EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS BESLUTNING

Nr. 3/17/COL

af 18. januar 2017

om ændring for 102. gang af de formelle og materielle regler for statsstøtte, idet der indføres nye retningslinjer for begrebet statsstøtte som omhandlet i artikel 61, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde [2017/2413]

EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN (»Tilsynsmyndigheden«) HAR —

UNDER HENVISNING til:

aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«), særlig artikel 61-63 og protokol 26,

aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«), særlig artikel 24 og artikel 5, stk. 2, litra b),

Protokol 3 til tilsyns- og domstolsaftalen (»protokol 3«), og

ud fra følgende betragtninger:

I henhold til artikel 24 i tilsyns- og domstolsaftalen skal Tilsynsmyndigheden sætte EØS-aftalens bestemmelser om statsstøtte i kraft.

I henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i tilsyns- og domstolsaftalen skal Tilsynsmyndigheden udsende meddelelser eller retningslinjer om spørgsmål, der er omfattet af EØS-aftalen, hvis det udtrykkeligt er hjemlet i denne aftale eller i tilsyns- og domstolsaftalen, eller hvis Tilsynsmyndigheden finder det nødvendigt.

Den 19. maj 2016 vedtog Europa-Kommissionen en meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (1).

Denne meddelelse er også relevant for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.

Der skal i overensstemmelse med målet om ensartethed, som er fastsat i EØS-aftalens artikel 1, sikres en ensartet anvendelse af EØS' statsstøtteregler i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.

Tilsynsmyndigheden skal i henhold til punkt II med overskriften »GENERELT« på side 11 i bilag XV til EØS-aftalen efter høring af Kommissionen vedtage retsakter, der svarer til dem, som Kommissionen vedtager.

EFTER AT HAVE hørt af Europa-Kommissionen, og

EFTER AT HAVE hørt EFTA-staterne —

VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:

Artikel 1

De materielle regler for statsstøtte ændres ved indførelse af nye retningslinjer om begrebet statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. De nye retningslinjer er indeholdt i bilaget til denne beslutning og udgør en integrerende del heraf.

Artikel 2

Kun den engelske udgave af denne beslutning er autentisk.

(1) EUT C 262 af 19.7.2016, s. 1.

BILAG

RETNINGSLINJER OM BEGREBET STATSSTØTTE I ARTIKEL 61, STK. 1, I EØS-AFTALEN (*1)

Indholdsfortegnelse

1. Indledning

2. Begreberne virksomhed og økonomisk aktivitet

2.1. Generelle principper

2.2. Udøvelse af offentlig myndighed

2.3. Social sikring

2.4. Sundhedstjenester

2.5. Uddannelses- og forskningsaktiviteter

2.6. Kultur og bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse

3. Statsmidler

3.1. Tilregnelse til staten

3.1.1. Grundlag for tilregnelse

3.1.2. Tilregnelse og forpligtelser efter EØS-retten

3.2. Statsmidler

3.2.1. Generelle principper

3.2.2. Kontrollerende indflydelse på midlerne

3.2.3. Statens involvering i omfordeling mellem private virksomheder

4. Fordel

4.1. Fordel som generelt begreb

4.2. Den markedsøkonomiske aktørtest

4.2.1. Indledning

4.2.2. Generelle principper

4.2.3. Fastslåelse af overensstemmelse med den markedsøkonomiske aktørtest

4.3. Indirekte fordel

5. Selektivitet

5.1. Generelle principper

5.2. Materiel selektivitet

5.2.1. De jure- eller de facto-selektivitet

5.2.2. Selektivitet hidrørende fra skønsmæssig forvaltningspraksis

5.2.3. Vurdering af materiel selektivitet ved foranstaltninger, der mindsker virksomheders normale omkostninger

5.3. Regional selektivitet

5.3.1. Institutionel autonomi

5.3.2. Proceduremæssig autonomi

5.3.3. Økonomisk og finansiel autonomi

5.4. Specifikke problemstillinger ved skattemæssige foranstaltninger

5.4.1. Andelsselskaber

5.4.2. Institutter for kollektiv investering (»UCITS«)

5.4.3. Skatteamnesti

5.4.4. Bindende svar og forlig på skatteområdet

5.4.5. Afskrivningsregler

5.4.6. Ordninger med fast beskatning af bestemte aktiviteter

5.4.7. Regler om bekæmpelse af misbrug

5.4.8. Punktafgifter

6. Påvirkning af samhandelen og konkurrencevilkårene

6.1. Generelle principper

6.2. Fordrejning af konkurrencevilkårene

6.3. Påvirkning af samhandelen

7. Infrastruktur: afklarende bemærkninger

7.1. Indledning

7.2. Støtte til bygherren/ejeren

7.2.1. Økonomisk aktivitet eller ikkeøkonomiske aktiviteter

7.2.2. Fordrejning af konkurrencen og påvirkning af samhandelen

7.2.3. Støtte til bygherren/ejeren af en infrastruktur — sektoroversigt

7.3. Støtte til operatører

7.4. Støtte til slutbrugere

8. Afsluttende bestemmelser

1. INDLEDNING

1. Tilsynsmyndigheden ønsker i forbindelse med moderniseringen af statsstøttepolitikken at præcisere nøglebegreberne yderligere i forbindelse med det statsstøttebegreb, der henvises til i artikel 61, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«), med henblik på at bidrage til en lettere, mere gennemsigtig og mere konsekvent anvendelse af begrebet overalt i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS«).

2. Disse retningslinjer vedrører kun statsstøttebegrebet som omhandlet i artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen, som både Tilsynsmyndigheden og de nationale myndigheder (herunder de nationale domstole) skal anvende sammen med anmeldelseskravet og standstill-forpligtelsen i artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«). Den vedrører ikke statsstøttes forenelighed med EØS-aftalens funktionsmåde efter artikel 61, stk. 2 og 3, eller efter artikel 59, stk. 2, i EØS-aftalen, som det er op til Tilsynsmyndigheden at vurdere.

3. Eftersom statsstøttebegrebet er et objektivt retligt begreb, der er defineret direkte i EØS-aftalen (2), præciserer disse retningslinjer Tilsynsmyndighedens forståelse af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, som fortolket af Domstolen, Retten og EFTA-Domstolen (»EØS-domstolene«). I forbindelse med spørgsmål, som EØS-domstolene endnu ikke har taget stilling til, vil Tilsynsmyndigheden redegøre for, hvordan den finder, at statsstøttebegrebet skal fortolkes. Synspunkterne i disse retningslinjer gælder med forbehold af den fortolkning af statsstøttebegrebet, som EØS-domstolene måtte foretage (3): den primære referencegrundlag ved fortolkning af EØS-aftalen vil altid være EØS-domstolenes retspraksis.

4. Det bør fremhæves, at Tilsynsmyndigheden er bundet af dette objektive begreb og kun har begrænsede skønsbeføjelser, når den skal anlægge vurderinger af teknisk eller kompleks karakter, især i situationer, hvor der må foretages komplicerede økonomiske vurderinger (4).

5. I EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, defineres statsstøtte som »enhver støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner (…), i det omfang, den påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter«. I disse retningslinjer vil der blive redegjort for de forskellige bestanddele af statsstøttebegrebet: Der skal være tale om en virksomhed, foranstaltningen skal kunne tilregnes staten, den skal være finansieret med statsmidler, der skal være tale om tildeling af en fordel, foranstaltningen skal være selektiv, og den skal kunne have en fordrejende virkning på konkurrencevilkårene og samhandelen mellem EØS-staterne. Eftersom EØS-staterne har udtrykt ønske om specifik vejledning, indeholder disse retningslinjer tillige specifikke præciseringer i forbindelse med offentlig finansiering af infrastruktur.

2. BEGREBERNE VIRKSOMHED OG ØKONOMISK AKTIVITET

6. Statsstøttereglerne finder kun anvendelse, hvis støttemodtageren er en »virksomhed«.

2.1. Generelle principper

7. EØS-domstolene har konsekvent defineret virksomheder som enheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset deres retlige form eller finansieringsmåde (5). Hvorvidt en given enhed således skal betragtes som en virksomhed, vil udelukkende afhænge af, hvilke aktiviteter den udøver. Dette generelle princip har tre vigtige konsekvenser:

8. For det første er den pågældende enheds retlige form ifølge national ret ikke afgørende. En enhed, der f.eks. er klassificeret som en forening eller en sportsklub efter national ret, kan alligevel skulle betragtes som en virksomhed ifølge EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Det samme gælder for en enhed, der formelt er en del af den offentlige forvaltning. Det eneste relevante kriterium er, om enheden udøver en økonomisk aktivitet.

9. For det andet afhænger anvendelsen af statsstøttereglerne ikke af, om enheden er etableret med henblik på at skabe overskud. Nonprofitenheder kan også levere varer og tjenester på et marked (6). Hvis det ikke er tilfældet, er nonprofitenheder ikke omfattet af statsstøttereglerne.

10. For det tredje sker klassificeringen af en enhed som virksomhed altid i forhold til en bestemt aktivitet. En enhed, som både har økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter, anses kun for at være en virksomhed i forhold til førstnævnte aktiviteter (7).

11. Flere retligt adskilte enheder vil kunne betragtes som én økonomisk enhed i forbindelse med anvendelsen af statsstøttereglerne. Denne økonomiske enhed anses i så fald for at være den relevante virksomhed. I den forbindelse finder Domstolen, at det er relevant, om der findes kontrollerende kapitalandele eller andre funktionelle, økonomiske og organisatoriske forbindelser (8).

12. For at afklare sondringen mellem økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter har EØS-domstolene konsekvent fastslået, at enhver aktivitet, der består i at levere varer og tjenesteydelser på et marked, er en økonomisk aktivitet (9).

13. Spørgsmålet om, hvorvidt der findes et marked for bestemte tjenesteydelser, kan afhænge af, hvordan disse tjenesteydelser er organiseret i den pågældende EØS-stat (10), og svaret herpå kan derfor variere fra EØS-stat til EØS-stat. På grund af politiske valg eller den økonomiske udvikling kan kategoriseringen af en bestemt aktivitet endvidere ændre sig med tiden. En aktivitet, der i dag ikke er en økonomisk aktivitet, kan blive det i fremtiden og omvendt.

14. En offentlig myndigheds beslutning om ikke at give tredjemand mulighed for at levere en bestemt tjenesteydelse (f.eks. fordi den ønsker at udbyde tjenesteydelsen internt) udelukker ikke, at der kan være tale om en økonomisk aktivitet. På trods af en sådan markedsafskærmning kan der være tale om en økonomisk aktivitet, hvis andre aktører ville og kunne udbyde tjenesten på det pågældende marked. Generelt er det forhold, at en bestemt tjenesteydelse leveres internt, ikke relevant for, om den pågældende aktivitet anses for at være økonomisk eller ej (11).

15. Da sondringen mellem økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter til en vis grad afhænger af politiske valg og den økonomiske udvikling i en EØS-stat, er det ikke muligt at udarbejde en udtømmende liste over aktiviteter, der på forhånd aldrig kan anses for at være økonomiske. En sådan liste ville ikke give nogen reel retssikkerhed og derfor være af begrænset nytte. I punkt 17-37 er formålet i stedet at tydeliggøre sondringen på en række vigtige områder.

16. Alene det forhold, at en enhed ejer aktier eller sågar en kontrollerende aktiepost i en virksomhed, der leverer varer eller tjenesteydelser på et marked, betyder ikke, at denne enhed automatisk bør betragtes som en virksomhed i henhold til artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen. Hvis aktieposten kun giver ret til at udøve de rettigheder, der er forbundet med det at være aktionær, og til at modtage et eventuelt udbytte i kraft af ejerskabet til aktivet, vil denne enhed ikke blive betragtet som en virksomhed, såfremt den ikke selv leverer varer eller tjenesteydelser på et marked (12).

2.2. Udøvelse af offentlig myndighed

17. Artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen finder ikke anvendelse, når staten optræder »som udøver af offentlig myndighed« (13), eller når offentlige enheder handler »i deres egenskab af offentlige myndigheder« (14). En enhed anses for at optræde som udøver af offentlig myndighed, når den pågældende aktivitet er et led i statens væsentlige opgaver eller er forbundet med disse opgaver som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet (15). Generelt gælder det, at medmindre den pågældende EØS-stat har besluttet at indføre markedsmekanismer, vil aktiviteter, der naturligt indgår i offentlige myndigheders prærogativer, og som udøves af staten, ikke udgøre økonomiske aktiviteter. De følgende er eksempler på sådanne aktiviteter: a) hæren eller politiet (16) b) luftfartssikkerhed og -kontrol (17) c) søfartssikkerhed og -kontrol (18) d) forureningsovervågning (19) e) organisation, finansiering og fuldbyrdelse af fængselsstraffe (20) f) byggemodning og fornyelse af offentlig jord af offentlige myndigheder (21), og g) indsamling af oplysninger til brug for offentlige formål på grundlag af en lovfæstet forpligtelse, der pålægger de pågældende virksomheder at meddele disse oplysninger (22).

18. Hvis en offentlig enhed udøver en økonomisk aktivitet, der kan udskilles fra udøvelsen af offentlig myndighed, handler denne enhed som en virksomhed i forbindelse med den aktivitet. Hvis den økonomiske aktivitet derimod ikke kan udskilles fra udøvelsen af offentlig myndighed, forbliver de aktiviteter, som enheden som helhed udfører, forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed, og de falder derfor uden for virksomhedsbegrebet (23).

2.3. Social sikring

19. Spørgsmålet om, hvorvidt sociale sikringsordninger skal anses for at omfatte en økonomisk aktivitet, afhænger af, hvordan de er tilrettelagt og struktureret. Retspraksis sondrer dybest set mellem ordninger, der er baseret på solidaritetsprincippet, og ordninger af økonomisk karakter.

20. Solidaritetsbaserede sociale sikringsordninger, som ikke udgør en økonomisk aktivitet, har typisk følgende karakteristika: a) tilslutning til ordningen er obligatorisk (24) b) ordningen forfølger et rent socialt formål (25) c) ordningen drives ikke med vinding for øje (26) d) ydelserne er uafhængige af de beløb, der er betalt i bidrag (27) e) størrelsen af de udbetalte ydelser er ikke nødvendigvis proportional med forsikredes indkomst (28), og f) ordningen er underlagt statskontrol (29).

21. Sådanne solidaritetsbaserede ordninger må ikke forveksles med ordninger, der omfatter en økonomisk aktivitet (30). Sidstnævnte er normalt karakteriseret ved: a) frivillig tilslutning (31) b) kapitaliseringsprincippet (ydelserne afhænger af de indbetalte bidrag og ordningens økonomiske resultater) (32) c) ordningen drives med vinding for øje (33), og d) levering af ydelser, som supplerer ydelserne i grundordningen (34).

22. Nogle ordninger kombinerer træk fra begge kategorier. I disse tilfælde må der foretages en analyse af de forskellige aspekter og deres respektive betydning for at afgøre, hvordan ordningen skal kategoriseres (35).

2.4. Sundhedstjenester

23. Sundhedssystemerne i EØS er meget forskellige i de forskellige EØS-stater. Disse nationale karakteristika er bestemmende for, om og i hvilket omfang de forskellige leverandører af sundhedstjenester konkurrerer med hinanden.

24. I nogle EØS-stater er offentlige hospitaler en integreret del af den nationale sundhedstjeneste og næsten udelukkende baseret på princippet om solidaritet (36). Disse hospitaler finansieres direkte gennem socialsikringsbidrag og andre statslige midler, og de leverer deres tjenester gratis på grundlag af en universel dækning (37). EØS-domstolene har fastslået, at hvis der findes en sådan struktur, handler de relevante organer ikke som virksomheder (38).

25. I en sådan struktur vil selv aktiviteter, som i sig selv kunne have økonomisk karakter, men som udelukkende udøves med henblik på at yde en anden ikkeøkonomisk tjeneste, ikke have økonomisk karakter. En organisation, der køber varer også i store mængder med henblik på at tilbyde en ikke-økonomisk tjeneste, handler ikke som en virksomhed, blot fordi den foretager indkøb på et bestemt marked (39).

26. I mange andre EØS-stater leverer hospitaler og andre leverandører af sundhedstjenester deres tjenester mod betaling, som opkræves direkte hos patienterne eller deres forsikring (40). I disse systemer er der en vis grad af konkurrence mellem hospitalerne om levering af sundhedstjenester. Hvis det er tilfældet, er det forhold, at en sundhedstjeneste ydes af et offentligt hospital, ikke tilstrækkeligt til at kategorisere aktiviteten som ikkeøkonomisk.

27. EØS-domstolene har også fastslået, at sundhedstjenester, der ydes af uafhængige læger og andre private behandlere mod vederlag på deres egen risiko, skal betragtes som en økonomisk aktivitet (41). De samme principper gælder også for apoteker.

2.5. Uddannelses- og forskningsaktiviteter

28. Offentlig uddannelse, der organiseres inden for rammerne af det nationale uddannelsessystem, og som finansieres og overvåges af staten, kan betragtes som en ikkeøkonomisk aktivitet. Domstolen har fundet, at staten »ved at organisere og drive et offentligt undervisningssystem, der i almindelighed finansieres over det offentlige budget og ikke af eleverne eller deres forældre, ikke vil drive virksomhed mod betaling, men varetage sine opgaver over for befolkningen på det sociale, kulturelle og uddannelsesmæssige område« (42).

29. Den ikkeøkonomiske karakter af offentlig undervisning påvirkes i princippet ikke af det forhold, at eleverne eller deres forældre undertiden skal betale undervisnings- eller indskrivningsgebyrer, som bidrag til systemets driftsudgifter. Sådanne finansielle bidrag dækker ofte kun en del af tjenesteydelsens egentlige omkostninger, og de kan således ikke betragtes som betaling for den leverede tjenesteydelse. De ændrer derfor ikke ved den ikkeøkonomiske karakter af et generelt uddannelsessystem, der primært finansieres via det offentlige budget (43). Disse principper kan gælde for offentlige uddannelsestjenester, som f.eks. faglig uddannelse (44), private og offentlige grundskoler (45) og børnehaver (46), sekundær undervisning på universiteter (47) og universitetsuddannelser (48).

30. Offentlige undervisningstjenester må ikke forveksles med tjenesteydelser, der primært finansieres af forældre eller elever eller af kommercielle indtægter. F.eks. falder videregående uddannelse, som udelukkende finansieres af de studerende, klart inden for sidstnævnte kategori. I visse EØS-stater kan offentlige enheder også tilbyde uddannelsesaktiviteter, som på grund af deres struktur, finansieringsmåde og tilstedeværelsen af konkurrerende private virksomheder skal betragtes som økonomiske.

31. I lyset af de principper, som er angivet i punkt 28, 29 og 30, finder Tilsynsmyndigheden, at visse af universiteters og forskningsinstitutioners aktiviteter falder uden for statsstøttereglernes anvendelsesområde. Det gælder deres primære aktiviteter, nemlig: a) uddannelse med henblik på flere og bedre kvalificerede menneskelige ressourcer b) udførelse af uafhængig forskning og udvikling med henblik på mere viden og bedre forståelse, herunder forsknings- og udviklingssamarbejde, c) formidling af forskningsresultater.

32. Tilsynsmyndigheden finder, at videnoverførsel (licensering, spin-off virksomheder eller andre former for vidensforvaltning skabt af forskningsinstitutionen eller -infrastrukturen) er ikkeøkonomiske aktiviteter, hvis de gennemføres enten af forskningsinstitutionen eller -infrastrukturen (eller afdelinger eller datterselskaber heraf) eller af disse sammen med eller på vegne af andre sådanne enheder, og samtlige indtægter herfra geninvesteres i forskningsinstitutionernes eller -infrastrukturernes hovedaktiviteter (49).

2.6. Kultur og bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse

33. Kultur er en bærer af identiteter, værdier og betydning, der på én gang spejler og former samfundene i EØS. Kultur og bevarelse af kulturarv dækker et bredt spektrum af forskellige formål og aktiviteter, bl.a. museer, arkiver, biblioteker, kunst- og kulturcentre og -steder, teatre, operaer, koncertsale, arkæologiske steder, monumenter, steder og bygninger af historisk interesse, traditionelle skikke og kunsthåndværk, festivaler og udstillinger samt kulturelle og kunstneriske uddannelsesaktiviteter. Europas rige naturarv, herunder bevarelse af biodiversiteten, levesteder og arter giver samfundene i EØS fordele af stor værdi.

34. Under hensyntagen til deres særlige karakter kan visse aktiviteter, som har at gøre med kultur, bevarelse af kulturarven og naturbeskyttelse, organiseres på en ikkekommerciel måde og således være ikkeøkonomiske. Offentlig finansiering af sådanne aktiviteter udgør derfor ikke statsstøtte. Tilsynsmyndigheden finder, at offentlig finansiering af aktiviteter inden for kultur eller bevarelse af kulturarven, som er gratis tilgængelige for offentligheden, opfylder et rent socialt og kulturelt formål, som er af ikkeøkonomisk karakter. Ligeledes ændrer det forhold, at besøgende ved en kulturel institution eller deltagere i en aktivitet, som vedrører kultur eller bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse, og som er åben for offentligheden, skal betale et beløb, der kun dækker en brøkdel af de faktiske omkostninger, ikke aktivitetens ikkeøkonomiske karakter, eftersom beløbet ikke kan anses for at være en reel betaling for den leverede tjeneste.

35. I modsætning hertil bør aktiviteter, der vedrører kultur eller bevarelse af kulturarven (herunder naturbeskyttelse), og som primært finansieres af besøgende, brugerbetaling eller gennem andre kommercielle tiltag (f.eks. kommercielle udstillinger, biografer, kommercielle koncerter og festivaler og kunstskoler, der primært finansieres via undervisningsgebyrer), betragtes som økonomiske aktiviteter. I tråd hermed bør aktiviteter vedrørende kultur eller bevarelse af kulturarven, som udelukkende begunstiger visse virksomheder snarere end offentligheden (f.eks. restaurering af en historisk bygning, der anvendes af en privat virksomhed), generelt betragtes som værende økonomiske aktiviteter.

36. Endvidere er mange aktiviteter vedrørende kultur og bevarelse af kulturarven objektivt ikke substituerbare (som f.eks. at føre offentlige arkiver, der indeholder enestående dokumenter), og det er derfor udelukket, at der skulle findes et egentligt marked. Det er Tilsynsmyndighedens synspunkt, at disse aktiviteter også vil kunne anses for at være af ikkeøkonomisk karakter.

37. I sager hvor en enhed udfører aktiviteter vedrørende kultur eller bevarelse af kulturarven, hvoraf nogle er ikkeøkonomiske som angivet i punkt 34 og 36, og nogle er økonomiske aktiviteter, vil den offentlige finansiering, enheden modtager, kun være omfattet af statsstøttereglerne, i det omfang den dækker omkostninger ved de økonomiske aktiviteter (50).

3. STATSMIDLER

38. At der ydes en direkte eller indirekte fordel med statsmidler, og at en sådan foranstaltning kan tilregnes staten, er to forskellige og kumulative betingelser for, at der er tale om statsstøtte (51). Der bliver imidlertid ofte set på de to spørgsmål sammen, når der foretages en vurdering efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, eftersom de begge vedrører den pågældende foranstaltnings oprindelse i offentlige midler.

3.1. Tilregnelse

39. I tilfælde, hvor en offentlig myndighed giver en støttemodtager en fordel, skal foranstaltningen pr. definition tilregnes staten, selv om den pågældende myndighed har retlig autonomi i forhold til andre offentlige myndigheder. Det samme gælder, hvis en offentlig myndighed sætter et privat eller offentligt organ til at forvalte en foranstaltning, der giver en fordel. EØS-retten kan ikke tillade, at statsstøttereglerne kan omgås ved at oprette uafhængige institutioner med den opgave at fordele støtten (52).

40. Tilregnelsen til staten er imidlertid mindre klar, hvis fordelen ydes gennem offentlige virksomheder (53). I sådanne tilfælde er det nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder må anses for på den ene eller den anden måde at være involveret i vedtagelsen af foranstaltningen (54).

41. Den omstændighed, at en offentlig virksomhed vedtager en foranstaltning, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at tilregne den til staten (55). Der er imidlertid ikke behov for at bevise, at de offentlige myndigheder specifikt har tilskyndet den offentlige virksomhed til at træffe den pågældende foranstaltning (56). På grund af de nødvendigvis tætte forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder er der nemlig en reel risiko for, at der via disse tildeles statsstøtte, som er svært gennemskuelig og i strid med EØS-aftalens regler om statsstøtte (57). Netop på grund af de privilegerede forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder er det normalt meget vanskeligt for tredjemand i et konkret tilfælde at påvise, at en offentlig virksomhed har truffet foranstaltninger efter anvisning fra offentlige myndigheder (58).

42. Hvorvidt en foranstaltning truffet af en offentlig virksomhed kan tilregnes staten, vil derfor kunne udledes ved en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet (59).

3.1.1. Grundlag for tilregnelse

43. De mulige indikatorer til at fastslå, om der er tale om en foranstaltning, der kan tilregnes staten, omfatter bl.a. følgende (60): a) Det forhold, at det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder. b) Forekomsten af faktorer, der knytter den offentlige virksomhed organisatorisk til staten. c) Det forhold, at den virksomhed, gennem hvilken støtten blev ydet, var forpligtet til at tage hensyn til direktiver fra staten (61). d) den offentlige virksomheds integration i den offentlige forvaltning e) Hvilke aktiviteter den offentlige virksomhed udøver (62), og om de udøves på markedet i normal konkurrence med private aktører. f) Virksomhedens retlige form (om den er underlagt offentlig ret eller almindelig selskabsret), selv om den omstændighed, at en offentlig virksomhed er oprettet i form af et privatretligt kapitalselskab, dog ikke i sig selv kan udelukke tilregnelse til staten (63), selv om denne selskabsform giver den en vis autonomi. g) Udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med ledelsen af virksomheden. h) Enhver anden omstændighed, der viser, at de offentlige myndigheder er involveret i vedtagelsen af en foranstaltning, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er involveret deri, under hensyntagen til foranstaltningens anvendelsesområde, indhold eller hermed forbundne betingelser.

3.1.2. Tilregnelse og forpligtelser efter EØS-retten

44. En foranstaltning kan ikke tilregnes en EØS-stat, hvis EØS-staten efter EØS-retten er forpligtet til at gennemføre den uden nogen skønsmæssig vurdering. I så fald hidrører foranstaltningen fra en retsakt i EØS-retten og kan ikke tilregnes EØS-staten (64).

45. Dette er imidlertid ikke tilfældet i situationer, hvor EØS-retten blot åbner mulighed for visse nationale foranstaltninger, og EØS-staterne kan foretage en skønsmæssig vurdering af, i) hvorvidt de pågældende foranstaltninger skal iværksættes, eller ii) med hvilke konkrete kendetegn som er relevante set fra et statsstøtteperspektiv (65).

46. Foranstaltninger, som vedtages i fællesskab af flere EØS-stater, kan tilregnes alle de berørte EØS-stater efter artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen (66).

3.2. Statsmidler

3.2.1. Generelle principper

47. Kun fordele, der tildeles direkte eller indirekte med statsmidler, kan udgøre statsstøtte efter artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen (67).

48. Statsmidler omfatter alle den offentlige sektors midler (68), herunder statslige (decentrale, føderale, regionale eller andre) organers midler (69), og i visse tilfælde også private enheders midler (se punkt 57 og 58). Det er ikke relevant, om en institution i den offentlig sektor er uafhængig eller ej (70). Midler, som stilles til et bestemt kreditinstituts rådighed af en EØS-stats centralbank, indebærer en overførsel af statsmidler (71).

49. Offentlige virksomheders midler er også statsmidler efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, fordi staten kan træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler (72). I forbindelse med statsstøttereglerne kan overførsler af midler inden for en offentlig koncern også udgøre statsstøtte, f.eks. hvis midler overføres fra moderselskabet til dets datterselskab (selv om disse udgør én enkelt virksomhed set ud fra et økonomisk synspunkt) (73). Spørgsmålet om, hvorvidt overførslen af sådanne midler kan tilregnes staten, er behandlet i afsnit 3.1. Det forhold, at en offentlig virksomhed er modtager af en støtteforanstaltning, betyder ikke, at den ikke kan yde støtte til en anden støttemodtager via en anden støtteforanstaltning (74).

50. Det forhold, at en foranstaltning, som giver en fordel, ikke finansieres direkte af staten, men gennem et offentligt eller privat organ, som staten har oprettet eller udpeget til at forvalte støtten, betyder ikke nødvendigvis, at foranstaltningen ikke er finansieret med statsmidler (75). En foranstaltning, som træffes af en offentlig myndighed, og som begunstiger visse virksomheder eller visse produkter, mister ikke sin karakter af vederlagsfri fordel, fordi den helt eller delvist finansieres gennem bidrag, som det offentlige opkræver hos de pågældende virksomheder (76).

51. Overførsel af statsmidler kan antage mange former som f.eks. direkte tilskud, lån, garantier, direkte investeringer i virksomheder og naturalydelser. Et sikkert og konkret tilsagn om at stille statsmidler til rådighed på et senere tidspunkt anses også for overførsel af statsmidler. Det er ikke nødvendigt, at der foretages en konkret overførsel af midler, da det er tilstrækkeligt, at der gives afkald på statsindtægter. Afkald på indtægter, som ellers skulle være blevet indbetalt til staten, udgør en overførsel af statsmidler (77). F.eks. opfylder en »mangel« i skat og socialsikringsindtægter på grund af en fritagelse eller en nedsættelse af afgifter eller socialsikringsbidrag, der ydes af en EØS-stat, eller en fritagelse fra en forpligtelse til at betale en bøde eller andre økonomiske sanktioner, betingelsen i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, om statsmidler (78). Skabelsen af en konkret risiko for at pålægge staten en supplerende byrde i fremtiden i form af en garanti eller et aftaletilbud, er tilstrækkeligt efter artikel 61, stk. 1 (79).

52. Hvis offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder leverer varer eller tjenesteydelser til en pris, der ligger under markedsprisen, eller investerer i en virksomhed på en måde, der ikke stemmer overens med det markedsøkonomiske investorprincip (jf. punkt 73), indebærer det et afkald på statsmidler (samt tildeling af en fordel).

53. Tildeling af adgang til en offentlig infrastruktur eller naturressourcer eller tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder (80) uden en markedskonform kompensation kan indebære et afkald på statsmidler (samt tildeling af en fordel) (81).

54. I disse tilfælde skal det afgøres, om staten tillige med sin rolle som forvalter af de pågældende offentlige aktiver handler som regulerende myndighed, der forfølger politiske mål ved at lade udvælgelsesproceduren for de pågældende virksomheder være underlagt kvalitetskriterier (som på forhånd er fastlagt på en gennemsigtig og ikkediskriminerende måde) (82). Hvis en stat handler som regulerende myndighed, kan den lovligt beslutte ikke at få de maksimale indtægter, den ellers ville kunne have opnået, uden at dette medfører, at der er tale om statsstøtte, forudsat at alle de berørte aktører behandles i overensstemmelse med princippet om ikkediskrimination, og at der er en naturlig forbindelse mellem den regulerende myndigheds formål og afkaldet på indtægter (83).

55. Under alle omstændigheder er der tale om overførsel af statsmidler, hvis de offentlige myndigheder i et givet tilfælde ikke opkræver det sædvanlige beløb efter deres generelle system for adgang til offentlig infrastruktur eller naturressourcer eller for særlige eller eksklusive rettigheder.

56. En indirekte negativ virkning på statens indtægter, som stammer fra regulerende foranstaltninger, udgør ikke overførsel af statsmidler, hvis den er en uadskillelig del af foranstaltningen (84). En undtagelse fra bestemmelserne i den arbejdsretlige lovgivning, der ændrer rammerne for de kontraktlige forhold mellem virksomheder og ansatte, udgør ikke overførsel af statsmidler på trods af, at den kan reducere sundhedssikringsbidragene og afgifterne til staten (85). På samme måde indebærer en national lovbestemmelse, der fastsætter en mindstepris for visse varer, ikke en overførsel af statsmidler (86).

3.2.2. Kontrollerende indflydelse på midlerne

57. Midlernes oprindelse er ikke relevant, såfremt de, inden de overføres direkte eller indirekte til støttemodtageren, kommer under offentlig kontrol og derfor er til rådighed for de offentlige myndigheder (87), selv om midlerne ikke bliver den offentlige myndigheds ejendom (88).

58. Derfor anses støtte finansieret gennem skattelignende afgifter eller obligatoriske bidrag, som er pålagt af staten og forvaltet og fordelt i overensstemmelse med bestemmelserne i de offentlige regler, for overførsel af statsmidler, også selv om disse ikke forvaltes af de offentlige myndigheder (89). Endvidere er det forhold, at støtte delvist er finansieret ved frivillige private bidrag, ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at der kan være tale om statsmidler, eftersom det relevante forhold ikke er midlernes oprindelse, men den grad af indflydelse, som den offentlige myndighed har på definitionen af foranstaltningen og dens finansieringsmetode (90). Overførsel af statsmidler kan kun udelukkes under meget specifikke omstændigheder, nemlig hvis midler fra medlemmerne af en erhvervsorganisation i disses interesse er øremærket til finansiering af et bestemt formål, hvis de er blevet vedtaget af en privat organisation, og de har et rent kommercielt formål, og hvis EØS-statens eneste handling består i at gøre de bidrag, som brancheorganisationerne ønsker indført, obligatoriske (91).

59. Der er også tale om overførsel af statsmidler, hvis midlerne er til adskillige EØS-staters disposition, og de i fællesskab beslutter, hvordan disse midler skal anvendes (92). Dette ville f.eks. være tilfældet for midler fra den europæiske stabilitetsmekanisme (ESM).

60. Midler, der stammer fra EØS (f.eks. fra strukturfonde eller tilskud fra EØS/Norge), fra Den Europæiske Investeringsbank eller Den Europæiske Investeringsfond eller internationale finansielle institutioner, som f.eks. Den Internationale Valutafond eller Den Europæiske Bank for Genopbygning og Udvikling, anses også for statsmidler, hvis de nationale myndigheder har et skøn ved brugen af midlerne (navnlig ved udvælgelsen af støttemodtagere) (93). Hvis midlerne derimod tildeles direkte af Den Europæiske Union, Den Europæiske Investeringsbank eller Den Europæiske Investeringsfond, uden at de nationale myndigheder har noget skøn, udgør de ikke statsmidler (f.eks. finansiering, der tildeles under direkte forvaltning under Horisont 2020-rammeprogrammet, EU's program for virksomheders konkurrenceevne og små og mellemstore virksomheder (COSME) eller det transeuropæiske transportnet (TEN-T).

3.2.3. Statens involvering i omfordeling mellem private virksomheder

61. Regler, der medfører finansiel omfordeling fra en privat virksomhed til en anden uden nogen yderligere involvering af staten, udgør i princippet ikke overførsel af statsmidler, hvis pengene overføres direkte fra en privat virksomhed til en anden uden at passere en offentligt eller privat enhed, som er udpeget af staten til at forvalte overførslen (94).

62. En forpligtelse, som en EØS-stat har pålagt private elforsyningsleverandører, til at købe elektricitet fremstillet af vedvarende energikilder til faste mindstepriser, udgør f.eks. ikke nogen direkte eller indirekte overførsel af statsmidler til producenterne af denne type elektricitet (95). I dette tilfælde bliver de pågældende virksomheder (dvs. de private elforsyningsleverandører) ikke udpeget af staten til at forvalte en støtteordning, men er blot bundet af en forpligtelse til at købe en bestemt type elektricitet for egne midler.

63. Der er imidlertid tale om overførsel af statsmidler, hvis afgifter betalt af private passerer gennem en offentlig eller privat enhed, som er udpeget til at kanalisere dem videre til modtageren.

64. Det er f.eks. også tilfældet, hvis en privat enhed ved lov pålægges at opkræve disse afgifter på statens vegne og kanalisere dem videre til støttemodtagerne, men ikke har tilladelse til at bruge af provenuet fra afgifterne til andre formål end dem, der er fastsat i loven. I dette tilfælde forbliver de pågældende beløb til rådighed for de offentlige myndigheder, og de er derfor til de nationale myndigheders disposition, hvilket er tilstrækkeligt til at betragte dem som statsmidler (96). Eftersom disse principper både finder anvendelse på offentlige organer og private enheder, der er udpeget til at indsamle ekstraskatter og administrere indbetalingerne, er det irrelevant for spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om statsmidler, at formidleren ændres fra en offentlig til en privat enhed, hvis staten fortsat overvåger enheden nøje (97).

65. En ordning, der i fuldt omfang udligner de meromkostninger, virksomheder får pålagt ved en forpligtelse til at købe en vare fra bestemte leverandører til en pris, der ligger over markedsprisen, og som finansieres af alle de endelige forbrugere af den pågældende vare, udgør også en foranstaltning ydet med statsmidler, også selv om ordningen delvis er baseret på en direkte overførsel af midler mellem private enheder (98).

4. FORDEL

4.1. Fordel som generelt begreb

66. En fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, er en økonomisk fordel, som en virksomhed ikke kunne have opnået på normale markedsbetingelser, dvs. uden statslig indgriben (99). I afsnit 4.2 i disse retningslinjer findes en detaljeret vejledning om, hvorvidt en fordel kan anses for at være opnået på normale markedsvilkår.

67. Det er kun foranstaltningens indvirkning på virksomheden, der er relevant, ikke hverken årsagen til eller formålet med statens indgriben (100). Hver gang en virksomheds finansielle situation forbedres som følge af statslig indgriben (101) på betingelser, der ikke svarer til normale markedsvilkår, er der tale om en fordel. For at vurdere dette skal en virksomheds finansielle situation efter gennemførelsen af en foranstaltning sammenlignes med, hvordan virksomhedens finansielle situation ville have set ud, hvis foranstaltningen ikke var blevet indført (102). Eftersom det kun er foranstaltningens indvirkning på virksomheden, der betyder noget, er det irrelevant, om fordelen er obligatorisk for virksomheden, derved at den ikke kunne undgå eller give afkald på den (103).

68. En foranstaltnings konkrete udformning er også irrelevant, når det skal fastslås, om den giver en virksomhed en økonomisk fordel (104). Det er ikke alene tildeling af en positiv økonomisk fordel, der er relevant for begrebet statsstøtte, da også fritagelse fra økonomiske byrder (105) kan give en fordel. Dette dækker over en bred kategori, der omfatter enhver lempelse af omkostninger, som normalt ville indgå i en virksomheds budget (106). Det gælder alle situationer, hvori økonomiske aktører fritages for omkostninger, som er forbundet med deres økonomiske aktivitet (107). Hvis en EØS-stat f.eks. betaler dele af en bestemt virksomheds omkostninger til personale, fritager den virksomheden for omkostninger, som er forbundet med dens økonomiske aktivitet. Der er også tale om en fordel, hvis offentlige myndigheder betaler et løntilskud til medarbejderne i en bestemt virksomhed, også selv om virksomheden ikke var retligt forpligtet til at betale sådan et tilskud (108). Der er også tale om en fordel, hvis visse operatører ikke behøver at afholde omkostninger, som andre sammenlignelige operatører normalt afholder under en bestemt ordning, uanset om den aktivitet, som omkostningerne vedrører, er ikkeøkonomisk (109).

69. Omkostninger affødt af retlige forpligtelser pålagt af staten kan i princippet anses for omkostninger, der er forbundet med den økonomiske aktivitet, hvilket betyder, at kompensation herfor anses for at give virksomheden en fordel (111). Det betyder, at det i princippet ikke kan udelukkes, at der gives en fordel, fordi fordelen ikke overstiger en kompensation for en omkostning affødt af lovbestemt forpligtelse. Det samme gælder fritagelser for omkostninger, som virksomheden ikke ville have haft, hvis der ikke havde været noget incitament fra den statslige foranstaltning, fordi virksomheden uden dette incitament ville have struktureret sine aktiviteter anderledes (112). Det kan heller ikke udelukkes, at der er tale om en fordel, hvis en foranstaltning kompenserer for andre omkostninger, der ikke har nogen forbindelse til foranstaltningen (113).

70. For så vidt angår kompensation for omkostninger ved levering af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, slog Domstolen med Altmark-dommen fast, at tildeling af en fordel kan udelukkes, hvis fire kumulative krav er opfyldt (114). For det første skal den modtagende virksomhed faktisk have fået pålagt at opfylde offentlige serviceforpligtelser, og disse forpligtelser skal være klart defineret. For det andet skal de kriterier, der danner grundlag for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For det tredje må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og en rimelig fortjeneste. Når udvælgelsen af den virksomhed, hvortil der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation for det fjerde fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og udstyret med tilstrækkelige midler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. Tilsynsmyndigheden har redegjort nærmere for sin forståelse af hver af disse betingelser i sine retningslinjer for anvendelsen af statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (115).

71. Det er udelukket, at der gives en fordel, hvis der er tale om tilbagebetaling af ulovligt opkrævede skatter (116), om en forpligtelse for de nationale myndigheder til at betale erstatning for skader, de har forvoldt visse virksomheder (117), eller om betaling af erstatning for ekspropriation (118).

72. Det kan ikke udelukkes, at der gives en fordel, blot fordi konkurrerende virksomheder i andre EØS-stater er i en mere favorabel stilling (119), for fordelsbegrebet er baseret på en analyse af en virksomheds finansielle situation i dens egen retlige og faktiske situation med og uden den pågældende foranstaltning.

4.2. Den markedsøkonomiske aktørtest

4.2.1. Indledning

73. EØS' retsorden er neutral i forhold til ejendomsretlige ordninger (120), og den påvirker på ingen måde EØS-staters ret til at handle som økonomiske aktører. Men når offentlige myndigheder direkte eller indirekte gennemfører økonomiske transaktioner under enhver form (121), er de underlagt EØS' statsstøtteregler.

74. Økonomiske transaktioner, der gennemføres af offentlige organer (herunder offentlige virksomheder) giver ikke modparten en fordel, og udgør derfor ikke statsstøtte, hvis de gennemføres på normale markedsvilkår (122). Princippet er blevet udviklet i forbindelse med forskellige økonomiske transaktioner. EØS-domstolene har udviklet »det markedsøkonomiske investorprincip« for at afgøre, hvorvidt der er tale om statsstøtte i sager om offentlige investeringer (navnlig kapitalindskud). For at fastslå om et offentligt organs investering udgør statsstøtte, skal det vurderes, om en privat investor af en sammenlignelig størrelse, som handler på normale markedsbetingelser i en markedsøkonomi, ville have været foranlediget til at foretage de pågældende investeringer (123). EØS-domstolene har ligeledes udviklet »den private kreditortest« for at kunne fastslå, om offentlige kreditorers genforhandling af gæld omfatter statsstøtte, og testen går ud på at sammenligne en offentlig kreditors adfærd med, hvad en hypotetisk privat kreditor, der befandt sig i en lignende situation, ville gøre (124). Endelig har EØS-domstolene udviklet »den private sælgertest« for at afgøre, om et salg, som gennemføres af et offentligt organ, omfatter statsstøtte, ud fra en vurdering af, om en privat sælger, som handler på normale markedsbetingelser, kunne have opnået den samme eller en bedre pris (125).

75. Disse test er variationer over det samme grundlæggende princip, nemlig at offentlige organers adfærd skal sammenlignes med, hvad en lignende privat økonomisk aktør ville have gjort på normale markedsbetingelser, for på den måde at fastslå, om den økonomiske transaktion, som gennemføres af disse organer, giver deres modparter en fordel. I disse retningslinjer vil Tilsynsmyndigheden derfor generelt henvise til »den markedsøkonomiske aktørtest« som den relevante metode til at vurdere, om en række økonomiske transaktioner, der udføres af offentlige organer, foregår på normale markedsbetingelser, og om de indebærer, at der gives en fordel til deres modparter (hvilket ikke ville være sket på normale markedsbetingelser). De generelle principper og de relevante kriterier for anvendelse af den markedsøkonomiske aktørtest er beskrevet i afsnit 4.2.2 og 4.2.3.

4.2.2. Generelle principper

76. Formålet med den markedsøkonomiske aktørtest er at vurdere, om staten har givet en virksomhed en fordel ved ikke at handle som en markedsøkonomisk aktør i forbindelse med en bestemt transaktion. Det er i den forbindelse irrelevant, om indgrebet er et rationelt middel for de offentlige organer til at tilgodese almene politiske hensyn (inden for f.eks. beskæftigelsespolitik). Endvidere er støttemodtagerens rentabilitet eller mangel på samme ikke i sig selv en afgørende indikator for at fastslå, om den pågældende økonomiske transaktion foregår på markedsbetingelser. Det afgørende forhold er, om de offentlige organer har handlet, som en markedsøkonomisk aktør ville have gjort i en lignende situation. Hvis dette ikke er tilfældet, har den modtagende virksomhed fået en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået på normale markedsbetingelser (126), hvilket stiller den i en gunstigere situation end dens konkurrenter (127).

77. I forbindelse med den markedsøkonomiske aktørtest skal der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med statens rolle som økonomisk aktør, og ikke dem, som er forbundet med dens rolle som offentlig myndighed (128). Derfor finder testen normalt ikke anvendelse, hvis staten handler som en offentlig myndighed snarere end som en økonomisk aktør. Hvis et statsligt indgreb f.eks. er drevet af almene politiske hensyn (f.eks. af hensyn til den sociale eller regionale udvikling), kan statens adfærd, selv om den er rationel set ud fra et politisk synspunkt, samtidig omfatte hensyn, på grundlag af hvilke en markedsøkonomisk aktør normalt ikke ville træffe beslutninger. Følgelig bør den markedsøkonomiske aktørtest anvendes uden hensyntagen til betragtninger, som alene vedrører en EØS-stats rolle som offentlig myndighed (f.eks. social-, regional- eller sektorpolitiske hensyn) (129).

78. Om en statslig indgriben foregår på markedsbetingelser, skal vurderes på et ex ante-grundlag ud fra de oplysninger, der var tilgængelige på det tidspunkt, hvor der blev taget beslutning om indgrebet (130). For enhver forsigtig markedsøkonomisk aktør ville normalt foretage sin egen forhåndsvurdering af et projekts strategiske og finansielle udsigter (131), f.eks. på basis af en forretningsplan. Det er ikke tilstrækkeligt at basere sig på efterfølgende økonomiske vurderinger, der i tilbageblik konkluderer, at den investering, EØS-staten foretog, rent faktisk var rentabel (132).

79. Hvis en EØS-stat hævder, at den optrådte som en markedsøkonomisk aktør, må den derfor, hvis der er tvivl herom, fremlægge dokumentation for, at beslutningen om at gennemføre transaktionen var baseret på økonomiske vurderinger, som var sammenlignelige med dem, som en rationel markedsøkonomisk aktør (med de samme karakteristika som det pågældende offentlige organ) ville have foretaget for at vurdere transaktionens rentabilitet eller økonomiske fordele (133).

80. Om en transaktion foregår på markedsbetingelser, må afgøres ud fra en samlet vurdering af den pågældende transaktions virkninger for de berørte virksomheder, uden hensyntagen til, om de specifikke midler, som bruges til at gennemføre transaktionen, er tilgængelige for markedsøkonomiske aktører. Det kan f.eks. ikke afvises, at den markedsøkonomiske aktørtest skal finde anvendelse, bare fordi staten anvender midler af skattemæssig art (134).

81. I visse tilfælde skal adskillige på hinanden følgende statslige indgreb betragtes som ét indgreb i relation til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Dette kan bl.a. være tilfældet, hvis de på hinanden følgende indgreb, henset til bl.a. deres kronologi og formål samt virksomhedens situation på tidspunktet for indgrebene, er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem (135). F.eks. vil en serie af statslige indgreb, som vedrører den samme virksomhed inden for en relativt kort periode, og som er forbundne med hinanden, eller som alle var planlagt eller til at forudse på det tidspunkt, hvor det første indgreb fandt sted, eventuelt skulle vurderes som ét indgreb. Hvis det efterfølgende indgreb var et resultat af en begivenhed, der ikke var til at forudse, da det tidligere indgreb blev besluttet (136), skal de to foranstaltninger normalt vurderes hver for sig.

82. For at vurdere om bestemte transaktioner er foregået på markedsvilkår, bør alle relevante omstændigheder i den konkrete sag tages i betragtning. Der kan f.eks. forekomme særlige omstændigheder, hvorunder en offentlig myndigheds køb af varer eller tjenesteydelser, ikke kan anses for at foregå på markedsbetingelser, selv om de foregår til markedspriser (137).

4.2.3. Fastslåelse af overensstemmelse med den markedsøkonomiske aktørtest

83. Når man anvender den markedsøkonomiske aktørtest, er det nyttigt at skelne mellem situationer, hvor det på grundlag af transaktionsspecifikke markedsoplysninger direkte kan fastslås, at transaktionen foregik på markedsvilkår, og situationer, hvor det, fordi disse oplysninger ikke findes, skal vurderes om transaktionen foregik på markedsvilkår på grundlag af andre tilgængelige metoder.

4.2.3.1. Tilfælde, hvor det umiddelbart kan fastslås, at transaktionen foregik på markedsvilkår

84. Ved hjælp af transaktionsspecifikke markedsoplysninger kan det i følgende tilfælde straks fastslås, om en transaktion foregik på markedsvilkår: i) hvis tilsvarende transaktioner er blevet gennemført af både offentlige enheder og private aktører, eller ii) hvis transaktionen vedrører køb og salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (og andre sammenlignelige transaktioner) som gennemføres ved hjælp af et konkurrencepræget, gennemsigtigt og ubetinget udbud uden forskelsbehandling.

85. Hvis specifikke markedsoplysninger om transaktionen viser, at den ikke er foregået på markedsvilkår, bør der i sådanne tilfælde normalt ikke anvendes andre vurderingsmetoder for at nå til en anden konklusion (138).

i) Transaktioner på samme vilkår

86. Hvis en transaktion gennemføres på samme betingelser og vilkår (og derfor med samme risici og fordele) af både et offentligt organ og en privat markedsaktør i en sammenlignelig situation (en pari passu-transaktion) (139), hvilket kan være tilfældet i forbindelse med offentlig-private partnerskaber, kan det normalt sluttes, at en sådan transaktion foregår på markedsvilkår (140). Modsat er det normalt tegn på, at det offentlige organs indgreb ikke foregår på markedsvilkår, hvis et offentligt organ og private aktører i en sammenlignelig situation deltager i den samme transaktion, men på forskellige betingelser og vilkår (141).

87. Ved vurdering af, om en transaktion kan anses for at være en pari passu-transaktion, bør der især tages hensyn til: a) om de offentlige organers og de private aktørers indgriben er besluttet og gennemført samtidig, eller om der er en tidsforskel, og der har fundet en ændring af den økonomiske situation sted mellem de to indgreb b) om transaktionens betingelser og vilkår er de samme for offentlige organer og alle involverede private aktører under hensyntagen til muligheden for, at risikoen stiger eller falder med tiden c) om de private aktørers indgriben har en reel økonomisk betydning og ikke blot er symbolsk eller ubetydelig (142), og d) om de offentlige organer og de involverede private aktører har et sammenligneligt udgangspunkt for transaktionen, f.eks. deres forudgående økonomiske eksponering over for de pågældende virksomheder (se afsnit 4.2.3.3) (1), de mulige synergier, der kan opnås (143), i hvor høj grad de forskellige investorer påtager sig lignende transaktionsomkostninger (144), eller enhver anden omstændighed, der er specifik for det offentlige organ eller den private aktør, og som kan påvirke sammenligningen.

88. Pari passu-betingelsen finder ikke nødvendigvis anvendelse i tilfælde, hvor det offentliges involvering (på grund af dets unikke karakter eller omfang) i praksis ikke kan modsvares af en markedsøkonomisk aktør.

ii) Køb og salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (og andre sammenlignelige transaktioner) efter konkurrenceprægede, gennemsigtige, ikkediskriminerende og ubetingede udbud

89. Hvis køb eller salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (eller andre sammenlignelige transaktioner (145)) gennemføres efter et konkurrencepræget (146), gennemsigtigt og ubetinget udbud uden forskelsbehandling, som lever op til EØS-aftalens principper om offentlige indkøb (147) (se punkt 90-94), kan det antages, at transaktionerne foregår på markedsvilkår, forudsat at de relevante kriterier for udvælgelse af køber eller sælger, som fremgår af punkt 95 og 96, er blevet anvendt. Hvis en EØS-stat derimod af almene politiske hensyn beslutter at yde støtte til en bestemt aktivitet og beslutter f.eks. at gennemføre et udbud, vil finansieringsbeløbet, som det er tilfældet i forbindelse med støtte til produktion af vedvarende energi, eller blot i forbindelse med at elproduktionskapacitet stilles til rådighed, ikke være omfattet af underpunkt ii). I en sådan situation kan et offentligt udbud kun minimere det ydede beløb, men det kan ikke udelukke, at der er tale om en fordel.

90. Et udbud skal være konkurrencepræget og give alle interesserede og kvalificerede tilbudsgivere mulighed for at deltage i udbuddet.

91. Udbuddet skal være gennemsigtigt, så alle interesserede tilbudsgivere kan blive informeret ligeligt og rimeligt under hele udbudsproceduren. Adgang til oplysninger, tilstrækkelig tid til interesserede tilbudsgivere og klarhed om udvælgelses- og tildelingskriterierne er alle afgørende elementer for en gennemsigtig udvælgelsesprocedure. Et udbud skal være tilstrækkeligt publiceret, så alle potentielle tilbudsgivere har mulighed for at blive bekendt med det. Hvad der er en passende grad af bekendtgørelse for at sikre tilstrækkelig publicering i et givet tilfælde, afhænger af de enkelte aktivers, varers eller tjenesteydelsers karakteristika. Udbud angående aktiver, varer og tjenesteydelser, som på grund af deres høje værdi eller øvrige egenskaber kan tiltrække tilbudsgivere, der opererer i hele Europa eller internationalt, skal bekendtgøres på en sådan måde, at de kan tiltrække potentielle tilbudsgivere, der opererer i hele Europa eller internationalt (2).

92. Ikkeforskelsbehandling af alle tilbudsgivere på dette tidspunkt af udbuddet og objektive udvælgelses- og tildelingskriterier, som er specificeret forud for udbudsproceduren, er ufravigelige betingelser for, at den efterfølgende transaktion kan anses for at foregå på markedsvilkår. For at sikre ligebehandling skal tildelingskriterierne gøre det muligt at sammenligne tilbuddene og vurdere dem objektivt.

93. Anvendelse og overholdelse af de procedurer, der er fastsat i udbudsdirektiverne (148), kan anses for at være tilstrækkeligt til at leve op til ovenstående krav, forudsat at alle betingelserne for anvendelse af de respektive procedurer er opfyldt. Dette gælder ikke under særlige omstændigheder, som gør det umuligt at fastsætte en markedspris, f.eks. i forbindelse med anvendelse af proceduren med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Hvis der kun afgives ét bud, vil proceduren normalt ikke være tilstrækkelig til at sikre en markedspris, medmindre i) der enten er særligt strenge sikkerhedsforanstaltninger i udformningen af proceduren, som sikrer en reel og effektiv konkurrence, og det ikke er åbenlyst, at der kun er én operatør, der realistisk set kan afgive et troværdigt bud, eller ii) de offentlige myndigheder via andre metoder sikrer, at proceduren giver et markedskonformt resultat.

94. Et udbud om salg af aktiver, varer eller tjenesteydelser er ubetinget, hvis det står enhver potentiel køber frit at købe aktiverne, varerne eller tjenesteydelserne, som skal sælges, og anvende dem til egne formål, uanset om denne driver en bestemt virksomhed eller ej. Hvis det er en betingelse, at køberen skal påtage sig særlige forpligtelser til fordel for de offentlige myndigheder eller den almindelige offentlighed, som en privat sælger ikke ville have krævet (bortset fra forpligtelser affødt af almindelige nationale retsforskrifter eller planmyndigheders beslutninger), kan udbuddet ikke anses for at være ubetinget.

95. Hvis et offentligt organ sælger aktiver, varer og tjenesteydelser, bør det eneste relevante kriterium for at vælge en køber være den højeste pris (149) under hensyntagen til de krævede kontraktbestemmelser (f.eks. sælgers garanti eller andre forpligtelser efter salget). Kun troværdige (150) og bindende tilbud bør tages i betragtning (151).

96. Når offentlige organer køber aktiver, varer eller tjenesteydelser, bør ethvert specifikt krav til tilbuddet være ikkediskriminerende og tæt og objektivt forbundet med aftalens indhold og med aftalens specifikke økonomiske formål. De skal gøre det muligt for det økonomisk mest fordelagtige bud at matche markedsværdien. Kravet bør derfor være defineret på en sådan måde, at det giver mulighed for en reel konkurrencepræget udbudsprocedure, der giver den valgte tilbudsgiver et normalt afkast, ikke mere end det. I praksis vil det sige, at der skal gøres brug af udbud, som lægger stor vægt på »prisdelen« i tilbuddet, eller som alternativt med stor sandsynlighed vil give et konkurrencepræget resultat (f.eks. ved visse omvendte udbud med tilstrækkeligt tydelige tildelingskriterier).

4.2.3.2. Vurdering af, om en transaktion foregår på markedsbetingelser, på grundlag af benchmarking eller andre vurderingsmetoder

97. Hvis en transaktion er gennemført efter udbud eller på pari passu-betingelser, giver det et direkte, konkret belæg for, at den er foregået på markedsvilkår. Men selv om en transaktion ikke er gennemført efter et udbud, eller selv om offentlige organers indgreb ikke er foregået pari passu med private aktører, betyder det ikke automatisk, at den ikke er foregået på markedsvilkår (152). I sådanne tilfælde er det stadigvæk muligt at fastslå, at den er foregået på markedsvilkår, ved hjælp af i) benchmarking eller ii) andre vurderingsmetoder (153).

i) Benchmarking

98. For at fastslå, om en transaktion er foregået på markedsvilkår, kan transaktionen vurderes på grundlag af de betingelser, som sammenlignelige transaktioner er blevet gennemført på af private aktører i sammenlignelige situationer (benchmarking).

99. For at fastsætte et passende benchmark, er det nødvendigt at være nøje opmærksom på, hvilken type aktør, der er tale om (f.eks. et koncernholdingselskab, en spekulativ fond eller en langsigtet investor, som søger at sikre sig en fortjeneste på lang sigt), hvilken type transaktion, der er tale om (f.eks. private equity-investeringer eller gældstransaktioner), og hvilke markeder, der er tale om (f.eks. finansielle markeder, hurtigt voksende teknologimarkeder eller forsynings- eller infrastrukturmarkeder). Det tidspunkt, som transaktionerne har fundet sted på, er også især relevant, når der har fundet væsentlige økonomiske udviklinger sted. I de tilfælde, hvor det er relevant, kan det være nødvendigt at justere de disponible markedsbenchmarks efter en statstransaktions særlige kendetegn (f.eks. den situation, som den modtagende virksomhed eller det relevante marked befinder sig i) (154). Det er ikke sikkert, at benchmarking er en passende metode til at fastslå markedspriserne, hvis de disponible benchmarks ikke er blevet fastsat på grundlag af markedsmæssige overvejelser, eller hvis de eksisterende priser er betydeligt påvirket af offentlige indgreb.

100. Det hænder ofte, at benchmarking ikke fører til nogen præcis referenceværdi, men snarere fastsætter et interval af mulige værdier ved vurdering af en række sammenlignelige transaktioner. Hvis formålet med vurderingen er at fastslå, om det statslige indgreb er foregået på markedsvilkår, vil det normalt være passende at se på middelværdierne som f.eks. gennemsnittet eller medianen af de udvalgte sammenlignelige transaktioner.

ii) Andre vurderingsmetoder

101. Det kan også fastslås, om en transaktion foregår på markedsbetingelser ved hjælp af en almindeligt accepteret standardvurderingsmetode (155). En sådan metode skal være baseret på tilgængelige, objektive og pålidelige oplysninger (156), som kan efterprøves, som bør være tilstrækkeligt detaljerede, og som bør afspejle den økonomiske situation på det tidspunkt, hvor der blev taget beslutning om transaktionen under hensyntagen til risikoniveauet og de fremtidige forventninger (157). Afhængigt af transaktionens værdi bør vurderingens pålidelighed normalt kontrolleres ved at gennemføre en følsomhedsanalyse, hvor man vurderer forskellige forretningsscenarier, opstiller alternative planer og sammenligner resultaterne med alternative vurderingsmetoder. Der er muligvis behov for at gennemføre en ny (forhånds-)vurdering, hvis transaktionen forsinkes, og det bliver nødvendigt at tage nylige ændringer i markedsvilkårene i betragtning.

102. En almindeligt accepteret standardmetode til at fastlægge det (årlige) investeringsafkast er at beregne den interne rente (158). Man kan også vurdere investeringsbeslutningen på grundlag af nettonutidsværdien (NNV) (159), som i de fleste tilfælde giver et resultat svarende til den interne rente (160). For at vurdere, om investeringen har fundet sted på markedsbetingelser, skal investeringsafkastet sammenlignes med det normalt forventede markedsafkast. Et normalt forventet afkast (eller investeringens kapitalomkostninger) kan defineres som det forventede gennemsnitlige afkast, som markedet kræver af investeringen på grundlag af almindeligt accepterede kriterier, herunder især risikoen ved investeringen, under hensyntagen til virksomhedens finansielle situation og sektorens, regionens eller landets specifikke kendetegn. Hvis der ikke med rimelighed kan forventes et normalt afkast, vil investeringen sandsynligvis ikke være blevet gennemført på markedsbetingelser. I almindelighed er det sådan, at jo mere risikabelt projektet er, desto højere er det afkast, som kapitalindskydere vil kræve, dvs. desto højere er kapitalomkostningerne.

103. Hvad der er en passende vurderingsmetode, kan afhænge af markedssituationen (161), de tilgængelige oplysninger og transaktionstypen. For eksempel vil en investor søge at generere et afkast ved at investere i virksomheder (og i så fald er den interne rente eller NNV sandsynligvis den mest passende metode), mens en kreditor søger at inddrive et beløb (hovedstolen og eventuelle renter), som skyldes af en debitor, inden for den i kontrakten og i lovgivningen fastsatte frist (162) (og i så fald kunne det være mere relevant at se på sikkerhedens værdi, f.eks. aktivets værdi). Er der f.eks. tale om salg af jord, vil en uafhængig ekspertvurdering af markedsværdien foretaget forud for salgsforhandlingerne og på basis af almindeligt accepterede markedsindikatorer og vurderingsmetoder som udgangspunkt være passende (163).

104. Metoderne til at beregne en investerings interne rente og NNV giver normalt ikke én bestemt værdi, der kan godtages, men snarere en række mulige værdier (afhængigt af de økonomiske, retlige og andre specifikke omstændigheder ved transaktionen, som er uadskillelige fra vurderingsmetoden). Hvis formålet med vurderingen er at fastslå, om det statslige indgreb er foregået på markedsvilkår, vil det normalt være passende at se på middelværdierne som f.eks. gennemsnittet eller medianen af de udvalgte sammenlignelige transaktioner.

105. Forsigtige markedsøkonomiske aktører vurderer deres transaktioner ved hjælp af flere forskellige metoder for at bestyrke estimaterne (f.eks. ved at validere NNV-beregninger med benchmarking-metoder). Hvis forskellige metoder konvergerer omkring det samme beløb, er det et yderligere tegn på, at man er ved at fastsætte den virkelige markedspris. Således anses supplerende vurderingsmetoder, der bekræfter hinandens resultater, for et positivt tegn, når det vurderes, om en transaktion er foregået på markedsvilkår.

4.2.3.3. Kontrafaktisk analyse i tilfælde af tidligere økonomisk engagement i den pågældende virksomhed

106. Det forhold, at det pågældende offentlige organ har et tidligere engagement i en virksomhed, bør tages i betragtning, når det undersøges, om en transaktion foregår på markedsvilkår, forudsat at en sammenlignelig privat aktør også kunne have et sådant tidligere engagement (f.eks. i egenskab af aktionær) (164).

107. Tidligere eksponering skal i relation til den markedsøkonomiske aktørtest vurderes inden for rammerne af kontrafaktiske scenarier. Er der f.eks. tale om kapitalindskud i eller lån til en kriseramt offentlig virksomhed, bør det forventede afkast af sådan en investering sammenlignes med det forventede afkast i den kontrafaktiske situation, hvor virksomheden træder i likvidation. Hvis likvidation giver større gevinster eller lavere tab, ville en forsigtig markedsøkonomisk aktør vælge denne mulighed (165). I den forbindelse bør de likvidationsomkostninger, der medregnes, ikke omfatte omkostninger, der er forbundet med de offentlige myndigheders forpligtelser, men kun de omkostninger, som en rationel markedsøkonomisk aktør ville have (166), under hensyntagen til udviklingen i den sociale, økonomiske og miljømæssige sammenhæng som virksomheden opererer i (167).

4.2.3.4. Særlige hensyn ved vurdering af, om betingelser for lån og garantier er markedskonforme

108. På samme måde som ved enhver anden transaktion kan lån og garantier ydet af offentlige organer (herunder offentlige virksomheder) indeholde statsstøtte, hvis de ikke ydes på markedsbetingelser.

109. I forbindelse med garantier er det normalt nødvendigt at analysere en tresidet situation, der involverer en offentlig enhed som garant, en låntager og en långiver (168). I de fleste tilfælde er der kun tale om støtte til en låntager, som med den offentlige garanti opnår en fordel ved at blive i stand til at låne til en rente, som ikke ville kunne opnås på markedet uden en sådan garanti (169) (eller til at låne i en situation, hvor det undtagelsesvis ikke ville have været muligt at opnå et lån på markedet, uanset renten). Under særlige omstændigheder kan ydelse af en offentlig garanti imidlertid også medføre støtte til långiver, navnlig hvis der efterfølgende stilles garanti for en eksisterende forpligtelse mellem långiver og låntager, hvis det ikke sikres, at fordelen i fuldt omfang videregives til låntageren (170), eller hvis et garanteret lån anvendes til at tilbagebetale et ikkegaranteret lån (171).

110. Enhver garanti, der ydes på vilkår, som er mere favorable end markedsbetingelserne, under hensyntagen til låntagers økonomiske situation, giver sidstnævnte en fordel (idet låntager betaler et gebyr, der ikke på behørig vis afspejler den risiko, som garanten påtager sig) (172). Generelt bliver ubegrænsede garantier ikke givet på normale markedsbetingelser. Dette gælder også implicitte garantier, der hidrører fra statens hæftelse for gæld i insolvente offentlige virksomheder, som ikke er omfattet af de normale konkursregler (173).

111. I mangel af specifikke markedsoplysninger om en given lånetransaktion kan det fastslås, om lånet er ydet på markedsbetingelser, på grundlag af en sammenligning med sammenlignelige markedstransaktioner (dvs. gennem benchmarking). For låns og garantiers vedkommende kan man f.eks. finde oplysninger om virksomhedens finansieringsomkostninger fra andre (nylige) lån, som er optaget af den pågældende virksomhed, fra afkast på obligationer, der er udstedt af virksomheden, eller fra virksomhedens »credit default swap spreads«. Sammenlignelige markedstransaktioner kan også omfatte lignende låne- eller garantitransaktioner, som et udvalg af sammenlignelige virksomheder har gennemført, obligationer, som er udstedt af et udvalg af sammenlignelige virksomheder, eller disses credit default swap spreads. Hvis der i forbindelse med garantier ikke findes noget tilsvarende benchmark for prisen på de finansielle markeder, skal de samlede finansielle omkostninger ved det garanterede lån, herunder rentesatsen og garantipræmien, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende ikke-garanteret lån. Benchmarking-metoder kan suppleres med vurderingsmetoder baseret på kapitalafkastet (174).

112. For at lette vurderingen af, om en foranstaltning opfylder den markedsøkonomiske aktørtest, har Tilsynsmyndigheden udviklet referencemetoder til at fastslå låns og garantiers støttekarakter.

113. Metoden til at beregne referencesatsen for lån bør fungere som reference for markedsprisen i situationer, hvor det ikke er let at finde sammenlignelige markedstransaktioner (hvilket sandsynligvis vil gælde transaktioner med begrænsede beløb og/eller transaktioner med små og mellemstore virksomheder (SMV'er)), er fastlagt i retningslinjerne for referencesatser (175). Det skal understreges, at denne referencesats kun er en reference (176). Hvis sammenlignelige transaktioner typisk har fundet sted til en lavere pris end den, der er angivet som referencesatsen, kan EØS-staten anse denne lavere pris for at være markedsprisen. Hvis den samme virksomhed derimod for nylig har foretaget lignende transaktioner til en højere pris end referencesatsen, og den finansielle situation og markedsforholdene i det store hele er forblevet uændrede, udgør referencesatsen ikke en gyldig reference for markedssatsen i det specifikke tilfælde.

114. Tilsynsmyndigheden har udviklet en detaljeret vejledning om referencer (og uafviselige formodninger (»safe-harbours«) for SMV'er) for garantier i meddelelsen om garantier (177). Ifølge meddelelsen er det normalt tilstrækkeligt for at udelukke statsstøtte, at låntager ikke er kriseramt, at garantien har forbindelse til en specifik transaktion, at långiver bærer en del af risikoen, og at låntager betaler en markedskonform pris for garantien.

4.3. Indirekte fordel

115. En virksomhed kan få tildelt en fordel på anden måde end ved direkte overførsel af statsmidler (indirekte fordel) (178). En foranstaltning kan også udgøre både en direkte fordel for modtagervirksomheden og en indirekte fordel for andre virksomheder, f.eks. for virksomheder, der har aktiviteter på de efterfølgende niveauer (179). Den direkte modtager af en fordel kan enten være en virksomhed eller en enhed (fysisk eller juridisk person), som ikke udøver nogen økonomisk aktivitet (180).

116. Disse indirekte fordele skal adskilles fra rent sekundære økonomiske virkninger, som er uadskillelige fra næsten alle statsstøtteforanstaltninger (f.eks. i form af øget produktion). Derfor skal en foranstaltnings forventede virkninger undersøges ud fra et ex ante-perspektiv. Der er tale om en indirekte fordel, hvis foranstaltningen er udformet på en sådan måde, at de sekundære virkninger kanaliseres videre til identificerbare virksomheder eller grupper af virksomheder. Det er f.eks. tilfældet, hvis den direkte støtte faktisk eller retligt afhænger af køb af en vare eller tjenesteydelse, som kun produceres af bestemte virksomheder (f.eks. virksomheder, der har forretning i bestemte områder) (181).

5. SELEKTIVITET

5.1. Generelle principper

117. For at være omfattet af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal en statslig foranstaltning »begunstige visse virksomheder eller visse produktioner«. Det er derfor ikke alle foranstaltninger, der begunstiger økonomiske aktører, som falder inden for støttebegrebet, men kun de, som giver visse virksomheder, visse grupper af virksomheder eller visse økonomiske sektorer en selektiv fordel.

118. Foranstaltninger med et helt generelt anvendelsesområde, som ikke kun begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner, falder ikke ind under EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Det fremgår dog klart af retspraksis, at selv om en foranstaltning umiddelbart betragtet gælder for virksomheder generelt, kan den godt være selektiv i et vist omfang, og dermed vil den kunne anses for at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner (182). Hverken et stort antal støtteberettigede virksomheder (eventuelt sågar alle virksomheder i en bestemt sektor) eller mangfoldigheden eller størrelsen af de sektorer, som virksomhederne tilhører, giver tilstrækkelig anledning til at konkludere, at en statslig foranstaltning udgør en generel økonomisk-politisk foranstaltning, hvis ikke alle økonomiske sektorer kan få gavn af foranstaltningen (183). Selv om en foranstaltning ikke er rettet mod en eller flere bestemte støttemodtagere, som er afgrænset på forhånd, men er betinget af en række objektive kriterier, i henhold til hvilke der inden for rammerne af en på forhånd fastsat rammebevilling kan ydes støtte til et ubestemt antal støttemodtagere, der ikke er individuelt udpeget på forhånd, giver det ikke i sig selv grundlag for at afvise, at foranstaltningen er selektiv (184).

119. Selektivitetsbegrebet i statsstøttereglerne kan afklares yderligere ved at sondre mellem materiel og regional selektivitet. Endvidere anses det for at være nyttigt at omtale visse problemstillinger, der især opstår i forbindelse med skatteforanstaltninger eller skattelignende foranstaltninger.

5.2. Materiel selektivitet

120. En materielt selektiv foranstaltning er en foranstaltning, der kun finder anvendelse på visse (grupper af) virksomheder eller visse økonomiske sektorer i en bestemt EØS-stat. Materiel selektivitet kan fastslås de jure eller de facto

5.2.1. De jure- eller de facto-selektivitet

121. De jure-selektivitet er en direkte følge af de lovbestemte kriterier for ydelse af en støtte, som formelt kun er forbeholdt visse virksomheder (f.eks. virksomheder, som har en bestemt størrelse, virksomheder, som er aktive inden for en bestemt sektor (3), eller virksomheder, som har en bestemt selskabsform (185), virksomheder, som er oprettet eller ny-noteret på et reguleret marked i en bestemt periode (186), virksomheder, som tilhører en koncern med særlige kendetegn, eller som varetager bestemte funktioner i en koncern (187), nødlidende virksomheder (188), eller eksportvirksomheder eller virksomheder, der udøver eksportrelaterede aktiviteter (189)). De facto-selektivitet kan fastslås i tilfælde, hvor foranstaltningen, selv om de formelle kriterier for dens anvendelse er formuleret som generelle og objektive vilkår, er udformet på en sådan måde, at den i særdeleshed vil begunstige en bestemt gruppe af virksomheder (jf. eksemplerne i foregående punktum) (190).

122. De facto-selektivitet kan være resultatet af betingelser eller barrierer, som er pålagt af EØS-staterne, og som forhindrer visse virksomheder i at drage fordel af foranstaltningen. Hvis f.eks. skattemæssige foranstaltninger (f.eks. skattefradrag) kun gælder for investeringer, som overstiger en bestemt grænse (som ikke blot er fastsat for at lette administrationen af ordningen), kan det betyde, at foranstaltningen de facto er forbeholdt virksomheder med betragtelige finansielle midler (191). En foranstaltning, der giver visse fordele i en kort periode, kan også være de facto-selektiv (192).

5.2.2. Selektivitet hidrørende fra skønsmæssig forvaltningspraksis

123. Generelle foranstaltninger, der umiddelbart ser ud til at gælde for alle virksomheder, men som den offentlige forvaltning, der administrerer den, har skønsmæssige beføjelser til at begrænse, er selektive (193). Det er tilfældet, hvis opfyldelse af de fastsatte krav ikke automatisk medfører en ret til at modtage foranstaltningen.

124. Offentlige forvaltninger har især skønsmæssige beføjelser i forbindelse med anvendelsen af en foranstaltning, hvis kriterierne for at yde støtte er formuleret i meget generelle og vage vendinger, som nødvendigvis medfører en skønsmargin i vurderingen. Et eksempel herpå kan være, at skatteforvaltningen lader betingelserne for at tildele en skattefordel variere efter, hvilke karakteristika et investeringsprojekt, som er indsendt til vurdering, har. Hvis skatteforvaltningen har vide skønsbeføjelser til at fastslå, hvem der kan modtage en skattefordel og på hvilke vilkår, og dette besluttes på grundlag af kriterier, som ikke har noget med skattesystemet at gøre, som f.eks. et ønske om at bevare beskæftigelsen, kan udøvelsen af disse beføjelser ligeledes anses for at begunstige »visse virksomheder og visse produktioner« (194).

125. Den omstændighed, at en skattefordel kræver forudgående tilladelse fra den administrative myndighed, er ikke altid ensbetydende med, at foranstaltningen er selektiv. Det er ikke tilfældet, når en forudgående administrativ tilladelse bygger på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er kendt på forhånd, således at de offentlige forvaltningers skønsudøvelse afgrænses. En sådan ordning med forudgående administrativ tilladelse skal også være baseret på et proceduremæssigt system, som er let tilgængeligt og egnet til at sikre de berørte, at deres ansøgning bliver behandlet objektivt og upartisk inden for en rimelig frist, idet eventuelle afslag på tilladelser desuden skal kunne prøves ved en domstol eller klageinstans (195).

5.2.3. Vurdering af materiel selektivitet ved foranstaltninger, der mindsker virksomheders normale omkostninger

126. Hvis EØS-stater vedtager positive ad hoc-foranstaltninger, som en eller flere udpegede virksomheder kan modtage (og f.eks. yder tilskud eller overfører aktiver til bestemte virksomheder), er det normalt let at konkludere, at sådanne foranstaltninger er selektive, eftersom de forbeholder en eller få virksomheder en gunstig behandling (196).

127. Det er normalt mindre klart, hvis EØS-stater vedtager bredere foranstaltninger, som finder anvendelse på alle virksomheder, der opfylder visse kriterier, og som mindsker de omkostninger, disse virksomheder normalt ville skulle betale (f.eks. fritagelser for skat eller sociale bidrag for virksomheder, der opfylder visse kriterier).

128. I disse tilfælde bør foranstaltningernes selektivitet normalt vurderes ud fra en analyse i tre etaper. For det første skal det almindelige system identificeres. Dernæst bør det fastlægges, om en bestemt foranstaltning afviger fra systemet, i det omfang den skelner mellem økonomiske aktører, som i lyset af systemets iboende formål er i en sammenlignelig faktisk og retlig situation. Vurderingen af, om der er tale om en undtagelse, er et nøgleelement i denne del af analysen, og den gør det muligt at konkludere, om en foranstaltning umiddelbart er selektiv. Udgør den pågældende foranstaltning ikke en afvigelse fra referencesystemet, er den ikke selektiv. Hvis den imidlertid gør (og derfor umiddelbart er selektiv), vil det i analysens tredje etape skulle fastslås, om undtagelsen er retfærdiggjort af (det almindelige) systems karakter eller opbygning (197). Hvis en foranstaltning, der umiddelbart er selektiv, er begrundet i systemets karakter eller opbygning, vil den ikke blive anset for selektiv og dermed ikke være omfattet af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1 (198).

129. I visse tilfælde kan denne tretrinsanalyse imidlertid ikke anvendes på grund af de pågældende foranstaltningers virkninger i praksis. Det må understreges, at EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, ikke skelner mellem statslige foranstaltninger ud fra deres årsag og formål, men definerer dem i forhold til deres konsekvenser, uafhængigt af hvilken teknik der er brugt (199). Det betyder, at det i visse særlige tilfælde ikke er nok at undersøge, om en given foranstaltning fraviger det almindelige systems regler, som er defineret af den pågældende EØS-stat. Det er også nødvendigt at vurdere, om det almindelige systems begrænsninger er udformet på en sammenhængende måde, eller det derimod er sket på en åbenlyst vilkårlig eller tendentiøs facon, der begunstiger bestemte virksomheder, som befinder sig i en sammenlignelig situation i forhold til det pågældende systems underliggende logik.

130. Således fandt Domstolen i forenede sager C-106/09 P og C-107/09 P (200) om Gibraltars skattereform, at det almindelige system, som var defineret af den pågældende EØS-stat, selv om det var af generel karakter, i praksis diskriminerede mellem virksomheder, der var i en sammenlignelig situation i forhold til formålet med skattereformen, og at der derfor blev givet en selektiv fordel til offshore-selskaber (201). Her fandt Domstolen, at det forhold, at offshore-selskaber ikke blev beskattet, ikke var en tilfældig følge af ordningen, men en uundgåelig konsekvens af, at beskatningsgrundlagene netop var konstrueret på en måde, der bevirkede, at offshore-selskaberne ikke havde noget beskatningsgrundlag (202).

131. En lignende analyse kan også være nødvendig i tilfælde, hvor der er tale om afgifter med et særligt formål, hvis noget tyder på, at afgiftens begrænsninger er udformet på en åbenlyst vilkårlig eller tendentiøs facon, som begunstiger visse produkter eller visse aktiviteter, der er sammenlignelige i forhold til de pågældende afgifters underliggende logik. Domstolen fandt f.eks. i Ferring-dommen (203), at en afgift pålagt lægemiddellaboratoriernes direkte salg af lægemidler, men ikke grossisters salg, var selektiv. I lyset af de konkrete faktiske omstændigheder i sagen — bl.a. foranstaltningens klare formål og dens virkning — undersøgte Domstolen ikke blot, om den pågældende foranstaltning ville medføre en undtagelse fra det almindelige system, som afgiften udgjorde. Den sammenlignede også situationerne for lægemiddellaboratorierne (som fik pålagt afgiften) og for grossisterne (som ikke fik den pålagt), og den konkluderede, at det forhold, at grossisters direkte salg ikke blev pålagt afgiften, gav dem en umiddelbart selektiv skattefritagelse (204).

5.2.3.1. Bestemmelse af det almindelige system

132. Det almindelige system udgør det sammenligningsgrundlag, i forhold til hvilket en foranstaltnings selektivitet skal vurderes.

133. Det almindelige system består af et samlet sæt regler, der — på grundlag af objektive kriterier — anvendes på alle virksomheder, der er omfattet af det i henhold til dets formål. Typisk definerer reglerne ikke blot systemets anvendelsesområde, men også de betingelser, hvorunder systemet finder anvendelse, de rettigheder og forpligtelser, som de virksomheder, der er underlagt reglerne, har, og formaliteterne for systemets funktionsmåde.

134. I forbindelse med skatter er det almindelige system baseret på elementer som skattegrundlaget, de skattepligtige personer, den skattepligtige begivenhed og skattesatserne. Der kan f.eks. påvises et almindeligt system i forhold til selskabsskattesystemet (205), momssystemet (206) eller det generelle forsikringsafgiftssystem (207). Det samme gælder for (selvstændige) afgifter med et særligt formål, som f.eks. afgifter på visse produkter og aktiviteter med en negativ påvirkning af miljø og sundhed, som ikke rigtigt indgår i et mere omfattende beskatningssystem. Som følge heraf og med forbehold af de tilfælde, der er beskrevet i punkt 129-131 ovenfor, er det almindelige system i princippet selve afgiften (208).

5.2.3.2. Afvigelse fra referencesystemet

135. Når det almindelige system er blevet identificeret, skal det som det næste trin i analysen undersøges, om en bestemt foranstaltning skelner mellem virksomheder, når fravigelser af systemet tillades. For at kunne gøre dette, er det nødvendigt at fastslå, om foranstaltningen har tendens til at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner sammenlignet med andre virksomheder, som befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation i forhold til det almindelige systems iboende formål (209). EØS-staterne kan imidlertid ikke påberåbe sig andre politiske mål — som f.eks. regional-, miljø- eller industripolitiske mål — til at retfærdiggøre forskelsbehandling af virksomheder (210).

136. Strukturen i visse afgifter med et særligt formål (og navnlig deres beregningsgrundlag), som f.eks. miljø- og sundhedsskatter, der er pålagt for at modvirke visse aktiviteter eller produkter, som har en negativ indvirkning på miljø og sundhed, vil normalt afspejle de politiske mål, der forfølges. I sådanne tilfælde vil en differentieret behandling af aktiviteter/produkter, hvis situation er anderledes end de aktiviteter eller produkter, som er skattepligtige i forbindelse med de iboende mål, der forfølges, ikke blive betragtet som en undtagelse (211).

137. Hvis en foranstaltning begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner, som befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation, er foranstaltningen umiddelbart selektiv.

5.2.3.3. Begrundelse i det almindelige systems karakter eller opbygning

138. En foranstaltning, som afviger fra det almindelige system (umiddelbar selektivitet), er ikke selektiv, hvis dette er begrundet i systemets karakter og opbygning. Det er tilfældet, hvis foranstaltning er direkte afledt af det almindelige systems iboende basale og ledende principper, eller hvis den følger af iboende mekanismer, som er nødvendige for systemets funktionsmåde og effektivitet (212). Derimod er det ikke muligt at basere sig på eksterne politiske mål, som ikke er en iboende del af systemet (213).

139. Grundlaget for en mulig begrundelse kunne f.eks. være behovet for at bekæmpe bedrageri eller skatteunddragelse, behovet for at tage hensyn til særlige regnskabsmæssige krav, administrative hensyn (4), princippet om skatteneutralitet (214), indkomstskattens progressive karakter og dens omfordelingslogik, behovet for at undgå dobbeltbeskatning (215) eller målet om at optimere inddrivning af skattetilgodehavender.

140. EØS-staterne bør imidlertid indføre og anvende passende kontrol- og overvågningsprocedurer for at sikre, at undtagelser stemmer overens med skattesystemets logik og generelle opbygning (216). For at undtagelser kan være begrundet i det pågældende systems karakter eller opbygning, må der også være sikkerhed for, at de er proportionelle og ikke går ud over grænserne for, hvad der er nødvendigt for at opnå det forfulgte legitime formål, hvis det kunne opnås med foranstaltninger af mindre omfang (217).

141. En EØS-stat, der indfører en differentiering mellem virksomheder, skal kunne godtgøre, at det faktisk er begrundet i den pågældende ordnings karakter eller opbygning (218).

5.3. Regional selektivitet

142. I princippet kan kun foranstaltninger, der finder anvendelse på hele EØS-statens område, falde uden for det regionale selektivitetskriterie i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Som præciseret nedenfor skal det almindelige system imidlertid ikke nødvendigvis defineres som hele EØS-staten (219). Følgelig er det ikke alle foranstaltninger, der kun finder anvendelse på visse dele af en EØS-stats område, der automatisk er selektive.

143. Som fastlagt ved retspraksis (220) er foranstaltninger med et regionalt eller lokalt anvendelsesområde ikke nødvendigvis selektive, hvis visse krav er opfyldt. Denne retspraksis har indtil videre kun behandlet skattemæssige foranstaltninger. Eftersom regional selektivitet er et generelt begreb, finder de principper, som er fastlagt af EØS-domstolene i forbindelse med skattemæssige foranstaltninger, imidlertid også anvendelse på andre typer foranstaltninger.

144. For at kunne vurdere regional selektivitet er det nødvendigt at skelne mellem tre scenarier (221): 1) I det første scenarie, hvor foranstaltningen anses for at være regionalt selektiv, beslutter centralregeringen i en EØS-stat ensidigt at lempe beskatningen inden for et bestemt geografisk område (5). 2) I det andet scenarie er der tale om symmetrisk overdragelse af skattemæssige beføjelser (222) — en model for omfordeling af skatteudskrivningsbeføjelser, hvori alle decentrale myndigheder på et bestemt niveau (regioner, kommuner eller andet niveau) har selvstændig beføjelse til retligt at fastsætte skatteprocenten for deres geografiske kompetenceområde uafhængigt af centralregeringen. I dette tilfælde er de foranstaltninger, som iværksættes af de decentrale myndigheder, ikke selektive, eftersom det ikke er muligt at bestemme et normalt beskatningsniveau, der kan udgøre en referenceramme. 3) I det tredje scenarie — med asymmetrisk overdragelse af skattemæssige beføjelser (223) — er det kun bestemte regionale eller lokale myndigheder, der kan vedtage skattemæssige foranstaltninger, som finder anvendelse inden for deres område. I dette tilfælde afhænger vurderingen af den pågældende foranstaltnings selektive karakter af, om den pågældende myndighed er tilstrækkeligt autonom i forhold til EØS-statens centralregering (224). Dette er tilfældet, hvis tre kumulative betingelser om uafhængighed er opfyldt: institutionel, proceduremæssig og økonomisk og finansiel uafhængighed (225). Alle disse autonomikriterier er opfyldt, hvis en regional eller lokal myndighed beslutter at indføre en skattemæssig foranstaltning, som kun finder anvendelse inden for dens område, for så er det den pågældende region og ikke EØS-staten, der udgør den geografiske referenceramme.

5.3.1. Institutionel autonomi

145. Det kan fastslås, at der er tale om institutionel autonomi, hvis beslutningen om en skattemæssig foranstaltning træffes af en regional eller lokal myndighed, som har egen konstitutionel, politisk og administrativ status, som er adskilt fra centralregeringens status. I Azorerne-sagen bemærkede Domstolen, at den portugisiske forfatning anerkender Azorerne som en autonom region, som har en politisk-administrativ statut og egne regeringsorganer, som også har egne skattekompetencer og beføjelser til at vedtage nationale skattebeføjelser til de særlige regionale forhold (226).

146. Vurderingen af, om dette kriterium er opfyldt, bør i hver enkelt sag navnlig omfatte en undersøgelse af den pågældende EØS-stats forfatning og andre relevante love, således at det kan fastslås, om en bestemt region har sin egen politisk-administrative status, og om den har egne regeringsorganer, som er bemyndiget til at udøve deres egne skattebeføjelser.

5.3.2. Proceduremæssig autonomi

147. Det kan fastslås, at der er tale om proceduremæssig autonomi, hvis beslutningen om en skattemæssig foranstaltning er blevet vedtaget, uden at centralregeringen har været i stand til at gribe direkte ind og fastsætte dens indhold.

148. Det afgørende kriterie for at fastslå, om der er tale om proceduremæssig autonomi, er ikke omfanget af de beføjelser, som den decentrale myndighed anerkendes at have, men organets evne til autonomt at vedtage beslutninger om en skattemæssig foranstaltning på grundlag af sine kompetencer, dvs. uden at centralregeringen har mulighed for direkte at gribe ind i foranstaltningens indhold.

149. Det forhold, at der eksisterer en hørings- eller forligsordning mellem de centrale og regionale (eller lokale) myndigheder, som skal forhindre konflikter, betyder ikke automatisk, at en decentral myndighed ikke har proceduremæssig autonomi, forudsat at det er denne og ikke centralregeringen, der har det sidste ord ved vedtagelsen af den pågældende foranstaltning (227).

150. Alene det forhold, at de retsakter, som en decentral myndighed vedtager, er underlagt domstolskontrol, betyder ikke i sig selv, at myndigheden ikke har proceduremæssig autonomi, eftersom domstolsprøvelse er en iboende del af en retsstat (228).

151. En regional (eller lokal) skattemæssig foranstaltning skal ikke være fuldstændig adskilt fra et mere generelt skattesystem for ikke at udgøre statsstøtte. Det er navnlig ikke nødvendigt, at udformningen af det pågældende skattesystem (beskatningsgrundlaget, skatteprocenten, regler og undtagelser for skatteopkrævning) er fuldt overdraget til den decentrale myndighed (229). Hvis f.eks. overdragelsen af selskabsskattemæssige beføjelse er begrænset til retten til at justere skatteprocenten inden for et begrænset interval, uden at der overdrages beføjelser til at ændre beskatningsgrundlaget (skattefradrag og skattefritagelser osv.), vil kriteriet om proceduremæssig autonomi kunne anses for at være opfyldt, hvis det foruddefinerede skatteinterval giver den pågældende region mulighed for at udøve egne betydelige skattebeføjelse, uden at centralregeringen kan gribe direkte ind i indholdet af eventuelle skatteforanstaltninger.

5.3.3. Økonomisk og finansiel autonomi

152. Der er tale om økonomisk og finansiel autonomi, hvis en decentral myndighed påtager sig ansvaret for en skattelempelses politiske og finansielle konsekvenser. Dette kan ikke være tilfældet, hvis den decentrale myndighed ikke er ansvarlig for forvaltningen af et budget, dvs. hvis det ikke har kontrol over både indtægter og udgifter.

153. Når det skal fastslås, om der er tale om økonomisk og finansiel autonomi, må skatteforanstaltningens finansielle konsekvenser i regionen ikke opvejes af tilskud eller bidrag fra andre regioner eller centralregeringen. En sådan direkte årsagssammenhæng mellem den skattemæssige foranstaltning, som er vedtaget af den decentrale myndighed, og den finansielle støtte, som modtages fra den pågældende EØS-stats andre regioner eller centralregering, udelukker, at der er tale om finansiel autonomi (230).

154. En decentral myndigheds økonomiske og finansielle autonomi undermineres ikke af, at et manglende skatteprovenu som følge af udøvelsen af skattemæssige beføjelser (f.eks. på grund af en lavere skattesats) opvejes af en parallel forøgelse af skatteprovenuet, fordi man har tiltrukket nye virksomheder med de lavere skattesatser.

155. Autonomikriterierne kræver ikke, at fastsættelse af reglerne om skatteopkrævning overdrages til de regionale eller lokale myndigheder, eller at skatteindtægterne faktisk opkræves af disse myndigheder. Centralregeringen kan fortsat være ansvarlig for opkrævning af skatter, såfremt opkrævningsomkostningerne bæres af den decentrale myndighed.

5.4. Specifikke problemstillinger ved skattemæssige foranstaltninger

156. EØS-stater kan frit vælge, hvilken økonomisk politik de anser for at være bedst egnet, og i forbindelse hermed fordele skattebyrden som de ønsker på de forskellige produktionsfaktorer. Men EØS-staterne skal udøve disse beføjelser i overensstemmelse med EØS-retten (231).

5.4.1. Andelsselskaber

157. Ægte andelsselskaber er i princippet baseret på nogle særlige driftsprincipper, som adskiller dem fra andre økonomiske aktører (232). De er især underlagt specifikke krav til medlemskab, og deres aktiviteter udøves til medlemmernes gensidige fordel (233), ikke i eksterne investorers interesse. Endvidere kan nettoprovenu og reserver ikke udloddes, men skal anvendes i medlemmernes fælles interesse. Endelig har andelsselskaber generelt begrænset adgang til aktiemarkederne og genererer lav profit.

158. I lyset af disse særlige karakteristika kan andelsselskaber anses for ikke at være i en faktisk og retlig situation, der er sammenlignelig med kommercielle virksomheders, og derfor kan en fordelagtig skattemæssig behandling af andelsselskaber falde uden for statsstøttereglerne, hvis (234) — de handler i medlemmernes økonomiske interesse — deres forhold til medlemmerne ikke er rent kommercielt, men personligt og individuelt — medlemmerne er aktivt involveret i driften af selskabet, — de har ret til en ligelig fordeling af de økonomiske resultater.

159. Hvis et konkret andelsselskab imidlertid viser sig at være sammenligneligt med kommercielle virksomheder, bør det være omfattet af den samme referenceramme som kommercielle virksomheder og underlægges den tretrinsanalyse, der er fastsat i punkt 128-141. Analysens tre trin kræver en analyse af, om den pågældende skatteordning er retfærdiggjort af skattesystemets logik (235).

160. Det skal i den forbindelse bemærkes, at foranstaltningen skal være i overensstemmelse med de grundlæggende eller ledende principper i EØS-statens skattesystem (henset til systemets iboende mekanismer). En undtagelse for andelsselskaber i den forstand, at de ikke selv beskattes som andelsselskaber, kan f.eks. være retfærdiggjort af det forhold, at de udbetaler hele deres overskud til deres medlemmer, og at skatten dernæst pålægges de individuelle medlemmer. Denne lavere beskatning skal under alle omstændigheder være proportionel og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt. Endvidere skal de pågældende EØS-stater anvende passende kontrol- og overvågningsprocedurer (236).

5.4.2. Institutter for kollektiv investering (»UCITS«) (237)

161. Det er bredt anerkendt, at investeringsselskaber som f.eks. kollektive investeringsinstitutter (238) bør være pålagt et passende beskatningsniveau, eftersom de grundlæggende fungerer som formidlende organer mellem (tredjeparts-) investorer og den virksomhed, hvori der investeres. Findes der ingen særlige skatteregler for investeringsfonde eller -selskaber, kan det medføre, at en investeringsfond behandles som en separat skatteyder, hvilket betyder, at det formidlende investeringsselskabs indtægter eller overskud beskattes yderligere. I den forbindelse søger EØS-staterne som regel at reducere de negative skattemæssige virkninger på investeringer gennem investeringsfonde eller -selskaber sammenlignet med individuelle investorers direkte investeringer og så vidt muligt at sikre, at den endelige overordnede skattebyrde på de forskellige investeringstyper er nogenlunde ens, uanset hvordan investeringen gennemføres.

162. Skattemæssige foranstaltninger, der søger at skabe skatteneutralitet for investeringer i kollektive investeringsfonde eller -selskaber, bør ikke anses for at være selektive, hvis disse foranstaltninger ikke begunstiger visse kollektive investeringsinstitutter eller visse typer investeringer (239), men snarere reducerer eller fjerner dobbeltbeskatning i overensstemmelser med de overordnede principper, som er en iboende del af det pågældende skattesystem. I dette afsnit forstås ved skatteneutralitet, at skatteyderne behandles ens, uanset om de investerer direkte i aktiver, som f.eks. statsobligationer og aktier, eller indirekte gennem investeringsfonde. Følgelig kan en skatteordning for kollektive investeringsinstitutter, der forfølger målet om skattemæssig gennemsigtighed for formidleren, eventuelt retfærdiggøres af det pågældende skattesystems logik, hvis forebyggelsen af dobbeltbes