FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 22. september 2020 ( 1 )

Sag C-615/19 P

John Dalli

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – erstatningssøgsmål – ansvar uden for kontraktforhold – erstatning for det tab, appellanten angiveligt har lidt som følge af den angiveligt ulovlige adfærd udvist af Kommissionen og Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) i forbindelse med appellantens ophør som medlem af Kommissionen den 16. oktober 2012«

I. Indledning

1. John Dalli har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 6. juni 2019, Dalli mod Kommissionen (T-399/17, ikke trykt i Sml., herefter den appellerede dom, EU:T:2019:384), hvorved Retten frifandt Kommissionen for hans påstand om erstatning for det tab, han angiveligt havde lidt som følge af den angiveligt ulovlige adfærd udvist af Europa-Kommissionen og Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) i forbindelse med hans ophør som medlem af Kommissionen.

2. Den foreliggende appel giver Domstolen lejlighed til at tage stilling til en række nye spørgsmål vedrørende OLAF’s undersøgelsesfunktioner og forløbet af disse undersøgelser. Domstolen skal desuden præcisere visse aspekter af retspraksis vedrørende retskraft og påvisningen af, at der foreligger et ikkeøkonomisk tab.

3. I overensstemmelse med Domstolens anmodning begrænser dette forslag til afgørelse sig til en analyse af Kommissionens argument om, at søgsmålet for Retten ikke kunne antages til realitetsbehandling, samt det første appelanbringende, det tredje appelanbringendes første led og det femte og det syvende appelanbringende.

II. Retsforskrifter

A. Forordning (EF) nr. 1073/1999

4. Artikel 1, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1073/1999 ( 2 ), der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i sagen ( 3 ), bestemmer: »Inden for de forskellige institutioner, organer, kontorer og agenturer, der er oprettet ved eller på grundlag af traktaterne (i det følgende benævnt »institutioner, organer, kontorer og agenturer«), foretager kontoret administrative undersøgelser, der har til formål: – at bekæmpe svig, bestikkelse og enhver anden ulovlig aktivitet, der skader Det Europæiske Fællesskabs interesser – at undersøge alvorlige tilfælde i forbindelse med udøvelse af arbejdet, der kan indebære manglende opfyldelse af tjenestemænds eller de øvrige ansattes forpligtelser, der kan medføre en disciplinærsag eller i givet fald en straffesag, eller manglende opfyldelse af lignende forpligtelser hos medlemmerne af institutioner og organer, ledere af kontorer og agenturerne og de ansatte i institutioner, organer, kontorer og agenturer, der ikke er omfattet af vedtægten.«

5. Denne forordnings artikel 3 og 4 fastsætter de regler, der finder anvendelse på henholdsvis OLAF’s eksterne og interne undersøgelser.

6. Forordningens artikel 5 bestemmer: »De eksterne undersøgelser indledes på grundlag af en beslutning truffet af kontorets direktør, som handler på eget initiativ eller som følge af en anmodning fra en berørt medlemsstat. De interne undersøgelser indledes på grundlag af en beslutning truffet af kontorets direktør, som handler på eget initiativ eller på grundlag af en anmodning fra den institution, det organ eller det kontor eller agentur, hvor undersøgelsen skal gennemføres.«

7. Samme forordnings artikel 6, stk. 1, præciserer, at kontorets direktør leder gennemførelsen af undersøgelserne.

8. Artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999 har følgende ordlyd: »Direktøren påser, at kontorets ansatte og alle andre personer, der handler under hans myndighed, overholder fællesskabsbestemmelserne og de nationale bestemmelser om beskyttelse af personoplysninger, navnlig bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger [ ( 4 )].«

9. Denne forordnings artikel 11, stk. 1 og 7, har følgende ordlyd: »1. Overvågningsudvalget styrker kontorets uafhængighed ved hjælp af regelmæssig kontrol af udøvelsen af undersøgelsesfunktionen. Overvågningsudvalget afgiver på anmodning af direktøren eller på eget initiativ udtalelser til direktøren om kontorets virksomhed, uden dog at gribe ind i de igangværende undersøgelsers forløb. […] 7. Direktøren sender hvert år overvågningsudvalget programmet for kontorets aktiviteter […]. Direktøren underretter regelmæssigt udvalget om kontorets aktiviteter, dets undersøgelser, resultaterne af undersøgelserne og om, hvordan disse er fulgt op. Hvis en undersøgelse har varet mere end ni måneder, underretter direktøren Overvågningsudvalget om grundene til, at det endnu ikke har været muligt at afslutte undersøgelsen, og om, hvilken frist der må forudses at være nødvendig, inden den kan afsluttes. Direktøren underretter udvalget om de tilfælde, hvor den pågældende institution, organ, kontor eller agentur ikke har fulgt hans henstillinger op. Direktøren underretter udvalget om de tilfælde, hvor det er nødvendigt at fremsende oplysninger til en medlemsstats retslige myndigheder.«

10. Forordningens artikel 14 bestemmer: »I afventning af en ændring af vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber og ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i disse Fællesskaber kan enhver tjenestemand eller anden ansat i De Europæiske Fællesskaber […] over for kontorets direktør indbringe en klage over en akt, der indeholder et klagepunkt imod ham, og som kontoret har udstedt i forbindelse med en intern undersøgelse. […] Ovennævnte bestemmelser finder tilsvarende anvendelse på tjenestemænd og ansatte i institutioner, organer, kontorer og agenturer, der ikke er omfattet af vedtægten.«

B. Forretningsordenen for OLAF-Overvågningsudvalget

11. Artikel 13, stk. 5, i forretningsordenen for OLAF-Overvågningsudvalget ( 5 ) (herefter »forretningsordenen«) har følgende ordlyd: »Sager, hvor det er nødvendigt at fremsende oplysninger til en medlemsstats retsmyndigheder, undersøges på grundlag af oplysningerne fra generaldirektøren for OLAF og i overensstemmelse med [forordning nr. 1073/1999]. Opfølgningen sker også på dette grundlag. Specielt anmoder Overvågningsudvalget, inden oplysningerne fremsendes, om adgang til de pågældende undersøgelser for at vurdere, om de grundlæggende rettigheder og de proceduremæssige garantier overholdes. Når sekretariatet har fået adgang til dokumenterne inden for en frist, som sikrer overensstemmelse med denne funktion, forbereder de ordførere, som er udpeget til at undersøge sagerne, deres præsentation på udvalgets plenarmøde. De ansvarlige medarbejdere i OLAF kan indbydes til at deltage i dette møde med henblik på at opnå fuldstændige oplysninger. Udvalget udpeger ordførere, som skal gennemgå disse undersøgelser og om nødvendigt afgive en udtalelse.«

III. Tvistens baggrund

12. Tvistens baggrund, som fremgår af den appellerede doms præmis 1-16, kan sammenfattes som følger.

13. John Dalli blev ved afgørelse 2010/80/EU ( 6 ) udnævnt til medlem af Kommissionen for perioden fra den 10. februar 2010 til den 31. oktober 2014. Han blev af formanden for Kommissionen tildelt sagsområdet sundhed og forbrugerpolitik.

14. Efter at Kommissionen den 21. maj 2012 havde modtaget en klage fra selskabet Swedish Match med anklager vedrørende John Dallis adfærd, indledte OLAF den 25. maj 2012 en undersøgelse (herefter »undersøgelsen«).

15. John Dalli blev afhørt af OLAF den 16. juli og 15. oktober 2012.

16. Den 15. oktober 2012 blev OLAF’s rapport sendt til Kommissionens generalsekretær, adresseret til denne institutions formand. Rapporten var vedlagt et brev fra OLAF’s direktør, der sammenfattede undersøgelsens hovedkonklusioner samt oplyste formanden for Kommissionen om, at konklusionerne var bragt til hans kendskab med henblik på vedtagelse af eventuelle foranstaltninger i henhold til adfærdskodeksen for kommissærer (C(2011) 2904).

17. Den 16. oktober 2012 mødtes John Dalli med formanden for Kommissionen. Senere samme dag underrettede sidstnævnte Republikken Maltas premierminister samt formændene for henholdsvis Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union om, at John Dalli var trådt tilbage. Kommissionen udsendte ligeledes en pressemeddelelse, der offentliggjorde hans tilbagetræden.

18. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. december 2012 anlagde John Dalli sag med påstand om annullation af »den mundtlige afgørelse, som formanden for Europa-Kommissionen traf den 16. oktober 2012 om at bringe [hans] hverv til ophør med umiddelbar virkning«, og om symbolsk erstatning på 1 EUR for den ikkeøkonomiske skade og en foreløbig erstatning på 1913396 EUR for den økonomiske skade.

19. Ved Rettens dom af 12. maj 2015, Dalli mod Kommissionen (T-562/12, EU:T:2015:270, herefter »dommen i sagen Dalli mod Kommissionen«), blev Kommissionen frifundet.

20. Hvad for det første angår annullationspåstanden fastslog Retten, at appellanten var trådt tilbage frivilligt, uden at formanden for Kommissionen havde anmodet ham herom, som omhandlet i artikel 17, stk. 6, TEU. Da det ikke var blevet godtgjort, at den anmodning, som udgjorde den af appellanten anfægtede retsakt, eksisterede, fandt Retten, at annullationspåstanden skulle afvises. Retten fastslog ligeledes, at selv hvis det antages, at appellanten i forbindelse med søgsmålet havde mulighed for at anfægte lovligheden af sin tilbagetræden med henvisning til, at hans samtykke var fremtvunget, var det under alle omstændigheder ikke godtgjort, at dette var tilfældet.

21. Hvad for det andet angår erstatningspåstanden fandt Retten, at eftersom den havde fastslået, at det ikke fandtes godtgjort, at Kommissionens retsakter, som var genstand for påstanden om annullation, eksisterede, kunne det ikke i forhold til denne institution fastslås, at der forelå en ulovlighed i denne henseende, og derfor heller ikke, at der var sket en tilsidesættelse af en retsregel. Hvad angår den subsidiære påstand om manglende samtykke i forbindelse med annullationspåstanden fastslog Retten, at dette forhold ikke var godtgjort. Retten konkluderede, at der ikke var ført tilstrækkeligt bevis for påstanden om, at Kommissionen eller dens formand havde begået fejl. Retten forkastede derfor påstanden om erstatning.

22. Den 21. juni 2015 iværksatte John Dalli appel til prøvelse af Rettens dom, hvilken appel blev forkastet ved kendelse af 14. april 2016, Dalli mod Kommissionen ( 7 ).

IV. Sagen for Retten og den appellerede dom

23. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. juni 2017 anlagde John Dalli sag med påstand om, at Kommissionen tilpligtedes at betale ham en erstatning på et beløb, foreløbigt opgjort til 1000000 EUR for tab, navnlig et ikkeøkonomisk tab, som han havde lidt som følge af den angiveligt ulovlige adfærd udvist af Kommissionen og OLAF i forbindelse med hans udtræden af tjenesten som medlem af Kommissionen den 16. oktober 2012.

24. Til støtte for stævningen gjorde John Dalli syv klagepunkter gældende vedrørende den ulovlige adfærd udvist af OLAF for det første i forbindelse med den omstændighed, at afgørelsen om at indlede undersøgelsen var ulovlig, for det andet fejl ved karakteriseringen af undersøgelsen og omfanget af undersøgelsen, for det tredje tilsidesættelse af principperne for indsamling af beviser samt urigtig gengivelse og forfalskning af beviser, for det fjerde tilsidesættelse af retten til forsvar, af artikel 4 i afgørelse 1999/396/EF ( 8 ) og artikel 18 i OLAF’s personaleretningslinjer for undersøgelsesprocedurer (herefter »OLAF’s retningslinjer«), for det femte tilsidesættelse af artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 og af forretningsordenens artikel 13, stk. 5, for det sjette tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning, af artikel 8 i forordning nr. 1073/1999, artikel 339 TEUF og retten til beskyttelse af personoplysninger og for det syvende tilsidesættelse af artikel 4 i forordning nr. 1073/1999, artikel 4 i afgørelse 1999/396 samt aftalememorandummet vedrørende en adfærdskodeks, der skal sikre en rettidig udveksling af oplysninger mellem OLAF og Kommissionen, for så vidt angår OLAF’s interne undersøgelser i Kommissionen. Desuden fremførte John Dalli to klagepunkter vedrørende Kommissionens retsstridige adfærd.

25. Ved særskilt dokument indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. september 2017 fremsatte Europa-Kommissionen en formalitetsindsigelse.

26. Ved den appellerede dom forkastede Retten denne formalitetsindsigelse og frifandt derefter Kommissionen i det af John Dalli anlagte søgsmål.

27. Retten fandt først, at de retlige og faktiske omstændigheder vedrørende OLAF’s og Kommissionens angiveligt ulovlige adfærd ikke var blevet undersøgt i dommen i sagen Dalli mod Kommissionen, og at denne dom derfor ikke havde retskraft i denne henseende.

28. Retten forkastede dernæst samtlige klagepunkter, som John Dalli havde rejst mod OLAF og Kommissionen.

29. Endelig fastslog Retten for fuldstændighedens skyld, at John Dalli hverken havde godtgjort, at der var en tilstrækkeligt direkte årsagsforbindelse mellem den anfægtede adfærd og det påståede tab, eller at der forelå et sådant tab.

V. Parternes påstande og retsforhandlingerne for Domstolen

30. John Dalli har i sit appelskrift nedlagt følgende påstande: – Den appellerede dom ophæves. – Appelindstævnte tilpligtes at erstatte det tab, John Dalli har lidt, især det ikkeøkonomiske tab, som foreløbigt kan opgøres til 1000000 EUR. – Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i begge instanser.

31. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at John Dalli tilpligtes at betale sagsomkostningerne for Domstolen og Retten.

32. Der er ikke blevet afholdt retsmøde.

VI. Retlig bedømmelse

A. Formalitetsindsigelsen i sagen for Retten

33. Kommissionen har i svarskriftet gjort gældende, at den er i tvivl om, hvorvidt Rettens ræsonnement, der førte den til at forkaste Kommissionens formalitetsindsigelse vedrørende den retskraft, der var knyttet til dommen i sagen Dalli mod Kommissionen, er korrekt.

34. Det skal indledningsvis præciseres, at selv om Kommissionen ikke har iværksat kontraappel til prøvelse af formaliteten af søgsmålet for Retten, udgør afvisningspåstande vedrørende retskraft et spørgsmål om en ufravigelig procesforudsætning, som EU’s retsinstanser kan behandle ex officio ( 9 ). Under disse omstændigheder skal det efterprøves, om Retten med rette fastslog, at sagen kunne antages til realitetsbehandling, idet den lagde den manglende retskraft knyttet til dommen i sagen Dalli mod Kommissionen til grund.

35. Efter at have gjort opmærksom på den betydning, som princippet om retskraft har både i Unionens retsorden og i de nationale retsordener ( 10 ), fremhævede Retten, at retskraftvirkningen kan være til hinder for realitetspåkendelse af en sag, såfremt den sag, der gav anledning til den omhandlede dom, har samme parter, har samme genstand og hviler på samme søgsmålsgrund ( 11 ). Den bemærkede, at genstanden for et søgsmål svarer til den berørte parts påstande, mens søgsmålsgrunden svarer til det retlige og faktiske grundlag for påstandene ( 12 ). Retten fastslog, at betingelserne med hensyn til identiske parter og identisk genstand i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Dalli mod Kommissionen, og den sag, der var anlagt for Retten, var opfyldt ( 13 ).

36. Hvad angår betingelsen om, at søgsmålsgrundene skal være identiske for de to søgsmål, bemærkede Retten imidlertid, at appellanten med sit første søgsmål havde gjort gældende, at de ulovlige handlinger, der var påberåbt i forbindelse med annullationspåstanden, udgjorde en kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder. Retten anførte imidlertid ligeledes, at den i dommen i sagen Dalli mod Kommissionen havde fastslået, at det ikke fandtes godtgjort, at de retsakter, som var anfægtet i forbindelse med påstanden om annullation, fandtes, og at der derfor ikke var nogen ulovlig handling, der kunne medføre, at Unionen ifaldt ansvar ( 14 ). Under disse omstændigheder bemærkede Retten, at den i dommen i sagen Dalli mod Kommissionen ikke havde taget stilling til Kommissionens og OLAF’s ansvarspådragende adfærd, som var påberåbt, og alene havde fastslået, at den anfægtede afgørelse ikke fandtes ( 15 ).

37. Retten præciserede således, at retskraften kun vedrører de faktiske og retlige omstændigheder, som en retsafgørelse rent faktisk og nødvendigvis har taget stilling til ( 16 ). Eftersom Retten ikke havde undersøgt påstandene om Kommissionens og OLAF’s ansvarspådragende adfærd i det første søgsmål, fandt den, at dommen i sagen Dalli mod Kommissionen ikke faktisk eller nødvendigvis havde taget stilling til disse faktiske og retlige omstændigheder, og at denne dom derfor ikke havde retskraft i denne henseende.

38. Retten konkluderede, at det derfor var ufornødent at undersøge, om de to søgsmål havde samme søgsmålsgrund.

39. Kommissionen har i svarskriftet gjort gældende, at den omstændighed, at Retten ikke havde undersøgt erstatningspåstandene vedrørende Kommissionens og OLAF’s adfærd, ikke var relevant. Ifølge Kommissionen var der faktisk eller nødvendigvis taget stilling til disse påstande ved dommen i sagen Dalli mod Kommissionen, eftersom de i denne dom var blevet »forkaste[t]« med den begrundelse, at der »ikke [var] ført tilstrækkeligt bevis for« disse ( 17 ). Den anden sag, der var blevet anlagt ved Retten, havde alene til formål at genoptage en tvist, som var blevet afgjort af Unionens retsinstanser, hvilket ikke er tilladt i henhold til princippet om retskraft.

40. Efter min opfattelse kan Rettens ræsonnement i den appellerede dom imidlertid ikke anfægtes. Retten bemærkede med rette, at den erstatningspåstand, der var nedlagt i forbindelse med det første søgsmål, alene blev forkastet med den begrundelse, at de anfægtede retsakter ikke fandtes. Dette indebærer nødvendigvis, at en undersøgelse af appellantens påstande om Kommissionens ulovlige adfærd ikke var nødvendig og derfor ikke blev foretaget. Det kan derfor ikke lægges til grund, at der i den nævnte dom blev taget faktisk eller nødvendigvis stilling til de faktiske og retlige omstændigheder, der ligger til grund for disse påstande, og de kan under disse omstændigheder ikke have retskraft.

41. Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af Kommissionens argument om, at den omstændighed, at Retten i dommen i sagen Dalli mod Kommissionen fastslog, at der »ikke [var] ført tilstrækkeligt bevis for« appellantens påstande, indebærer, at der nødvendigvis blev taget stilling til disse påstande ved denne dom. Retten tog ifølge Kommissionen med andre ord indirekte stilling til de faktiske og retlige omstændigheder vedrørende disse påstande.

42. Denne løsning ville åbne op for en uovervejet udvidelse i EU-retten af retskraften til indirekte afgørelser, hvilket efter min opfattelse ikke er ønskeligt ( 18 ). I øvrigt kan en sådan udvidelse efter min opfattelse ikke anvendes i den foreliggende sag, eftersom det ikke kan hævdes, at der indirekte er taget stilling til en faktisk eller retlig omstændighed i en dom, når det klart fremgår af denne dom, at dette spørgsmål end ikke er blevet behandlet.

43. Under disse omstændigheder kan dommen i sagen Dalli mod Kommissionen ikke have retskraft for så vidt angår påstande, som Retten ikke behandlede i denne dom.

44. Jeg er derfor af den opfattelse, at Retten ikke begik en fejl ved at fastslå, at sagen kunne antages til realitetsbehandling.

B. Det første anbringende

1. Det første anbringendes første led

45. Med sit første anbringendes første led har appellanten anfægtet Rettens antagelse, hvorefter hverken artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999 eller artikel 5 i OLAF’s retningslinjer er regler, der tillægger en borger rettigheder ( 19 ).

46. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Unionens ansvar uden for kontraktforhold for ulovlig adfærd udvist af dens organer er undergivet en række betingelser, herunder betingelsen om, at den adfærd, der lægges institutionen til last, er retsstridig ( 20 ). Denne betingelse kræver, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, som har til formål at tillægge en borger rettigheder ( 21 ). Det skal således efterprøves, om Retten korrekt fastslog, at de påberåbte regler ikke tillægger borgerne rettigheder, således at erstatningspåstanden baseret på disse bestemmelser var ugrundet.

47. Hvad angår artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999 fastslog Retten, at denne bestemmelse begrænsede sig til at angive OLAF’s formål og opgaver i forbindelse med administrative undersøgelser og således ikke tillagde borgerne rettigheder. Appellanten har gjort gældende, at den nævnte bestemmelse begrænser OLAF’s beføjelser og kun giver OLAF mulighed for at indlede en undersøgelse, hvis to betingelser er opfyldt, nemlig at der foreligger »alvorlige tilfælde« og »en tilstrækkelig alvorlig mistanke«. Da disse to betingelser garanterer den berørte person, at der er foretaget en første vurdering af sagen, tillægger den pågældende bestemmelse en borger rettigheder.

48. Denne argumentation kan efter min opfattelse ikke tiltrædes. For det første fremgår det af såvel indholdet i som overskriften til artikel 1 i forordning nr. 1073/1999, at denne bestemmelse alene tager sigte på generelt at anføre de formål, som OLAF forfølger ved gennemførelsen af sine undersøgelser, og de opgaver, som OLAF varetager med henblik herpå. Opbygningen af forordning nr. 1073/1999 viser ligeledes, at dens artikel 1, stk. 3, hverken har til formål at fastsætte de nærmere bestemmelser for OLAF’s undersøgelser eller retsstillingen for de personer, der er omfattet af disse undersøgelser, idet denne type forskrifter i det væsentlige er indeholdt i de efterfølgende bestemmelser i denne forordning, som definerer den måde, hvorpå OLAF’s undersøgelser gennemføres i praksis. Hovedformålet med denne forordnings artikel 1, stk. 3, er ikke i sig selv at indføre en form for beskyttelse af borgernes interesser, men at fastlægge OLAF’s rolle under gennemførelsen af kontorets undersøgelser.

49. For det andet er der i modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, intet i ordlyden af artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999, der kræver, at de to kumulative betingelser, nemlig at der foreligger »alvorlige tilfælde« og en »tilstrækkelig alvorlig mistanke«, er opfyldt, for at OLAF kan indlede en undersøgelse, idet sidstnævnte betingelse end ikke er nævnt i denne bestemmelse.

50. Selv om dette krav om, at der skal være en tilstrækkelig alvorlig mistanke som betingelse for, at OLAF kan indlede en administrativ undersøgelse, ganske vist fremgår af Domstolens praksis, hvorefter »OLAF’s formand […] ikke [kan] beslutte at indlede en undersøgelse […], hvis der ikke foreligger en tilstrækkelig alvorlig mistanke« ( 22 ), står det dog fast, at en sådan betingelse ikke er knyttet til den generelle bestemmelse i artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999 vedrørende OLAF’s formål og opgaver. Kravet om, at der skal være en tilstrækkelig alvorlig mistanke, skal knyttes til den særlige bestemmelse vedrørende OLAF’s indledning af undersøgelser, dvs. artikel 5 i forordning nr. 1073/1999 ( 23 ).

51. Det er således min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1073/1999 ikke er en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder.

52. Hvad angår artikel 5 i OLAF’s retningslinjer fastslog Retten, at der er tale om interne regler i OLAF, der har til formål at sikre, at OLAF’s undersøgelser gennemføres på en logisk og sammenhængende måde. Ifølge Retten beskriver denne bestemmelse proceduren for udvælgelse af sager og tillægger ikke i sig selv borgerne rettigheder. Appellanten har gjort gældende, at en regels interne karakter ikke betyder, at der ikke kan være tale om en regel, der tillægger en borger rettigheder. Ifølge appellanten pålægger artikel 5 i OLAF’s retningslinjer kontoret en række betingelser, når det vurderer oplysningerne med henblik på en eventuel indledning af en undersøgelse. Disse betingelser, som skaber forpligtelser for OLAF, tillægger den person, der er berørt af undersøgelsen, rettigheder.

53. Jeg finder ikke appellantens argumentation vedrørende artikel 5 i OLAF’s retningslinjer overbevisende. I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, lagde Retten ikke udelukkende den omstændighed, at OLAF’s retningslinjer er en institutions interne regler, til grund med henblik på at udelukke, at de kan tillægge borgerne rettigheder, men undersøgte ligeledes den af appellanten påberåbte regels indhold. En sådan argumentation er efter min opfattelse retligt begrundet.

54. Den omstændighed, at en regel er intern for en institution, er efter min opfattelse et indicium for, at denne regel ikke tillægger borgerne rettigheder. En institutions interne regel er således først og fremmest rettet til denne institutions personale, således at det sikres, at institutionen fungerer optimalt, og har derfor principielt ingen virkning uden for institutionen.

55. Efter min opfattelse bør et sådant indicium dog understøttes af en mere præcis undersøgelse af den pågældende bestemmelses indhold, hvilket netop var, hvad Retten foretog i den appellerede dom ( 24 ). Retten bemærkede således, at artikel 5 i OLAF’s retningslinjer vedrørte proceduren for udvælgelse af undersøgelser og nærmere bestemt udarbejdelsen af meddelelsen om, hvorvidt der indledes en undersøgelse. Denne bestemmelse opregner således de kriterier, som kontoret tager hensyn til i denne forbindelse, samt anfører fristen for afgivelse af udtalelsen. Bestemmelsen har med andre ord først og fremmest til formål at orientere OLAF’s personale, således at visse sager prioriteres, og der, som Kommissionen har anført, kan ske en effektiv anvendelse af OLAF’s ressourcer. Denne bestemmelse har således ikke til formål at give de berørte personer processuelle garantier og tillægger dem derfor efter min opfattelse ikke subjektive rettigheder, der kan danne grundlag for et erstatningssøgsmål.

56. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at hverken artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 1073/1999 eller artikel 5 i OLAF’s retningslinjer er regler, som har til formål at tillægge borgerne rettigheder.

57. Det første appelanbringendes første led bør følgelig forkastes.

2. Det første anbringendes andet led

58. Med det første anbringendes andet led har appellanten med forskellige argumenter gjort gældende, at Retten fordrejede de faktiske omstændigheder, tilsidesatte begrundelsespligten og begik en retlig fejl ved at forkaste påstanden om OLAF’s tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu.

a) Fordrejning af de faktiske omstændigheder

59. Appellanten har gjort gældende, at Retten ved at kvalificere tidsrummet mellem fremsendelsen af klagen til direktøren for OLAF og beslutningen om at indlede undersøgelsen som »meget kort«, selv om der kun var forløbet nogle timer, fordrejede de faktiske omstændigheder.

60. Efter min opfattelse er en sådan argumentation ikke begrundet, eftersom et tidsrum på nogle timer med rette kan betegnes som »meget kort«. Retten kan derfor ikke foreholdes at have fordrejet de faktiske omstændigheder i denne henseende.

b) Tilsidesættelse af begrundelsespligten

61. Appellanten har gjort gældende, at enheden »Undersøgelse – udvælgelse og revision« i modsætning til, hvad Retten fastslog, ikke foretog en undersøgelse af klagen og ikke indhentede yderligere oplysninger i denne forbindelse.

62. Det må imidlertid konstateres, at dette anbringende vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet ( 25 ). Eftersom appellanten ikke har gjort gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt i denne henseende, bør dette argument efter min opfattelse afvises fra realitetsbehandling.

63. Til støtte for dette andet argument har appellanten ligeledes gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt ved at forkaste argumentet om, at OLAF ikke foretog den nødvendige vurdering af de modtagne oplysninger, uden at redegøre for grunden til, at der ikke blev taget hensyn til Overvågningsudvalgets vurdering.

64. I henhold til fast retspraksis er Retten imidlertid ikke forpligtet til at svare udtømmende på hvert enkelt af de argumenter, der er fremført af parterne for den ( 26 ). Retten er nærmere bestemt ikke forpligtet til at foretage en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de argumenter, der er fremført af parterne i sagen, når de berørte får kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har tiltrådt deres argumenter, og Domstolen råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret nødvendige oplysninger ( 27 ).

65. Dette er tilfældet i nærværende sag. Retten forkastede således det fremførte argument om, at OLAF ikke havde foretaget den nødvendige vurdering af de modtagne oplysninger, idet den for det første bemærkede, at en sådan vurdering ikke må forveksles med den undersøgelse, der skal foretages som led i undersøgelsen, efter at denne er indledt, og for det andet at OLAF rent faktisk havde foretaget denne vurdering på grundlag af de faktiske oplysninger, der var blevet fremlagt for kontoret.

66. Under disse omstændigheder kan det ikke foreholdes Retten, at den ikke begrundede sin afgørelse, hvorfor dette argument bør forkastes.

c) Den retlige fejl

67. Appellanten har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF ikke havde tilsidesat sin pligt til at udvise omhu, idet kontoret havde foretaget en korrekt og tilstrækkelig undersøgelse af de oplysninger, der var indeholdt i klagen, inden det indledte undersøgelsen vedrørende appellanten. Appellanten har i denne forbindelse fremført forskellige argumenter.

68. For det første fastslog Retten, at OLAF i forbindelse med proceduren for udvælgelse af undersøgelser skal efterprøve, om de oplysninger, kontoret råder over, er tilstrækkelige, uden af dette dog indebærer en indgående vurdering af disse oplysninger, idet disse forhold skal analyseres eller fastlægges ved undersøgelsens afslutning ( 28 ). Ifølge appellanten begik Retten en retlig fejl ved ikke præcist at identificere de pågældende forhold og ikke redegøre for grunden til, at de ikke kunne vurderes under udvælgelsesproceduren.

69. Dette argument kan efter min opfattelse ikke tages til følge. Appellanten kunne fuldt ud identificere de pågældende faktiske forhold, eftersom han delvis har støttet dette appelanbringende på Rettens urigtige vurdering af de nævnte forhold. Som Kommissionen også har fremhævet, er jeg i øvrigt af den opfattelse, at argumentet om, at Retten ikke redegjorde for grunden til, at disse forhold ikke skulle underkastes en indgående analyse i forbindelse med udvælgelsesproceduren, men inden for rammerne af undersøgelsen, reelt tilsigter at anfægte Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Da et sådant anbringende ikke er et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre de faktiske omstændigheder er gengivet urigtigt, bør dette argument afvises.

70. For det andet begik Retten en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF kunne indlede en undersøgelse på grundlag af oplysninger indeholdt i en klage uden at foretage en kontrol for at fastslå disse oplysningers troværdighed, når de er præcise og udførlige. Ifølge appellanten skal OLAF i henhold til princippet om at udvise omhu omhyggeligt og upartisk undersøge påstandenes pålidelighed og troværdighed, og den omstændighed, at disse oplysninger var præcise og udførlige, er ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at de er pålidelige og troværdige.

71. Selv om det hvad dette angår er korrekt, at forordning nr. 1073/1999 ikke fastsætter særlige betingelser for indledningen af en undersøgelse, gør jeg opmærksom på, at OLAF ifølge Domstolens praksis ikke kan indlede en undersøgelse, hvis der ikke foreligger en tilstrækkelig alvorlig mistanke ( 29 ). OLAF har således ikke nogen skønsbeføjelser i forbindelse med beslutningen om at indlede en undersøgelse, men råder dog over en skønsmargen, der er begrænset af betingelsen om, at der skal foreligge en tilstrækkelig alvorlig mistanke. Med andre ord kan en klage til OLAF ikke automatisk medføre, at der indledes en undersøgelse, idet OLAF stadig skal sikre sig, at de påstande, der er fremsat for kontoret, er tilstrækkelig alvorlige.

72. Tilbage står nu at afgøre, om et sådant krav indebærer, at OLAF systematisk skal kontrollere de oplysninger, der er indeholdt i en klage, eller om oplysningerne i klagen, således som Retten bemærkede, under visse omstændigheder kan være tilstrækkelige til at godtgøre, at mistanken er tilstrækkelig alvorlig, og dermed begrunde, at der indledes en undersøgelse.

73. Efter min opfattelse bør den sidstnævnte mulighed lægges til grund. Jeg er af den opfattelse, at en klage, der er baseret på præcise og udførlige oplysninger, som de af Retten identificerede, er tilstrækkelig til at vise, at der foreligger en tilstrækkelig alvorlig mistanke, og således til at muliggøre indledningen af en undersøgelse. Med andre ord skal OLAF kunne indlede en undersøgelse, når der foreligger sådanne oplysninger, medmindre der åbenbart er tvivl om deres troværdighed.

74. Udvælgelsesproceduren, som går forud for undersøgelsen, må således ikke forveksles med selve undersøgelsesproceduren. Mens undersøgelsen har til formål at fastslå, om de påstande, der er indeholdt i en klage, er sandfærdige, skal udvælgelsesproceduren kun bestå i en kortere undersøgelse af disse oplysninger. Den kontrol, der udføres på dette tidspunkt, kan således ikke indebære, at OLAF skal foretage en fuldstændig undersøgelse af de oplysninger, der er indeholdt i klagen. Under disse omstændigheder – medmindre det er åbenbart, at oplysningerne er utroværdige eller utilstrækkelige – er jeg af den opfattelse, at det på grundlag af præcise og udførlige oplysninger kan fastslås, om den mistanke, der ligger bag, er tilstrækkelig alvorlig ( 30 ). Dette argument bør derfor forkastes.

75. Endelig begik Retten for det tredje ifølge appellanten en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF kun skulle undersøge muligheden af en interessekonflikt mellem klageren og appellanten, hvis denne fremgik på åbenbar vis alene på grundlag af en undersøgelse af de oplysninger, der var fremsendt til OLAF. Selv om efterprøvelsen af, om der foreligger en tilstrækkelig alvorlig mistanke, inden OLAF indleder en undersøgelse, ligeledes indebærer, at det skal sikres, at den person, der har indgivet klagen, ikke befinder sig i en interessekonflikt, forpligter dette imidlertid ikke OLAF til at foretage en indgående undersøgelse af denne mulighed, når den ikke er åbenbar. En sådan undersøgelse skal foretages i undersøgelsesfasen, mens OLAF under udvælgelsesproceduren kun skal gennemføre korte undersøgelser, da der ellers ville ske en sammenblanding af undersøgelses- og udvælgelsesfasen. Det kan således ikke foreholdes OLAF, at kontoret ikke tog højde for muligheden af en interessekonflikt, hvis en sådan konflikt tilsyneladende ikke var åbenbar, og Retten begik således ikke en retlig fejl i denne henseende.

76. Det følger af det ovenstående, at det første anbringende bør forkastes.

C. Det tredje anbringendes første led

77. Appellanten har med sit tredje anbringendes første led fremført forskellige argumenter med henblik på at påvise retlige fejl i Rettens ræsonnement vedrørende OLAF’s bevisførelse.

78. Med sine to første argumenter har appellanten gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved at fastslå, at OLAF’s objektive upartiskhed ikke var blevet bragt i fare af, at kontorets direktør og et medlem af en national myndighed og OLAF-Overvågningsudvalget deltog i undersøgelsen.

79. Hvad angår det første argument om OLAF’s direktørs deltagelse i undersøgelsen har Kommissionen fremhævet, at det er irrelevant, eftersom det ikke anfægter alle de grunde, som Retten anførte med henblik på at udelukke, at pligten til at være upartisk var tilsidesat på grund af OLAF’s direktørs deltagelse.

80. Dette argument kan efter min opfattelse ikke tages til følge. De øvrige elementer i Rettens ræsonnement, som ikke er omfattet af appellen, og som fremgår af den appellerede doms præmis 103, er således ikke forhold, der i sig selv gjorde det muligt at forkaste appellantens argument, men var snarere Rettens faktiske konstateringer. Grundlaget for, at Retten forkastede ræsonnement, er udelukkende den omstændighed, at funktionen som leder af en undersøgelse ikke er til hinder for, at OLAF’s direktør deltager i denne undersøgelse.

81. Det må i øvrigt konstateres, at Rettens ræsonnement på dette punkt bør tiltrædes. I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, kan den omstændighed, at artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1073/1999 bestemmer, at OLAF’s direktør leder gennemførelsen af undersøgelserne, ikke fortolkes således – idet der ikke foreligger en udtrykkelig bestemmelse herom – at den er til hinder for enhver direkte deltagelse fra direktørens side i undersøgelsen. Det skal i denne forbindelse anføres, at de øvrige funktioner, som OLAF’s direktør er tildelt ved bestemmelserne i forordning nr. 1073/1999, heller ikke er til hinder for dennes deltagelse i en undersøgelse. Den omstændighed, at undersøgelsesrapporten udarbejdes under direktørens myndighed, indikerer derimod allerede en vis form for deltagelse i undersøgelsen. Det samme gælder direktørens pligt til at kontrollere, at personer, der handler under hans myndighed, overholder bestemmelserne om beskyttelse af personoplysninger, hvilket tyder på inddragelse i gennemførelsen af OLAF’s undersøgelser. Jeg har i øvrigt vanskeligt ved at se, hvorledes OLAF’s direktør skulle kunne lede en undersøgelse på en hensigtsmæssig måde, hvis han samtidig var forhindret i at deltage i alle undersøgelsens faser.

82. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at OLAF’s objektive upartiskhed ikke kunne drages i tvivl på grund af OLAF’s direktørs deltagelse i en undersøgelse, og at Retten derfor ikke begik nogen retlig fejl i denne henseende.

83. Hvad angår det andet argument om, at et medlem af den maltesiske Anti-fraud Coordinating Structures (AFCOS) (koordineringstjeneste for bekæmpelse af svig) deltog i undersøgelsen, anser jeg heller ikke denne deltagelse for at rejse tvivl om OLAF’s upartiskhed. Der er således intet i forordning nr. 1073/1999, der kræver en streng adskillelse mellem OLAF og de nationale myndigheder under gennemførelsen af undersøgelser. De nationale myndigheder og OLAF opfordres derimod til at foretage fælles undersøgelser ( 31 ), og den omstændighed, at et medlem af en national myndighed deltog i undersøgelsen, kan derfor ikke rejse tvivl om OLAF’s upartiskhed, så meget desto mindre som dette medlem, således som Retten bemærkede, ikke greb ind i forløbet af den afhøring, hvor den pågældende var til stede. Retten kan ikke have begået en retlig fejl hvad dette angår.

84. Den omstændighed, at dette medlem af AFCOS samtidig er medlem af OLAF-Overvågningsudvalget, synes umiddelbart at være mere problematisk. Hvad dette angår bemærkede Retten, at den omstændighed, at et medlem af OLAF-Overvågningsudvalget var til stede ved afhøringen af et vidne, er »beklagelig på baggrund af den rolle, som dette udvalg er tillagt i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 1073/1999« ( 32 ), der bestemmer, at Overvågningsudvalget ikke griber ind i de igangværende undersøgelsers forløb. Ifølge appellanten vidner denne deltagelse om OLAF’s manglende objektive upartiskhed.

85. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF ikke havde tilsidesat forpligtelsen til upartiskhed, på trods af at et medlem af Overvågningsudvalget havde været til stede under afhøringen af et vidne. Artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 1073/1999 bestemmer ganske vist, at Overvågningsudvalget ikke griber ind i de igangværende undersøgelser. Et sådant krav giver mulighed for at sikre, at OLAF udøver sine funktioner uafhængigt. Ikke desto mindre kan tilstedeværelsen af et medlem af Overvågningsudvalget under afhøringen af et vidne ikke i sig selv anses for dette medlems indgriben i undersøgelsens forløb, når den pågældende ikke faktisk har deltaget i undersøgelsen. Retten konstaterede således, at det pågældende medlem af Overvågningsudvalget var til stede under afhøringen med henblik på tolkning og oversættelse. Under disse omstændigheder kunne det ikke lægges til grund, at dette medlem faktisk havde deltaget i undersøgelseshandlinger, og Rettens argumentation bør tiltrædes.

86. Med det tredje argument har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at forkaste argumentet om, at OLAF’s anvendelse, indsamling og lagring af oplysninger, der var modtaget, efter at OLAF havde anmodet de maltesiske myndigheder om lister over telefonsamtaler, udgjorde en offentlig myndigheds ulovlige indgreb i udøvelsen af retten til privatlivets fred. Appellanten har navnlig anført, at det retsgrundlag, som OLAF påberåbte sig med henblik på at anmode de maltesiske myndigheder om disse lister, var fejlagtigt og derfor ikke kunne begrunde et sådant indgreb.

87. Selv om anmodningerne om lister over telefonsamtaler indeholder en forkert angivelse af den bestemmelse i forordning nr. 1073/1999, som de er baseret på, fremgår det dog for det første tydeligt af artikel 6, stk. 6, i forordning nr. 1073/1999, at de nationale myndigheder har en mere generel forpligtelse til loyalt samarbejde med OLAF’s ansatte ved udførelsen af deres opgaver. Retten udledte således med rette heraf, at OLAF havde et retligt grundlag for at anmode de maltesiske myndigheder om disse lister.

88. Selv om disse lister ikke kunne udarbejdes i overensstemmelse med maltesisk ret, kan det for det andet ikke udledes heraf, at OLAF skal holdes ansvarlig for indsamlingen af disse oplysninger og for denne indsamlings uforenelighed med den pågældende medlemsstats lovgivning, for så vidt som indsamlingen blev foretaget af de maltesiske myndigheder.

89. Under disse omstændigheder fastslog Retten korrekt, at OLAF’s anmodning ikke udgjorde et ulovligt indgreb i privatlivets fred, eftersom OLAF med rette kunne anmode de maltesiske myndigheder om lister over telefonsamtaler, og den omstændighed, at disse anmodninger var uforenelige med maltesisk ret, ikke kunne tilregnes OLAF.

90. Endelig har appellanten med sit fjerde argument gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at appellantens ret til respekt for privatlivets fred og fortrolighed i forbindelse med kommunikation ikke var blevet tilsidesat, eftersom han ikke var blandt de personer, hvis samtale var blevet aflyttet og optaget.

91. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Unionens ansvar uden for kontraktforhold for ulovlig adfærd udvist af dens organer er undergivet en række betingelser, herunder betingelsen om, at den adfærd, der lægges institutionen til last, er retsstridig. Denne betingelse kræver, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, som har til formål at tillægge en borger rettigheder ( 33 ).

92. En sådan betingelse indebærer, at den beskyttelse, som den påberåbte regel giver, skal være effektiv i forhold til den person, der påberåber sig den, og at denne person er blandt de personer, som den pågældende regel tillægger rettigheder. Der kan således ikke tilkendes erstatning i henhold til en regel, der ikke beskytter borgeren selv mod den ulovlighed, som han har påberåbt sig, men en anden borger ( 34 ). Det følger heraf, at appellanten ikke gyldigt kan påberåbe sig en ulovlighed, der støttes på en påstået tilsidesættelse af en tredjemands ret til privatlivets fred, og Retten begik derfor ikke en retlig fejl i denne henseende.

93. Jeg er følgelig af den opfattelse, at det tredje anbringendes første led bør forkastes.

D. Det femte anbringende

94. Med sit femte anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten begik retlige fejl og fordrejede de faktiske omstændigheder ved at fastslå, at OLAF ved at underrette Overvågningsudvalget dagen før fremsendelsen af sin rapport til de maltesiske myndigheder ikke havde tilsidesat de forpligtelser, der følger af artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999, som pålægger OLAF’s direktør at underrette Overvågningsudvalget om fremsendelsen af oplysninger til en medlemsstats retslige myndigheder, og af forretningsordenens artikel 13, stk. 5, hvorefter Overvågningsudvalget anmoder om adgang til de pågældende undersøgelser for at vurdere, om de grundlæggende rettigheder og de proceduremæssige garantier overholdes.

95. Appellanten har for det første gjort gældende, at OLAF først måtte fremsende oplysninger til en medlemsstats retslige myndigheder fem arbejdsdage efter at have underrettet Overvågningsudvalget om fremsendelsen. Selv om et kortere tidsrum undtagelsesvis kan tillades, kræves imidlertid Overvågningsudvalgets godkendelse hertil. Retten begik således en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF rådede over en skønsmargen med hensyn til, hvornår rapporten kunne fremsendes til de nationale retslige myndigheder, efter at Overvågningsudvalget var blevet underrettet.

96. Jeg gør opmærksom på, at selv om artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 bestemmer, at OLAF’s direktør underretter udvalget om sager, hvor det er nødvendigt at fremsende oplysninger til de retslige myndigheder, fastsætter denne bestemmelse imidlertid ikke noget minimumstidsrum, der skal iagttages, inden de omhandlede oplysninger faktisk fremsendes. Det tidsrum på fem dage, som appellanten har henvist til, er fastsat i den midlertidige samarbejdsordning mellem OLAF og Overvågningsudvalget, der blev indgået i september 2012. Ifølge denne samarbejdsordning skal de dokumenter, der skal fremsendes til nationale retslige myndigheder, »som hovedregel« meddeles udvalget fem dage før fremsendelsen.

97. Det fremgår således tydeligt af både ordlyden af artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 og af den foreløbige samarbejdsordning, der blev indgået mellem OLAF og Overvågningsudvalget i september 2012, at der ikke er noget bindende krav med hensyn til, hvornår OLAF’s fremsendelse af oplysninger til de retslige myndigheder i en medlemsstat kan finde sted. Det kan derfor ikke foreholdes Retten, at den begik en retlig fejl ved at fastslå, at OLAF rådede over et skøn med hensyn til dette tidsrum.

98. I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, følger det ligeledes heraf, at det ikke var nødvendigt at indhente Overvågningsudvalgets godkendelse til at afkorte dette tidsrum, idet det, som fastslået af Retten, er vejledende.

99. Appellanten har endvidere gjort gældende, at Retten fordrejede de faktiske omstændigheder, idet den tog hensyn til den af Kommissionen påberåbte omstændighed, at Overvågningsudvalgets formand var blevet underrettet om behovet for en hurtig fremsendelse af oplysningerne til de nationale retslige myndigheder og havde godkendt en sådan fremsendelse, selv om der ikke foreligger noget bevis til støtte for Kommissionens anbringende.

100. Efter min opfattelse bør dette anbringende forkastes som irrelevant. Eftersom OLAF råder over et skøn med hensyn til, hvornår fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder kan finde sted, er spørgsmålet om, hvorvidt Overvågningsudvalgets formand godkendte en hurtig fremsendelse af disse oplysninger, ikke relevant.

101. Endelig har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder kunne finde sted, inden Overvågningsudvalget havde udøvet sine funktioner som defineret i dets forretningsorden.

102. Forretningsordenens artikel 13, stk. 5, bestemmer ganske vist, at »Overvågningsudvalget, inden oplysningerne fremsendes, [anmoder] om adgang til de pågældende undersøgelser for at vurdere, om de grundlæggende rettigheder og de proceduremæssige garantier overholdes«. Ikke desto mindre kan forretningsordenen – således som Retten med rette bemærkede – ikke pålægge OLAF forpligtelser, der ikke er fastsat af lovgiver, bl.a. i forordning nr. 1073/1999.

103. Det fremgår således af artikel 11 i forordning nr. 1073/1999, at Overvågningsudvalget udfører regelmæssig kontrol af OLAF’s aktiviteter med henblik på at styrke OLAF’s uafhængighed ( 35 ) uden dog at gribe ind i de igangværende undersøgelser. Overvågningsudvalgets kontrol skal derfor forstås som en systemisk kontrol af OLAF’s aktiviteter.

104. Selv om artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 bestemmer, at Overvågningsudvalget skal underrettes om de tilfælde, hvor det er nødvendigt at fremsende oplysninger til de retslige myndigheder, er der imidlertid intet, der tyder på, at fremsendelsen er betinget af Overvågningsudvalgets undersøgelse af de pågældende oplysninger, idet en sådan opsættende virkning i øvrigt er i strid med Overvågningsudvalget funktion, dvs. en systemisk kontrol af OLAF’s aktiviteter.

105. Det skal desuden fremhæves, at forordning nr. 1073/1999 ikke indeholder nogen bestemmelse, der giver Overvågningsudvalget mulighed for at modsætte sig fremsendelsen af oplysninger til en medlemsstats retslige myndigheder. Under disse omstændigheder skal forpligtelsen i artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 forstås således, at den pålægger direktøren en simpel oplysningspligt, som er blevet opfyldt i den foreliggende sag.

106. En sådan fortolkning bekræftes af en gennemgang af bestemmelserne i forordning nr. 883/2013, som nu regulerer spørgsmålene vedrørende undersøgelser foretaget af OLAF. Denne forordnings artikel 17, stk. 5, tredje afsnit, litra b), bestemmer således, at direktøren regelmæssigt underretter Overvågningsudvalget om bl.a. tilfælde, hvor der er fremsendt oplysninger til medlemsstaternes retsmyndigheder. Det fremgår således klart af denne bestemmelse, at Overvågningsudvalgets kontrol ikke er systematisk, men systemisk, og at udvalget desuden kun skal underrettes efterfølgende om de oplysninger, der er fremsendt.

107. Jeg kan således vanskeligt forestille mig, hvorledes oplysningspligten over for Overvågningsudvalget, som reguleret i forordning nr. 1073/1999 og på grund af bestemmelserne i forretningsordenen, ville kunne udvides i en sådan grad, at fremsendelsen af oplysninger var betinget af Overvågningsudvalgets fuldstændige undersøgelse af disse oplysninger.

108. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 1073/1999 og forretningsordenens bestemmelser ikke blev tilsidesat.

109. Det femte anbringende må derfor forkastes.

E. Det syvende anbringende

110. Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at dette anbringende om, at appellanten har lidt et tab, bør forkastes som irrelevant, såfremt Domstolen måtte finde, at alle appellantens påstande om fejl i Rettens ræsonnement vedrørende OLAF’s angiveligt ulovlige adfærd skal forkastes.

111. Det syvende anbringende vedrører en retlig fejl og en fordrejning af parternes argumenter, for så vidt som Retten fastslog, at appellanten ikke havde godtgjort, at den anfægtede adfærd på grund af sin alvor kunne påføre ham et tab.

112. For det første kan argumentet om en urigtig gengivelse af stævningen efter min opfattelse ikke tages til følge. I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, så Retten ikke bort fra de beviser, som appellanten havde fremlagt for den, men fandt, at disse beviser ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at den anfægtede adfærd kunne påføre ham et tab.

113. For det andet har appellanten påberåbt sig en retlig fejl, som han anser for at følge af en fejlagtig definition af ikkeøkonomisk tab.

114. Retten fastslog i den appellerede dom, at appellanten for at opfylde betingelsen om, at der skal foreligge et ikkeøkonomisk tab, »i det mindste [skulle] godtgøre, at den anfægtede adfærd på grund af sin alvor kunne påføre ham et sådant tab« ( 36 ), hvilket appellanten ikke havde godtgjort.

115. Efter min opfattelse følger et sådant ræsonnement af en retlig fejl, der bunder i en urigtig fortolkning af den retspraksis, som Retten henviste til.

116. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Domstolen har fastslået, at »selv om fremlæggelsen af et bevis ikke nødvendigvis anses for en betingelse for anerkendelse af et sådant tab, påhviler det i det mindste sagsøgeren at godtgøre, at den adfærd, som den pågældende institution lægges til last, kunne påføre ham et sådant tab« ( 37 ).

117. Betingelsen om, at der skal foreligge et tab, kan således – hvad angår ikkeøkonomisk tab – opfyldes på to måder. For det første kan sagsøgeren fremlægge beviser, der kan godtgøre eksistensen og omfanget af et ikkeøkonomisk tab.

118. For det andet kan betingelsen om, at der skal foreligge et tab, være opfyldt selv uden sådanne beviser, hvis sagsøgeren godtgør, at et ikkeøkonomisk tab nødvendigvis var en følge af den anfægtede adfærd. Med andre ord giver retspraksis mulighed for en lettere anerkendelse af ikkeøkonomisk tab som følge af visse former for adfærd.

119. Dette er bl.a. tilfældet vedrørende negative bedømmelser, som var uden grundlag, hvad angår en tjenestemands adfærd og faglige kompetencer, som indgår i en evalueringsrapport ( 38 ). Retspraksis anerkender ligeledes, at når en person associeres offentligt med en adfærd, der anses for forkastelig, fordi den pågældende uretmæssigt er blevet opført på en liste over enheder, som er omfattet af restriktive foranstaltninger, med den konsekvens, at den pågældende mødes med vanære og mistillid, kan en sådan sammenkobling påføre vedkommende en ikkeøkonomisk skade ( 39 ).

120. Selv om Retten tilsyneladende baserede sig herpå, fraveg den imidlertid denne retspraksis. I stedet for at fastslå, at visse former for adfærd i sagens natur medfører et ikkeøkonomisk tab for den pågældende person, fandt Retten, at den anfægtede adfærd på grund af sin alvor skulle kunne påføre ham et sådant tab.

121. Det fremgår imidlertid på ingen måde af den retspraksis, som Retten lagde til grund, at dens anvendelse er betinget af, at appellanten godtgør den pågældende adfærds alvor. Ved at tilføje en sådan betingelse begrænsede Retten mulighederne for at få erstatning for et ikkeøkonomisk tab, som en person nødvendigvis har lidt som følge af den anfægtede adfærd. Såfremt Rettens argumentation skulle følges, ville den fratage denne retspraksis, der netop har til formål at lette anerkendelsen af ikkeøkonomisk tab som følge af visse former for adfærd, dens effektive virkning.

122. I øvrigt kan en sådan argumentation vanskeligt forenes med den mere generelle retspraksis om betingelserne for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, navnlig for så vidt angår betingelsen om, at der skal foreligge en tilsidesættelse af en retsregel, der tillægger en borger rettigheder, som ifølge retspraksis skal være »tilstrækkeligt kvalificeret«. Det afgørende kriterium for, at en tilsidesættelse af EU-retten kan anses for tilstrækkeligt kvalificeret, er, at den omhandlede institution åbenbart og alvorligt har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser ( 40 ).

123. Under disse omstændigheder er det tydeligt, at alvoren af institutionens adfærd allerede er blevet vurderet i forbindelse med undersøgelsen af en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der tillægger en borger rettigheder. Jeg finder det ikke relevant at genindføre kriteriet om adfærdens alvor i forbindelse med undersøgelsen af det ikkeøkonomiske tab, medmindre det antages, at visse kvalificerede tilsidesættelser af en retsregel reelt er af relativ alvor.

124. Jeg er således af den opfattelse, at Rettens ræsonnement vedrørende definitionen af ikkeøkonomisk tab er behæftet med en retlig fejl, og at det syvende anbringende derfor, forudsat at det er relevant, bør tages til følge.

125. Det følger af artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at såfremt Domstolen giver appellanten medhold, kan den enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.

126. I den foreliggende sag fastslog Retten, at appellanten ikke havde lidt et ikkeøkonomisk tab, for så vidt som han ikke havde godtgjort, at den anfægtede adfærd på grund af sin alvor kunne påføre ham en skade.

127. Som konstateret i punkt 124 i dette forslag til afgørelse hviler en sådan konklusion imidlertid på et urigtigt kriterium i definitionen af ikkeøkonomisk tab.

128. Med henblik på at vurdere anbringendet om, at der foreligger et ikkeøkonomisk tab, er det derfor nødvendigt at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder i lyset af den retspraksis, der er anført i dette forslag til afgørelse, med henblik på at afgøre, om den adfærd, der er anfægtet i den foreliggende sag, kan forvolde appellanten et ikkeøkonomisk tab, idet det ikke kan kræves, at appellanten godtgør dens alvor.

129. Det følger heraf, at sagen ikke er moden til Domstolens påkendelse, hvorfor behandlingen af appellantens søgsmål bør hjemvises til Retten, for at den kan træffe afgørelse om anbringendet vedrørende et ikkeøkonomisk tab.

VII. Forslag til afgørelse

130. På baggrund af ovenstående betragtninger bør det første anbringende, det tredje anbringendes første led og det femte anbringende efter min opfattelse forkastes. Under forudsætning af, at Domstolens forkaster anbringenderne om ulovligheden af OLAF’s adfærd, er det min opfattelse, at det syvende anbringende bør forkastes som irrelevant. Såfremt Domstolen måtte tage et af anbringenderne om ulovligheden af OLAF’s adfærd til følge, bør det syvende anbringende efter min opfattelse ligeledes tages til følge, og søgsmålet bør derfor hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 25.5.1999 om undersøgelser, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) (EFT 1999, L 136, s. 1).

( 3 ) – Denne forordning er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 883/2013 af 11.9.2013 om undersøgelser, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF), og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1073/1999 og Rådets forordning (Euratom) nr. 1074/1999 (EUT 2013, L 248, s. 1), som trådte i kraft 1.10.2013.

( 4 ) – EUT 1995, L 281, s. 31.

( 5 ) – EUT 2011, L 308, s. 114.

( 6 ) – Det Europæiske Råds afgørelse af 9.2.2010 om udnævnelse af Europa-Kommissionen (EUT 2010, L 38, s. 7).

( 7 ) – C-394/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:262.

( 8 ) – Kommissionens afgørelse EF, EKSF, Euratom af 2.6.1999 om betingelser og regler for interne undersøgelser i forbindelse med bekæmpelse af svig, korruption og alle andre ulovlige aktiviteter til skade for Fællesskabernes interesser (EFT 1999, L 149, s. 57).

( 9 ) – Jf. kendelse af 1.4.1987, Ainsworth m.fl. mod Kommissionen (159/84, 12/85 og 264/85, ikke trykt i Sml., EU:C:1987:172), dom af 1.6.2006, P & O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen (C-442/03 P og C-471/03 P, EU:C:2006:356, præmis 45), samt generaladvokat Bots forslag til afgørelse Kommissionen mod Irland m.fl. (C-89/08 P, EU:C:2009:298, præmis 63). Jf., hvad dette angår, M. Wathelet og J. Wildemeersch, Contentieux européen, 2. udg., Larcier, Bruxelles, 2014, s. 484.

( 10 ) – Den appellerede doms præmis 27. Jf. også dom af 6.10.2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615, præmis 35 og 36).

( 11 ) – Den appellerede doms præmis 28. Jf. desuden dom af 25.6.2010, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (T-66/01, EU:T:2010:255, præmis 197).

( 12 ) – Den appellerede doms præmis 33 og 34.

( 13 ) – Den appellerede doms præmis 32 og 33. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at jeg er i tvivl om, hvorvidt søgsmålene har samme genstand. Mens det første søgsmål bl.a. vedrørte erstatning for det tab, der angiveligt var lidt som følge af den tilbagetræden, som Kommissionen pålagde appellanten, vedrører det andet søgsmål således erstatning for det tab, der er lidt som følge af ulovlige undersøgelseshandlinger udført af OLAF. Under disse omstændigheder er grunden til, at Retten fastslog, at de to søgsmål havde samme genstand, efter min opfattelse ikke klar, eftersom de to søgsmål har forskellige formål.

( 14 ) – Den appellerede doms præmis 36.

( 15 ) – Den appellerede doms præmis 37.

( 16 ) – Den appellerede doms præmis 30.

( 17 ) – Jf. dommen i sagen Dalli mod Kommissionen, præmis 163 og 164.

( 18 ) – Jf., vedrørende risiciene forbundet med en indirekte afgørelses retskraft med hensyn til iagttagelse af kontradiktionsprincippet, A. Turmo, L’autorité de la chose jugée en droit de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017, s. 177, eller vedrørende udnyttelsen af retskraft som et redskab til at samle sager, O. Deshayes, »L’autorité de la chose jugée«, Procédures, 2012, nr. 3, s. 33-36.

( 19 ) – Artikel 5 i OLAF’s retningslinjer med overskriften »Udvælgelsesprocedure« bestemmer bl.a., i stk. 3-5:

»3. […] […] Meddelelsen om indledning af en undersøgelse eller en koordineringssag tager udgangspunkt i, hvorvidt oplysningerne henhører under OLAF’s kompetence, hvorvidt de er tilstrækkelige til at begrunde indledningen af en undersøgelse eller en koordinationssag, og hvorvidt de er omfattet af den prioritering inden for undersøgelsespolitikken, som generaldirektøren har fastsat.

4. Ved afgørelsen af, om OLAF er kompetent, tages hensyn til Unionens relevante forordninger, afgørelser og interinstitutionelle aftaler samt andre retlige instrumenter vedrørende beskyttelsen af Unionens finansielle interesser og Unionens øvrige interesser. Ved afgørelsen af, om oplysningerne er tilstrækkelige til at begrunde indledningen af en undersøgelse eller en koordinationssag, tages hensyn til kildens pålidelighed og påstandenes troværdighed. Der tages hensyn til alle de oplysninger, der er modtaget i forbindelse med udvælgelsesproceduren, som begrundelse for at indlede en undersøgelse eller en koordineringssag. Undersøgelsespolitikkens prioritering fastsætter de kriterier, der skal anvendes for at afgøre, om oplysninger er omfattet af en fastsat undersøgelsesprioritet.

5. Enheden »Undersøgelse, udvælgelse og revision« afgiver en udtalelse om indledning eller henlæggelse af en sag til generaldirektøren senest to måneder efter registreringen af de modtagne oplysninger.«

( 20 ) – Dom af 29.9.1982, Oleifici Mediterranei mod EØF (26/81, EU:C:1982:318), og af 10.7.2014, Nikolaou mod Revisionsretten (C-220/13 P, EU:C:2014:2057, præmis 53).

( 21 ) – Dette har været fast retspraksis siden dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen (C-352/98 P, EU:C:2000:361, præmis 42 ff.), hvori betingelserne for, at Unionen kan ifalde ansvar, blev tilpasset betingelserne for statens ansvar for skade, der er forvoldt borgerne som følge af tilsidesættelse af EU-retten. Jf. af nyere dato dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet (C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 30). Jf. ligeledes, vedrørende denne problematik, M. Kawczyńska, Pozaumowna odpowiedzialność odszkodowawcza Unii Europejskiej, Wolters Kluwer, Warszawa, 2015, s. 313-316.

( 22 ) – Dom af 10.7.2003, Kommissionen mod ECB (C-11/00, EU:C:2003:395, præmis 141), og af 10.7.2003, Kommissionen mod EIB (C-15/00, EU:C:2003:396, præmis 164).

( 23 ) – Denne fortolkning bekræftes i øvrigt i forordning nr. 883/2013, som ophæver og erstatter forordning nr. 1073/1999, eftersom dens artikel 5 om indledning af undersøgelser her præciserer, at de indledes, når der er en tilstrækkeligt begrundet mistanke.

( 24 ) – Den omstændighed, at en regel er intern, bekræfter således ikke i sig selv, at den ikke har til formål at tillægge en borger rettigheder. Jeg tænker navnlig på det tilfælde, hvor en intern regel reelt har til formål inden for den pågældende institution at konkretisere en mere generel bestemmelse, der tillægger en borger rettigheder.

( 25 ) – Dom af 28.11.2019, LS Cable & System mod Kommissionen (C-596/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1025, præmis 24), og af 13.2.2020, Grækenland mod Kommissionen (permanente græsarealer) (C-252/18 P, EU:C:2020:95, præmis 59).

( 26 ) – Kendelse af 19.6.2014, Donaldson Filtration Deutschland mod ultra air (C-450/13 P, EU:C:2014:2016, præmis 49), og dom af 14.4.2016, Netherlands Maritime Technology Association mod Kommissionen (C-100/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:254, præmis 50).

( 27 ) – Dom af 2.4.2009, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen (C-431/07 P, EU:C:2009:223, præmis 42), af 22.5.2014, Armando Álvarez mod Kommissionen (C-36/12 P, EU:C:2014:349, præmis 31), og af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen (C-625/13 P, EU:C:2017:52, præmis 72).

( 28 ) – Den appellerede doms præmis 70.

( 29 ) – Dom af 10.7.2003, Kommissionen mod ECB (C-11/00, EU:C:2003:395, præmis 141), og af 10.7.2003, Kommissionen mod EIB (C-15/00, EU:C:2003:396, præmis 164).

( 30 ) – Jeg anser denne fortolkning for bekræftet af artikel 5 i forordning nr. 883/2013, som nu præciserer betingelserne for OLAF’s indledning af en undersøgelse. Denne bestemmelse kodificerer således retspraksis med hensyn til en tilstrækkelig mistanke og fremhæver, at denne kan være baseret på oplysninger fra en tredjepart om [O.a.: det franske udtryk »qui laissent supposer« kunne i stedet for »om« oversættes med »der lader formode«], at der foreligger svig, korruption eller andre ulovlige aktiviteter, der skader Unionens finansielle interesser. OLAF er med andre ord ikke forpligtet til med henblik på at indlede en undersøgelsesprocedure at fastslå, at de modtagne oplysninger godtgør, at der foreligger svig, korruption eller andre ulovlige aktiviteter, idet det er tilstrækkeligt at formode, at der foreligger sådanne handlinger.

( 31 ) – Artikel 6, stk. 6, artikel 7, stk. 2, og artikel 9, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1073/1999.

( 32 ) – Den appellerede doms præmis 105.

( 33 ) – Jf. punkt 46 i dette forslag til afgørelse.

( 34 ) – Dom af 3.12.2015, CN mod Parlamentet (T-343/13, EU:T:2015:926, præmis 86).

( 35 ) – 17. betragtning til forordning nr. 1073/1999.

( 36 ) – Den appellerede doms præmis 225.

( 37 ) – Dom af 16.7.2009, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen (C-481/07 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:461, præmis 38), af 16.10.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen (T-297/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:888, præmis 31), og af 29.4.2020, Tilly-Sabco mod Rådet og Kommissionen (T-707/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:160, præmis 125).

( 38 ) – Dom af 13.12.2005, Cwik mod Kommissionen (T-155/03, T-157/03 og T-331/03, EU:T:2005:447, præmis 206).

( 39 ) – Dom af 25.11.2014, Safa Nicu Sepahan mod Rådet (T-384/11, EU:T:2014:986, præmis 82-85).

( 40 ) – Dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet (C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 30), og af 10.9.2019, HTTS mod Rådet (C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 33).