Sag T-271/03

Deutsche Telekom AG

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — artikel 82 EF — priser for adgang til det faste telefonnet i Tyskland — prispres — priser godkendt af den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet — den dominerende virksomheds råderum«

Rettens dom (Femte Udvidede Afdeling) af 10. april 2008 II - 485

Sammendrag af dom

Den omstændighed, at de afgifter, der anvendes af en telekommunikationsvirksomhed med dominerende stilling, har skullet godkendes af den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet, fritager ikke denne virksomhed for dens ansvar i henhold til artikel 82 EF, eftersom de konkurrencebegrænsende virkninger, der er fremkaldt af disse afgifter, ikke udelukkende er en følge af de nationale retsforskrifter, idet den dominerende virksomhed, der har kunnet udøve indflydelse på deres størrelse ved hjælp af anmodninger om tilladelse indgivet til nævnte myndighed, havde et råderum, der var tilstrækkeligt til, at den kunne fastsætte sine afgifter til et sådant niveau, at den kunne eliminere eller mindske disse restriktive virkninger. På grund af det særlige ansvar, der påhviler en virksomhed med dominerende stilling, er den forpligtet til at ansøge om ændring af sine afgifter, når disse skader en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. Denne konklusion drages ikke i tvivl ved den omstændighed, at den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet foretager en forudgående undersøgelse af afgifternes forenelighed med artikel 82 EF. Selv om det på samme måde som ethvert andet statsorgan påhviler denne myndighed at overholde traktatens bestemmelser, er den ansvarlig for anvendelsen af retsforskrifterne på teleområdet, og den er ikke vedkommende medlemsstats konkurrencemyndighed. De nationale tilsynsmyndigheder handler efter national lovgivning, som kan have mål, der, idet de er baseret på telepolitiske overvejelser, afviger fra EF’s konkurrencepolitik. Selv hvis det forudsættes, at nævnte myndighed er forpligtet til at undersøge, om de afgifter, som en dominerende virksomhed ansøger om, er forenelige med artikel 82 EF, ville denne omstændighed ikke være til hinder for, at Kommissionen fastslår, at virksomheden er ansvarlig for en overtrædelse, idet Kommissionen ikke kan være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af artikel 82 EF. (jf. præmis 107, 108, 113 og 120-122)

Spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende virksomheds priser er udtryk for misbrug, idet de har form af et prispres, er forbundet med den urimelige forskel mellem dens detailpris for det afledte produkt på det forudgående marked og dens pris for det råstof, som den leverer til sine konkurrenter på det efterfølgende marked, når forskellen mellem disse priser er enten negativ eller utilstrækkelig til at dække de produktspecifikke omkostninger for dens eget afledte produkt. Det følger heraf, at for at kunne konstatere et sådant misbrug er Kommissionen ikke forpligtet til at godtgøre, at detailpriserne som sådan havde karakter af misbrug. Kommissionen kan ved sin undersøgelse af, om den dominerende virksomheds afgifter var udtryk for misbrug, med føje kun henvise til virksomhedens særlige situation, og dermed dens afgifter og omkostninger, og Kommissionen kan ikke henvise til situationen for virksomhedens aktuelle eller potentielle konkurrenter. Enhver anden fremgangsmåde kunne være i strid med det almindelige retssikkerhedsprincip, thi hvis lovligheden af en dominerende virksomheds priser afhang af konkurrerende virksomheders særlige situation, herunder navnlig deres omkostningsstruktur — hvilke oplysninger den dominerende virksomhed normalt ikke kender — ville den dominerende virksomhed nemlig ikke kunne vurdere, om dens egen adfærd er lovlig. For at vurdere, om der foreligger prispres, skal det undersøges, om den dominerende virksomhed selv eller en virksomhed, der er lige så effektiv som den, ville have kunnet tilbyde det afledte produkt på anden måde end med tab, hvis virksomheden på forhånd havde været forpligtet til at betale prisen for råvaren. (jf. præmis 166, 167, 188 og 191-194)

Når en telekommunikationsvirksomhed er ejer af den eneste eksisterende infrastruktur, således at de adgangstjenester til nettet, som den leverer til sine konkurrenter (engrostjenester), er en forudsætning for, at disse kan konkurrere med denne virksomhed på det efterfølgende marked for adgang til abonnentnettet, vil prispres mellem nævnte operatørs engrostjenester og detailpriser i princippet udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på de efterfølgende markeder. Hvis den dominerende operatørs detailpriser er lavere end dennes priser for engrosydelser, eller hvis spændet mellem den dominerende operatørs engrospriser og detailpriser ikke er tilstrækkeligt til, at en erhvervsdrivende, der er lige så effektiv som denne, kan dække sine produktspecifikke omkostninger ved at levere adgang til abonnentnettet, vil en potentiel konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende operatør, ikke kunne optage virksomhed på markedet for adgang til abonnentnettet uden at lide tab. Ganske vist vil den dominerende operatørs konkurrenter normalt gribe til krydssubsidiering for at udligne de tab, de har lidt på markedet for adgang til abonnentnettet, med den fortjeneste, de har opnået på andre markeder, såsom markederne for samtaler. Men da den dominerende operatør som ejer af det faste net ikke behøver at benytte engrostjenester for at kunne tilbyde adgang til abonnentnettet og derfor i modsætning til sine konkurrenter — på grund af de afgifter, der anvendes af en dominerende virksomhed — ikke behøver at udligne tab lidt på markedet for adgang til abonnentnettet, fordrejer prispresset konkurrencen ikke alene på markedet for adgang til abonnentnettet, men også på markedet for samtaler. Hvad angår beregningen af prispresset kan Kommissionen med føje undlade at tage hensyn til indtægter fra samtlige adgangstjenester under udelukkelse af indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester. Selv om det således for det første skulle være korrekt, at adgangs- og samtaletjenester set fra abonnentens synspunkt udgør en helhed, kan Kommissionen frit udelukkende tage hensyn til indtægter fra den dominerende operatørs adgangstjenester under udelukkelse af indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester, der kan leveres gennem adgang til det faste net. For den dominerende operatørs konkurrenter forudsætter leveringen af samtaletjenester gennem denne operatørs faste net adgang til nævnte net. Lige muligheder for den dominerende operatør på den ene side og dens konkurrenter på den anden side forudsætter derfor, at priserne for adgangstjenester er fastsat på et sådant niveau, at det stiller konkurrenterne og den dominerende operatør lige med hensyn til levering af samtaletjenester. Sådanne lige muligheder sikres kun, hvis den dominerende operatør fastsætter sine detailpriser på et niveau, der gør det muligt for konkurrenterne — som forudsættes at være lige så effektive som den dominerende operatør — at lade alle de med engrostjenesterne forbundne omkostninger afspejle sig i deres detailpriser. Overholder den dominerende operatør imidlertid ikke dette princip, kan nye virksomheder på markedet kun tilbyde deres abonnenter adgangstjenester under kostprisen. De vil derfor være nødsaget til at lade tab, de lider i forbindelse med adgangen til nettet, opveje af høje samtaleafgifter, hvilket også fordrejer konkurrencevilkårene på telemarkedet. For det andet kan Kommissionen sammenligne den dominerende operatørs priser for de adgangstjenester til nettet, som leveres til dens konkurrenter, med et vejet gennemsnit af detailpriserne for samtlige forskellige adgangstjenester, der tilbydes direkte til abonnenterne, selv om de konkurrerende operatører ikke tilbyder alle disse tjenester. Da spørgsmålet om, hvorvidt den dominerende operatørs afgifter er udtryk for misbrug, skal vurderes på grundlag af dens specifikke situation og dermed på grundlag af dens afgifter og omkostninger, kan den derfor ikke påvirkes af dens konkurrenters eventuelle præferencer med hensyn til det ene eller det andet marked for adgangstjenester. Endelig kan Kommissionen ved beregningen af engrosydelsens samlede pris medtage det opsigelsesgebyr, som skal betales til den dominerende operatør af den konkurrent, som modtager engrosydelser, når en af dennes abonnenter opsiger sin aftale om adgangstjenester, thi for den dominerende operatørs konkurrenter udgør opsigelsesgebyret en del af de samlede omkostninger ved engrostjenesterne, som skal afspejles i deres detailpriser. (jf. præmis 199, 200, 203, 204, 206, 210, 211 og 236-238)

En kommissionsbeslutning, der fastslår misbrug af en dominerende stilling begået af en televirksomhed som følge af det prispres, der skyldes det negative eller utilstrækkelige spænd mellem priserne for de adgangstjenester til nettet, som den leverer til sine konkurrenter (engrosydelser), og afgifterne for adgangstjenester for abonnenterne, er ikke i strid med proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, fordi den indebærer en dobbelt regulering af nævnte afgifter. Fællesskabets juridiske rammer på telekommunikationsområdet berører på ingen måde Kommissionens kompetence i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, og siden den 1. maj 2004 i henhold artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [81 EF] og [82 EF], til at fastslå overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF. En sådan beslutning er heller ikke i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, selv om den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet efter at have undersøgt spørgsmålet om eksistensen af et prispres fastslår, at der er et negativt eller utilstrækkeligt spænd mellem engros- og detailpriserne, samt at anvendelse af krydssubsidiering mellem adgangstjenester og samtaletjenester burde gøre det muligt for andre operatører at tilbyde deres abonnenter konkurrencedygtige priser. En sådan konstatering, hvoraf det implicit, men ikke nødvendigvis, fremgår, at disse former for afgiftspraksis har en konkurrencebegrænsende virkning, når konkurrenterne må gribe til krydssubsidiering for at forblive konkurrencedygtige på markedet for adgangstjenester, kan ikke begrunde en berettiget forventning hos den dominerende operatør om, at disse afgifter var forenelige med artikel 82 EF. Selv om den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet havde overtrådt en fællesskabsbestemmelse, og selv om Kommissionen kunne have indledt en traktatbrudsprocedure mod denne medlemsstat af denne grund, kan muligheden herfor ikke påvirke lovligheden af Kommissionens beslutning, der ikke er behæftet med magtfordrejning. Ved at begrænse sig til at fastslå en overtrædelse af artikel 82 EF, som ikke vedrører medlemsstaterne, men kun de erhvervsdrivende, angår denne beslutning kun den dominerende virksomheds afgiftspraksis, og ikke medlemsstatens myndigheders afgørelser. (jf. præmis 263, 267-269 og 271)

De overtrædelser af konkurrencereglerne, der kan sanktioneres ved en bøde i henhold til artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, er overtrædelser, der begås med forsæt eller uagtsomt. Denne betingelse er opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den herved overtrådte traktatens konkurrenceregler. Dette er tilfældet med en telekommunikationsvirksomhed, der indtager en monopolistisk stilling på markedet for adgangstjenester til nettet, som det leverer sine konkurrenter (engrostjenester), og en monopollignende stilling på markedet for adgang til abonnentnettet, idet afgifterne afføder et prispres på disse tjenesteydelser. Denne operatør kan ikke være uvidende om, at dette prispres, der skyldes det negative eller utilstrækkelige spænd mellem dens afgifter for disse forskellige tjenesteydelser, medfører alvorlige begrænsninger for konkurrencen. Denne konklusion drages ikke i tvivl af det forhold, at der indledes en traktatbrudsprocedure mod medlemsstaten på grund af den omstændighed, at nævnte afgifter er blevet godkendt af den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet, når den dominerende operatør ikke desto mindre havde et råderum med hensyn til at forhøje sine detailpriser og dermed til at mindske virkningen af prispresset, idet indledningen af en traktatbrudsprocedure på ingen måde berører betingelserne for at sanktionere en overtrædelse af konkurrencereglerne i henhold til artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17. (jf. præmis 295, 296 og 298)

Kommissionen kan kvalificere en overtrædelse, som består i, at en telekommunikationsvirksomhed med dominerende stilling anvender afgifter, der har et prispres, som en alvorlig overtrædelse. Disse former for afgiftspraksis styrker nemlig barriererne for adgang til nyligt liberaliserede markeder og bringer derved fællesmarkedets funktion i fare. Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (punkt 1 A, andet afsnit) kvalificerer således eksklusionsadfærd fra en dominerende virksomheds side som en alvorlig overtrædelse eller endog som en meget alvorlig overtrædelse, hvis den begås af en virksomhed, der har en monopollignende stilling. Under hensyn til det skøn, som Kommissionen råder over ved fastsættelsen af bøden, tager den — som skærpende omstændighed — behørigt hensyn til, at den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet har grebet ind i fastsættelsen af virksomhedens priser, og at denne myndighed ved flere lejligheder har undersøgt spørgsmålet vedrørende eksistensen af prispres som følge af virksomhedens afgifter, ved at nedsætte bødens grundbeløb med 10%. (jf. præmis 310-313)