Sag C-458/08

Europa-Kommissionen

mod

Den Portugisiske Republik

»Traktatbrud – tilsidesættelse af artikel 49 EF – byggesektoren – krav om tilladelse til udøvelse af virksomhed inden for denne sektor – begrundelse«

Sammendrag af dom

1. Traktatbrudssøgsmål – sagens genstand – fastlæggelse under den administrative procedure – nærmere fremstilling i stævningen af de oprindelige klagepunkter – lovligt

(Art. 226 EF)

2. Fri udveksling af tjenesteydelser – restriktioner – byggesektoren

(Art. 49 EF)

1. Den omstændighed, at Kommissionen i stævningen detaljeret har angivet de argumenter, der understøtter dens konklusion vedrørende det angivelige traktatbrud, og som den mere generelt allerede havde gjort gældende i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse, ved blot mere udførligt at forklare, hvorfor den finder, at en ordning er uforenelig med den frie udveksling af tjenesteydelser, har ikke ændret genstanden for det påståede traktatbrud og har derfor ikke haft nogen indflydelse på sagens omfang.

(jf. præmis 47)

2. En medlemsstat tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF ved at kræve, at tjenesteydere af byggeydelser, der er etablerede i en anden medlemsstat, skal opfylde alle de betingelser, som den nationale ordning i den omhandlede medlemsstat pålægger, for at der kan opnås en godkendelse til at udøve virksomhed i byggesektoren, og således udelukker, at der tages behørigt hensyn til de tilsvarende forpligtelser, som disse tjenesteydere er undergivet i den medlemsstat, hvor de er etablerede, samt til de kontroller, som allerede er gennemført i den forbindelse af myndighederne i sidstnævnte medlemsstat.

En begrænsning af artikel 49 EF kan alene begrundes, for så vidt som den almene interesse, som den nationale lovgivning søger at beskytte, ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i etableringsmedlemsstaten.

(jf. præmis 100 og 108 samt domskonkl.)

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

18. november 2010 ( )

»Traktatbrud – tilsidesættelse af artikel 49 EF – byggesektoren – krav om tilladelse til udøvelse af virksomhed inden for denne sektor – begrundelse«

I sag C-458/08,

angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 21. oktober 2008,

Europa-Kommissionen ved E. Traversa og P. Guerra e Andrade, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

støttet af:

Republikken Polen ved M. Dowgielewicz, som befuldmægtiget,

intervenient,

mod

Den Portugisiske Republik ved L. Inez Fernandes og F. Nunes dos Santos, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

har

DOMSTOLEN (Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, A. Tizzano, og dommerne M. Ilešič (refererende dommer), E. Levits, M. Safjan og M. Berger,

generaladvokat: J. Mazák

justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 3. juni 2010,

og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,

afsagt følgende

Dom

1 Europa-Kommissionen har i stævningen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, idet den med hensyn til levering af byggeydelser i Portugal stiller de samme betingelser, som den stiller med hensyn til etablering.

Retsforskrifter

EU-retten

2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT L 255, s. 22) fastsætter de regler, hvorefter en medlemsstat, der på sit område kræver bestemte erhvervsmæssige kvalifikationer for adgang til eller udøvelse af et lovreguleret erhverv, anerkender de erhvervsmæssige kvalifikationer, der er opnået i en eller flere andre medlemsstater, og som giver indehaveren af de pågældende kvalifikationer ret til dér at udøve det samme erhverv, med henblik på adgang til og udøvelse af det pågældende erhverv.

3 Betragtning 4, 6 og 27 til dette direktiv har følgende ordlyd:

»(4) For at lette den frie udveksling af tjenesteydelser bør der fastsættes særlige bestemmelser med henblik på at udvide mulighederne for at udøve erhvervsmæssig virksomhed under den i hjemlandet erhvervede titel. […]

[…]

(6) Udveksling af tjenesteydelser må lettes under fuld hensyntagen til den offentlige sundhed og sikkerhed og beskyttelse af forbrugeren. Der bør derfor fastsættes særlige bestemmelser for regulerede erhverv, der har konsekvenser for den offentlige sundhed eller sikkerhed, og hvis udøvere midlertidigt eller lejlighedsvis udfører grænseoverskridende tjenesteydelser.

[…]

(27) Bygningsværkers arkitektoniske udformning, deres kvalitet, deres harmoniske indføjning i omgivelserne og hensynet til det naturlige miljø og bymiljøet samt til den fælles og private kulturarv er af offentlig interesse. Den gensidige anerkendelse af uddannelsesbeviser bør derfor være baseret på kvalitative og kvantitative kriterier, som sikrer, at indehaverne af anerkendte uddannelsesbeviser er i stand til at forstå og omsætte enkeltpersoners, samfundsgruppers og institutioners behov inden for fysisk planlægning, udformning, tilrettelæggelse og opførelse af bygningsværker, bevaring og udnyttelse af den bygningshistoriske arv og bevaring af den naturlige ligevægt.«

4 Direktivet indeholder i afsnit II bestemmelser vedrørende fri udveksling af tjenesteydelser. Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer i den forbindelse:

»Med forbehold af særlige bestemmelser i fællesskabsretten samt artikel 6 og 7 i dette direktiv må medlemsstaterne ikke af grunde, der vedrører erhvervsmæssige kvalifikationer, begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser i en anden medlemsstat,

a) hvis tjenesteyderen er lovligt etableret i en medlemsstat med henblik på at udøve samme erhverv i denne medlemsstat (i det følgende benævnt »etableringsmedlemsstaten«), og

b) hvis tjenesteyderen flytter til en anden medlemsstat og i etableringsmedlemsstaten har udøvet dette erhverv i mindst to år inden for de sidste ti år, der går forud for leveringen af tjenesteydelsen, når erhvervet ikke er lovreguleret i denne medlemsstat. Betingelsen, der kræver mindst to års erhvervsudøvelse, gælder ikke, hvis enten erhvervet eller uddannelsen til erhvervet er lovreguleret.«

5 Artikel 7 i direktiv 2005/36, der vedrører den anmeldelse, der skal indgives forud i tilfælde af tjenesteyderens flytning, bestemmer:

»1. Når tjenesteyderen første gang flytter fra en medlemsstat til en anden for at udføre tjenesteydelser, kan medlemsstaterne kræve, at han forud underretter den kompetente myndighed i værtsmedlemsstaten ved en skriftlig anmeldelse, der omfatter detaljerne vedrørende en eventuel forsikringsaftale eller andre former for personlig eller kollektiv beskyttelse i forbindelse med erhvervsansvar. Denne anmeldelse skal fornyes en gang om året, hvis tjenesteyderen agter at udføre midlertidige eller lejlighedsvise tjenesteydelser i den pågældende medlemsstat i løbet af det pågældende år. Tjenesteyderen kan indgive anmeldelsen på en hvilken som helst måde.

2. Endvidere kan medlemsstaterne kræve, at anmeldelsen ledsages af følgende dokumenter, når tjenesteyderen første gang udfører tjenesteydelsen, eller hvis der er tale om en væsentlig ændring af situationen, som er godtgjort i dokumenterne,

a) dokumentation for tjenesteyderens nationalitet

b) en attestation for, at tjenesteyderen er lovligt etableret i en medlemsstat for dér at udøve den pågældende virksomhed, og at det på tidspunktet for udstedelsen af attestationen ikke forbydes ham at udøve denne virksomhed, heller ikke midlertidigt

c) bevis for de erhvervsmæssige kvalifikationer

d) i de tilfælde, der er nævnt i artikel 5, stk. 1, litra b), en hvilken som helst form for bevis på, at tjenesteyderen har udøvet den pågældende virksomhed i mindst to år i løbet af de sidste ti år

e) for erhverv inden for sikkerhedssektoren, bevis for, at den pågældende ikke er idømt nogen straffedom, såfremt medlemsstaten stiller krav herom for sine egne statsborgere.

3. Tjenesteydelsen udføres under den titel, der anvendes i etableringsmedlemsstaten, når der i denne medlemsstat findes en lovreguleret titel for den pågældende erhvervsmæssige virksomhed. […]

4. Når tjenesteyderen første gang udfører en tjenesteydelse inden for lovregulerede erhverv, der har konsekvenser for den offentlige sundhed og sikkerhed, og som ikke er omfattet af automatisk anerkendelse i henhold til afsnit III, kapitel III, kan den kompetente myndighed i værtsmedlemsstaten kontrollere tjenesteyderens erhvervsmæssige kvalifikationer, inden den pågældende første gang udøver tjenesteydelsen. Den forudgående kontrol kan kun foretages, når formålet med kontrollen er at undgå alvorlig skade for tjenestemodtagerens sundhed eller sikkerhed på grund af tjenesteyderens manglende erhvervsmæssige kvalifikationer, og når den ikke er mere omfattende end nødvendigt med henblik herpå.

[…]

Hvis der er en væsentlig forskel mellem tjenesteyderens erhvervsmæssige kvalifikationer og den uddannelse, der kræves i værtsmedlemsstaten, og denne forskel kan skade den offentlige sikkerhed eller sundhed, skal værtsmedlemsstaten give tjenesteyderen mulighed for at bevise, at han har erhvervet den manglende viden eller kompetence, navnlig ved hjælp af en egnethedsprøve. […]

[…]

I de tilfælde, hvor kvalifikationerne er blevet bekræftet i overensstemmelse med dette stykke, leveres tjenesteydelsen under den faglige titel, der anvendes i værtsmedlemsstaten.«

6 I henhold til direktivets artikel 8 vedrørende det administrative samarbejde kan de kompetente myndigheder i værtsmedlemsstaten af de kompetente myndigheder i etableringsmedlemsstaten for hver udførelse af tjenesteydelser kræve relevante oplysninger om, at tjenesteyderen er lovligt etableret, om redelig adfærd og om, at tjenesteyderen ikke har været idømt faglige disciplinære eller strafferetlige sanktioner. I henhold til samme artikel skal de kompetente myndigheder sikre udveksling af alle de oplysninger, der er nødvendige for, at klager fra en tjenestemodtager over en tjenesteyder kan behandles korrekt.

7 Direktivets artikel 9 med overskriften »Oplysninger til tjenestemodtagerne« bestemmer:

»Hvis tjenesteydelsen udføres under den titel, der anvendes i etableringsmedlemsstaten, eller under tjenesteyderens uddannelsesbevis, kan værtsmedlemsstatens kompetente myndigheder kræve, at tjenesteyderen, ud over andre oplysningskrav, som er fastlagt i fællesskabsretten, meddeler tjenestemodtageren alle eller visse af følgende oplysninger:

a) hvis tjenesteyderen er optaget i et handelsregister eller et lignende offentligt register, navnet på det pågældende register samt tjenesteyderens registreringsnummer eller tilsvarende identifikationsmidler, som findes i dette register

b) navn og adresse på den kompetente tilsynsmyndighed, såfremt virksomheden er omfattet af en godkendelsesordning i etableringsmedlemsstaten

c) faglig sammenslutning eller lignende organ, som tjenesteyderen er optaget i

d) tjenesteyderens faglige titel eller, hvis en sådan titel ikke findes, uddannelsesbeviset og den medlemsstat, i hvilken det er tildelt

e) hvis tjenesteyderen udøver en momspligtig virksomhed, […] registreringsnummer[et] […]

f) eventuel forsikringsaftale eller andre former for personlig eller kollektiv beskyttelse i forbindelse med erhvervsansvar.«

8 Direktiv 2005/36 fastsætter under afsnit III vedrørende etableringsfriheden regler for anerkendelse af uddannelsesbeviser og erhvervserfaring. Den industri-, håndværks- og handelsvirksomhed, der er opregnet i direktivets bilag IV, er omfattet af en automatisk anerkendelse af kvalifikationer, som er attesteret ved erhvervserfaring under de betingelser, der er angivet i direktivets afsnit III, kapitel II. Direktivets artikel 16 bestemmer navnlig, at hvis adgang til eller udøvelse af sådanne former for virksomhed i en medlemsstat er afhængig af besiddelse af almene, forretningsmæssige eller faglige kundskaber og færdigheder, skal medlemsstaten som tilstrækkeligt bevis for disse kundskaber og færdigheder anerkende den forudgående udøvelse af den pågældende virksomhed i en anden medlemsstat. I den forbindelse skal den virksomhed, der er opregnet i liste I i bilag IV til direktiv 2005/36, der under klasse 40 omfatter virksomhed inden for bygge- og anlægssektoren, bl.a. nedrivningsvirksomhed, byggevirksomhed vedrørende fundering, ydermure m.v., entreprenørvirksomheder (bro-, vej- og jernbanebygning m.v.), have været udøvet i overensstemmelse med direktivets artikel 17. Afsnit III, kapitel III, fastsætter regler for automatisk anerkendelse af uddannelsesbeviser for visse professioner, såsom læger, farmaceuter og arkitekter, på grundlag af koordination af minimumsuddannelsesvilkår.

9 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT L 376, s. 36), hvis gennemførelsesfrist udløb den 28. december 2009, og som ikke finder anvendelse på det nærværende traktatbrudssøgsmål, fastsætter de almindelige bestemmelser med henblik på at lette udøvelsen af etableringsfriheden for tjenesteydere samt den frie bevægelighed for tjenesteydelser.

10 Direktivets artikel 16 med overskriften »Fri udveksling af tjenesteydelser« fastsætter:

»1. Medlemsstaterne respekterer tjenesteyderes ret til at udføre tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, de er etableret i.

Den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen udføres, sikrer fri adgang til at optage eller udøve servicevirksomhed på dens område.

Medlemsstaterne gør ikke adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på deres område til genstand for opfyldelse af krav, der ikke overholder følgende principper:

a) ikke-forskelsbehandling: kravene må ikke være direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller, for juridiske personers vedkommende, på grundlag af den medlemsstat, hvor de er etableret

b) nødvendighed: kravene skal være begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet

c) proportionalitet: kravene skal sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

2. Medlemsstaterne må ikke indskrænke den frie udveksling af tjenesteydelser, der udføres af en tjenesteyder, som er etableret i en anden medlemsstat, ved at stille følgende krav:

a) at tjenesteyderen skal have et forretningssted på deres område

b) at tjenesteyderen skal indhente en tilladelse hos deres kompetente myndigheder eller optages i et register eller en faglig organisation eller sammenslutning på deres område, undtagen i de tilfælde, der er omhandlet i dette direktiv eller i andre fællesskabsretlige instrumenter

[…]

3. Der er intet til hinder for, at den medlemsstat, som tjenesteyderen begiver sig til, fastsætter krav vedrørende udførelsen af servicevirksomhed, hvis disse krav er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet og er i overensstemmelse med stk. 1. […]«

11 I henhold til direktivets artikel 17, nr. 6), finder artikel 16 ikke anvendelse på områder, der er omfattet af afsnit II i direktiv 2005/36, samt krav i den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen udføres, om, at udøvelsen af en aktivitet forbeholdes et bestemt erhverv.

Nationale bestemmelser

12 I henhold til artikel 4, stk. 1, i lovdekret nr. 12/2004 af 9. januar 2004 (Diário da República I, serie A, nr. 7, af 9.1.2004) er udøvelsen af byggevirksomhed betinget af en tilladelse fra instituttet for offentligt og privat bygningsarbejde, samt beboelse, der er en del af den offentlige forvaltning, og som i medfør af lovdekret nr. 144/2007 af 27. april 2007 (Diário da República I, serie A, nr. 82, af 27.4.2007) efterfulgte instituttet for bygningsarbejde og beboelse.

13 Ifølge artikel 6 i lovdekret nr. 12/2004 er denne tilladelse erstattet med et registreringsbevis for visse mindre arbejder, hvis værdi ikke overstiger en bestemt grænse.

14 Tilladelsen og registreringsbeviset er formelle godkendelser i den forstand, at der ikke kan udøves byggevirksomhed, før en sådan godkendelse er udstedt. Tilladelsen og registreringsbeviset giver bemyndigelse til at gennemføre arbejder, der svarer til arbejder, som den berørte virksomhed har ret til at udføre.

15 I medfør af artikel 4, stk. 3, og artikel 6, stk. 3, i lovdekret nr. 12/2004 kan enhver individuel erhvervsdrivende og ethvert handelsselskab, der er undergivet den portugisiske lov om personalstatut, eller hvis hjemsted befinder sig i en stat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, ansøge om en tilladelse eller et registreringsbevis.

16 Det følger dog af artikel 4, stk. 3, i lovdekret nr. 12/2004, sammenholdt med lovdekretets artikel 3, litra a), at en virksomhed ikke i Portugal kan gennemføre bygnings-, genopbygnings-, udvidelses-, ombygnings-, reparations-, bevarings-, retablerings-, rengørings-, restaurerings-, nedrivnings- og generelt nogen som helst form for byggerirelaterede arbejder, uden at den portugisiske forvaltning forinden har foretaget en klassificering af den pågældende virksomhed.

17 Klassificeringen af en virksomhed, dvs. den portugisiske forvaltnings prøvelse af virksomhedens godkendelser med henblik på dens adgang til en underkategori, en kategori eller en klasse, foretages i overensstemmelse med den procedure, der er fastsat i kapitel III i lovdekret nr. 12/2004 og dekret nr. 18/2004 af 10. januar 2004 fra ministeren for offentlige arbejder, transport og beboelse (Diário da República I, serie B, nr. 8, af 10.1.2004).

18 Ifølge artikel 3, litra c), d), og g), i lovdekret nr. 12/2004 betegner underkategorier arbejder eller specialiserede aktiviteter inden for en kategori, og klasserne er niveauet for værdien af de arbejder, som virksomhederne inden for hver type af arbejde er berettigede til at udføre.

19 I medfør af artikel 22 i lovdekret nr. 12/2004 kan forvaltningen inden for 30 dage efter indgivelsen af en ansøgning om en tilladelse eller et registreringsbevis opfordre ansøgeren til at fremsende oplysninger eller fremlægge beviselementer for den, hvorved den omhandlede ansøger selv har 22 dage til at fremkomme med disse oplysninger eller beviselementer. Når forvaltningen finder, at sagsakterne er fuldstændige, meddeler den ansøgeren et forslag til afgørelse inden for en frist på 66 dage. Forvaltningen træffer endelig afgørelse inden for en frist på ti dage.

20 Det følger af artikel 7 og 11 i lovdekret nr. 12/2004, at virksomhederne for at blive klassificeret og opnå tilladelse skal godtgøre over for forvaltningen, at de opfylder betingelserne vedrørende forretningsmæssig egnethed, teknisk kapacitet og økonomisk og finansiel kapacitet. Virksomhederne skal i medfør af artikel 1 i bekendtgørelse nr. 14/2004 af 10. januar 2004 fra ministeren for offentlige arbejder, transport og beboelse (Diário da República I, serie B, nr. 8, af 10.1.2004) godtgøre deres forretningsmæssige evne og deres evne til at gennemføre de planlagte arbejder for at opnå et registreringsbevis.

21 I henhold til artikel 8 i lovdekret nr. 12/2004 og artikel 1, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 18/2004 omfatter forretningsmæssig egnethed virksomhedens forretningsmæssige egnethed og dens entreprenørers eller retlige repræsentanters forretningsmæssige egnethed. Denne egnethed godtgøres bl.a. ved fremlæggelse af straffeattester.

22 I overensstemmelse med artikel 9 i lovdekret nr. 12/2004 og artikel 1 i bekendtgørelse nr. 16/2004 af 10. januar 2004 fra ministeren for offentlige arbejder, transport og beboelse (Diário da República I, serie B, nr. 8, af 10.1.2004) bedømmes den tekniske kapacitet på grundlag af virksomhedens organisatoriske struktur, dvs. virksomhedens organisationsplan og dens erfaringer med udførelsen af arbejder, på grundlag af en bedømmelse af dens menneskelige ressourcer, dvs. antallet af teknikere, faglærte, værkførere og arbejdere, samt disse gruppers viden, specialisering og erhvervserfaring, på grundlag af en bedømmelse af virksomhedens tekniske midler, dvs. materiellet, og på grundlag af virksomhedens faktiske erfaring med arbejderne, dvs. gennemførte og påbegyndte arbejder.

23 I henhold til artikel 10 i lovdekret nr. 12/2004 bedømmes den økonomiske og finansielle kapacitet gennem en evaluering af egenkapitalen, den samlede omsætning og omsætningen opnået ved arbejderne samt gennem en vurdering af den økonomiske stabilitet på grundlag af generelle indikatorer for likviditet og finansiel selvbestemmelsesret.

24 I henhold til artikel 5 i lovdekret nr. 12/2004 er tilladelsens gyldighedsperiode maksimalt et år, og registreringsbeviset er i henhold til lovdekretets artikel 6, stk. 4, gyldigt i fem år.

25 Det følger af artikel 18, stk. 1, og artikel 19, stk. 1, i lovdekret nr. 12/2004, at virksomheder, der er indehavere af en tilladelse, med henblik på fornyelse heraf skal opfylde »minimumsbetingelser for kontinuitet«, dvs. fastholde det tekniske udstyr, fastholde størrelsen af personaleomkostningerne på minimum 7% af grænseværdien for den foregående klasse, fastholde en egenkapital på minimum 10% af grænseværdien for den højeste klasse, fastholde en omsætning ved de udførte arbejder, der mindst svarer til 50% af grænseværdien for den foregående klasse, og fastholde visse værdier for generel likviditet og finansiel selvbestemmelse.

26 Såfremt en virksomhed ikke opfylder disse betingelser, annulleres dens godkendelser i medfør af artikel 19, stk. 8, 9 og 11, i lovdekret nr. 12/2004. I det tilfælde kan der ikke indgives en ny ansøgning om klassifikation før den 1. august i det efterfølgende år. Hel eller delvis annullation af godkendelser medfører, at den berørte virksomhed forbydes at færdiggøre påbegyndte arbejder, hvilket indebærer øjeblikkelig ophævelse af enhver kontrakt vedrørende sådanne arbejder, da det som følge af virksomhedens forhold er umuligt at gennemføre disse arbejder.

27 I henhold til artikel 37, 38 og 48 i lovdekret nr. 12/2004 udløser tilsidesættelser af de regler, der i medfør af lovdekretet finder anvendelse, en bøde. Enhver udførelse af bygningsarbejde uden tilladelse eller registreringsbevis anses for en meget alvorlig tilsidesættelse, der udløser en bøde på indtil 44 800 EUR. Hertil kommer, at der pålægges supplerende sanktioner alt efter, hvor alvorlig tilsidesættelsen er. Disse sanktioner omfatter forbud mod at udøve virksomhed, suspension af registreringsbevis eller tilladelse samt fratagelse af retten til at deltage i forhandlinger eller udbud vedrørende tildeling af offentlige bygge- og anlægs- samt tjenesteydelseskontrakter. Manglende overholdelse af en supplerende sanktion medfører strafansvar.

Den administrative procedure og retsforhandlingerne ved Domstolen

28 Ved åbningsskrivelse af 18. oktober 2006 meddelte Kommissionen Den Portugisiske Republik, at den fandt, at Portugals regler vedrørende adgang til byggevirksomhed og udøvelsen heraf i Portugal er uforenelige med artikel 49 EF, idet disse regler undergiver midlertidig levering af tjenesteydelser de samme krav som etablering af en tjenesteyder, der leverer byggeydelser. Kommissionen fremhævede i den forbindelse særligt, at den omstændighed, at bedømmelsen af den forretningsmæssige egnethed, som er afgørende for opnåelsen af en tilladelse eller et registreringsbevis, ikke sondrer mellem tjenesteydere, hvis kompetencer og erhvervsmæssige, tekniske og økonomiske egenskaber har været genstand for en kontrol i den medlemsstat, hvor de er etablerede, og tjenesteydere, der ikke har været undergivet denne kontrol, er en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser for de tjenesteydere, der er etablerede i andre medlemsstater, hvor de allerede opfylder betingelserne for etablering, og hvor de leverer identiske eller tilsvarende tjenesteydelser.

29 Den Portugisiske Republik svarede ved skrivelse af 24. januar 2007, at byggevirksomhed i Portugal er udtrykkeligt forbeholdt virksomheder og personer, der opfylder visse betingelser. Byggevirksomhed hverken kan eller skal udøves frit, da dette ville medføre en risiko for bygningsarvens kvalitet og brugernes sikkerhed. De betingelser for at få adgang til denne virksomhed, der er fastsat i portugisisk ret, har således til formål at beskytte offentlige interesser, navnlig forbrugerbeskyttelse, sikkerhed, bekæmpelse af svig og beskyttelse af miljøet. De begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser, der følger af de nævnte betingelser, er følgelig begrundede af tvingende almene hensyn.

30 Da Kommissionen ikke kunne tilslutte sig denne konklusion, fremsendte den ved skrivelse af 29. juni 2007 en begrundet udtalelse til Den Portugisiske Republik, hvori den opfordrede medlemsstaten til inden to måneder at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse.

31 Ved skrivelser af 17. august 2007 og 10. oktober 2007 besvarede Den Portugisiske Republik denne udtalelse ved mere udførligt at forklare, hvorfor den fandt, at de omhandlede bestemmelser i dens lovgivning er forenelige med artikel 49 EF.

32 Da Kommissionen ikke var tilfreds med dette svar, anlagde den nærværende søgsmål.

33 Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23. april 2009 fik Republikken Polen tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.

Om søgsmålet

Formaliteten

– Parternes argumenter

34 Den Portugisiske Republik har fremsat tre formalitetsindsigelser.

35 Den har for det første gjort gældende, at næsten alle de anbringender, der er påberåbt i stævningen, er nye anbringender, som hverken er anført i den begrundede udtalelse eller på et tidligere trin i traktatbrudsproceduren. Disse anbringender kan heller ikke udledes ved en analyse af denne udtalelse. Endvidere forholder de sig ikke på en utvetydig og passende måde til de forklaringer, som Den Portugisiske Republik har givet som svar på den begrundede udtalelse.

36 For det andet har Kommissionen ikke med de anbringender, som den påberåber sig, klart forklaret, hvilke konkrete betingelser og bestemmelser i lovdekret nr. 12/2004 der påvirker den frie udveksling af tjenesteydelser, og den har ikke specificeret, hvorfor den er påvirket. Kommissionen har endvidere ikke angivet, hvilke normer der skal ændres, eller hvilke ændringer der er behov for. Stævningen indeholder således ikke en tilstrækkelig begrundelse for de konklusioner, som Kommissionen angiveligt er nået frem til. Endvidere har Kommissionen ikke vedlagt stævningen nogen retsakt.

37 For det tredje har Kommissionen ikke fremlagt noget bevis, der understøtter dens konklusioner, hvad angår såvel den angivelige begrænsende virkning af de betingelser, der er fastsat i lovdekret nr. 12/2004, som den manglende begrundelse for de nævnte betingelser. Det påhviler imidlertid ifølge fast retspraksis Kommissionen at føre bevis for de faktiske omstændigheder og situationer, som den gør gældende i et traktatbrudssøgsmål.

38 Kommissionen har nedlagt påstand om, at samtlige disse indsigelser ikke lægges til grund.

39 Den har navnlig anført, at den ikke har ændret begrundelsen for søgsmålet, som er den samme som den, der er fremført i åbningsskrivelsen og den begrundede udtalelse, dvs. en tilsidesættelse af artikel 49 EF, der følger af den omstændighed, at den ordning, der er skabt ved lovdekret nr. 12/2004, kræver overholdelse af betingelser for etablering, for at der kan leveres byggeydelser. Endvidere har Kommissionen under hele sagen støttet sig på et enkelt argument, som blev udtrykt på forskellige måder, hvormed den har anført, at hele den nævnte ordning er uforenelig med den frie udveksling af tjenesteydelser.

40 Kommissionen har forklaret, at den ikke lægger Den Portugisiske Republik et særligt forhold ved denne ordning til last, men de følger, som ordningen har. Under disse omstændigheder er det ufornødent at vurdere alle drøftede faktorer. Det drejer sig således ikke om, hvilke bestemmelser i den nationale lovgivning, der konkret tilsidesætter EU-retten, men snarere om, hvorvidt Den Portugisiske Republik sikrer den frie udveksling af byggeydelser på sit område. Det er Kommissionens opfattelse, at stævningen ganske klart opregner de krav, der hindrer den frie udveksling af tjenesteydelser. Denne hindring følger nemlig af alle godkendelsesbetingelserne, dvs. alle betingelserne vedrørende klassifikation, omklassifikation samt kontinuerlig virksomhed, og dermed hele den omhandlede ordning.

41 Endelig finder Kommissionen, at det i betragtning af genstanden for traktatbrudsproceduren ikke kræves, at søgsmålet henviser til omstændigheder i den berørte medlemsstats svar på den begrundede udtalelse. For så vidt som det er let at få adgang til lovdekret nr. 12/2004, er det endvidere i henhold til princippet iura novit curia ikke nødvendigt at fremlægge lovdekretet for Domstolen. Under alle omstændigheder har Kommissionen i stævningen citeret alle de nationale bestemmelser, der ifølge den er uforenelige med artikel 49 EF.

– Domstolens bemærkninger

42 Hvad angår den første formalitetsindsigelse bemærkes, at ifølge fast retspraksis har den administrative procedure til formål at give den berørte medlemsstat lejlighed til dels at opfylde sine EU-retlige forpligtelser, dels at tage virkningsfuldt til genmæle over for Kommissionens klagepunkter. En forskriftsmæssig administrativ procedure udgør en med EF-traktaten tilsigtet væsentlig garanti, ikke blot med henblik på at beskytte den pågældende medlemsstats rettigheder, men også med henblik på at sikre, at en eventuel efterfølgende retssag har en klart afgrænset tvist som genstand (jf. bl.a. dom af 11.9.2008, sag C-274/07, Kommissionen mod Litauen, Sml. I, s. 7117, præmis 20 og 21 og den deri nævnte retspraksis).

43 Heraf følger, at genstanden for et søgsmål, som anlægges i henhold til artikel 226 EF, fastlægges i den administrative procedure, som er hjemlet ved denne bestemmelse. Dermed skal søgsmålet støttes på de samme grunde og anbringender som den begrundede udtalelse (jf. dom af 20.6.2002, sag C-287/00, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 5811, præmis 18, og af 9.2.2006, sag C-305/03, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 1213, præmis 22, samt dommen i sagen Kommissionen mod Litauen, præmis 22).

44 Dette krav kan imidlertid ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem klagepunkterne i konklusionen i den begrundede udtalelse og de i stævningen nedlagte påstande, når sagsgenstanden, således som den er fastlagt i den begrundede udtalelse, ikke er blevet udvidet eller ændret (jf. dom af 14.7.2005, sag C-433/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6985, præmis 28, af 7.9.2006, sag C-484/04, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 7471, præmis 25, og af 8.7.2010, sag C-171/08, Kommissionen mod Portugal, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26).

45 Det må således fastslås, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde hverken har udvidet eller ændret tvistens genstand, som den er defineret i den begrundede udtalelse.

46 Som Den Portugisiske Republik i øvrigt selv har bekræftet i svarskriftets punkt 46, har Kommissionen klart angivet såvel i konklusionen i den begrundede udtalelse som i de i stævningen nedlagte påstande, at den foreholdt Den Portugisiske Republik at have tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, under henvisning til, at denne medlemsstat navnlig ved den ordning, der er fastsat i lovdekret nr. 12/2004, undergiver levering af byggeydelser i Portugal de samme betingelser som etablering.

47 Den omstændighed, at Kommissionen i stævningen detaljeret har angivet de argumenter, der understøtter dens konklusion vedrørende det angivelige traktatbrud, og som den mere generelt allerede havde gjort gældende i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse, ved blot mere udførligt at forklare, hvorfor den finder, at den nævnte ordning er uforenelig med den frie udveksling af tjenesteydelser, har således ikke ændret genstanden for det påståede traktatbrud og har derfor ikke haft nogen indflydelse på sagens omfang (jf. i denne retning dom af 27.11.2003, sag C-185/00, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 14189, præmis 84-87, og dommen af 8.7.2010 i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 29).

48 Under disse omstændigheder, og for så vidt som der, i modsætning til hvad Den Portugisiske Republik synes at antyde, ikke findes noget krav om, at Kommissionens argumentation på søgsmålsstadiet skal forholde sig specifikt til omstændigheder i de svar, som den nævnte medlemsstat fremkom med under den administrative procedure, hvilke omstændigheder Kommissionen endvidere i vidt omfang har gengivet i stævningen, må den første formalitetsindsigelse forkastes.

49 Hvad angår den anden formalitetsindsigelse bemærkes, at artikel 38, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement fastsætter, at stævningen bl.a. skal indeholde søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Det påhviler derfor Kommissionen i enhver stævning indleveret i medfør af artikel 226 EF at redegøre tilstrækkeligt præcist og sammenhængende for klagepunkterne, således at medlemsstaten kan forberede sit forsvar, og Domstolen kan efterprøve, om det påståede traktatbrud foreligger (jf. bl.a. dom af 4.5.2006, sag C-98/04, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4003, præmis 18, og af 19.11.2009, sag C-540/07, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 10983, præmis 17).

50 I det foreliggende tilfælde fremgår det tilstrækkeligt klart og præcist af Kommissionens begrundelse og påstande i søgsmålet, at dette vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den ordning, der er skabt på grundlag af lovdekret nr. 12/2004, i sin helhed er forenelig med princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser. Det er desuden åbenbart, at Den Portugisiske Republik reelt forstod, at Kommissionen foreholdt den, at den ikke overholdt det nævnte princip ved at undergive enhver form for byggevirksomhed på sit område de betingelser, der er fastsat ved denne ordning, og navnlig ved at tvinge en byggevirksomhed, der allerede er etableret i en anden medlemsstat, til først at indhente en godkendelse hos den portugisiske forvaltning i henhold til de samme krav som dem, der gælder for virksomheder, der ønsker at etablere sig i Portugal. Under disse omstændigheder var Den Portugisiske Republik fuldt ud i stand til at tage effektivt til genmæle.

51 For så vidt som Den Portugisiske Republik kritiserer Kommissionen for ikke at have angivet, hvordan den nævnte ordning efter Kommissionens opfattelse bør ændres, er det tilstrækkeligt at bemærke, at ifølge fast retspraksis har Kommissionen ikke pligt til i den begrundede udtalelse eller i stævningen indgivet til Domstolen at angive, hvilke foranstaltninger der ville kunne bringe det påtalte traktatbrud til ophør (jf. dom af 11.7.1991, sag C-247/89, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 3659, præmis 22, og af 26.3.2009, sag C-559/07, Kommissionen mod Grækenland, præmis 23).

52 Selv om det endelig er korrekt, at Kommissionen ikke har vedlagt stævningen den relevante nationale forskrifts fuldstændige tekst som bilag, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen både i stævningen og den begrundede udtalelse, der var vedlagt som bilag, har gengivet og forklaret indholdet af de bestemmelser i denne forskrift, som den har baseret traktatbrudssøgsmålet på. Endvidere har Den Portugisiske Republik ikke bestridt, at disse bestemmelser findes, men har begrænset sig til at anfægte Kommissionens begrebsmæssige fortolkning af disse bestemmelser og fremføre præciseringer, som den finder nødvendige for, at Domstolen kan foretage en passende bedømmelse af indholdet af de nævnte bestemmelser. Det skal endvidere fremhæves, at for så vidt som den nævnte forskrift er offentliggjort i Diário da República og dermed er offentligt tilgængelig, er Domstolen i stand til at kontrollere, om Kommissionens angivelser, hvad angår de omhandlede bestemmelsers indhold, er korrekte.

53 Følgelig må Den Portugisiske Republiks anden formalitetsindsigelse ligeledes forkastes.

54 Hvad angår den tredje formalitetsindsigelse bemærkes, at det inden for rammerne af et traktatbrudssøgsmål i medfør af artikel 226 EF påhviler Kommissionen, der skal godtgøre, at det angivelige traktatbrud foreligger, at fremføre de omstændigheder, som er nødvendige for, at Domstolen kan efterprøve, om det nævnte traktatbrud foreligger, uden at Kommissionen kan påberåbe sig nogen formodning herfor (jf. bl.a. dom af 6.11.2003, sag C-434/01, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 13239, præmis 21, og af 14.6.2007, sag C-342/05, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 4713, præmis 23).

55 I det foreliggende tilfælde må det fastslås, at Kommissionen på ingen måde blot har baseret sig på formodninger uden at føre det nødvendige bevis med henblik på, at Domstolen kan tage stilling til det traktatbrud, der lægges Den Portugisiske Republik til last. Som det allerede er bemærket i denne doms præmis 52, har Kommissionen i forbindelse med søgsmålet nemlig gengivet og forklaret indholdet af de nationale bestemmelser, hvis anvendelse ifølge Kommissionen fører til det påståede traktatbrud. Kommissionen har endvidere fremført en underbygget juridisk argumentation for at påvise, at den ordning, der er indført på grundlag af lovdekret nr. 12/2004, medfører en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, og at denne begrænsning ikke er begrundet af de almene interesser, som Den Portugisiske Republik har påberåbt sig. Hertil kommer, at Kommissionen under retsmødet har forklaret, at den indledte den foreliggende sag på baggrund af klager fra byggevirksomheder med hjemsted i andre medlemsstater, som var blevet nægtet godkendelse til at levere byggeydelser til Portugal.

56 Spørgsmålet, om Kommissionen med disse faktorer reelt har godtgjort, at det angivelige traktatbrud foreligger, vedrører ikke formaliteten, men sagens realitet.

57 Da den tredje formalitetsindsigelse, som Den Portugisiske Republik har gjort gældende, ligeledes må forkastes, skal Kommissionens søgsmål antages til realitetsbehandling.

Om realiteten

– Parternes argumenter

58 Kommissionen har bemærket, at den portugisiske ordning, navnlig lovdekret nr. 12/2004, hviler på den regel, hvorefter enhver byggevirksomhed for at kunne levere byggeydelser i Portugal, forinden skal have adgang til at udøve byggevirksomhed i Portugal, hvilken adgang skal meddeles af den portugisiske forvaltning. En sådan regel er imidlertid uforenelig med artikel 49 EF. Byggevirksomheder med hjemsted i andre medlemsstater har allerede adgang til at udøve denne virksomhed, og deres godkendelser har allerede været genstand for en kontrol i den medlemsstat, hvor de er etablerede. Under disse omstændigheder kan Den Portugisiske Republik ikke tiltage sig retten til på ny at godkende adgang til at udøve byggevirksomhed for en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat, ved at sætte sine egne regler i stedet for reglerne i denne anden medlemsstat.

59 Kommissionen har fremhævet, at Den Portugisiske Republik konkret lægges til last, at den ikke har taget hensyn til de kontroller og garantier, som de tjenesteydende virksomheder allerede er undergivet i den medlemsstat, hvor de er etablerede. Kommissionen har i denne sammenhæng anført, at Den Portugisiske Republik hverken undersøger, om beskyttelsesniveauet i den medlemsstat, hvor en virksomhed er etableret, svarer til beskyttelsesniveauet i Portugal, eller om den virksomhed, som tjenesteyderen udøver i andre medlemsstater, kan sidestilles med den virksomhed, som tjenesteyderen agter at udøve i Portugal.

60 Kommissionen har anført, at de betingelser for adgang til byggevirksomhed, der er fastsat i den portugisiske ordning, er betingelser for etablering. Den nævnte ordning sondrer navnlig ikke mellem etablering og midlertidig levering af tjenesteydelser. Kommissionen finder, at den forpligtelse, som påhviler virksomheder, der allerede er etablerede i en anden medlemsstat, til over for den portugisiske forvaltning at godtgøre, at de opfylder alle de betingelser for etablering, der er fastsat i portugisisk lovgivning, for at få adgang til byggevirksomhed, udelukker virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater, men ikke i Portugal, fra at levere enhver form for byggeydelse på det portugisiske marked. Kommissionen har i den forbindelse navnlig henvist til dom af 25. juli 1991, Säger (sag C-76/90, Sml. I, s. 4221, præmis 13), hvoraf det fremgår, at en medlemsstat i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelser på dens område ikke må kræve alle de betingelser overholdt, der stilles ved en etablering, idet de bestemmelser i traktaten, som netop skal sikre den frie udveksling af tjenesteydelser, herved ville miste deres effektive virkning.

61 Kommissionen har desuden anført, at der er en betydelig mangel på retssikkerhed i den portugisiske byggesektor. Den har henvist til, at en interesseret virksomhed for at kunne udøve byggevirksomhed i Portugal skal bevise, at dens ledere og forvaltningspersonale allerede har udført arbejder af samme værdi og omfang som de arbejder, virksomheden agter at udføre, samt skal godtgøre, at den allerede har gennemført arbejder, der svarer til den type arbejder, som den ønsker adgang til. Disse krav er selvmodsigende ud fra den betragtning, at hvis en virksomhed allerede har gennemført arbejder, der svarer til denne type arbejder, er det fordi den allerede har adgang til byggearbejder. Hertil kommer, at portugisisk ret ikke har indført kriterier for bedømmelsen af faktisk erfaring. Under disse omstændigheder er det meget vanskeligt for tjenesteydende virksomheder, der er etablerede i andre medlemsstater, at levere byggeydelser i Portugal.

62 Kommissionen finder endvidere, at den omstændighed, at de virksomheder, der leverer byggeydelser, i medfør af artikel 19 i lovdekret nr. 12/2004 ikke blot er forpligtede til at opnå adgang til denne virksomhed, men også skal opfylde betingelserne for at fortsætte denne virksomhed, er uforenelig med artikel 49 EF. Den har i denne sammenhæng fremhævet, at godkendelse til at udøve byggevirksomhed meddeles den berørte virksomhed for en meget kort periode, og at virksomheden dermed regelmæssigt skal forny sin godkendelse, hvis den ønsker fortsat at levere byggeydelser, hvilket indebærer, at virksomheden permanent skal opfylde betingelserne for adgang til byggevirksomhed. Imidlertid indebærer midlertidig levering af tjenesteydelser netop, at denne virksomhed ikke fortsættes.

63 Kommissionen har medgivet, at Den Portugisiske Republik kan fastsætte regler for byggevirksomhed. Den har imidlertid for det første bemærket, at den omhandlede ordning ikke udgør en regulering af byggevirksomhed, men en regulering af adgangen til denne virksomhed. For det andet finder Kommissionen, at denne ordning kan erstattes af andre former for regulering, der er mindre indgribende, navnlig af en bedre kontrol med udøvelsen af byggevirksomhed. Den har i denne forbindelse anført, at overholdelse af de tekniske og juridiske regler, der skal overholdes ved opførelsen af bygninger, som Den Portugisiske Republik har påberåbt sig, kan sikres ved planlægningslovgivning og privatretlig byggelovgivning. Ligeledes kan beskyttelsen og bevarelsen af den bygningshistoriske arv sikres ved planlægningslovgivningen, og forbedringen af de bebyggede områder samt kvaliteten af bygningerne kan sikres gennem miljølovgivningen. Under alle omstændigheder kan Den Portugisiske Republik hverken godkende eller kvalificere en virksomhed i henhold til sin egen nationale lovgivning og herved helt se bort fra de kvalifikationer og egenskaber, som denne virksomhed har erhvervet i den medlemsstat, hvor den er etableret.

64 Kommissionen har endelig henvist til direktiv 2005/36, der under afsnit II indfører en specifik ordning for udveksling af tjenesteydelser. I den forbindelse bevarer Den Portugisiske Republik blot muligheden for at undergive leveringen af byggeydelser et krav om en årlig anmeldelse, der skal indgives forud i tilfælde af tjenesteyderens flytning til denne medlemsstats område, under udelukkelse af alle andre betingelser. Som følge heraf udgør enhver anden supplerende forpligtelse ud over den i det nævnte direktiv fastsatte årlige anmeldelse, der skal indgives på forhånd, en ubegrundet begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser. Kommissionen har i replikken præciseret, at den ikke i stævningen har anført, at de foranstaltninger, som Den Portugisiske Republik skulle iværksætte, skulle bestå i fastsættelsen af en årlig anmeldelse, der skal indgives på forhånd, men at den begrænsede sig til at henlede denne medlemsstats opmærksomhed på bestemmelserne i direktiv 2005/36. Selv om genstanden for dette direktiv er lovregulerede erhverv og ikke lovregulerede økonomiske aktiviteter, omfatter de betingelser for adgang til byggevirksomhed, der er fastsat i de omhandlede portugisiske retsforskrifter, og navnlig betingelsen om teknisk kapacitet, krav, der ikke kun vedrører virksomheden, men også dens ledere, administratorer, teknikere, faglærte, værkførere og arbejdere. Hertil kommer, at den enkelte virksomhed berøres af bestemmelserne i direktiv 2005/36, hver gang en relevant økonomisk aktivitet kan tildeles en person, der har den pågældende aktivitet som sin profession.

65 Den Portugisiske Republik har forklaret, at lovdekret nr. 12/2004 indfører en retlig ordning for udøvelse af byggevirksomhed, som, idet den foreskriver, at adgang til denne virksomhed er betinget af tildelingen af en tilladelse, svarer til den retlige ordning for en lovreguleret økonomisk aktivitet. Medlemsstaten har anført, at denne ordning dog ikke kan anses for en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, eftersom de omhandlede bestemmelser er begrundede af hensyn til den offentlige orden, navnlig kravet om at sikre bygningers stabilitet og sikkerhed, samt af behovet for at beskytte dels miljøet og kulturarven i byerne, dels forbrugernes og brugere af bygningers rettigheder i almindelighed, der i modsat fald ville lide uoprettelig skade.

66 Den Portugisiske Republik finder navnlig, at de betingelser, der er indført ved den nævnte ordning, er begrundede af den særlige situation for byggevirksomhed, der er kendetegnet ved de skadelige fremgangsmåder, som regelmæssigt anvendes af virksomheder i denne sektor. Den Portugisiske Republik har i denne forbindelse navnlig henvist til den omstændighed, at byggevirksomhed og korrekt udøvelse heraf er væsentlige for at sikre borgernes sikkerhed og livskvalitet, at der er tale om en særligt kompleks virksomhed, der har et betydeligt risikopotentiale, og som er kendetegnet ved et stort forbrug af lavt kvalificeret arbejdskraft, og at denne virksomhed er præget af konstante overtrædelser af retlige forpligtelser og svigagtig adfærd. Den omstændighed, at det er enkelt at stifte en byggevirksomhed, fører til en almindelig praksis, hvorefter virksomhederne indkasserer de indtægter, der følger af de indgåede aftaler, for derefter at forsvinde uden at betale løn til de ansatte eller leverandørernes fakturaer og unddrage sig forpligtelsen til at sikre gennemførelsen af arbejderne.

67 Den Portugisiske Republik er af den opfattelse, at det i betragtning af de nævnte kendetegn ved byggevirksomhed i Portugal og under hensyntagen til den omstændighed, at udelukkende repressive foranstaltninger er utilstrækkelige for at forhindre tab og uoprettelige skader, er tvingende nødvendigt at lovgive om denne virksomhed. Da bygninger er goder med lang levetid, som har en væsentlig indflydelse på omgivelserne og borgernes liv, hverken kan eller skal byggevirksomhed udøves frit, da dette kunne indebære en risiko for bygningsarvens kvalitet og dermed for brugernes sikkerhed. Det er derfor nødvendigt at fastsætte minimumskrav for adgangen til den nævnte virksomhed med henblik på at sikre, at enhver byggevirksomhed er i besiddelse af tilstrækkelige kvalifikationer og kapaciteter. Den Portugisiske Republik er desuden i henhold til Portugals forfatning forpligtet til at sørge for en passende grad af beskyttelse af de rettigheder og garantier, som forfatningen har fastsat for borgerne og forbrugerne.

68 Den Portugisiske Republik har gjort gældende, at der skal sikres et minimum af sammenhæng mellem de forpligtelser, som medlemsstaterne pålægges i medfør af artikel 49 EF, og de øvrige EU-retlige bestemmelser. Medlemsstaten har i denne sammenhæng navnlig henvist til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134, s. 1) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114), der i det væsentlige indeholder den samme ordning vedrørende adgang til den omhandlede virksomhed som den ordning, der er fastsat i den i denne sag omhandlede lovgivning. I forbindelse med privat byggearbejde befinder slutbrugeren sig endvidere i en mere sårbar position end en offentlig enhed. Den omhandlede ordning har netop til formål at beskytte forbrugerne og de private enheder, der agerer som bygherrer, og som befinder sig i en sårbar situation. Forbrugerbeskyttelse udgør en grundlæggende politik i EU, der navnlig kommer til udtryk i artikel 153 EF.

69 Den Portugisiske Republik finder, at de interesser, som lovdekret nr. 12/2004 søger at beskytte, til dels falder ind under den offentlige orden, og de udgør endvidere tvingende grunde af almen interesse. De betingelser, der er fastsat i det nævnte lovdekret for at opnå en godkendelse til at udøve byggevirksomhed, er i overensstemmelse med alle de krav, som Domstolen har fastsat for, at betingelserne kan anses for begrundede. Navnlig er betingelserne ikke diskriminerende, og de er nødvendige og forholdsmæssige i forhold til de forfulgte mål.

70 Den Portugisiske Republik har forklaret, at kravet om forretningsmæssig egnethed særligt har til formål at sikre virksomhedens redelighed, og at den er forberedt på at udøve byggevirksomhed i forhold til de talrige retlige, kontraktmæssige og etiske normer, der gælder for denne aktivitet, og på at udvise en lovlig og forretningsmæssig korrekt adfærd. Kravet om teknisk kapacitet har til formål at sikre, at byggevirksomhederne råder over tilstrækkeligt personale, navnlig teknisk kyndige og medarbejdere, der har de nødvendige kvalifikationer for arbejderne, som byggevirksomhederne ønsker at udføre. Kravet om økonomisk og finansiel kapacitet har bl.a. til formål at sikre, at virksomhederne er solvente, og at de er i stand til at overtage de påtagne forpligtelser, at varetage de goder og interesser, som de er betroet, på en korrekt og anstændig måde, samt at forhindre, at byggearbejder afbrydes, og at der begås kriminelle handlinger, der kan forekomme ved udøvelsen af byggevirksomhed.

71 Den Portugisiske Republik har med hensyn til de begrundelser, der ligger til grund for de regler, der er fastsat ved lovdekret nr. 12/2004, og til den omstændighed, at byggevirksomhed er en vedvarende økonomisk aktivitet, anført, at det er uantageligt, at en virksomhed fritages for disse regler, uden at den ordning, der er fastsat ved det nævnte lovdekret, bryder sammen, og uden at bringe de mål, som ordningen søger at opnå, i fare. Det er navnlig af afgørende betydning for forbrugerbeskyttelsen, at virksomhederne undergives ensartede regler, uanset intensiteten af den virksomhed, som de erhvervsdrivende – såvel indenlandske som fra andre medlemsstater – udøver, idet forbrugeren i modsat fald vil blive pålagt den byrde at stå over for en flerhed af retsordener, hvis bestemmelser denne ikke kender.

72 Det kan endvidere ikke lægges til grund, at lovdekret nr. 12/2004 tilsidesætter artikel 49 EF alene af den grund, at forskriften ikke sondrer mellem levering af tjenesteydelser og etablering. En sådan fortolkning ville være åbenbart i strid med artikel 50, stk. 2, EF og kan ikke udledes af Domstolens retspraksis, og navnlig ikke af Säger-dommen, som Kommissionen har påberåbt sig.

73 Den Portugisiske Republik bestrider, at dens nationale lovgivning ikke sondrer mellem en byggevirksomheds etablering og en sådan virksomheds levering af tjenesteydelser. Medlemsstaten har i den forbindelse forklaret, at et handelsselskab, der ønsker at udøve byggevirksomhed i mere end et år, i overensstemmelse med den portugisiske lov om handelsselskaber skal oprette et repræsentationskontor og udpege en repræsentant. Byggevirksomheder, der lejlighedsvis leverer ydelser i en periode, der ikke overstiger et år, er ikke forpligtede til at have et repræsentationskontor, men skal blot indhente en godkendelse til at udøve byggevirksomhed. Man har således i den nationale lovgivning gjort sig bestræbelser på at fastsætte mekanismer for at tilpasse og lette opfyldelsen af betingelserne for adgang til byggevirksomhed for virksomheder, der er etablerede i en anden medlemsstat.

74 Hertil kommer, at for så vidt som en tjenesteyder har mulighed for at beslutte ikke at forny sin godkendelse til at udøve byggevirksomhed, eller endog at annullere den, hvilket indebærer, at denne tjenesteyder ikke længere er forpligtet til at opfylde de krav, der er pålagt i medfør af lovdekret nr. 12/2004, findes der en reel sondring mellem levering af tjenesteydelser og etablering.

75 Hvis en tjenesteyder i den medlemsstat, hvor den pågældende er etableret, er undergivet de samme betingelser som dem, der er fastsat i den portugisiske lovgivning, kan denne tjenesteyder desuden fremføre bevis herfor med henblik på at opnå godkendelse til at udføre byggevirksomhed i Portugal. I et sådant tilfælde vil tjenesteyderen nærmest automatisk opnå denne godkendelse, eftersom han opfylder alle de opstillede betingelser.

76 Henset til den uensartede karakter af retsordenerne i EU kan det ikke lægges til grund, at den blotte omstændighed, at der findes en godkendelse i en medlemsstat, er tilstrækkelig til at give ubegrænset adgang til at levere tjenesteydelser i andre medlemsstater. I betragtning af det store antal retsordener kan det endvidere ikke kræves, at den portugisiske forvaltning kontrollerer beskyttelsesniveauet i en anden medlemsstat, da en sådan kontrol er særdeles vanskelig at gennemføre. Desuden har visse medlemsstater ingen retlig regulering af adgangen til byggevirksomhed for private arbejder.

77 Den Portugisiske Republik finder, at Kommissionens henvisning til direktiv 2005/36 er uden relevans. Dette direktiv finder nemlig ikke anvendelse på den foreliggende sag, der vedrører udøvelsen af en lovreguleret økonomisk aktivitet, der af hensyn til almene interesser er undergivet en retlig ordning om adgang, og ikke et lovreguleret »erhverv« som omhandlet i det nævnte direktiv. De erhvervsmæssige kvalifikationer udgør blot en blandt mange betingelser, som byggevirksomhederne er undergivet.

78 I samme forbindelse har Den Portugisiske Republik anført, at lovgivningen vedrørende udøvelse af byggevirksomhed ikke var genstand for en harmonisering på EU-plan før vedtagelsen af direktiv 2006/123. Medlemsstaten finder, at det med hensyn til de forpligtelser, som pålægges ved dette direktiv, hvis gennemførelsesfrist først udløb den 28. december 2009, ikke kan hævdes, at de følger direkte af traktaten. Endelig er al relevant portugisisk lovgivning vedrørende ca. 100 lovregulerede økonomiske aktiviteter, herunder byggevirksomhed, for tiden taget op til overvejelse af hensyn til gennemførelsen af dette direktiv. For så vidt som hele den portugisiske lovgivning snarest vil blive ændret, har den foreliggende traktatbrudssag kun ringe praktisk betydning og bør udsættes.

79 Republikken Polen har gjort gældende, at en ordning, der består i, at tjenesteydere i andre medlemsstater skal opnå en forudgående godkendelse, kun undtagelsesvis kan være begrundet, når det er godtgjort, at en kontrol, der udføres under arbejdet, eller en efterfølgende kontrol ikke er tilstrækkeligt effektive. Den Portugisiske Republik har imidlertid hverken påvist, at denne medlemsstats godkendelsesordning faktisk fører til en forbedring af sikkerheden i byggesektoren, eller godtgjort, at denne ordning er nødvendig for at nå de forfulgte formål. Opnåelsen af disse formål kan nemlig sikres ved foranstaltninger, der kræver godkendelse for et konkret byggeprojekt, snarere end for selve byggevirksomheden. Sådanne foranstaltninger i sammenhæng med en kontrol af byggeprocessen vil være langt mere effektive i forhold til at sikre bygningernes kvalitet, holdbarhed og sikkerhed samt overholdelse af nationale retlige og tekniske normer.

80 Ifølge Republikken Polen følger det endvidere af Domstolens retspraksis, at myndighederne i værtsmedlemsstaten skal tage hensyn til de krav, som de erhvervsdrivende eller deres medarbejdere allerede opfylder i deres oprindelsesmedlemsstat. Imidlertid tager Den Portugisiske Republik ved at anvende identiske bestemmelser på nationale virksomheder og virksomheder, der er etablerede i andre medlemsstater, ikke hensyn til betingelser, som tjenesteyderne allerede opfylder i den medlemsstat, hvor de er etablerede. Desuden kan Den Portugisiske Republik ikke påberåbe sig manglende kendskab til bestemmelserne i andre medlemsstater og den uensartede karakter af de gældende lovgivninger som begrundelse for at begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser.

– Domstolens bemærkninger

81 Det bemærkes indledningsvis, at det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at ændringer af forholdene i tiden derefter således ikke kan tages i betragtning af Domstolen (jf. bl.a. dom af 14.7.2005, Kommissionen mod Tyskland, præmis 32, og af 26.11.2009, sag C-13/09, Kommissionen mod Italien, præmis 9). Det fremgår ligeledes af fast retspraksis, at Kommissionen er enekompetent til at afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure, og til at fastlægge, på grundlag af hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure bør iværksættes (jf. bl.a. dom af 5.11.2002, sag C-471/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9681, præmis 39, og af 12.11.2009, sag C-199/07, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 10669, præmis 23).

82 Det følger heraf, at Den Portugisiske Republiks argument om, at den foreliggende traktatbrudssag kun har ringe praktisk betydning og bør udsættes, da hele den portugisiske lovgivning snarest vil blive ændret for at gennemføre direktiv 2006/123, må forkastes.

83 Hvad angår spørgsmålet, om den omhandlede nationale ordning er forenelig med artikel 49 EF, følger det af fast retspraksis, at artikel 49 EF ikke blot kræver afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – selv om denne restriktion gælder uden forskel for indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan forbyde, hindre eller indebære større ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor denne lovligt præsterer tilsvarende tjenesteydelser (jf. bl.a. dom af 5.3.2009, sag C-350/07, Kattner Stahlbau, Sml. I, s. 1513, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

84 Domstolen har således gentagne gange fastslået, at en national ordning, hvorefter en virksomhed med hjemsted i en anden medlemsstat kun må præstere visse tjenesteydelser i det pågældende land, hvis den har opnået en tilladelse hertil fra en administrativ myndighed, udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (jf. Säger-dommen, præmis 14, samt dom af 9.8.1994, sag C-43/93, Vander Elst, Sml. I, s. 3803, præmis 15, af 9.3.2000, sag C-355/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1221, præmis 35, og af 29.4.2004, sag C-171/02, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 5645, præmis 60).

85 Den omstændighed, som Den Portugisiske Republik har fremført om, at leveringen af byggeydelser i almindelighed tager en vis tid, og at det som følge heraf kan vise sig vanskeligt at sondre mellem disse leveringer af tjenesteydelser og den situation, hvor tjenesteyderen faktisk er etableret i værtsmedlemsstaten, medfører desuden på ingen måde, at de nævnte leveringer af tjenesteydelser automatisk er udelukket fra anvendelsesområdet for artikel 49 EF. Domstolen har således allerede fastslået, at artikel 49 EF ligeledes omfatter tjenesteydelser, der udføres over et længere tidsrum, endog flere år, ved som eksempel bl.a. at nævne ydelser, der leveres i forbindelse med et større byggeprojekt (jf. dom af 11.12.2003, sag C-215/01, Schnitzer, Sml. I, s. 14847, præmis 30).

86 Det fremgår entydigt af den ovennævnte retspraksis, at den ordning, der er indført ved lovdekret nr. 12/2004, hvorefter selv virksomheder, der allerede lovligt er etablerede i en anden medlemsstat, for midlertidigt at kunne levere byggeydelser i Portugal skal indhente en forudgående godkendelse hos den portugisiske forvaltning, der giver dem tilladelse til at levere den type tjenesteydelser, som de ønsker at levere, udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser.

87 Hvad angår det argument, som Den Portugisiske Republik har påberåbt sig om, at den omstændighed, at de bestemmelser vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser, der er fastsat i direktiv 2006/123, endnu ikke finder anvendelse på den foreliggende sag, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det følger af fast retspraksis, at selv i tilfælde af manglende harmonisering kan en begrænsning af artikel 49 EF kun begrundes ved regler, der er baseret på tvingende almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på værtsmedlemsstatens område, og kun i det omfang disse hensyn ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvori denne er etableret, og for så vidt som disse regler er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går længere, end hvad der er nødvendigt for at nå dette formål (jf. i denne retning dom af 3.10.2000, sag C-58/98, Corsten, Sml. I, s. 7919, præmis 35, af 9.11.2006, sag C-433/04, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 10653, præmis 33, og af 18.7.2007, sag C-490/04, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6095, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

88 Det bemærkes desuden, at navnlig den almindelige betingelse i dette direktivs artikel 16, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne sikrer adgang til at optage eller udøve servicevirksomhed på deres område ved udelukkende at undergive denne adgang eller udøvelse krav, der ikke er diskriminerende, og som er objektivt begrundede, følger direkte af artikel 49 EF.

89 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt den begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, der følger af den omhandlede nationale ordning, og som finder anvendelse uden forskel på enhver byggevirksomhed, der opererer på Portugals område, er objektivt begrundet af tvingende almene hensyn, må det indledningsvis fastslås, at de begrundelser, som Den Portugisiske Republik i den forbindelse har påberåbt sig, nemlig kravet om sikring af bygningers stabilitet og sikkerhed, og beskyttelse af miljøet, kulturarven i byerne samt forbrugerne og brugere af bygninger, faktisk udgør sådanne hensyn (jf. ligeledes Corsten-dommen, præmis 38, og Schnitzer-dommen, præmis 35), uden at det i denne sag er fornødent at tage stilling til, om nogen af disse begrundelser, som Den Portugisiske Republik hævder, er omfattet af begrebet den offentlige orden.

90 Som det imidlertid navnlig fremgår af betragtning 6 og 27 til direktiv 2005/36, har EU-lovgiver ved vedtagelsen af dette direktiv taget hensyn til disse krav, der således er afspejlet i direktivets bestemmelser.

91 Medlemsstaterne må i henhold til direktivets artikel 5, stk. 1, ikke af grunde, der vedrører erhvervsmæssige kvalifikationer, begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser, hvis tjenesteyderen er lovligt etableret i en medlemsstat, hvor erhvervet er lovreguleret. En sådan tjenesteyder kan således levere tjenesteydelser i en anden medlemsstat under den i hjemlandet erhvervede titel uden at skulle ansøge om anerkendelse af sine kvalifikationer. Når det omhandlede erhverv ikke er lovreguleret i etableringsmedlemsstaten, skal tjenesteyderen dokumentere to års erhvervserfaring.

92 Værtsmedlemsstaten kan i medfør af direktivets artikel 7, stk. 1 og 2, kræve, at tjenesteyderen afgiver en anmeldelse, inden han førte gang leverer tjenesteydelser på værtsmedlemsstatens område, hvilken anmeldelse bl.a. er vedlagt oplysninger om forsikringsaftale i forbindelse med erhvervsansvar samt andre dokumenter, såsom dokumentation for tjenesteyderens nationalitet, at han er lovligt etableret, og for hans erhvervsmæssige kvalifikationer. Bevis for, at tjenesteyderen ikke er idømt nogen straffedom, kan imidlertid alene kræves for erhverv inden for sikkerhedssektoren, og for så vidt som dette krav stilles over for værtsmedlemsstatens statsborgere.

93 Direktivets artikel 7, stk. 4, indfører en begrænset undtagelse fra disse principper for lovregulerede erhverv, der har konsekvenser for den offentlige sundhed og sikkerhed, og som ikke er omfattet af automatisk anerkendelse i henhold til afsnit III, kapitel III, i direktiv 2005/36. Den kompetente myndighed i værtsmedlemsstaten kan alene kontrollere tjenesteyderens erhvervsmæssige kvalifikationer for disse erhverv, når formålet med kontrollen er at undgå alvorlig skade for tjenestemodtagerens sundhed eller sikkerhed, og i det omfang kontrollen er forholdsmæssig med henblik på dette formål.

94 Endvidere har direktiv 2005/36 i artikel 8 indført et administrativt samarbejde, i medfør af hvilket de kompetente myndigheder i værtsmedlemsstaten af de kompetente myndigheder i etableringsmedlemsstaten for hver udførelse af tjenesteydelser kan kræve relevante oplysninger om, at tjenesteyderen er lovligt etableret, om redelig adfærd og om, at tjenesteyderen ikke har været idømt faglige disciplinære eller strafferetlige sanktioner. Endelig tillader direktivets artikel 9 for yderligere at beskytte tjenestemodtagernes interesser, at værtsmedlemsstaten kan kræve, at tjenesteyderen meddeler tjenestemodtageren visse oplysninger, bl.a. vedrørende forsikringsaftale i forbindelse med erhvervsansvar.

95 Den Portugisiske Republik bestrider ikke, at de krav, der følger af den ordning, der er indført ved lovdekret nr. 12/2004, går videre end det i afsnit II i direktiv 2005/36 fastsatte. Medlemsstaten rejser imidlertid tvivl om, hvorvidt dette direktiv finder anvendelse på den omhandlede ordning, idet ordningen ikke vedrører et lovreguleret erhverv, men en lovreguleret økonomisk aktivitet.

96 I den forbindelse må det indledningsvis fastslås, at der består en direkte forbindelse, endog en vis overlapning, mellem udøvelsen af virksomhed i byggesektoren og udøvelsen af erhverv, der har tilknytning til denne sektor, og at reguleringen af disse erhverv kan anses for en del af reguleringen af den nævnte virksomhed.

97 Dernæst bemærkes, at en byggevirksomhed, der ønsker at levere tjenesteydelser i Portugal, i medfør af den omhandlede nationale ordning for at blive klassificeret og modtage en tilladelse skal opfylde betingelser, der ikke kun vedrører selve virksomheden, men også dens ledere og medarbejdere i almindelighed. En virksomheds tekniske kapacitet bedømmes således ikke alene på grundlag af dens organisatoriske struktur, antallet af medarbejdere og besiddelse af de nødvendige tekniske hjælpemidler og virksomhedens faktiske erfaring, men også på grundlag af dens medarbejderes viden, specialisering og erhvervserfaring. Endvidere skal virksomhedens forretningsmæssige evne bl.a. godtgøres ved straffeattester vedrørende den erhvervsdrivende og selskabets retlige repræsentanter efter loven.

98 Det bemærkes endelig, at artikel 16 og 17 i direktiv 2005/36, sammenholdt med liste I i bilag IV til direktivet og navnlig klasse 40 i denne liste, henviser til »virksomhed« inden for byggesektoren.

99 Uden at det med henblik på den foreliggende traktatbrudssag er fornødent at fastlægge, om direktiv 2005/36 finder anvendelse på den omhandlede nationale ordning, og om denne ordning er forenelig med dette direktiv, eftersom Kommissionen ikke har gjort en uforenelighed gældende, må det imidlertid fastslås, at den nævnte ordning under alle omstændigheder går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte formål.

100 Som det fremgår af denne doms præmis 87, kan en begrænsning af artikel 49 EF nemlig alene begrundes, for så vidt som den almene interesse, som den nationale lovgivning søger at beskytte, ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i etableringsmedlemsstaten. Domstolen har således navnlig fastslået, at en national godkendelsesordning går ud over, hvad der er nødvendigt, hvis de krav, der skal opfyldes, for at der kan udstedes en godkendelse, udgør en gentagelse af den dokumentation og tilsvarende garantier, der kræves i etableringsmedlemsstaten, hvoraf navnlig kan udledes en forpligtelse for værtsmedlemsstaten til at tage hensyn til kontroller og undersøgelser, der allerede er udført i etableringsmedlemsstaten (jf. i denne retning dom af 17.12.1981, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305, præmis 20, og af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 47, samt dommen af 9.3.2000 i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 38, og af 29.4.2004 i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 60 og 66).

101 Ved at kræve, at byggevirksomheder, der er etablerede i andre medlemsstater, skal opfylde alle betingelser, som den nationale ordning, navnlig lovdekret nr. 12/2004, pålægger, for at der kan opnås godkendelse til at udøve en virksomhed inden for bygge- og anlægssektoren i Portugal, udelukker denne ordning, at der tages behørigt hensyn til de tilsvarende forpligtelser, som en sådan virksomhed er undergivet i etableringsmedlemsstaten, og til kontroller, der allerede er gennemført i den forbindelse af myndighederne i den nævnte medlemsstat.

102 Denne konstatering svækkes ikke af, at den portugisiske lov om handelsselskaber alene pålægger en forpligtelse til at oprette et repræsentationskontor og udpege en repræsentant for handelsselskaber, der ønsker at udøve virksomhed i Portugal i en periode, der er længere end et år. En sådan forpligtelse er nemlig blot et supplement til forpligtelsen til indhentelse af en forudgående godkendelse under overholdelse af alle betingelser i lovdekret nr. 12/2004, og undtagelsen fra denne forpligtelse bevirker på ingen måde, at der med henblik på tildeling af denne godkendelse tages hensyn til de tilsvarende forpligtelser, der kræves og kontrolleres af etableringsmedlemsstaten.

103 Det argument, som Den Portugisiske Republik har fremført om, at en tjenesteyder har mulighed for at undlade at forny eller for at annullere en tilladelse eller et registreringsbevis og derved befri sig for forpligtelsen til at overholde de krav, der pålægges ved det nævnte lovdekret, er ligeledes uden relevans. Selv om det naturligvis altid er muligt for en tjenesteyder at indstille sin virksomhed på Portugals område, vil en fortolkning af artikel 49 EF, hvorefter alene eksistensen af denne mulighed er tilstrækkelig til, at en hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser anses for forholdsmæssig, berøve denne bestemmelse sin effektive virkning.

104 For så vidt som Den Portugisiske Republik har gjort gældende, at den i praksis foretager en begrænset bedømmelse af de godkendelser, som en virksomhed har opnået i andre medlemsstater, skal det indledningsvis konstateres, at det fremgår af de bemærkninger vedrørende dette forhold, som Den Portugisiske Republik har afgivet i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, at denne medlemsstat alene anser den dokumentation, som allerede er kontrolleret af etableringsmedlemsstaten, for beviser, i det omfang de portugisiske myndigheder efter en fuldstændig indholdsmæssig kontrol af denne dokumentation finder, at den nævnte virksomhed fuldt ud opfylder betingelserne i lovdekret nr. 12/2004. Ved denne fremgangsmåde tager Den Portugisiske Republik ikke hensyn til den dokumentation og tilsvarende garantier, der kræves i etableringsmedlemsstaten, og som er kontrolleret af denne, men begrænser sig til at give virksomhederne mulighed for i forbindelse med ansøgningen om tilladelse eller registreringsbevis på ny at fremlægge dokumentation, som allerede er fremlagt for myndighederne i etableringsmedlemsstaten.

105 Det bemærkes dernæst, at Den Portugisiske Republik under retsmødet med henvisning til de portugisiske forvaltningsmyndigheders vanskeligheder ved at kontrollere karakteristika ved beviser og godkendelser, der er udstedt af andre medlemsstater, hvilke vanskeligheder følger af det store antal forskelligartede ordninger i de forskellige medlemsstater, erklærede, at den alene accepterer dokumentation, der kan godtgøre erfaring og teknisk kapacitet i forbindelse med specifikke arbejder. Det følger imidlertid af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 100, at disse vanskeligheder, der i et vist omfang gør sig gældende i forhold til alle virksomhedsområder, hvor adgangsbetingelserne ikke er harmoniseret på EU-plan, ikke kan fritage en medlemsstat for forpligtelsen til at undgå, at udstedelsen af en godkendelse for en tjenesteyder, der allerede er etableret i en anden medlemsstat, undergives krav, der gentager den dokumentation og de garantier, der kræves i etableringsmedlemsstaten.

106 Endelig har Den Portugisiske Republik under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Domstolen, om den begrænsede bedømmelse af beviser og godkendelser opnået i andre medlemsstater, som de portugisiske myndigheder gennemfører, er nedskrevet i en retsforskrift, forklaret, at lovdekret nr. 12/2004 ikke indeholder specifikke bestemmelser i den forbindelse, men lov om offentlig forvaltning fastsætter regler, der forpligter forvaltningen til at gå frem gennem flere etaper og bedømme al den dokumentation og information, som ansøgeren fremlægger.

107 I den forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at hvis en ordning med forudgående administrativ godkendelse skal være begrundet, skønt den bryder med en grundlæggende frihed, må den tillige bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og på forinden kendte forhold, som sikrer, at den er egnet til i tilstrækkeligt omfang at lægge en ramme for de nationale myndigheders skønsudøvelse (jf. bl.a. dom af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis). I forbindelse med den særlige procedure for udstedelse af en tilladelse eller et registreringsbevis, der er afhængig af bedømmelsen af en række meget specifikke kriterier, der indebærer en værdibaseret bedømmelse, og for hvilke lovdekret nr. 12/2004 endvidere fastsætter særlige bestemmelser, er en regel, der er så generel som den, som Den Portugisiske Republik henviser til, ikke egnet til i tilstrækkeligt omfang at begrænse de nationale myndigheders skøn.

108 På baggrund af disse betragtninger må det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, idet denne medlemsstat kræver, at tjenesteydere af byggeydelser, der er etablerede i en anden medlemsstat, skal opfylde alle de betingelser, som den omhandlede nationale ordning, og navnlig lovdekret nr. 12/2004, pålægger, for at der kan opnås en godkendelse til at udøve virksomhed i byggesektoren i Portugal, og således udelukker, at der tages behørigt hensyn til de tilsvarende forpligtelser, som disse tjenesteydere er undergivet i den medlemsstat, hvor de er etablerede, samt til de kontroller, som allerede er gennemført i den forbindelse af myndighederne i den nævnte medlemsstat.

Sagens omkostninger

109 Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Den Portugisiske Republik har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.

110 I overensstemmelse med procesreglementets artikel 69, stk. 4, bærer Republikken Polen sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):

1) Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, idet denne medlemsstat kræver, at tjenesteydere af byggeydelser, der er etablerede i en anden medlemsstat, skal opfylde alle de betingelser, som den omhandlede nationale ordning, og navnlig lovdekret nr. 12/2004 af 9. januar 2004, pålægger, for at der kan opnås en godkendelse til at udøve virksomhed i byggesektoren i Portugal, og således udelukker, at der tages behørigt hensyn til de tilsvarende forpligtelser, som disse tjenesteydere er undergivet i den medlemsstat, hvor de er etablerede, samt til de kontroller, som allerede er gennemført i den forbindelse af myndighederne i den nævnte medlemsstat.

2) Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger.

3) Republikken Polen bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter