Men disse angivelser udgør kun en første tilnærmelse til problemet. Spørgsmålene 5, a og b går ud på, om begrebet hindringer for vareudvekslingen altid forudsætter, at den opkrævede told har diskriminerende eller protektionistiske virkninger, og om hindringer for vareudvekslingen er utænkelige, hvis der ikke foreligger konkurrence med en national produktion.

Spørgsmålet er stillet med henblik på artiklerne 9 og 12 (dvs. afgifter med tilsvarende virkning); men det er heller ikke uden betydning for afgrænsningen af de i artikel 95 omhandlede interne afgifter, da artiklerne 12 og 13 på den ene side og 95 på den anden ikke kan anvendes samtidig på samme sagsforhold (dom af 16. juni 1966, Lütticke, 57/65, Samling af Domstolens Afgørelser 1965 — 1968, s. 199).

Først en terminologisk bemærkning: Kommissionen anfører vedrørende formuleringen af spørgsmålet, at artiklerne 9 og 12 ikke omtaler hindringer for vareudvekslingen, og at der under visse omstændigheder ifølge andre bestemmelser i traktaten kan opkræves bidrag eller afgifter på importerede varer, der bremser importen, selv om det kun er i ringe omfang. Bemærkningen er korrekt, men artiklerne, der ønskes fortolket, henhører dog under anden dels afsnit I, der bærer titlen: »Frie varebevægelser«, dvs. henviser til et princip og til hensigten hos traktatens ophavsmænd til at fjerne disse hindringer for vareudvekslingerne. Følgelig er det forelagte spørgsmåls to dele tæt sammenknyttet: hvis en afgift kun har tilsvarende virkning i betydningen af artikel 12 på den betingelse, at den har protektionistiske eller diskriminerende virkninger, falder en afgift, der pålægges et importeret produkt, som ikke har nogen konkurrent på nationalt plan, nødvendigvis uden for rammerne af denne artikel 12.

Man kan rejse det spørgsmål, om svaret ikke allerede er givet ved Domstolens dom i ovennævnte forenede sager 2 og 3/62, hvoraf følgende afsnit skal citeres:

»En afgift med tilsvarende virkning — uanset dens betegnelse eller opkrævningsmåde — (kan) … anses som en byrde, der pålægges ensidigt, enten ved import eller senere, specielt rammer en vare fra en anden medlemsstat men ikke den tilsvarende nationale vare og, idet den medfører en prisændring, har samme virkning på varernes frie bevægelighed som told«.

Denne opfattelse er udtrykt i næsten samme vendinger i dommen Waldemar Deutschmann af 8. juli 1965, 10/65 (Samling af Domstolens Afgørelser 1965 — 1968, s. 95), og i dommen i sagen Forbundsrepublikken Tyskland mod EØF-Kommissionen af 16. juni 1966, 52 og 55/65 (Samling af Domstolens Afgørelser 1965 — 1968, s. 185). Den forekommer således meget forståelig, for så vidt som den diskriminerende virkning — »hvor svag den end kan være«, som det udtrykkes i de forenede sager 52 og 55/65 — er tilstrækkelig til at forlene afgiften på importerede produkter med en tilsvarende virkning som en told, men den er begrænset til det tilfælde, hvor der forefindes et tilsvarende nationalt produkt.

Jeg anser det imidlertid ikke for overflødigt i dag at uddybe og præcisere denne retspraksis og i givet fald korrigere den.

Det skal for det første bemærkes, at i de tilfælde, der gav anledning til de ovennævnte domme, befandt de importerede produkter sig altid i konkurrence med tilsvarende nationale produkter; inden for rammerne af det problem, der forelagdes Domstolen, var det tilstrækkeligt at konstatere afgiftens diskriminerende natur for at fastslå, at den havde en tilsvarende virkning som en told.

På den anden side har Domstolen stedse fastslået, at afgifters tilladelighed skal undersøges »i lyset af traktatens målsætninger«. Ifølge artikel 3 er disse imidlertid især:

a) Ophævelse, medlemsstaterne imellem, af told og kvantitative restriktioner ved varers ind- og udførsel såvel som af alle andre foranstaltninger med tilsvarende virkning;

b) indførelse af en fælles toldtarif og af en fælles handelspolitik over for tredjelande;

c) gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes.

For at virkeliggøre disse mål foreskriver traktaten fjernelse af al told, og den sondrer ikke efter; hvorvidt de berørte produkter konkurrerer med nationale produkter eller ej. Ifølge artikel 17 anvendes bestemmelserne om fjernelsen af told på told af fiskal karakter. I samme ånd fastsætter traktaten afskaffelse af told ved udførsel. Det kan heraf udledes, at den ikke alene har haft til formål at afskaffe forskelsbehandlingen eller beskyttelsen af den indenlandske industri men at afskaffe enhver hindring for vareudvekslingen.

Dette begreb er da heller ikke ukendt i Domstolens retspraksis. Domstolen har uden tvivl først og fremmest støttet sig til begrebet forskelsbehandling og er, så snart en sådan var fastslået, gået ud fra, at der forelå en afgift med tilsvarende virkning, thi hvor ringe denne forskelsbehandling end måtte være, var den dog egnet til at forvride konkurrencen og hindre vareudvekslingen og stred således mod traktatens målsætninger. Men selv om forskelsbehandlingen faktisk oftest er kendetegnende for afgifter med tilsvarende virkning, følger det ikke nødvendigvis heraf, at den udgør betingelsen sine qua non for eksistensen af en sådan. Told opkræves pr. definition på varer, der føres over grænsen; men det er tilstrækkeligt til at begrunde et forbud mod den, at det fastslås, at den udgør en hindring for varernes frie bevægelighed. Det samme kriterium kan anvendes på afgifter, der, uden at besidde kendetegnet for told, dog ligesom denne medfører hindringer for denne frie bevægelighed men uden at være omfattet af den i traktatens artikel 95 omhandlede almindelige ordning vedrørende interne afgifter.

Men hvis man bliver stående ved dette kriterium for hindringen for vareudvekslingen, er der ingen grund til at sondre mellem afgiftsbelagte varer, hvortil der svarer lignende nationale produkter, og varer, der ikke møder en sådan konkurrence, thi det forhold, at visse varer ikke fremstilles i en medlemsstat, kan ikke berettige denne stat til inden for rammerne af artikel 12 at opkræve told ved indførsel af disse varer. Varernes frie bevægelighed, som traktatens anden del, afsnit I skal sikre, er en regel, der skal gælde på samme måde for alle produkter inden for Fællesskabet.

Måske vil man heroverfor anføre, at en så streng opfattelse af vareudvekslingens frihed strider mod realiteterne, og at en så lav afgift som det »bidrag«, der gav anledning til tvisten for fredsdommeren i Antwerpen, ikke virkelig kan udøve nogen indflydelse på handelsmarkedet. Men man må omhyggeligt undgå alt, hvad der kan åbne en breche i et system, der bygger på forbud mod told og afgifter med tilsvarende virkning. Dette er en fare, der allerede nævnes i Domstolens dom 2 og 3/62, og indførelsen af en særlig fond, der opretholdes gennem bidrag opkrævet ved import, er et af de midler, som en stat især kunne fristes til at gribe til for at omgå bestemmelserne i traktatens artikler 9 og 12.

Sammenfattende mener jeg endelig, at der kan foreligge en hindring for varernes frie bevægelighed, selv om afgiften med tilsvarende virkning ikke har nogen diskriminatoriske eller protektionistiske virkninger, og selvom der ikke foreligger konkurrence med en national produktion. Denne løsning er imidlertid ikke indlysende; for det tilfælde, at Domstolen ikke skulle vælge den, vil jeg hurtigt tage stilling til visse punkter i Kommissionens indlæg, der i øvrigt går videre end det egentlige spørgsmål, som den belgiske dommer har forelagt Domstolen. Kommissionen, der ikke påberåber sig artiklerne 9 og 12 men artikel 95, anfører, at Domstolens retspraksis (især Domstolens domme 27/67 og 31/67 af 4. april 1968) tillader, at der pålægges varer fra andre medlemsstater, der ikke konkurrerer med lignende eller substituerbare varer, interne afgifter. Domstolen har truffet sådan afgørelse for afgifter, der opkræves inden for rammerne af lovgivningen om omsætningsafgifter; dvs. en almindelig afgift, der uden forskel pålægges alle slags varer, såvel indenlandske som importerede; Domstolen er da også gået ud fra, at en sådan afgift, når den opkræves ved indførsel, er bestemt til at placere alle slags varer, uden hensyn til deres oprindelse, i den samme skattemæssige situation, og at der ingen grund er til, at visse importerede produkter nyder godt af en priviligeret ordning, fordi de ikke møder indenlandske produkter, der skal beskyttes. Domstolen har imidlertid gjort det til en betingelse, at den for disse varer fastsatte takst forbliver inden for de almindelige rammer for den i betragtning kommende afgiftsordning.

Kommissionen anfører, idet den går ud fra denne opfattelse, at man heller ikke, på grundlag af traktaten, kan nægte en medlemsstat ret til at indføre særlige interne afgifter for varer, som ikke modsvares af nationale produkter. Med forbehold af, at afgiftssatsen i dette tilfælde ikke overstiger »summen af interne afgifter, der pålægges disse og andre varer« lader en priviligeret skattemæssig behandling af varer, der ikke modsvares af en intern produktion, sig lige så lidt retfærdiggøre i dette tilfælde som for den almindelige ordning vedrørende omsætningsafgifter.

Jeg skal heroverfor kun anføre, at sammenligningen forekommer diskutabel, for hvis afgiften er særlig, kan der pr. definition ikke være tale om at anbringe den omfattede vare i en situation, der kan sammenlignes med den, som andre varer befinder sig i, og selv om den indførte vare, der ikke konkurrerer med et nationalt produkt, ikke var underkastet afgiften, ville den dog ikke indtage en privilegeret stilling. Men som sagt ligger dette uden for de grænser, som den belgiske dommer har afstukket.