18 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 3 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.

I. Indledning

1. Der er i nogen grad behov for en fortolkningsmæssig vejledning med hensyn til de retsakter, der er omhandlet i punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83, i det følgende benævnt »forordning nr. 1983/83« og »forordning nr. 1984/83«). Dette vil gøre det lettere for virksomhederne at tilpasse deres aftaler til kravene i retsreglerne og samtidig bidrage til, at førnævnte retsakter anvendes ensartet inden for det af EØS-aftalen omfattede område.

2. Ved den praktiske anvendelse af en given bestemmelse skal der ikke blot tages hensyn til den gængse betydning af de anvendte ord, men tillige til formålet med bestemmelsen, således som dette fremgår af præamblen. Til yderligere vejledning kan der tillige henvises til de principper, der er blevet udviklet i De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis og i EF-Kommissionens beslutninger i konkrete sager.

3. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i det følgende gøre rede for de kriterier, på grundlag af hvilke den tager stilling til, om en eneforhandlingsaftale eller en eksklusiv købsaftale er dækket af gruppefritagelsen. Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.

II. Eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler

A. Ligheder og forskelle

4. Førnævnte retsakter beskæftiger sig begge med eksklusivaftaler mellem to virksomheder, der indgås med henblik på videresalg af varer. Hver af retsakterne regulerer en bestemt type aftaler, idet forordning nr. 1983/83 finder anvendelse på eneforhandlingsaftaler, og forordning nr. 1984/83 på eksklusive købsaftaler. Eneforhandlingsaftaler er karakteriseret ved, at den ene aftalepart, leverandøren, tildeler den anden aftalepart, videreforhandleren, et nærmere afgrænset geografisk område, inden for hvilket forhandleren skal koncentrere sin salgsvirksomhed, og samtidig forpligte sig til at afstå fra at forsyne nogen anden videreforhandler med aftalevarer inden for det pågældende område. I eksklusive købsaftaler forpligter videreforhandleren sig til at afstå fra at købe de af aftalen omfattede varer hos nogen anden leverandør end aftaleparten. Denne er berettiget til at forsyne flere videreforhandlere inden for samme område og i samme distributionsled. I modsætning til eneforhandleren nyder den videreforhandler, som er omfattet af en eksklusiv købsaftale, ingen beskyttelse mod konkurrence fra andre videreforhandlere, der ligesom han selv modtager aftalevarerne direkte fra leverandøren. Til gengæld er hans salgsvirksomhed ikke undergivet geografiske restriktioner.

5. I overensstemmelse med deres fælles udgangspunkt indeholder førnævnte retsakter for en stor del ens eller ensartede bestemmelser. Dette gælder for den grundlæggende bestemmelse i artikel 1, hvor genstanden for gruppefritagelsen bliver defineret som henholdsvis den eksklusive leveringspligt og den eksklusive købspligt, for den udtømmende oversigt over konkurrencebegrænsninger, som der ud over den eksklusive leveringspligt og den eksklusive købspligt kan træffes aftale om (artikel 2, stk. 1 og 2), for opregningen af eksempler på forpligtelser, som ikke er til hinder for gruppefritagelse (artikel 2, stk. 3), for gruppefritagelsens principielle uanvendelighed på eksklusivaftaler mellem konkurrerende producenter (artikel 3, litra a) og b), artikel 4 og artikel 5), for bortfald af gruppefritagelsen i konkrete sager (artikel 6 i forordning nr. 1983/83 og artikel 14 i forordning nr. 1984/83) samt for bestemmelsen om, at samordnet praksis også falder ind under førnævnte retsakters anvendelsesområde (artikel 9 i forordning nr. 1983/83 og artikel 18 i forordning nr. 1984/83). Disse bestemmelser skal, så vidt det er muligt ifølge deres ordlyd, fortolkes på samme måde.

6. Førnævnte retsakter indeholder forskellige bestemmelser i de tilfælde, hvor det er påkrævet på grund af eneforhandlingsaftalens eller den eksklusive købsaftales egenart. Dette synspunkt har på den ene side været bestemmende for reglerne i forordning nr. 1983/83 vedrørende eneforhandlerens forpligtelse til ikke at føre aktiv salgspolitik uden for aftaleområdet (artikel 2, stk. 2, litra c)), og for reglerne om, at gruppefritagelsen ikke gælder for aftaler, der indebærer, at eneforhandleren opnår absolut beskyttelse inden for et bestemt område (artikel 3, litra c) og d)); på den anden side har det været bestemmende for reglerne i forordning nr. 1984/83 vedrørende begrænsningen af gruppefritagelsen for eksklusive købsaftaler i almindelighed (artikel 3, litra c) og d)), og for aftaler om levering af og om tankstationer i særdeleshed (afsnit II og III).

7. Det saglige anvendelsesområde for de to retsakter er defineret på en sådan måde, at overlapninger er udelukket (artikel 16 i forordning nr. 1984/83).

B. Grundlæggende bestemmelser (artikel 1)

8. Begge retsakter omfatter udelukkende aftaler, der indgås med henblik på videresalg af varer, og hvori der kun deltager to virksomheder.

a) »Med henblik på videresalg«

9. Begrebet videresalg forudsætter, at den aftalepart, som de pågældende varer leveres til, afstår dem til tredjemand mod vederlag. Aftaler om levering af varer til en aftalepart, som af denne forarbejdes eller videreforarbejdes til andre varer, eller som benyttes eller anvendes til fremstilling af andre varer, er ikke indgået med henblik på videresalg. Det samme gælder levering af dele, som sammen med andre dele anvendes til at fremstille et nyt produkt. Det kræves derimod, at de varer, der sælges af videreforhandleren, svarer til de varer, den anden aftalepart har leveret til dette formål.

Denne økonomiske identitet berøres ikke af, at videreforhandleren for videresalget indpakker, ompakker, aftapper eller omhælder den vare, han har fået leveret.

10. Tilvejebringer videreforhandleren yderligere ydelser for at forbedre varens kvalitet, holdbarhed, udseende eller smag (f.eks. rustbeskyttelsesbehandling af metaller, sterilisation af levnedsmidler, tilsætning af farve- eller aromastoffer til lægemidler), er det størrelsen af den værditilvækst, der opnås ved bearbejdningen eller behandlingen af varerne, der er afgørende. En ubetydelig værditilvækst er ikke til hinder for, at kravet om økonomisk identitet anses for at være opfyldt. En mere præcis afgrænsning kan kun foretages i det konkrete tilfælde, og det er navnlig normal handelssædvane, der er afgørende. Efter samme kriterier vurderer EFTA-Tilsynsmyndigheden aftaler, som pålægger videreforhandleren pligt til at tilsætte vand, ren alkohol eller anden væske til et koncentrat leveret af aftalepartneren, således at der opnås en drikkevare.

b) »Varer«

11. Eksklusivaftaler, der ikke vedrører videresalg af varer, men derimod tjenesteydelser, er ikke omfattet af retsakterne. Yder videreforhandleren i forbindelse med videresalget af varerne kundeservice, er dette ingen hindring for en gruppefritagelse. Grænserne for retsakternes anvendelsesområde overskrides dog, hvis der skal betales højere vederlag for tjenesteydelsen end for varerne.

12. Overdragelse mod vederlag af retten til at anvende en vare er i økonomisk henseende nærmere beslægtet med videresalg af varer end med præstation af tjenesteydelser. EFTA-Tilsynsmyndigheden er derfor af den opfattelse, at eksklusivaftaler, som forpligter aftageren til at udleje de leverede varer eller på grundlag af en leasingaftale stille dem til rådighed for andre, også er omfattet af retsakterne.

c) »Hvori kun deltager to virksomheder«

13. Gruppefritagelsen forudsætter, at den pågældende eneforhandlingsaftale eller eksklusive købsaftale indgås af kun én leverandør og én videreforhandler. Flere virksomheder, der udgør en økonomisk enhed, skal betragtes som én virksomhed.

14. Begrænsningen af antallet af deltagende virksomheder gælder kun for hver enkelt aftale. Leverandøren fortaber ikke retten til at opnå gruppefritagelse ved at indgå eneforhandlingsaftaler eller eksklusive købsaftaler for samme vare med flere videreforhandlere.

15. Leverandøren kan med henblik på opfyldelse af sine kontraktlige forpligtelser overlade distributionen af varerne til en virksomhed, der er forbundet med ham eller uafhængig af ham, således at videreforhandleren køber aftalevarerne af sidstnævnte virksomhed. Denne regel nævnes ganske vist kun udtrykkeligt i forordning nr. 1984/83 (artikel 1, 6 og 10), fordi det navnlig er i forbindelse med eksklusive købsaftaler, at leverandøren har behov for bistand til opfyldelse af kontrakten. Den gælder imidlertid også for eneforhandlingsaftaler efter forordning nr. 1983/83.

16. Medvirken fra andre virksomheder end dem, der har indgået aftalen, er begrænset til leveringens gennemførelse. Eksklusive leverings- eller købsforpligtelser kan kun være bindende for aftaleparterne og ikke for tredjemand, idet der ellers ville være flere end to parter i aftalen. Dog er bestemmelser, hvorefter aftaleparterne skal sørge for, at de forpligtelser, de har påtaget sig, også overholdes af de med dem forbundne virksomheder, omfattet af gruppefritagelsen.

C. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 2, stk. 1 og 2)

17. Bortset fra den i artikel 1 omhandlede eksklusive leveringsforpligtelse (forordning nr. 1983/83) eller købsforpligtelse (forordning nr. 1984/83), der er nødvendig for, at en gruppefritagelse kan blive aktuel, må aftaleparterne kun indgå aftale om de i artikel 2, stk. 1 og 2, anførte konkurrencebegrænsninger. Påtager de sig yderligere konkurrencebegrænsende forpligtelser, er den pågældende aftale som helhed ikke længere omfattet af gruppefritagelsen og kan kun fritages ved særskilt beslutning. Rammen i førnævnte retsakter sprænges navnlig, når aftaleparterne frasiger sig muligheden for en selvstændig fastsættelse af priser og forretningsbetingelser, eller når de forpligter sig til at undlade at levere til en aftager i et andet land eller endog til at forhindre sådanne leverancer, idet der i henhold til førnævnte retsakter ikke må lægges hindringer i vejen for grænseoverskridende leverancer. I henhold til disse bestemmelser er også klausuler, som hindrer videreforhandleren i frit at vælge sine kunder, principielt utilladelig.

18. De konkurrencebegrænsende forpligtelser, der i henhold til retsakterne falder ind under gruppefritagelsen, kan kun aftales for det tidsrum, aftalen gælder. Dette gælder blandt andet konkurrenceforbud, som pålægges leverandøren eller videreforhandleren.

D. Forpligtelser for videreforhandleren, der ikke er til hinder for anvendelse af gruppefritagelse (artikel 2, stk. 3)

19. De i denne bestemmelse som eksempler anførte forpligtelser begrænser ikke generelt konkurrencen. Det er derfor overladt til virksomhederne selv at afgøre, om de vil optage samtlige, flere eller kun enkelte af disse klausuler i deres aftaler. De nævnte forpligtelser må imidlertid ikke udformes eller anvendes på en sådan måde, at de antager karakter af forbudte konkurrencebegrænsninger. For at forebygge denne risiko er det i artikel 2, stk. 3, litra b) i forordning nr. 1984/83 fastsat, at kun forpligtelser til at aftage mindstemængder af de varer, for hvilke en eksklusiv købspligt er aftalt, kan tillades.

20. Som led i forpligtelsen til at iværksætte salgsfremmende foranstaltninger, navnlig at opretholde et salgsnet (artikel 2, stk. 3, litra c), i forordning nr. 1983/83 og artikel 2, stk. 3, litra d), i forordning nr. 1984/83), kan det pålægges videreforhandleren ikke at levere aftalevarerne til uegnede forhandlere. Sådanne aftaleklausuler er ubetænkelige, såfremt adgangen til salgsnettet bestemmes på grundlag af objektive og kvalitative kriterier, der vedrører forretningsindehaveren eller dennes personales faglige egnethed eller indretningen af forretningslokalet, og såfremt disse kriterier gælder i samme omfang for alle de pågældende forhandlere, og såfremt de reelt ikke anvendes diskriminerende. Salgssystemer, der ikke opfylder disse betingelser, omfattes ikke af gruppefritagelsen.

E. Gruppefritagelsens uanvendelighed på eksklusive aftaler mellem konkurrerende producenter (artikel 3, litra a) og b), artikel 4 og artikel 5)

21. Der kan ikke ske gruppefritagelse, såfremt aftaleparterne enten selv eller de med dem forbundne virksomheder er producenter, og såfremt de derudover fremstiller varer, der hører til samme varemarked, og endelig såfremt de indbyrdes træffer aftale om eneforhandling eller eksklusivt køb af netop disse varer. Til samme varemarked hører samme varer eller varer af samme art. De pågældende varer skal være indbyrdes substituerbare. Hvorvidt dette er tilfældet, skal vurderes ud fra et forbrugersynspunkt, hvorved der principielt under ét skal tages hensyn til varernes egenskaber, prisniveau og anvendelsesformål. I det enkelte tilfælde kan varer imidlertid alene på grundlag af deres egenskaber, prisniveau eller anvendelsesformål danne et særskilt marked. Dette gælder navnlig, når der har udviklet sig forbrugerpræferencer for disse varer. Anvendeligheden af de ovenfor nævnte bestemmelser er ikke afhængigt af, at aftaleparterne eller de med dem forbundne virksomheder har hovedsæde inden for det af EØS-aftalen omfattede område, eller at de allerede indbyrdes konkurrerer på de pågældende varer inden for eller uden for det af EØS-aftalen omfattede område.

22. Afvigende fra princippet om, at både gensidige og ensidige eksklusive købsaftaler mellem konkurrerende fabrikanter hver for sig skal undersøges med henblik på at fastslå deres forenelighed med artikel 53 i EØS-aftalen, bliver ensidige aftaler af ovenfor nævnte art omfattet af en gruppefritagelse, såfremt enten begge aftaleparter eller en af dem er virksomheder med en samlet årsomsætning, der ikke overstiger 100 mio. ECU (2) (artikel 3, litra b)). Årsomsætningen anvendes til måling af de deltagende virksomheders økonomiske betydning. Derfor er det den samlede omsætning, som aftaleparterne har opnået for alle varer og tjenesteydelser, og ikke blot for aftalevarerne, der skal lægges til grund. Moms og andre omsætningsafgifter tæller ikke med. Afgørende er den globale omsætning i den koncern, aftaleparten tilhører. Omsætningen mellem koncernvirksomhederne indbyrdes modregnes ikke (artikel 5, stk. 3).

23. Den samlede omsætning på 100 mio. ECU kan i to på hinanden følgende regnskabsår overskrides med indtil 10 %, uden at de deltagende virksomheder dermed mister fordelen ved anvendelsen af retsakterne. Gruppefritagelsen bortfalder ved udgangen af det andet regnskabsår, såfremt den samlede omsætning i de to forudgående år har udgjort mere end 220 mio. ECU (artikel 5, stk. 2).

F. Tilbagekaldelse af gruppefritagelse i konkrete tilfælde (artikel 6 i forordning nr. 1983/83 og artikel 14 i forordning nr. 1984/83)

24. Fordelen ved en gruppefritagelse kan kun bortfalde ved individuel beslutning, der træffes på grundlag af en procedure i henhold til kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. En sådan beslutning kan ikke have tilbagevirkende kraft. Den kan kobles sammmen med en individuel fritagelse på visse betingelser og med visse påbud, i yderste fald også med en konstatering af en overtrædelse og et pålæg om at bringe overtrædelsen til ophør.

G. (ingen tekst) (3)

25. (ingen tekst) (4)

H. Samordnet praksis (artikel 9 i forordning nr. 1983/83 og artikel 18 i forordning nr. 1984/83)

26. Formålet med de nævnte bestemmelser er at medtage eksklusive leverings- og købsbindinger, der ikke skyldes egentlige aftaler, men som alligevel efterleves af de deltagende virksomheder, i retsakternes gyldighedsområder.

III. Eneforhandlingsaftaler (forordning nr. 1983/83)

A. Eksklusiv leveringsforpligtelse (artikel 1)

27. Den eksklusive leveringsforpligtelse udelukker ikke, at leverandøren kan levere aftalevarerne til andre videreforhandlere, som i tilslutning hertil sælger disse varer i eneforhandlerens aftaleområde. Her gør det ingen forskel, om disse mellemhandlere er bosiddende inden for eller uden for aftaleområdet. Leverandøren overtræder ikke sin forpligtelse til eksklusivt at levere til eneforhandleren, såfremt han kun på anmodning leverer til andre videreforhandlere, der ønsker at afsætte aftalevarerne i aftaleområdet, og såfremt overgivelsen af varerne sker uden for dette område. Det er uden betydning, om videreforhandleren selv eller gennem en mellemmand, f.eks. en speditør, modtager varerne der. Sådanne leverancer er imidlertid kun tilladt, såfremt videreforhandleren og ikke leverandøren afholder omkostningerne ved transporter af varerne til aftaleområdet.

28. De til eneforhandleren leverede varer skal være bestemt til videresalg i aftaleområdet. Dette princip berører ikke eneforhandlerens ret til at videresælge aftalevarerne til kunder uden for sit aftaleområde, såfremt han modtager ordrer herpå. Leverandøren kan ganske vist i henhold til artikel 2, stk. 2, litra c), forbyde eneforhandleren at reklamere i andre områder, men kan ikke forbyde ham udførsel til disse områder.

29. En forpligtelse for eneforhandleren til kun at levere til bestemte aftagergrupper (f.eks. specialiserede detailhandlere), og at overlade det til andre videreforhandlere, som leverandøren har udpeget til dette formål, at levere til andre aftagergrupper, (f.eks. varehuse), er også uforenelig med forordning nr. 1983/83.

B. Konkurrenceforbud pålagt leverandøren (artikel 2, stk. 1)

30. Et aftalemæssigt forbud mod, at leverandøren i eneforhandlerens tildelte område leverer aftalevarerne til endelige forbrugere, behøver ikke at være absolut. Aftaleklausuler, som giver leverandøren ret til at levere til bestemte kunder - eventuelt mod betaling af en godtgørelse til eneforhandleren - er forenelige med gruppefritagelsen, såfremt de pågældende kunder ikke er videreforhandlere. Leverandørens ret til at forsyne endelige forbrugere, der er bosiddende i aftaleområdet, med aftalevarer uden for dette område berøres ikke. Situationen for de endelige forbrugere svarer for så vidt til mellemhandlernes situation (jf. punkt 27).

C. Gruppefritagelsens uanvendelighed ved absolut områdebeskyttelse (artikel 3, litra c) og d))

31. Aftalerparterne kan ikke påberåbe sig gruppefritagelsen ved aftaler, som sikrer eneforhandleren absolut områdebeskyttelse. I situationen, der nævnes i artikel 3, litra c), skal de enten sørge for, at aftalevarerne kan tilbydes inden for aftaleområdet af parallelimportører, eller at forbrugerne kan købe varerne uden for aftaleområdet, eventuelt uden for det af EØS-aftalen omfattede område, til de der normalt gældende priser og forretningsbetingelser. En alternativ leveringsmulighed efter bestemmelsen foreligger også, såfremt leverandøren er villig til at forsyne endelige forbrugere, der er bosiddende i aftaleområdet, med aftalevarer, såfremt de anmoder herom.

32. Bestemmelsen i artikel 3, litra d), beskytter først og fremmest mellemhandlernes og forbrugernes frihed til at skaffe sig aftalevarerne i andre EFTA-stater eller EF-medlemsstater. En hindring af indførsel fra tredjelande til det af EØS-aftalen omfattede område medfører kun fortabelse af retten til gruppefritagelse, såfremt der inden for det af EØS-aftalen omfattede område ikke eksisterer alternative forsyningsmuligheder. Et eksempel herpå er først og fremmest de tilfælde, hvor eneforhandlerens aftaleområde omfatter det af EØS-aftalen omfattede område eller størstedelen heraf.

33. Gruppefritagelsen bortfalder fra det tidspunkt, hvor en af aftaleparterne træffer foranstaltninger til at hindre parallelimport til aftaleområdet. Gruppefritagelsen anvendes principielt ikke på aftaler, hvor leverandøren over for eneforhandleren forpligter sig til at forhindre sine øvrige kunder i at levere til aftaleområdet. Dette gælder også, såfremt aftaleparterne udelukkende ønsker at forhindre indførsel til det af EØS-aftalen omfattede område fra tredjelande. Det er i denne forbindelse ikke afgørende, om der inden for det af EØS-aftalen omfattede område findes alternative forsyningsmuligheder, for gruppefritagelsen er uanvendelig som følge af, at aftalen indeholder konkurrencebegrænsende forpligtelser, der ikke omfattes af artikel 2, stk. 1.

IV. Eksklusive købsaftaler (forordning nr. 1984/83)

A. Retsaktens struktur

34. Retsaktens afsnit I indeholder almindelige bestemmelser om eksklusive købsaftaler og afsnit II og III særlige bestemmelser vedrørende aftaler om levering af øl og om tankstationer. For sådanne aftaler gælder kun de særlige bestemmelser, som imidlertid til dels henviser til de almindelige bestemmelser (artikel 9 og artikel 13). Ifølge artikel 17 må aftalerne ikke være omfattet af såvel afsnit I som II eller III, såfremt de indgås af de samme virksomheder eller koncerner. For at hindre enhver omgåelse af de særlige bestemmelser vedrørende aftaler om levering af øl og om tankstationer er det endvidere fastsat, at bestemmelserne vedrørende eneforhandling af varer ikke gælder for aftaler, der er indgået med henblik på videresalg af drikkevarer fra restauranter eller olieprodukter fra tankstationer (artikel 8 i forordning nr. 1983/83).

B. Eksklusiv købspligt (artikel 1)

35. Retsakten omfatter kun aftaler, hvorved videreforhandleren forpligter sig til at købe alle de aftalevarer, han har brug for, hos den anden aftalepart. Gælder købspligten kun en del af disse varer, kan der ikke opnås gruppefritagelse. Aftalebestemmelser, som giver videreforhandleren mulighed for at købe de pågældende varer hos andre leverandører, såfremt disse tilbyder dem til lavere priser og på gunstigere vilkår end aftaleparten, er ikke nogen hindring for gruppefritagelse. Det samme gælder for aftalebestemmelser, som fritager videreforhandleren for den eksklusive købspligt i tilfælde af, at hans aftalepart ikke er leveringsdygtig.

36. Aftalevarerne skal specificeres i aftalen med mærke eller særlig benævnelse. Kun på denne måde bliver det muligt at sondre tilstrækkeligt klart mellem videreforhandlerens eksklusive købspligt (artikel 1) og forbuddet mod at fremstille eller forhandle varer, som konkurrerer med aftalevarerne (artikel 2, stk. 2).

C. Konkurrenceforbud pålagt leverandøren (artikel 2, stk. 1)

37. Denne bestemmelse giver videreforhandleren mulighed for inden for sit hovedafsætningsområde at beskytte sig mod direkte konkurrence fra leverandørens side. Videreforhandlerens hovedafsætningsområde bestemmes af hans normale forretningsvirksomhed. Det kan være nærmere angivet i aftalen. Det kan dog ikke forbydes medkontrahenten hverken at levere til forhandlere, som får aftalevarerne leveret uden for dette område for derefter at videresælge dem til dette område, eller at indgå aftale med andre videreforhandlere inden for samme område.

D. Grænser for gruppefritagelse (artikel 3, litra c) og d))

38. I henhold til artikel 3, litra c), kan der indgås aftale om eksklusiv købsforpligtelse for en enkelt vare eller for flere varer, i sidstnævnte tilfælde skal der bestå en forbindelse mellem de pågældende varer, som medfører, at de må anses for at høre til samme varesortiment. Denne forbindelse kan fremgå af tekniske årsager (f.eks. maskine, tilbehør, reservedele), af kommercielle årsager (eksempel: flere produkter, som anvendes til samme formål) eller af almindelig handelspraksis (forskellige varer, der normalt sælges sammen). I sidstnævnte tilfælde er det sædvanen i forhandlerleddet på det pågældende marked, der er afgørende, og der skal tages hensyn til samtlige forhandlere, der kan komme i betragtning, og ikke blot til bestemte former for forhandling. Eksklusive købsforpligtelser, der vedrører ikke-forbundne varer, kan kun fritages fra kartelforbuddet, når der i den konkrete sag er truffet afgørelse herom.

39. I henhold til artikel 3, litra d), er eksklusive købsforpligtelser på ubestemt tid ikke omfattet af gruppefritagelsen. Aftaler, der er indgået for et bestemt tidsrum, men som forlænges automatisk, såfremt de ikke opsiges, betragtes som værende indgået på ubestemt tid.

V. Aftaler om levering af øl (afsnit II i forordning nr. 1984/83)

A. Eksklusiv købsforpligtelse (artikel 6)

40. De ølsorter og andre drikkevarer, som er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, skal specificeres i aftalen med angivelse af mærke eller særlig benævnelse. Der kan kun pålægges videreforhandleren en eksklusiv købsforpligtelse for de drikkevarer, leverandøren fører ved aftalens ikrafttræden, og kun forudsat, at disse leveres i fornøden mægnde med tilstrækkeligt regelmæssige og korte intervaller samt til priser og på betingelser, der tillader normalt videresalg til forbrugerne. Ved enhver udvidelse af en eksklusiv købsforpligtelse til at omfatte drikkevarer, der ikke er nævnt i aftalen, skal der indgås en yderligere aftale, som også skal opfylde kravene i afsnit II i forordning nr. 1984/83. Ændringer i mærke eller særlig benævnelse på en i øvrigt uændret drikkevare anses ikke som en sådan udvidelse af den eksklusive købsforpligtelse.

41. Der kan indgås aftale om eksklusiv købsforpligtelse for en eller flere restauranter, som ved aftalens ikrafttrædelse drives af videreforhandleren. Disse restauranter skal med angivelse af navn og beliggenhed være nævnt i aftalen. Ved enhver udvidelse af den eksklusive købsforpligtelse til at omfatte andre restauranter skal der indgås en yderligere aftale, som også skal opfylde kravene i afsnit II i forordning nr. 1984/83.

42. Begrebet restaurant omfatter alle former for udskænkningsvirksomhed. Udskænkning af drikkevarer i private klubber sidestilles med videreforhandling i offentligt tilgængelige restauranter. Eksklusive købeforpligtelser indgået mellem leverandører og indehavere af drikkevareforretninger uden udskænkningsbevilling (off-licence-shops) er omfattet af bestemmelserne i afsnit I i forordning nr. 1984/83.

43. Ved særlige økonomiske eller finansielle fordele forstås fordele, som går ud over videreforhandlerens normale kontraktinteresse. Bemærkningerne i 13. betragtning i denne forordning er blot eksempler herpå. Om leverandøren giver videreforhandleren særlige fordele, afhænger i særdeleshed af arten, omfanget og varigheden af aftaleparternes ydelser. I tvivlstilfælde træffes afgørelsen ud fra en vurdering af, hvad der er almindelig sædvane.

44. Videreforhandleren kan indgå eksklusive købsaftaler såvel med en producent af en bestemt ølsort som med en grossist, der handler med andre ølsorter og/eller andre drikkevarer. Begge aftaler kan sammenfattes i et enkelt aftalekompleks. Artikel 6 dækker også tilfælde, hvor grossisten udøver flere funktioner samtidig, idet han indgår den første aftale på ølproducentens vegne, den anden på egen vegne, og besørger leveringen af samtlige drikkevarer. Aftaleforholdet mellem ølproducent og grossist er ikke omfattet af bestemmelserne i afsnit II.

45. Ifølge artikel 6, stk. 2, omfatter gruppefritagelse også tilfælde, hvor leverandøren stiller finansielle eller andre ydelser til rådighed for husejeren i forbindelse med indretningen af en restaurant, og husejeren som modydelse herfor pålægger køberen eller forpagteren af restauranten en eksklusiv købspligt til fordel for leverandøren. Et sådant tilfælde svarer i økonomisk henseende til, at indehaveren af en restaurant pålægger sin efterfølger en af ham indgået forpligtelse, hvilket principielt er tilladt i henhold til artikel 8, stk. 1, litra e).

B. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 7)

46. Listen over de forpligtelser, der er tilladt i henhold til artikel 7, er udtømmende. Hvis der pålægges videreforhandleren yderligere konkurrencebegrænsende forpligtelser, bortfalder gruppefritagelsen for hele den eksklusive købsaftale.

47. Forpligtelsen i henhold til stk. 1, litra a), gælder kun, hvis leverandøren ligger inde med en så stor mængde af de i aftalen anførte ølsorter og andre drikkevarer, som er genstand for købspligten, at den ifølge videreforhandlerens vurdering forventede efterspørgsel kan dækkes.

48. Andre ølsorter kan videreforhandleren ifølge stk. 1, litra b), tilbyde fra fad, såfremt aftaleparten allerede tidligere stiltiende har accepteret dette. I de øvrige tilfælde må videreforhandlerens udskænkning af sådant andet øl være begrundet i tilstrækkelig efterspørgsel fra forbrugerne. Efterspørgslen kan under alle omstændigheder anses for tilstrækkelig, hvis den kan tilfredsstilles, uden at afsætningen af de ølsorter, der er opregnet i den eksklusive købsaftale, falder. Den er afgjort ikke tilstrækkelig, hvis udskænkningen af fadøl, som restauranterne optager i deres varesortiment, strækker sig over en så lang periode, at en forringelse af øllets kvalitet må befrygtes. Det er op til videreforhandleren at anslå kundernes forventede efterspørgsel efter andre ølsorter. Til gengæld bærer han risikoen for forkerte prognoser.

49. Bestemmelsen i stk. 1, litra c), skal ikke blot sikre, at der er mulighed for at reklamere for de af andre virksomheder end medkontrahenten leverede varer i det til enhver tid krævede minimumsomfang. Reklameringen for sådanne varer skal desuden svare til deres relative betydning i forhold til de konkurrerende varer fra den leverandør, med hvilken den eksklusive købsaftale er indgået. Det er ikke tilladt at udelukke eller i urimeligt omfang at hindre reklamering for nye varer, der er optaget i restauranternes varesortiment.

50. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at de betegnelser på ølsorter, der sædvanligvis anvendes i samhandelen mellem staterne og inden for de enkelte EFTA-stater og EF-medlemsstater, kan danne et brugbart udgangspunkt for fortolkningen af artikel 7, stk. 2. Afgørende er dog de alternative kriterier, der er anført i selve bestemmelserne. Spørgsmålet om, hvorvidt de to ølsorter adskiller sig klart fra hinanden i henseende til deres sammensætning, udseende eller smag, afgøres i tvivlstilfælde på grundlag af den handelssædvane, der er ågældende på det sted, hvor restauranten er beliggende. Det står de involverede virksomheder frit for at lade dette spørgsmål besvare af en sagkyndig, som virksomhederne udpeger i fællesskab.

C. Udelukkelse af gruppefritagelse (artikel 8)

51. Der må kun foretages de i artikel 6 og 7 anførte begrænsninger i videreforhandlerens ret til at få leveret drikkevarer fra andre leverandører. For levering af andre varer end drikkevarer og ligeledes for tjenesteydelser, i det omfang de ikke står i direkte forbindelse med medkontrahentens levering af drikkevarer, gælder princippet om frit valg af leverandør. Retten til gruppefritagelse fortabes i henhold til artikel 8, stk. 1, litra a) og b), hvis medkontrahenten, en med denne forbundet virksomhed eller en hvilken som helst anden virksomhed, som handler på medkontrahentens foranledning eller i indforståelse med denne, på nogen måde hindrer videreforhandleren i at udøve denne ret. Disse bestemmelser gælder, uanset om videreforhandlerens frihed indskrænkes gennem en aftale eller uforbindende indbyrdes forståelse, gennem økonomisk pression eller konkrete foranstaltninger.

52. Aftalen kan indeholde bestemmelse om, at opstilling af spilleautomater i forpagtede restauranter kræver godkendelse fra restaurantens ejer. Denne kan nægte godkendelse af årsager, der vedrører restaurantens stil, eller begrænse den til kun at omfatte bestemte typer spilleautomater. Derimod er den praksis, der anvendes af mange restaurantejere, og som går ud på kun at tillade indgåelse af aftaler om opstilling af spilleautomater med bestemte, af dem anbefalede virksomheder, principielt uforenelig med forordning nr. 1984/83, medmindre udvælgelsen sker på grundlag af objektive kvalitetskriterier, der er de samme for alle potentielle leverandører af sådant udstyr, og som bringes i anvendelse på en ikke-diskriminerende måde. Disse kriterier kan være baseret på virksomhedens og personalets pålidelighed og kvaliteten af de tjenesteydelser, den tilbyder. Leverandøren må ikke hindre restaurantforpagteren i at købe spilleautomater i stedet for at leje dem.

53. Den begrænsning af aftalens varighed, der er indholdt i artikel 8, stk. 1, litra c) og d), berører ikke aftaleparternes ret til at forny aftalen på de betingelser, der er anført i afsnit II i forordning nr. 1984/83.

54. Ved fortolkningen af artikel 8, stk. 2, litra b), skal der tages hensyn til formålet med EØS-aftalens konkurrenceregler samt til de almindelige retsprincipper, ifølge hvilke aftaleparterne skal udøve deres rettigheder i god tro.

55. Spørgsmålet om, hvorvidt en anden virksomhed tilbyder bestemte drikkevarer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse - jf. bestemmelsens første led - på mere fordelagtige vilkår end medkontrahenten, må først og fremmest afgøres på grundlag af en sammenligning af priserne. Alle faktorer, der har indflydelse på prisen, skal her tages i betragtning. Er der tale om et mere fordelagtigt tilbud, og ønsker forpagteren at antage det, skal han øjeblikkeligt underrette medkontrahenten herom, således at denne får lejlighed til at gå ind på de vilkår, den anden virksomhed tilbyder. Nægter medkontrahenten dette, eller undlader han at give forpagteren hurtig meddelelse om sin beslutning, er denne berettiget til at få leveret de pågældende drikkevarer fra den anden virksomhed. EFTA-Tilsynsmyndigheden sikrer, at udøvelse af retten til at tilpasse sine priser ikke er ensbetydende med, at bryggerier og grossister derved gør det betydeligt vanskeligere for andre leverandører at få adgang til markedet.

56. Forpagterens ret - jf. bestemmelsens andet led - til at få leveret drikkevarer af et andet mærke eller med anden særlig benævnelse fra en anden virksomhed består kun, når medkontrahenten ikke tilbyder disse drikkevarer. I så fald har forpagteren ikke pligt til at underrette medkontrahenten om sin hensigt.

57. I henhold til artikel 9 i forbindelse med artikel 2, stk. 3, litra b), kan der pålægges forpagteren pligt til at aftage mindstemængder, men denne forpligtelse må vige for de rettigheder, han har i henhold til artikel 8, stk. 2, litra b), for så vidt som dette er nødvendigt for, at give ham mulighed for fuldt ud at udøve disse rettigheder.

VI. Aftaler om tankstationer (afsnit III i forordning nr. 1984/83)

A. Eksklusiv købsforpligtelse (artikel 10)

58. Den eksklusive købsforpligtelse kan vedrøre enten brændstoffer til motorkøretøjer (f.eks. benzin, dieselolie, LPG, kerosen) alene eller brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer (f.eks. fyringsolie, flaskegas, paraffin). Der må imidlertid altid være tale om olieprodukter.

59. De brændstoffer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, skal være bestemt til brug i motordrevne køretøjer eller sø- eller luftfartøjer. Begrebet tankstation skal i overensstemmelse hermed fortolkes bredt.

60. Forordning nr. 1984/83 finder anvendelse på tankstationer ved offentlig vej og tankanlæg på private grunde, som ikke er åbne for almindelig færdsel.

B. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 11)

61. I henhold til artikel 11, litra b), kan der kun pålægges videreforhandleren forbud mod at benytte smøremidler og andre lignende olieprodukter leveret af andre virksomheder. Denne bestemmelse vedrører således vedligeholdelse af motorkøretøjer, altså videreforhandlerens tjenesteydelsesvirksomhed. Den indskrænker ikke videreforhandlerens frihed til at få leveret disse produkter fra andre virksomheder med henblik på videresalg i tankstationen. Ved andre lignende olieprodukter forstås f.eks. tilsætningsstoffer og bremsevæsker.

62. Med hensyn til fortolkning af artikel 11, litra c), kan de under punkt 49 anførte bemærkninger anvendes analogt.

C. Udelukkelse af gruppefritagelse (artikel 12)

63. Grundtanken bag denne bestemmelse er den samme som i artikel 8, stk. 1, litra a), b), d) og e), og stk. 2, litra a).

Der henvises derfor til bemærkningerne under punkt 51 og 53.

(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.

(2) I denne meddelelse betyder »ecu« den europæiske møntenhed som fastlagt ved Rådets forordning (EØF) nr. 3180/78. Værdien af ecu offentliggøres dagligt i De Europæiske Fællesskabers Tidende, C-udgaven.

(3) Litra G har ingen tekst, eftersom det i de tilsvarende EF-meddelelser omhandler artikel 7 i forordning (EØF) nr. 1983/83 og artikel 15 i forordning (EØF) nr. 1984/83, der som anført i bilag XIV til EØS-aftalen ikke finder anvendelse.

(4) Se note 2.

BILAG IV

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE DEN I PUNKT 4 BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKT (KOMMISSIONENS FORORDNING (EØF) Nr. 123/85) OM ANVENDELSE AF EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 3, KATEGORIER AF SALGS- OG SERVICEAFTALER VEDRØRENDE MOTORKØRETØJER

A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).

B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.

C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og D