Vestre Landsrets kendelse 24. januar 1996 (10. afd.)
(Poul Hansen, Jochimsen, Poul Gade (kst.)).
Under denne sag, der er anlagt den 14. februar 1995, har sagsøgeren,
Malerfirmaet F. Ørbech & Søn v/malermester Kurt Sønderby, påstået
sagsøgte, SP-Massivbau-System GmbH, tilpligtet til sagsøgeren at
betale 581.505,21 kr. med tillæg af nærmere angivne renter. Det
påstævnte beløb udgør sagsøgerens resttilgodehavende i henhold til en
entreprisekontrakt vedrørende et af sagsøgte som bygherre opført byggeri
i Tyskland. Sagsøgeren har anført, at sagsøgte kan sagsøges i Danmark,
jf. Konvention af 27. september 1968 om retternes kompetence og om
fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager (EFDomskonventionen)
artikel 5, nr. 1, subsidiært artikel 5, nr. 5.
Sagsøgte har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse. Til støtte
for afvisningspåstanden har sagsøgte gjort gældende, at der ikke er
værneting for tvisten i Danmark. Til støtte for frifindelsespåstanden
har sagsøgte gjort gældende, at sagsøgerens arbejde er behæftet med
væsentlige mangler.
Landsretten har udskilt sagsøgtes afvisningspåstand til særskilt afgørelse,
jf. retsplejelovens §253, stk. 1.
Parterne indledte i juni måned 1994 forhandlinger om, at sagsøgeren
skulle udføre malerentreprisen på et lejlighedskompleks, som sagsøgte
opførte i Bergedorf ved Hamburg. I forbindelse med et møde i Kolding,
hvor bl.a. sagsøgeren og projektleder Orla Paulsen som repræsentant for
sagsøgte deltog, sendte Orla Paulsen den 29. juni 1994 grundplaner for
byggeriet til sagsøgeren. I skrivelsen hedder det bl.a.:
»...
Hver blok består af 3 trappehuse med seks lejligheder
....
Evt. spørgsmål til... eller kontoret i Kolding (formiddag)...«
Ved fremsendelsen og ved senere korrespondance mellem parterne
anvendte Orla Paulsen brevpapir, hvor der i »hovedet« er anført:
»SPMassivbau- System GmbH, Nvhrenkoppel 4, 2307 Ddnischenhagen«: I
brevpapirets bund er der anført følgende oplysninger:
»PROJEKTLEITUNG: Orla S. Paulsen, Slotsallé 1, Box 316, DK- 6000
Kolding«, og hertil et dansk telefon- og telefaxnummer, »SITZ DER
GESELLSCHAFT: SP-Massivbau-System GmbH, Nvhrenkoppel 4, W-2307
Ddnischenhagen« og hertil et tysk telefonnummer, »GESCHDFTSF\
HRER: Niels Erik Sørensen+ med angivelse af et dansk telefonnummer,
»REGISTERGERICHT: Amtsgericht Eckernfvrde HRB 483«, og under
»BANKVERBINDUNG« er der angivet henholdsvis Union Bank A.G.,
Flensburg og Salling Bank A/S, Skive«.
Den 21. juli 1994 fremsendte sagsøgeren et »tilbud« til sagsøgte, »att.
Orla S. Paulsen«, hvori sagsøgeren tilbød at udføre malerarbejdet på
36 lejligheder til en pris på 900.000 kr. med nogle nærmere angivne
betingelser. Samme dag fremsendte sagsøgeren til samme adresse
en faktura på 175.000 kr., der angav »A'conto 1 vedr. 36 lejligheder i
Bergedorf, beløb uden momsberegning«. Denne faktura blev betalt ved en
check på 44.586 DM, udstedt af Niels Erik Sørensen den 26. juli 1994 og
trukket på Union Bank, Flensborg.
I en skrivelse fra Orla Paulsen til sagsøgeren, der er dateret den 26. juli
1994 i Kolding hedder det bl.a.:
»Det fremsendte tilbud stemmer ikke overens med det, der blev aftalt
på mødet i Kolding... Som allerede meddelt pr. telefon bekræftes ordren
således:
1. Omfang: 1. etape Haus B = 18 lejligheder
....
7. Diverse: S.P. er behjælpelig med at finde logi til folkene. Omkostninger
hertil er S.P. uvedkommende. Ifølge V.O.B. stiller ordretageren en
Gewdhrleistungsgaranti på 5% af ordresummen her kr. 22.000,00 i form
af en bankgaranti med løbetid på 5 år
....«
Det er for landsretten oplyst, at sagsøgerne bestrider at have modtaget
denne skrivelse, og at den i skrivelsen omhandlede bankgaranti ikke er
blevet stillet.
Sagsøgeren fremsendte den 3. august 1994 en faktura, benævnt »A'conto
2 vedrørende 36 lejligheder i Bergedorf«, på 275.000 kr. Denne faktura
og en senere faktura vedrørende ekstraarbejder blev ligesom sagsøgerens
slutregning ikke betalt. Sagsøgte reklamerede derimod over en række
fejl ved det udførte arbejde og krævede disse afhjulpet. Da denne
afhjælpning efter sagsøgtes opfattelse ikke blev udført, opsagde sagsøgte
ved skrivelse af 19. september 1994 til sagsøgeren samarbejdet. I
skrivelsen hedder det bl.a.:
»...
Da vi ikke kan se nogen som helst tegn på at I ønsker at fuldføre
opgaven, er vi med henvisning til de relativt store omkostninger der er
forbundet med yderligere forsinkelser nødsaget til at opsige samarbejdet
med øjeblikkelig virkning. Ved at lade et andet firma reparere mangler og
udføre restarbejdet, vil vi sandsynligvis kunne begrænse skaderne.
Opsigelsen sker i h t VOB, Teil B §8 Stck 3.
Afregning af eventuelt tilgodehavende kan ske når arbejderne er udført og
vi har konstateret, hvilke omkostninger det har medført.
...«
Det fremgår af en erklæring 29. august 1995 fra Notar Jens Ulrich,
Kiel, at sagsøgte SP-Massivbau-System GmbH er anmeldt til handels-
registeret i byretten i Eckernfvrde, og at selskabets eneanpartshaver
er Niss Sørensen & Søn A/S med hjemsted i Balling, Danmark. Af en
udskrift fra handelsregisteret fremgår det bl.a., at selskabets direktør er
Niels Erik Sørensen, Balling, at selskabets formål er at købe, bebygge og
administrere fast ejendom, og at selskabet er stiftet den 10. september
1991.
Sagsøgeren har forklaret, at han har 7 ansatte, og at han ikke tidligere
har udført arbejde i Tyskland. Kontakten til sagsøgte blev skabt via en
mellemmand, og sammen med denne deltog han i et møde i Kolding
med Orla Paulsen. Han fik det indtryk, at det var Paulsen, der bestemte
hos bygherren. Han fik at vide, at der var tale om et byggeri på 36
lejligheder, og at han skulle give en pris på malerarbejdet. Projektet blev
derefter gennemgået, hans arbejde skulle påbegyndes en uge senere,
og momsproblemerne ved fakturering til et tysk selskab blev omtalt. Der
blev ikke drøftet detaljer i eller underskrevet nogen kontrakt. VOB eller
tyske byggeretlige regler blev ikke omtalt, og det blev ikke drøftet, om
tysk eller dansk ret skulle gælde for aftalen. Der blev heller ikke stillet
nogen betalingsgaranti fra sagsøgtes side, og han blev ikke på mødet
eller senere bedt om at stille nogen garanti for arbejdets udførelse. Først
da de var færdige med arbejdet på den første blok, opstod spørgsmålet,
om arbejdet omfattede 18 eller 36 lejligheder. Han har aldrig modtaget
skrivelsen af 26. juli 1994, der afviger i betydelig grad fra hans tilbud.
I givet fald ville en sådan skrivelse, der begrænsede arbejdet til 18
lejligheder, have udløst nye prisforhandlinger, idet hans pris var beregnet
efter 36 lejligheder. Under arbejdet havde han udelukkende kontakt
til Orla Paulsen, der kunne træffes på byggepladsen eller på kontoret i
Kolding. Når han telefonerede til Kolding, blev der på telefonen svaret:
»SP-Massivbau«. Hans tilbud af 21. juli 1994 og aconto- begæringerne
blev efter aftale med Orla Paulsen stilet til sagsøgte, men sendt til
Kolding. Han har således aldrig sendt nogen post til adressen i Tyskland.
Det blev aldrig drøftet, om betaling skulle ske i kroner eller D-mark, men
han modtog ikke nogen reaktion på, at han fremsendte begæringer i
danske kroner. Han havde den opfattelse, at Orla Paulsen sammen med
Niels Erik Sørensen var direktører i selskabet, men Paulsen har aldrig be-
eller afkræftet dette. Han modtog skrivelsen af 19. september 1994, men
har ikke protesteret over henvisningen til VOB.
Direktør Niels Erik Sørensen, Balling, har forklaret, at han i 1980- erne
via et dansk selskab begyndte at gøre forretninger i Tyskland ved at
bebygge og sælge fast ejendom. I 1991 stiftede han et tysk selskab, fordi
det kunne fremme forretningsgangen. Selskabet benytter primært tyske
håndværkere, men på projektet i Bergedorf var der foruden sagsøgeren
dansk murer-, tømrer- og VVS-entreprenør. Alle entreprenører i projektet
har fået betaling. Orla Paulsen er ikke ansat i selskabet, aktionær,
bestyrelsesmedlem eller andet. Paulsen er selvstændig arkitekt og
beregner sig honorar for sit arbejde, som han fakturerer til selskabet efter
de tyske honorar-regler. Selskabet har ikke kontor, ansatte eller nogen
aktiver i Kolding. Orla Paulsen er knyttet til selskabet som projektleder.
Selskabet bygger efter et koncept, udviklet af Paulsen, og i denne
forstand har de et fast samarbejde, hvor Paulsen er teknikeren, og han
selv er købmanden. Det var efter en fælles ide mellem Paulsen og ham,
at det tyske selskab blev oprettet. Paulsen har fået udleveret selskabets
brevpapir og har fri adgang til at indgå aftaler med håndværkerne.
Arkitekt Orla Staal Paulsen, Kolding, har forklaret, at han ikke er ansat
hos sagsøgte, og at han ikke har aktier eller nogen økonomisk interesse
i selskabet. Hans funktion er at organisere og styre de projekter,
sagsøgte udfører. Han er selvstændig og arbejder også for andre kunder.
Forretningen drives fra det kontor i Kolding, som han personligt har lejet,
med hjælp fra en halvtids-ansat, som han selv aflønner. Han har selv
anskaffet kontorinventar. Der er to telefonlinier til kontoret. På den ene
linie besvares opkald »Paulsen«, på den anden svares »SP-Massiv bau«.
Der er en telefax, der som afsender markerer ordene »SP-Massivbau-
System« på modtagerens dokument. Betegnelsen »SP« i sagsøgtes navn
står for »Sørensen og Paulsen«. Det indgår i hans aftale med Niels Erik
Sørensen, at han kan indgå alle aftaler med håndværkerne. Kontoret
i Kolding benytter han en dag om ugen til papirarbejde og til møder
med f.eks. håndværkere. Han mødte således sagsøgeren på kontoret,
og på dette møde gennemgik de tegninger og andet materiale, som
han forud havde sendt til sagsøgeren. Han fortalte, at bygherren var
et tysk selskab, og han gennemgik momsreglerne i denne forbindelse.
Sagsøgeren nævnte en pris på 850.- 900.000 kr., afhængig af de lokale
forhold, og han opfordrede sagsøgeren til at aflægge byggepladsen et
besøg. Der blev ikke på mødet indgået nogen endelig aftale. Sagsøgeren
ønskede ikke at indgå aftale på den tyske kontraktformular, selskabet
anvender, fordi han ikke var tysk-kyndig. Det blev ikke nævnt, at tysk
ret eller VOB skulle være gældende for aftalen, men dette opfattede han
som en selvfølge. Spørgsmålet om, at der skulle stilles en garanti på 5%
af ordresummen ved arbejdets afslutning, blev omtalt, men garantien er
aldrig stillet. De aftalte, at sagsøgeren skulle have betaling, som arbejdet
skred frem. Regninger skulle sendes til Tyskland, og de blev konkret
afleveret til ham på byggepladsen.
Sagsøgeren har gjort gældende, at Vestre Landsret er rette værneting
for tvisten, jf. i første række domskonventionen artikel 5, nr. 1.
Sagsøgeren har nærmere anført, at den kontraktsretlige ret, proceskravet
støttes på, er sagsøgerens ret til betaling for det udførte arbejde.
Opfyldelsesstedet for sagsøgtes betalingsforpligtelse er, når dansk ret
er gældende i parternes aftale, i Danmark, jf. gældsbrevslovens §3,
stk. 1. Det afgørende i denne forbindelse er således lovvalget. Der
er ikke indgået nogen aftale herom, og VOB er ikke vedtaget som en
del af aftalegrundlaget. Efter dansk IPR afgøres lovvalget herefter af
Konventionen af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på
kontraktlige forpligtelser (EF-lovvalgskonventionen) artikel 4. Tvisten
har sin nærmeste tilknytning til Danmark, jf. formodningsreglen i
lovvalgskonventionen artikel 4, stk. 2, hvorefter loven i realdebitors land
her Danmark som udgangspunkt skal anvendes. Dette støttes også af,
at den mundtlige aftale er indgået i Kolding, at korrespondancen i sagen
er ført på dansk mellem danske statsborgere, at regningerne skrives i
danske kroner, og at de personer, der repræsenterer sagsøgte, har bopæl,
forretningssted og telefonnumre i Danmark. Faktisk er sagsøgerens første
regning også betalt i Frederikshavn. Der er således opfyldelsesværneting
her, og sagsøgte er i øvrigt ikke urimeligt dårligt stillet herved.
I anden række har sagsøgeren anført, at Vestre Landsret tillige er
rette værneting efter domskonventionen artikel 5, nr. 5. Sagsøgte har i
realiteten en filial på Slotsallé 1, Kolding. Dette fremgår af, at parternes
aftale er indgået på dette kontor, at sagsøgte har trykt brevpapir,
hvorpå kontoret er anført som forretningssted, at kontoret i telefonen
præsenteres som sagsøgtes adresse, og at telefaxen også angiver dette.
Hertil kommer, at selskabets navn indeholder initialerne for Sørensen og
Paulsen, og derved gives der udadtil indtryk af, at Paulsen tegner firmaet
fra kontoret i Kolding. Paulsen har da også en meget vidtgående fuldmagt
fra selskabet, og Paulsen har i sin skrivelse af 29. juni 1994 givet indtryk
af, at kontoret er sagsøgtes kontor. Tvisten vedrører filialen, da aftalen er
indgået i Kolding.
Til støtte for afvisningspåstanden har sagsøgte gjort gældende, at
sagen skal anlægges ved sagsøgtes hjemting, jf. domskonventionen
artikel 2, og at undtagelser til denne regel må fortolkes snævert.
Der er ikke værneting i Danmark efter domskonventionen artikel
5, nr. 1, fordi tysk ret skal anvendes på parternes aftale. Efter tysk
ret er opfyldelsesstedet for betaling af entreprisesummen sagsøgtes
forretningssted, jf. BGB §269. Det gøres ikke gældende, at tysk ret er
aftalt, men i henhold til lovvalgskonventionen artikel 4 har tvisten sin
nærmeste tilknytning til Tyskland. Der er tale om en tysk bygherre,
der opfører et byggeri i Tyskland. Sagsøgerens regninger er opstillet
efter tyske regler ved, at der ikke er tillagt moms, regningerne er stilet
til sagsøgte i Tyskland og betalt i D-mark. Hertil kommer, at sagsøgte
har henvist til tyske entrepriseretlige regler, VOB, uden sagsøgeren har
reklameret herimod. Formodningsreglen i lovvalgskonventionen artikel 4,
stk. 2, kan ikke anvendes i entrepriseaftaler, og aftalen har ikke afgørende
tilknytningsmomenter til Danmark. Kontrakten er således ikke indgået
i Kolding. Sagsøgtes brevpapir angiver udtrykkeligt, at selskabet er
hjemmehørende i Tyskland, og korrespondancen fra Orla Paulsens kontor
og betalingen med check er alene udtryk for praktisk ekspedition af
byggesagen.
Der er heller ikke værneting efter domskonventionen artikel 5, nr. 5.
Sagsøgte har ikke en filial i Kolding. Brevpapiret antyder ikke dette, der er
ikke skiltet hermed, og kontoret lejes og drives af Orla Paulsen personligt.
Hertil kommer, at tvisten ikke vedrører den påståede filial, hvilket også
fremgår af sagsøgerens fakturaer.
Landsretten udtaler:
Der er mellem parterne enighed om, at der er værneting i Danmark, jf.
domskonventionen artikel 5, nr. 1, hvis parternes aftale er undergivet
dansk ret. Uanset formodningsreglen i lovvalgskonventionen artikel
4, stk. 2, må det antages, at det afgørende for lovvalget er en samlet
bedømmelse af parternes retsforhold, jf. lovvalgskonventionen artikel 4,
stk. 1, jf. stk. 5.
Sagsøgte er et tysk selskab, og tvisten vedrører et byggeri i Tyskland.
Heroverfor står imidlertid, at aftalen må antages at være indgået
i Danmark. Aftalens dokumenter og parternes korrespondance er
affattet på dansk, og sagsøgerens regninger lyder på danske kroner.
Personkredsen bag det sagsøgte selskab er danske statsborgere, og
sagsøgte angiver på sit brevpapir, at sagsøgtes projektledelse og direktør
har forretningssted i Danmark, ligesom sagsøgte angiver såvel en tysk
som en dansk bankforbindelse.
Det må endvidere tillægges betydning, at sagsøgte regelmæssigt indgår
aftaler med danske entreprenører, og at sagsøgte i denne forbindelse
anvender en kontraktformular, affattet på tysk, der indeholder vedtagelse
af tysk ret.
Sagsøgeren ønskede ikke at indgå aftale på baggrund af denne
kontraktformular, og sagsøgte foretog sig ikke yderligere i denne
anledning. Sagsøgeren havde endelig føje til at antage, at sagsøgte
var et selskab, der havde sin stærkeste tilknytning til Danmark.
Kontraktforhandlingerne foregik på et møde i Kolding hos Orla Paulsen,
og sagsøgte har udstyret Orla Paulsen med en for selvstændige arkitekter
usædvanlig vidtgående fuldmagt. I kraft af Orla Paulsens beføjelser,
firmanavnet, hvori Orla Paulsens initialer indgår, udformningen af
selskabets brevpapir og betjeningen af telefon og telefax på kontoret i
Kolding, fremstår Orla Paulsens kontor som sagsøgtes forretningssted i
Danmark. Dette indtryk bestyrkes af, at al kontakt mellem parterne skete
via Orla Paulsen.
Under disse omstændigheder findes aftalen at have sin nærmeste
tilknytning til Danmark, sådan at dansk ret finder anvendelse på
parternes retsforhold. Der er herefter værneting for tvisten ved
sagsøgerens hjemting, jf. domskonventionen artikel 5, nr. 1.
Sagsøgte findes endvidere at have etableret en filial i Danmark, idet
kontoret i Kolding af de grunde, der er anført ovenfor, må antages
at udgøre et centrum for sagsøgtes erhvervsudøvelse, der over for
omverdenen varigt fremtræder som en repræsentation for sagsøgte.
Betingelserne i domskonventionen artikel 5, nr 5, for at sagsøge sagsøgte
her i landet er således også opfyldt, idet tvisten vedrører en aftale, der er
indgået på kontoret i Kolding eller i tilknytning hertil.
Sagsøgtes afvisningspåstand kan herefter ikke tages til følge.
Højesterets kendelse.
Den påkærede kendelse er afsagt af Vestre Landsret og er indbragt for
Højesteret af kærende, SP Massivbau-System GmbH, med påstand om, at
sagen afvises fra Vestre Landsret.
Landsrettens 10. afdeling har henholdt sig til den afsagte kendelse.
Indkærede, Malerfirmaet F. Ørbech & Søn ved Kurt Sønderby, har påstået
kendelsen stadfæstet.
I pådømmelsen har deltaget tre dommere: Poul Sørensen, Blok og Jørgen
Nørgaard.
Kærende har for Højesteret yderligere gjort gældende, at tysk ret
må anses for stiltiende aftalt eller i hvert fald må anses for forudsat
af parterne. I denne forbindelse har kærende fremsat begæring om
subsidiær afhøring af Bent Laursen, Gjern, som angives at have deltaget i
kontraktforhandlingerne i Kolding. Højesterets bemærkninger.
Det følger af art. 3, stk. 1, 2. pkt., i konventionen af 19. maj 1980
(lovvalgskonventionen), at en lovvalgsaftale, som ikke er udtrykkelig,
skal »fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser
eller omstændighederne i øvrigt«. Efter det foreliggende, herunder de
forklaringer, der for landsretten er afgivet af Kurt Sønderby og Orla Staal
Paulsen, er dette krav klart ikke opfyldt. Det kan ikke antages, at en
forklaring afgivet af Bent Laursen kan føre til en anden vurdering, og
kærendes begæring om afhøring af Bent Laursen tages derfor ikke til
følge, jf. retsplejelovens §341. Det må således i overensstemmelse med
kærendes procedure for landsretten lægges til grund, at parterne ikke har
truffet aftale om lovvalget.
Selv om arbejdet blev udført i Tyskland for en bygherre med hjemsted i
dette land, tiltræder Højesteret af de grunde, der er anført af landsretten,
at der ikke i det foreliggende tilfælde er grundlag for at fravige
formodningsreglen i lovvalgskonventionens art. 4, stk. 2. Det tiltrædes
således, at dansk ret finder anvendelse på parternes retsforhold, og at der
herefter er værneting i Danmark i medfør af Domskonventionens art. 5,
nr. 1.
Det er herefter ufornødent at tage stilling til, om indkærede tillige kunne
påberåbe sig undtagelsesværnetinget efter Domskonventionens art. 5, nr.
5.
Efter det således anførte stadfæster Højesteret kendelsen.
Thi bestemmes:
Landsrettens kendelse stadfæstes.