FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 23. februar 2010 1( )

Sag C-64/08

Staatsanwaltschaft Linz

mod

Ernst Engelmann

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landesgericht Linz (Østrig))

»Etableringsfrihed – hasardspil – koncessionsordning for drift af hasardspil i kasinoer – mulighed for at opnå en koncession udelukkende for aktieselskaber med hjemsted på det nationale område – sammenhæng i den nationale politik vedrørende spil – reklame«

I – Indledning

1. De af Landesgericht Linz (Østrig) forelagte præjudicielle spørgsmål henleder endnu en gang Domstolens opmærksomhed på forholdet mellem de fællesskabsretlige frihedsrettigheder og medlemsstaternes lovgivningspolitik på området for hasardspil.

2. Inden for rammerne af en fast praksis skal Domstolen denne gang tage stilling til foreneligheden med artikel 43 EF og 49 EF af en national lovgivning, som udelukkende forbeholder hasardspil i kasinoer for selskaber i aktieselskabsform med hjemsted på den pågældende medlemsstats område, begrænser koncessionsvarigheden til 15 år og tillader koncessionshavere at reklamere og opmuntre til deltagelse i de pågældende spil.

II – Retsforskrifter

A – Østrigsk lov om hasardspil

3. Hasardspil er i Østrig reguleret ved forbundslov om hasardspil (Glücksspielgesetz) i den affattelse, der var gældende i 1989 ( ).

1. De mål, der forfølges med lov om hasardspil

4. Lov om hasardspil indeholder ingen bestemmelse om, hvilke mål Republikken Østrig forfølger med sin lovgivning om hasardspil. Forarbejderne til loven giver imidlertid en smule vejledning, og det oplyses, at målene er af lovgivningsmæssig og fiskal karakter.

5. Med hensyn til det lovgivningsmæssige mål er det i forarbejderne angivet, at »ideelt set ville et fuldstændigt forbud mod hasardspil være den mest fornuftige lovgivning. I betragtning af det velkendte faktum, at spillelidenskab imidlertid synes at være mennesket iboende, […] er det langt mere fornuftigt at kanalisere denne spillelidenskab i individets og samfundets interesse. Man når således to mål, nemlig at forebygge, at hasardspil drives ulovligt, sådan som det ses i de stater, der helt forbyder hasardspil, og staten bevarer på samme tid muligheden for at føre tilsyn med de på et lovligt grundlag drevne hasardspil. Tilsynet skal som hovedformål have beskyttelse af den individuelle spiller«.

6. Med hensyn til det fiskale mål identificerer forarbejderne en »interesse for forbundsstaten i at kunne hente de største mulige indtægter fra hasardspilsmonopolet. […] Forbundsregeringen skal derfor med lovgivningen om hasardspil – alt imens den overholder og beskytter det lovgivningsmæssige mål – tilsigte, at hasardspil gennemføres således, at monopolet giver den de størst mulige indtægter«.

2. Statsmonopol vedrørende hasardspil

7. § 1 i lov om hasardspil definerer hasardspil som spil, »hvor gevinst og tab udelukkende eller overvejende beror på tilfældet«.

8. § 3 i lov om hasardspil fastsætter et »statsmonopol« vedrørende hasardspil og bestemmer, at retten til at foranstalte og drive hasardspil i princippet er forbeholdt staten, medmindre andet er fastsat i nævnte lov.

3. Liberaliserede spil

9. Sportsvæddemål, spil på automater og lotteri af mindre omfang er ikke underlagt dette monopol.

10. Sportsvæddemål anses ikke for hasardspil i Østrig, da de ikke udelukkende beror på tilfældet, men ligeledes på en vis kompetence og et vist kendskab hos spilleren. Sportsvæddeløb henhører under delstaternes kompetence og er blevet liberaliseret. Enhver, der opfylder de retlige betingelser, har ret til at opnå en tilladelse til at foranstalte sportsvæddemål i de klassiske former eller på internettet.

11. § 4 i lov om hasardspil udelukker fra statsmonopolet spil på automater, hvor maksimumsindsatsen ikke er højere end 0,50 EUR pr. spiller, og den eventuelle gevinst ikke kan være højere end 20 EUR (»små« automater), samt lotteri, der drejer sig om minimale beløb, tombolaer og varelotteri. Lovgivningen om små automater er blevet overdraget til delstaternes kompetence. De små lotterier skal tillades af forbundsfinansministeriet.

4. Koncessionsordningen

12. Forbundsfinansministeren kan give ret til at foranstalte og drive monopoliserede hasardspil ved at udstede koncessioner til afholdelse af lotteri og elektroniske udtrækninger (§ 14 i lov om hasardspil) og til drift af kasinoer (§ 21 i lov om hasardspil).

13. § 14 i lov om hasardspil definerer betingelserne for tildeling af en koncession til lotteri og elektroniske udtrækninger. En koncession kan tildeles fuldt og helt ( ). Koncessionshaveren skal være et kapitalselskab med hjemsted i Østrig. Såfremt der er flere ansøgere, tildeles koncessionen den, som må forventes at give forbundsstaten de bedste udsigter til fiskale indtægter.

14. I medfør af § 20 i lov om hasardspil ( ) sættes hvert år et beløb svarende til 3% af indtægterne fra de østrigske lotterier og mindst 40 mio. EUR til rådighed for en fond til fremme af sportsaktiviteter.

15. § 21 fastsætter betingelserne for driften af et kasino. Det samlede antal kasinokoncessioner er begrænset til tolv ( ). Der kan tildeles én koncession pr. kommuneområde. Loven præciserer, at koncessionshavere skal være aktieselskaber med et tilsynsorgan og med hjemsted i Østrig, have en kapital på mindst 22 mio. EUR og i lyset af omstændighederne byde på de bedste udsigter til fiskale indtægter for de lokale offentlige myndigheder under overholdelse af reglerne i § 14 i lov om hasardspil vedrørende beskyttelse af spillerne.

16. § 22 i lov om hasardspil fastsætter den maksimale varighed af en koncession til hasardspil til 15 år.

17. § 24 i lov om hasardspil forbyder en koncessionshaver at oprette filialvirksomheder uden for østrigsk territorium. Ifølge samme lovs § 24a skal der gives tilladelse til en udvidelse af genstanden for en allerede tildelt koncession, hvis den ikke kan formodes at have en negativ indvirkning på de fiskale indtægter fra afgiftsprovenuet fra spillekasinoer.

18. I medfør af § 19 og § 31 i lov om hasardspil har finansministeriet en generel ret til at føre tilsyn med koncessionshaveren. Ministeriet kan med henblik herpå konsultere koncessionshaverens regnskaber, og dets ansatte med bemyndigelse til udførelse af tilsynsretten kan få adgang til koncessionshaverens forretningslokaler. Ministeriet er endvidere repræsenteret i det koncessionshavende selskab ved en »statskommissær«. De kontrollerede årsregnskaber skal forelægges forbundsministeren inden for seks måneder efter regnskabsårets afslutning.

19. § 25, stk. 3, i lov om hasardspil i den affattelse, der var gældende i 1989, forpligtede koncessionshaveren til at forbyde eller begrænse adgangen til kasinoer for spillere, østrigske statsborgere, som ikke var i stand til at deltage i hasardspil, eller som var blevet forbudt at deltage i sådanne spil. Det er på grundlag af denne regel, at koncessionshaveren, selskabet Casinos Austria AG, efter nogle retssager anlagt af spillere blev dømt til at godtgøre nogle store tab i spil. Efter ændringen af lov om hasardspil i august 2005 blev der fastsat et loft for koncessionshaverens pligt til erstatning svarende til spillerens konkrete eksistensminimum, og koncessionshaverens ansvar blev begrænset til de tilfælde, hvor der har været tale om overlæg eller grov forsømmelighed, således at det ikke længere dækker situationer, hvor spilleren, der på forhånd er blevet spurgt om hans evne til at deltage i hasardspil, kun har givet ufuldstændige oplysninger. En præklusionsfrist på seks måneder er desuden nu fastsat ved lov.

20. Efter en ændring af lov om hasardspil i 2008 bestemmer § 56, stk. 1, at koncessionshavere i deres reklameindslag skal anlægge en ansvarlig holdning, og disse indslag er i øvrigt genstand for tilsyn fra tilsynsmyndigheden.

B – Den østrigske straffelov

21. I henhold til § 168 i den østrigske straffelov (Strafgesetzbuch) straffes »den, der foranstalter et spil, hvorved gevinst og tab udelukkende eller overvejende beror på tilfældet, eller som udtrykkeligt er forbudt, eller fremmer et arrangement, der er foranstaltet med henblik på afholdelse af et sådant spil, med henblik på derigennem at skaffe sig selv eller tredjemand en formuefordel«.

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

22. Ernst Engelmann, der er tysk statsborger, drev fra begyndelsen af 2004 til 19. juli 2006 spillekasinoer i Linz, Østrig, og fra april 2004 til 14. april 2005 i Schärding. Der kunne bl.a. spilles »observationsroulette« og kortspillene poker og »Two Aces«. Engelmann havde ikke ansøgt de østrigske myndigheder om koncession til at foranstalte hasardspil, og han var heller ikke indehaver af en tilladelse udstedt af en anden medlemsstats kompetente myndigheder.

23. Ved dom af 5. marts 2007 kendte Bezirksgericht Linz Engelmann skyldig i ulovligt at have foranstaltet hasardspil på østrigsk område for derved at opnå en formuefordel. Ved dommen blev han kendt skyldig i lovovertrædelsen hasardspil som omhandlet i straffelovens § 168, stk. 1, og blev idømt en bøde på 2 000 EUR.

24. Engelmann iværksatte appel af dommen ved Landesgericht Linz. Da den nationale ret var i tvivl om foreneligheden af de østrigske bestemmelser om hasardspil med de fællesskabsretlige frihedsrettigheder fri udveksling af tjenesteydelser og etableringsfrihed, stillede den Domstolen tre præjudicielle spørgsmål i medfør af artikel 234 EF.

25. Tvivlen var for det første baseret på, at så vidt Landesgericht Linz vidste, havde der ikke forud for vedtagelsen af de gældende forskrifter i lov om hasardspil fundet en undersøgelse sted af farerne ved ludomani og de retlige og faktiske muligheder for forebyggelse, hvilket var i strid med dom af 13. november 2003, Lindman (sag C-42/02, Sml. I, s. 13519, præmis 25 og 26.

26. Den forelæggende ret nærer for det andet tvivl med hensyn til den sammenhængende og systematiske karakter af den østrigske politik på området for koncessioneret hasardspil. Retten finder, at der kun kan være en sammenhængende og systematisk begrænsning af hasardspils- og væddemålsvirksomheden, hvis lovgiver vurderer alle hasardspilsformer og ‑sektorer og derefter griber ind afhængigt af hver spiltypes risiko- og afhængighedspotentiale. Dette er ifølge den forelæggende ret ikke tilfældet i Østrig. Det østrigske hasardspilsmonopol gør det faktisk muligt at reklamere offentligt for denne sektor, bl.a. for fodboldvæddemålet »TOTO«, samt for trækningerne i forbindelse med »Lotto Jackpot«. Den forelæggende ret har endvidere anført, at på denne baggrund accepteres et aktivt incitament til at deltage i hasardspil og væddemål i Østrig.

27. Landesgericht Linz finder det for det tredje tvivlsomt, hvorvidt begrænsningen af udstedelse af koncessioner til aktieselskaber beliggende i Østrig med henblik på at forhindre økonomisk kriminalitet, hvidvaskning af penge og ludomani opfylder kravene om egnethed, nødvendighed og forholdsmæssighed.

28. Endelig har Landesgericht henvist til § 24a i lov om hasardspil, som udtrykkeligt tilsigter forebyggelse af negativ indvirkning på de fiskale indtægter hidrørende fra afgiftsprovenuet fra spillekasinoer. Den forelæggende ret har rejst spørgsmålet, om dette ikke er i modstrid med Domstolens retspraksis, hvorefter restriktioner for de grundlæggende friheder på området hasardspil skal tjene det formål at reducere spillemulighederne og ikke at skabe en ny finansieringskilde.

29. Den forelæggende ret har imidlertid anført, at hvis det antages, at fællesskabsretten tillader, at Ernst Engelmann får tilladelse til at drive et spillekasino, uden at han skal oprette eller erhverve et aktieselskab med hjemsted i Østrig, kan han i princippet søge om en koncession. Hvis han fik en sådan, ville de elementer, som udgør et ulovligt hasardspil som omhandlet i straffelovens § 168, ikke længere være til stede.

30. På denne baggrund har Landesgericht Linz udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Skal artikel 43 [EF] fortolkes således, at den er til hinder for en forskrift, hvorefter drift af hasardspil i kasinoer udelukkende er forbeholdt selskaber i aktieselskabsform med hjemsted på denne medlemsstats område, og dermed forudsætter stiftelse eller erhvervelse af et kapitalselskab, der er beliggende i denne medlemsstat?

2) Skal artikel 43 [EF] og 49 EF fortolkes således, at de er til hinder for et nationalt monopol på bestemte hasardspil, som eksempelvis hasardspil i kasinoer, når der i den pågældende medlemsstat ikke findes en sammenhængende og systematisk politik med det formål at begrænse hasardspil, eftersom nationale koncessionshavere opmuntrer til deltagelse i hasardspil – såsom statslige sportsvæddemål og lotterier – og reklamerer herfor (i fjernsyn, aviser og tidsskrifter), idet reklamerne endog indebærer, at der kort tid før lottotrækningen tilbydes et kontant beløb for en spillekupon (»TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück«)?

3) Skal artikel 43 [EF] og 49 EF fortolkes således, at de er til hinder for en forskrift, hvorefter samtlige koncessioner til at drive hasardspil og kasinoer i henhold til en national spillelovgivning tildeles for en periode på 15 år på grundlag af en ordning, der udelukker ansøgere fra fællesskabsområdet (som ikke er hjemmehørende i denne medlemsstat) fra proceduren for tildeling af koncessioner?«

31. Ernst Engelmann, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og den østrigske, den belgiske, den græske, den spanske og den portugisiske regering har indgivet skriftligt indlæg. Ernst Engelmann, Kommissionen og den østrigske, den belgiske, den græske og den portugisiske regering deltog i retsmødet den 14. januar 2010, hvor de afgav mundtlige indlæg.

IV – Retlig vurdering

A – Et indledende spørgsmål: om formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål og den eventuelle virkning af Domstolens afgørelse på Ernst Engelmanns situation

32. Den foreliggende sag rejser et forudgående spørgsmål om formaliteten med hensyn til de spørgsmål, der er stillet Domstolen, for så vidt som Domstolens svar kunne være uden virkning på Ernst Engelmanns retslige situation, som er genstand for tvisten i hovedsagen.

33. Hvad angår det første præjudicielle spørgsmål, og hvis det antages, at Domstolen fastslår, at kravet om et selskabs hjemsted i Østrig ikke er i overensstemmelse med EF-traktaten, forholder det sig rent faktisk sådan, at Ernst Engelmann er en fysisk person. Han ville kun være berørt af Domstolens svar, hvis han havde været i stand til at oprette et selskab i overensstemmelse med østrigsk lovgivning (minimumskapital osv.). Det andet præjudicielle spørgsmål, vedrørende reklame for hasardspil, har ikke i højere grad direkte forbindelse med Ernst Engelmanns situation og omstændighederne i tvisten i hovedsagen. I begge tilfælde tilskynder retspraksis imidlertid til at nære tillid til den forelæggende ret, som det tilkommer såvel at vurdere nødvendigheden af en præjudiciel afgørelse for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( ).

34. Relevansen af det tredje præjudicielle spørgsmål, hvad angår koncessioners varighed, er klart mindre tvivlsom og er direkte forbundet med omstændighederne i tvisten i hovedsagen. Dette følger af præmis 63 i dom af 6. marts 2007, Placanica m.fl. ( ), hvor Domstolen fastslog, at »manglen på en procedure for tildeling af koncessioner til de erhvervsdrivende, der ulovligt var blevet udelukket fra at opnå en koncession i forbindelse med den sidste udbudsrunde, under alle omstændigheder indebærer, at der ikke kan iværksættes sanktioner over for sådanne erhvervsdrivende som følge af, at de ikke har indhentet en koncession« ( ).

35. Hvis Domstolen måtte fastslå, at en varighed på 15 år ikke er i overensstemmelse med traktaten, vil dommen i sagen Placanica m.fl. finde indirekte anvendelse.

36. På grund af denne retspraksis skal der også svares på et spørgsmål, der ikke er stillet af den forelæggende ret, men som er rejst for Domstolen, og som kan have indflydelse på resultatet af tvisten i hovedsagen. Det drejer sig om spørgsmålet om den formodede manglende gennemsigtighed i fornyelsen af koncessioner til drift af kasinoer.

B – Det første præjudicielle spørgsmål

37. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 43 EF er til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, som udelukkende forbeholder driften af spillekasinoer til selskaber i aktieselskabsform med hjemsted på den pågældende medlemsstats område, således at lovgivningen pålægger at stifte eller erhverve et sådant selskab i den omhandlede medlemsstat.

1. Parternes vigtigste argumenter

38. Efter såvel Kommissionens som Ernst Engelmanns opfattelse bør dette spørgsmål besvares bekræftende. Kommissionen præciserer imidlertid, at et tvingende alment hensyn, såsom beskyttelse af kreditorer, i sidste instans ville kunne begrunde kravet om et kapitalselskab.

39. Den østrigske, den belgiske, den græske og den spanske regering har derimod anført, at selv hvis det antages, at den østrigske lovgivning udgør en restriktion for etableringsfriheden, kan den begrundes ved et generelt hensyn og være forholdsmæssig.

40. Den østrigske regering har navnlig gjort gældende, at kravene i den nationale lovgivning med hensyn til stedet for koncessionsselskabets hjemsted og dets juridiske form er nødvendige for at sikre en effektiv kontrol med dets virksomhed. Den østrigske regering har i øvrigt præciseret, at dens lovgivning ikke kræver, at selskabet har sit hjemsted på østrigsk område på tidspunktet for dets ansøgning og under undersøgelsen heraf.

41. Den portugisiske regering mener ikke, at forelæggelseskendelsen indeholder tilstrækkelige oplysninger til at besvare det første præjudicielle spørgsmål, og at dette derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.

2. Bedømmelse

a) Indledende bemærkning om påberåbelsen af etableringsfrihed

42. Den forelæggende ret nærer tvivl med hensyn til foreneligheden med etableringsfriheden (artikel 43 EF) af § 21 i forbundsloven om hasardspil, som præciserer, at koncessionshavere af kasinoer skal være aktieselskaber med et tilsynsorgan og hjemsted i Østrig.

43. En første gennemlæsning af dette spørgsmål kunne give anledning til at antage, at det snarere drejer sig om fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 49 EF), eftersom de selskaber, der kan udelukkes fra tildeling af denne form for koncessioner, er dem, der ikke har hjemsted i bestemmelsesstaten for tjenesteydelserne. På baggrund af en mere dybtgående undersøgelse af sagens elementer i lyset af retspraksis kan det imidlertid konkluderes, at Landesgericht Linz’ tilgang er korrekt.

44. Retspraksis har klart afgrænset de respektive anvendelsesområder for disse to frihedsrettigheder, og det vigtigste er, hvorvidt den erhvervsdrivende udbyder sine tjenesteydelser »på stabil og vedvarende måde« fra et forretningssted i bestemmelsesmedlemsstaten eller fra et forretningssted i en anden medlemsstat. I det første tilfælde henhører den erhvervsdrivende under anvendelsesområdet for etableringsfriheden; i det andet tilfælde er han en grænseoverskridende tjenesteyder, der henhører under den frie udveksling af tjenesteydelser ( ).

45. I lyset af artikel 43 EF fortolkes begrebet »forretningssted« i vid forstand og inddrager ikke alene det vigtigste fysiske grundlag for den erhvervsdrivendes virksomhed, men også hans eventuelle sekundære grundlag. Som Domstolen udtrykkeligt har anført i Gebhard-dommen, »kan en person være etableret – i den forstand udtrykket er anvendt i traktaten – i mere end én medlemsstat, hvilket især kan være tilfældet med selskaber, når disse opretter agenturer, filialer eller datterselskaber, og som Domstolen har fastslået i forbindelse med udøvere af liberale erhverv – ved oprettelse af mere end ét forretningssted« (præmis 24) ( ).

46. Det fremgår således af artikel 43 EF, at begrebet etablering omfatter »den faktiske udøvelse af en økonomisk aktivitet ved hjælp af en fast indretning i en anden medlemsstat i et ikke nærmere angivet tidsrum« ( ).

47. I det foreliggende tilfælde hindrer den østrigske lov om hasardspil selskaber, der er etableret i andre medlemsstater, i at etablere sig i Østrig, idet den forbyder dem at oprette en fast indretning med henblik på at drive et kasino i en eventuel koncessions varighed. Som Kommissionen har anført i sit interventionsindlæg, henhører spørgsmålet under artikel 43 EF, når den forelæggende rets spørgsmål udelukkende vedrører »fysiske« kasinoer, der obligatorisk har kommerciel tilstedeværelse i Østrig. For ikke-østrigske selskaber består problemet i retten til at etablere sig i Østrig ved at oprette et andet forretningssted.

48. Kravet til erhvervsdrivende fra andre medlemsstater om fast etablering i den medlemsstat, hvor de vil udbyde deres tjenesteydelser, udgør reelt en udelukkelse af retten til fri udveksling af tjenesteydelser ( ). Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at »bestemmelserne i kapitlet om tjenesteydelser er subsidiære i forhold til bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten« ( ).

49. Landesgericht Linz’ første spørgsmål vedrører to betingelser, som § 21 i lov om hasardspil pålægger selskaber, som ønsker at søge om drift af et kasino. Dels kan koncessioner kun tildeles et aktieselskab, dels skal det pågældende aktieselskab have hjemsted i Østrig. Da disse to krav er meget forskellige med hensyn til deres karakter og rækkevidde, forekommer det mest hensigtsmæssigt at foretage en særskilt analyse af hver af de to betingelser.

b) Kravet om hjemsted i Østrig

50. Jeg skal først undersøge kravet om, at selskaberne har hjemsted i Østrig.

51. Dette krav har til følge at hindre deltagelse i spilsektoren i Østrig for selskaber, der er stiftet i en anden medlemsstat, og som ønsker at begrænse sig til at oprette en fast indretning i Østrig (f.eks. et agentur, et datterselskab eller en filial). Et udenlandsk selskab, der ønsker at være koncessionshaver af et kasino i Østrig, skal stifte eller erhverve et andet selskab dér og kan ikke nøjes med grænseoverskridende forvaltning af kasinoet og begrænsning af spillekasinoet til kun at være et sekundært forretningssted. Følgelig og på grundlag af den ovenfor undersøgte retspraksis udgør et sådant krav en restriktion af etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF.

52. Der er endvidere tale om et klart eksempel på direkte forskelsbehandling af selskaber, hvis hjemsted befinder sig i en anden medlemsstat.

53. I henhold til fast retspraksis indeholder artikel 43 EF ikke blot et forbud mod forskelsbehandling, men også et forbud mod enhver restriktion, der gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv.

54. I henhold til artikel 48 EF omfatter etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Det Europæiske Fællesskab, til at udøve virksomhed i den pågældende medlemsstat via et datterselskab, en filial eller et agentur. Selskabernes hjemsted tjener i ovennævnte forstand, som det er tilfældet med hensyn til fysiske personers nationalitet, til at fastlægge deres tilknytning til en stats retssystem. Såfremt det anerkendes, at etableringsmedlemsstaten frit kan gennemføre en forskellig behandling alene på grund af, at et selskab har hjemsted i en anden medlemsstat, vil den nævnte traktatbestemmelse blive indholdsløs ( ).

55. Det følger desuden af fast retspraksis, at reglerne om ligebehandling ikke blot forbyder åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet eller selskabers hjemsted, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat ( ).

56. I det foreliggende tilfælde indfører østrigsk lovgivning vedrørende hasardspil direkte forskelsbehandling ved at forbyde selskaber med hjemsted i en anden medlemsstat at være indehaver af en koncession til drift af et kasino.

57. Betegnelsen »direkte forskelsbehandling« er naturligvis ikke neutral; som bekendt kan diskriminerende foranstaltninger kun være begrundet ved en af de udtrykkelige undtagelser i artikel 45 EF og 46 EF, mens ikke-diskriminerende restriktioner og restriktioner, der indebærer indirekte forskelsbehandling, ligeledes kan være begrundet ved »tvingende almene hensyn«, som er et bredere begreb ( ).

58. Blandt undtagelserne i artikel 45 EF og 46 EF kan kun hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed i henhold til artikel 46 EF eventuelt påberåbes i den foreliggende sag.

59. Som i forbindelse med enhver undtagelsesregel har Domstolen altid foretaget en snæver fortolkning af artikel 46 EF. Anvendelsen af denne begrundelse forudsætter nemlig, at der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( ).

60. I modsætning til, hvad den østrigske regering har hævdet, kan det nemlig ikke hævdes, at denne trussel er en følge af, at de østrigske myndigheder ikke ville kunne føre effektiv kontrol med den virksomhed, der udøves af en spilvirksomhed, hvis hovedvirksomhed er beliggende i en anden medlemsstat, såfremt den omtvistede regel ikke fandtes. Der kan føres kontrol med og iværksættes sanktioner over for ethvert selskab, der er etableret i en medlemsstat, uanset hvor bestyrelsesmedlemmerne har bopæl. Desuden kan betalingen af en eventuel sanktion sikres ved hjælp af tilvejebringelse af en forudgående sikkerhedsstillelse ( ).

61. Den østrigske regering har ligeledes påberåbt sig Domstolens praksis, der vedrørende hasardspil tildeler medlemsstaterne et »skøn, der omfatter fastsættelsen af de fornødne forskrifter til beskyttelse af forbrugerne og samfundsordenen«, i overensstemmelse med egne værdinormer ( ). Denne reelle skønsmargen har imidlertid sine grænser. Den første består netop i forbuddet mod enhver foranstaltning af diskriminerende karakter. Den østrigske regerings argument er følgelig ikke relevant i denne sag.

62. Den østrigske regering har endelig gjort gældende, at § 21 i lov om hasardspil ikke kræver, at et selskab, der søger om en koncession, har hjemsted på det nationale område under undersøgelsen af dets ansøgning, og at det pågældende krav kun finder anvendelse på den udvalgte ansøger og i koncessionens varighed. Der er således ifølge den østrigske regering tale om en forholdsmæssig foranstaltning. Denne argumentation er imidlertid ugrundet. For det første fordi lovgivningen kan afskrække selskaber, der er etableret i andre medlemsstater, fra at søge på grund af udgifterne til etablering og indretning i Østrig, som de vil skulle afholde, hvis deres ansøgning imødekommes. Dernæst og under alle omstændigheder fordi forskelsbehandlingen af udenlandske virksomheder helt utvivlsomt er reel fra tidspunktet for tildeling af koncessionen, og den diskriminerende foranstaltnings eventuelle »forholdsmæssighed« ændrer ikke noget ved dette.

c) Kravet om et aktieselskab

63. Den forelæggende ret har endvidere spurgt Domstolen, om kravet om, at en koncessionshaver af et kasino skal have juridisk form af et aktieselskab, er foreneligt med artikel 43 EF.

64. Denne betingelse kan hindre erhvervsdrivende fra fællesskabsområdet – østrigske eller andre – som er fysiske personer, i at oprette en sekundær indretning i Østrig med dette formål. Det drejer sig dermed om en restriktion for etableringsfriheden ( ).

65. Kravet om en bestemt juridisk form har imidlertid til forskel fra den ovenfor undersøgte nationalitetsbetingelse ikke diskriminerende karakter, eftersom det finder anvendelse uden forskel på østrigske statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater. Følgelig og selv om det udgør en restriktion for etableringsfriheden, kan det begrundes ved almennyttige formål.

66. Disse restriktioner kan nærmere bestemt være begrundet i tvingende almene hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål. Restriktionerne skal under alle omstændigheder anvendes uden forskelsbehandling ( ).

67. Blandt de »tvingende almene hensyn«, som Domstolen har anerkendt kan begrunde en af disse restriktioner, er beskyttelse af forbrugerne samt forebyggelse af svig og tilskyndelse af borgerne til alt for store spiludgifter. Den østrigske regering har i den forbindelse påberåbt sig »målet om statens effektive kontrol« i en følsom sektor som hasardspil. Det tilkommer den at påvise for den forelæggende ret, at kravet om, at en koncessionshaver af et kasino skal være et aktieselskab, er egnet til at nå dette mål, at det drejer sig om en forholdsmæssig løsning, og at det pågældende mål ikke kan nås, hvis koncessionshaveren vælger en anden juridisk form.

68. Jeg skal begrænse mig til at anføre, at jeg i den forbindelse tilslutter mig Kommissionens opfattelse, hvorefter »tegning af en minimumskapital, som krævet for aktieselskaber ved en [fællesskabsretlig] selskabslovgivning, kan f.eks. eventuelt tjene et mål om social beskyttelse, da den udgør en vis pålidelighedstærskel og sikrer en vis beskyttelse af kreditorer i forbindelse med udøvelsen af erhvervsmæssige transaktioner«. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at bedømme, om denne restriktion for etableringsfriheden, der er indført ved den østrigske lov, der er omhandlet i hovedsagen, opfylder de nævnte betingelser.

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

69. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om artikel 43 EF og 49 EF forbyder ethvert nationalt monopol på bestemte hasardspil, som eksempelvis hasardspil i kasinoer, når der i den pågældende medlemsstat ikke findes en sammenhængende og systematisk politik med det formål at begrænse hasardspil. Den forelæggende ret finder, at den manglende sammenhæng skyldes, at »nationale koncessionshavere opmuntrer til deltagelse i hasardspil – såsom statslige sportsvæddemål og lotterier – og reklamerer herfor i fjernsyn, aviser og tidsskrifter«.

1. Parternes vigtigste argumenter

70. Ernst Engelmann hævder, at den østrigske politik på området for hasardspil mangler sammenhæng, og han mener, at dette vises ved, at monopolvirksomhedernes udbud af spil og deres reklameudgifter i de seneste år er vokset konstant. Ifølge den østrigske regering svarer denne vækst derimod til en vilje til »kontrolleret ekspansion« for at tilbyde en løsning, der både er pålidelig og attraktiv til erstatning for de forbudte aktiviteter. Den østrigske regering har ligeledes gjort gældende, at en enkelt upassende reklameoperation (sådan som den forelæggende ret synes at gøre gældende) ikke kan rejse tvivl om en koncessionsordnings sammenhæng.

71. Den belgiske, den græske og den portugisiske regering har under påberåbelse af dommen i sagen Placanica m.fl. bemærket, at forekomsten af en bestemt reklameform for hasardspiltjenesterne ikke i sig selv indebærer, at den nationale politik på området er usammenhængende som omhandlet i artikel 43 EF og 49 EF.

72. Kommissionen har ligeledes præciseret, at ved vurderingen af den praktiserede spilpolitiks sammenhængende og systematiske karakter skal der bl.a. tages hensyn til monopolvirksomhedens strategi med hensyn til produkter og reklame samt de eksisterende kontrolinstrumenter.

2. Bedømmelse

73. Den forelæggende rets spørgsmål tager udgangspunkt i den globale sammenhæng i spilpolitikken i en medlemsstat. Den forelæggende ret har givet udtryk for, at et statsmonopol på kasinoer er uforeneligt med traktaten, fordi indehaverne af koncessioner til andre ligeledes monopoliserede koncessioner (som f.eks. lotteri) reklamerer for deres produkter.

74. Svaret forudsætter et todelt ræsonnement.

75. Det skal for det første undersøges, i hvilken udstrækning det er muligt at reklamere for spil, der er underlagt en monopolordning, uden at skade spilpolitikkens sammenhæng – det er spørgsmålet om reklame.

76. Dernæst må man spørge, om den eventuelle manglende sammenhæng, der følger af den reklamevirksomhed, der er udviklet af koncessionshaverne til lotteri, kan rejse tvivl om sammenhængen og dermed foreneligheden med traktaten af beslutningen om at underlægge andre spil, såsom dem, der praktiseres i kasinoer, en monopolordning – det er spørgsmålet om en sektorvis analyse.

a) Spørgsmålet om reklame

77. Jeg vil først se på, om reklame og monopol kan fungere side om side under overholdelse af traktaterne.

78. Undersøgelsen af sammenhængen og forholdsmæssigheden af en restriktiv foranstaltning som spilmonopol er naturligvis et bredt spørgsmål og forudsætter for det første, at det fastlægges, hvilke mål der forfølges med den restriktive lovgivning.

79. Jeg råder i den foreliggende sag kun over indicier på disse mål. Forarbejderne til lov om hasardspil viser, at lovgiver forfulgte det dobbelte mål at kanalisere spil over i lovlige forhold og således undgå, at spillerne fristes til at prøve ulovlige hasardspil, og samtidig at føre tilsyn med spillene og beskytte spillerne.

80. Forarbejderne viser, at lovgiver ligeledes ud over dette dobbelte mål forfulgte et fiskalt mål. Ernst Engelmann har gjort gældende, at den østrigske politik på dette område mangler sammenhæng, fordi monopolet hovedsageligt forfølger det fiskale mål at opnå indtægter til staten. Da den forelæggende ret imidlertid ikke udtrykkeligt har forelagt spørgsmål om dette punkt, vil jeg begrænse mig til at angive, at i henhold til retspraksis »skal [denne type mål] kun være en ekstra fordel som følge af den gennemførte restriktive politik og ikke den egentlige begrundelse herfor« ( ). Den nationale ret skal fastslå rækkevidden af §§ 14 og 21 i lov om hasardspil, for så vidt som de med hensyn til opnåelse af en koncession prioriterer den ansøger, som må forventes at give de bedste udsigter til fiskale indtægter. Såfremt dette fiskale mål viser sig at være et hovedmål, vil monopolsystemet med eller uden reklame være i strid med fællesskabsretten.

81. Jeg skal derfor tage udgangspunkt i målet om »kanalisering«, som forarbejderne til den østrigske lov nævner som det første. Det drejer sig om at bekæmpe svig og kriminalitet i sektoren og rette efterspørgslen efter spil mod et af staten kontrolleret og overvåget udbud.

82. Domstolen har allerede udtalt sig om foreneligheden af målet om »kanalisering« af efterspørgslen efter spil og en vis reklamevirksomhed. I dommen i sagen Placanica m.fl. fastslog den, at »en politik om en styret aktivitetsudvidelse på hasardspilsområdet [kan] være fuldt ud i overensstemmelse med målet om at få de spillere, der udøver uautoriseret spille- og væddemålsvirksomhed, der som sådan er forbudt, til at gå over til autoriserede og lovlige aktiviteter. […] De autoriserede erhvervsdrivende skal, for at dette mål kan nås, udgøre et rimeligt, men samtidig et attraktivt alternativ til en forbudt aktivitet, hvilket i sig selv kan indebære, at der udbydes et bredt udvalg af spil, at der reklameres i et vist omfang, og at nye distributionsmetoder bringes i anvendelse« (præmis 55).

83. Princippet er således allerede fastslået i retspraksis ( ). Den forelæggende ret skal afgøre, om udbuddet af spil, der foreslås af indehaverne af en national koncession, og den reklamevirksomhed, de udvikler, har en passende rækkevidde til at udgøre et »attraktivt« alternativ til de forbudte spil uden af den grund i for høj grad at fremme efterspørgslen efter hasardspil, hvilket vil være i strid med målet om beskyttelse af den individuelle spiller, som ligeledes er nævnt i forarbejderne til loven. Reklame og spiludvidelse skal kort sagt være forholdsmæssige.

84. Jeg er på dette punkt enig i den af Kommissionen i dens skriftlige indlæg udtrykte opfattelse, hvor det er anført, at »med hensyn til reklame skal den nationale retspraksis også efterprøve, om en monopolvirksomheds relevante strategier reelt kun har til formål at oplyse potentielle kunder om eksistensen af produkter, og om de tjener til at sikre en lovlig adgang til hasardspil, eller om disse strategiske foranstaltninger opfordrer og tilskynder til aktiv deltagelse i sådanne spil«.

85. Den østrigske regering har imidlertid helt relevant påpeget i sit skriftlige indlæg, at »en individuel reklameoperation kan ikke skade et nationalt beskyttelsessystems lovlighed, selv ikke hvis den som sådan skulle være for vidtgående«. Jeg mener, at den forelæggende ret skal undersøge den omtvistede restriktions sammenhæng i lyset af koncessionshavernes reklamestrategi, men under samtidig hensyntagen til effektiviteten af den kontrol, staten udøver med denne erhvervsmæssige virksomhed.

b) Spørgsmålet om sektorvis analyse

86. Den eventuelle mangel på sammenhæng vedrører efter min mening under alle omstændigheder kun det monopol, til fordel for hvilket en sådan uforholdsmæssig og urimelig reklamevirksomhed foregår.

87. Når, som det understreges i fast retspraksis, »[m]edlemsstaterne frit [kan] fastsætte målene for deres politik på hasardspilsområdet og i givet fald nøjagtigt fastsætte det ønskede beskyttelsesniveau« ( ), skal foreneligheden af de restriktioner for frihedsrettighederne, som de vælger at pålægge, analyseres individuelt, uden interferens fra et spil til et andet.

88. I dommen i sagen Placanica m.fl. anførte Domstolen udtrykkeligt, at undersøgelsen af sammenhængen og forholdsmæssigheden skulle gennemføres som en »særskilt undersøgelse af hver af de restriktioner, der er pålagt af den nationale lovgivning« ( ). Dette udelukker en samlet undersøgelse af monopolet på to forskellige hasardspil som henholdsvis lotteri og de spil, der foregår i kasinoer.

89. Hvert spil er desuden forskelligt fra de andre. Én hasardspilsektor kan være mere velegnet til udvikling af kriminelle og bedrageriske aktiviteter, og en anden sektor kan være farligere med hensyn til afhængighed. Disse forskellige sektorer kan følgelig ikke behandles på samme måde, og det tilkommer medlemsstaten at begrunde sin afgørelse.

90. En medlemsstat kan således frit behandle to spilmonopoler forskelligt, ligesom den frit kan forbyde fjernsynsreklame for visse alkoholholdige drikkevarer, men ikke for andre ( ).

91. En sektoranalyse er uforenelig med det af den østrigske regering fremførte argument under retsmødet, hvorefter en mere udbredt reklame for mindre farlige spil, som f.eks. lotteri, skulle bidrage til målet om at kanalisere spillerne over imod disse spil og opgive andre mere afhængighedsskabende spil, som f.eks. dem, der finder sted i kasinoer.

D – Det tredje præjudicielle spørgsmål

1. Parternes vigtigste argumenter

92. Hvad angår det tredje præjudicielle spørgsmål har Ernst Engelmann gjort gældende, at såvel tildelingen af koncessioner for en periode på 15 år som udelukkelse fra proceduren for tildeling af koncessioner af ansøgere, som ikke er hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, er i strid med artikel 43 EF og 49 EF. Med hensyn til koncessionernes varighed har Ernst Engelmann peget på det fortrinsvis fiskale formål, som den østrigske lovgivning forfølger, og navnlig § 14, stk. 5, § 21, stk. 4 og 5, i lov om hasardspil, som bestemmer, at såfremt flere ansøgere om koncessioner deltager samtidig, tildeles koncessionen den, som må forventes at give de bedste udsigter til fiskale indtægter.

93. Den belgiske og den østrigske regering samt Kommissionen har foreslået et mere nuanceret svar på det tredje præjudicielle spørgsmål, som består i at reservere en anden skæbne dels for den eventuelle udelukkelse af ikke-hjemmehørende ansøgere fra proceduren for tildeling af koncessioner, dels for koncessionernes varighed.

94. Hvad for det første angår udelukkelsen af ansøgere, som ikke er hjemmehørende i medlemsstaten, har både Kommissionen og den belgiske regering anført, at en sådan diskriminerende bestemmelse er i strid med artikel 43 EF og 49 EF. Den østrigske regering har gjort gældende, at den østrigske lovgivning ikke udelukker potentielle ansøgere fra en anden medlemsstat fra proceduren for tildeling af koncessioner, idet kravene til juridisk form og ansøgerens hjemsted ikke skal være opfyldt på stadiet for indgivelse af ansøgningen om opnåelse af en koncession. Den portugisiske regering har derimod anført, at det fremgår af Domstolens praksis, at traktaten, alt imens den forbyder forskelsbehandling, ikke indeholder nogen forpligtelse til at behandle udenlandske tjenesteydere mere fordelagtigt end statsborgerne i den medlemsstat, hvor tjenesteydelserne udføres.

95. Med hensyn til koncessionernes varighed mener både Kommissionen og den østrigske regering, at begrænsningen til en periode på 15 år er rimelig og forholdsmæssig i betragtning af størrelsen af de investeringer, som koncessionshaverne skal foretage. En sådan bestemmelse kan derfor efter deres opfattelse udgøre en berettiget restriktion i henhold til artikel 43 EF og 49 EF.

2. Bedømmelse

96. I det tredje og sidste præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en national lovgivning, som fastsætter varigheden af samtlige koncessioner til at drive hasardspil og spillekasinoer til 15 år, og som udelukker ansøgere fra fællesskabsområdet, som ikke er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra proceduren for tildeling af koncessioner, er forenelig med traktaten.

97. Efter min mening er der for det første intet til hinder for at fastsætte varigheden af koncessioner på spilområdet til 15 år. At fastsætte en tidsmæssig grænse for koncessioners varighed er nødvendigt for at sikre en vis konkurrence på mellemlang sigt. Samtidig synes en frist på 15 år ikke alt for lang, henset til størrelsen af de investeringer, som denne type virksomhed almindeligvis indebærer. En for kort frist ville gøre det nødvendigt for koncessionshaverne at føre en aggressiv forretningspolitik, som ville være uforenelig med mål af almen interesse. Det drejer sig således om en ikke-diskriminerende, sammenhængende og forholdsmæssig restriktion.

98. I forbindelse med dette spørgsmål har Ernst Engelmann endvidere anført, at koncessioner til hasardspil i Østrig »tildeles for lukkede døre til CASAG og ÖLG«, og antydet, at de østrigske myndigheder har fornyet disse koncessioners frist før udløbet for at undgå udbudsproceduren og følgelig muligheden for, at andre erhvervsdrivende kunne opnå en koncession.

99. Adspurgt om dette punkt under retsmødet dementerede den østrigske regering det ikke og bekræftede, at varigheden af koncessionerne til at drive kasinoer var blevet forlænget til 22 år uden forudgående offentliggørelse.

100. Det fremgår af fast retspraksis, at det generelle princip om gennemsigtighed forpligter til at »sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske« ( ).

101. Hvis det således viser sig, at forlængelsen af de pågældende koncessioners varighed er sket uden offentliggørelse eller åbning for konkurrence, kan de østrigske myndigheder kun begrunde en sådan fremgangsmåde med påberåbelse af en af undtagelsesforanstaltningerne i artikel 45 EF og 46 EF eller et tvingende alment hensyn, og i det sidstnævnte tilfælde på betingelse af, at den manglende gennemsigtighed er en egnet foranstaltning til gennemførelse af det pågældende mål af almen interesse, og at den ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå målet ( ).

102. Den forelæggende ret har for det andet gentaget sine betænkeligheder vedrørende den eventuelt diskriminerende rækkevidde af reglerne om tildeling af koncessioner på spilleområdet. Landesgericht Linz har her henvist til en påstået udelukkelse af ikke-hjemmehørende fra proceduren for tildeling af koncessioner (hvilket den østrigske regering nægter), mens det første præjudicielle spørgsmål omhandler udelukkelse fra driftsaktiviteten som følge af koncessionerne.

103. Trods denne nuance mener jeg, at svaret på dette spørgsmål må være det samme som det, jeg gav på det første præjudicielle spørgsmål, idet ovenstående betragtninger let kan overføres til en eventuel begrænsning af artikel 49 EF. Forbuddet mod, at statsborgere fra andre medlemsstater deltager i proceduren for tildeling af koncessioner, udgør således en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (eftersom deltagelse i proceduren ikke i sig selv kræver en sekundær indretning i det pågældende land), og det drejer sig om en diskriminerende restriktion, som ikke kan begrundes i det foreliggende tilfælde.

V – Forslag til afgørelse

104. Jeg foreslår på denne baggrund, at de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, besvares således:

»1) Artikel 43 EF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats forskrift, hvorefter drift af hasardspil i kasinoer udelukkende er forbeholdt selskaber i aktieselskabsform med hjemsted på denne medlemsstats område.

2) Den omstændighed, at indehaverne af en national koncession tilskynder til deltagelse i hasardspil og reklamerer herfor, indebærer ikke nødvendigvis, at den nationale politik til begrænsning af hasardspil mangler sammenhæng som omhandlet i retspraksis. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om den nævnte reklame er sammenhængende med målet om at udgøre et »attraktivt« alternativ til forbudte spil uden af den grund i for høj grad at fremme efterspørgslen efter hasardspil. Under alle omstændigheder vedrører den eventuelt manglende sammenhæng udelukkende det monopol, som foretager den uforholdsmæssige og usammenhængende reklamevirksomhed.

3) Artikel 43 EF og 49 EF er til hinder for en national forskrift, hvorefter samtlige koncessioner til at drive hasardspil og kasinoer tildeles i henhold til en lovgivning, der udelukker ansøgere fra fællesskabsområdet, som ikke er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra proceduren for tildeling af koncessioner.

Artikel 43 EF og 49 EF er ikke til hinder for en begrænsning af koncessioners varighed til 15 år.«