Sag C-552/03 P

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, tidligere Van den Bergh Foods Ltd

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel – EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) – is til umiddelbar fortæring – levering af frysere til detailhandlerne – eksklusivitetsklausul – ret til en retfærdig procedure – bevisbyrde«

Sammendrag af kendelse

1. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

2. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

3. Konkurrence – karteller – forbud – fritagelse

(EF-traktaten, art. 85, stk. 3 (nu art. 81, stk. 3, EF))

4. Konkurrence – fællesskabsregler – de nationale retters vurdering af en eksklusivitetsklausuls forenelighed med fællesskabsretten

5. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – begreb

(EF-traktaten, art. 86 (nu art. 82 EF))

1. De kontraktmæssige begrænsninger, som detailhandlerne er pålagt ved en række forhandleraftaler, der indeholder en eksklusivitetsklausul og giver forhandlerne mulighed for på ethvert tidspunkt at opsige deres aftaler med meget kort varsel, bør undersøges ikke udelukkende ud fra en rent formel juridisk synsvinkel, men ligeledes ved at inddrage den særlige økonomiske sammenhæng, som disse aftaler indgår i. Det følger heraf, at der skal tages hensyn til distributionsaftalernes reelle varighed for at vurdere deres virkning på det pågældende marked, idet muligheden for at opsige disse ikke hindrer den effektive gennemførelse af de omhandlede aftaler, så længe en sådan mulighed ikke anvendes.

(jf. præmis 2, 54 og 55)

2. Vurderingen af en aftales virkning på konkurrencen medfører, at der tages hensyn til den økonomiske og retlige sammenhæng, aftalen indgår i, og hvor den sammen med andre aftaler kan have en kumulativ virkning på konkurrencen. For at vurdere, om flere aftaler med en eksklusivitetsklausul hindrer adgangen til det pågældende marked, skal karakteren og betydningen af alle lignende aftaler, som forbinder flere nationale producenter med et betydeligt antal forretninger, således afgrænses. I denne forbindelse kommer indvirkningen på adgangen til markedet for disse aftalekomplekser navnlig an på antallet af forretninger, der er således forbundet med producenterne, i forhold til dem, der ikke er det, varigheden af de underskrevne forpligtelser og produktmængderne, som disse forpligtelser vedrører.

(jf. præmis 84 og 85)

3. Såfremt der anmodes om en fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 81, stk. 3, EF), påhviler det i første række de berørte virksomheder for Kommissionen at fremlægge dokumentation, der kan bevise, at den pågældende aftale opfylder betingelserne i denne bestemmelse.

(jf. præmis 102)

4. Fællesskabets retsinstanser kan ikke være bundet af en national rets vurdering af en forhandleraftales eksklusivitetsklausuls forenelighed med fællesskabsretten.

(jf. præmis 128)

5. Begrebet misbrug af en dominerende stilling er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencen, netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, allerede er begrænset, og som ved at anvende midler, der er anderledes end dem, der regulerer en normal konkurrence på produkter og tjenesteydelser på baggrund af erhvervsdrivendes ydelser, skaber en hindring for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence I denne forbindelse kan den omstændighed, at aftaler er blevet indgået på anmodning fra medkontrahenter til en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling, ikke fjerne betegnelsen misbrug.

(jf. præmis 129)

DOMSTOLENS KENDELSE (Sjette Afdeling)

28. september 2006 ( )

»Appel – EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) – is til umiddelbar fortæring – levering af frysere til detailhandlerne – eksklusivitetsklausul – ret til en retfærdig procedure – bevisbyrde«

I sag C-552/03 P,

angående en appel i henhold til artikel 56 i Domstolens statut, iværksat den 24. december 2003,

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, tidligere Van den Bergh Foods Ltd, Dublin (Irland), ved solicitors M. Nicholson og M. Rowe, bistået af advocaten M. Biesheuvel og M. De Grave og med valgt adresse i Luxembourg,

appellant,

de andre parter i appelsagen:

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved W. Wils, B. Doherty og A. Whelan, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt i første instans,

Masterfoods Ltd, Dublin, ved solicitors ved P. Collins og M. Levitt,

Richmond Ice Cream Ltd, tidligere Richmond Frozen Confectionery Ltd, Northallerton (Det Forenede Kongerige), ved I. Forrester, QC, og med valgt adresse i Luxembourg,

intervenienter i første instans,

har

DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Malenovský, og dommerne J.‑P. Puissochet (refererende dommer) og U. Lõhmus,

generaladvokat: J. Kokott

justitssekretær: R. Grass,

efter at have hørt generaladvokaten,

afsagt følgende

Kendelse

1 Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd (tidligere Van den Bergh Foods Ltd og førhen HB Ice Cream Ltd, herefter »HB«) har ved sin appel nedlagt påstand om ophævelse af dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 23. oktober 2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (sag T‑65/98, Sml. II, s. 4653, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellantens påstand om annullation af Kommissionens beslutning 98/531/EF af 11. marts 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og artikel 86 (sag IV/34.073, IV/34.395 og IV/35.436 – Van den Bergh Foods Limited) (EFT L 246, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning«). HB har ligeledes for Domstolen nedlagt principal påstand om annullation af den anfægtede beslutning, eller subsidiært at sagen hjemvises til Retten.

Sagens baggrund

2 Baggrunden for sagen samt den anfægtede beslutning, proceduren og påstandene for Retten er sammenfattet i den appellerede doms præmis 2-40, som der henvises til. Det væsentligste fremgår af de af dommens præmisser, som er gengivet nedenfor:

»2 [HB], som er et helejet datterselskab af Unilever-koncernen, er den førende producent af is i Irland, navnlig enkeltemballerede is til umiddelbar fortæring […]. HB har i adskillige år enten »pr. kulance« eller mod betaling af en symbolsk leje stillet frysere til rådighed for detailhandlere, idet HB dog stadig var ejer af fryserne, på betingelse af, at de kun blev benyttet til opbevaring af is leveret af HB (herefter »eksklusivitetsklausulen«). Det fremgår af aftalebetingelserne vedrørende fryserne, at aftalen til enhver tid kan opsiges af begge parter med to måneders varsel. HB vedligeholder for egen regning fryserne bortset fra forsømmelser, som kan tilskrives detailhandleren.

3 Masterfoods Ltd (herefter »Mars«), som er et datterselskab af det amerikanske selskab Mars Inc., kom ind på det irske marked for is i 1989.

4 Fra sommeren 1989 begyndte mange af de detailhandlere, der havde frysere, som var stillet til rådighed af HB, at opbevare og frembyde Mars’ produkter deri, hvilket førte til, at HB krævede, at eksklusivitetsklausulen blev overholdt.«

3 Herefter fulgte en tvist mellem Mars og HB, som blev indbragt for de irske domstole, og som efter en præjudiciel forelæggelse fra Supreme Court (Irland) navnlig var genstand for Domstolens dom af 14. december 2000, Masterfoods og HB (sag C-344/98, Sml. I, s. 11369).

4 Retten har i den appellerede dom ligeledes fastslået følgende:

»9 Samtidig med disse sager indgav Mars den 18. september 1991 en klage over HB til Kommissionen [for De Europæiske Fællesskaber] i medfør af artikel 3 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81). Mars klagede over, at HB forsynede et stort antal detailhandlere med frysere, der udelukkende måtte anvendes til selskabets produkter.

10 Den 22. juli 1992 klagede Valley Ice Cream (Ireland) Ltd ligeledes til Kommissionen over HB.

11 Den 29. juli 1993 tilkendegav Kommissionen i en meddelelse af klagepunkter til HB, at selskabets distributionsordning var i strid med traktatens artikel 85 og 86 [nu artikel 81 EF og 82 EF] [...].

12 Efter drøftelser med Kommissionen forelagde HB, samtidig med, at virksomheden bestred Kommissionens standpunkt, forslag til ændringer, navnlig af dens distributionsordning, med henblik på at virksomheden kunne opnå fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Den 8. marts 1995 blev disse ændringer forelagt Kommissionen, som i en pressemeddelelse af 10. marts 1995 umiddelbart vurderede, at den kunne tillade HB at opnå en fritagelse. Den 15. august 1995 blev en meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (EFT C 211, s. 4).

13 Da Kommissionen imidlertid fandt, at ændringerne ikke havde haft det forventede resultat med hensyn til at give fri adgang til forretningerne, tilsendte den HB en ny meddelelse af klagepunkter den 22. januar 1997 […]. HB fremsatte sin holdning til de klagepunkter, der var blevet gjort gældende.

14 Den 11. marts 1998 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning.

[…]

15 I den anfægtede beslutning fandt Kommissionen, at HB’s distributionsaftaler, som indeholdt eksklusivitetsklausulen, var uforenelige med traktatens artikel 85 og 86. Den definerede det relevante produktmarked som markedet for impulsis og det relevante geografiske marked som Irland (betragtning 138 og 140). Kommissionen fastslog, at HB indtager en særdeles stærk stilling på det relevante marked, således som det bl.a. fremgår af HB’s markedsandel gennem mange år (jf. præmis 21 nedenfor). Denne stærke stilling illustreres yderligere ved den grad af både numerisk (79%) og vægtet (94%) distribution, som de pågældende produkter fra HB havde i august og september 1995, samt af mærkets styrke, bredden af dets produktudvalg og produkternes popularitet. HB’s stilling på dette marked styrkes yderligere af Unilevers stærke stilling, ikke blot på de øvrige ismarkeder i Irland (take home og catering), men også på de internationale ismarkeder og på markederne for frosne fødevarer og forbrugervarer som helhed (betragtning 141).

16 Kommissionen har udtalt, at alle HB’s fryseraftaler bevirker, at de detailhandlere, med hvem kontrakterne er indgået, har begrænsede muligheder for at opbevare og udbyde impulsprodukter fra konkurrerende leverandører i deres forretninger under omstændigheder, hvor den eller de eneste frysere til opbevaring af impulsis i forretningen er leveret af HB, hvor den eller de eksisterende HB-frysere sandsynligvis ikke vil blive erstattet med en detailhandlerejet eller en konkurrents fryser, og hvor det ikke kan svare sig at afsætte plads til en yderligere frostboks. Denne begrænsning har ifølge Kommissionen den virkning, at disse konkurrerende leverandører udelukkes fra at sælge deres produkter til disse forretninger, hvorved konkurrencen mellem leverandører på det relevante marked begrænses (betragtning 143). […] Den konkurrencebegrænsende virkning er blevet vurderet på baggrund af virkningen af alle tilsvarende komplekser af fryseraftaler, som de øvrige isleverandører har på det relevante marked, samt på baggrund af eventuelle andre relevante markedsforhold (betragtning 144 og 145).

17 Kommissionen angav herefter i tal den begrænsende virkning af HB’s distributionsaftaler med henblik på at påvise deres betydning. Den bemærkede i den sammenhæng, at de begrænsende virkninger af komplekser af leverandøreksklusive fryseraftaler skyldes de uundgåelige pladsbegrænsninger i forretningerne. […]

18 Kommissionen har fremført, at kun en lille andel af forretningerne i Irland – nemlig 17% i henhold til Lansdowne-undersøgelsen – har ikke-eksklusive frysere. […] For så vidt angår de resterende forretninger – dvs. 83%, som i henhold til Lansdowne-undersøgelsen har fået installeret frysere af leverandørerne – vurderede Kommissionen, at andre leverandører ikke kan få direkte adgang med henblik på salg af deres produkter uden først at skulle fjerne store forhindringer. Kommissionen fremførte, at [p]å denne måde udelukkes sådanne nye virksomheder fra forretningen, og at [s]elv om denne udelukkelse ikke er absolut i den forstand, at detailhandleren ikke kontraktmæssigt afskæres fra at sælge andre leverandørers produkter, kan forretningen siges at være afskærmet, idet konkurrerende leverandører har meget vanskeligt ved at få adgang til den (betragtning 149).

19 Kommissionen fastslog, at i ca. 40% af alle forretninger i Irland er den eller de eneste frysere til opbevaring af impulsis, som er til stede i forretningen, leveret af HB (betragtning 156). Kommissionen anførte, at [e]n leverandør, som med henblik på salg af sine impulsisprodukter ønsker at få adgang til en detailforretning (dvs. en ny leverandør til forretningen), hvor der mindst findes én leverandøreksklusiv fryser, kan gøre dette, hvis den forretning har en eller flere ikke-eksklusive frysere, [...] eller hvis han kan overtale detailhandleren til enten at udskifte en leverandøreksklusiv fryser in situ eller installere en ekstra fryser ved siden af den eller de leverandøreksklusive frysere in situ (betragtning 157). Ifølge Kommissionen (betragtning 158-183) er det på baggrund af Lansdowne-undersøgelsen ikke sandsynligt, at forretningerne træffer en af disse beslutninger, hvis de råder over en eller flere frysere leveret af HB, og det konkluderes, at 40% af forretningerne de facto er bundet til HB (betragtning 184). Konkurrerende leverandører er således afskåret fra at få adgang til disse forretninger, hvilket udgør en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1.

20 I den anfægtede beslutning blev det endvidere konstateret, at aftalerne indeholdende eksklusivitetsklausuler ikke kunne fritages i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, idet de ikke bidrog til at forbedre fordelingen af varerne (betragtning 222-238), ikke sikrede forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved (betragtning 239 og 240), ikke var nødvendige for at opnå de påberåbte fordele (betragtning 241), og gav HB mulighed for at udelukke en stor del af konkurrencen på det relevante marked (betragtning 242-246).

21 For så vidt angår anvendelsen af traktatens artikel 86 fandt Kommissionen, at HB indtog en dominerende stilling på det relevante marked, bl.a. fordi virksomheden længe havde haft en mængde- og værdimæssig andel på over 75% af markedet (betragtning 259 og 261).

22 Kommissionen fastslog, at HB misbruger sin dominerende stilling på det relevante marked [...], idet virksomheden tilskynder detailhandlere [...], der ikke har en eller flere frysere til opbevaring af impulsis, som de enten selv har anskaffet, eller som er stillet til rådighed af en anden isproducent end HB, til at indgå fryseraftaler med en eksklusivitetsklausul, og at [t]ilskyndelsen tager form af et tilbud om at levere frysere til detailhandlerne samt vedligeholde dem uden nogen direkte udgifter for detailhandleren (betragtning 263).«

Den appellerede dom

5 Ifølge den appellerede doms præmis 41 fremførte HB syv anbringender om annullation mod den anfægtede beslutning »om for det første åbenbart fejlagtige vurderinger af de faktiske omstændigheder, som førte til retlige fejl, for det andet en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, for det tredje en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 3, for det fjerde en tilsidesættelse af traktatens artikel 86, for det femte en tilsidesættelse af ejendomsrettigheder i strid med almindelige retsprincipper og EF-traktatens artikel 222 [nu artikel 295 EF], for det sjette en tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), og for det syvende en manglende overholdelse af fællesskabsrettens grundlæggende principper og en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter […]«.

6 Retten undersøgte HB’s første to anbringender under ét, hvorved HB gør gældende, at Kommissionen har begået en række åbenbare fejl i analysen af, om der foreligger, og i hvilket omfang der foreligger en afskærmning af det relevante marked som følge af distributionsaftalerne mellem HB og de detailhandlere, der har hjemsted i Irland (herefter »distributionsaftalerne«).

7 Retten fandt i den appellerede doms præmis 80, at den for det første skulle efterprøve, om Kommissionen havde godtgjort tilstrækkeligt, at eksklusivitetsklausulen i realiteten fungerede som en købseksklusivitet, der blev pålagt visse forretninger, og om Kommissionen beregnede graden af afskærmning af det pågældende marked, der fulgte heraf, korrekt. Retten præciserede for det andet, at det skulle undersøges, hvorvidt afskærmningsgraden i givet fald er tilstrækkelig høj til at udgøre en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1. Retten fandt i denne forbindelse i dommens præmis 82, at man ikke skulle begrænse sig til at vurdere eksklusivitetsklausulens virkninger isoleret betragtet og kun henholde sig til de kontraktmæssige begrænsninger igennem distributionsaftalerne. Retten udtalte i samme doms præmis 83:

»[…] [Det] skal […] i overensstemmelse med retspraksis undersøges, om vurderingen af alle lignende aftaler, der er indgået på det relevante marked, og de øvrige økonomiske og retlige omstændigheder omkring de pågældende aftaler fører til, at de tilsammen bevirker, at nye inden- og udenlandske konkurrenter hindres adgang til markedet. Såfremt undersøgelsen viser, at dette ikke er tilfældet, vil de enkelte aftaler, som aftalekomplekset består af, ikke kunne begrænse konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1. Fører undersøgelsen derimod til, at adgangen til markedet er vanskelig, må det dernæst vurderes, i hvilket omfang de omtvistede aftaler bidrager til den kumulative virkning, idet det kun er de aftaler, der i væsentligt omfang bidrager til en eventuel afskærmning af markedet, der er forbudt (jf. [Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89] Delimitis […], [Sml. I, s. 935], præmis 23 og 24, og [Rettens dom af 8.6.1995, sag T-7/93], Langnese-Iglo [mod Kommissionen, Sml. II, s. 1533], præmis 99).«

8 På grundlag af de forhold, der ikke blev anfægtet af de undersøgelser, som Kommissionen lagde til grund, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 86, at kun 17% af de detailforretninger, som forhandlede is med henblik på umiddelbar fortæring, rådede over en egen fryser, hvor der var opbevaringsplads til is af ethvert mærke. I andre forretninger, som udgjorde 83% af det samlede antal af disse, var fryserne ejet af isleverandørerne, hvori der kun måtte opbevares is af leverandørens mærke. Det følger endvidere af de akter, som Retten har lagt til grund for sin afgørelse, at HB ejede over 60% af alle leverandørfrysere.

9 Retten fastslog i den appellerede doms præmis 87 ligeledes, at det væsentligste salg af is til umiddelbar fortæring skete i små forretninger, hvor der under hensyntagen til deres begrænsede areal meget vanskeligt kunne installeres en yderligere fryser. Retten tog i denne forbindelse ikke HB’s argumenter om, at Kommissionen havde overvurderet pladsbegrænsningerne, til følge. Retten bekræftede i dommens præmis 89 og 90 Kommissionens vurdering, hvorefter HB’s »gratis« levering af frysere, selskabets produkters popularitet samt udstrækningen af dets produktsortiment og fordelene skabt gennem salget af disse produkter ikke gav de detailhandlere, der kun havde en eller flere frysere tilhørende HB, anledning til at ændre på deres situation, hvorved dette selskabs dominerende stilling på markedet i den forbindelse blev understreget.

10 For at bekræfte, at eksklusivitetsklausulen medførte en begrænsning af konkurrencen, lagde Retten i den appellerede doms præmis 93-98 forskellige faktiske elementer til grund, navnlig den omstændighed at Mars ligeledes i det år, hvor den nævnte klausul næppe var blevet overholdt af detailhandlerne, havde formået at opnå en markedsandel på 42%, som, efter at High Court (Irland) ved kendelse i 1990 forbød Mars at tilskynde detailhandlere til at opbevare deres is i HB’s frysere, faldt til under 20%. Det fremgår således af præmis 98:

»[…] Kommissionen [har], henset til de pågældende produkters særlige kendetegn og den konkrete økonomiske sammenhæng, med rette kunnet anse HB’s aftalekomplekser og leveringen »pr. kulance« af frysere på betingelse af eksklusivitet for havende en betydelig afskrækkende virkning på detailhandlerne for så vidt angår installeringen af deres egen fryser eller en anden fabrikants fryser, og aftalerne bandt reelt de forretninger, som kun rådede over HB-frysere, dvs. 40% af forretningerne på det relevante marked. På trods af den omstændighed, at detailhandlere, som kun rådede over HB-frysere, i teorien havde mulighed for at sælge andre fabrikanters is, bevirkede eksklusivitetsklausulen en begrænsning af detailhandlernes forretningsmæssige frihed til at vælge, hvilke produkter de ville sælge i deres forretninger.«

11 Retten lagde i den appellerede doms præmis 99-104 endvidere ikke HB’s forskellige argumenter til grund om, at andelen af de forretninger, der var afskærmet for konkurrence fra andre is end HB’s, ikke udgjorde 40%, som Kommissionen har vurderet i den anfægtede beslutning, men kun 6%, og ikke indebar en mærkbar begrænsning af konkurrencen på det relevante marked.

12 Retten tilføjede i dommens præmis 105:

»Hvad angår HB’s argument om, at den ved eksklusivitetsklausulen pålagte frysereksklusivitet ikke kan anses for en eksklusivitet, der er pålagt forretningerne, idet detailhandlerne har mulighed for til enhver tid at opsige distributionsaftalerne med HB, bemærkes, at denne mulighed ikke hindrer den effektive gennemførelse af de omhandlede aftaler, så længe der ikke gøres brug heraf. Ved vurderingen af distributionsaftalernes virkning på det relevante marked skal der følgelig tages hensyn til aftalernes reelle varighed (jf. analogt dommen i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen, præmis 111). […] [S]om Kommissionen har godtgjort […], [opsiges] HB’s distributionsaftaler i gennemsnit […] hvert ottende år. Argumentet om, at der foreligger en mulighed for at opsige distributionsaftalerne med HB, er følgelig ikke overbevisende, idet denne mulighed reelt ikke mindsker graden af afskærmning af det relevante marked.«

13 Retten lagde heller ikke HB’s argument til grund, hvorefter tilstedeværelsen af en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, kun kan godtgøres efter på grundlag af anvendelsen af »rule of reason« at have efterprøvet, om en eventuel begrænsning af detailhandlernes handlefrihed faktisk udgør en konkurrencebegrænsning.

14 Retten fastslog i den appellerede doms præmis 108-111 endvidere, at ud over den omhandlede del af distributionsaftalekomplekset vedrørende ca. 40% af det samlede antal forretninger på markedet afskærmer de aftalekomplekser, der er skabt på det relevante marked af andre isleverandører end HB, ligeledes dette marked, for så vidt som detailhandlerne underlægges lignende betingelser, selv om disse leverandører hverken har den samme stilling eller nyder den samme popularitet som HB på det relevante marked. Retten har på den baggrund fundet, at disse aftalekomplekser reelt påvirker 83% af forretningerne på det pågældende marked.

15 Retten fandt i den appellerede doms præmis 113-118 ligeledes, at ud over den bindingsgrad, der følger af aftalekomplekser, viser andre forhold i den økonomiske og retlige sammenhæng, som aftalekomplekserne er en del af, at distributionsaftalerne kan påvirke konkurrencen mærkbart i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, og at de bidrager betydeligt til en afskærmning af det relevante marked, såsom navnlig den investering, erhvervelsen af et større antal frysere til installering i forretninger for at kunne sikre distribution på et jævnt niveau af en leverandørs produkter udgør, og den omstændighed, at de andre leverandører af is til umiddelbar fortæring kun har meget begrænsede markedsandele på det relevante marked.

16 Retten lagde som følge heraf ikke de to første anbringender, som HB har gjort gældende, til grund.

17 Hvad angår det tredje anbringende, som HB har gjort gældende, om retlige fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, har Retten i dommens præmis 138 fastslået, at Kommissionen undersøgte distributionsaftalerne i lyset af hver af de fire betingelser i denne bestemmelse.

18 For så vidt angår den første af disse betingelser, hvorefter de aftaler, der kan undtages fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, skal »[bidrage] til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling«, har Retten i den appellerede doms præmis 139 bemærket:

»[…] [M]an […] kan [ikke] anse enhver fordel, som aftalen medfører for parternes produktions- eller distributionsvirksomhed, for en sådan forbedring. En forbedring skal navnlig indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen (jf. Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429 og 502, og dommen i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen, præmis 180).«

19 Retten fandt i den appellerede doms præmis 140 og 141, at Kommissionen følgelig med rette tog hensyn til hindringerne for det relevante marked, som skyldtes eksklusivitetsklausulen, og den svækkelse af konkurrencen, som det medførte, ved bedømmelsen af distributionsaftalerne i forhold til den første betingelse i traktatens artikel 85, stk. 3. Retten understregede i dommens præmis 142, at de fordele, der blev sikret ved disse aftaler, følger af, at der blev stillet frysere til rådighed for detailhandlerne »pr. kulance«, og kan opnås uden eksklusivitetsklausulen.

20 Retten fandt i den appellerede doms præmis 143 ligeledes, at Kommissionens analyse – hvorefter det, såfremt muligheden for at pålægge en eksklusivitetsklausul skulle begrænses, forekom lidet sandsynligt, at HB endeligt ville ophøre med at levere frysere til detailhandlerne – ikke var behæftet med et åbenbart fejlskøn.

21 Følgelig fandt Retten i den appellerede doms præmis 144, at den første af betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, ikke var opfyldt, og tog ikke HB’s tredje anbringende til følge.

22 For så vidt angår HB’s fjerde anbringende om retlige fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 86 bekræftede Retten i den appellerede doms præmis 156 Kommissionens analyse, hvorefter HB er en uomgængelig handelspartner for en lang række detailhandlere på det relevante marked, og at virksomheden havde en dominerende stilling på dette marked. Følgelig bemærkede Retten i dommens præmis 158, at der påhvilede HB en særlig forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet.

23 Retten fandt i den appellerede doms præmis 159, at såfremt tilrådighedsstillelsen af frysere betinget af eksklusivitet er en sædvanlig praksis på det relevante marked, som ikke kan forbydes i den normale situation, hvor markedet er konkurrencepræget, er analysen anderledes, når konkurrencen på det nævnte marked er begrænset, fordi en virksomhed indtager en dominerende stilling. Retten fandt følgelig, at Kommissionen med rette havde antaget, at HB misbrugte sin dominerende stilling på det relevante marked ved at tilskynde sine detailhandlere til at indgå aftaler om tilrådighedsstillelse af frysere undergivet en eksklusivitetsbetingelse.

24 I den appellerede doms præmis 161 tog Retten ikke argumentet, som i det væsentlige er udledt af generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i den sag, der dannede grundlag for dommen af 26. november 1998, Bronner (sag C-7/97, Sml. I, s. 7791), til følge, fordi Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har fundet, at HB’s frysere er en »væsentlig facilitet«, og at HB ved denne beslutning ikke er blevet pålagt at overdrage et aktiv eller at indgå aftaler med personer, som selskabet ikke har valgt.

25 I den appellerede doms præmis 162 tog Retten heller ikke HB’s argument til følge om, at Kommissionen ved sin vurdering af traktatens artikel 86 blot har »genbrugt« de faktiske omstændigheder, som udgjorde tilsidesættelsen af traktatens artikel 85, stk. 1.

26 For så vidt angår det femte anbringende om, at Kommissionen gjorde sig skyldig i en retlig fejl, som følge af, at den ikke respekterede ejendomsretten og tilsidesatte traktatens artikel 222, fandt Retten i den appellerede doms præmis 171, at den anfægtede beslutning ikke berøver HB ejendomsretten til fryserne og ikke forhindrer virksomheden i at udnytte disse aktiver gennem udleje på kommercielle vilkår, ligesom beslutningen ikke medfører urimelige begrænsninger for udøvelse af ejendomsretten.

27 Retten tog desuden i den appellerede doms præmis 172 ikke HB’s argument om de ulemper, der vil være forbundet med opkrævning af en særskilt leje for brugen af virksomhedens frysere, til følge. Retten tog heller ikke HB’s argument om, at virksomheden er blevet stillet dårligere end sine konkurrenter, som fortsat ville kunne stille frysere gratis til rådighed for detailhandlerne, til følge, og Retten understregede, at HB’s distributionsaftaler, til forskel fra virksomhedens konkurrenters, i væsentligt omfang bidrager til afskærmningen af det relevante marked og herudover sker som led i en af aktørernes dominerende stilling.

28 Retten tog ikke det sjette anbringende, som HB gjorde gældende om en tilsidesættelse af traktatens artikel 190, til følge. Retten understregede navnlig i den appellerede doms præmis 178, at Kommissionen havde givet en tilstrækkelig retlig begrundelse for at tage sin oprindeligt positive vurdering i meddelelsen af 15. august 1995 op til fornyet overvejelse, idet de af HB foreslåede ændringer af virksomhedens distributionssystem ikke havde fået de forventede resultater med hensyn til den frie adgang til forretningerne.

29 Retten tog heller ikke HB’s syvende anbringende om tilsidesættelse af grundlæggende fællesskabsretlige principper til følge.

30 Retten tog i den forbindelse i den appellerede doms præmis 193 og 194 først ikke HB’s anbringende om, at der er sket en tilsidesættelse af den berettigede forventning, til følge, idet Retten navnlig understregede, at Kommissionen ikke havde givet HB præcise løfter for så vidt angår de tilsagn, som blev anmeldt ved skrivelse af 8. marts 1995, og at meddelelsen af 15. august 1995 kun udgjorde en midlertidig stillingtagen fra Kommissionens side, som kunne ændres, navnlig for at tage hensyn til bemærkninger fra tredjemand.

31 Retten tog i den appellerede doms præmis 197-200 heller ikke HB’s indsigelser om, at subsidiaritetsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og retssikkerhedsprincippet er blevet tilsidesat, til følge.

32 Retten fandt i den appellerede doms præmis 202, at den anfægtede beslutning ikke indebærer en ubegrundet eller urimelig begrænsning af HB’s ejendomsret til fryserne, og at den heller ikke retter et vilkårligt eller diskriminerende angreb mod virksomhedens adgang til at konkurrere med andre leverandører. Retten tog i dommens præmis 205 heller ikke HB’s anbringende om, at den anfægtede beslutnings artikel 4, som pålægger virksomheden øjeblikkeligt at bringe de konstaterede tilsidesættelser til ophør og at afholde sig fra at træffe foranstaltninger med samme formål eller virkning, er uforholdsmæssig, til følge.

33 Endelig forkastede Retten i den appellerede doms præmis 207 HB’s argument om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning samt argumentet om, at det var nødvendigt at forlænge forhandlingerne med henblik på at finde en løsning på den fejlslagne opfyldelse af »aftalen af 1995«.

34 Retten frifandt som følge heraf Kommissionen for alle HB’s påstande og pålagde HB at betale Kommissionens sagsomkostninger. Retten bestemte ligeledes, at Mars og Richmond Ice Cream Ltd (herefter »Richmond«) skulle bære deres egne omkostninger.

Parternes påstande

35 HB har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves helt eller delvist, bortset fra domskonklusionens punkt 3, hvorved Mars og Richmond blev pålagt at bære deres egne omkostninger.

– Kommissionens beslutning annulleres helt eller delvist, eller, subsidiært, sagen henvises til fornyet behandling ved Retten.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger i begge instanser.

36 Kommissionen har nedlagt påstand om, at appelsagen afvises eller forkastes, og at HB tilpligtes at betale omkostningerne for denne instans.

37 Mars og Richmond har ligeledes nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at HB tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Appellen

38 Det fremgår af artikel 119 i Domstolens procesreglement, at Domstolen, når det er åbenbart, at appellen helt eller delvis skal afvises eller forkastes, når som helst på grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten ved begrundet kendelse kan beslutte at afvise eller forkaste appellen.

Det første anbringende om tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1

39 HB har med sit første anbringende bestridt Rettens bedømmelse, hvorefter eksklusivitetsklausulen kan påvirke konkurrencen mærkbart og bidrager til afskærmningen af det relevante marked. Dette anbringende indeholder to led. Med det første led har HB gjort gældende, at Rettens bedømmelse af eksklusivitetsklausulens virkning på konkurrencen er urigtig, og at den appellerede dom i denne forbindelse er utilstrækkeligt begrundet. Med anbringendets andet led har sagsøgeren gjort gældende, at Retten har foretaget en fejl i sin bedømmelse ved vurderingen af HB’s konkurrenters bidrag til afskærmningen af markedet.

Første anbringendes første led

– Parternes argumenter

40 HB har bestridt Rettens bedømmelse, hvorefter eksklusivitetsklausulen medfører forvridninger i detailhandlernes valg.

41 HB har gjort gældende, at det er uden relevans for undersøgelsen af eksklusivitetsklausulens begrænsning af konkurrencen, at detailhandlerne i praksis sjældent anvender deres mulighed for at opsige distributionsaftalerne. HB har herved navnlig henvist til Delimitis-dommen.

42 HB har bestridt de »objektive og præcise holdepunkter«, som Retten lagde til grund i den appellerede doms præmis 93-95, for at godtgøre, at der i Irland eksisterer en efterspørgsel efter is fra andre fabrikanter, når disse er tilgængelige, og den omstændighed, der er omtalt i den nævnte doms præmis 97, nemlig at et betydeligt antal detailhandlere er rede til at opbevare is til umiddelbar fortæring fra forskellige fabrikanter, såfremt de kan opbevare isene i samme fryser. HB har ligeledes gjort gældende, at der i denne forbindelse mangler begrundelse. HB har også understreget, at de beviser, som Richmond har fremført under retsmødet for Retten om sin erfaring på Det Forenede Kongeriges marked, er blevet fremlagt for sent, og at de derfor ikke blot må afvises, men at de også er upræcise og uden relevans for bedømmelsen af det relevante marked.

43 HB har ligeledes gjort gældende, at der er en modsigelse mellem den appellerede doms præmis 92, hvori det præciseres, at detailhandlerne opbevarer is af andre mærker ved siden af HB-is i samme fryser, når de frit kan gøre det, og dommens præmis 94, hvori der henvises til en undersøgelse, hvorefter ca. 40% af detailhandlerne ville være rede til at opbevare andre is end HB’s, hvis eksklusivitetsklausulen ikke længere var en del af distributionsaftalen, hvorfor 60% af detailhandlerne ifølge HB har angivet, at de ikke ville være rede til at opbevare is fra andre producenter end HB, hvis eksklusivitetsklausulen ikke fandtes.

44 HB har gjort gældende, at en opsigelse af eksklusivitetsklausulen på ingen måde medfører en opsigelse af aftalen om distribution eller levering, som er indgået med de pågældende detailhandlere, således om Retten lader forstå i den appellerede doms præmis 89 og 111.

45 HB har endvidere gjort gældende, at den appellerede dom er utilstrækkeligt begrundet som følge af, at der ikke er foretaget en undersøgelse af det præmiesystem, som HB anvender for de detailhandlere, der har deres egen fryser (herefter »præmiesystemet«). I sin replik har HB gjort gældende, at tilstedeværelsen af dette præmiesystem ikke fremlægges som et selvstændigt anbringende, men som en del af et bredere anbringende mod den anfægtede beslutning, hvorefter Kommissionen og Retten ikke har taget korrekt hensyn til konkurrenternes mulighed for at få adgang til markedet. HB har fastholdt dette arguments betydning i sin replik og under retsmødet for Retten.

46 Kommissionen, Mars og Richmond har fundet, at HB’s argumenter udelukkende vedrører faktiske forhold og derfor må afvises, skønt de ligeledes må forkastes.

47 Mars og Richmond har bemærket, at det i medfør af Delimitis-dommen er distributionsaftalernes reelle varighed, som skal vurderes i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. Richmond har ligeledes understreget, at Retten ikke nøjedes med at fastslå, at detailhandlerne har en teoretisk mulighed for at opbevare konkurrerende produkter i deres forretninger, men med rette bedømte tilstedeværelsen af de reelle og konkrete muligheder, konkurrenterne har, for at få adgang til det pågældende marked.

48 Richmond har gjort gældende, at beregningen af dets markedsandel i Det Forenede Kongerige er korrekt.

49 Kommissionen har bemærket, at præmiesystemet har fundet anvendelse siden 1995 på Kommissionens foranledning, fordi den havde bestridt, at HB fakturerede omkostningen for en fryser over for samtlige detailhandlere uden at sondre efter, om disse anvendte en HB-fryser eller ej.

50 Kommissionen og Richmond har gjort gældende, at HB indtil dette tidspunkt i proceduren aldrig har påberåbt sig præmiesystemet som et forhold, der i sig selv kan begrunde, at den anfægtede beslutning skulle annulleres, og at et sådant argument derfor må afvises. Kommissionen har tilføjet, at HB reelt kun har anvendt tilstedeværelsen af dette præmiesystem til støtte for sit argument om, at leveringen af is ikke var forbundet med leveringen af frysere. Dette argument er blevet bedømt af Retten i den appellerede doms præmis 113 og 114. Mars har bemærket, at HB’s henvisninger til den nævnte beslutning og stævningen udelukkende vedrører præmiesystemets faktiske funktion og ikke indeholder noget retligt argument.

51 Kommissionen og Richmond har understreget, at Retten ikke er forpligtet til at besvare alle parternes anbringender fuldt ud. Kommissionen har i den forbindelse henvist til dommen af 10. december 1998, Schröder m.fl. mod Kommissionen (sag C-221/97 P, Sml. I, s. 8255, præmis 24), og af 6. marts 2001, Connolly mod Kommissionen (sag C-274/99 P, Sml. I, s. 1611, præmis 121).

52 Mars har endvidere gjort gældende, at præmiesystemet ikke har den virkning på åbningen af det relevante marked, som HB har påberåbt sig, og at det ved Delimitis-dommen ikke kræves, at Kommissionen eller Domstolen undersøger situationen i forhold til de forretninger, som ikke er udelukkede. Richmond har ligeledes fundet, at den præmie, der tildeles ved dette system, var utilstrækkelig til at tilskynde detailhandlerne til at anskaffe deres egen fryser.

– Domstolens bemærkninger

53 Vurderingen af en aftales virkning på konkurrencen nødvendiggør, at der tages hensyn til den økonomiske og retlige sammenhæng, aftalen indgår i, og hvor den sammen med andre aftaler kan have en kumulativ virkning på konkurrencen (jf. navnlig dom af 12.12.1967, sag 23/67, Brasserie de Haecht, Sml. 1965-1968, s. 421, org.ref.: Rec. s. 525, på s. 537, og Delimitis-dommen, præmis 14).

54 Det følger heraf, at de kontraktmæssige begrænsninger, som detailhandlerne er pålagt, således som Retten har præciseret i den appellerede doms præmis 84, bør undersøges ikke udelukkende ud fra en rent formel juridisk synsvinkel, men ligeledes ved at inddrage den særlige økonomiske sammenhæng, som distributionsaftalerne indgår i.

55 Følgelig har Retten ikke begået en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 105 at finde, at der skal tages hensyn til distributionsaftalernes reelle varighed for at vurdere deres virkning på det pågældende marked, idet muligheden for at opsige disse ikke hindrer den effektive gennemførelse af de omhandlede aftaler, så længe en sådan mulighed ikke anvendes.

56 HB’s argument herom må derfor klart forkastes.

57 Det tilkommer endvidere ikke Domstolen under en appelsag at tage stilling til den vurdering, som Retten har foretaget af de faktiske omstændigheder og beviser, medmindre der er tale om en åbenbart urigtig gengivelse af disse forhold (jf. i denne retning navnlig dom af 29.4.2004, sag C-470/00 P, Parlamentet mod Ripa di Meana m.fl., Sml. I, s. 4167, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

58 HB har ved at bestride de forskellige faktiske omstændigheder, som Retten har lagt til grund i den appellerede doms præmis 93-98 for at fastslå virkningen af eksklusivitetsklausulen på det relevante marked, draget Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i tvivl uden endvidere at godtgøre, at Retten i den forbindelse har foretaget en urigtig fastlæggelse af sagens faktiske omstændigheder eller en åbenbar urigtig gengivelse af beviserne.

59 Spørgsmålet om, hvorvidt opsigelsen af eksklusivitetsklausulen i realiteten medfører en opsigelse af distributionsaftalerne, vedrører ligeledes de faktiske omstændigheder.

60 Følgelig må HB’s argumenter herom afvises.

61 HB har heller ikke gjort alvorlige forhold gældende, der kan godtgøre en modsigelse mellem den appellerede doms præmis 92, hvori det erklæres, at detailhandlerne opbevarer is af andre mærker end HB, når de har mulighed for det, og dommens præmis 94, hvori denne erklæring navnlig støttes på det forhold, at en betydelig del af forhandlerne, nemlig ca. 40%, som led i B & A-undersøgelsen har tilkendegivet, at de ville opbevare et større produktsortiment, såfremt eksklusivitetsklausulerne i distributionsaftalerne blev ophævet.

62 Følgelig må dette af HB’s argumenter forkastes.

63 Hvad endelig angår HB’s argument om, at Retten ikke har foretaget en undersøgelse af præmiesystemet, skal det bemærkes, at Retten, som Kommissionen med rette har bemærket, ikke var forpligtet til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som blev påberåbt af parterne, navnlig når det ikke er tilstrækkeligt klart og præcist og ikke er underbygget af udførlige beviser (jf. navnlig dommen i sagen Connolly mod Kommissionen, præmis 121).

64 Det fremgår i den forbindelse ikke af sagen, at præmiesystemet udgjorde et af HB’s væsentlige argumenter for Retten for at godtgøre, at eksklusivitetsklausulen ikke havde konkurrencefordrejende virkning.

65 Desuden har HB, for så vidt som selskabet har påberåbt sig betydningen af det præmiesystem, som finder anvendelse for detailhandlere, der har deres egen fryser, ikke fremlagt præcise forhold, der kan godtgøre, at tilstedeværelsen af dette system kunne have ændret den vurdering, som Retten har foretaget af eksklusivitetsklausulens virkning på det relevante marked.

66 Retten kan derfor ikke kritiseres for ikke at give en mere præcis besvarelse af et argument, som må anses for irrelevant på grund af Rettens bedømmelse af eksklusivitetsklausulens virkning på detailhandlernes forretningsmæssige frihed til at vælge, hvilke produkter de sælger i deres forretninger.

67 Følgelig må dette argument afvises.

68 Som følge heraf skal det første anbringendes første led dels afvises, dels forkastes.

Første anbringendes andet led

– Parternes argumenter

69 HB har gjort gældende, at Retten har anlagt et urigtigt skøn ved vurderingen af virkningen af HB’s konkurrenters distributionsaftaler på afskærmningen af det relevante marked. Det er HB’s opfattelse, at Retten ikke kunne slutte, at aftalekomplekset, som var iværksat på dette marked, påvirkede 83% af forretningerne, eftersom 27% af disse ikke er objektivt udelukket, idet detailhandlerne har besluttet at modtage frysere fra mere end en producent. HB har også understreget, at Retten ikke kunne ligestille selskabets distributionsaftaler med dets konkurrenters, idet konkurrenterne navnlig hverken har den samme stilling eller den samme popularitet på markedet. HB har også fundet, at Retten burde have undersøgt aftalernes kontraktmæssige og praktiske varighed. HB har også bestridt, at selskabet skulle have erkendt, at 83% af detailforretningerne i Irland var udelukket.

70 I sin replik har HB gjort gældende, at Rettens væsentlige overdrivelse af den kumulative virkning af afskærmningen af det pågældende marked, der følger af et distributionsaftalekompleks, svarer til en urigtig gengivelse af beviserne.

71 HB har anfægtet Rettens opfattelse, hvorefter der ikke er en objektiv forbindelse mellem den eksklusive brug af frysere og leveringen af is til umiddelbar fortæring. HB har fundet, at denne opfattelse strider mod den, som fremgår af den appellerede doms præmis 143, hvorefter leveringen af disse frysere i mange forretninger, der dækker hele det geografiske marked, medfører en objektiv fordel. HB har endvidere gjort gældende, at den praksis, som består i at fakturere detailhandlere i Nordirland, der bruger selskabets frysere, en leje, udgør betalingen af et nominelt beløb, som oftest end ikke opkræves. En sådan praksis kan derfor ikke bekræfte Rettens bedømmelse, hvorefter dette selskab på samme måde over for detailhandlerne i Irland kunne opkræve en leje, som kunne dække omkostningerne ved at stille en fryser til rådighed og vedligeholde denne.

72 HB har ligeledes anfægtet Rettens opfattelse, som fremgår af den appellerede doms præmis 113, hvorefter leverandøren i forbindelse med det relevante marked skal kunne tilbyde en fryser uden omkostninger og vedligeholde denne, idet HB har understreget, at Retten ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til den omstændighed, at detailhandlerne i 17% af forretningerne havde deres egen fryser, samt at der fandtes et præmiesystem for de irske detailhandlere, som opbevarede HB-is, men som ikke installerede dette selskabs frysere.

73 Endelig har HB gjort gældende, at Retten ikke på tilstrækkelig vis har godtgjort, at de begrænsede markedsandele, som selskabets konkurrenter har, til dels skyldes eksklusivitetsklausulen, og at Retten ligeledes har begået en retlig fejl ved at finde, at politikken med eksklusiv brug af HB-frysere udgør en hindring for de nævnte konkurrenters adgang til markedet.

74 Kommissionen er af opfattelse, at HB’s argumenter er begrundet med vurderinger af faktiske omstændigheder og bør afvises. Kommissionen har tilføjet, at argumenterne under alle omstændigheder bør forkastes.

75 Kommissionen har gjort gældende, at Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 111, hvorefter aftalekomplekset, som er iværksat på det pågældende marked, påvirker 83% af forretningerne, viser, at kun 17% af detailhandlerne har deres egen fryser, hvilket er et væsentligt forhold for så vidt angår eksistensen af en adgangshindring på dette marked.

76 Kommissionen har bestridt, at der skulle være en objektiv forbindelse mellem den eksklusive brug af en HB-fryser og leveringen af is, og fundet, at HB’s argumentation er usammenhængende, for så vidt som HB har gjort gældende, at denne eksklusive brug er afgørende, samtidig med, at virksomheden har erkendt, at det er muligt at levere is uden denne eksklusivitetsklausul. Kommissionen har understreget, at fordelene i form af stor rådighed over is til umiddelbar fortæring skyldes, at der blev stillet en fryser til rådighed, og ikke den nævnte eksklusivitetsklausul. Kommissionen har ligeledes fremhævet, at det ikke er troværdigt at gøre gældende, at en virksomhed som HB ikke kan pålægge sine detailhandlere at betale en leje, der er økonomisk begrundet i brugen af fryserne.

77 Kommissionen har fundet, at det ved den anfægtede beslutning er godtgjort, at der er årsagsforbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og HB’s konkurrenters beskedne markedsandel på det relevante marked. Kommissionen har i den forbindelse navnlig henvist til betragtning 143-184 og 185-200 til den nævnte beslutning.

78 Mars og Richmond har i det væsentlige gjort en argumentation, der er identisk med Kommissionens, gældende.

79 Mars har ligeledes understreget, at HB ikke har godtgjort, at leverandørerne på trods af, at der findes et distributionsaftalekompleks om eksklusiv brug af dette selskabs frysere, som påvirker 83% af forretningerne på det relevante marked, har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på dette marked eller udvikle sig herpå.

80 Mars har anfægtet den analyse, HB har udviklet, hvorefter tilstedeværelsen af en objektiv forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og leveringen af is kan gøre det muligt ikke at anse denne klausul for en adgangshindring for konkurrenterne på det nævnte marked. Mars har gjort gældende, at enhver eventuel fordel i form af større rådighed over is til umiddelbar fortæring skal vurderes som led i komplekset af distributionsaftalers generelle virkning.

81 Mars har fundet, at Rettens konklusion om HB’s konkurrenters beskedne markedsandele følger af den bedømmelse af eksklusivitetsklausulens skadelige virkninger, som er foretaget i den appellerede dom.

82 Mars har gjort gældende, at HB ikke har fremlagt noget retligt argument til støtte for, at Retten skulle have foretaget en urigtig gengivelse af beviserne ved betydeligt at overdrive graden af afskærmning af det relevante marked.

83 Richmond har understreget, at i modsætning til, hvad HB har gjort gældende, har Retten ikke fundet, at 83% af forretningerne på markedet var »udelukkede« fra konkurrence, men at distributionsaftalekomplekset, der var iværksat på markedet, »påvirker« disse forretninger. Følgelig har Richmond fundet, at dette argument må forkastes. Richmond har ligeledes gjort gældende, at den omstændighed, at andre leverandører end HB ikke nyder samme popularitet som HB på det relevante marked, ikke nødvendigvis medfører, at afskærmningsniveauet, der påvirker dem, bør nedsættes som følge heraf.

– Domstolens bemærkninger

84 Vurderingen af en aftales virkning på konkurrencen medfører, at der tages hensyn til den økonomiske og retlige sammenhæng, aftalen indgår i, og hvor den sammen med andre aftaler kan have en kumulativ virkning på konkurrencen (jf. dommen i sagen Brasserie de Haecht, Sml. 1965-1968, s. 423, org.ref.: Rec. s. 537, og Delimitis-dommen, præmis 14).

85 For at vurdere, om flere aftaler hindrer adgangen til det pågældende marked, skal karakteren og betydningen af alle lignende aftaler, som forbinder flere nationale producenter med et betydeligt antal forretninger, afgrænses. I den forbindelse kommer indvirkningen på adgangen til markedet for disse aftalekomplekser navnlig an på antallet af forretninger, der er således forbundet med producenterne, i forhold til dem, der ikke er det, varigheden af de underskrevne forpligtelser og produktmængderne, som disse forpligtelser vedrører (jf. i denne retning Delimitis-dommen, præmis 19).

86 Retten fandt i den appellerede doms præmis 111, at Kommissionen som led i en analyse af en eventuel kumulativ virkning med rette tog hensyn til ikke blot HB’s distributionsaftaler, men ligeledes de forskellige aftaler vedrørende frysere underlagt en eksklusivitetsklausul, som var indgået af andre leverandører i Irland. Ifølge Retten giver den omstændighed, at disse leverandører stillede frysere til rådighed for detailhandlerne på vilkår, der svarede til HB’s, og med de samme pladsmæssige begrænsninger, mulighed for at finde, at de problemer, som opstod i forretninger, der udelukkende havde HB-frysere, med hensyn til at overtale detailhandlerne til at udskifte disse frysere eller at installere yderligere frysere, gælder for alle frysere, som er underlagt en eksklusivitetsforpligtelse, selv om de andre leverandører hverken har den samme stilling eller nyder den samme popularitet som HB på det relevante marked.

87 HB har ved at anfægte denne analyse reelt ønsket at drage Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i tvivl. Derudover har HB ikke fremlagt noget forhold, der kan godtgøre, at Retten har foretaget en åbenbar urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder eller beviserne vedrørende kendetegnene ved de andre leverandørers aftaler.

88 Følgelig må denne del af HB’s første anbringendes andet led afvises.

89 Endvidere har HB ikke fremlagt noget præcist forhold, som kan godtgøre, at Retten skulle have begået en retlig fejl ved finde, at den omstændighed, at HB lader detailhandlere i Nordirland betale en særskilt leje for leveringen af frysere, udgør et forhold, der er relevant ved vurderingen af muligheden for at opkræve en leje for lignende aftaler, som HB har indgået med detailhandlere i Irland. Det skal derudover fremhæves, at Retten i øvrigt ikke udelukkende har støttet sig på den praksis, som HB følger i Nordirland, men i den appellerede doms præmis 114 ligeledes har fastslået, at HB ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at det ikke ville være praktisk at pålægge en særskilt leje for leveringen af frysere i Irland, hvilket HB ikke har bestridt.

90 På samme måde har HB ikke fremlagt forhold, der kan drage Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 113 i tvivl, hvorefter leverandøren i forbindelse med det relevante marked skal kunne tilbyde en fryser uden omkostninger og vedligeholde denne. I hvert fald kan den omstændighed, som HB har bemærket, at detailhandlerne i 17% af forretningerne havde deres egen fryser, ikke godtgøre, at der foreligger en åbenbar urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og beviser, som er forelagt Retten i denne forbindelse. HB har i øvrigt nøjedes med at henvise til tilstedeværelsen af et præmiesystem uden at fremlægge forhold, der kan vise, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at tage hensyn hertil i sin bedømmelse i den forbindelse.

91 Endelig har Retten begrundet sin bedømmelse, hvorefter HB’s konkurrenters beskedne markedsandele i hvert fald til dels skyldes HB’s praksis med at stille sine frysere til rådighed for detailhandlerne med en eksklusivitetsklausul, med, at Mars’ markedsandele samt selskaberne Valleys og Leadmores markedsandele er blevet mindre i årene forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning. HB har endvidere ikke fremlagt forhold, der kan godtgøre, at manglende præcise angivelser fra Rettens side om årsagsforbindelsen mellem eksklusivitetsklausulen og HB’s konkurrenters beskedne markedsandele samt om andre mulige faktorer – som for øvrigt ikke er udtrykt af HB – som kunne forklare disse beskedne markedsandele, skulle udgøre en retlig fejl.

92 HB har reelt ved disse forskellige argumenter forsøgt at drage Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i tvivl.

93 Følgelig må HB’s første anbringendes andet led afvises, og som følge heraf må dette anbringende forkastes i sin helhed.

Det andet anbringende om tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 3

Parternes argumenter

94 HB har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved anvendelsen af den første af betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, ved at foretage en urigtig pålæggelse af bevisbyrden.

95 HB har fundet, at selskabet har godtgjort, at eksklusivitetsklausulen medfører en fordel for detailhandlerne i form af en mere udbredt geografisk tilgængelighed af is til umiddelbar fortæring, og at denne fordel ikke længere ville findes i samme omfang, hvis den nævnte klausul var forbudt.

96 HB har fundet, at det i dette tilfælde tilkommer Kommissionen at bevise, at fortjenesten ved distributionsaftalerne udlignes ved deres negative virkning på konkurrencen, og at Kommissionen kun kan lægge beviser, der er tilstrækkeligt klare og samstemmende, til grund.

97 HB har særligt bestridt Kommissionens vurdering, hvorefter det, selv om eksklusivitetsklausulen var forbudt, er lidet sandsynligt, at HB undtagen i et lille antal tilfælde ville ophøre med at levere frysere til sine kunder. HB har i den forbindelse gjort gældende, at den appellerede dom ligeledes er utilstrækkeligt begrundet i denne forbindelse.

98 Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende svarer til at anfægte Rettens vurdering af faktiske omstændigheder, nemlig HB’s adfærd, såfremt eksklusivitetsklausulen var forbudt, og at det derfor må afvises.

99 Kommissionen har gjort gældende, at det nævnte anbringende endvidere bør forkastes. Den har understreget, at det tilkommer den virksomhed, som anmoder om en fritagelse i medfør af traktatens artikel 85, stk. 3, at godtgøre, at alle de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, overholdes, og at det for at indrømme fritagelsen ikke er tilstrækkeligt at fastslå, at der foreligger visse fordele, idet det i henhold til retspraksis kræves, at de fordele, som aftalen medfører, skal overskygge ulemperne. Kommissionen har i denne forbindelse henvist til dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen. Det er Kommissionens opfattelse, at HB følgelig skulle godtgøre, at begrænsningerne pålagt ved distributionsaftalerne var den forudgående betingelse for de opnåede fordele, og at disse overskyggede ulemperne i forhold til konkurrencen. Kommissionen har fundet, at HB ikke har løftet denne bevisbyrde.

100 Kommissionen har ligeledes henvist til betragtning 222-247 til den anfægtede beslutning, hvori de forskellige kumulative betingelser i traktatens artikel 85, stk. 3, analyseres, og har understreget, at HB ikke har anfægtet analysen, hvorefter de nævnte aftaler ikke sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved.

101 Mars og Richmond har i det væsentlige gjort argumenter, der er identiske med Kommissionens, gældende.

Domstolens bemærkninger

102 Som Retten med rette har bemærket i den appellerede doms præmis 136, påhviler det, såfremt der anmodes om en fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, i første række de berørte virksomheder for Kommissionen at fremlægge dokumentation, der kan bevise, at den pågældende aftale opfylder betingelserne i denne bestemmelse (jf. navnlig dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 52).

103 Følgelig påhvilede det HB at bevise, at eksklusivitetsklausulen opfyldte de kumulative betingelser i traktatens artikel 85, stk. 3. For så vidt angår den første af disse betingelser skulle HB navnlig godtgøre, at eksklusivitetsklausulen bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af de pågældende produkter, hvorfor denne forbedring ikke længere kunne skabes, hvis muligheden for at anvende denne klausul blev begrænset.

104 Retten har i den appellerede doms præmis 143 anerkendt, at den omstændighed, at der i mange forretninger er frysere tilknyttet salget af is til umiddelbar fortæring – der hovedsageligt som følge af HB’s net af frysere omfatter hele det geografiske marked – kunne anses for en objektiv fordel for så vidt angår fordelingen af disse varer. Retten har dog ligeledes fundet, at det er lidet sandsynligt, at HB med undtagelse af et lille antal tilfælde endeligt ville ophøre med at levere frysere til detailhandlerne, hvis muligheden for at anvende en eksklusivitetsforpligtelse begrænses. Retten har navnlig understreget, at HB ikke havde godtgjort, at Kommissionen begik en åbenbar fejl ved at fastslå, at den forretningsmæssige virkelighed for en virksomhed som HB, der ønsker at fastholde sin stilling på det relevante marked, går ud på at være repræsenteret i flest mulige forretninger. Retten har ligeledes understreget, at Kommissionen i modsætning til sagsøgerens påstand ikke indskrænkede sig til at antage, at HB ville fortsætte med at levere frysere på det nævnte marked, men foretog en analyse af, hvordan markedet ville fungere efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

105 Det følger således af den appellerede dom, at Kommissionen har fremlagt præcise forhold til at godtgøre, at eksklusivitetsklausulen ikke bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af is til umiddelbar fortæring, og at HB ikke har godtgjort, at den første betingelse i traktatens artikel 85, stk. 3, var opfyldt.

106 Følgelig er bevisbyrden ikke anvendt urigtigt af Retten, og anbringendet om urigtig anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, må forkastes.

Det tredje anbringende om tilsidesættelse af traktatens artikel 86

Parternes argumenter

107 HB har gjort gældende, at Rettens bedømmelse er selvmodsigende, idet Retten erkender, at eksklusivitetsklausulen ikke har til formål at begrænse konkurrencen (den appellerede doms præmis 80), at den udgør en sædvanlig praksis på det relevante marked (dommens præmis 159), og at den er vedtaget på detailhandlernes anmodning (dommens præmis 160), for herefter at fastslå, at der forelå et misbrug af en dominerende stilling i henhold til traktatens artikel 86. HB har ligeledes fundet, at Retten ikke har givet en tilstrækkelig begrundelse for, at den er nået til en anden konklusion end High Court, som erkendte, at eksklusivitetsklausulen havde en forretningsmæssig berettigelse.

108 HB har ligeledes gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i to retsvildfarelser ved anvendelsen af traktatens artikel 86, og at dens bedømmelse derfor ligeledes er utilstrækkeligt begrundet.

109 HB har for det første fundet, at Retten ikke har forklaret årsagerne til sin bedømmelse, hvorefter eksklusivitetsklausulen medfører forvridninger i detailhandlernes valg, og at dette aspekt i Rettens argumentation »stammer« fra Rettens konklusioner vedrørende traktatens artikel 85, stk. 1. HB har gjort gældende, at eksklusivitetsklausulen er en sædvanlig forretningspraksis, som i sig selv hverken begrænser konkurrencen eller er udtryk for misbrug, og som faktisk kun bestrides af Retten på grundlag af den påståede virkning med afskærmning af det relevante marked, hvorfor det udelukkende er traktatens artikel 85 og ikke dens artikel 86, som burde være det relevante kontrolkriterium.

110 HB har tilføjet, at det er urigtigt at konkludere, at en praksis er udtryk for misbrug i tilfælde, hvor leveringen af en fryser skaber en mulighed, som ikke ville findes uden en sådan levering, for at sælge is til umiddelbar fortæring.

111 HB har fundet, at de beviser, som er forelagt Retten, ikke kan begrunde formodningen om, at distributionsaftalerne forhindrede detailhandlerne i at udøve deres frie valg, inklusiv at afvise efterspørgslen med hensyn til konkurrerende produkter.

112 HB har gjort gældende, at den appellerede dom indeholder en selvmodsigelse, idet Retten i præmis 108 har konstateret, at den omstændighed, at 40% af forretningerne er påvirket af distributionsaftalerne, ikke er tilstrækkelig til at slutte, at der foreligger konkurrencefordrejning, mens den i dommens præmis 160 har konkluderet, at HB reelt har forårsaget konkurrencefordrejning i strid med selskabets særlige ansvar ved at binde 40% af forretningerne.

113 For det andet har HB fundet, at Retten har begået en retlig fejl ved at finde, at rækkevidden af Bronner-dommen skulle være begrænset til væsentlige faciliteter. HB har nemlig fundet, at såfremt det følger af denne dom, at ejeren kun, når et distributionssystem kan anses for at udgøre en væsentlig facilitet, kan være forpligtet til at give adgang for tredjemænd, følger det også heraf, at ejerens forpligtelse til, i tilfælde, hvor et sådant system ikke er en væsentlig facilitet, at lette konkurrencen ved at give tredjemænd adgang til dette system, må være mindre tvingende. HB har fundet, at Kommissionen derfor ikke kan pålægge dette selskab, hvis frysere er anerkendt som ikke at udgøre en væsentlig facilitet, en forpligtelse, som i hvert fald er lig med den, der pålægges ejerne af væsentlige faciliteter, til at fremme konkurrencen og til at lette adgangen for tredjemænd ved at give sine konkurrenter adgang til en betydelig del af sine frysere.

114 HB har ligeledes gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 161 har begået en retlig fejl ved at konkludere, at anvendelsen af den anfægtede beslutning ikke krævede, at dette selskab solgte aktiver eller indgik aftaler med personer, selskabet ikke havde valgt at kontrahere med, eftersom selskabet anmodes om at stille nogle aktiver, dvs. fryserplads, til rådighed for konkurrenter, selskabet ikke har valgt.

115 HB har endvidere gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med utilstrækkelig begrundelse i denne forbindelse.

116 Kommissionen har svaret, at disse argumenter dels bør forkastes, dels bør afvises.

117 Den har først understreget, at det er Rettens opgave at kontrollere den anfægtede beslutnings lovlighed i lyset af dens begrundelse samt parternes argumenter, og at den ikke er bundet af en national rets dom.

118 Kommissionen har herefter fundet, at HB ikke har præciseret årsagerne til, at Retten skulle have begået en retlig fejl ved at finde, at analysen af traktatens artikel 86 i den anfægtede beslutning ikke kun »genbruger« begrundelsen vedrørende traktatens artikel 85.

119 Kommissionen har endelig tilføjet, at der – for så vidt som dette argument tilsigter at godtgøre, at sædvanlig forretningspraksis, som medfører en lukning af en væsentlig del af det relevante marked, når den tilskrives et dominerende selskab, kun kan analyseres i forhold til traktatens artikel 85 og ikke dennes artikel 86 – er tale om et nyt anbringende, som derfor bør afvises, men ligeledes forkastes.

120 Kommissionen har gjort gældende, at HB’s argumenter om, at leveringen af frysere giver mulighed for salg, og om den modsigelse, som Rettens bedømmelse skulle være behæftet med, må afvises, for så vidt som de henviser til en kontrol af den økonomiske vurdering af de faktiske forhold.

121 Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at Retten ikke har fundet, at et dominerende selskabs praksis, som medfører, at eksklusivitetsklausulen anvendes på 40% af forretningerne, uden videre kan udgøre et misbrug, men at det er åbenbart misbrug, at en sådan virksomhed søger at skabe eksklusivitet for sine produkter i en så betydelig del af de tilgængelige forretninger, som svarer til en lignende andel af det totale salg af de nævnte produkter. Under disse omstændigheder bør HB’s argument forkastes.

122 Kommissionen har fundet, at HB’s argument om »væsentlige faciliteter« bør forkastes, idet de is, der produceres af dette selskab, distribueres gennem uafhængige detailhandlere, som selskabet mod betaling forsyner med frysere. Kommissionen har i denne sammenhæng understreget, at det ikke drejer sig om aktiver, som HB bevarer med henblik på egen brug, og at misbruget følger af HB’s forsøg på at kontrollere disse uafhængige detailhandleres anvendelse af fryserne. Den har tilføjet, at Retten med rette har bemærket, at HB ved den anfægtede beslutning hverken forpligtes til at afgive et aktiv eller at indgå aftaler med personer, som selskabet ikke selv har valgt.

123 Det er Kommissionens opfattelse, at en praksis er forbudt i henhold til traktatens artikel 86 ud fra den måde, hvorpå en virksomhed med en dominerende stilling markedsfører produkter eller tjenesteydelser, når denne praksis bevirker, at køberens mulighed for frit at vælge sine leverandører fjernes eller begrænses som følge heraf, og at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence, eller at der er en risiko for fjernelse af konkurrenterne. Kommissionen har i denne forbindelse navnlig henvist til dommen af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (sag 85/76, Sml. s. 461), og af 14. november 1996, Tetra Pak mod Kommissionen (sag C-333/94 P, Sml. I, s. 5951, præmis 44).

124 Mars har understreget, at Retten i den appellerede doms præmis 96, som ligeledes Kommissionen har fastslået, har antaget, at Unilever-koncernen, som er HB’s moderselskab, anså det for afgørende for HB’s forretningssucces, at man opretholdt eksklusivitetsklausulen for brug af frysere, og at dens formål var at begrænse konkurrencen. Mars har i denne forbindelse henvist til de dokumenter, der er henvist til i betragtning 65-68 til den anfægtede beslutning, som Retten har henvist til i den appellerede doms præmis 96.

125 Mars har endvidere gjort gældende, at den omstændighed, at en praksis er sædvanlig på markedet, eller at eksklusivitetsklausulen indgås på detailhandlernes anmodning, ikke udelukker, at der foreligger et misbrug i henhold til traktatens artikel 86. Mars har i denne forbindelse henvist til dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 89, samt dom af 3. juli 1991, AKZO mod Kommissionen (sag C-62/86, Sml. I, s. 3359, præmis 149), og af 6. april 1995, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen (sag C-310/93 P, Sml. I, s. 865).

126 Mars har fundet, at Retten har begrundet sin analyse tilstrækkeligt, hvorefter eksklusivitetsklausulen fordrejer detailhandlernes valg, og har i denne forbindelse navnlig henvist til den appellerede doms præmis 92, 102 og 160. Mars har endvidere gjort gældende, at der ikke kan foreligge en selvmodsigelse mellem Rettens analyse i henhold til traktatens artikel 86 og dommens præmis 108, eftersom denne præmis findes i en selvstændig og uafhængig analyse af traktatens artikel 85.

127 Mars og Richmond har gjort gældende, at Bronner-dommen ikke er relevant i det foreliggende tilfælde, fordi der ikke er tale om en sag, der vedrører tredjemænds adgang til »væsentlige faciliteter«. Richmond har ligeledes understreget, at det misbrug, der er fremhævet i den anfægtede beslutning, er anderledes, eftersom det vedrører en praksis, der er iværksat af HB med henblik på at tilskynde detailhandlerne til at bruge HB’s frysere, og ikke den omstændighed, at de detailhandlere, der ikke har indgået eksklusivitetsklausulen, ikke kan bruge disse frysere. Mars og Richmond har derudover fundet, at den nævnte beslutning hverken pålægger HB at overføre formuegoder eller at indgå aftaler med personer, som selskabet ikke ville have valgt at kontrahere med. Richmond har tilføjet, at Kommissionen har bemyndigelse til at kræve enhver nødvendig foranstaltning med henblik på at bringe en overtrædelse til ophør.

Domstolens bemærkninger

128 Det skal fremhæves, at Fællesskabets retsinstanser ikke kan være bundet af en national rets vurdering af en eksklusivitetsklausuls forenelighed med fællesskabsretten.

129 Begrebet misbrug af en dominerende stilling er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencen, netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, allerede er begrænset, og som ved at anvende midler, der er anderledes end dem, der regulerer en normal konkurrence på produkter og tjenesteydelser på baggrund af erhvervsdrivendes ydelser, skaber en hindring for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 91). Domstolen har i denne forbindelse udtalt, at den omstændighed, at aftaler er blevet indgået på anmodning fra medkontrahenter til en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling, ikke kan fjerne betegnelsen misbrug i henhold til traktatens artikel 86 (jf. navnlig dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 89).

130 Det skal ligeledes præciseres, at Retten i den appellerede doms præmis 80 ikke har fastslået, at eksklusivitetsklausulen ikke har til formål at begrænse konkurrencen på det relevante marked, men, nærmere bestemt, at den ikke »formelt« udgør en eksklusiv købsforpligtelse med et sådant formål.

131 Som følge heraf skal HB’s argument om en selvmodsigelse, som den appellerede dom skulle være behæftet med, forkastes.

132 Det følger endvidere af fast retspraksis, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand (jf. navnlig kendelse af 17.9.1996, sag C-19/95, San Marco mod Kommissionen, Sml. I, s. 4435, præmis 37). ..

133 De betingelser, der er angivet i den forudgående præmis, er i den forbindelse ikke opfyldt ved HB’s argument om, at Rettens analyse, hvorefter distributionsaftalerne skaber fordrejning af detailhandlernes valg, reelt følger af de konklusioner, Retten er nået til angående traktatens artikel 85, stk. 1, og hvorfor analysen derfor ikke havde nogen selvstændig betydning. Med et sådant argument kan det særligt ikke udledes, om HB ønsker at anfægte en utilstrækkelig begrundelse ved den appellerede dom, tilstedeværelsen af »genbrug« af analysen af traktatens artikel 85 eller selve princippet om anvendelse af traktatens artikel 86 på den foreliggende sag. HB har med hensyn til de to sidstnævnte tilfælde heller ikke fremlagt retlige argumenter, som specielt støtter denne anmodning.

134 HB’s argument må derfor afvises.

135 Endvidere udgør HB’s argument om, at eksklusivitetsklausulen ikke udgør misbrug i henhold til traktatens artikel 86, fordi den skaber en mulighed for at sælge is, som uden klausulen ikke ville foreligge, en anmodning om, at Domstolen atter vurderer de faktiske forhold, og må derfor afvises.

136 Desuden er der ingen selvmodsigelse mellem den appellerede doms præmis 108 og 160, idet de vedrører forskellige bedømmelser, som henholdsvis angår traktatens artikel 85 og 86. Rettens analyse i dommens præmis 160 skal endvidere læses i sin sammenhæng, navnlig sammenholdt med dommens præmis 158 og 159, hvori tilstedeværelsen af et særligt ansvar for en virksomhed i en dominerende stilling og den omstændighed, at konkurrencen på det relevante marked allerede er begrænset som følge af denne dominerende stilling, understreges. Følgelig må dette af HB fremsatte argument ligeledes forkastes.

137 Endelig må HB’s argument om urigtig anvendelse af de retsprincipper, der er fastslået i Bronner-dommen, forkastes, idet HB ved den anfægtede beslutning under alle omstændigheder, som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 161, ikke pålægges at sælge et aktiv eller indgå kontrakter med personer, som selskabet ikke har valgt at kontrahere med. Fryserne er, som Kommissionen har understreget, til forskel fra de faktiske omstændigheder i Bronner-dommen ikke aktiver, som HB bevarer til eget brug, men brugen af disse overlades frivilligt til selvstændige virksomheder, som betaler for brugsretten. HB’s anbringende om, at selskabet ved den nævnte beslutning skulle være pålagt en forpligtelse, som er mindst lige så bindende som den, der gjaldt for ejere af en væsentlig facilitet, må således forkastes. Det fremgår i denne forbindelse heller ikke, at Retten har støttet sin bedømmelse alene på konstateringen af, at der hverken foreligger en væsentlig facilitet, eller at Retten har givet en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom hvad dette angår.

138 Som følge heraf skal det tredje anbringende dels afvises, dels forkastes.

Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af væsentlige processuelle krav

Parternes argumenter

139 HB har for det første gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 48, stk. 1, i sit procesreglement samt retten til en retfærdig rettergang ved at tillade, at beviser om den erfaring, Richmond har benyttet sig af i Det Forenede Kongerige, blev fremlagt af dette selskab under retsmødet, uden at HB har haft mulighed for at kommentere dem, og uden at Richmond endvidere har fremlagt en forklaring på årsagen til denne sene fremlæggelse.

140 HB har herefter understreget, at den omstændighed, at Retten har lagt dette selskabs praksis, som består i at opkræve leje for de frysere, der leveres til detailhandlere i Nordirland, til grund, udgør en tilsidesættelse af HB’s ret til en retfærdig rettergang, i det omfang dette argument indtil dette tidspunkt hverken havde været tillagt særlig betydning i den anfægtede beslutning eller i Kommissionens indlæg for Retten.

141 Endelig har HB gjort gældende, at Retten i sin bedømmelse af betingelserne i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, har foretaget en urigtig anvendelse af bevisbyrden.

142 Hvad angår de beviser, som Richmond har fremlagt, har Kommissionen gjort gældende, at artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement ikke gælder for beviser fremsat af intervenienter. Kommissionen har fundet, at procesreglementets artikel 116, stk. 6, hvorved intervenienter gives tilladelse til at fremsætte rent mundtlige bemærkninger, ville miste sin betydning, hvis intervenienterne ikke måtte fremlægge beviser som led i disse bemærkninger.

143 Kommissionen har gjort gældende, at artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement under alle omstændigheder kun fastsætter en begrundelsespligt i tilfælde af, at fremsættelsen af beviser sker for sent, og ikke et generelt forbud mod fremlæggelse, hvorfor fremlæggelsen, selv om denne bestemmelse skulle være gældende for intervenienter, ikke ville medføre nogen form for ulovlighed i det foreliggende tilfælde, idet beviserne er blevet fremlagt af en intervenient, som henvendte sig for første gang til Retten.

144 Kommissionen og Mars har understreget, at HB har haft mulighed for under retsmødet at kommentere de beviser, Richmond har fremlagt, og at Rettens konstatering, hvorefter mange detailhandlere ville være rede til at opbevare is af andre mærker end HB i samme fryser, hvis de frit kunne gøre det, under alle omstændigheder er tilstrækkeligt understøttet af de andre beviser, som er blevet fremlagt for Retten.

145 For så vidt angår den omstændighed, at HB pålægger detailhandlere i Nordirland en leje for leveringen af frysere, har Kommissionen gjort gældende, at HB på intet tidspunkt i proceduren har bestridt oplysningerne om denne praksis, som er omtalt i betragtning 127 til den anfægtede beslutning. Kommissionen har understreget, at betragtning 219 til denne beslutning ligeledes nævner en mulighed for HB for at opkræve leje fra detailhandlerne i Irland, og at det generelle spørgsmål om muligheden for at opkræve vederlag for anvendelsen af en fryser er blevet fuldt ud diskuteret mellem parterne. Kommissionen har endvidere fundet, at Retten ikke er forpligtet til på forhånd at meddele den konklusion, som den sandsynligvis når til, eller de konkrete elementer i sagsakterne, som den vil lægge vægt på.

146 Mars har fundet, at spørgsmålet om HB’s praksis med at opkræve leje fra detailhandlerne i Nordirland ikke har nogen betydning for grundlaget for den appellerede dom, eftersom den anfægtede beslutning desangående er fuldstændigt og korrekt begrundet. Mars har endvidere fundet, at HB’s anbringende om Rettens tilsidesættelse af reglerne om bevisbyrden i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, må forkastes.

147 Richmond har gjort gældende, at forholdene omkring selskabets stilling på det britiske marked ikke kan anses for et nyt bevis, og at disse forhold kun er blevet påberåbt for at belyse og styrke argumentet, hvorefter et betydeligt antal detailhandlere, når de frit kan gøre det, ønsker at opbevare is af yderligere et mærke i den samme fryser. Richmond har understreget, at det tilkommer Retten at vurdere alle de beviser, den forelægges, under forbehold af, at de eventuelt gengives urigtigt. Richmond har i denne forbindelse henvist til dommen af 28. maj 1998, Deere mod Kommissionen (sag C-7/95 P, Sml. I, s. 3111, præmis 118). Richmond har fundet, at intervenienterne ved artikel 116 i Rettens procesreglement er givet tilladelse til at understøtte deres argumenter med beviser såvel under den skriftlige som under den mundtlige forhandling, og at HB ikke har bestridt de forhold, som Richmond har fremlagt under retsmødet.

Domstolens bemærkninger

148 Det følger af Domstolens faste retspraksis, at når en af de af Retten anførte grunde er tilstrækkelig til at begrunde konklusionen i dens dom, påvirker de fejl, som en anden grund, der også omhandles i den pågældende dom, kan være behæftet med, under alle omstændigheder ikke den nævnte konklusion, hvorfor det anbringende, der støtter sig på disse fejl, er irrelevant og må forkastes (jf. navnlig dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

149 Argumentet i den appellerede dom om Richmonds erfaringer i Det Forenede Kongerige udgør kun et blandt mange andre argumenter, som skal bekræfte Rettens bedømmelse, hvorefter et betydeligt antal detailhandlere opbevarer is af andre mærker ved siden af HB-is i samme fryser, når de frit kan gøre det.

150 Faktisk er dette argument tilstrækkeligt underbygget af de andre faktiske forhold, som Retten har lagt til grund i den appellerede doms præmis 93-97.

151 Dette af HB fremsatte argument skal således forkastes.

152 Endvidere var den omstændighed, at HB, som Kommissionen har understreget, opkræver leje fra detailhandlere i Nordirland for at bruge frysere, allerede blevet anført i betragtning 127 til den anfægtede beslutning, og det generelle spørgsmål om dette selskabs mulighed for at pålægge de detailhandlere, der anvender selskabets frysere, en leje har været genstand for en grundig diskussion mellem parterne. Retten har endvidere, som det er præciseret i denne kendelses præmis 89, ikke kun lagt HB’s praksis i Nordirland til grund for at fastslå, at selskabet havde mulighed for på det relevante marked at pålægge de detailhandlere, der bruger dets frysere, en leje, men har ligeledes i den appellerede doms præmis 114 fastslået, at det nævnte selskab ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at det ikke ville være praktisk at pålægge en særskilt leje for leveringen af frysere i Irland, hvilket HB ikke har bestridt.

153 Som følge heraf skal dette af HB fremsatte argument forkastes.

154 Endelig er der, eftersom Domstolen i denne kendelses præmis 106 har forkastet HB’s argument om, at Rettens har vendt bevisbyrden om i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, ikke grund til atter at gennemgå dette.

155 Som følge heraf må det fjerde anbringende forkastes.

156 Eftersom ingen af de anbringender, som HB har gjort gældende til støtte for sin appel, kan tages til følge, bør appellen forkastes.

Sagens omkostninger

157 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen, Mars og Richmond har nedlagt påstand om, at HB tilpligtes at betale sagens omkostninger, og denne virksomhed har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Sjette Afdeling) for ret:

1) Appellen forkastes.

2) Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd betaler sagens omkostninger.

Underskrifter