DA Den Europæiske Unions Tidende C 362/1

Meddelelse Fra EFTA-Tilsynsmyndigheden — Retningslinjer for vertikale begrænsninger

2012/C 362/01

INDHOLDSFORTEGNELSE

Punkt Side I. INDLEDNING 1-7 3 1. Formålet med retningslinjerne 1-4 3 2. Anvendelse af artikel 53 på vertikale aftaler 5-7 4 II. VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER IND UNDER ARTIKEL 53, STK. 1 8-22 4 1. Bagatelaftaler og små og mellemstore virksomheder 8-11 4 2. Agentaftaler 12-21 5 2.1 Definition af agentaftaler 12-17 5 2.2 Anvendelse af artikel 53, stk. 1, på agentaftaler 18-21 7 3. Underleveranceaftaler 22 8 III. GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSE 23-73 8 1. Legalitetsformodning efter gruppefritagelsen 23 8 2. Gruppefritagelsens anvendelsesområde 24-46 8 2.1 Definition af vertikale aftaler 24-26 8 2.2 Vertikale aftaler mellem konkurrenter 27-28 10 2.3 Sammenslutninger af detailhandlere 29-30 10 2.4 Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (IP) 31-45 11 2.5 Forholdet til andre gruppefritagelser 46 14 3. Alvorlige begrænsninger efter gruppefritagelsen 47-59 14 4. Alvorlige salgsbegrænsninger, som i individuelle tilfælde kan falde uden for rammerne af artikel 53, stk. 1, eller opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3 60-64 19 5. Alvorlige begrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagelsen 65-69 20 6. Udskillelse 70-71 21 7. Distribution af flere produkter via samme distributionssystem 72-73 21 IV. GRUPPEFRITAGELSENS INDDRAGELSE OG UANVENDELIGHED 74-85 21 1. Inddragelse 74-78 21 2. Undladelse af at anvende gruppefritagelsen 79-85 22 V. MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MARKEDSANDELE 86-95 23 1. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 86 23 2. Det relevante marked for beregning af markedsandelstærsklen på 30 % efter gruppefritagelsen 87-92 24 3. Beregning af markedsandele efter gruppefritagelsen 93-95 25 VI. HÅNDHÆVELSE AF REGLERNE I KONKRETE TILFÆLDE 96-229 25 1. Analysegrundlaget 96-127 25 1.1. Negative virkninger af vertikale begrænsninger 100-105 27 1.2. Positive virkninger af vertikale begrænsninger 106-109 28 1.3. Analysemetoder 110-127 30 1.3.1. Relevante faktorer for vurderingen efter artikel 53, stk. 1 111-121 31 1.3.2. Relevante faktorer for vurderingen efter artikel 53, stk. 3 122-127 33 2. Analyse af bestemte former for vertikale begrænsninger 128-229 34 2.1. Mærkeeksklusivitet 129-150 34 2.2. Eneforhandling 151-167 38 2.3. Eksklusiv kundetildeling 168-173 42 2.4. Selektiv distribution 174-188 43 2.5. Franchiseaftaler 189-191 47 2.6. Eksklusiv levering 192-202 48 2.7. Distributionsvederlag 203-208 50 2.8. Aftaler om kategoristyring 209-213 51 2.9. Kombinationsklausuler 214-222 52 2.10. Detailprisbinding 223-229 54

A. Denne meddelelse offentliggøres i henhold til reglerne i aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS-aftalen) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (tilsyns- og domstolsaftalen).

B. Europa-Kommissionen har udsendt en meddelelse med titlen "Retningslinjer for vertikale begrænsninger" (1). Denne ikke-bindende retsakt redegør for de principper, Europa-Kommissionen lægger til grund ved vurderingen af vertikale aftaler efter artikel 101 i TEUF.

C. EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at den ovennævnte meddelelse er relevant for EØS. For at bevare lige konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS' konkurrenceregler overalt inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde udsender EFTA-Tilsynsmyndigheden derfor med hjemmel i tilsyns- og domstolsaftalens artikel 5, stk. 2, litra b), nærværende meddelelse. Den agter at følge de principper og regler, der opstilles i denne meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler i en konkret sag.

D. Denne meddelelse erstatter Tilsynsmyndighedens tidligere meddelelse med titlen "Retningslinjer for vertikale begrænsninger" (2).

I. INDLEDNING

1. Formålet med retningslinjerne

1) I disse retningslinjer fastsættes principperne for vurdering af vertikale aftaler efter artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ("EØS-aftalen"). Begrebet vertikale aftaler er defineret i artikel 1, stk. 1, litra a), i den akt, der henvises til i punkt 2 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (3) (herefter "gruppefritagelsen") (se punkt 24)-46)). Disse retningslinjer er ikke til hinder for en eventuel samtidig anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 (herefter "artikel 54") på vertikale aftaler. Retningslinjerne er struktureret på følgende måde: — afsnit II (punkt 8)-22)) beskriver de vertikale aftaler, der normalt ikke falder ind under artikel 53, stk. 1 — afsnit III (punkt 23)-73)) redegør for betingelserne for gruppefritagelsens anvendelse — afsnit IV (punkt 74)-85)) redegør for principperne for inddragelse af gruppefritagelsen og undladelse af at anvende den — afsnit V (punkt 86)-95)) giver retningslinjer for afgrænsning af det relevante marked og beregning af markedsandele — afsnit VI (punkt 96)-229)) beskriver EFTA-Tilsynsmyndighedens generelle analysegrundlag og dens håndhævelsespolitik i konkrete sager vedrørende vertikale aftaler.

2) Analysen efter disse retningslinjer finder anvendelse på både varer og tjenester, selv om visse vertikale begrænsninger fortrinsvis anvendes inden for varedistribution. Der kan også indgås vertikale aftaler både om mellemprodukter og færdigprodukter og -tjenesteydelser. Medmindre andet er anført, gælder analysen og argumenterne i disse retningslinjer for alle typer varer og tjenesteydelser og alle omsætningsled. Udtrykket "produkter" omfatter altså både varer og tjenesteydelser. Udtrykkene "leverandør" og "køber" anvendes for alle omsætningsled. Gruppefritagelsen og disse retningslinjer gælder ikke for aftaler med endelige forbrugere, der ikke er virksomheder, eftersom artikel 53 kun finder anvendelse på aftaler mellem virksomheder.

3) Med udsendelsen af disse retningslinjer har EFTA-Tilsynsmyndigheden ønsket at gøre det lettere for virksomhederne selv at foretage en vurdering af deres vertikale aftaler i henhold til EØS-aftalens konkurrenceregler. De kriterier, der opstilles i disse retningslinjer, må ikke anvendes rent mekanisk, men skal anvendes i lyset af de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. Hver sag skal vurderes på grundlag af dens konkrete omstændigheder.

4) Disse retningslinjer har ingen virkninger for EFTA-Domstolens retspraksis i relation til anvendelsen af artikel 53 på vertikale aftaler eller for Den Europæiske Unions Rets og Domstols retspraksis i relation til anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 og EUF-traktatens artikel 101 på vertikale aftaler. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil fortsat holde opsyn med, hvordan gruppefritagelsen og retningslinjerne fungerer, på grundlag af oplysninger om markedet fra interesserede parter og nationale konkurrencemyndigheder og vil eventuelt revidere denne meddelelse i lyset af den fremtidige udvikling og sine erfaringer.

2. Anvendelse af artikel 53 på vertikale aftaler

5) Artikel 53 finder anvendelse på vertikale aftaler, der kan påvirke samhandelen mellem kontraherende parter, og som hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen (i det følgende benævnt "vertikale begrænsninger") (4). Artikel 53 giver et retsgrundlag for vurderingen af vertikale begrænsninger, som tager hensyn til sondringen mellem konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger: Artikel 53, stk. 1, indeholder et forbud mod de aftaler, der mærkbart begrænser eller fordrejer konkurrencen, mens artikel 53, stk. 3, fritager de aftaler, der er forbundet med tilstrækkelige fordele til, at de konkurrenceskadelige virkninger opvejes, fra dette forbud (5).

6) For de fleste vertikale begrænsningers vedkommende kan der kun opstå konkurrenceproblemer, hvis der i et eller flere led ikke er en tilstrækkelig konkurrence, dvs. hvis der er en vis markedsstyrke i enten leverandørleddet eller køberleddet eller i begge led. Vertikale begrænsninger er normalt mindre skadelige end horisontale begrænsninger, og de kan give betydelige muligheder for effektivitetsgevinster.

7) Formålet med artikel 53 er at sikre, at virksomhederne ikke indgår aftaler - i denne sammenhæng vertikale aftaler - med det formål at begrænse konkurrencen på markedet til skade for forbrugerne. Vurdering af vertikale begrænsninger har også betydning i relation til det mere overordnede mål om et integreret område omfattet af EØS-aftalen. Markedsintegration virker fremmende for konkurrencen inden for EØS. Når det er lykkedes at få afskaffet de statslige barrierer mellem de kontraherende parter, bør virksomhederne derfor ikke kunne genindføre dem.

II. VERTIKALE AFTALER, DER NORMALT IKKE FALDER IND UNDER ARTIKEL 53, STK. 1

1. Bagatelaftaler og små og mellemstore virksomheder

8) Aftaler, der ikke kan påvirke handelen mellem kontraherende parter mærkbart eller begrænse konkurrencen mærkbart, hvad enten det er tilsigtet eller en konsekvens, falder ikke ind under artikel 53, stk. 1. Gruppefritagelsen finder kun anvendelse på aftaler, der falder ind under artikel 53, stk. 1. Disse retningslinjer har ingen indvirkning på anvendelsen af EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, (bagatelaftaler) (6) eller fremtidige bagatelmeddelelser.

9) Med forbehold af de betingelser, der i bagatelmeddelelsen er fastsat angående alvorlige begrænsninger og kumulative virkninger, anses vertikale aftaler mellem virksomheder, der ikke har en markedsandel på over 15 % på det relevante marked, normalt for ikke at falde ind under artikel 53, stk. 1 (7). Der gælder ikke nogen formodning om, at vertikale aftaler mellem virksomheder med en markedsandel på over 15 % automatisk er i strid med artikel 53, stk. 1. Aftaler mellem virksomheder med en større markedsandel end de 15 % har ikke nødvendigvis nogen mærkbar indvirkning på handelen mellem kontraherende parter og medfører heller ikke nødvendigvis nogen mærkbar konkurrencebegrænsning (8). Sådanne aftaler skal vurderes i deres retlige og økonomiske sammenhæng. Kriterierne for vurdering af konkrete aftaler er anført i nr. 96-229.

10) Aftaler, der indeholder de alvorlige begrænsninger, der henvises til i bagatelmeddelelsen, kan falde ind under artikel 53, stk. 1, selv om tærsklen på 15 % ikke er overskredet, forudsat at handelen mellem kontraherende parter og konkurrenceforholdene påvirkes mærkbart. Der henvises i denne forbindelse til EFTA-Domstolens og EU-Domstolens og Rettens retspraksis på området (9). Der henvises også til, at det kan være nødvendigt at vurdere både de positive og de negative virkninger af alvorlige konkurrencebegrænsninger, jf. punkt 47) i disse retningslinjer.

11) Medmindre der er tale om kumulative virkninger og alvorlige begrænsninger, er det endvidere EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at vertikale aftaler mellem små og mellemstore virksomheder som defineret i bilaget til Kommissionens henstilling af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (10) sjældent mærkbart vil kunne påvirke handelen mellem kontraherende parter eller mærkbart begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 1, og derfor normalt ikke falder ind under artikel 53, stk. 1. I tilfælde hvor sådanne aftaler alligevel opfylder betingelserne for anvendelse af artikel 53, stk. 1, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden normalt ikke indlede en procedure, idet der ikke foreligger en tilstrækkelig EØS-interesse, medmindre disse virksomheder tilsammen eller hver især indtager en dominerende stilling på en væsentlig del af det af EØS-aftalen omfattede område.

2. Agentaftaler

2.1 Definition af agentaftaler

12) En agent er en juridisk eller fysisk person, der bemyndiges til på en anden persons (agenturgiverens) vegne enten i agentens eget navn eller i agenturgivers navn at forhandle og/eller indgå kontrakter om: — agenturgivers køb af varer eller tjenester, eller — salg af varer eller tjenester, der leveres af agenturgiver.

13) Den afgørende faktor for, om der i relation til artikel 53, stk. 1, er tale om en agentaftale, er den økonomiske eller kommercielle risiko, der påhviler agenten i forbindelse med den virksomhed, hvortil han er blevet udpeget som agent af agenturgiver (11). I denne forbindelse er det ikke relevant for vurderingen, om agenten handler for én eller flere agenturgivere. Det har heller ingen større betydning, hvad parterne kalder deres aftale, eller hvordan den betegnes i national lovgivning.

14) Der er tre typer økonomiske eller kommercielle risici, som er afgørende for, hvorvidt der i relation til artikel 53, stk. 1, reelt er tale om en agentaftale. For det første er der de kontraktspecifikke risici, der er direkte forbundet med de kontrakter, som agenten indgår og/eller forhandler på agenturgivers vegne, f.eks. risici i forbindelse med finansiering af lagre. For det andet er der risiciene i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Der er her tale om investeringer, der særligt er nødvendige for den type virksomhed, som agenten af agenturgiver er blevet udpeget til at udøve, dvs. nødvendige for at agenten kan indgå og/eller forhandle den pågældende type kontrakter. Sådanne investeringer er normalt irreversible ("sunk costs"), såfremt de ikke kan anvendes til andre aktiviteter eller alene kan sælges med betydeligt tab i det tilfælde, at den pågældende virksomhed opgives. For det tredje er der risici i forbindelse med andre aktiviteter på det samme produktmarked, når agenturgiveren forlanger, at agenten varetager sådanne aktiviteter - ikke som agent på agenturgiverens vegne, men for egen regning.

15) I relation til artikel 53, stk. 1, vil aftalen være at betragte som en agentaftale, hvis agenten ikke eller kun i ubetydeligt omfang bærer nogen risiko i relation til de kontrakter, der indgås og/eller forhandles på agenturgivers vegne, i relation til markedsspecifikke investeringer vedrørende det pågældende aktivitetsområde og med hensyn til andre aktiviteter, som agenturgiveren forlanger varetaget på det samme produktmarked. Risici, som er knyttet til selve den virksomhed, der består i at optræde som agent i almindelighed, og som f.eks. beror på, at agentens indkomst afhænger af, hvor godt han udfører sit arbejde som agent, eller på generelle investeringer i f.eks. lokaler eller personale, er imidlertid ikke relevant for denne vurdering.

16) I relation til artikel 53, stk. 1, vil en aftale således normalt blive betragtet som en agentaftale, når agenten ikke har ejendomsretten til de købte eller solgte aftalevarer eller ikke selv leverer aftalevarerne, og når agenten a) ikke bidrager til dækning af omkostningerne ved levering/køb af aftalevarerne eller -tjenesterne, herunder omkostninger ved transport af varerne. Dette udelukker ikke agenten fra at udføre transporten, hvis omkostningerne derved dækkes af agenturgiver b) ikke for egen regning og risiko lagerfører kontraktvarerne, inklusive omkostningerne ved finansiering af og tab på lagre, og omkostningsfrit kan returnere usolgte varer til agenturgiver, medmindre agenten er ansvarlig for fejl (f.eks. ved ikke at overholde rimelige sikkerhedsforanstaltninger for at undgå tab af lagre) c) ikke påtager sig ansvaret over for tredjemand for skade, der forvoldes af det solgte produkt (produktansvar), medmindre han som agent er ansvarlig for sådanne fejl d) ikke påtager sig ansvaret for kundernes manglende opfyldelse af kontrakten, med undtagelse af fortabelse af agentens provision, medmindre agenten er ansvarlig for fejl (f.eks. ved at undlade at træffe rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstaltninger eller indberette tyveri til agenturgiver eller politiet eller videregive alle tilgængelige oplysninger om kundens finansielle soliditet til agenturgiver) e) ikke, hverken direkte eller indirekte, er forpligtet til at investere i salgsfremmende foranstaltninger, f.eks. ved at bidrage til agenturgivers reklamebudgetter f) ikke foretager markedsspecifikke investeringer i udstyr, lokaler eller uddannelse af personale, som f.eks. en benzinopbevaringstank i forbindelse med detailsalg af benzin eller særligt software til en forsikringsagents salg af forsikringspolicer, uden at blive holdt fuldt skadesløs af agenturgiver, g) ikke udøver andre aktiviteter på det samme produktmarked på agenturgivers forlangende uden at blive holdt fuldt skadesløs af agenturgiver.

17) Denne liste er ikke udtømmende. Men når agenten påtager sig en eller flere af de risici eller omkostninger, der er nævnt i punkt 14), 15) og 16), vil aftalen mellem agenten og agenturgiveren ikke blive betragtet som en agentaftale. Risikospørgsmålet må vurderes fra sag til sag og ud fra de økonomiske realiteter frem for den juridiske form. Af praktiske grunde vil risikoanalysen ofte starte med en vurdering af de aftalespecifikke risici. Hvis agenten har aftalespecifikke risici, er det tilstrækkeligt til at drage den konklusion, at agenten er en uafhængig distributør. Har agenten derimod ingen aftalespecifikke risici, er det nødvendigt at fortsætte analysen med en vurdering af risiciene i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Hvis agenten ikke har nogen aftalespecifikke risici eller risici i forbindelse med markedsspecifikke investeringer, kan det endelig blive nødvendigt at vurdere risici i forbindelse med andre aktiviteter, det kræves, agenten udfører på det samme produktmarked.

2.2 Anvendelse af artikel 53, stk. 1, på agentaftaler

18) For de agentaftaler, der nærmere er afgrænset i afsnit 2.1, gælder det, at agentens købs- eller salgsopgaver udgør en del af agenturgiverens virksomhed. Eftersom det er agenturgiveren, der bærer den kommercielle og finansielle risiko ved køb og salg af aftalevarerne, falder alle forpligtelser pålagt agenten i forbindelse med de kontrakter, vedkommende forhandler eller indgår på vegne af agenturgiveren, uden for artikel 53, stk. 1. Følgende forpligtelser påhvilende agenten vil normalt blive anset for at indgå som en integreret del af agentaftalen, da de alle vedrører agenturgivers muligheder for at bestemme omfanget af agentens virksomhed i forbindelse med aftalevarerne eller -tjenesteydelserne, hvilket er afgørende, hvis agenturgiver bærer risiciene og derfor må være i stand til at fastlægge forretningsstrategien: a) begrænsninger med hensyn til det område, hvor agenten kan sælge disse varer eller tjenester b) begrænsninger med hensyn til, hvilke kunder agenten må sælge disse varer eller tjenester til c) den pris og de betingelser, agenten skal anvende ved salg eller køb af disse varer eller tjenester.

19) Ud over bestemmelser om vilkårene for agentens salg eller køb af aftalevarer på agenturgivers vegne indeholder agentaftaler ofte bestemmelser om forholdet mellem agenten og agenturgiver. De kan bl.a. indeholde en bestemmelse om, at agenturgiver ikke må udpege andre agenter i relation til en bestemt transaktionstype eller kundegruppe eller et bestemt område (eneagentur), og/eller en bestemmelse om, at agenten ikke må optræde som agent eller forhandler for virksomheder, der konkurrerer med agenturgiver (konkurrenceklausuler). Eftersom agentens virksomhed er selvstændig i forhold til agenturgiverens, kan bestemmelser angående forholdet mellem agenten og agenturgiveren være i strid med artikel 53, stk. 1. Bestemmelser om eneagentur vil normalt ikke have konkurrencebegrænsende virkninger. Konkurrenceklausuler i form af forbud mod at købe eller sælge andre mærker eller forbud mod konkurrence efter aftalens ophør, påvirker konkurrencen mellem forskellige mærker (interbrandkonkurrencen) og kan være i strid med artikel 53, stk. 1, hvis de medfører eller bidrager til en (kumulativ) afskærmning af det relevante marked for salg eller køb af aftalevarerne (jf. afsnit VI.2.1). Sådanne bestemmelser kan eventuelt være omfattet af gruppefritagelsen, når betingelserne i artikel 5 er opfyldt. Det kan også være, at konkrete bestemmelser kan være begrundet i hensynet til effektivitetsgevinster, der falder ind under artikel 53, stk. 3, hvilket er beskrevet i punkt 144)-148).

20) En agentaftale kan også falde ind under artikel 53, stk. 1, selv om agenturgiver bærer alle de relevante økonomiske og kommercielle risici, når aftalen letter en ulovlig samordning. Dette kan f.eks. være tilfældet, når en række agenturgivere benytter de samme agenter og kollektivt udelukker andre fra at benytte disse agenter, eller når de benytter agenterne til at foretage samordning af markedsføringsstrategierne eller udveksle følsomme markedsoplysninger mellem agenturgiverne.

21) Når agenten bærer en eller flere af de relevante risici beskrevet i punkt 16, er aftalen mellem agenten og agenturgiveren ikke en agentaftale i relation til artikel 53, stk. 1. I den situation vil agenten blive betragtet som en selvstændig virksomhed, og aftalen mellem agenten og agenturgiveren vil være omfattet af artikel 53, stk. 1, på samme måde som enhver anden vertikal aftale.

3. Underleveranceaftaler

22) Ved underleveranceaftaler er der tale om, at en virksomhed (ordregiveren) overdrager teknologi eller udstyr til en underleverandør, der forpligter sig til ved hjælp heraf at producere bestemte produkter (udelukkende) til ordregiveren. Underleveranceaftaler er omfattet af EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om bedømmelse af visse underleveranceaftaler i forhold til EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 (12) (herefter benævnt "underleverancemeddelelsen"). I henhold til denne meddelelse, der fortsat er gældende, falder underleveranceaftaler, hvorved underleverandøren forpligter sig til at producere bestemte produkter udelukkende for ordregiveren, almindeligvis ikke ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, når den pågældende teknologi eller det pågældende udstyr er nødvendigt, for at underleverandøren kan producere produkterne. Andre begrænsninger, der pålægges underleverandøren, f.eks. en forpligtelse til ikke at udføre eller udnytte egen forskning og udvikling eller til ikke at producere for tredjemand generelt, kan imidlertid falde ind under artikel 53 (13).

III. GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSE

1. Legalitetsformodning efter gruppefritagelsen

23) For de fleste vertikale begrænsningers vedkommende kan der kun opstå konkurrenceproblemer, hvis der i et eller flere led ikke er en tilstrækkelig konkurrence, dvs. hvis der er en vis markedsstyrke i enten leverandørleddet eller køberleddet eller i begge led. Under forudsætning af, at de ikke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger med et konkurrencebegrænsende formål, indebærer gruppefritagelsen en legalitetsformodning for vertikale aftaler, som afhænger af leverandørens og køberens markedsandel. I henhold til gruppefritagelsens artikel 3 er det leverandørens markedsandel på det marked, hvor han sælger aftalevarerne eller -tjenesteydelserne, og køberens markedsandel på det marked, hvor han køber aftalevarerne eller -tjenesteydelserne, der er afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. For at gruppefritagelsen skal kunne finde anvendelse, må hverken leverandørens eller køberens markedsandel overstige 30 %. Afsnit V nedenfor indeholder retningslinjer for, hvordan det relevante marked nærmere afgrænses, og hvordan markedsandelene skal beregnes. Over denne markedsandelsgrænse på 30 % er der ingen formodning for, at en vertikal aftale falder ind under artikel 53, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, men der er heller ingen formodning for, at vertikale aftaler omfattet af artikel 53, stk. 1, normalt vil opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3.

2. Gruppefritagelsens anvendelsesområde

2.1 Definition af vertikale aftaler

24) Gruppefritagelsens artikel 1, stk. 1, litra a), definerer vertikale aftaler som "aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der, hvad aftalen eller den samordnede praksis angår, virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler eller denne praksis vedrørende de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester".

25) Definitionen af vertikale aftaler i punkt 24) indeholder fire hovedelementer: a) Gruppefritagelsen finder anvendelse på aftaler og samordnet praksis. Den finder ikke anvendelse på virksomheders ensidige adfærd. En sådan ensidig adfærd kan falde ind under artikel 54, der indeholder forbud mod misbrug af dominerende stilling. For at der er tale om en aftale efter artikel 53, er det tilstrækkeligt, at parterne har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde. Det er uden betydning, i hvilken form denne hensigt er udtrykt, når bare formen loyalt gengiver parternes hensigt. Hvis der ikke foreligger nogen udtrykkelig aftale, som afspejler en samstemmende vilje, er det EFTA-Tilsynsmyndigheden, der skal bevise, at den ene parts ensidige handlemåde foregår med den anden parts samtykke. Når der er tale om vertikale aftaler, er der to måder, hvorpå det kan fastslås, om der er samtykke til en konkret ensidig handlemåde. Det kan for det første udledes af beføjelser, som parterne måtte have i henhold til en på forhånd indgået generel aftale. Giver bestemmelserne i denne på forhånd indgåede aftale en af parterne beføjelse til derefter at anlægge en konkret ensidig handlemåde, som vil være bindende for den anden part, kan det danne grundlag for at fastslå, at den anden part har givet sit samtykke til denne handlemåde (14). For det andet vil EFTA-Tilsynsmyndigheden i mangel af et sådant eksplicit samtykke kunne påvise et stiltiende samtykke. Det forudsætter for det første, at det bevises, at den ene part eksplicit eller implicit har brug for den anden parts samarbejde for at kunne gennemføre sin ensidige handlemåde, og for det andet at den anden part opfylder dette krav ved at iværksætte denne ensidige handlemåde i praksis (15). Hvis f.eks. en leverandør meddeler, at han ensidigt vil indskrænke leverancerne for at forhindre parallelhandel, og distributørerne omgående reducerer deres ordrer og ophører med parallelhandel, må disse distributører anses for stiltiende at have givet samtykke til leverandørens ensidige handlemåde. Den konklusion kan imidlertid ikke drages, hvis distributørerne fortsætter deres parallelhandel eller søger at finde nye måder at drive parallelhandel på. På samme måde gælder det for vertikale aftaler, at et stiltiende samtykke kan udledes af, hvor stort et pres en part lægger på den anden part eller de andre parter i en aftale for at gennemtvinge sin ensidige politik, sammenholdt med antallet af distributører, der rent faktisk i praksis følger leverandørens ensidige politik. F.eks. er et system med overvågning og sanktioner, hvor en leverandør straffer de distributører, der ikke følger hans ensidige politik, et indicium for et stiltiende samtykke i leverandørens ensidige politik, hvis dette system sætter leverandøren i stand til at føre sin politik ud i livet. De to måder at påvise et samtykke, som er beskrevet i dette punkt, kan fastslås, kan benyttes sammen. b) Aftalen eller den samordnede praksis skal bestå mellem to eller flere virksomheder. Vertikale aftaler med endelige forbrugere, der ikke driver erhvervsvirksomhed, er ikke omfattet af gruppefritagelsen. Generelt falder aftaler med endelige forbrugere ikke ind under artikel 53, stk. 1, idet artiklen kun finder anvendelse på aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder. Dette er ikke til hinder for, at artikel 54 kan finde anvendelse. c) Aftalen eller den samordnede praksis består mellem virksomheder, der i relation til aftalen opererer i forskellige produktions- eller distributionsled. Der kan f.eks. være tale om, at den ene virksomhed fremstiller et råmateriale, som den anden bruger som input, eller at den ene virksomhed er producent, den anden grossist og den tredje detailforhandler. Dette udelukker ikke, at en virksomhed kan være aktiv i mere end ét produktions- eller distributionsled. d) Aftalen eller den samordnede praksis vedrører de betingelser, hvorpå aftaleparterne, dvs. leverandøren og køberen, "kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester". Dette afspejler, at gruppefritagelsen tager sigte på at omfatte købs- og distributionsaftaler. Der er her tale om aftaler, som vedrører betingelserne for køb, salg eller videresalg af varer eller tjenesteydelser, der leveres af leverandøren, og/eller betingelserne for køberens salg af de varer eller tjenesteydelser, hvori ovennævnte varer eller tjenesteydelser indgår. Både de varer eller tjenesteydelser, der leveres af leverandøren, og de varer eller tjenesteydelser, hvori de indgår, anses for at være aftalevarer eller aftaletjenesteydelser i henhold til gruppefritagelsen. Gruppefritagelsen finder anvendelse på vertikale aftaler om alle varer og tjenesteydelser, både færdigprodukter og mellemprodukter. Den eneste undtagelse er automobilsektoren, så længe den er omfattet af en særlig gruppefritagelse som gruppefritagelsen i den akt, der henvises til i punkt 4b i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EU) nr. 461/2010 af 27. maj 2010 (16)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis inden for motorkøretøjsbranchen eller efterfølgende forordninger. Køberen kan videresælge de leverede varer eller tjenesteydelser eller bruge dem som input i sin egen produktion.

26) Gruppefritagelsen finder også anvendelse på varer, der sælges og købes med henblik på udlejning til tredjemand. Egentlige leje- og leasingaftaler er dog ikke omfattet, da der ikke er tale om, at leverandøren sælger varer eller tjenesteydelser til køberen. Mere generelt omfatter gruppefritagelsen ikke begrænsninger eller forpligtelser, der ikke er knyttet til vilkårene for køb, salg og videresalg, og som parterne kan have indføjet i en ellers vertikal aftale, såsom et forbud, der forhindrer parterne i at gennemføre uafhængigt forsknings- og udviklingsarbejde. Desuden udelukker gruppefritagelsens artikel 2, stk. 2-5, direkte eller indirekte, at gruppefritagelsen kan finde anvendelse på visse vertikale aftaler.

2.2 Vertikale aftaler mellem konkurrenter

27) Gruppefritagelsens artikel 2, stk. 4, udelukker udtrykkeligt "vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder" fra dens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellem konkurrenter er, for så vidt angår virkningerne af en eventuel ulovlig samordning, omfattet af EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på horisontale samarbejdsaftaler (17), men aftalernes vertikale aspekter skal vurderes efter nærværende retningslinjer. I gruppefritagelsens artikel 1, stk. 1, litra c), defineres en konkurrerende virksomhed som en "faktisk eller potentiel konkurrent". To virksomheder behandles som faktiske konkurrenter, hvis de opererer på det samme relevante marked. En virksomhed betragtes som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis det er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed i tilfælde af en mindre, men varig stigning i de relative priser inden for et kort tidsrum på normalt ikke over et år ville foretage de nødvendige ekstra investeringer eller afholde de andre omkostninger, der måtte være nødvendige, for at gå ind på det relevante marked, som den anden virksomhed operer på, hvis aftalen ikke havde fandtes. Denne vurdering skal foretages på et realistisk grundlag; en rent teoretisk mulighed for at træde ind på markedet er ikke tilstrækkelig (18). En distributør, der giver en producent specifikationer til fremstilling af bestemte varer under distributørens mærke, er ikke at betragte som en producent af de varer, der sælges under distributørens mærke.

28) Gruppefritagelsens artikel 2, stk. 4, indeholder to undtagelser fra den generelle regel om, at vertikale aftaler mellem konkurrenter ikke er omfattet af gruppefritagelsen. Disse undtagelser drejer sig om aftaler, der ikke er gensidige. Ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsen, hvis a) leverandøren er producent og distributør, mens køberen alene er distributør og ikke er en konkurrent i produktionsleddet, eller b) leverandøren er en tjenesteyder, der opererer i flere omsætningsled, mens køberen opererer i detailleddet og ikke en konkurrent i det omsætningsled, hvor han køber aftaletjenesteydelserne. Den første undtagelse drejer sig om situationer, hvor der er tale om parallel distribution, dvs. at producenten af bestemte produkter også optræder som forhandler af dem og dermed som konkurrent til selvstændige forhandlere af de pågældende produkter. Ved parallel distribution anses den potentielle indvirkning på konkurrenceforholdet mellem producenten og forhandleren i detailleddet normalt for at være mindre end den virkning, som den vertikale leveringsaftale potentielt kan have på konkurrencen i produktions- eller detailleddet. Den anden undtagelse omfatter tilsvarende tilfælde af parallel distribution, men i dette tilfælde er der tale om tjenesteydelser, hvor leverandøren også leverer tjenesteydelser i samme omsætningsled som køberen.

2.3 Sammenslutninger af detailhandlere

29) Ifølge gruppefritagelsens artikel 2, stk. 2, omfatter gruppefritagelsen også vertikale aftaler, der indgås af en sammenslutning af virksomheder, som opfylder visse betingelser, hvilket betyder, at vertikale aftaler, der indgås af alle andre sammenslutninger, er udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellem en sammenslutning og dens medlemmer eller mellem en sammenslutning og dens leverandører falder kun ind under gruppe-fritagelsen, hvis samtlige medlemmer af sammenslutningen er detailhandlere af varer (ikke tjenester), og hvis hvert enkelt medlem har en omsætning, der ikke overstiger 50 mio. EUR. Detailhandlere er forhandlere, der videresælger varer til de endelige forbrugere. Hvis det kun er et begrænset antal medlemmer af sammenslutningen, der har en omsætning, der overstiger tærsklen på 50 mio. EUR, og disse medlemmer tilsammen tegner sig for mindre end 15 % af alle medlemmernes omsætning tilsammen, vil dette normalt ikke påvirke vurderingen i henhold til artikel 53.

30) I en virksomhedssammenslutning kan der være tale om såvel horisontale som vertikale aftaler. De horisontale aftaler skal vurderes efter principperne i retningslinjerne for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på horisontale samarbejdsaftaler (19). Hvis det på grundlag af denne vurdering konkluderes, at et samarbejde mellem virksomheder om køb eller salg kan accepteres, skal der foretages en yderligere vurdering af de vertikale aftaler, som sammenslutningen har indgået med sine leverandører eller sine medlemmer. Sidstnævnte vurdering skal foretages på grundlag af gruppefritagelsen og nærværende retningslinjer. For eksempel skal horisontale aftaler indgået mellem medlemmerne af sammenslutningen eller beslutninger truffet af sammenslutningen, f.eks. en beslutning om at forpligte medlemmerne til at foretage deres indkøb hos sammenslutningen eller en beslutning om at tildele medlemmerne eneforhandlingsområder, i første omgang vurderes som horisontale aftaler. Når det på grundlag af denne vurdering konkluderes, at den horisontale aftale ikke er konkurrencebegrænsende, bliver det nødvendigt at vurdere de vertikale aftaler mellem sammenslutningen og de enkelte medlemmer eller mellem sammenslutningen og leverandørerne.

2.4 Vertikale aftaler med bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (IP)

31) Efter gruppefritagelsens artikel 2, stk. 3, omfatter gruppefritagelsen vertikale aftaler, der indeholder visse bestemmelser om overdragelse af IP til køberen eller om dennes udnyttelse deraf, hvilket betyder, at alle andre vertikale aftaler med IP-bestemmelser er udelukket fra gruppefritagelsen. Gruppefritagelsen finder anvendelse på vertikale aftaler med IP-bestemmelser, når følgende fem betingelser er opfyldt: a) IP-bestemmelserne skal være en del af en vertikal aftale, dvs. en aftale, der vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenesteydelser b) IP-rettighederne skal være overdraget eller licenseret til køberen c) IP-bestemmelserne må ikke være aftalens hovedformål d) IP-bestemmelserne skal være direkte knyttet til køberens eller hans kunders anvendelse, salg eller videresalg af varer eller tjenester. I tilfælde af franchising, hvor udnyttelsen af IP sker i markedsføringsøjemed, forhandles varerne eller tjenesteydelserne af hovedfranchisetageren eller franchisetagerne e) IP-bestemmelserne må ikke i relation til aftalevarerne eller -tjenesterne indeholde konkurrencebegrænsninger, der har samme formål eller følge som vertikale begrænsninger, der ikke er fritaget efter gruppefritagelsen.

32) Disse betingelser sikrer, at gruppefritagelsen kun kan finde anvendelse på vertikale aftaler, hvor anvendelsen, salget eller videresalget af varer eller tjenester kan gennemføres mere effektivt, fordi der overdrages eller licenseres IP-rettigheder til køberen. Med andre ord kan begrænsninger vedrørende overdragelsen eller udnyttelsen af IP være omfattet af gruppefritagelsen, når aftalens hovedformål er køb eller distribution af varer eller tjenesteydelser.

33) Den første betingelse gør det klart, at overdragelsen af IP skal indgå i en aftale om køb eller distribution af varer eller en aftale om køb eller levering af tjenester og ikke i en aftale om overdragelse af eller tildeling af IP-licens med henblik på fremstilling af varer eller en ren licensaftale. Gruppefritagelsen omfatter f.eks. ikke: a) aftaler, hvorved den ene part giver den anden en opskrift på en bestemt drikkevare samt licens på produktion heraf b) aftaler, hvorved den ene part giver den anden en form eller originalkopi samt licens på at fremstille og distribuere kopier c) rene licenser på et varemærke eller logo med henblik på merchandising d) sponsoraftaler om retten til at annoncere sig selv som officiel sponsor for en begivenhed e) licenser på ophavsrettigheder, såsom radio- og tv-kontrakter om retten til at optage og/eller transmittere en begivenhed.

34) Den anden betingelse gør det klart, at gruppefritagelsen ikke finder anvendelse, når det er køberen, der overfører IP til leverandøren, uanset om disse vedrører produktion eller distribution. En aftale om overdragelse af IP-rettigheder til leverandøren, eventuelt med begrænsninger i leverandørens salg, er ikke omfattet af gruppefritagelsen. Dette betyder især, at underleverancer, der indebærer overførsel af knowhow til en underleverandør (20), ikke falder ind under gruppefritagelsen (se også punkt 22)). Vertikale aftaler, hvorved køberen kun giver leverandøren specifikationer, der beskriver de varer eller tjenesteydelser, der skal leveres, er dog omfattet af gruppefritagelsens anvendelsesområde.

35) Tredje betingelse gør det klart, at aftalens hovedformål ikke må være overdragelse af eller licens på IP-rettigheder, hvis gruppefritagelsen skal finde anvendelse. Hovedformålet skal være køb, salg eller videresalg af varer eller tjenesteydelser, og IP-bestemmelserne skal blot bidrage til gennemførelsen af den vertikale aftale.

36) Den fjerde betingelse kræver, at IP-bestemmelserne letter køberens eller dennes kunders anvendelse, salg eller videresalg af varer eller tjenester. Varerne eller tjenesteydelserne til brug eller videresalg leveres normalt af licensgiver, men kan også indkøbes af licenstager fra tredjemand. IP-bestemmelserne vedrører normalt markedsføringen af varer og tjenesteydelser. Dette er f.eks. tilfældet ved en franchiseaftale, hvor franchisegiveren sælger varer til franchisetageren med henblik på videresalg og giver franchisetageren licens til udnyttelse af sit varemærke og sin knowhow ved markedsføringen af varerne, eller hvor leverandøren af en koncentreret ekstrakt giver køberen licens til at fortynde og aftappe ekstrakten, inden produktet sælges som drikkevare.

37) Den femte betingelse understreger, at IP-bestemmelserne ikke må have samme formål som nogen af de alvorlige konkurrencebegrænsninger, der er opregnet i gruppefritagelsens artikel 4, eller nogen af de begrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde i medfør af artikel 5 (jf. punkt 47)-69) i nærværende retningslinjer).

38) IP-rettigheder, der er relevante for gennemførelsen af vertikale aftaler som omhandlet i gruppefritagelsens artikel 2, stk. 3, vedrører normalt følgende tre hovedområder: varemærker, ophavsrettigheder og knowhow.

Varemærker

39) En varemærkelicens til en forhandler kan være knyttet til distributionen af licensgiverens produkter i et bestemt område. Hvis der er tale om en eksklusiv licens, har aftalen karakter af en eneforhandlingsaftale.

Ophavsrettigheder

40) Forhandlere af varer, der er omfattet af ophavsrettigheder (bøger, software osv.), kan af rettighedshaveren forpligtes til kun at videresælge varen på betingelse af, at køberen, der kan være en anden forhandler eller en endelig forbruger, ikke krænker ophavsretten. Sådanne forpligtelser for videreforhandleren er omfattet af gruppefritagelsen i det omfang de i det hele taget falder ind under artikel 53, stk. 1.

41) Aftaler om levering af fysiske kopier af softwareprodukter til videresalg, hvor forhandleren ikke opnår licens på nogen rettighed over softwareprodukterne, men kun har ret til at videresælge kopien, betragtes i relation til gruppefritagelsen som aftaler om levering af varer til videresalg. Ved denne distributionsform meddeles der kun licens for softwareprodukterne mellem rettighedshaveren og brugeren af softwareprodukterne. Det sker eventuelt i form af en såkaldt "shrink wrap" licens, dvs. at pakken med den fysiske kopi indeholder en række betingelser, som den endelige forbruger anses for at have accepteret, når han har åbnet pakken.

42) Købere af hardware, der indeholder ophavsretligt beskyttet software, kan af rettighedshaveren blive pålagt ikke at krænke ophavsretten, og må derfor ikke tage kopier og videresælge den pågældende software eller tage kopier og bruge dem i forbindelse med anden hardware. Sådanne brugsrestriktioner er omfattet af gruppefritagelsen, i det omfang hvor de overhovedet falder ind under artikel 53, stk. 1.

Knowhow

43) Franchiseaftaler, med undtagelse af produktionsfranchiseaftaler, er det mest oplagte eksempel på, at en køber får overført knowhow til markeds-føringsformål (21). Franchiseaftaler omfatter licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørende varemærker eller logoer og knowhow med henblik på anvendelse og distribution af varer eller levering af tjenesteydelser. Foruden IP-licenser yder franchisegiveren normalt franchisetageren kommerciel eller teknisk bistand i hele aftalens løbetid, eksempelvis leveringsservice, uddannelse, rådgivning om fast ejendom, finansiel planlægning m.v. Licensen og bistanden indgår som en integreret del af den forretningsmetode, der gives i franchise.

44) Licenser i franchiseaftaler er omfattet af gruppefritagelsen, hvis alle de fem betingelser i punkt 31) er opfyldt. Betingelserne er normalt opfyldt, eftersom franchisegiveren i henhold til de fleste franchiseaftaler, også i hovedfranchiseaftaler, normalt leverer varer og/eller tjenesteydelser, navnlig tjenesteydelser i form af kommerciel eller teknisk bistand, til franchisetageren. IP-rettighederne gør det lettere for franchisetageren at videresælge de produkter, der leveres af franchisegiveren eller en af denne udpeget leverandør, eller at udnytte disse produkter og sælge de produkter og tjenesteydelser, der følger heraf. Hvis franchiseaftalen kun eller primært kun vedrører IP-licenser, er den ikke omfattet af gruppefritagelsen, men EFTA-Tilsynsmyndigheden vil som hovedregel anvende de principper, der er fastsat i gruppefritagelsen og i disse retningslinjer, på aftalen.

45) Følgende IP-relaterede forpligtelser anses normalt for at være nødvendige for at beskytte franchisegiverens intellektuelle ejendomsrettigheder og, hvis de falder ind under artikel 53, stk. 1, er de også omfattet af gruppefritagelsen: a) en pligt for franchisetageren til hverken direkte eller indirekte at udøve nogen virksomhed af tilsvarende art b) en pligt for franchisetageren til ikke at erhverve økonomiske interesser i en konkurrerende virksomhed, som ville give ham indflydelse på denne virksomheds økonomiske adfærd c) en pligt for franchisetageren til ikke at videregive den af franchisegiveren meddelte knowhow til tredjemand, så længe denne knowhow ikke er almindeligt kendt d) en pligt for franchisetageren til at videregive alle erfaringer, som han måtte opnå under sin udnyttelse af franchisen, til franchisegiveren og give franchisegiveren og andre franchisetagere ikke-eksklusiv licens på den knowhow, som disse erfaringer indebærer e) en pligt for franchisetageren til at underrette franchisegiveren om krænkelser af de intellektuelle ejendomsrettigheder, han har fået licens på, og retsforfølge eller bistå franchisegiveren med at retsforfølge krænkelser af disse rettigheder f) en pligt for franchisetageren til ikke at udnytte den knowhow, han har fået licens på af franchisegiveren, til andre formål end udnyttelsen af franchisen g) en pligt for franchisetageren til ikke uden franchisegiverens samtykke at overdrage de rettigheder og forpligtelser, der følger af franchiseaftalen, til andre.

2.5 Forholdet til andre gruppefritagelser

46) I gruppefritagelsens artikel 2, stk. 5, er det fastsat, at gruppefritagelsen ikke gælder "for vertikale aftaler, hvis genstand er omfattet af anvendelsesområdet for andre gruppefritagelser, medmindre andet er fastsat i en sådan akt". Gruppefritagelsen gælder derfor ikke for vertikale aftaler, der er omfattet af den akt, der er nævnt i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EF) nr. 772/2004 af 27. april 2004 (22)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler, den akt, der er nævnt i punkt 4b i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning nr. 461/2010 af 27. maj 2010 (23)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis inden for motorkøretøjsbranchen eller den akt, der er nævnt i punkt 6 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 af 29. november 2000 (24)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af specialiseringsaftaler og den akt, der er nævnt i punkt 7 til bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 af 29. november 2000 (25)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler, der fritager vertikale aftaler, der indgås sammen med horisontale aftaler, eller fremtidige akter herom, medmindre andet er fastsat i disse akter.

3. Alvorlige begrænsninger efter gruppefritagelsen

47) Gruppefritagelsens artikel 4 indeholder en liste over alvorlige begrænsninger, hvis tilstedeværelse i en vertikal aftale bevirker, at hele aftalen falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde (26). Hvis en aftale indeholder en af disse alvorlige begrænsninger, formodes aftalen at falde ind under artikel 53, stk. 1. Der gælder også en formodning om, at aftalen sandsynligvis ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, og at gruppefritagelsen derfor ikke finder anvendelse. Virksomhederne kan dog i konkrete tilfælde godtgøre, at der er konkurrencefremmende virkninger, der kan falde ind under artikel 53, stk. 3 (27). Hvis virksomhederne godtgør, at en det er sandsynligt, at det vil give effektivitetsfordele at medtage den alvorlige begrænsning i aftalen, og påviser, at alle betingelserne i artikel 53, stk. 3, generelt er opfyldt, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden skulle foretage en reel vurdering af de sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger, før den tager endelig stilling til, om betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt (28)

48) Den alvorlige begrænsning indeholdt i gruppefritagelsens artikel 4, litra a), vedrører bindende videresalgspriser, dvs. aftaler eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål at fastsætte en fast eller mindste videresalgspris eller et fast eller mindste prisniveau, som køberen skal overholde. I tilfælde af aftalebestemmelser eller samordnet praksis, der direkte fastsætter videresalgsprisen, er begrænsningen helt åbenbar. Prisbinding kan dog også foregå indirekte. Som eksempel herpå kan nævnes en aftale om fastsættelse af forhandleravancen, om fastsættelse af den maksimale rabat, som en forhandler må yde i forhold til et givet prisniveau, om ordninger, som gør leverandørrabatter eller refusion af udgifter til salgsfremmende foranstaltninger betinget af overholdelse af et bestemt prisniveau, om sammenknytning af den givne videresalgspris med konkurrenternes videresalgspriser, samt trusler, intimidering, advarsler, sanktioner, forsinkelser eller standsning af leverancer eller opsigelse af aftalen i tilfælde af manglende overholdelse af et givet prisniveau. Direkte eller indirekte midler til prisbinding kan gøres mere effektive, hvis de kombineres med foranstaltninger, der tager sigte på at afsløre forhandlere, som anvender lavere priser, f.eks. ved indførelse af prisovervågningssystemer eller krav om, at detailhandlerne skal indberette andre medlemmer af distributionsnettet, der fraviger det fastsatte prisniveau. En direkte eller indirekte prisbinding kan også gøres mere effektiv, hvis den kombineres med foranstaltninger, der kan reducere køberens incitament til at sænke videresalgsprisen, som f.eks. når leverandøren trykker en vejledende udsalgspris på produktet eller forpligter kunden til at anvende en "mestbegunstigelsesklausul". De samme indirekte midler og de samme "understøttende" foranstaltninger kan bruges til at få maksimumspriser eller vejledende priser til at fungere som bindende priser. Brugen af en bestemt understøttende foranstaltning eller en leverandørs udlevering af en liste med vejledende priser eller maksimumspriser til køberen anses dog ikke i sig selv for at føre til prisbinding.

49) Ved agentaftaler fastsætter agenturgiver normalt salgsprisen, eftersom agenten ikke bliver ejer af varerne. Hvis en sådan aftale imidlertid ikke er at betragte som en agentaftale i relation til artikel 53, stk. 1 (jf. punkt 12)-21)), vil et krav om, at agenten ikke eller kun i begrænset omfang må dele sin faste eller variable provision med kunden, udgøre en alvorlig begrænsning efter gruppefritagelsens artikel 4, litra a). For at undgå en sådan alvorlig begrænsning i aftalen bør agenten derfor frit kunne sænke den pris, som kunden faktisk skal betale, uden dermed at reducere agenturgivers indkomst (29).

50) Den alvorlige begrænsning, der er omhandlet i gruppefritagelsens artikel 4, litra b), vedrører aftaler eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål at begrænse køberens passive salg - herunder passivt salg via internet - for så vidt som disse begrænsninger vedrører det område, hvor køberen må sælge aftalevarerne eller -tjenesterne, eller den kundegruppe, til hvem han må sælge dem. Denne alvorlige begrænsning indebærer en markedsopdeling i områder eller kundegrupper. Den kan bero på direkte forpligtelser, såsom et forbud mod passivt salg til bestemte kunder eller til kunder i bestemte områder eller en pligt til at henvise ordrer fra sådanne kunder til andre forhandlere. Den kan også bero på indirekte foranstaltninger, der tager sigte på at få forhandleren til at afstå fra passivt salg til sådanne kunder, som f.eks. afvisning eller reduktion af bonus eller rabatter, leveringsstandsning, reduktion af leverancer eller af de leverede mængder til forhandlerens område eller kundegruppe, trusler om kontraktopsigelse, krav om en højere pris for varer, der eksporteres, begrænsninger angående hvor stor en del af varerne, der må eksporteres, eller pligt til at tilbagegive fortjenesten. Den kan desuden bero på, at leverandøren ikke yder en EØS-dækkende garantiservice, som indebærer, at alle forhandlere er forpligtede til at yde garantiservice og får udgifterne hertil refunderet af leverandøren, også for så vidt angår produkter, der sælges på deres område af andre forhandlere (30). Sandsynligheden for, at en sådan praksis vil blive betragtet som en begrænsning af køberens passive salg, er endnu større, når den kombineres med, at leverandøren indfører et overvågningssystem for at kontrollere varernes faktiske bestemmelsessted, f.eks. brug af differentieret mærkning eller forskellige serienumre. Men at forhandleren pålægges pligt til at skilte med leverandørens varemærke, betragtes ikke som en alvorlig konkurrencebegrænsning. Eftersom artikel 4, litra b), kun drejer sig om begrænsninger i køberens eller dennes kunders salg, betyder det, at begrænsninger i leverandørens salg heller ikke betragtes som alvorlige begrænsninger, idet der dog skal tages hensyn til, hvad der anføres i punkt 59) angående salg af reservedele i relation til gruppefritagelsens artikel 4, litra e). Artikel 4, litra b), finder anvendelse, uden at det berører en begrænsning angående køberens forretningssted. Gruppefritagelsen ophører således ikke med at finde anvendelse, hvis det aftales, at køberen kun må have sine forretninger og lagre på en bestemt adresse, et bestemt sted eller i et bestemt område.

51) Der er fire undtagelser fra den alvorlige begrænsning i gruppefritagelsens artikel 4, litra b). Den første undtagelse i artikel 4, litra b) (i) giver en leverandør mulighed for at begrænse en forhandlers aktive salg i et område eller til en kundegruppe, som en anden forhandler har fået eneret på, eller som leverandøren har forbeholdt sig selv. Der er givet eneret til et område eller en kundegruppe, når leverandøren indvilliger i at sælge sit produkt til kun én forhandler til salg i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe, og eneforhandleren er beskyttet mod, at alle leverandørens øvrige kunder inden for EØS aktivt sælger i hans område eller til hans kundegruppe, uafhængigt af leverandørens salg. Leverandøren kan kombinere tildelingen af et eneforhandlingsområde og en bestemt kundegruppe med f.eks. at udpege en eneforhandler for en bestemt kundegruppe i et bestemt område. Denne beskyttelse af eneforhandlingsområder og eneret til kundegrupper skal dog åbne mulighed for passivt salg til sådanne områder eller kundegrupper. I relation til gruppefritagelsens artikel 4, litra b), definerer EFTA-Tilsynsmyndigheden "aktivt" og "passivt" salg således: — Ved "aktivt" salg forstås aktiv henvendelse til individuelle kunder, f.eks. i form af adresserede breve, herunder uopfordrede e-mails, eller besøg, eller aktiv henvendelse til en bestemt kundegruppe eller bestemte kunder i et bestemt område, gennem reklamer i medierne, på internettet eller andre salgsfremstød, der specifikt er rettet mod denne kundegruppe eller kunder i det pågældende område. Reklamer og salgsfremmende tiltag, der kun er attraktive for køberen, hvis de (også) når ud til en bestemt kundegruppe eller kunder i et bestemt område, betragtes som aktivt salg til denne kundegruppe eller kunderne i dette bestemte område. — Ved "passivt" salg forstås: besvarelse af uopfordrede henvendelser fra individuelle kunder, herunder levering af varer eller tjenester til disse kunder. Generelle reklamer eller salgsfremstød, der når frem til kunder i andre forhandleres (eksklusive) områder eller kundegrupper, men som udgør en rimelig måde til at nå ud til kunder uden for disse områder eller kundegrupper, f.eks. ved at nå ud til kunder i ens eget område, anses for at være passivt salg. Generelle reklamer eller salgsfremstød betragtes som en rimelig måde at nå ud til sådanne kunder på, hvis det vil kunne betale sig for køberen at investere i dem, også selv om de ikke når ud til kunder i andre forhandleres (eksklusivt tildelte) områder eller kundegrupper.

52) Internettet er et meget effektivt middel til at nå ud til et større antal og en videre kreds af kunder, end hvis man benytter mere traditionelle salgsmetoder, hvilket er forklaringen på, at visse former for begrænsninger i adgangen til at bruge internettet behandles som (videre)salgsbegrænsninger. I princippet må enhver forhandler have lov til frit at gøre brug af internettet til at sælge sine varer. Generelt betragtes det, at en forhandler har et websted, som en form for passivt salg, eftersom det er en rimelig måde, hvorpå kunderne kan finde frem til en forhandler. Brug af et websted kan have virkninger uden for forhandlerens eget område og egen kundegruppe, men disse virkninger skyldes teknologien, der giver nem adgang, uanset hvor man befinder sig. Hvis en kunde besøger en forhandlers websted og kontakter forhandleren, og en sådan kontakt fører til salg og levering, skal dette betragtes som passivt salg. Det samme gælder, hvis en kunde vælger (automatisk) at blive løbende orienteret af forhandleren, og dette resulterer i et salg. Det, at der gives mulighed for at vælge forskellige sprog på webstedet, ændrer ikke i sig selv ved, at der er tale om et passivt salg. Således betragter EFTA-Tilsynsmyndigheden følgende begrænsninger som eksempler på alvorlige begrænsninger i passivt salg, fordi de kan begrænse forhandlerens muligheder for at nå ud til et større antal og en videre kreds af kunder: a) aftaler om, at en (ene)forhandler skal forhindre kunder i en anden (ene)forhandlers område fra at gå ind på sit websted eller skal sørge for automatisk omdirigering af kunder til producentens eller andre (ene)forhandleres websteder. Dette er ikke til hinder for en aftale om, at forhandlerens websted også skal indeholde en række links til andre forhandleres og/eller leverandørens websted b) aftaler om, at en (ene)forhandler skal standse kundetransaktioner over internettet, hvis det af deres kreditkortoplysninger fremgår, at disse kunder ikke har adresse inden for forhandlerens (eksklusive) område c) aftaler om, at en forhandler skal begrænse den andel af sit samlede salg, der foregår via internettet. Dette er ikke til hinder for, at leverandøren uden at begrænse forhandlerens internetsalg kan kræve, at køberen sælger mindst en absolut mængde (i værdi eller omfang) af produkterne uden om internettet for at sikre en effektiv drift af hans fysiske forretningssted, ligesom det heller ikke er til hinder for, at leverandøren sikrer sig, at forhandlerens internetaktiviteter fortsat stemmer overens med leverandørens distributionsmodel (se punkt 54) og 56)). Den del, der kræves solgt på traditionel vis, kan være den samme for alle købere eller fastsat individuelt for hver køber ud fra objektive kriterier som f.eks. køberens størrelse i forhold til hele distributionsnettet eller køberens beliggenhed d) aftaler om, at forhandleren skal betale en merpris for de varer, han har til hensigt at sælge via internettet, i forhold til de varer, han vil sælge fra sit fysiske forretningssted. Dette er ikke til hinder for, at leverandøren kan aftale med køberen, at han skal betale denne et fast beløb (og altså ikke et variabelt beløb, der stiger i takt med omsætningen ved salg fra det fysiske forretningssted, eftersom det indirekte ville indebære et dobbelt prissystem) til støtte for køberens salg fra dennes faste forretningssted eller via internettet.

53) En begrænsning i den brug, som forhandlere, der er parter i aftalen, gør af internettet, er forenelig med gruppefritagelsen, for så vidt salgsfremme via internettet eller brug af internettet ville føre til aktivt salg til f.eks. andre forhandleres eneforhandlingsområder eller kundegrupper. EFTA-Tilsynsmyndigheden betragter f.eks. internetreklamer, der specielt er rettet mod bestemte kunder, som en form for aktivt salg til disse kunder. Områderelaterede bannere på andre forhandleres websteder er f.eks. en form for aktivt salg til de områder, hvor disse bannere vises. Generelt er tiltag rettet mod et bestemt område eller en bestemt kundegruppe en form for aktivt salg til dette område eller denne kundegruppe. Hvis man f.eks. betaler en søgemaskine eller et internetreklamebureau for at vise reklamer, der specielt henvender sig til brugere i et bestemt område, er der tale om aktivt salg til dette område.

54) I henhold til gruppefritagelsen kan leverandøren dog pålægge kvalitetsstandarder ved brugen af webstedet til videresalg af hans varer, på samme måde som leverandøren kan opstille kvalitetsstandarder for en forretning, for salgskataloger eller for reklame og salgsfremstød i almindelighed. Det kan særligt have betydning ved selektiv distribution. I henhold til gruppefritagelsen kan en leverandør f.eks. kræve, at hans forhandlere har et eller flere fysiske forretningssteder eller showrooms, for at de kan komme med i hans distributionssystem. Det er også i henhold til gruppefritagelsen muligt sidenhen at ændre en sådan betingelse, medmindre denne ændring direkte eller indirekte har til formål at begrænse forhandlernes internetsalg. Tilsvarende kan en leverandør kræve, at hans forhandlere kun benytter en tredjemands platform til distribution af aftalevarerne i overensstemmelse med alle de krav og betingelser, der er aftalt mellem leverandøren og forhandleren angående forhandlernes brug af internettet. Hvis en forhandler f.eks. benytter en tredjemands platform som webhotel for sin hjemmeside, kan leverandøren kræve, at kunderne ikke kommer ind på forhandlerens hjemmeside via et websted, der bærer navnet på eller logoet for tredjemands platform.

55) Der er tre andre undtagelser fra den alvorlige begrænsning i gruppefritagelsens artikel 4, litra b). Alle tre undtagelser giver mulighed for at begrænse såvel aktivt som passivt salg. Den første af dem drejer sig om muligheden for at begrænse en grossists adgang til at sælge til endelige forbrugere, hvilket giver en leverandør mulighed for at holde grossist- og detailleddene adskilte. Denne undtagelse udelukker dog ikke muligheden for, at grossisten kan sælge til bestemte endelige forbrugere, f.eks. de store, men ikke til (alle) andre endelige forbrugere. Den anden drejer sig om en leverandørs mulighed for at pålægge en autoriseret forhandler i et selektivt distributionssystem begrænsninger i adgangen til at sælge til uautoriserede forhandlere i ethvert distributionsled i ethvert område, hvor der aktuelt findes et selektivt distributionssystem, eller hvor leverandøren endnu ikke sælger aftalevarerne (i artikel 4, litra b), nr. iii), betegnet som "det eksklusivområde, der er reserveret leverandøren"). Den tredje undtagelse drejer sig om, at leverandøren kan pålægge en køber af komponenter, som vedkommende har fået leveret til inkorporering i et produkt, begrænsninger i adgangen til at sælge dem til leverandørens konkurrenter. Udtrykket "komponent" omfatter alle mellemprodukter, og udtrykket "inkorporering" omfatter brugen af ethvert input til produktion af varer.

56) Gruppefritagelsens artikel 4, litra c), omhandler den alvorlige begrænsning, hvor medlemmer af et selektivt distributionssystem pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg til endelige brugere, det være sig erhvervsmæssige brugere eller endelige forbrugere, men udelukker dog ikke muligheden for at forbyde et medlem af nettet at operere fra et uautoriseret forretningssted. Forhandlere i et selektivt distributionssystem, som defineret i gruppefritagelsens artikel 1, stk. 1, litra e), må derfor ikke pålægges begrænsninger med hensyn til, hvilke brugere de må sælge til, eller valget af indkøbsagenter, der handler på disse brugeres vegne, medmindre formålet er at beskytte et eneforhandlingssystem etableret i et andet område (se punkt 51) ovenfor). Inden for et selektivt distributionssystem bør forhandlerne frit kunne sælge både aktivt og passivt til alle endelige brugere, også via internettet. EFTA-Tilsynsmyndigheden anser derfor forpligtelser, som afskrækker autoriserede forhandlere fra at bruge internettet til at nå ud til et større antal og en videre kreds af kunder gennem pålæg af betingelser for internetsalg, som ikke samlet set svarer til de betingelser, de pålægges med hensyn til salg fra fysiske forretningssteder, for at være en alvorlig begrænsning. Det betyder ikke, at de betingelser, der pålægges for internetsalg, skal være identiske med dem, der gælder for salg fra fysiske forretningssteder, men derimod, at de bør have de samme formål og føre til sammenlignelige resultater, og at forskellene mellem disse betingelser skal være begrundet i de to distributionsformers forskellige karakter. For at forhindre salg til uautoriserede forhandlere kan en leverandør for eksempel pålægge sine autoriserede forhandlere en begrænsning, så de ikke kan sælge mere end en bestemt mængde aftalevarer til den enkelte endelige bruger. Dette krav kan skærpes for internetsalg, hvis det er lettere for en uautoriseret forhandler at skaffe disse varer via internettet. Det vil også kunne skærpes for salg uden om internettet, hvis det er lettere at købe dem på et fysisk forretningssted. For at sikre rettidig levering af aftalevarerne kan en leverandør kræve, at varer solgt uden om internettet skal leveres omgående. Samme krav kan ikke stilles til internetsalg, men leverandøren kan kræve visse gennemførlige leveringsfrister overholdt for internetsalg. Det kan blive nødvendigt at stille særlige krav om en slags eftersalgs-helpdesk på internettet, så omkostningerne ved kundernes returnering af varen og ved at anvende sikre betalingssystemer bliver dækket.

57) Inden for det område, hvor leverandøren har etableret en selektiv distribution, må dette system ikke kombineres med eneforhandling, da det vil føre til en alvorlig begrænsning af forhandlernes aktive eller passive salg i betydningen i gruppefritagelsens artikel 4, litra c), men det er dog tilladt at begrænse forhandlerens mulighed for selv at bestemme beliggenheden af sit forretningssted. Autoriserede forhandlere kan afskæres fra at drive deres virksomhed fra andre lokaler eller fra at åbne en ny forretning et andet sted. I den forbindelse kan det, at en forhandler har sin egen hjemmeside, ikke sidestilles med åbning af et nyt forretningssted et andet sted. Hvis der er tale om en mobil forretning, kan der afgrænses et område, uden for hvilket denne mobile forretning ikke må drives. Leverandøren kan desuden forpligte sig til kun at levere til én forhandler eller kun et begrænset antal forhandlere på en bestemt del af det område, hvor han har et selektivt distributionssystem.

58) Den alvorlige begrænsning, der er omhandlet i gruppefritagelsens artikel 4, litra d), drejer sig om begrænsning af krydsleverancer mellem autoriserede forhandlere i et selektivt distributionssystem. En aftale eller samordnet praksis må således hverken direkte eller indirekte have til formål at forhindre eller begrænse aktivt eller passivt salg af aftalevarerne mellem de autoriserede forhandlere. De autoriserede forhandlere skal fortsat frit kunne købe aftalevarerne fra andre autoriserede forhandlere, hvad enten de driver virksomhed i samme eller andre omsætningsled. Derfor må selektiv distribution ikke kombineres med vertikale begrænsninger, der tager sigte på at tvinge forhandlerne til kun at købe aftalevarerne fra en bestemt leverandør. Det betyder også, at der i et selektivt distributionsnet ikke må pålægges autoriserede grossister begrænsninger i deres salg af produktet til autoriserede detailhandlere.

59) Den alvorlige begrænsning, der er omhandlet i gruppefritagelsens artikel 4, litra e), vedrører aftaler, hvorved endelige brugere, selvstændige reparatører og serviceudbydere afskæres fra eller pålægges begrænsninger med hensyn til at skaffe sig reservedele direkte fra reservedelsproducenten. En aftale mellem en reservedelsproducent og en kunde, der inkorporerer disse dele i sit eget produkt (originaludstyrsfabrikant), må hverken direkte eller indirekte forhindre eller begrænse producenten af disse reservedele i at sælge dem til endelige brugere eller uafhængige reparatører eller serviceudbydere. Indirekte begrænsninger kan navnlig foreligge, når leverandøren af reservedele pålægges restriktioner med hensyn til udlevering af tekniske oplysninger og specialudstyr, der er en forudsætning for, at brugerne eller de uafhængige reparatører eller serviceudbyder kan bruge reservedelene. Aftalen kan dog pålægge begrænsninger med hensyn til leverancer af reservedele til reparatører eller serviceudbydere, som originaludstyrsfabrikanten har udpeget til at reparere eller udføre service på sine egne produkter. Med andre ord kan originaludstyrsfabrikanten forlange, at hans eget reparations- og servicenet køber reservedelene hos ham.

4. Alvorlige salgsbegrænsninger, som i konkrete tilfælde kan falde uden for anvendelsesområdet for artikel 53, stk. 1, eller opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3

60) I ekstraordinære tilfælde kan alvorlige begrænsninger være objektivt nødvendige for en aftale af en bestemt type eller art (31) og derfor falde uden for rammerne af artikel 53, stk. 1. F.eks. kan en alvorlig begrænsning være objektivt nødvendig for at sikre, at et offentligt forbud mod salg af farlige stoffer til bestemte kunder overholdes af sikkerheds- eller sundhedshensyn. Desuden kan virksomhederne i konkrete tilfælde gøre effektivitetsfordele gældende, der kan falde ind under artikel 53, stk. 3. I det følgende gives en række eksempler, der drejer sig om (videre)salgsbegrænsninger, mens detailprisbinding gennemgås i afsnit VI.2.10.

61) En distributør, der bliver den første til at sælge et nyt mærke eller den første til at sælge et eksisterende mærke på et nyt marked og derfor den første til at trænge ind på dette marked, vil ofte være nødt til at foretage betydelige investeringer, hvis der ikke tidligere var nogen efterspørgsel efter denne type produkt generelt eller efter den pågældende producents produkt af denne type. Disse investeringer vil ofte være irreversible (sunk costs), og under disse omstændigheder vil distributøren måske ikke indgå distributionsaftalen uden i et vist tidsrum at være beskyttet mod andre distributørers (aktive og) passive salg i hans område eller til hans kundegruppe. For eksempel kan en sådan situation opstå, når en producent etableret på et bestemt nationalt marked går ind på et andet nationalt marked og introducerer sine produkter via en eneforhandler, og denne eneforhandler er nødt til at foretage betydelige investeringer i at lancere og etablere mærket på dette nye marked. Når det er nødvendigt, at distributøren foretager betydelige investeringer i at opdyrke og/eller udvikle det nye marked, vil begrænsninger i andre distributørers adgang til passivt salg i det pågældende område eller til den pågældende kundegruppe, som er nødvendige for, at distributøren kan tjene sin investering ind, derfor normalt ikke falde ind under artikel 53, stk. 1, i de første to år, hvor distributøren sælger aftalevarerne i dette område eller til denne kundegruppe, selv om sådanne alvorlige begrænsninger normalt anses for at falde ind under artikel 53, stk. 1.

62) Er der tale om reelt at teste et nyt produkt på et begrænset område eller hos en begrænset kundegruppe, eller om en introduktion af et nyt produkt i flere omgange, vil de distributører, der skal sælge det nye produkt på testmarkedet eller deltage i den første introduktionsrunde, kunne få begrænset deres adgang til aktivt salg uden for testmarkedet eller det marked, hvor det først introduceres, uden at det falder ind under artikel 53, stk. 1, i det tidsrum, det er nødvendigt for at teste eller introducere produktet.

63) I et selektivt distributionssystem skal der normalt være fri adgang til krydsleverancer mellem de autoriserede distributører (jf. punkt 58)). Men hvis autoriserede grossister etableret i forskellige områder er forpligtede til at investere i salgsfremmende aktiviteter inden for "deres" område for at støtte autoriserede detailforhandleres salg, og det ikke er praktisk muligt at fastsætte kravene til disse salgsfremmetiltag i en aftale, vil begrænsninger i grossisternes aktive salg til autoriserede forhandlere på andre grossisters område med det formål at imødegå "frihjulsproblemer" i individuelle tilfælde kunne opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3.

64) Generelt er en aftale om, at distributøren skal betale en højere pris for produkter, som han agter at sælge via internettet, end for produkter, der vil blive solgt uden om nettet ("dobbelt prissystem"), en alvorlig begrænsning (jf. punkt 52)). Under visse særlige omstændigheder kan en aftale dog opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Sådanne omstændigheder kan foreligge, hvis en producent indgår aftale om et dobbelt prissystem med sine forhandlere, fordi internetsalg er forbundet med betydeligt højere omkostninger for producenten end salg uden om internettet. Når f.eks. salg uden om internettet omfatter forhandlerens installation hos kunden, mens det ikke er tilfældet ved internetsalg, kan internetsalg resultere i flere klager fra kunder og garantikrav mod producenten. I den sammenhæng vil EFTA-Tilsynsmyndigheden også se på, i hvilket omfang denne begrænsning må antages at kunne begrænse internetsalg og afskære distributøren fra at nå ud til et større antal og en videre kreds af kunder.

5. Konkurrencebegrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagelsen

65) Gruppefritagelsens artikel 5 udelukker en række forpligtelser fra fritagelsen, selv om markedsandelstærsklen ikke er overskredet. Gruppefritagelsen finder dog fortsat anvendelse på den resterende del af en vertikal aftale, hvis denne del kan adskilles fra de forpligtelser, der ikke er fritaget.

66) Den første forpligtelse, der er udelukket fra gruppefritagelsen, er omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), og vedrører konkurrenceklausuler. Konkurrenceklausuler er aftalebestemmelser, som forpligter køberen til at købe over 80 % af sine samlede indkøb af aftalevarerne og -tjenesteydelserne og af varer eller tjenesteydelser, der er substituerbare hermed (beregnet på grundlag af indkøbene i det foregående kalenderår) hos leverandøren eller en virksomhed udpeget af denne (se definitionen i gruppefritagelsens artikel 1, stk. 1, litra d)). Det betyder, at køberen afskæres fra at købe konkurrerende varer eller tjenesteydelser, eller begrænser hans indkøb heraf til under 20 % af hans samlede indkøb. Hvis der i det første år efter aftalens indgåelse ikke foreligger relevante oplysninger om køberens indkøb for året inden aftalens indgåelse, kan køberens bedste skøn over hans samlede årlige behov anvendes. Sådanne konkurrenceklausuler er ikke omfattet af gruppefritagelsen, hvis de er af ubegrænset varighed eller overstiger fem år. Konkurrenceklausuler, der stiltiende fornys ud over en periode på fem år, er heller ikke fritaget (jf. artikel 5, stk. 1, andet afsnit). Konkurrenceklausuler er generelt fritaget i henhold til gruppefritagelsen, hvis deres varighed er begrænset til højst fem år, og der ikke er nogen hindringer for, at køberen kan opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb. Hvis aftalen eksempelvis indeholder en femårig konkurrenceklausul, og leverandøren yder køberen et lån, må afdraget af dette lån ikke hindre køberen i at opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb. Hvis leverandøren forsyner køberen med udstyr, der ikke er relationsspecifikt, skal køberen have mulighed for at overtage udstyret til markedsværdien ved konkurrenceklausulens ophør.

67) Femårsgrænsen gælder ikke, når de pågældende varer eller tjenester videresælges af køberen "fra grunde og lokaler, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren lejer af en tredjemand, der ikke er forbundet med køberen". I sådanne tilfælde kan konkurrenceklausulen have samme varighed som den periode, hvori køberen benytter salgsstedet (gruppefritagelsens artikel 5, stk. 2). Baggrunden for denne undtagelse er, at det normalt er urimeligt at forlange, at der uden leverandørens tilladelse skulle kunne sælges konkurrerende produkter fra grunde og lokaler, som leverandøren ejer. Samme princip gælder tilsvarende, hvis køberen sælger varen fra en mobil forretning, som ejes af leverandøren, eller som denne har lejet af en tredjemand uden forbindelse til køberen. Kunstige ejerkonstruktioner, f.eks. hvor distributøren overfører sin ejendomsret over grund eller bygninger til leverandøren for blot et begrænset tidsrum med det formål at omgå femårsgrænsen, falder ikke ind under denne undtagelse.

68) Den anden begrænsning, der er udelukket fra gruppefritagelsen, er omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra b), og vedrører konkurrenceklausuler, der gælder efter aftalens ophør. Sådanne klausuler falder normalt ikke ind under gruppefritagelsen, medmindre de er uomgængeligt nødvendige for at beskytte knowhow, som leverandøren har overført til køberen, er begrænset til det salgssted, hvor køberen har drevet virksomhed i aftaleperioden, og højst gælder i et år (jf. gruppefritagelsens artikel 5, stk. 3). Ifølge definitionen i gruppefritagelsens artikel 1, stk. 1, litra g), skal den pågældende knowhow være "væsentlig", dvs. at den pågældende knowhow omfatter viden, "der er vigtig og nyttig for køberens brug, salg eller videresalg af de kontraktmæssige varer eller -tjenesteydelser".

69) Den tredje begrænsning, der er udelukket fra gruppefritagelsen, er omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra c), og vedrører salg af konkurrerende varer i et selektivt distributionssystem. Gruppefritagelsen omfatter selektiv distribution kombineret med en konkurrenceklausul, der forpligter forhandlerne til ikke i almindelighed at videresælge konkurrerende produkter. Hvis leverandøren imidlertid enten direkte eller indirekte forhindrer de autoriserede forhandlere i at købe produkter til videresalg hos bestemte konkurrerende leverandører, er en sådan klausul dog ikke omfattet af gruppefritagelsen. Formålet med at udelukke denne forpligtelse er at undgå, at en række leverandører benytter de samme selektive salgskanaler og afskærer en eller flere bestemte konkurrenter fra at distribuere deres produkter gennem de pågældende salgskanaler (afskærmning af markedet for en konkurrerende leverandør, svarende til en kollektiv boykot) (32).

6. Udskillelse

70) Gruppefritagelsen fritager vertikale aftaler på betingelse af, at de ikke indeholder eller indebærer nogen af de alvorlige begrænsninger, som er angivet i gruppefritagelsens artikel 4. Hvis en vertikal aftale indeholder en eller flere alvorlige begrænsninger, fortabes gruppefritagelsen for hele den vertikale aftale. Alvorlige begrænsninger kan ikke adskilles fra resten af aftalen.

71) Adskillelsesprincippet gælder dog for de begrænsninger, der er udelukket fra gruppefritagelsen og omhandlet i gruppefritagelsens artikel 5. Gruppefritagelsen inddrages derfor kun for den del af den vertikale aftale, der ikke opfylder betingelserne i artikel 5.

7. Distribution af flere produkter via samme distributionssystem

72) Hvis en leverandør benytter samme distributionsaftale til at distribuere flere forskellige varer/tjenester, kan det som følge af markedsandelstærsklen forekomme, at nogle af dem falder ind under gruppefritagelsen, mens andre ikke gør det. I så fald finder gruppefritagelsen anvendelse på de varer og tjenester, for hvilke betingelserne for dens anvendelse er opfyldt.

73) For de varer eller tjenester, der ikke er omfattet af gruppefritagelsen, gælder de almindelige konkurrenceregler, hvilket betyder: a) at der ikke er nogen gruppefritagelse, men samtidig heller ingen illegalitetsformodning b) at hvis der foreligger en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, som ikke kan fritages, kan det undersøges, om der inden for rammerne af det konkrete distributionssystem måske findes egnede midler til at løse konkurrenceproblemet c) at den pågældende leverandør, hvis der ikke er sådanne egnede midler, er nødt til at træffe andre distributionsarrangementer. Denne situation kan også opstå, hvor artikel 54 finder anvendelse på nogle produkter, men ikke på andre.

IV. GRUPPEFRITAGELSENS INDDRAGELSE OG UANVENDELIGHED

1. Inddragelse

74) Legalitetsformodningen efter gruppefritagelsen kan inddrages, hvis en vertikal aftale, betragtet enten isoleret eller sammen med tilsvarende aftaler, der anvendes af konkurrerende leverandører eller kunder, falder ind under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3.

75) Manglende opfyldelse af betingelserne i artikel 53, stk. 3, vil navnlig kunne foreligge, hvis konkurrerende leverandørers eller kunders parallelle net af ensartede vertikale aftaler tilsammen bevirker, at adgangen til det relevante marked eller konkurrencen på dette marked begrænses betydeligt (kumulativ virkning). Parallelle vertikale aftalenet anses for at være ensartede, hvis de omfatter begrænsninger med samme virkninger på markedet. En sådan situation kan f.eks. opstå, når en række leverandører på et marked anvender rent kvalitativ selektiv distribution, mens andre anvender kvantitativ selektiv distribution. En sådan situation kan også opstå, når en kumulativ brug af kvalitative kriterier på et givet marked bevirker, at mere effektive distributører (som kun sælger via internettet) udelukkes fra markedet. I sådanne tilfælde skal der ved vurderingen tages hensyn til de enkelte aftalenets konkurrencebegrænsende virkninger. Inddragelsen kan eventuelt udelukkende vedrøre et bestemt kvalitativt kriterium eller alene den kvantitative begrænsning i antallet af autoriserede forhandlere.

76) Ansvaret for en konkurrencebegrænsende kumulativ virkning kan kun tillægges de virksomheder, der mærkbart bidrager dertil. Aftaler, der indgås af virksomheder, som kun bidrager ubetydeligt til den kumulative virkning, falder ikke ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1 (33), og er derfor ikke omfattet af inddragelsesproceduren. Vurderingen heraf skal foretages på grundlag af kriterierne i nr. 128)-229).

77) Bevisbyrden for, at aftalen falder ind under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder en eller flere betingelser i artikel 53, stk. 3, påhviler i forbindelse med inddragelsesproceduren EFTA-Tilsynsmyndigheden. En beslutning om inddragelse af gruppefritagelsen kan alene have virkning ex nunc, det vil sige, at virkningen for de pågældende aftalers status som fritagne aftaler først indtræffer på det tidspunkt, hvor inddragelsen af gruppefritagelsen træder i kraft.

78) For vertikale aftaler, der begrænser konkurrencen på et relevant geografisk marked, der er større end en enkelt EØS-stats område kan gruppefritagelsen alene inddrages af Kommissionen eller EFTA-Tilsynsmyndigheden, i overensstemmelse med bestemmelserne i EØS-aftalens artikel 56 om sagsfordelingen mellem de to myndigheder. Når en enkelt EØS-stats område eller en del deraf udgør det relevante geografiske marked, har både den kompetente tilsynsmyndighed og den pågældende medlemsstat kompetence til at inddrage gruppefritagelsen.

2. Undladelse af at anvende gruppefritagelsen

79) Gruppefritagelsens artikel 6 giver EFTA-Tilsynsmyndigheden mulighed for ved en henstilling at udelukke parallelle net af ensartede vertikale begrænsninger, som omfatter mere end 50 % af et relevant marked, fra gruppefritagelsens anvendelsesområde. Henstillingen rettes til den EFTA-stat eller de EFTA-stater, hvor det pågældende relevante marked findes.

80) Mens inddragelsen af gruppefritagelsen indebærer, at der vedtages en afgørelse om, at en bestemt virksomhed har overtrådt artikel 53, tager en henstilling efter artikel 6 blot sigte på, at gruppefritagelsen ikke længere skal finde anvendelse på de pågældende begrænsninger og markeder, og at artikel 53, stk. 1 og 3, derefter finder fuld anvendelse. Når en EFTA-stat har accepteret en henstilling fra EFTA-Tilsynsmyndigheden om, at gruppefritagelsen ikke skal finde anvendelse på visse vertikale begrænsninger på et bestemt marked, vil anvendelsen af artikel 53 på konkrete aftaler ske på grundlag af de kriterier, der er fastsat i EFTA-Domstolens, EU-Domstolens og Rettens retspraksis på området og i EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelser og beslutningspraksis. Når det er hensigtsmæssigt, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden vedtage en beslutning i en given sag, der kan tjene som vejledning for alle de virksomheder, der opererer på det pågældende marked.

81) Ved beregningen af markedsdækningsgrænsen på 50 % skal der tages hensyn til hvert enkelt net af vertikale aftaler, der indeholder begrænsninger eller kombinationer af begrænsninger med ensartede virkninger på markedet. Gruppefritagelsens artikel 6 forpligter ikke EFTA-Tilsynsmyndigheden til at gribe ind, når markedsdækningsgraden overskrider 50 %. Det er generelt hensigtsmæssigt at undlade at anvende gruppefritagelsen, når adgangen til det relevante marked eller konkurrencen på dette marked kan blive mærkbart begrænset. Dette kan især være tilfældet, når parallelle, selektive distributionsnet, der dækker over 50 % af et marked, kan føre til markedsafskærmning ved at anvende udvælgelseskriterier, der ikke er nødvendige på grund af de pågældende varers art eller medfører forskelsbehandling af bestemte distributionsformer, der er egnet til at sælge sådanne varer.

82) Når EFTA-Tilsynsmyndigheden skal vurdere, om det er nødvendigt at bringe gruppefritagelsens artikel 6 i anvendelse, vil den overveje, om en individuel inddragelse af fritagelsen vil være et mere velegnet middel. Det kan især afhænge af antallet af konkurrerende virksomheder, der bidrager til en kumulativ virkning på et marked, eller af antallet af geografiske markeder inden for EØS, der påvirkes.

83) Enhver henstilling efter gruppefritagelsens artikel 6 skal klart angive sit anvendelsesområde. EFTA-Tilsynsmyndigheden skal derfor først afgrænse det(de) relevante produktmarked(er) og geografiske marked(er) og dernæst klart anføre, hvilken type vertikal begrænsning der ikke længere er omfattet af gruppefritagelsen. Hvad sidstnævnte aspekt angår, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden tilpasse henstillingens anvendelsesområde efter de konkurrenceproblemer, den tjener til at løse. Selv om det for eksempel forholder sig således, at samtlige parallelle net af aftaler om mærkevareeksklusivitet skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af markedsdækningen på 50 %, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden begrænse henstillingen om uanvendelighed til kun at omfatte konkurrenceklausuler ud over en bestemt varighed. Aftaler af kortere varighed eller af mindre konkurrencebegrænsende karakter vil kunne forblive uberørt i betragtning af, at disse begrænsninger bidrager til markedsafskærmningen i langt mindre grad. Tilsvarende vil henstillingen om at undlade at anvende gruppefritagen kunne være begrænset til kun at omfatte de supplerende begrænsninger, såfremt der på et bestemt marked anvendes selektiv distribution kombineret med supplerende begrænsninger, såsom konkurrenceklausuler eller mængdeforpligtelser for køberen. EFTA-Tilsynsmyndigheden kan eventuelt også give vejledning ved at angive, hvor lille en markedsandel skal være på et bestemt marked, for at en individuel virksomhed kan anses ikke at bidrage væsentligt til den kumulative virkning.

84) I henhold til artikel 6 i gruppefritagelsen, som inkorporeret i EØS-aftalen (jf. punkt 2 i bilag XIV til EØS-aftalen), skal EFTA-Tilsynsmyndigheden afvente udløbet af en overgangsperiode på tre måneder, før en henstilling om ikke at anvende gruppefritagelsen anses for at være automatisk accepteret af den eller de EFTA-stater, henstillingen er rettet til. Hvis en af de EFTA-stater, som henstillingen er rettet til, accepterer henstillingen eller ikke svarer i tide, har den en retlig forpligtelse i henhold til EØF-aftalen til at gennemføre henstillingen inden for tre måneder efter dens afgivelse. Derved får de pågældende virksomheder mulighed for at tilpasse deres aftaler til henstillingen om ikke at anvende gruppefritagelsen.

85) En henstilling om ikke at anvende gruppefritagelsen vil ikke få virkning for de pågældende aftalers fritagne status i perioden inden dens gennemførelsesdato.

V. MARKEDSAFGRÆNSNING OG BEREGNING AF MARKEDSANDELE

1. EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked

86) EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked inden for konkurrenceretten i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (34) indeholder retningslinjer for, hvilke regler, kriterier og bevismidler EFTA-Tilsynsmyndigheden anvender, når den skal tage stilling til markedsafgrænsningsspørgsmål. Denne meddelelse, som ikke vil blive uddybet nærmere her, danner grundlag for behandlingen af spørgsmål om markedsafgrænsning i almindelighed. Nærværende retningslinjer behandler kun de særlige problemer, der opstår i forbindelse med vertikale begrænsninger, og som ikke er behandlet i den pågældende meddelelse.

2. Det relevante marked for beregning af markedsandelstærsklen på 30 % efter gruppefritagelsen

87) Efter gruppefritagelsens artikel 3 er det både leverandørens og køberens markedsandel, der afgør, om gruppefritagelsen finder anvendelse. For at aftalen kan falde ind under gruppefritagelsen, må hverken leverandørens markedsandel på det marked, hvor han sælger aftalevarerne til køberen, eller køberens markedsandel på det marked, hvor han køber aftalevarerne, overstige 30 %. For aftaler mellem små og mellemstore virksomheder er det generelt ikke nødvendigt at beregne markedsandele (se punkt 11)).

88) For at kunne beregne en virksomheds markedsandel må der først foretages en afgrænsning af det marked, hvor virksomheden sælger eller køber aftalevarerne. Det indebærer, at både det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked nærmere må afgrænses. Det relevante produktmarked omfatter alle de produkter eller tjenesteydelser, som køberen anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. Det relevante geografiske marked omfatter det område, hvor de deltagende virksomheder leverer og efterspørger de pågældende produkter eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende geografiske områder, særligt fordi konkurrencevilkårene dér er betydeligt anderledes.

89) Den nærmere afgrænsning af produktmarkedet afhænger først og fremmest af substitutionsmulighederne set fra købernes synspunkt. Når det leverede produkt anvendes som et input ved produktionen af andre produkter og normalt ikke kan genkendes i det endelige produkt, afgrænses produktmarkedet normalt ud fra de direkte køberes præferencer. Disse køberes kunder vil normalt ikke have en stærk præference angående de af køberne anvendte input. Normalt vedrører de vertikale begrænsninger, der aftales mellem leverandøren og køberen af det pågældende input, kun salg og køb af mellemproduktet og ikke af det endelige produkt. Er der tale om færdigprodukter, vil de endelige forbrugeres præferencer normalt påvirke eller være afgørende for, hvad de direkte købere betragter som substitutionsprodukter. En forhandler kan som videresælger ikke se bort fra de endelige forbrugeres præferencer, når han køber sine færdigprodukter. Endvidere vedrører vertikale begrænsninger i distributionsleddet ofte ikke blot salget af produkterne mellem leverandør og kunde, men tillige deres videresalg. Da der normalt er konkurrence mellem forskellige distributionsformer, kan markederne ikke afgrænses på grundlag af den anvendte distributionsform. Hvis leverandørerne generelt sælger et helt sortiment af produkter, kan hele sortimentet udgøre produktmarkedet, hvis kunderne betragter sortimenterne og ikke de enkelte produkter som substitutter. Da distributørerne er erhvervsmæssige kunder, er det geografiske grossistmarked normalt større end det detailmarked, hvor produktet videresælges til de endelige forbrugere. Dette vil ofte føre til en afgrænsning af grossistmarkedet i nationale markeder eller bredere geografiske markeder. Men detailmarkeder kan også være større end den endelige forbrugers indkøbsområde, når markedsvilkårene er homogene, og lokale eller regionale oplande overlapper hinanden.

90) Hvis en vertikal aftale omfatter tre parter, der opererer i hvert sit omsætningsled, skal de hver især have en markedsandel på under de 30 %, for at gruppefritagelsen kan finde anvendelse. Som fastsat i gruppefritagelsens artikel 3, stk. 2, gælder, at når en aftale er indgået mellem flere virksomheder, og en af disse virksomheder køber aftalevarerne fra en anden aftalepart og sælger dem til en tredje aftalepart, finder gruppefritagelsen kun anvendelse, hvis den pågældende virksomheds markedsandel hverken som køber eller leverandør overstiger 30 %. Hvis eksempelvis en aftale mellem en producent, en grossist (eller sammenslutning af detailhandlere) og en detailhandler indeholder en konkurrenceklausul, må producentens og grossistens (eller detailhandelssammenslutningens) markedsandele på deres respektive salgsmarkeder ikke overstige 30 %, og grossistens (eller detailhandelssammenslutningens) og detailforhandlerens markedsandele på deres respektive indkøbsmarkeder må ikke overstige 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af gruppefritagelsen.

91) Hvis en leverandør producerer både originaludstyr og reservedele til dette udstyr, vil han ofte være den eneste eller den største leverandør på markedet for reservedele til eftersalgsservice. Dette kan også være tilfældet, hvis leverandøren (originaludstyrsfabrikanten) lader underleverandører producere reservedelene. I relation til gruppefritagelsen kan det relevante marked være markedet for originaludstyr, inklusive reservedele, eller særskilte markeder for originaludstyr og for eftersalgsservice afhængigt af sagens nærmere omstændigheder, såsom virkningerne af de pågældende begrænsninger, udstyrets levetid og reparations- eller udskiftningsomkostningernes størrelse (35). I praksis er det spørgsmålet, om en væsentlig andel af køberne træffer deres valg under hensyn til omkostningerne under hele produktets levetid. Er det tilfældet, er det tegn på, at der findes ét samlet marked omfattende både originaludstyr og reservedele.

92) Når en vertikal aftale ud over levering af aftalevarerne også indeholder IP-bestemmelser - f.eks. en bestemmelse om brugen af leverandørens varemærke - som gør det lettere for køberen at sælge aftalevarerne, er leverandørens markedsandel på det marked, hvor han sælger aftalevarerne, afgørende for, om gruppefritagelsen finder anvendelse. Når en franchisegiver ikke leverer varer til videresalg, men leverer en mængde tjenesteydelser kombineret med IP-rettigheder, der tilsammen udgør den forretningsmodel, som er omfattet af franchisen, skal franchisegiveren tage hensyn til sin markedsandel som leverandør af en forretningsmodel. Med henblik herpå skal franchisegiveren beregne sin markedsandel på det marked, hvor forretningsmodellen udnyttes, dvs. det marked, hvor franchisetagerne udnytter forretningsmodellen til levering af varer eller tjenesteydelser til de endelige brugere. Franchisegiveren skal beregne sin markedsandel på grundlag af værdien af de varer eller tjenesteydelser, der leveres af hans franchisetagere på dette marked. På et sådant marked kan konkurrenterne være andre franchisebaserede forretningsmetoder samt leverandører af substitutionsvarer eller -tjenesteydelser, der ikke anvender franchising. Hvis der f.eks. - uden at foregribe selve markedsafgrænsningen - var et marked for fastfoodtjenesteydelser, ville en franchisegiver skulle beregne sin markedsandel på dette marked på grundlag af sine franchisetageres relevante afsætning på markedet.

3. Beregning af markedsandele efter gruppefritagelsen

93) Beregningen af markedsandele skal principielt foretages på grundlag af værdibaserede data. Hvis der ikke foreligger sådanne værdibaserede data, kan der foretages underbyggede skøn. Disse skøn kan baseres på andre pålidelige markedsoplysninger, såsom mængdebaserede data (gruppefritagelsens artikel 7, litra a)).

94) In-house produktion, dvs. til eget forbrug, af et mellemprodukt kan være af meget stor betydning i en konkurrenceanalyse, da den kan begrænse konkurrencen eller styrke virksomhedens markedsstilling. Ved markedsafgrænsningen og beregningen af markedsandele i relation til mellemprodukter tages der imidlertid ikke hensyn til intern produktion.

95) I tilfælde af parallel distribution af færdigvarer, dvs. hvor en producent af en færdigvare også selv forhandler den på markedet, skal markedsafgrænsningen og beregningen af markedsandele dog nødvendigvis omfatte producentens eget salg af produkterne via sine vertikalt integrerede distributører og agenter (se gruppefritagelsens artikel 7, litra c). "Integrerede forhandlere" er forbundne virksomheder som omhandlet i gruppefritagelsens artikel 1, stk. 2 (36).

VI. HÅNDHÆVELSE AF REGLERNE I KONKRETE TILFÆLDE

1. Analysegrundlaget

96) Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde må det afklares, om en konkret aftale falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. I bekræftende fald må det undersøges, om betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt. Forudsat at de ikke har noget konkurrencebegrænsende formål og i særdeleshed ikke indeholder nogen alvorlige konkurrencebegrænsninger, består der ingen formodning for, at vertikale aftaler, som ikke falder ind under gruppefritagelsen, fordi markedsandelstærsklen er overskredet, skulle være omfattet af artikel 53, stk. 1, eller ikke opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Der skal foretages en individuel vurdering af aftalens sandsynlige virkninger. Virksomhederne tilskyndes til selv at vurdere deres aftaler. Aftaler, der enten ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 1, eller opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, er gyldige og kan gennemføres. I henhold til artikel 1, stk. 2, i den akt, der er nævnt i punkt 3 i artikel 3, stk. 1, i protokol 21 til EØS-aftalen (Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 (37)), om gennemførelse af konkurrencereglerne i EØS-aftalens artikel 53 og 54 og artikel 1, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen, er det ikke nødvendigt at indgive en anmeldelse for at kunne være omfattet af en individuel fritagelse efter artikel 53, stk. 3. I tilfælde hvor EFTA-Tilsynsmyndigheden foretager en individuel undersøgelse, er det den, der skal bevise, at den pågældende aftale er i strid med artikel 53, stk. 1. Bevisbyrden for, at betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt, påhviler den virksomhed, der påberåber sig denne bestemmelse. Hvis det påvises, at aftalen kan antages at få konkurrenceskadelige virkninger, vil virksomhederne have mulighed for at fremlægge dokumentation for effektivitetsfordele og for, at det konkrete distributionssystem er nødvendigt for at sikre forbrugerne de fordele, aftalen kan give, uden at konkurrencen udelukkes, før EFTA-Tilsynsmyndigheden afgør, om aftalen opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3.

97) For at fastslå, om en vertikal aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden foretage en sammenligning mellem den faktiske eller sandsynlige fremtidige situation på det relevante marked med de pågældende vertikale begrænsninger og den situation, der ville bestå uden de vertikale begrænsninger i aftalen. I sin vurdering af individuelle sager vil EFTA-Tilsynsmyndigheden eventuelt tage hensyn til både aktuelle og sandsynlige virkninger. For at vertikale aftaler kan anses for at have konkurrencebegrænsende virkninger, skal de påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, produktion og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenesteydelser på det relevante marked. De sandsynlige negative virkninger for konkurrencen skal være mærkbare (38). Det er sandsynligt, at en aftale vil få mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, når mindst en af aftaleparterne har eller opnår en vis markedsstyrke, og når aftalen bidrager til at skabe, fastholde eller forstærke