KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS PRAESIDENT DEN 5 AUGUST 1983. - CMC COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI, CRC COOPERATIVA REGGIANA COSTRUZIONI ET CMB COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - DEN EUROPAEISKE UDVIKLINGSFOND - PROJEKT TIL OMLEDNING AF AMARTI-FLODEN. - SAG 118/83 R.



Samling af Afgørelser 1983 side 02583

spansk specialudgave side 00633



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse



Nøgleord

1 . Saerlige rettergangsformer _ foreloebige forholdsregler _ dommerens kompetence i tilfaelde af formalitetsindsigelser i hovedsagen

( EOEF-traktaten , art . 185 og 186 )

2 . Internationale aftaler _ aftaler indgaaet af Faellesskabet _ den anden AVS/EOEF-konvention _ bestemmelser om finansielt og fagligt samarbejde _ licitationsprocedure vedroerende offentlige bygge- og anlaegskontrakter _ tilbudsgiveres retsbeskyttelse _ anvendelse af EOEF-traktaten _ ikke udelukket

( Den anden AVS/EOEF-konvention af 31 . oktober 1979 , art . 91-154 )

3 . Internationale aftaler _ aftaler indgaaet af Faellesskabet _ den anden AVS/EOEF-konvention _ bestemmelser om finansielt og fagligt samarbejde _ licitationsprocedure vedroerende offentlige bygge- og anlaegskontrakter _ retsakter udstedt af Kommissionen _ underkastet Domstolens proevelsesret

( Den anden AVS/EOEF-konvention af 31 . oktober 1979 , art . 91-154 )

4 . Internationale aftaler _ aftaler indgaaet af Faellesskabet _ den anden AVS/EOEF-konvention _ bestemmelser om finansielt og fagligt samarbejde _ licitationsprocedure vedroerende offentlige bygge- og anlaegskontrakter _ Kommissionens kompetence

( Den anden AVS/EOEF-konvention af 31 . oktober 1979 , art . 91-154 )

Sammendrag

1 . Naar de formalitetsindsigelser , en part har fremfoert med hensyn til Domstolens kompetence og hovedsagens antagelse til realitetsbehandling , maa behandles forud for afgoerelsen om , hvorvidt begaeringen om foreloebige forholdsregler kan admitteres , maa den dommer , der skal tage stilling til begaeringen , noedvendigvis traeffe en foreloebig afgoerelse med hensyn til de rejste spoergsmaal . Domstolen behoever herved kun med en tilstraekkelig grad af sandsynlighed at fastslaa , at der i hvert fald delvis kan findes en hjemmel for , at Domstolen har kompetence til at konstatere , at der foreligger en berettiget interesse i , at der traeffes foreloebige forholdsregler med henblik paa at opretholde den nuvaerende situation , indtil der er truffet afgoerelse med hensyn til sagens realitet .

2 . Det kan ikke antages , at den omstaendighed , at en virksomhed inden for Faellesskabet ved at deltage i et udbud _ der af en AVS-stat i medfoer af bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i den anden AVS/EOEF-konvention ivaerksaettes i snaevert samarbejde med Faellesskabets institutioner med henblik paa at gennemfoere et projekt , der fuldt ud finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond _ paa forhaand har stillet sig uden for den retsbeskyttelse , den har i henhold til EOEF-traktaten .

3 . Selv om det maa anses for sikkert , at en offentlig bygge- og anlaegskontrakt , der indgaas mellem en AVS-stats myndigheder og tilslagsmodtageren i henhold til bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i den anden AVS/EOEF-konvention , ikke henhoerer under Domstolens kompetence , kan det dog ikke af den grund udelukkes , at Domstolen i medfoer af EOEF-traktaten kan udoeve sin proevelsesret med hensyn til de retsakter , Kommissionen har udstedt i forbindelse med den licitationsprocedure , der er gennemfoert i henhold til konventionen .

4 . Selv om Kommissionens funktioner inden for rammerne af bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i den anden AVS/EOEF-konvention i forbindelse med den fremadskridende udarbejdelse af projekterne og ivaerksaettelse af udbud med hensyn til de paagaeldende projekter er snaevert forbundet med AVS-modtagerstatens retsakter , er forholdet imidlertid det , at dels er alle de afgoerende transaktioner med hensyn til tildelingen af kontrakten betinget af Kommissionens godkendelse , dels er det Kommissionen , der i sin egenskab af forvalter af Den europaeiske Udviklingsfond alene bestemmer , hvornaar de midler , der er afsat til gennemfoerelsen af de forskellige projekter , skal stilles til raadighed og overfoeres , indtil midlerne er anvendt .

Dommens præmisser

19 Da spoergsmaalene i forbindelse med naervaerende sag i enhver henseende er nye , boer der foerst redegoeres for den retlige sammenhaeng , de indgaar i . Paa denne baggrund vil spoergsmaalet om Domstolens kompetence blive behandlet , idet dette spoergsmaal noedvendigvis maa undersoeges , foer der kan tages stilling til betingelserne i procesreglementets artikel 83 , stk . 2 .

Den retlige baggrund for naervaerende tvist

20 Gennemfoerelsen af det projekt , der er baggrunden for naervaerende tvist , er reguleret i bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i afsnit VII ( artiklerne 91-154 ) i den anden AVS/EOEF-konvention . Konventionen blev paa forskriftsmaessig maade indgaaet af Faellesskabet og boer foelgelig betragtes som en integrerende del af faellesskabsretten , saaledes som domstolen understregede i forbindelse med en aftale indgaaet under lignende omstaendigheder , jfr . dommen af 30 . april 1974 ( sag 181/73 , Haegman mod Den belgiske Stat , Sml ., s . 449 ).

21 Ifoelge konventionens artikel 95 finansieres de i afsnit VII naevnte foranstaltninger af »Den europaeiske Udviklingsfond« , der forvaltes af Kommissionen .

22 I henhold til artikel 108 »[ivaerksaettes] de foranstaltninger , der finansieres af Faellesskabet , . . . i naert samarbejde mellem AVS-staterne og Faellesskabet under overholdelse af princippet om , at samarbejdspartnerne er lige« . I samme artikel fastlaegges ansvarsomraaderne med hensyn til forvaltningen af det finansielle og faglige samarbejde , alt efter om de paahviler AVS-staterne , AVS-staterne og Faellesskabet i forening eller Faellesskabet . I relation til naervaerende sag boer det i den forbindelse fremhaeves , at

_ det henhoerer under AVS-staternes ansvarsomraade at udvaelge projekter , at forelaegge dem til faellesskabsfinansiering , at udarbejde , forhandle og indgaa kontrakter og at gennemfoere projekterne ( stk . 2 , litra b ), d ) og e ));

_det henhoerer under AVS-staternes og Faellesskabets faelles ansvarsomraade at foretage en undersoegelse af projekterne og at ivaerksaette passende gennemfoerelsesforanstaltninger for at sikre lige vilkaar for deltagelse i udbud og kontrakter , og at sikre , at gennemfoerelsen af de projekter , som finansieres af Faellesskabet , er i overensstemmelse med den vedtagne anvendelse af midlerne samt med konventionens bestemmelser ( stk . 4 , litra c ), d ) og f ));

_det henhoerer under Faellesskabets ansvarsomraade at forberede og traeffe finansieringsafgoerelser om projekterne ( stk . 5 ).

23 Artiklerne 111 , 112 og 113 behandler i enkeltheder spoergsmaalet om forundersoegelsen af projekterne . Det understreges i artikel 111 , at det paahviler de paagaeldende AVS-stater at udarbejde baggrundsmateriale , og i artikel 112 , at forundersoegelsen af projekter finder sted i naert samarbejde mellem Faellesskabet og AVS-staterne . Det tilfoejes i artikel 113 , at konklusionerne af forundersoegelsen resumeres i et finansieringsforslag , der skal danne grundlag for Faellesskabets afgoerelse ; ifoelge samme artikels stk . 2 udfaerdiges finansieringsforslagene af Faellesskabets kompetente tjenestegrene og fremsendes til de paagaeldende AVS-stater . I henhold til artikel 115 udarbejdes der for hvert finansieringsforslag en finansieringsaftale mellem Kommissionen , der handler paa Faellesskabets vegne , og den paagaeldende AVS-stat .

24 I henhold til artikel 120 paahviler det AVS-staterne at gennemfoere de projekter , som finansieres af Faellesskabet ; de er saaledes navnlig ansvarlige for udarbejdelse og forhandling af de kontrakter , der er noedvendige for gennemfoerelsen af de paagaeldende foranstaltninger .

25 De i den forbindelse noedvendige administrative forholdsregler findes i den raekke ordninger af praktisk karakter , der er fastsat i konventionens artikler 120-124 . I relation til naervaerende sag boer navnlig nedennaevnte enkeltheder i de paagaeldende bestemmelser fremhaeves : ifoelge artikel 121 udpeger Kommissionen den »ledende anvisningsberettigede« for Fonden , som skal sikre gennemfoerelsen af finansieringsafgoerelserne , og som er ansvarlig for forvaltningen af Fondens midler . Det er den ledende anvisningsberettigede , som afholder , fastsaetter og anviser udgifter , og som foerer regnskab med indgaaende forpligtelser og anviste beloeb . I henhold til samme artikels stk . 2 skal den ledende anvisningsberettigede i naert samarbejde med den nationale anvisningsberettigede »drage omsorg for , at betingelserne for deltagelse i udbud er lige , og paase , at der ikke sker forskelsbehandling , samt sikre , at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige . I denne forbindelse godkender han udbudsmaterialet , inden udbudet ivaerksaettes , han modtager resultatet af gennemgangen af tilbudene og godkender forslaget om tildeling af kontrakten . . . « .

26 Det bestemmes i artikel 122 , at hver AVS-stats regering udpeger en »national anvisningsberettiget« , der repraesenterer sit lands myndigheder i alle sager i forbindelse med foranstaltninger , som finansieres over den del af Fondens midler , som Kommissionen forvalter . Den nationale anvisningsberettigede kan overdrage en del af sine befoejelser . Samme artikels stk . 2 bestemmer , at den nationale anvisningsberettigede i naert samarbejde med den ledende anvisningsberettigede skal drage omsorg for , »at betingelserne for deltagelse i udbud er lige , og paase , at der ikke sker forskelsbehandling , samt sikre , at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige« ( litra a )); han udfaerdiger udbudsmaterialet , som han forelaegger for den delegerede til godkendelse , inden udbudet ivaerksaettes ; han ivaerksaetter udbud , modtager de afgivne tilbud , forestaar gennemgangen af dem , afgoer resultatet af denne gennemgang , som han fremsender til den delegerede med et forslag om tildeling af kontrakten ; det er endelig ham , der underskriver kontrakterne ( litra b ), c ), d ) og e )).

27 I medfoer af artikel 123 udpeger Kommissionen for hver AVS-stat eller gruppe af AVS-stater en »delegeret« , som repraesenterer den med henblik paa at lette gennemfoerelsen af konventionen . Den delegerede udoever sine funktioner i naert samarbejde med den nationale anvisningsberettigede , med hvem han forhandler paa Kommissionens vegne . I denne forbindelse godkender han udbudsmaterialet og overvaerer gennemgangen af tilbudene ( stk . 2 , litra a ) og b )); han godkender det forslag om tildeling af konktrakt , som er udarbejdet af den nationale anvisningsberettigede , naar foelgende tre betingelser er opfyldt : det valgte tilbud er det laveste , det udgoer det oekonomisk mest fordelagtige tilbud , og det overskrider ikke det beloeb , der er afsat til den paagaeldende kontrakt ( litra c )).

28 Det understreges i artiklerne 125 og 127 , at for saa vidt angaar foranstaltninger , som finansieres af Faellesskabet , er deltagelse i udbud og kontrakter aaben paa lige vilkaar for alle fysiske personer og selskaber , der er omfattet af traktaten , samt for alle fysiske personer og selskaber i AVS-staterne , ligesom bygge- og anlaegskontrakter , der finansieres over den del af Fonden , som Kommissionen forvalter , indgaas efter aabent udbud .

29 I henhold til artikel 130 , stk . 1 , tages der i kriterierne for valget af det oekonomisk mest fordelagtige tilbud navnlig hensyn til »de bydendes kvalifikationer og garantier , arbejdets eller leverancernes art samt betingelserne for udfoerelsen , prisen for tjenesteydelserne , driftsomkostningerne og den tekniske kvalitet« .

30 Artikel 131 bestemmer , at de almindelige bestemmelser for tildeling og udfoerelse af bygge- og anlaegskontrakter , der finansieres over den del af Fondens midler , som Kommissionen forvalter , er undergivet de almindelige udbudsbetingelser , som paa forslag af Kommissionen vedtages af Ministerraadet . Indtil naevnte afgoerelse er truffet _ hvilket endnu ikke er sket paa nuvaerende tidspunkt _ henvises der i den faelles erklaering , der udgoer konventionens bilag XII , for de AVS-staters vedkommende , der _ som Etiopien _ ikke var kontraherende partner i Yaoundé-konventionen , til de paagaeldende staters »nationale lovgivning« eller »faste praksis i forbindelse med internationale kontrakter« .

31 Med hensyn til bilaeggelse af tvister bestemmer artikel 132 foelgende :

»1 . Enhver tvist , der opstaar mellem myndighederne i en AVS-stat og en person eller virksomhed , hvormed der er indgaaet en bygge- og anlaegskontrakt , en indkoebskontrakt eller en kontrakt om tjenesteydelser under udfoerelsen af en kontrakt , som finansieres af Fonden , bilaegges ved voldgift i overensstemmelse med procedureregler , som vedtages af Ministerraadet .

2.De i stk . 1 naevnte procedureregler vedtages paa forslag af AVS-staterne eller Faellesskabet ved en afgoerelse af Ministerraadet senest paa dettes foerste samling efter denne konventions ikrafttraeden.«

32 Da de i artikel 132 naevnte procedureregler endnu ikke er vedtaget , maa der henvises til konventionens bilag XIII , der har overskriften : »Faelleserklaering ad konventionens artikel 132« , og som har foelgende ordlyd :

»Som en midlertidig foranstaltning , indtil den i artikel 132 fastsatte afgoerelse finder anvendelse , afgoeres alle tvister definitivt i henhold til Det internationale Handelskammers regler for forlig og voldgift.«

Domstolens kompetence

33 Kommissionen har bestridt , at Domstolen har kompetence til at paakende saavel hovedsagen som begaeringen om foreloebige forholdsregler . Til stoette for , at Domstolen ikke har kompetence , har Kommissionen fremfoert to indsigelser , ligesom den med dobbelt begrundelse har nedlagt paastand om afvisning , navnlig af annullationssoegsmaalet .

34 Kommissionen har foerst gjort gaeldende , at det henhoerer under AVS-statens ansvarsomraade at udarbejde , forhandle og indgaa kontrakter . Heraf foelger , at tilbudsgiverne forhandler direkte med AVS-staten og ikke med Kommissionen . Selv om konventionen indeholder regler om samarbejde mellem Faellesskabet og AVS-staten , er det den paagaeldende stat , der traeffer de forskellige afgoerelser , der er noedvendige i forbindelse med sagens behandling , herunder den endelige afgoerelse med hensyn til tildelingen af kontrakten ; samarbejdet fra Kommissionens side i den forbindelse er saaledes af rent »intern« karakter .

35 Kommissionen har dernaest anfoert , at der i henhold til konventionens artikel 132 og faelleserklaeringen i bilag XIII er fastsat en voldgiftsordning , hvorfor enhver tvist mellem en tildbudsgiver og en AVS-stat falder uden for Domstolens kompetence .

36 Saerlig med hensyn til annullationssoegsmaalet har Kommissionen bemaerket , at der ikke i den foreliggende sag er tale om en beslutning fra Kommissionen i den i EOEF-traktatens artikel 173 , stk . 2 , forudsatte betydning . Den »ordre« , som Kommissionen ifoelge sagsoegerne gav de etiopiske myndigheder , og som bevirkede , at sagsoegerne blev udelukket til fordel for Rush & Tompkins BV , og som kom til sagsoegernes kundskab i forbindelse med deres besoeg i Addis Abeba den 15 . marts 1983 , er ikke en retsakt , der kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal . Under alle omstaendigheder er soegsmaalet til proevelse af naevnte »ordre« for sent anlagt , idet sagsoegerne selv har bekraeftet , at de fik kundskab herom allerede den 15 . marts 1983 .

37 Afgoerelsen af alle ovennaevnte spoergsmaal , hvis komplicerede karakter ikke boer undervurderes , maa traeffes af Domstolen i forbindelse med dens afgoerelse af realitetsspoergsmaalet . Da de formalitetsindsigelser , Kommissionen har fremfoert med hensyn til Domstolens kompetence og hovedsagens antagelse til realitetsbehandling , imidlertid maa behandles forud for afgoerelsen om , hvorvidt begaeringen om foreloebige forholdsregler kan admitteres , maa den dommer , der skal tage stilling til begaeringen , noedvendigvis traeffe en foreloebig afgoerelse med hensyn til de rejste spoergsmaal . Domstolen behoever herved kun med en tilstraekkelig grad af sandsynlighed at fastslaa , at der i hvert fald delvis kan findes en hjemmel for , at Domstolen har kompetence til at konstatere , at sagsoegerne har en berettiget interesse i , at der traeffes foreloebige forholdsregler med henblik paa at opretholde den nuvaerende situation , indtil der er truffet afgoerelse med hensyn til sagens realitet .

38 Med naevnte forbehold skal der knyttes foelgende bemaerkninger til Kommissionens formalitetsindsigelser .

39 Som Kommissionen med rette har anfoert , er der kun tale om et retsforhold mellem tilbudsgiverne og den nationale etiopiske myndighed , og navnlig med den nationale anvisningsberettigede , som ifoelge de oplysninger , der er fremlagt under sagen , er den etiopiske regering , som , i det omfang det er noedvendigt i forbindelse med naervaerende projekt , er repraesenteret af EELPA , jfr . klausul IT-1 , stk . 2 , i udbudsbetingelserne .

40 Forholdet er dog samtidig det , at Kommissionen og navnlig den ledende anvisningsberettigede i henhold til konventionen udtrykkeligt har pligt til at paase , at en raekke betingelser overholdes : at betingelserne for deltagelse i udbud er lige , at der ikke sker forskelsbehandling , at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige , og at deltagelse i udbud er aaben paa lige vilkaar for alle fysiske personer og selskaber , der er omfattet af EOEF-traktaten .

41 Det kan herefter ikke antages , at en virksomhed inden for Faellesskabet ved at deltage i et udbud _ der af en AVS-stat i snaevert samarbejde med Faellesskabets institutioner ivaerksaettes i medfoer af konventionen med henblik paa at gennemfoere et projekt , der fuldt ud finansieres af Den europaeiske Udvik lingsfond _ paa forhaand har stillet sig uden for den retsbeskyttelse , den har i henhold til EOEF-traktaten .

42 Det fremgaar ikke , at artikel 132 , der vedroerer bilaeggelse af tvister , og faelleserklaeringen herom , der er indeholdt i bilag XIII til konventionen , bevirker , at enhver mulig retsbeskyttelse i medfoer af traktaten er udelukket . Som Kommissionen har anerkendt , kan konventionen ikke fravige EOEF-traktatens bestemmelser om indbringelse af sager for Domstolen , for saa vidt angaar borgerne i Faellesskabet . Parternes anbringender og argumenter har desuden vist , at det maa anses for tvivlsomt , om artikel 132 alene finder anvendelse paa tvister , der kan opstaa i forbindelse med tildelingen eller genemfoerelsen af en kontrakt mellem AVS-staten og den virksomhed , der har faaet tildelt kontrakten , eller om bestemmelsen ligeledes kan anvendes paa tvister , som kan opstaa mellem den paagaeldende stat og enhver virksomhed , som har deltaget i udbudet , men som ikke har faaet tildelt kontrakten . Spoergsmaalet bliver ikke mindre tvivlsomt af , at det ikke paa nogen maade er sikkert , hvorledes AVS-staterne i almindelighed og Etiopien i saerdeleshed vil fortolke artikel 132 og bilag XIII .

43 Desuden opstaar spoergsmaalet om , hvorledes Kommissionens retsakter kan behandles under en voldgiftssag i medfoer af artikel 132 og bilag XIII , dvs . i henhold til Det internationale Handelskammers regler for forlig og voldgift , og om en voldgiftsafgoerelse kan indeholde en afgoerelse med hensyn til gyldigheden af Kommissionens retsakter eller vaere et grundlag for Faellesskabets erstatningsansvar .

44 Selv om det saaledes maa anses for sikkert , at kontrakten mellem myndighederne i en AVS-stat og tilslagsmodtageren ikke henhoerer under Domstolens kompetence , kan det dog ikke af den grund udelukkes , at Domstolen i medfoer af EOEF-traktaten kan udoeve sin proevelsesret med hensyn til de retsakter , Kommissionen har udstedt i forbindelse med den licitationsprocedure , der er gennemfoert i henhold til konventionen .

45 For saa vidt angaar Kommissionens paastand om afvisning af annullationssoegsmaalet , fordi det ikke i beslutningsprocessen , hvori flere parter medvirker i henhold til konventionen , er muligt at udskille en beslutning fra Kommissionen , der kan goeres til genstand for soegsmaal , bemaerkes det , at Kommissionens funktioner i forbindelse med den fremadskridende udarbejdelse af projekterne og ivaerksaettelse af udbud med hensyn til de paagaeldende projekter utvivlsomt er snaevert forbundet med AVS-modtagerstatens retsakter . Forholdet er imidlertid det , at dels er alle de afgoerende transaktioner med hensyn til tildelingen af kontrakten betinget af Kommissionens godkendelse , dels er det Kommissionen , der i sin egenskab af forvalter af Den europaeiske Udviklingsfond alene bestemmer , hvornaar de midler , der er afsat til gennemfoerelsen af de forskellige projekter , skal stilles til raadighed og overfoeres , indtil midlerne er anvendt .

46 Selv om det ikke paa dette trin af sagen har kunnet godtgoeres , om der er tale om en »ordre« fra Kommissionen om at udelukke sagsoegerne og i stedet foretraekke Rush & Tompkins BV , fremgaar det af de oplysninger , Kommissionen selv har givet , at den kontrakt , der blev indgaaet med sidstnaevnte selskab den 6 . juli 1983 , kun er blevet gyldig som foelge af , at den blev godkendt af den ledende anvisningsberettigede og Kommissionens lokale delegerede .

47 Det kan herefter ikke udelukkes , at der efter en omhyggelig gennemgang kan fremdrages en retsakt fra Kommissionen , der kan betragtes isoleret , og som eventuelt er af en saadan karakter , at den kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal .

48 Kommissionens indsigelse om , at sagen er for sent anlagt , maa afvises . Sagsoegerne har udfoerligt forklaret , hvor vanskeligt det har vaeret for dem at faa oplysninger om Kommissionens indstilling i naervaerende sag og om grundene til , at de blev udelukket . De oplysninger , de kunne faa i Addis Abeba den 15 . marts 1983 , var kun forlydender . Som saadan opfylder de derfor ikke betingelsen i EOEF-traktatens artikel 173 , stk . 3 .

49 Af alt det ovenfor anfoerte foelger , at selv om tildelingen af den paagaeldende kontrakt er sket uden for Faellesskabets jurisdiktionsfaere , er der imidlertid i den foreliggende tvist saa mange beroeringspunkter med traktatens bestemmelser om , hvornaar sager kan indbringes for Domstolen _ nemlig Kommissionens aktive deltagelse i beslutningsprocessen med hensyn til tildelingen af kontrakten , den omstaendighed , at det paagaeldende projekt finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond , og den retsbeskyttelse , sagsoegerne som borgere i Faellesskabet kan paaberaabe sig i forbindelse med gennemfoerelsen af en konvention , Faellesskabet har indgaaet _ at sagsoegerne maa antages at have en berettiget interesse i , at der eventuelt traeffes foreloebige forholdsregler , indtil Domstolen har truffet afgoerelse med hensyn til Kommissionens indsigelser vedroerende Domstolens kompetence og sagens antagelse til realitetsbehandling .

Uopsaettelighed

50 Sagsoegerne har gjort gaeldende , at Domstolen uopsaetteligt maa traeffe en foreloebig afgoerelse paa grund af den uoprettelige skade , der paafoeres sagsoegernes faglige omdoemme med hensyn til internationale kontrakter , saafremt sagsoegerne udelukkes paa trods af , at de var de »lavestbydende kvalificerede tilbudsgivere« vedroerende den paagaeldende kontrakt , navnlig fordi kontrakten har vaeret genstand for betydelig omtale i den internationale presse . Kun en indgriben fra Domstolen paa sagens nuvaerende trin kan forhindre et tab , som ellers vil vaere uopretteligt for sagsoegerne .

51 Sagsoegerne har ikke ret i , at det forhold , at de blev udelukket , under de givne omstaendigheder bevirker , at deres omdoemme lider skade . Deltagelse i en offentlig udbudsprocedure , der i sig selv er staerkt konkurrencepraeget , indebaerer risici for alle de bydende , og udelukkelse af en tilbudsgiver i medfoer af udbudsreglerne er ikke i sig selv paa nogen maade skadelig . Dette gaelder saa meget mere , som sagsoegernes tildbud ikke var det laveste , og det gode resultat , der syntes at vaere udsigt til i begyndelsen af licitationsproceduren , ikke skyldtes sagsoegernes tilbud , men en paa davaerende tidspunkt eksisterende tvivl med hensyn til en konkurrerende tilbudsgivers kvalifikationer .

52 Derimod maa sagsoegerne anerkendes at have en berettiget interesse i , at der hurtigst muligt traeffes foreloebige forholdsregler med henblik paa at undgaa _ saafremt licitationsproceduren viser sig ikke at vaere forskriftsmaessigt overholdt _ at der indgaas en kontrakt , eller _ saafremt kontrakten allerede er indgaaet _ at den gennemfoeres i en saadan grad , at der opstaar en faktisk uoprettelig situation . Ud fra det synspunkt maa betingelsen om uopsaettelighed i procesreglementets artikel 83 anses for opfyldt .

Karakteren af en eventuel foreloebig forholdsregel og dens berettigelse

53 Af de ovenanfoerte grunde kan Domstolen ikke gribe ind i indgaaelsen og gennemfoerelsen af en kontrakt mellem en tilbudsgiver og en myndighed i et tredjeland . Derimod synes det ikke udelukket , at Domstolen kan give Kommissionen de foreloebige paabud , den maatte finde hensigtsmaessige , enten for at forhindre , at der indgaas en kontrakt paa grundlag af en udbudsprocedure , der forekommer at vaere i strid med konventionens regler eller andre relevante bestemmelser , eller for at forbyde Kommissionen at anvende midler til at gennemfoere en saadan kontrakt , saafremt den allerede maatte vaere indgaaet .

54 Herefter opstaar spoergsmaalet , om sagsoegerne har fremfoert omstaendigheder , paa grundlag af hvilke en saadan forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget .

55 De af sagsoegerne naevnte faktiske omstaendigheder , som Kommissionen ikke har kunnet bestride , rejser bestemt begrundet tvivl om , hvorvidt den fulgte udbudsprocedure er forloebet forskriftsmaessigt . Som ovenfor anfoert anmodede den kompetente , nationale myndighed sagsoegerne om at komme til et moede under saadanne omstaendigheder , at sagsoegerne havde al grund til at antage , at kontrakten ville blive underskrevet efter en sidste forhandlingsrunde . Det fremgaar af oplysninger fra bygherren , hvori licitationsudvalgets og det raadgivende ingenioerfirmas resultater godkendtes , at den lavestbydende tilbudsgiver ikke blev anset for teknisk og oekonomisk kvalificeret , og at det derfor oprindelig havde vaeret hensigten at tildele sagsoegerne kontrakten . Oplysningerne viser ligeledes , at situationen blev aendret , ikke som foelge af en beslutning truffet af bygherren , men paa foranledning af Kommissionen .

56 Forespurgt herom oplyste Kommissionen , at det efter undersoegelser , som maa anses for rimelige i forbindelse med offentlige udbud , havde vist sig , at den lavestbydende tilbudsgiver , Rush & Tompkins BV , der indgaar i den britiske gruppe Rush & Tompkins , hvis tekniske og finansielle kvalifikationer ikke kan drages i tvivl , ville blive stoettet af naevnte gruppe , og at gruppen havde erklaeret sig villig til at garantere , at dets nederlandske datterselskab ville gennemfoere arbejdet tilfredsstillende . Kommissionen har i den forbindelse fremlagt en garantierklaering fra Rush & Tompkins-gruppen , dateret den 21 . juni 1983 .

57 Sagsoegerne har bestridt lovligheden af en saadan fremgangsmaade . Efter deres opfattelse bevirkede garantierklaeringen , at enkelte vaesentlige udbudsbetingelser efter aabningen af budene maatte anses for aendret i en saadan grad , at det er tvivlsomt , om tilbudsgiveren og den virksomhed , der blev tildelt kontrakten , er helt identiske .

58 Heroverfor har Kommissionen gjort gaeldende , at tilbudet af 4 . november 1982 allerede indeholdt en garantierklaering fra Rush & Tompkins-gruppen , men at Kommissionen ikke har kunnet fremlaegge en kopi af naevnte erklaering eller oplyse paa hvilke punkter garantierklaeringen af 21 . juni 1983 , der tilsyneladende har vaeret afgoerende for tildelingen af kontrakten , adskiller sig fra den oprindelige garantierklaering .

59 Alt i alt forekommer omstaendighederne omkring tildelingen af kontrakten saaledes tvivlsomme , uden at det dog paa sagens nuvaerende trin kan afgoeres , om der i denne sag er tale om en saadan fejl , at udbudsproceduren bliver ugyldig , eller om undersoegelserne og aendringerne med hensyn til den lavestbydende tilbudsgiver svarer til en normal fremgangsmaade i forbindelse med offentlige udbud .

60 Selv om naevnte tvivl maatte vise sig berettiget , kan den dog ikke begrunde en saa indgribende foranstaltning som en udsaettelse af gennemfoerelsen af den kontrakt , de etiopiske myndigheder har indgaaet , og som Kommissionen har godkendt , paa en saadan maade , at de midler , der skal anvendes ved gennemfoerelsen af kontrakten , holdes tilbage .

61 Det boer erindres , at sagsoegernes tilbud kun var det naestlaveste . Kommissionen , der er oekonomisk ansvarlig for forvaltningen af fonden , havde derfor pligt til foerst og fremmest at undersoege tilbudet fra den lavestbydende tilbudsgiver med henblik paa at belyse spoergsmaalet om kvalifikationer og garantier med hensyn til den paagaeldende tilbudsgiver , jfr . de i konventionens artikel 130 angivne kriterier . For saa vidt angaar den omstaendighed , at sagsoegerne har betegnet sig som de »lavestbydende kvalificerede tilbudsgivere« , paa grundlag af en foreloebig vurdering fra bygherrens side , bemaerkes det , at den kompetente myndighed , dvs . den nationale anvisningsberettigede , paa intet tidspunkt har tillagt sagsoegerne en saadan status .

62 Desuden fremgaar det af Kommissionens forklaringer , at paa grundlag af de undersoegelser , der er foretaget med hensyn til den lavestbydende tildbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer , er saavel den nationale anvisningsberettigede som den ledende anvisningsberettigede paa nuvaerende tidspunkt tilfredse med hensyn til valget af tilslagsmodtager . Dette fremgaar af en telexmeddelelse , som EELPA sendte sagsoegerne den 22 . juni 1983 , og hvori bygherren foerst forklarede situationen og derefter anmodede sagsoegerne om »at lade hele sagen falde og lade fortid vaere fortid« .

63 En tilbageholdelse af de midler , der skal anvendes til gennemfoerelsen af projektet , med de alvorlige foelger , en saadan forholdsregel ville indebaere for alle de beroerte parter , maa herefter betragtes som en foranstaltning , der ikke staar i rimeligt forhold til den tvivl , de af sagsoegerne fremfoerte faktiske omstaendigheder med hensyn til udbudsprocedurens lovlighed har kunnet foranledige .

64 Sagsoegerne kan frit fortsaette sagen , saaledes at Domstolen paa grundlag af en naermere gennemgang af tvistens omstaendigheder kan tage stilling til spoergsmaalet om sin kompetence og fastslaa , hvilke foelger der skal drages , navnlig med hensyn til spoergsmaalet om erstatningsansvar , paa grund af eventuelle uregelmaessigheder ved udbudsproceduren .

65 Af alle ovennaevnte grunde maa det fastslaas , at sagsoegerne paa sagens nuvaerende trin ikke har fremfoert omstaendigheder , der umiddelbart kan begrunde en foreloebig forholdsregel i henhold til EOEF-traktatens artikler 185 eller 186 .

Afgørelse

Af disse grunde

bestemmer

FORMANDEN FOR ANDEN AFDELING som praesident , jfr . procesreglementets artikel 85 , stk . 2 , og artikel 11 ,

foer endelig afgoerelse traeffes :

1 . Begaeringen om foreloebige forholdsregler tages ikke til foelge .

2.Spoergsmaalet om sagens omkostninger udsaettes .