Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 19. september 1991. - DEN FRANSKE REPUBLIK MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - ADFAERDSKODEKS - RETSAKT OMFATTET AF PROEVELSESRETTEN I HENHOLD TIL EOEF-TRAKTATENS ARTIKEL 173. - SAG C-303/90.



Samling af Afgørelser 1991 side I-05315



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. Under denne sag har Den Franske Republik i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 173, stk. 1, nedlagt paastand om annullation af et dokument vedtaget af Kommissionen med titlen "Adfaerdskodeks med henblik paa anvendelse af artikel 23, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4253/88 angaaende uregelmaessigheder og gennemfoerelse af et system til udveksling af oplysninger om uregelmaessigheder" (1).

Den paagaeldende adfaerdskodeks aendrer ifoelge den franske regering karakteren af medlemstaternes pligt i medfoer af gaeldende EF-lovgivning til at oplyse Kommissionen om uregelmaessigheder, der er begaaet til skade for faellesskabsbudgettet vedroerende aktioner finansieret af strukturfondene. Herudover anser den franske regering Kommissionen for at vaere inkompetent til at udstede saadanne regler.

Tvistens aarsager skal altsaa findes i EF-lovgivningen om de fonde, der er oprettet med henblik paa at opnaa strukturforbedringer.

2. Herved skal der foerst henvises til Traktatens regler om oekonomisk og social samhoerighed (artikel 130 A-130 E), som fastsaetter de almindelige principper for fondenes virke og interventionerne fra de oevrige finansielle instrumenter, ligesom de giver EF-institutionerne til opgave at gennemfoere dem.

Raadets forordning (EOEF) nr. 2052/88 af 24. juni 1988 - om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter (2) - samt forordning (EOEF) nr. 4253/88 (3), som indeholder gennemfoerelsesbestemmelserne hertil, fastsaetter de vaesentlige regler paa omraadet.

Herved er det navnlig relevant, at artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 i foerste afsnit indfoerer en pligt for medlemsstaterne til at traeffe de noedvendige foranstaltninger til a) regelmaessigt at konstatere, om de af Faellesskabet finansierede aktioner er gennemfoert korrekt, b) at forebygge og forfoelge uregelmaessigheder, og c) at faa tilbagebetalt midler, der er gaaet tabt som foelge af misbrug eller forsoemmelighed. Medlemsstaten er subsidiaert ansvarlig for tilbagebetalingen af de uberettiget udbetalte beloeb, medmindre medlemsstaten og/eller mellemmanden og/eller initiativtageren kan godtgoere, at de ikke er skyld i misbruget eller forsoemmeligheden. I medfoer af stk. 1, andet afsnit, har medlemsstaterne pligt til at underrette Kommissionen om de foranstaltninger, der traeffes i den henseende, og isaer om sagens forloeb i tilfaelde af administrativ og retslig forfoelgelse.

3. Netop disse regler blev anledning til tvisten. Ved udstedelsen af forordning nr. 4253/88 afgav Kommissionen til Raadets moedeprotokol en erklaering, ifoelge hvilken den i henhold til sin kompetence havde truffet de noedvendige foranstaltninger til at sikre gennemfoerelse i de forskellige medlemsstater af ensartede former for kontrol af eventuelle uregelmaessigheder vedroerende Faellesskabets interventioner. Et par maaneder senere meddelte Kommissionen, at den havde til hensigt at udarbejde en adfaerdskodeks; med henblik herpaa nedsatte den en arbejdsgruppe, hvis opgave det netop var naermere at fastlaegge anvendelsen af bestemmelserne i den naevnte forordnings artikel 23, stk. 1.

Den 18. december 1989 godkendte Kommissionen det saaledes udarbejdede forslag og forelagde det herefter for Faellesskabets Udvalg for Koordinering af Bedrageribekaempelse (herefter benaevnt "Koordineringsudvalget"). Baade i dette udvalg og i oekonomi- og finansministrenes Raad droeftede medlemsstaternes delegationer, hvilken retlig form kodeksen skulle udarbejdes i; og stillet over for visse divergerende opfattelser vedroerende kodeksens lovlighed enedes delegationerne om, at kodeksen, som den forelaa, alene fastlagde, hvorledes artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 skulle anvendes. Nu kom det imidlertid frem i retsmoedet, at visse medlemsstater lagde stor vaegt paa, at kodeksen blev vedtaget i forordningsform, hvormed tanken navnlig var at vedtage en ordning, som med sikkerhed var bindende under hensyn til, hvor vigtig og oemtaaleligt spoergsmaalet var, hvortil kom, at alle medlemsstater blev paalagt samme forpligtelser. Isaer Frankrig, der vel erklaerede sig enig i indholdet af forslaget om kodeksen, udtrykte sine egne forbehold vedroerende dens juridiske form, forbehold, som der naermere blev redegjort for i et telex fra Frankrigs Faste Repraesentation. Endelig blev kodeksen officielt meddelt medlemsstaterne ved skrivelse af 30. juli 1990 og derefter offentliggjort i EF-Tidendes C-serie.

4. Med disse bemaerkninger og en henvisning til de oevrige redegoerelser i retsmoederapporten skal jeg anfoere, at sagsoegeren i foerste raekke goer gaeldende, at det dokument, som anfaegtes, egentlig er en forordning om gennemfoerelse af artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88, hvilken akt Kommissionen dog ikke var kompetent til at udstede, da den naevnte forskrift ikke hjemler Kommissionen nogen kompetence, og da de naermere bestemmelser for hver strukturfonds indsats, herunder de naermere bestemmelser for opfoelgningen, evalueringen, den oekonomiske forvaltning og kontrollen af aktionerne, jf. herved artikel 3, stk. 4, i forordning nr. 2052/88, er de bestemmelser, der fastsaettes ved de gennemfoerelsesbestemmelser, der traeffes i medfoer af Traktatens artikel 130 E; den forskrift tildeler alene Raadet kompetence.

5. I svarskriftet har Kommissionen nedlagt paastand om, at sagen afvises fra paakendelse, og herved goer den gaeldende, at adfaerdskodeksen ikke er en retsakt, der kan vaere genstand for soegsmaal efter betydningen i Traktatens artikel 173. Subsidiaert har Kommissionen nedlagt paastand om frifindelse.

Formaliteten

6. Kommissionens afvisningspaastand hviler paa det faktum, at adfaerdskodeksen er en ikke-bindende retsakt, der som saadan altsaa ikke kan anfaegtes henset til indholdet af artikel 173, stk. 1, hvilken jo alene giver Domstolen befoejelse til at udoeve legalitetskontrol med "retsakter, dog ikke af henstillinger og udtalelser".

I sagen her staar vi imidlertid over for en akt benaevnt adfaerdskodeks, uden hjemmel, der ikke baerer noget kommissionsmedlems underskrift, men er blevet vedtaget af Kommissionen som kollegium, offentliggjort i EF-Tidendes C-serie og med samtlige medlemsstater som adressat. Hertil kommer - og det laegger jeg megen vaegt paa - at akten blev meddelt den enkelte medlemsstat ved skrivelse fra det kompetente kommissionsmedlem, hvori det praeciseres, at kodeksen traeder i kraft med virkning fra dagen for meddelelsen, og at "kodeksens bestemmelser maa ses som et udtryk for pligterne i henhold til artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88, hvorfor overholdelsen af den naevnte artikel ifoelge Kommissionens opfattelse kraever, at de naevnte bestemmelser overholdes fuldt ud".

7. Herefter skal jeg minde om, at retspraksis paa omraadet gaar ud paa, at der med henblik paa spoergsmaalet, om Domstolen kan udoeve kontrol, laegges meget lidt vaegt paa aktens ydre form, hvorimod der foretages en undersoegelse af aktens virkninger og indhold (4).

Navnlig har Domstolen stedse, hvad angaar begrebet retsakter, der kan vaere genstand for soegsmaal efter betydningen i artikel 173, stk. 1, fra og med dommen i AETR-sagen (5) praeciseret, at annullationssoegsmaalet kan rettes mod "enhver af institutionerne vedtaget bestemmelse, som er bestemt til at affoede retsvirkninger, uanset dens karakter eller form". Opfattelsen er for nylig blevet bekraeftet ved dommen om "interne tjenesteinstrukser" af 9. oktober 1990 (6), i hvilken Domstolen fandt at kunne tage stilling til de "interne tjenesteinstrukser", Kommissionen havde vedtaget, og som der i sagen var tvist om, eftersom disse tilsigtede at affoede retsvirkninger.

8. I mit forslag til afgoerelse i sagen om "interne tjenesteinstrukser" foreslog jeg Domstolen at give et klart svar paa et forudgaaende spoergsmaal, nemlig om selve retsakten er egnet til at affoede retsvirkninger, uden at den opfylder et minimum af vaesentlige formkrav, hvorved der kan bortses fra, om der efter en konkret undersoegelse af retsaktens indhold kan paavises retlige virkninger (7).

Skoent Domstolen ikke udtrykkeligt tog stilling til spoergsmaalet, bekraeftede den, at det formelle kriterium er ganske irrelevant, og at man derfor maa soege at kvalificere akten alene paa grundlag af dens indhold.

9. Det er korrekt, at Domstolen under visse omstaendigheder og endda med visse materielle saeregenheder, som ofte medfoerer en anden haandtering af formalitetsproblemet, synes at have konstateret, at der i en given sag ikke forelaa de uomgaengelige betingelser for at kvalificere en retsakt som anfaegtelig; og paa dette grundlag afviste den derfor paagaeldende sag fra paakendelse. Imidlertid viser en naermere undersoegelse ganske klart, at Domstolen i saadanne sager tog hensyn til saavel formelle omstaendigheder som aktens indhold, hvorefter den naaede til det resultat, at den aabenbart ikke var egnet til (og ej heller tilsigtede) at skabe retsvirkninger (8). Ud fra den samme synsvinkel har Domstolen altid taget hensyn til Kommissionens aabenbart manglende kompetence til at udstede den anfaegtede retsakt som et forhold, der stoettede antagelsen om, at den ikke var egnet til at skabe retsvirkninger.

10. I sidstnaevnte henseende skal jeg saa bemaerke, at Kommissionens sidste argument til stoette for, at sagen boer afvises - som er, at den ikke er kompetent til at traeffe bindende afgoerelser paa det paagaeldende omraade (jf. s. 3 og 4 i duplikken) - ikke kan tiltraedes.

11. Naar dette er sagt, skal jeg minde om, at det dokument, som vi beskaeftiger os med her, er blevet meddelt hver enkelt medlemsstat og altsaa officielt er blevet bragt til adressaternes kundskab. Desuden udtales det udtrykkeligt i ledsageskrivelsen, at overholdelsen af artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 kraever fuldstaendig overholdelse af kodeksens forskrifter, hvorved det over for medlemsstaterne klart bringes til udtryk, at en overtraedelse af kodeksen efter Kommissionens opfattelse automatisk vil betyde en overtraedelse af den paagaeldende artikel.

Saa mit resultat bliver i det vaesentlige, at vi i denne sag staar over for et dokument, der er affattet og offentliggjort paa en saadan maade, at det fuldstaendig utvetydigt udtrykker viljen til at binde adressaterne. Man kommer derfor ikke uden om en gennemgang af dokumentets indhold for at afgoere, om det indeholder nye retsvirkninger i forhold til artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88; ud fra denne synsvinkel skal formalitetsproblemerne behandles sammen med realiteten.

Realiteten

12. Det dokument, som beskaeftiger os, gennemfoerer artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88: Selve titlen paa dokumentet udtaler dette, Kommissionen og den franske regering har samstemmende og ofte udtalt det saavel i de skriftlige indlaeg som under retsmoedet, og en gennemgang af dokumentets indhold bekraefter det, saaledes som det senere skal ses.

Inden jeg gaar over til at foretage en saadan gennemgang, skal jeg fremsaette et par overvejelser af mere almindelig karakter vedroerende de naermere former for gennemfoerelse af en retsforskrift. Raison d' être for gennemfoerelsesregler til en retsforskrift bestaar efter min opfattelse netop i den omstaendighed, at retsforskriften kan ivaerksaettes paa flere maader; heraf foelger i princippet, at en gennemfoerelsesregel i det mindste begraenser den skoensmaessige karakter af den blotte affattelse af den paagaeldende regel. Det kan desuden antages, at reglerne til gennemfoerelse af en retsforskrift pr. definition mindst indeholder en naermere opregning af pligterne heri og derfor et detaljeret regelsaet, som noedvendigvis fastlaegger en raekke konkrete pligter. Overvejende er hovedformaalet med en gennemfoerelsesretsakt altsaa det at specificere og harmonisere de i medlemsstaterne paahvilende pligter, som der vil vaere hjemmel for i basisretsakten, men som med sikkerhed ikke automatisk kan udledes heraf, i hvert fald ikke noedvendigvis. Hvis det ikke forholdt sig saaledes, ville der ikke vaere nogen som helst grund til at fastsaette gennemfoerelsesregler.

13. Herefter kan jeg gaa over til kort at gennemgaa indholdet af det paagaeldende dokument, hvorved jeg skal minde om, at artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 paalaegger medlemsstaterne at underrette Kommissionen om de foranstaltninger, der traeffes for at konstatere, om de af Faellesskabet finansierede aktioner er gennemfoert korrekt, og at faa tilbagebetalt midler, der er gaaet tabt som foelge af misbrug eller forsoemmelighed, ligesom de skal forebygge og forfoelge uregelmaessigheder og underrette Kommissionen om sagernes forloeb i tilfaelde af administrativ og retslig forfoelgelse.

Adfaerdskodeksen afgraenser i foerste raekke sit anvendelsesomraade ved at bestemme, at der er pligt til at give meddelelse om overtraedelsessager angaaende beloeb paa over 4 000 ECU (punkt 1); begrebet uregelmaessighed defineres herefter som "enhver overtraedelse af en faellesskabsbestemmelse eller af en national bestemmelse begaaet af en fysisk eller juridisk person til skade for Faellesskabets budget vedroerende strukturfonde" (punkt 2).

I punkt 3 fastsaettes, at medlemsstaterne senest tre maaneder efter meddelelsen af ... adfaerdskodeksen ikke blot giver underretning om de bestemmelser, der er vedtaget med henblik paa at forebygge og forfoelge uregelmaessigheder (denne pligt er udtrykkelig fastsat i artikel 23, stk. 1), men ogsaa om de tjenestegrene, der er ansvarlige for forebyggelse og behandling af uregelmaessigheder samt de paagaeldende tjenestegrenes vigtigste procedurebestemmelser.

Punkt 4 omhandler navnlig meddelelsen om uregelmaessigheder, som skal ske hver fjerde maaned og angaa uregelmaessigheder, som er konstateret af en administrativ myndighed, eller over for hvilke der er indledt retslig forfoelgelse. Med henblik herpaa paalaegges det medlemsstaterne at afgive en hel raekke oplysninger: Arten af den konkrete foranstaltning, den periode eller det tidspunkt, uregelmaessigheden har fundet sted, de organer, der har modtaget stoette, og de fysiske og juridiske personer, der er impliceret i uregelmaessigheden, formerne for uregelmaessigheder, maaden, hvorpaa uregelmaessigheden er blevet opdaget, de finansielle foelger og mulighederne for inddrivelse osv.

Desuden er det fastsat, at medlemsstaterne omgaaende giver underretning om nye former for uregelmaessighed paa bedragerisk grundlag samt om enhver uregelmaessighed, som maa befrygtes at faa virkning uden for deres eget omraade (punkt 5). Alle til Kommissionen indleverede oplysninger skal goeres til genstand for en undersoegelse, der foretages af Kommissionen og medlemsstaternes repraesentanter sammen, hvilket sker paa regelmaessigt afholdte moeder, navnlig for saa vidt angaar de konklusioner heraf, som kan danne grundlag for nye praeventive foranstaltninger (punkt 6); der skal gives underretning om antallet af indberettede og henlagte sager samt om stoerrelsen af de beloeb, der er, eller er ved at blive tilbagebetalt, og underretningen gives Koordineringsudvalget og de forskellige komitéer for strukturfondene (punkt 8). Endelig er det bestemt, at medlemsstaterne og Kommissionen traeffer de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at de givne oplysninger behandles fortroligt (punkt 7).

14. Indholdet af adfaerdskodeksen bekraefter, at der faktisk er tale om en gennemfoerelse af artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88. Selv en overfladisk gennemgang af reglerne i kodeksen viser saaledes, at der er tale om ganske saerlige pligter, som er knyttet til den mere generelle og alment formulerede underretningspligt, der er indfoert ved grundreglen. I det vaesentlige regulerer kodeksen detaljeret oplysningspligten, da den navnlig fastsaetter, hvilke oplysninger der skal gives, samt hvornaar og hvorledes det skal ske.

Medmindre man vil antage, at gennemfoerelsesregler altid og under alle omstaendigheder er rent vejledende, og at de derfor ikke kraever udstedelse af en forordning, for saa vidt som de pligter, der fremgaar af dem, hviler paa grundreglen, skal det afgoeres, om de i adfaerdskodeksen fastsatte pligter konkret kan udledes automatisk af artikel 23, stk. 1, eller om der derimod snarere er tale om en fortolkning, som ikke er begraenset til at udmoente de pligter, der med sikkerhed allerede er indfoejet i grundreglen (dvs. det vaesentlige minimum, som er nok til, at indholdet ikke beroeres), men indeholder en aendring eller i det mindste har til virkning, at omfanget af medlemsstaternes pligt, der er fastsat i referencereglen, udvides. Praecis i dette perspektiv skal jeg fremsaette de nedenstaaende bemaerkninger.

15. Jeg vil foerst fastslaa, at artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 begraenser sig til, for saa vidt det har betydning, at paalaegge medlemsstaterne at underrette om de foranstaltninger, der traeffes for at forebygge og forfoelge uregelmaessigheder, ligesom de skal give underretning om sagernes forloeb i tilfaelde af administrativ og retslig forfoelgelse. Paa sin side fastsaetter adfaerdskodeksen tidspunkterne for, hvornaar disse oplysninger skal vaere givet og kraever en raekke yderligere oplysninger og detaljerede informationer vedroerende selve uregelmaessighederne.

For det foerste indebaerer pligten til at give oplysning om de foranstaltninger, der er truffet for at forebygge og forfoelge uregelmaessighederne, ikke tillige og noedvendigvis en pligt til at give underretning om samtlige tjenestegrene, der har til opgave at anvende foranstaltningerne, ligesom der heller ikke vil vaere pligt til at give underretning om de vaesentlige sagsbehandlingsregler i deres forvaltninger. For det andet kan man med rette rejse det spoergsmaal, om underretningen om forloebet af forvaltnings- og retssagerne sidestilles med - eller automatisk indebaerer - en hel raekke detaljerede oplysninger om tilfaelde med uregelmaessighed, altsaa i det vaesentlige en tilstraekkeligt formuleret beskrivelse af den enkelte uregelmaessighed. Jeg henviser navnlig til oplysningerne vedroerende modtagernes identitet, den maade, hvorpaa uregelmaessigheden er blevet opdaget, og de tjenestegrene eller organer, som har efterforsket uregelmaessigheden. Jeg synes faktisk ikke, at oplysninger af den art kan anses for allerede at ligge i pligten til at give oplysninger, saaledes som den er fastlagt i grundreglen.

Det er muligt at haevde, at saadanne oplysninger har accessorisk karakter i forhold til pligten til at underrette Kommissionen om forloebet af verserende forvaltnings- og retssager, men det er tilsvarende aabenbart, at de ikke kan opfattes som en blot og bar udpensling af den paagaeldende pligt. Jeg finder det med andre ord uholdbart at antage, at underretningspligten, saaledes som den fremgaar af grundreglen, mister sit indhold, dersom der eventuelt ikke skal gives underretning om modtagernes identitet eller den maade, hvorpaa uregelmaessigheden er blevet opdaget. Et saadant resultat bekraeftes i oevrigt af Kommissionen selv, som i retsmoedet gjorde gaeldende, at en medlemsstat kan tilsidesaette adfaerdskodeksen uden dog herved at overtraede artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88. Det er helt klart ensbetydende med at antage, at de "pligter", som fastlaegges i kodeksen, gaar ud over, hvad der er fastsat i den ovennaevnte bestemmelse, ligesom der herved opstaar modstrid med udtalelsen i den ovennaevnte skrivelse til medlemsstaterne, hvorefter overholdelse af artikel 23, stk. 1, kraever fuldstaendig overholdelse af kodeksens regler.

16. Paa den baggrund anser jeg det ikke for uden interesse kort at beskaeftige mig med et regelsaet svarende til det, som her diskuteres, og det sker med henblik paa at klarlaegge visse problemer, som kodeksen rejser. Jeg skal navnlig henvise til forordning (EOEF) nr. 595/91 (9), som for nylig erstattede forordning (EOEF) nr. 283/72 (der flere gange er omtalt i parternes indlaeg og blev naevnt i retsmoedet); denne forordning fastsaetter den naermere gennemfoerelse af artikel 8, stk. 1, i forordning (EOEF) nr. 729/70 (10), som i oevrigt er naesten identisk med artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88. Forordning nr. 595/91, som omhandler en ordning med underretning svarende til den, som er indfoert ved kodeksen, og som tager sigte paa uregelmaessigheder til skade for EUGFL, Garantisektionen, fastsaetter - efter en opregning af de oplysninger, som medlemsstaterne er pligtige at tilstille Kommissionen (oplysninger, der falder sammen med dem, som skal gives ifoelge kodeksen) - at de paagaeldende oplysninger, naar de er omfattet af nationale regler om fortrolig sagsbehandling, alene kan gives efter forudgaaende tilladelse fra en kompetent retsmyndighed (11). Forordningen afsvaekker herefter pligten til at give meddelelse om identiteten paa dem, der er impliceret i uregelmaessigheden, idet den i artikel 3, stk. 1, sidste tankestreg, bestemmer, at den paagaeldende pligt bortfalder, saafremt den naevnte oplysning ikke er anvendelig ved bekaempelsen af uregelmaessigheden.

17. Et andet aspekt fortjener at blive fremhaevet. I kodeksens punkt 7 staar der: "Medlemsstaterne og Kommissionen traeffer alle noedvendige foranstaltninger for at sikre, at de oplysninger, som de udveksler, behandles fortroligt"; en saadan forskrift er let at forstaa, naar henses til karakteren af de kraevede oplysninger, men selv en overfladisk undersoegelse viser, at den er utilstraekkelig til at sikre det maal, den opstiller. Forholdet er det, at hvis der, som Kommissionen haevder, foreligger et ikke-bindende dokument, hvis indhold altsaa kan tilsidesaettes, uden at man herved overtraeder artikel 23 (hvilken situation utvivlsomt ville foreligge i tilfaelde af en overtraedelse af den naevnte bestemmelse i kodeksen), foelger det heraf, at oplysninger af den art ikke kan vedblive at vaere fortrolige, hvilket isaer for de implicerede private vil faa vaesentlige konsekvenser.

Den vigtige og delikate karakter af et saadant problem er derimod altid praesent i tilsvarende lovgivning. F.eks. begraenser artikel 10 i den ovennaevnte forordning nr. 595/91 sig ikke til at fastslaa det princip, at der skal sikres fortrolighed i forbindelse med de omhandlede oplysninger (stk. 1), men den regulerer detaljeret dette punkt, idet den navnlig fastsaetter, at de meddelte oplysninger "er omfattet af tavshedspligt, og nyder den samme beskyttelse, som lignende oplysninger har efter den nationale lovgivning i den medlemsstat, som har modtaget oplysningerne, og efter de tilsvarende bestemmelser, der gaelder for Faellesskabets institutioner" (stk. 4). I samme artikel er der desuden indfoert en raekke garantier for private; f.eks.: Navne paa fysiske og juridiske personer impliceret i uregelmaessigheder kan meddeles en anden medlemsstat eller en anden EF-institution paa betingelse af, af en saadan meddelelse er noedvendig for at forebygge eller forfoelge uregelmaessigheder eller for at paavise formodede uregelmaessigheder (stk. 3); det gaelder tillige, at naar det efter yderligere undersoegelser viser sig, at en person, som oprindelig antoges at have vaeret indblandet i bedrageri, viser sig ikke at have vaeret det, skal dette straks meddeles til dem, som tidligere havde faaet meddelt navnet (stk. 6).

18. For fuldstaendighedens skyld skal jeg herefter tilfoeje, at der i henhold til adfaerdskodeksens punkt 4 og 5 til samtlige medlemsstater skal sendes en formular med det formaal at lette fremsendelsen af de kraevede oplysninger, som staterne skal indsamle og fremsende til Kommissionen inden for de fastsatte frister. Formularen betragtes af sagsoegeren som et yderligere bevis for, at det anfaegtede dokument ikke kun er en blot og bar henstilling. Kommissionen derimod goer gaeldende, at der er tale om en standardformular ganske svarende til, hvad der findes i andre sektorer.

Herom skal jeg blot bemaerke, at med hensyn til formularen vedroerende uregelmaessigheder, som staar i forbindelse med EUGFL, Garantisektionen, er de oplysninger, som kraeves i denne formular, netop de praecise og konkrete oplysninger, der udtrykkeligt omtales i forordning nr. 595/91, ja allerede i forordning nr. 283/72.

Hvad herefter angaar formularen vedroerende uregelmaessigheder til skade for de egne indtaegter skal jeg bemaerke, at denne har hjemmel i artikel 6, stk. 3, i forordning (EOEF, Euratom) nr. 1552/89 (12), der udtrykkelig bestemmer, at medlemsstaterne halvaarligt og med hensyn til beloeb paa over 10 000 ECU meddeler Kommissionen en kortfattet beskrivelse af tilfaeldene med bedrageri og uregelmaessigheder, samt de allerede vedtagne eller paataenkte foranstaltninger med henblik paa at undgaa gentagelsestilfaelde. Ifoelge formularen er der kun pligt til at give underretning vedroerende saadanne oplysninger, og kravet om yderligere oplysninger ledsages af den forklaring, at der ikke er tale om obligatoriske oplysninger efter betydningen i artikel 6, stk. 3, i forordning nr. 1552/89: Medlemsstaterne opfordres til at give de paagaeldende oplysninger, saafremt de er egnede til at indgaa i en effektiv bekaempelse af bedragerierne.

19. Ovenstaaende betragtninger bekraefter, at adfaerdskodeksen ikke er begraenset til konkret at udmoente pligterne ifoelge artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88, hvorimod den fortolker dem med udvidende virkning, uden at den herved lader dem ledsage af passende garantier, navnlig med hensyn til beskyttelsen af private.

Der maa saaledes foretages en undersoegelse af spoergsmaalet, om Kommissionen var kompetent til at udstede dette dokument.

20. I denne forbindelse er Kommissionens standpunkt imidlertid saerdeles tvetydigt. Saaledes haevder den paa den ene side, at kodeksen er ganske uden bindende virkning, og paa den anden side udtaler den ikke desto mindre, at den paa grund af dels Traktatens artikel 155, dels artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 2052/88 har bemyndigelse og foelgelig kompetence til at udstede saadanne dokumenter.

Jeg finder det ikke muligt at dele en saadan opfattelse. Jeg skal nemlig minde om, at der med hjemmelen i Traktatens artikel 189 og 155 til at udstede ikke-bindende retsakter er givet Kommissionen befoejelse til at afgive henstillinger og udtalelser ikke blot i de af Traktaten udtrykkeligt fastsatte tilfaelde, men ogsaa overalt, hvor den finder det hensigtsmaessigt; kompetencen til at henstille, at en bestemt adfaerd boer foretraekkes for en anden, skal derfor ikke noedvendigvis paavises af Kommissionen: Kompetencen er uomtvistelig. For det andet gaelder det vel, saaledes som Kommissionen flere gange goer gaeldende i indlaeggene til sit forsvar, at det paagaeldende dokument kun er en henstilling, en meningstilkendegivelse rettet til medlemsstaterne vedroerende den maade, artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 skal anvendes paa; men det er vanskeligt at forstaa, hvorfor Kommissionen selv ikke har benaevnt den som saadan i titlen eller har fremlagt den paa en saadan maade, at det ud over nomen iuris bliver klart, at der ganske enkelt var tale om en henstilling til medlemsstaterne (13), hvorved man ville undgaa forvirring og usikkerhed samt ikke-reelle tvistigheder.

I almindelighed er det ikke overraskende, at Kommissionen, om det saa blot er i sine indsigelser i sager for Domstolen, vedblivende goer gaeldende, at den i et saa oemtaaleligt sagsforhold som det foreliggende, og i hvilket man endda maa styrke den strenge og forpligtende karakter af reglerne, har udstedt et dokument, som slet ikke er bindende for medlemsstaterne: Der skal foreligge et dokument, som, hvis dette skulle vaere tilfaeldet, ikke blot ville vaere overfloedigt, men ogsaa og netop derfor skadeligt, da det vil skabe forvirring og afvigelser i medlemsstaternes adfaerd.

21. Jeg finder heller ikke, at Kommissionens henvisning til Traktatens artikel 5 kan aendre problemstillingen. Herom skal jeg saaledes bemaerke, at den pligt, som medlemsstaterne har ifoelge naevnte artikel "til [at lette] Faellesskabet gennemfoerelsen af dets opgaver", er en almindelig pligt, som ikke, jf. Domstolens udtalelser, kan paaberaabes "naar der ikke gaelder en saerlig bestemmelse herom i Traktaten eller i bindende retsakter udstedt af institutionerne" (14); dette skal forstaas saaledes, at en saadan pligt for medlemsstaterne under ingen omstaendigheder kan paaberaabes for at udstede retsanordnende retsakter. Resultatet maa vaere, at Kommissionen er befoejet til med henvisning til Traktatens artikel 5 at afkraeve medlemsstaterne saerlige oplysninger i et ganske bestemt anliggende samt at indlede traktatbrudsprocedure i tilfaelde af, at en medlemsstat afviser at give de paagaeldende oplysninger, men Kommissionen kan bestemt ikke anvende en saadan hjemmel til, ved en samtidig praecisering og udvidelse, at harmonisere de i en bestemt regel fastsatte pligter, in casu artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88.

22. Hvad herefter angaar den befoejelse, som Kommissionen udleder af artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 2052/88, er det naermest unoedvendigt at fremhaeve, at en saadan bestemmelse relaterer sig til det saakaldte partnerskab, hvilket begreb i forordningen defineres som et "snaevert samraad mellem Kommissionen, den paagaeldende medlemsstat og de myndigheder paa regionalt, lokalt, eller andet plan, som medlemsstaten maatte udpege, idet disse alle optraeder som partnere af et faelles maal". I forordningen siges det ogsaa: "Partnerskabet omfatter forberedelsen, finansieringen, opfoelgningen og evalueringen af aktionerne".

Resultatet bliver - med udgangspunkt i den forudsaetning, at den strukturelle intervention, Kommissionen skal foretage, er komplementaer til de tilsvarende nationale aktioner eller bidrag hertil - at der er indfoert en form for permanent dialog mellem Kommissionen og den paagaeldende medlemsstat med henblik paa, i oensket om stoerre effektivitet, at fordele opgaverne og sammenlaegge de menneskelige ressourcer, der indgaar i EF' s strukturelle intervention. Begrebet partnerskab indebaerer altsaa faktisk, at partnerne, efter faelles aftale, kan vedtage bindende retsakter eller en bindende fortolkning af bestaaende dokumenter og bestaaende regler. Tillige vedroerer partnerskabet ikke kontrollen af interventionerne, men som allerede naevnt alene forberedelsen, finansieringen, opfoelgningen og evalueringen af aktionerne. Heraf foelger, at den naevnte hjemmel ikke tillader udstedelse af bindende retsakter, men begraenser sig til at fastsaette en snaever samordning mellem samtlige interesserede parter med henblik paa et godt resultat af den enkelte aktion.

23. Saa er der kun et sidste aspekt tilbage: Kommissionen har flere gange haevdet, dels i forsvarsindlaeggene, dels i retsmoedet, at den anfaegtede akt blev vedtaget paa grundlag af en consensus; ifoelge Kommissionen skal der altsaa foreligge en ny form for dokument, som den selv har defineret som en form for "gentlemens' agreement". Jeg maa afvise en saadan konstruktion som uacceptabel, ligesom den under ingen omstaendigheder kan aendre retsstillingen, hvorved bemaerkes, at det er overfloedigt at tage stilling til, om det dokument, som beskaeftiger os her, har vaeret genstand for forhandling. Ikke blot er forholdet det, at medlemsstaterne ved en tilsidesaettelse af de muligvis bestaaende regler i dokumentet hoejst kan paadrage sig et politisk ansvar uden dog herved at blive anset for retsbrydere i relation til pligter, som paahviler dem i medfoer af EF-reglerne i den paagaeldende sektor; men der foreligger tillige og isaer et dokument, der som saadant er fremmed for det ved Traktaten sikrede system, eftersom vedtagelsen af almengyldige retsakter aftalt mellem Kommissionen og medlemsstaterne, eller i hvert fald overenskomster indgaaet i en meget simplificeret form mellem de paagaeldende partnere, er ganske systemfremmed. Denne maerkelige og modsigende holdning fra Kommissionens side synes jeg ikke, at man behoever at beskaeftige sig mere med.

24. Paa den baggrund er det fuldstaendig irrelevant, at Kommissionen haevder, at den aldrig vil paatale overtraedelser med henvisning til, at adfaerdskodeksen ikke er overholdt, ligesom denne paastand er i aabenbar modstrid med indholdet med ledsageskrivelsen til meddelelsen, hvori det jo som tidligere naevnt udtrykkeligt siges, at overholdelsen af artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 kraever fuldstaendig overholdelse af adfaerdskodeksen. Det er i hvert fald ikke noedvendigt at opholde sig mere ved dette aspekt henset til, at gennemgangen af dokumentets indhold, som paavist, har afsloeret, at der er tale om gennemfoerelsesregler, som for medlemsstaterne skaber pligter, der ikke som saadan er fastsat i grundreglen.

25. Det relevante er, at det anfaegtede dokument om gennemfoerelsen af artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 4253/88 goer de ved artikel 23 paalagte pligter mere byrdefulde for medlemsstaterne, da det udvider dem og noeje specificerer dem.

Imidlertid er artikel 23 begraenset til en angivelse af medlemsstaternes pligter, og den giver ikke Kommissionen nogen befoejelser; denne kan hverken praecisere, fortolke eller udvide de paagaeldende pligter. Der er ingen anden relevant bestemmelse, der tillaegger Kommissionen tilsvarende kompetence. Derimod fastsaetter artikel 3, stk. 4 og 5, i forordning nr. 2052/88, at de naermere bestemmelser for kontrollen af aktionerne fastlaegges ved de gennemfoerelsesbestemmelser, der traeffes i medfoer af Traktatens artikel 130 E. Tillige bekraefter forordningens artikel 7, stk. 2, at de harmoniserede regler, der tager sigte paa at styrke kontrollen med de strukturelle interventioner, er fastlagt i de i artikel 3, stk. 4 og 5 omhandlede bestemmelser. Heraf foelger, at den omhandlede adfaerdskodeks, da den tilsigter at skabe retsvirkninger, boer annulleres som foelge af Kommissionens inkompetence.

Forslag til afgoerelse

I lyset af de ovenstaaende betragtninger skal jeg derfor foreslaa Domstolen at give sagsoegeren medhold i paastanden og at paalaegge Kommissionen at betale sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: italiensk.

(1) EFT 1990 C 200, s. 3.

(2) EFT 1988 L 185, s. 9.

(3) Raadets forordning nr. 4253/88 af 19.12.1988 om gennemfoerelsesbestemmelser til forordning (EOEF) nr. 2052/88 for saa vidt angaar samordningen af de forskellige strukturfondes interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter (EFT 1988 L 374, s. 1).

(4) Netop ved at indtage dette standpunkt har Domstolen f.eks. antaget, at en beslutning fra Europa-Parlamentet, som foelge af at den havde retsvirkninger over for tredjemand, kunne anfaegtes (dom af 10.4.1984, sag 108/83, Luxembourg mod Parlamentet, Sml. s. 1945); det samme gaelder en beslutning truffet af Raadet, som er bestemt til at affoede retsvirkninger (dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Raadet, Sml. 1971, s. 41) eller ogsaa en mundtlig afgoerelse truffet over for en tjenestemand (dom af 9.2.1984, forenede sager 316/82 og 40/83, Kohler mod Revisionsretten, Sml. s. 641).

(5) Dom af 31.3.1971, sag 22/70, op.cit., praemis 38-43.

(6) Sag C-366/88, Den Franske Republik mod Kommissionen, Sml. I, s. 3571, praemis 8. Vedroerende en naermere undersoegelse af den relevante retspraksis paa omraadet skal jeg tillade mig at henvise til mit forslag til afgoerelse i sagen (Sml. I, s. 3579, navnlig punkt 7, 8 og 9).

(7) Noedvendigheden af at besvare et saadant spoergsmaal udsprang af den overbevisning, at valget af form ganske vist ikke kan aendre retsaktens karakter, men at det er lige saa rigtigt, at fravaeret af et minimum vedroerende de krav, som stilles til vaesentlige former, dvs. netop saadanne, der goer det muligt at afgoere, om en retsakt er bindende, har den virkning, at akten, uanset om en undersoegelse af indholdet maatte afsloere dens egnethed til at skabe retsvirkninger, ikke ville kunne goeres gaeldende over for tredjemand. Det drejer sig i det vaesentlige om retsakter, som under alle omstaendigheder er uden retsvirkninger for retssubjekterne og medlemsstaterne, hvilket gaelder uafhaengigt af den omstaendighed, at Kommissionen i den paagaeldende sektor er kompetent til at udstede retligt bindende retsakter.

(8) Jf. dom af 27.3.1980 (sag 133/79, Sucrimex mod Kommissionen, Sml. s. 1299, praemis 16), af 4.3.1982 (sag 182/80, Gauff mod Kommissionen, Sml. s. 799, praemis 16, 17 og 18), kendelse af 17.5.1989 (sag 151/88, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 1261, praemis 21 og 22) samt den nyligt afsagte kendelse af 13.6.1991 (sag C-50/90, Sunzest mod Kommissionen, Sml. I, s. 2817, grund 13).

(9) Raadets forordning af 4.3.1991 om uregelmaessigheder og tilbagebetaling af beloeb, der uberettiget er udbetalt inden for rammerne af finansieringen af en faelles landbrugspolitik samt om oprettelse af et informationssystem paa dette omraade samt om ophaevelse af forordning (EOEF) nr. 283/72 (EFT L 67, s. 11).

(10) Raadets forordning af 21.4.1970 om finansieringen af den faelles landbrugspolitik (EFT 1970 I, s. 196).

(11) Betydningen af en saadan regel blev fastslaaet af Domstolen i dom af 10.1.1980 (sag 267/78, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 31, praemis 22), hvori det udtales: "Bestemmelser i det nationale strafferetlige system, som udelukker, at der gives oplysning om aktstykker i straffesager til visse personer, kan derfor paaberaabes over for Kommissionen, for saa vidt de samme begraensninger gaelder for nationale myndigheder". Domstolen antog derfor, at Italien ikke havde undladt at opfylde sine forpligtelser ved ikke til Kommissionen at have videregivet de oplysninger, som var omfattet af hemmeligheden ved efterforskning.

(12) Raadets forordning af 29.5.1989 om gennemfoerelse af beslutning 88/376/EOEF, Euratom om ordningen med Faellesskabets egne indtaegter (EFT L 155, s. 1).

(13) Med forlov skal jeg tilfoeje foelgende, uanset om det kan forekomme at vaere en banal udtalelse, nemlig at Kommissionen som hovedregel, hvilket er rigtigt og evident, naar den har kompetence til det, udsteder formelle retsakter i medfoer af Traktatens artikel 189. Derimod er akter med en atypisk nomen efter min opfattelse et tegn paa en vis tvetydighed, hvilket navnlig gaelder, naar det omraade, som skal reguleres, er saa typisk, at der ikke kraeves en atypisk retsakt. I den forbindelse skal jeg naevne dommen af 13.12.1989, C-322/88, i Grimaldi-sagen, i hvilken Domstolen fremhaevede, at henstillinger "i almindelighed vedtages af Faellesskabets institutioner, naar disse ikke har hjemmel i Traktaten til at udstede bindende retsakter, eller naar de skoenner, at der ikke boer fastsaettes regler af mere bindende karakter" (Sml. s. 4407, praemis 13). Denne udtalelse forekommer mig i princippet ogsaa at vaere gyldig for de utallige atypiske akter, der findes i praksis.

(14) Kendelse af 30.9.1987 (sag 229/86, Brother Industries mod Kommissionen, Sml. s. 3757, saerlig paa s. 3763).