Princippet om ligebehandling af erhvervsdrivende, som er fastsat i artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«), skal fortolkes således, at det er til hinder for, at den ordregivende myndighed som led i en offentlig udbudsprocedure opfordrer en tilbudsgiver til at fremlægge erklæringer eller dokumenter, som skulle fremsendes i medfør af udbudsspecifikationerne, og som ikke blev fremsendt inden for den frist, der var fastsat for afgivelsen af tilbuddene. Derimod er denne artikel ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed opfordrer en tilbudsgiver til at præcisere sit tilbud eller til at berigtige en åbenbar materiel fejl, som er indeholdt i tilbuddet, dog med det forbehold, at en sådan opfordring rettes til alle tilbudsgivere, der befinder sig i samme situation, at alle tilbudsgiverne behandles ens og rimeligt, og at denne præcisering eller berigtigelse ikke kan sidestilles med afgivelsen af et nyt tilbud, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007, skal fortolkes således, at i en sådan situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en offentlig udbudsprocedure har givet anledning til afgivelse af to tilbud og til vedtagelse af to samtidige beslutninger fra den ordregivende myndighed om henholdsvis at forkaste en af tilbudsgivernes tilbud og om at tildele kontrakten til den anden tilbudsgiver, skal den fravalgte tilbudsgiver, der har anlagt sag til prøvelse af disse to beslutninger, have mulighed for at nedlægge påstand om udelukkelse af den valgte tilbudsgivers tilbud, således at begrebet »bestemt kontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2007/66, efter omstændighederne kan omhandle en eventuel iværksættelse af en ny offentlig udbudsprocedure.

Den forelæggende ret skal således i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, der har givet anledning til afgivelse af to tilbud og til vedtagelsen af to samtidige beslutninger fra den ordregivende myndighed om henholdsvis at forkaste en af tilbudsgivernes tilbud og om at tildele kontrakten til den anden tilbudsgiver, tage stilling til et søgsmål, som den fravalgte tilbudsgiver har anlagt til prøvelse af disse to beslutninger. I forbindelse med dette søgsmål har den fravalgte tilbudsgiver gjort gældende, at den valgte tilbudsgivers tilbud skal udelukkes, da det ikke er i overensstemmelse med specifikationerne i udbudsbetingelserne.

I en sådan situation har den tilbudsgiver, som har anlagt sagen, en legitim interesse i udelukkelsen af den valgte tilbudsgivers tilbud, hvilket efter omstændighederne kan føre til, at det er umuligt for den ordregivende myndighed at udvælge et foreneligt tilbud (jf. i denne retning dom af 4.7.2013, Fastweb,C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 33, og af 5.4.2016, PFE,C-689/13, EU:C:2016:199, præmis 24).

Denne fortolkning bekræftes af bestemmelserne i artikel 2a, stk. 1 og 2, i direktiv 92/13, som udtrykkeligt foreskriver, at tilbudsgivere, der ikke er blevet endeligt udelukket, skal have en ret til bl.a. at klage over ordregiveres tildelingsbeslutninger.

(jf. præmis 54-56 og 59 samt domskonkl. 2)