DOM AF 1.7.2010 – SAG T-321/05









RETTENS DOM (Sjette Udvidede Afdeling)

1. juli 2010 ( )

»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – markedet for lægemidler til behandling af mavesår – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF – afgrænsning af markedet – betydeligt konkurrencepres – misbrug af procedurerne vedrørende supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler og af procedurerne for tilladelse til markedsføring af lægemidler – vildledende oplysninger – afregistrering af markedsføringstilladelser – hindringer for markedsføring af generiske lægemidler og for parallelimport – bøder«

I sag T-321/05,

AstraZeneca AB, Södertälje (Sverige),

AstraZeneca plc, London (Det Forenede Kongerige),

først ved M. Brealey, QC, barristers M. Hoskins og D. Jowell og solicitors F. Murphy, G. Sproul, I. MacCallum og C. Brown, derefter ved M. Brealey, M. Hoskins, D. Jowell, F. Murphy og C. Brown, og endelig ved M. Brealey, M. Hoskins, D. Jowell og F. Murphy,

sagsøgere,

støttet af:

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), Genève (Schweiz), ved advokat M. Van Kerckhove,

intervenient,

mod

Europa-Kommissionen, først ved F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier og A. Whelan, derefter ved F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier og J. Bourke, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2005) 1757 endelig af 15. juni 2005 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca),

har

RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, A.W.H. Meij (refererende dommer), og dommerne V. Vadapalas, N. Wahl, L. Truchot og S. Frimodt Nielsen,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmøderne den 26. og 27. november 2008,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Astra AB var et selskab i henhold til svensk ret med hjemsted i Södertälje (Sverige) og var moderselskab for en medicinalkoncern, der bl.a. omfattede AB Hässle og Astra Hässle AB, to 100% ejede datterselskaber med hjemsted i Mölndal (Sverige). Med virkning fra den 6. april 1999 fusionerede Astra med Zeneca Group plc og blev til AstraZeneca plc, den anden sagsøger i denne sag, som er et holdingselskab med hjemsted i London (Det Forenede Kongerige). Efter fusionen skiftede Astra, som var 100% ejet af AstraZeneca plc, navn til AstraZeneca AB, som er den første sagsøger i denne sag, og blev et selskab for forskning og udvikling, marketing og produktion. De selskaber, som tilhørte Astra-koncernen, og de selskaber, der nu tilhører AstraZeneca plc-koncernen, benævnes i det følgende »AZ«. For så vidt som der refereres til AstraZeneca plc og AstraZeneca AB i deres egenskab af parter i denne sag, vil de imidlertid i det følgende under ét blive benævnt »sagsøgerne«.

2 AZ er en lægemiddelkoncern, der på verdensplan er aktiv inden for sektoren for invention, udvikling og markedsføring af innovative produkter. Selskabets aktiviteter er koncentreret omkring et antal farmaceutiske områder, herunder området for mave-tarm-sygdomme. I denne forbindelse er et af de største produkter, som markedsføres af AZ, kendt under navnet Losec, et varemærke, som anvendes på størstedelen af de europæiske markeder for dette omeprazol-baserede produkt.

3 Den 12. maj 1999 indgav Generics (UK) Ltd og Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB (herefter »klagerne«) en klage over Astra i henhold til artikel 3 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), hvori de klagede over AZ’s adfærd, som tilsigtede at forhindre dem i at introducere generiske varianter af omeprazol på en række markeder i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).

4 Ved beslutning af 9. februar 2000, vedtaget i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, påbød Europa-Kommissionen AZ at underkaste sig kontrolundersøgelser af virksomhedens lokaler i London og i Södertälje. I 2002 og 2003 besvarede AZ ligeledes tre begæringer om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.

5 Den 25. juli 2003 vedtog Kommissionen en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Den 29. juli 2003 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til AZ, som virksomheden besvarede den 3. december 2003. Den 29. januar 2004 blev der afholdt et møde med henblik på at drøfte visse beviser, som AZ havde fremlagt i sit svar på klagepunktsmeddelelsen. AZ fremsendte ligeledes diverse dokumenter, herunder navnlig noterne af 27. januar og 11. februar 2004, med henblik på at besvare de spørgsmål, som Kommissionen fremkom med på førnævnte møde. Den 13. februar 2004 fremsendte AZ materiale til Kommissionen vedrørende det andet formodede tilfælde af misbrug.

6 Der blev afholdt en høring den 16. og 17. februar 2004. Den 26. februar 2004 fremsendte Kommissionen en begæring om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 vedrørende spørgsmålet om dominerende stilling. AZ besvarede begæringen den 12. marts 2004. Den 23. november 2004 gav Kommissionen AZ mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til de faktuelle omstændigheder og betragtninger, som ikke var medtaget i klagepunktsmeddelelsen. AZ fremkom med sine bemærkninger hertil ved skrivelse af 21. januar 2005.

7 Den 15. juni 2005 vedtog Kommissionen en beslutning om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvori den konstaterede, at AstraZeneca AB og AstraZeneca plc i to tilfælde havde misbrugt deres dominerende stilling i strid med artikel 82 EF og artikel 54 i EØS-aftalen.

8 Den første påtalte adfærd bestod i en række angiveligt vildledende oplysninger fremsat over for patentkontorerne i Tyskland, Belgien, Danmark, Norge, Nederlandene og Det Forenede Kongerige samt over for de nationale retter i Tyskland og Norge (artikel 1, stk. 1, i den anfægtede beslutning). Den anden påtalte adfærd bestod i indgivelsen af ansøgninger om afregistrering af markedsføringstilladelserne for Losec-kapsler i Danmark, Norge og Sverige, kombineret med en tilbagetrækning fra markedet af Losec-kapsler og lancering af Losec MUPS-tabletter i disse tre lande (artikel 1, stk. 2, i den anfægtede beslutning).

9 Kommissionen pålagde appellanterne at betale en bøde på 46 mio. EUR til solidarisk hæftelse og pålagde AstraZeneca AB en bøde på 14 mio. EUR (artikel 2 i den anfægtede beslutning).

Retsforhandlinger og parternes påstande

10 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. august 2005 har sagsøgerne anlagt denne sag.

11 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. december 2005 begærede Generics (UK) og Merck NM AB om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.

12 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 15. december 2005 begærede European Federation of Pharmaceutical Industries Association (EFPIA) om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for sagsøgernes påstande.

13 Ved dokument indleveret den 10. februar 2006 fremsatte sagsøgerne en begæring om fortrolig behandling i forhold til intervenienterne. Begæringen om fortrolig behandling blev ikke anfægtet.

14 Ved kendelser af 4. juli og 29. november 2006 gav formanden for Rettens Anden Afdeling henholdsvis EFPIA tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for sagsøgernes påstande og Generics (UK) og Merck NM tilladelse til at interveniere til støtte for Kommissionens påstande.

15 Den 26. januar 2007 gav Generics (UK) og Merck NM afkald på at indgive interventionsindlæg.

16 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 24. november 2008 gav Generics (UK) og Merck NM afkald på at interveniere til støtte for Kommissionens påstande.

17 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Sjette Afdeling den 17. december 2008 blev Generics (UK) og Merck NM slettet af sagen som intervenienter til støtte for Kommissionens påstande.

18 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement opfordret parterne i hovedsagen til at besvare en række spørgsmål. Parterne i hovedsagen har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

19 Parterne har under retsmøderne, der fandt sted den 26. og 27. november 2008, afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.

20 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21 EFPIA har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

23 Sagsøgerne har med søgsmålet anfægtet lovligheden af den anfægtede beslutning for så vidt angår afgrænsningen af det relevante marked, vurderingen af den dominerende stilling, det første tilfælde af misbrug af en dominerende stilling, det andet tilfælde af misbrug af en dominerende stilling og bødernes størrelse. Retten vil undersøge de anbringender, som sagsøgerne har fremsat til hvert af disse punkter, ét efter ét.

24 Indledningsvis bemærkes først, at sagsøgerne har fremsat en begæring om fortrolig behandling for så vidt angår en stor mængde oplysninger, bl.a. vedrørende den skriftlige dokumentation for den adfærd, der ifølge Kommissionen udgjorde misbrug af en dominerende stilling.

25 Retten efterkommer begæringen om fortrolig behandling, for så vidt som de pågældende oplysninger ikke findes i den ikke-fortrolige version af den anfægtede beslutning, som er offentliggjort på internetsiden for Kommissionens Generaldirektorat »Konkurrence«, og som følgelig er tilgængelig for offentligheden. Derimod afvises begæringen om fortrolig behandling, for så vidt som den vedrører de oplysninger, som findes i den ikke-fortrolige version af den anfægtede beslutning. Disse oplysninger har nemlig under alle omstændigheder mistet deres eventuelle fortrolige karakter som følge af, at de er tilgængelige for offentligheden (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2008, sag T-99/04, AC-Treuhand mod Kommissionen, Sml. II, s. 1501, præmis 19).

26 Dernæst bemærkes, at sagsøgerne under retsmødet tog forbehold over for Kommissionens anvendelse af et dokument fremlagt den 24. november 2008, som dels indeholdt grafer, der ifølge Kommissionen gengiver data, som er indeholdt i tabeller bilagt den anfægtede beslutning, dels uddrag af stævningen og af de bilag til de skriftlige indlæg, som parterne indgav i forbindelse med den skriftlige forhandling.

27 I denne forbindelse fastslås, at det dokument, som Kommissionen fremlagde nogle dage forud for retsmødet, i det væsentlige gengiver de oplysninger, der allerede fremgår af sagen. Dette gælder således graferne på s. 2-8, 10-16 og 18-24 i dette dokument, som gengiver de data, der findes i de tabeller, der er bilagt den anfægtede beslutning, og de i dokumentet citerede uddrag af stævningen og bilag til processkrifterne. Kommissionens brug af dette dokument under retsmødet indgår derfor i den mundtlige fremstilling af de argumenter, der blev fremsat tidligere under den skriftlige forhandling for Retten. Herefter skal der ses bort fra de forbehold, som sagsøgerne har taget vedrørende disse punkter. Det forholder sig anderledes med de grafer, som fremgår af førnævnte dokuments s. 26-32, og som indeholder oplysninger vedrørende en prisforskel, udtrykt i procenter, som ikke fremgår af tabellerne 24-30 i bilaget til den anfægtede beslutning, hvortil disse grafer henviser. For så vidt som disse grafer indeholder flere oplysninger end de tabeller, hvortil de henviser, skal det af Kommissionen fremlagte dokument afvises for så vidt angår dette punkt, og Retten vil ikke tage hensyn til disse data i sin bedømmelse.

A – Det relevante produktmarked

28 Kommissionen har i den anfægtede beslutning i det væsentlige fastslået, at antihistaminer (herefter »H2-blokkere«) ikke udgjorde et betydeligt konkurrencepres på protonpumpeinhibitorer (herefter »PPI«), og at det relevante produktmarked følgelig udelukkende bestod af sidstnævnte. Kommissionen baserede sin beslutning på en række overvejelser, som tog hensyn til de karakteristiske træk ved konkurrencen inden for lægemiddelsektoren, og som hovedsageligt vedrørte de særlige egenskaber ved produkterne, deres terapeutiske anvendelse, den fortsatte stigning i salget af PPI på bekostning af H2-blokkere, prisfaktorer samt »naturlige« begivenheder, som fandt sted i Tyskland og i Det Forenede Kongerige.

29 Sagsøgerne har bestridt rigtigheden af Kommissionens definition af det relevante marked og har i denne forbindelse fremsat to anbringender. Det første anbringende er, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn hvad angår betydningen af den gradvise stigning i brugen af PPI på bekostning af H2-blokkere. Det andet anbringende vedrører diverse inkonsekvenser og urigtige skøn.

1. Indledende bemærkninger

30 Det bemærkes først, således som det navnlig fremgår at punkt 2 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5, herefter »meddelelsen om afgrænsningen af markedet«), at afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF foretages med henblik på at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt vedkommende virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, skal afgøres (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 37).

31 Det følger nemlig af fast retspraksis, at man ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, skal vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de varer eller tjenesteydelser, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre varer eller tjenesteydelser, idet disse konkurrencemuligheder ligeledes skal vurderes i lyset af konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen (dommen i sagen Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 37, samt Rettens dom af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 54, og af 17.12.2003, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 5917, præmis 91). Som det navnlig fremgår af afsnit 7 i meddelelsen om afgrænsningen af markedet, forstås ved det relevante produktmarked således markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.

32 Det skal dernæst understreges, at det følger af fast retspraksis, at selv om Fællesskabets retsinstanser generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende traktatens konkurrenceregler er opfyldt, må den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller en åbenbar magtfordrejning. Det følger tilsvarende heraf, at når Kommissionens beslutning er et resultat af komplicerede tekniske vurderinger, kan disse principielt kun underkastes en begrænset domstolskontrol, der indebærer, at Fællesskabets retsinstanser ikke kan sætte deres vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for Kommissionens (jf. Rettens dom af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601, præmis 87 og 88 og den deri nævnte retspraksis).

33 Selv om Domstolen har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske og tekniske vurderinger, indebærer dette imidlertid ikke, at Fællesskabets retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af denne art. Fællesskabets retsinstanser skal under hensyntagen til de af parterne fremførte argumenter bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger kan støtte Kommissionens konklusioner (jf. i denne retning for så vidt angår kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser Domstolens dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, præmis 39; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 89).

2. Det første anbringende om, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn hvad angår betydningen af den gradvise stigning i brugen af PPI på bekostning af H2-blokkere

a) Sagsøgernes og EFPIA’s argumenter

34 Sagsøgerne og EFPIA har anført, at der gælder en række specifikke forhold for konkurrencen inden for lægemiddelsektoren. Sagsøgerne har først anført, at markederne for farmaceutiske produkter i de pågældende medlemsstater karakteriseres ved en offentlig regulering af priser og refusioner. Endvidere er forbrugeren (patienten) på disse markeder ikke den samme person som beslutningstageren (lægen) og i hovedparten af tilfældene heller ikke den samme som betaleren (en national sygeforsikringsinstitution eller en privat sygeforsikringsinstitution). For så vidt som lægerne og patienterne ikke afholder størstedelen af udgifterne til de receptpligtige lægemidler, er lægerne generelt set relativt upåvirkede af priserne på lægemidler, når de ordinerer disse. I den pågældende periode blev de ordinerende læger hovedsageligt styret af lægemidlernes terapeutiske egnethed og virkning og mindre af prisen på disse. I øvrigt er de aktuelle tendenser med hensyn til forbrug af receptpligtige lægemidler en vigtig faktor med henblik på at vurdere, om lægemidlerne tilhører samme produktmarked. Endelig er lægers ordineringspraksis karakteriseret ved en vis »træghed«. EFPIA har tilføjet, at konkurrencen inden for lægemiddelsektoren i alt væsentligt finder sted med hensyn til innovation snarere end prisniveau. EFPIA har således fremhævet vigtigheden af beskyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder med henblik på at tilskynde de nødvendige investeringer i innovation.

35 Ifølge sagsøgerne er det ubestridt, at PPI terapeutisk set er bedre end H2-blokkere. Denne terapeutiske overlegenhed blev anerkendt af det videnskabelige samfund i begyndelsen af 1990’erne. Imidlertid erkendte de ordinerende læger ikke umiddelbart denne overlegenhed. Stigningen i brugen af PPI i den pågældende periode skete gradvist og på bekostning af H2-blokkere. PPI og H2-blokkere har således ensartede terapeutiske anvendelsesmuligheder og blev ordineret af fundamentalt identiske medicinske årsager.

36 Sagsøgerne og EFPIA har gjort gældende, at H2-blokkerne nødvendigvis har udøvet et betydeligt konkurrencepres på Losec, for så vidt som salget af Losec steg gradvist på bekostning af H2-blokkerne. Sagsøgerne har således bestridt, at PPI og H2-blokkerne fra 1993 tilhørte særskilte produktmarkeder.

37 Sagsøgerne har til støtte for denne påstand for det første henholdt sig til en rapport fra IMS Health vedrørende anvendelsen af PPI og H2-blokkere i behandlingen af mavesyrerelaterede lidelser på de største europæiske markeder i perioden 1990-2000. Denne rapport fastslog, at stigningen i brugen af PPI havde været en gradvis proces, og at der i den sidste del af den pågældende periode var omfattende mikrodiagnoser i hovedparten af landene, med hensyn til hvilke en betydelig procentdel af ordinationerne (20% eller mere) var H2-blokkere. I øvrigt var H2-blokkerne aldrig helt blevet erstattet af PPI i noget land. Selv i tilfælde af mikrodiagnoser for de mest alvorlige sygdomme i relation til mavesyrerelaterede lidelser, såsom mavesår og ulcus duodeni, fik en stor del af patienterne (10% eller mere) ordineret H2-blokkere, bortset fra i Sverige. I Sverige fik alle patienter med diagnosen mavesår PPI.

38 EFPIA har i samme retning ligeledes fremhævet, at PPI gradvist, og kun delvist, erstattede H2-blokkerne på grund af bekymringer med hensyn til disses sikkerhed og bivirkninger, og har bemærket, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen oplysninger til støtte for Kommissionens påstand om, at videnskabelige og kliniske undersøgelser foretaget i tiden mellem lanceringen af Losec og begyndelsen af den pågældende periode har godtgjort Losecs effektivitet i forhold til de eksisterende behandlinger.

39 Erklæringer fra fire uafhængige lægefaglige eksperter med speciale på området mavesyrerelaterede tarmsygdomme fastslår for det andet, at de ordinerende lægers accept af Losec bl.a. blev besværliggjort af lægernes betænkeligheder ved at ordinere PPI som følge af, at disse blev anset for at være meget stærkere lægemidler end H2-blokkere, hvilket gav anledning til en del betænkeligheder med hensyn til deres eventuelle bivirkninger. Disse udsagn bekræfter, at lægernes accept af PPI skete gradvist.

40 Sagsøgerne har for det tredje henvist til Lexecon-rapporten, hvorefter læger og patienter råder over ufuldstændige oplysninger vedrørende de nye lægemidlers karakteristika og først langsomt lærer disse egenskaber at kende på grundlag af deres personlige erfaringer eller offentliggjort lægefaglig litteratur. Heraf følger således, at det normalt tager tid, før nye lægemidler opnår væsentlige markedsandele. I øvrigt har de virksomheder, som er blandt de første på markedet, en konkurrencefordel.

41 Sagsøgerne har bestridt, at den »træghed«, der karakteriserer lægers ordineringspraksis, er en udefra kommende faktor i forhold til konkurrencen, idet denne træghed ifølge sagsøgerne tværtimod udgør en relevant faktor i analysen af konkurrencen på markederne for farmaceutiske produkter, således som Kommissionen har anerkendt i 362. betragtning til den anfægtede beslutning. Sagsøgerne har anført, at lægens »træghed« bl.a. afhænger af kvaliteten af det foreliggende lægemiddel, fordelene ved det nye produkt og den hastighed, hvormed lægerne informeres om eksistensen af det nye produkt. EFPIA har hertil anført, at hvis de ordinerende læger er tilfredse med de eksisterende behandlinger, som deres patienter modtager, og patienterne konstaterer, at deres sundhedstilstand stabiliserer sig takket være behandlingerne, vil de være forsigtige med at anvende et nyt lægemiddel, medmindre de kliniske data på overbevisende måde viser, at der foreligger kliniske fordele. Eftersom »trægheden« er en af de vigtigste hindringer at overvinde for et nyt lægemiddel, udgør sammenlignende kliniske undersøgelser, markedsføringstiltag og besøg hos lægerne ifølge sagsøgerne derfor vigtige konkurrenceaspekter, som fabrikanten af det nye produkt skal anvende.

42 EFPIA har tilføjet, at sagsøgerne udførte en række arbejder, som udmundede i samstemmende konklusioner, hvorefter overvindelsen af »trægheden« i forbindelse med ordineringspraksis tog betydelig tid, og H2-blokkerne udøvede et kontinuerligt konkurrencepres på PPI i perioden 1993-2000. EFPIA har anført, at Kommissionen ikke har fremlagt bevis for det modsatte, nemlig at H2-blokkerne ophørte med at udøve et konkurrencepres på PPI fra 1993, således at disse produkter befandt sig på særskilte produktmarkeder.

43 For det fjerde viser de interne strategiske dokumenter fra AZ for den pågældende periode, at efterspørgslen efter H2-blokkere var elastisk, og at disse var det primære konkurrencemæssige mål, som AZ tilsigtede med Losec. Den omstændighed, at brugen af PPI steg gradvist på bekostning af H2-blokkere, og at den konkurrencemæssige udfordring for AZ var, at Losec tog markedsandele fra H2-blokkerne, viser, at Losec og H2-blokkerne i den pågældende periode var substituerbare produkter, som konkurrerede indbyrdes. Denne opfattelse understøttes af den omstændighed, at selv ved udløbet af den pågældende periode blev H2-blokkerne ordineret i væsentlige mængder for samtlige større mikrodiagnoser.

44 Sagsøgerne har for det femte anført, at Kommissionen er inkonsekvent, når den erkender, at »trægheden« er relevant i forbindelse med bedømmelsen af den dominerende stilling (542. betragtning til den anfægtede beslutning), men afviser dennes betydning i forbindelse med afgrænsningen af markedet med den begrundelse, at den udgør en udefra kommende faktor (467. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge sagsøgerne beskytter »trægheden« ikke kun H2-blokkerne mod konkurrence, men udøver ligeledes et konkurrencepres på PPI. Sagsøgerne har i øvrigt bestridt, at »trægheden« ikke længere er en relevant faktor i lægens beslutningsproces, når denne er overvundet, og at den ikke gør det muligt at vende den proces, hvorefter H2-blokkerne erstattes af PPI. Kommissionen har ved sin erklæring om, at »trægheden« beskyttede H2-blokkerne mod en endnu hurtigere tilbagegang, endvidere stiltiende erkendt, at denne spillede en rolle ved at begrænse ordineringspraksis i den pågældende periode. Sagsøgerne har ligeledes anført, at Kommissionen i 541.-543. og 551. betragtning til den anfægtede beslutning har fremhævet fordelene ved at have »first mover«-status inden for lægemiddelsektoren og ved at have et etableret produkt.

45 Sagsøgerne har i øvrigt gjort gældende, at Kommissionens argumenter dels om, at en betydelig del af PPI-salget ikke erstattede det tidligere salg af H2-blokkere, dels om, at lægerne ordinerer H2-blokkere eller PPI alt efter, om behandlingen ønskes nedtrappet eller intensiveret, ikke kan tages i betragtning, for så vidt som de ikke fremgår af den anfægtede beslutning og er fremsat for første gang under sagsbehandlingen for Retten. Hvad angår det første af disse to argumenter har sagsøgerne tilføjet, at dette ikke understøttes af den anfægtede beslutning, som ikke i 381.-385. og 37.-47. betragtning indeholder en undersøgelse af den faktiske ordineringspraksis i perioden mellem 1993 og 2000, og at argumentet endog afviger fra 386. betragtning til den anfægtede beslutning. Argumentet modsiges endvidere af konklusionerne i IMS Healths undersøgelse. Hvad angår det andet argument har sagsøgerne bemærket, at Kommissionen ikke har foretaget undersøgelser af lægernes faktiske ordineringspraksis, og har henvist til deres svar på klagepunktsmeddelelsen.

46 EFPIA har desuden foreholdt Kommissionen, at den i strid med Rettens dom af 27. september 2006, GlaxoSmithKline Services mod Kommissionen (sag T-168/01, Sml. II, s. 2969, præmis 276), undlod at undersøge karakteren og betydningen af de beviser, som blev taget i betragtning, og at den drog slutninger fra dokumenter, som blev indsendt til den i forbindelse med dens undersøgelser, uden at foretage en uafhængig analyse. Hvad angår Kommissionens undersøgelse af lægernes ordineringspraksis har den nemlig selektivt udvalgt data fra IMS Healths rapport, som sagsøgerne fremlagde, uden at tilbagevise de øvrige data i rapporten, hvoraf det fremgik, at H2-blokkerne udøvede et konkurrencepres på PPI. EFPIA har anført, at det eneste bevis, som er nævnt i den anfægtede beslutning, og som ikke blev fremlagt af sagsøgerne, stammer fra en af klagerne fremlagt korrelationsundersøgelse, som Kommissionen selv erkendte havde metodologiske svagheder.

47 EFPIA er af den opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt at påvise, at salget af PPI i absolut værdi steg betydeligt, mens salget i absolut værdi af H2-blokkere faldt eller stagnerede, med henblik på at konkludere, at sidstnævnte ikke længere udøver et konkurrencepres på PPI. EFPIA har i denne forbindelse præciseret, at salget af H2-blokkere i Tyskland og i Det Forenede Kongerige var større end salget af PPI frem til henholdsvis 1997 og 1998 og i 2000 endnu udgjorde 40% af det kombinerede salg af PPI og H2-blokkere i disse lande. I øvrigt betyder den omstændighed, at salget af Losec faldt til fordel for dets generiske variant og andre PPI, ikke, at H2-blokkerne ikke udøvede konkurrencepres på PPI i den pågældende periode.

48 Henset til det ovenstående er det følgelig sagsøgernes og EFPIA’s opfattelse, at Kommissionens konklusion om, at PPI og H2-blokkerne fra 1993 tilhører særskilte produktmarkeder, er urigtig.

b) Kommissionens argumenter

49 Kommissionen har for det første bemærket, at sagsøgerne udelukkende koncentrerer sig om ordineringspraksis, uden at komme ind på det aspekt i den anfægtede beslutning, som vedrører spørgsmålet om, hvorfor H2-blokkerne ikke udøvede et betydeligt konkurrencepres på Losec i den pågældende periode, og navnlig på fastsættelsen af prisen herpå. Ifølge Kommissionen kan et så ufuldstændigt annullationsanbringende ikke tiltrædes.

50 Kommissionen har dernæst fremført tre præciseringer vedrørende sagsøgernes påstande. Kommissionen har for det første anført, at undersøgelsen ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et nyt innovativt produkt som Losec udgør et særskilt produktmarked på tidspunktet for dets introduktion på markedet, eller spørgsmålet om, hvorvidt Losec indtog en dominerende stilling på et særskilt PPI-marked kort tid efter dets lancering. Losec blev lanceret på markedet i slutningen af 1980’erne, dvs. fire til fem år forud for det år, Kommissionen fastsatte som udgangspunkt for afgrænsningen af markedet (1993). Undersøgelser, som påviser Losecs virkning i forhold til de eksisterende behandlinger, blev udført mellem tidspunktet for dets lancering og begyndelsen af den pågældende periode og blev meddelt lægerne. Det betydelige salg af PPI i 1993 og 1994 viser således, at lægerne allerede i begyndelsen af den pågældende periode var blevet bekendt med PPI’s terapeutiske overlegenhed, og at »træghedseffekten« i vidt omfang var overvundet.

51 Kommissionen har for det andet bemærket, at det kombinerede salg af PPI og H2-blokkere ekspanderede kraftigt i de pågældende lande, fra ca. 644 mio. USD i 1993 til ca. 1,43 mia. USD i 1999. Det fremgår af IMF Healths data, at PPI repræsenterede størstedelen af denne ekspansion. Disse blev anvendt til behandling af sygdomme, med hensyn til hvilke H2-blokkere ikke tidligere blev anset for velegnede eller effektive. Salget af sidstnævnte havde tendens til at falde i absolut værdi, inden det stabiliserede sig eller steg ganske svagt i forhold til niveauet i 1993, for at falde betragteligt fra 1997. Ifølge Kommissionen faldt den midlertidige stabilisering og stigning i salget af H2-blokkere sammen med et delvist skift til behandlingsområder, hvor de var mindre udsatte for konkurrencen fra PPI. Fabrikanterne af H2-blokkere havde nemlig reageret på truslen fra PPI ved at repositionere deres produkter hen imod behandling af mere godartede mave-tarm-sygdomme og ved endog at ændre dem til ikke-receptpligtige lægemidler. Det følger nødvendigvis af den betydelige ekspansion i det kombinerede salg i den pågældende periode, som i det væsentlige kunne tilskrives PPI, at PPI ikke udelukkende erstattede salget af H2-blokkere. Dette underbygges af 382. og 386. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori det bemærkes, at PPI blev anset for at være den eneste effektive behandling af adskillige sygdomme. Kommissionen har imidlertid præciseret, at den ikke påstår, at stigningen i salget af PPI i denne periode udelukkende foregik på bekostning af H2-blokkere.

52 I øvrigt blev disse to produkter ordineret af læger successivt i forbindelse med de forskellige stadier i den samme behandling, alt efter om behandlingen skulle nedtrappes eller intensiveres. Følgelig skal PPI og H2-blokkere ikke anses for at være hinandens substitutter, men for at være produkter, der indgår i et lægemiddelhierarki. Kommissionen har hertil bemærket, at sagsøgerne ikke har bestridt, at PPI’s terapeutiske overlegenhed i forhold til H2-blokkere gør, at disse to produkter imødekommer forskellige typer efterspørgsler. Der findes omfattende beviser med hensyn til lægernes aktuelle ordineringer, som viser, at PPI gradvist har bredt sig til alle de pågældende lidelser (380.-399. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har tilføjet, at det ikke er nødvendigt at sætte tal på frekvensen af behandlingsstrategiernes intensivering og nedtrapning, idet disse kun delvist forklarer den ekstraordinære ekspansion i salget, som nødvendigvis forudsætter, at der blev ordineret PPI i de tilfælde, hvor der ikke tidligere var blevet anvendt H2-blokkere.

53 Kommissionen har som svar på EFPIA’s argumenter bemærket, at PPI’s klare terapeutiske overlegenhed i forhold til H2-blokkerne overskrider den kvalitet, som kan tillægges et bedre produkt i en given behandlingskategori. Endvidere fremgår det af AZ’s redegørelser i dens årsrapport for 1996 og i dens publikationer (37. og 38. betragtning til den anfægtede beslutning), at AZ fra slutningen af 1970’erne anså omeprazol for at være et bedre lægemiddelprodukt. Kommissionen har anført, at Retten har antaget, at to produkter med ensartede funktioner og med ulig substituerbarhed, idet forholdet mellem dem karakteriseres ved et skift fra det ene produkt til det andet, ikke tilhører samme produktmarked, selv om skiftet ikke er afsluttet ved slutningen af den pågældende periode (Rettens dom af 30.1.2007, sag T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 107, præmis 88 og 89).

54 Kommissionen har endvidere bestridt EFPIA’s påstand om, at den ikke har analyseret de faktorer, som bestemmer lægernes ordineringspraksis. Kommissionen har understreget, at den i den anfægtede beslutning henholder sig til data fra IMS Health med hensyn til recepter, både i samlet form i forhold til hvert land og hvert år og i opsplittet form, hvor recepterne er opdelt i forhold til alle sygdomsvarianter. Kommissionen identificerede ordineringsmønstrene igennem den pågældende periode samt de terapeutiske faktorer, som indvirker på ordineringsvalget (386.-399. betragtning til den anfægtede beslutning).

55 Kommissionen har for det tredje henledt opmærksomheden på tre faktorer i tendenserne i forbruget, som er nøgleelementer i dens analyse. For det første udtrykker den årlige procentvise del af salget af H2-blokkere eller PPI i forhold til det kombinerede salg af disse produkter hverken markedsekspansionen, som er domineret af PPI, eller repositioneringen af H2-blokkerne. For det andet har stigningen i salget af PPI i absolut værdi mellem 1991 og 2000 været spektakulær. For det tredje bidrog lægernes »træghed« til, at markedsprocessen skete gradvist.

56 Hvad angår den »træghed«, der karakteriserer ordineringspraksis, har Kommissionen anført, at denne er en udefra kommende karakteristik af markedet, uden sammenhæng med en konkurrence på ydelser, som selvstændigt dæmper efterspørgslen efter et nyt produkt. Således kan de ordinerende lægers »træghed« ikke anses for at være et konkurrencepres udøvet af H2-blokkerne, beslægtet med loyalitet over for et mærke, som frembringes ved tidligere omdømme eller reklame. Ifølge Kommissionen rådede fabrikanterne af H2-blokkere over få midler til markant at forøge denne »træghed«. I øvrigt er der intet, der tyder på, at H2-blokkerne, når først »træghedseffekten« var overvundet, frembød tilstrækkelige fordele til at vende den ensidige erstatningsproces.

57 Hvad angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen modsiger sig selv ved at indtage den holdning, at »træghed« er en relevant faktor ved bedømmelsen af en dominerende stilling, har Kommissionen anført, at »trægheden« kan lette det pres, som nye produkter udøver på en etableret virksomhed ved at skabe en hindring med hensyn til adgang og ekspansion for produkter, som konkurrerer med det produkt, som antages at være dominerende. Kommissionen har hertil bemærket, at afgrænsningen af markedet i det foreliggende tilfælde har til formål at undersøge det konkurrencepres, der hviler på PPI, og ikke konkurrencepresset på H2-blokkerne. Kommissionen har desuden anført, at afgrænsningen af markedet under alle omstændigheder hviler på en helhedsvurdering af alle de relevante faktorer og ikke kan anfægtes i tilfælde af, at det antages – hvilket Kommissionen har bestridt – at »trægheden« kunne anses for at være en konkurrencefordel, som specifikt kunne tillægges H2-blokkerne.

58 For så vidt angår konkurrencepresset på PPI har Kommissionen anført, at det fremgår af forbrugsstatistikkerne, at »trægheden« hverken forhindrede PPI’s vækst eller gjorde det muligt for H2-blokkerne at vende den proces, hvorved de blev erstattet af PPI. Kommissionen har således heraf udledt, at »trægheden« forhindrede et endnu hurtigere fald i salget af H2-blokkere. Den omstændighed, at det lykkedes for fabrikanterne af PPI at forhandle og anvende priser, der var højere end priserne for H2-blokkere, viser i øvrigt, at de nationale sundhedssystemer havde accepteret, at PPI repræsenterede en innovation, som ikke var sammenlignelig med H2-blokkerne.

59 Kommissionen har præciseret, at den ikke hævder, at PPI siden 1993 har tilhørt et marked, der er adskilt fra markedet for H2-blokkere. Den udelukkede i øvrigt ikke i 504. betragtning til den anfægtede beslutning, at der før denne dato eksisterede et særskilt marked for PPI. Den har imidlertid bemærket, at det var unødvendigt at undersøge foregående år, for så vidt som misbruget startede i 1993.

60 Det er Kommissionens opfattelse, at de beviser, som sagsøgerne henviser til til støtte for deres påstand, vedrører ubestridte faktuelle forudsætninger, som ikke er til nogen hjælp for dem. Rapporten fra IMS Health bekræfter således den gradvise proces, hvorved PPI erstattede H2-blokkerne, hvilket der blev taget hensyn til i den anfægtede beslutning. Vidneforklaringen fra AZ’s lægefaglige eksperter forklarer i bedste fald baggrunden for fænomenet »træghed«, men forklarer ikke, hvordan H2-blokkerne udøvede et konkurrencepres på PPI. Lexecon-rapporten omtaler hverken den lange periode mellem den første markedsføring af Losec og 1993 eller den brede anerkendelse af PPI’s overlegenhed i forhold til H2-blokkere. Rapporten forklarer heller ikke, hvorledes »trægheden« kunne tilskrives det konkurrencepres, som H2-blokkerne udøvede på PPI. Endelig vedrører AZ’s interne dokumenter, hvori H2-blokkernes elasticitet nævnes, et ubestridt faktum. Disse dokumenter viser imidlertid ikke, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI.

c) Rettens bemærkninger

61 Tvisten mellem parterne vedrørende afgrænsningen af det pågældende produktmarked koncentrerer sig om den konkurrencemæssige interaktion mellem to lægemiddelprodukter, PPI og H2-blokkere, som indledningsvis præsenteres kortfattet.

62 Det fremgår af 34. betragtning til den anfægtede beslutning, at histamin receptor antagonister (også kaldet »antihistaminer« eller »H2-blokkere«) og PPI er lægemiddelprodukter beregnet til behandling af mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme, som proaktivt hindrer syresekretion i maven. Syre pumpes ind i maven af et specielt enzym (»protonpumpen«) inde i parietalcellerne langs mavevæggen. Mens H2-blokkere kun blokerer en af protonpumpens stimulanter, nemlig histaminreceptorerne i parietalcellerne, virker PPI på selve protonpumpen. I den anfægtede beslutning konstaterede Kommissionen således, at H2-blokkerne kun virkede indirekte på protonpumpen, mens det var muligt for PPI at virke direkte på protonpumpen.

63 Det bemærkes dernæst, at det er ubestridt, at PPI’s terapeutiske styrke er væsentligt større end H2-blokkernes. Parterne er ligeledes enige om, at salget af PPI steg betydeligt, og at salget af H2-blokkere faldt markant. Som Kommissionen har bemærket, fremgår det nemlig af tabellerne 9-15 i bilaget til den anfægtede beslutning, at det kombinerede salg af PPI og H2-blokkere, målt i værdi, ekspanderede kraftigt i Tyskland, Belgien, Danmark, Norge, Nederlandene, Det Forenede Kongerige og Sverige mellem 1991 og 2000, idet fremgangen i salget af PPI repræsenterede størstedelen af denne ekspansion. I denne samme periode faldt salget af H2-blokkere, ligeledes målt i værdi, betragteligt. Det fremgår ligeledes af tabellerne 17-23 i bilaget, at det kombinerede antal behandlinger med PPI og H2-blokkere steg betydeligt mellem 1991 og 1999 eller 2000 i disse lande. Denne tendens dækker over, at antallet af behandlinger med PPI steg kraftigt, og at antallet af behandlinger med H2-blokkere faldt markant eller stagnerede, alt efter hvilket land der er tale om. Rigtigheden af oplysningerne i disse tabeller er ikke bestridt.

64 Det første anbringende drejer sig i alt væsentligt om, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn hvad angår relevansen af den gradvise stigning i brugen af PPI på bekostning af H2-blokkere. Begrundelsen for anbringendet er nærmere bestemt opdelt i to dele. For det første var H2-blokkerne, uanset om den terapeutiske virkning af disse var mindre, terapeutiske substitutter for PPI og blev i slutningen af den relevante periode (1991-2000) solgt i betydelige mængder til behandling af mave-tarm-sygdomme identiske med dem, som der blev ordineret PPI for. Eftersom salget af PPI steg gradvist på bekostning af H2-blokkerne, må H2-blokkerne følgelig for det andet nødvendigvis have udøvet et betydeligt konkurrencepres på PPI.

65 Henset til disse argumenter må lovligheden af den anfægtede beslutning undersøges med hensyn til for det første den terapeutiske brug af PPI og af H2-blokkerne og for det andet relevansen af den gradvise karakter, hvormed PPI erstattede H2-blokkerne, med henblik på at vurdere det konkurrencemæssige pres, som H2-blokkerne angiveligt udøvede på PPI.

Den differentierede terapeutiske brug af PPI og H2-blokkere

66 I 381.-386. betragtning til den anfægtede beslutning fandt Kommissionen, at PPI’s terapeutiske overlegenhed i forhold til H2-blokkerne tydede på, at der forelå et produktmarked udelukkende bestående af PPI. Kommissionen har således bemærket, at der fandtes et stort antal patienter med mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme, som kun kunne behandles effektivt med PPI. Ifølge Kommissionen var lægerne i større og større grad af den opfattelse, at PPI udgjorde den mest effektive og mest velegnede løsning.

67 Sagsøgerne har til støtte for deres anfægtelse af Kommissionens antagelse om, at PPI’s terapeutiske overlegenhed udgør et element til støtte for en afgrænsning af markedet, som udelukkende omfatter PPI, hævdet, at PPI og H2-blokkerne blev brugt til de samme terapeutiske formål, eftersom H2-blokkerne i betragteligt omfang blev ordineret for de samme lidelser som PPI. Sagsøgerne har i denne forbindelse henholdt sig til de skriftlige erklæringer fra lægefaglige eksperter, som de fremlagde under den administrative procedure som svar på klagepunktsmeddelelsen.

68 Retten bemærker efter at have foretaget en undersøgelse af de erklæringer fra de lægefaglige eksperter, som den har fået forelagt, at der i disse erklæringer er enighed om følgende punkter:

– H2-blokkere og PPI tilhører et kontinuum af terapier, som har til formål at eliminere syrer.

– PPI er siden deres indtræden på markedet af lægestanden blevet anset for at være mere virkningsfulde lægemidler end H2-blokkerne.

– PPI blev mistænkt for at være kræftfremkaldende og blev kun lidt efter lidt ordineret af lægerne; speciallægerne var indstillet på at ordinere PPI, før de almindelige læger, som i denne forbindelse var meget forsigtige, var indstillet på at gøre det.

– H2-blokkere og PPI blev ordineret som led i en intensivering (step up) eller nedtrapning (step down) af behandlingerne; »step down«-tilgangen, som generelt blev foretrukket af lægerne, bestod i ved begyndelsen af behandlingen at ordinere PPI i tilstrækkelige doser til at kontrollere symptomerne og dernæst i at ordinere mildere lægemiddelprodukter, såsom H2-blokkere eller andre produkter (f.eks. antacider); »step up«-tilgangen bestod i at give relativt milde produkter i begyndelsen (H2-blokkere og andre produkter) og dernæst PPI, hvis de først ordinerede produkter ikke var tilstrækkelige til at behandle sygdommen.

– den høje pris på PPI kunne i visse lande, herunder Tyskland, have været en relevant faktor i forbindelse med ordinering af PPI og i forbindelse med valget mellem »step up«-tilgangen eller »step down«-tilgangen.

– PPI blev almindeligvis givet til at begynde med ved behandling af alvorlige former for mave-tarm-sygdomme; brugen heraf synes imidlertid at have bredt sig til de mindre alvorlige former for mave-tarm-sygdomme.

69 Det følger således af de lægefaglige eksperters erklæringer, at PPI og H2-blokkere mellem 1991 og 2000 blev givet til behandling af de samme sygdomme. Imidlertid fremgår det ligeledes, at PPI almindeligvis blev ordineret til behandling af de alvorlige former af sygdommene, mens H2-blokkerne almindeligvis blev ordineret til behandling af de mildere eller mindre alvorlige former heraf.

70 De lægefaglige eksperter har i deres erklæringer undertiden understreget, at H2-blokkere og PPI udgjorde alternative førstegangsbehandlinger, alt efter om der var valgt en »step up«-tilgang eller en »step down«-tilgang. Imidlertid ændrer den omstændighed, at PPI blev ordineret i begyndelsen af behandlingen eller på et senere stadium, alt efter om der var valgt en »step down«-tilgang eller en »step up«-tilgang, ikke ved den konstatering, at PPI og H2-blokkerne blev ordineret i forskellige situationer i forbindelse med en graduering af behandlingerne.

71 Den omstændighed, at H2-blokkerne blev ordineret til behandling af de samme sygdomme som PPI, eller i lige så stort omfang som PPI udgjorde førstegangsbehandlinger, er nemlig af begrænset betydning, for så vidt som det, henset til PPI’s terapeutiske brug, som især blev anvendt til behandling af de alvorlige former af sygdommene, ikke er muligt at afgøre, om H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI. Det fremgår imidlertid klart af førnævnte erklæringer, at H2-blokkerne, når det var nødvendigt at kontrollere symptomer af en vis alvorlig karakter, blev erstattet af PPI, uanset om det var i begyndelsen af behandlingen, når der var valgt en »step down«-tilgang, eller i slutningen af behandlingen, når der var valgt en »step up«-tilgang.

72 Det fremgår således af de erklæringer fra de lægefaglige eksperter, som sagsøgerne fremlagde under den administrative procedure, at PPI og H2-blokkerne har været anvendt forskelligt, uanset om de blev ordineret til behandling af de samme sygdomme. Mens PPI navnlig blev ordineret til behandling af de alvorlige former for mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme, blev H2-blokkerne ordineret til behandling af de mindre alvorlige eller mildere former heraf. Det bemærkes desuden, således som Kommissionen har anført under retsmødet, at denne omstændighed blev påberåbt af sagsøgerne selv som svar på klagepunktsmeddelelsen [punkt 4.41, nr. ii), litra b), i svaret på klagepunktsmeddelelsen].

73 Det er således med rette, at Kommissionen i 389. betragtning til den anfægtede beslutning fandt, at den af sagsøgerne under den administrative procedure påberåbte omstændighed, at PPI generelt kun blev brugt til behandling af mere alvorlige former for sygdomme, underbyggede konklusionen om, at der var et relevant produktmarked, som kun omfattede PPI.

74 Sagsøgerne kan ikke gøre gældende, at den forskellige brug af PPI og H2-blokkere, alt efter om behandlingerne skulle intensiveres eller nedtrappes, er en ny omstændighed, som der ikke kan tages hensyn til på tidspunktet for undersøgelsen af den anfægtede beslutnings lovlighed. Det fremgår nemlig af den anfægtede beslutning, at Kommissionen rent faktisk tog hensyn til den forskellige terapeutiske anvendelse af disse produkter netop som svar på de af sagsøgerne fremførte argumenter, således som det fremgår af 389., 490. og 502. betragtning til den anfægtede beslutning.

75 I denne forbindelse bemærkes ligeledes, at Kommissionen på grundlag af AZ’s interne dokumenter i 384. og 490. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterede, at den første PPI, der blev solgt på markedet, Losec, fik producenterne af H2-blokkere til at rette opmærksomheden mod behandlingen af de milde former for sygdomme, som traditionelt var blevet behandlet med antacider og alginater, og endog gøre deres produkter tilgængelige uden recept.

76 Den af sagsøgerne – som i denne forbindelse henholder sig til rapporten fra IMS Health – påberåbte omstændighed, at alvorlige mave-tarm-sygdomme i slutningen af den pågældende periode og i hovedparten af landene fortsat gav anledning til, at der blev ordineret et betydeligt antal H2-blokkere, afkræfter i øvrigt ikke den konklusion, at den terapeutiske anvendelse af H2-blokkerne og af PPI var forskellig. Ligeledes bekræfter påstanden om, at H2-blokkerne i et lille omfang (rapporten fra IMS Health nævner 10%) blev ordineret til behandling af alvorlige former af sygdommene, den antagelse, som følger af de beviser, sagsøgerne selv har fremlagt, at de alvorlige former for mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme i langt størstedelen af tilfældene førte til ordinering af PPI.

77 Sagsøgerne og EFPIA har endvidere anført, at Kommissionen ikke foretog nogen undersøgelser vedrørende lægernes faktiske ordineringspraksis, og at Kommissionen selektivt udvalgte data fra IMS Healths rapport uden at tilbagevise de øvrige data i rapporten.

78 Indledningsvis bemærkes, at det er vigtigt, at Kommissionen baserer sin vurdering på alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i en konkret sag (jf. i denne retning for så vidt angår kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt ovenfor i præmis 33, præmis 39). Dette indebærer bl.a., at Kommissionen er forpligtet til særligt omhyggeligt at undersøge de relevante argumenter og beviser, som påberåbes af de virksomheder, der har været involveret i den administrative procedure (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen GlaxoSmithKline Services mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 276).

79 Det kan imidlertid ikke heraf udledes, at Kommissionen udelukkende skal henholde sig til de beviser, som den har indsamlet som følge af egne undersøgelser. Kommissionen kan henholde sig til beviser fremlagt af parterne i den administrative procedure, for så vidt som disse beviser er pålidelige og relevante, idet det påhviler Kommissionen i givet fald at supplere disse med andre beviser, når de af parterne i den administrative procedure fremlagte oplysninger viser sig at være utilstrækkelige eller mangelfulde.

80 Selv om det i det foreliggende tilfælde er korrekt, at Kommissionen ikke har foretaget egne undersøgelser hvad angår den terapeutiske brug af PPI og H2-blokkere i lægekredse, har sagsøgerne fremlagt adskillige erklæringer fra lægefaglige eksperter, som, således som det blev bemærket ovenfor i præmis 68 og 69, indeholdt sammenfaldende oplysninger og desuden bekræftede de relevante informationer indeholdt i AZ’s interne dokumenter, hvortil der henvises i 502. betragtning til den anfægtede beslutning. Retten finder derfor, at Kommissionen i denne forbindelse kunne tage hensyn til disse informationer uden at foretage sine egne undersøgelser.

81 Hvad dernæst angår den angiveligt selektive brug af oplysningerne i rapporten fra IMS Health og den manglende tilbagevisning af de øvrige data indeholdt i denne rapport, og for så vidt som EFPIA med dette argument forsøger at stille spørgsmålstegn ved, om begrundelsen i den anfægtede beslutning er utilstrækkelig, bemærkes, at Kommissionens forpligtelse til at fremlægge grundene til, at den ikke gør brug af visse data i en undersøgelse, kun foreligger i det omfang, hvor parterne i den administrative procedure under denne procedure har fremsat argumenter, der specifikt var baseret på disse data, og hvor det er åbenbart, at disse data er relevante. Det kan under alle omstændigheder ikke kræves af Kommissionen, at den systematisk redegør for grundene til, at den ikke anvender eller ser bort fra visse data i en undersøgelse, eftersom det er tilstrækkeligt, at den begrunder sin beslutning ved at angive de faktiske og retlige omstændigheder, som ligger til grund for foranstaltningen, samt de betragtninger, der har ført til vedtagelse heraf. Denne betragtning gælder så meget desto mere, som det følger af fast retspraksis, at det ikke kræves af Kommissionen, at den imødegår samtlige faktiske og retlige indsigelser, der er rejst af den berørte part under den administrative procedure (Domstolens dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 22, og af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487, præmis 72, samt Rettens dom af 19.5.1994, sag T-2/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 323, præmis 92).

82 For så vidt som EFPIA har foreholdt Kommissionen, at denne ikke tog hensyn til visse oplysninger i rapporten fra IMS Health, bemærkes desuden, at EFPIA ikke har præciseret, hvilke oplysninger der er tale om, idet den blotte henvisning til de generelle konklusioner i rapporten fra IMS Health i denne forbindelse er åbenbart utilstrækkelig til at fastslå, at Kommissionen har begået en fejl.

Betydningen af den gradvise karakter, hvormed PPI erstattede H2-blokkerne

83 Først bemærkes, at det er ubestridt, at den »træghed«, som karakteriserede lægernes ordineringspraksis, udspringer af deres forbehold over for PPI, hvis mulige bivirkninger de var betænkelige ved. Som anført af sagsøgerne, fremgår det af Lexecon-rapporten, at læger generelt har brug for tid til at lære et nyt lægemiddel at kende og til at forberede sig på at ordinere dette. Ligeledes fremgår det af erklæringerne fra de lægefaglige eksperter, som sagsøgerne har fremlagt, at de ordinerende læger frygtede, at PPI muligvis var kræftfremkaldende.

84 Det bemærkes dernæst, at det fremgår af tabellerne 17-23 i bilaget til den anfægtede beslutning, at antallet af ordinerede behandlinger med PPI steg gradvist mellem 1991 og 2000 og oversteg antallet af ordinerede behandlinger med H2-blokkere i Sverige i 1994, i Norge og Belgien i 1996, i Tyskland og Danmark i 1997 og i Nederlandene og Det Forenede Kongerige i 1998. I øvrigt viser tabellerne 9-15 i bilaget til den anfægtede beslutning, at salget af PPI, opgjort i værdi, ligeledes steg gradvist og oversteg salget af H2-blokkere i Sverige i 1992, i Belgien i 1994, i Danmark, Norge, Nederlandene og Det Forenede Kongerige i 1995 og i Tyskland i 1996.

85 Spørgsmålet om, hvorvidt H2-blokkerne i den pågældende periode udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI, er et komplekst spørgsmål, der, således som det fremgår af punkt 25 i meddelelsen om afgrænsningen af markedet, skal afgøres på grundlag af en række indicier bestående af forskellige og ofte empiriske skønsfaktorer, og Kommissionen må tage hensyn til alle de relevante informationer, som den er i besiddelse af. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, og de koncentrerer sig i forbindelse med dette anbringende om et enkelt aspekt i Kommissionens analyse med henblik på at definere det pågældende marked, nemlig at den gradvise stigning i salget af PPI på bekostning af H2-blokkerne er en afgørende faktor, som viser, at H2-blokkerne i den pågældende periode nødvendigvis må have udøvet et betydeligt konkurrencepres på PPI.

86 For at vurdere rigtigheden af sagsøgernes argumentation både principielt og i det foreliggende konkrete tilfælde må denne placeres inden for de teoretiske rammer, som Kommissionen vedtog i meddelelsen om afgrænsningen af markedet med henblik på at fastlægge konkurrencepres, i lyset af hvilken Kommissionen tilsigter at vurdere de forskellige beviser, den råder over, i hvert enkelt tilfælde.

87 I punkt 15-19 i meddelelsen om afgrænsningen af markedet har Kommissionen anført, at den tilsigter at vurdere efterspørgselssubstitutionen i lyset af en teoretisk tilgang, som forudsætter en lille (5-10%), men varig stigning i den relative pris på det produkt, på grundlag af hvilket det relevante marked er defineret, og at vurdere, om denne hypotetiske stigning kunne anvendes rentabelt af en hypotetisk monopolleverandør af det pågældende produkt. Ifølge denne økonomiske test, jf. punkt 17 i meddelelsen om afgrænsningen af markedet, skal substitutionsprodukterne anses for at udøve et betydeligt konkurrencepres på det pågældende produkt, hvis substitutionen er tilstrækkelig til at gøre en sådan prisstigning urentabel på grund af den omsætningsnedgang, den medfører.

88 Hvad angår det specifikke tilfælde med lanceringen af et nyt produkt, og således som det bl.a. fremgår af punkt 45 i Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af artikel 81 [EF] på horisontale samarbejdsaftaler (EFT 2001 C 3, s. 2), er det tit tilfældet, at udviklingen i salget af et nyt produkt til, endog delvis, erstatning for et eksisterende produkt tager en vis tid, og at salget følgelig udvikler sig gradvist.

89 I overensstemmelse med de teoretiske rammer, jf. ovenfor i præmis 87, hvormed Kommissionen tilsigter at vurdere de beviser, den råder over, med henblik på at afgøre, om et eksisterende produkt udøver et betydeligt konkurrencepres på et nyt produkt, er det, henset til den gradvise udvikling i salget af det nye produkt, afgørende, om en lille stigning i prisen på det nye produkt fører til en reorientering af efterspørgslen mod det eksisterende produkt, således at denne prisstigning ikke er rentabel, henset til de indtægter, som ville være blevet skabt, hvis der ikke var sket nogen prisstigning. Det bemærkes imidlertid, at den gradvise udvikling i salget af det nye produkt ikke nødvendigvis forsvinder i tilfælde af, at denne prisstigning er rentabel, og hvor det følgelig konkluderes, at det eksisterende produkt ikke udøver et betydeligt konkurrencepres på det nye produkt.

90 Følgelig finder Retten, at Kommissionen med rette kunne antage, at den gradvise stigning i salget af et nyt produkt til erstatning for et eksisterende produkt principielt ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at konkludere, at det eksisterende produkt udøver et betydeligt konkurrencepres på det nye produkt.

91 Selv om denne konklusion er baseret på en begrundelse, som hviler på en økonomisk tilgang baseret på en observation af efterspørgslens reaktion på relative prisændringer, finder den også anvendelse i denne sag og afkræftes ikke af de af sagsøgerne påberåbte specifikke forhold, der karakteriserer markederne for farmaceutiske produkter, nemlig især, at ordinerende læger og patienter kun i begrænset omfang er påvirkelige over for prisændringer. Uanset den konkrete anvendelighed af den teoretiske tilgang, jf. ovenfor i præmis 87, på markederne for lægemiddelprodukter, og uden at det er nødvendigt at tage stilling hertil, berører påstanden om, at de ordinerende læger og patienterne ikke er påvirkelige over for relative prisændringer, nemlig ikke rigtigheden af det synspunkt, at den gradvise stigning i salget af et nyt produkt til erstatning af et eksisterende produkt principielt ikke er tilstrækkeligt til at konkludere, at det eksisterende produkt nødvendigvis udøver et betydeligt konkurrencepres på det nye produkt.

92 I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at salget af PPI steg gradvist som følge af lægernes forsigtighed over for et lægemiddel, hvis egenskaber de endnu ikke kendte, og de betænkeligheder, de havde med hensyn til dets eventuelle bivirkninger. Sagsøgerne har imidlertid ikke fremført nogen omstændigheder, der kan give anledning til at antage, at denne gradvise stigning i salget af PPI skyldes et betydeligt konkurrencepres fra H2-blokkerne. Sagsøgerne indskrænker sig nemlig til at påstå, at der er en formodning om årsagssammenhæng mellem den gradvise stigning i salget af PPI og et konkurrencepres udøvet af H2-blokkerne på PPI.

93 Som anført ovenfor, foreligger der principielt ikke en sådan formodning. I øvrigt gør ingen specifik omstændighed i sagen det muligt at antage, at der i det foreliggende tilfælde eksisterer en sådan årsagssammenhæng. Sagsøgerne har nemlig ikke fremført nogen omstændighed, som viser, at lægernes forsigtighed og deres betænkeligheder ved PPI indvirkede på H2-blokkernes muligheder for at udøve et betydeligt konkurrencepres på PPI og følgelig på evnen hos de virksomheder, der forhandlede PPI, til at handle uafhængigt af H2-blokkerne.

94 Det understreges i denne forbindelse, at det er ubestridt, at graden af »træghed« hos de ordinerende læger indvirkede direkte på indtægterne fra PPI og fra H2-blokkerne, eftersom denne »træghed« dæmpede salget af PPI og følgelig processen med at erstatte H2-blokkerne med PPI. Denne omstændighed viser imidlertid ikke i sig selv, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI.

95 Sagsøgerne har under retsmødet anført, at det ikke kunne antages, at H2-blokkerne ikke udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI i 1993, for så vidt som PPI på det tidspunkt kun meget forsøgsvist gjorde sin entré på markedet for H2-blokkere, således som det fremgik af forskellen mellem det endnu meget begrænsede salg af PPI og det væsentligt større salg af H2-blokkere i Tyskland, Belgien, Danmark, Norge, Nederlandene og Det Forenede Kongerige.

96 Det bemærkes imidlertid, at den omstændighed, at salget af PPI var meget mindre end salget af H2-blokkere i 1993, ikke gør det muligt at konkludere, at sidstnævnte udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI i dette år. Den omstændighed, at salget af PPI på et vist tidspunkt oversteg salget af H2-blokkere, viser ligeledes heller ikke i sig selv, at H2-blokkerne ikke længere udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI på dette præcise tidspunkt. Ikke desto mindre bekræfter konstateringen af tendensen med en asymetrisk substitution karakteriseret ved stigningen i salget af PPI og nedgangen eller stagnationen i salget af H2-blokkere, sammenholdt med konstateringen af en repositionering i anvendelsen af H2-blokkere hen imod behandling af mildere former for sygdommene, der traditionelt var blevet behandlet med antacider og alginater, som følge af at PPI blev mere og mere dominerende (jf. 384. og 490. betragtning til den anfægtede beslutning), den antagelse, at H2-blokkerne ikke udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI.

97 I øvrigt er den omstændighed, at PPI udøvede et betydeligt konkurrencepres på H2-blokkerne, og at PPI følgelig tilhørte markedet for H2-blokkere mellem 1991 og 2000, irrelevant i forbindelse med denne sag, eftersom den ikke indebærer, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI, og at H2-blokkerne følgelig tilhørte markedet for PPI. Afgrænsningen af det relevante marked består i det foreliggende tilfælde nemlig udelukkende i at identificere det betydelige konkurrencepres på PPI i den pågældende periode og vedrører derfor ikke det konkurrencepres, som PPI kunne have udøvet på andre produkter. Som Kommissionen med rette har bemærket i 493. betragtning til den anfægtede beslutning, følger det af punkt 3 i meddelelsen om afgrænsningen af markedet, at begrebet relevant marked adskiller sig fra andre markedsbegreber, der hyppigt anvendes i andre forbindelser, som f.eks. det område, hvor virksomhederne sælger deres produkter, eller den industri eller branche, som virksomhederne tilhører. Den omstændighed, at H2-blokkerne var det primære konkurrencemål for Losec, betyder således ikke, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på Losec.

98 Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at de ordinerende lægers »træghed« afhænger af kvaliteten af det eksisterende lægemiddel og af fordelene ved det nye produkt. I denne forbindelse kan det medgives, at kvaliteten af det eksisterende produkt kan indvirke på graden af »træghed« hos de ordinerende læger, for så vidt som disse i tilfælde af tvivl om det nye produkts bivirkninger kan finde det mere sikkert at fortsætte med at ordinere det eksisterende produkt, når dets terapeutiske virkning vurderes at være tilstrækkelig. I det foreliggende tilfælde må det imidlertid konstateres, at det klart fremgår af sagens omstændigheder, og navnlig af Lexecon-rapporten og af de af sagsøgerne selv fremlagte erklæringer fra de lægefaglige eksperter, at den »træghed«, som karakteriserer ordineringspraksis, primært er begrundet i den forsigtighed, som normalt karakteriserer lægers holdning til et nyt produkt, hvis egenskaber de endnu ikke kender særligt godt, og mere specifikt i deres betydelige betænkeligheder med hensyn til PPI’s mulige kræftfremkaldende bivirkninger.

99 Sagsøgerne kan altså ikke påstå, at den »træghed«, der karakteriserer lægernes ordineringspraksis, som helhed skyldes H2-blokkernes terapeutiske kvalitet.

100 For så vidt som sagsøgerne har forsøgt at gøre gældende, at H2-blokkernes kvalitet havde betydelig indflydelse på graden af den »træghed«, som karakteriserede lægernes ordineringspraksis, må det konstateres, at sagsøgerne ikke har fremlagt nogen beviser i denne forbindelse, på trods af, at oplysningerne i sagen viser, at dette ikke var tilfældet. Det er nemlig ubestridt, at PPI’s terapeutiske styrke er langt større end H2-blokkernes. Som Kommissionen har bemærket i 382. betragtning til den anfægtede beslutning, blev PPI således anset for at være det eneste effektive middel til behandling af en række mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme og især de alvorlige former heraf. Den omstændighed, at PPI og H2-blokkerne blev ordineret successivt i forbindelse med den samme behandling, alt efter om behandlingen skulle nedtrappes eller intensiveres, påvirker ikke denne konstatering. Den bekræfter tværtimod denne.

101 Som Kommissionen har bemærket, fremgår det i øvrigt af tabellerne 17-23 i bilaget til den anfægtede beslutning, at antallet af behandlinger med PPI i 2000 var meget større end antallet af behandlinger med H2-blokkere i 1991 i hovedparten af de pågældende lande. Det bemærkes således, at antallet af behandlinger med PPI i 2000 er væsentligt større end antallet af behandlinger med H2-blokkere i 1991 eller i 1992 i Danmark, Norge, Nederlandene og Sverige samt i særdeleshed i Tyskland. Kun i Belgien og i Det Forenede Kongerige var antallet af behandlinger med PPI i 2000 i forhold til behandlinger med H2-blokkere i 1991 mindre markant.

102 Den omstændighed, at PPI blev anset for at være den eneste effektive behandling af de alvorlige former for mave-tarm-sygdomme, at PPI og H2-blokkerne derfor var genstand for forskellige terapeutiske anvendelser, og at væksten i PPI i mange tilfælde i vidt omfang ikke skete på bekostning af H2-blokkere, understøtter påstanden om, at lægernes »træghed« som det konkluderes i Lexecon-rapporten mere afhang af indsamlingen og formidlingen af informationer vedrørende PPI’s egenskaber end af H2-blokkernes kvalitet.

103 Sagsøgerne har anfægtet, at konstateringen af, at antallet af behandlinger med PPI i 2000 var væsentligt større end antallet af behandlinger med H2-blokkere i 1991 eller i 1992, kan tages i betragtning på tidspunktet for efterprøvelsen af den anfægtede beslutnings lovlighed, for så vidt som denne omstændighed ikke udtrykkeligt er nævnt i beslutningen. Imidlertid bemærkes, at denne konstatering blev foretaget på grundlag af de tabeller, der er bilagt den anfægtede beslutning. Det kan derfor ikke lægges til grund, at konstateringen udgør en ny omstændighed, som ikke kan tages i betragtning på tidspunktet for efterprøvelsen af den anfægtede beslutnings lovlighed med henblik på at besvare en indsigelse mod Kommissionens begrundede stillingtagen, hvorefter den gradvise karakter af stigningen i PPI ikke nødvendigvis viser, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI.

104 EFPIA har ligeledes anført, at det ikke er tilstrækkeligt at påvise, at salget af PPI i absolut værdi steg betydeligt, mens salget i absolut værdi af H2-blokkere faldt eller stagnerede, med henblik på at konkludere, at sidstnævnte ikke længere udøver et konkurrencepres på PPI. Det bemærkes imidlertid, således som det også fremgår af undersøgelsen af det andet anbringende, at Kommissionens analyse ikke hviler på denne ene konstatering, men at Kommissionen tværtimod har baseret sin afgrænsning af det relevante produktmarked på en række faktorer, nemlig de terapeutiske anvendelser, prisindikatorer og de »naturlige begivenheder«, som blev observeret i Tyskland og i Det Forenede Kongerige, faktorer, som sagsøgerne og EFPIA i øvrigt har bestridt én for én.

105 Endelig må sagsøgernes argument om, at Kommissionen har været inkonsekvent, for så vidt som den i den anfægtede beslutning på den ene side afviste betydningen af fænomenet »træghed« til karakterisering af ordineringspraksis i forbindelse af dens analyse af afgrænsningen af markedet og på den anden side accepterede betydningen af fænomenet »træghed« i forbindelse med vurderingen af AZ’s dominerende stilling, forkastes. Retten bemærker hertil, således som Kommissionen har anført, at »træghed« er en faktor, som kan bestyrke markedspositionen for et eksisterende produkt ved at skabe hindringer for adgang til eller ekspansion på markedet for konkurrerende produkter, der netop er blevet introduceret på markedet. Denne omstændighed er imidlertid ikke i modstrid med den betragtning, at »træghed« hos de ordinerende læger ikke gør det muligt at antage, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI.

106 Det følger af det foregående, at Kommissionen ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at forkaste argumentet om, at den gradvise stigning i salget af PPI på bekostning af H2-blokkere betød, at H2-blokkerne udøvede et betydeligt konkurrencepres på PPI, og følgelig at H2-blokkerne af denne grund burde medtages i det relevante produktmarked.

107 Sagsøgernes første anbringende vedrørende afgrænsningen af det relevante marked skal derfor forkastes.

3. Det andet anbringende om diverse inkonsekvenser og urigtige skøn

a) Sagsøgernes og EFPIA’s argumenter

108 Sagsøgerne og EFPIA er for det første af den opfattelse, at Kommissionen ikke tog tilstrækkelig hensyn til den terapeutiske anvendelse af de produkter, der blev undersøgt med henblik på at afgrænse markedet. De bestrider for det første Kommissionens påstand om, at den i sin afgørelsespraksis lagde stor vægt på de forskelle, der eksisterede mellem lægemidlernes virkemåder, jf. 373. betragtning til den anfægtede beslutning. De tidligere afgørelser vedtaget af Kommissionen på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1), hvortil Kommissionen i denne forbindelse henviser, dvs. dens afgørelser om at erklære fusioner forenelige med fællesmarkedet af 26. februar 1999 (sag COMP/M.1403 – Astra/Zeneca), af 17. maj 1999 (sag COMP/M.1397 – Sanofi/Synthelabo) og af 27. februar 2003 (sag COMP/M.2922 – Pfizer/Pharmacia), afspejler ikke Kommissionens påstand, eftersom Kommissionen tog hensyn til forskelle, der eksisterede mellem lægemidlernes virkemåder, når disse virkemåder gav anledning til forskellige terapeutiske anvendelser, og afviste betydningen af manglende ligheder mellem virkemåderne, når de pågældende lægemidler bevarede en ensartet terapeutisk anvendelse.

109 EFPIA har tilføjet, at Kommissionen i sin afgørelsespraksis normalt i sin analyse med henblik på at afgrænse markedet tager udgangspunkt i den terapeutiske anvendelse af det pågældende produkt, hvilket førte den til at tage hensyn til det tredje niveau i Anatomical Therapeutic Chemical Classification System (herefter »ATC«), som generelt grupperer lægemidler efter deres terapeutiske indikationer.

110 Sagsøgerne og EFPIA har dernæst anført, at Kommissionens tilgang er behæftet med mangler, for så vidt som den i alt for vidt omfang støtter sig til beskrivelsen af produkternes terapeutiske karakteristika, som er irrelevante med henblik på afgrænsningen af markedet, i stedet for at vurdere virkningen af disse karakteristika på de valg, der blev truffet af beslutningstagerne i perioden mellem 1993 og 2000. Receptpligtige lægemidlers substituerbarhed afhænger nemlig ikke af disses fysiske, tekniske eller kemiske karakteristika, men af deres funktionelle substituerbarhed, således som denne opfattes af de personer, der overvåger forbruget heraf, nemlig de praktiserende læger (Kommissionens beslutning 97/469/EF af 17.7.1996 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag IV/M.737 – Ciba-Geigy/Sandoz) (EFT 1997 L 201, s. 1, 21. betragtning)). EFPIA har i øvrigt anført, at den tekniske overlegenhed af et produkt i en given lægemiddelkategori ikke beskytter dette fra konkurrencepres fra de øvrige produkter (Kommissionens afgørelse af 27.5.2005 (sag COMP/M.3751 – Novartis/Hexal) og af 22.5.2000 (sag COMP/M.1878 – Pfizer/Warner-Lambert)). Når lægerne ordinerer et lægemiddel, baserer de sig på medicinske grunde, såsom det aktive princip, tolerance, toksicitet eller lægemidlets bivirkninger. Kommissionen har imidlertid ikke isoleret den ene eller den anden af disse medicinske grunde som værende afgørende med henblik på at fastslå lægemidlernes substituerbarhed.

111 EFPIA har således gjort gældende, at Kommissionen ikke analyserede de nøglefaktorer, som styrer de ordinerende lægers adfærd, og samtidig undlod at tilbagevise de af sagsøgerne fremlagte beviser, hvoraf det fremgik, at lægerne var af den opfattelse, at PPI og H2-blokkere havde samme terapeutiske anvendelse. Kommissionen er derfor inkonsekvent i forhold til sin tidligere afgørelsespraksis og begik en faktisk og retlig fejl ved at anvende virkemåde som en nøglekarakteristik af PPI med henblik på afgrænsningen af det relevante marked.

112 Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionens analyse baserer sig på salgstendenser, absolutte prisforskelle og en korrelationsundersøgelse. Prisrelaterede indikatorer er imidlertid uegnede til konkurrenceanalyse, når konkurrencen på det pågældende marked ikke er baseret på priser. Derimod spiller ikke-prisrelaterede faktorer en afgørende rolle. Kommissionen har endvidere i alt for vidt omfang støttet sig til en korrelationsundersøgelse fremlagt af klagerne med henblik på at påvise manglen på væsentlig konkurrencemæssig interaktion mellem PPI og H2-blokkere, selv om den har stillet spørgsmålstegn ved denne undersøgelses troværdighed på grund af metodologiske svagheder. Sagsøgerne har navnlig henvist til 368., 411., 416., 436., 440., 447. og 451. betragtning til den anfægtede beslutning.

113 Sagsøgerne og EFPIA er af den opfattelse, at Kommissionen ikke burde have baseret sig på forskellene mellem de absolutte priser på PPI og de absolutte priser på H2-blokkere med henblik på at konkludere, at der ikke forelå konkurrencemæssig interaktion mellem disse produkter. Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen bl.a. i 362. og 363. betragtning til den anfægtede beslutning har indrømmet, at priserne ikke blev fastsat ved en normal konkurrencemæssig interaktion, og at beslutningstageren (lægen) og reguleringen af priserne spillede en afgørende rolle. EFPIA har hertil påpeget, at de offentlige myndigheders fastsættelse af en højere pris for PPI end for H2-blokkere udelukkende afspejler myndighedernes opfattelse af produktets værdi for menneskers sundhed og af produktets innovative bidrag i forhold til eksisterende produkter. Et produkt med en høj grad af innovation bliver således tildelt en højere pris end de eksisterende produkter med samme terapeutiske anvendelse. Forskellen mellem prisen på det nye produkt og eksisterende produkter kan endog forøges, for så vidt som regeringens pristryk på receptpligtige lægemidler i højere grad tager sigte på ældre produkter eller produkter, hvis patent er udløbet. Fabrikanterne har således ikke frihed til selv at fastsætte priserne på deres produkter. Desuden udøver prisfastsættelsesproceduren en begrænset indflydelse på forbrugsprocessen, idet lægerne er relativt upåvirkelige af priserne og tager mere hensyn til produkternes terapeutiske effekt.

114 Sagsøgerne har for det andet anført, at afgrænsningen af markedet indebærer en vurdering af, hvorledes forbrugerne reagerer på ændringer i de relative priser. Niveauet for de absolutte priser er derfor irrelevant for så vidt angår konkurrencemæssig interaktion. For det tredje er Kommissionens påstand om, at Losec er dyrere end alternative H2-blokkere, i modstrid med den betragtning, at PPI er mere omkostningseffektive end H2-blokkere. Kommissionen har ikke taget hensyn til den omstændighed, som den dog har erkendt i 38., 382. og 385. betragtning til den anfægtede beslutning, at PPI gør det muligt at behandle patienterne hurtigere, og at de samlede omkostninger ved behandling med PPI følgelig er mindre, også selv om omkostningerne ved en daglig dosis PPI er højere end omkostningerne ved en tilsvarende daglig dosis H2-blokkere.

115 Sagsøgerne har følgelig bestridt, at en beregning baseret udelukkende på volumen ikke kan afspejle terapeutiske forskelle mellem produkterne. En sådan beregning afspejler nemlig det antal dage, som det tager at behandle en given sygdom, og gengiver bedre de relative proportioner mellem patienternes forbrug af to forskellige lægemidler på et givet tidspunkt i modsætning til en beløbsbaseret beregning.

116 Som svar på Kommissionens argument om, at den omstændighed, at AZ fik mulighed for at forhandle højere priser for PPI, indikerer, at PPI tilhører et produktmarked, der er forskelligt fra produktmarkedet for H2-blokkere, har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke foretog undersøgelser vedrørende den reelle procedure for, hvorledes priserne på PPI blev fastsat i de forskellige medlemsstater. Sagsøgerne har hertil anført, at AZ forlangte en pris, der var dobbelt så stor som prisen på Zantac, på basis af »prisen pr. dag«, idet de baserede sig på den omstændighed, at de samlede omkostninger pr. behandlingsforløb ville være den samme, eftersom denne pris ville afspejle Losecs større effektivitet.

117 Sagsøgerne og EFPIA har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen hvad angår Tyskland og Det Forenede Kongerige i alt for vidt omfang har henholdt sig til isolerede »naturlige begivenheder«. Sagsøgerne og EFPIA har understreget, at når ændringer i en specifik variabel fremkaldes samtidigt af flere faktorer, gør den økonometriske analyse det muligt at vurdere effekten af en individuel faktor særskilt under hensyntagen til virkningen af alle de øvrige faktorer. Kommissionen kan derfor ikke tillægge en individuel faktor den samlede effekt, således som den gjorde ved at fokusere på de »naturlige begivenheder«. Sagsøgerne og EFPIA har med henvisning til Lexecon-rapporten gjort gældende, at det var nødvendigt at foretage en vurdering af den samtidige effekt af følgende faktorer: prisen på Losec og prisen på konkurrerende produkter, konkurrerende produkters indtræden på markedet, antallet af præsentationsformer, der var til rådighed for Losec og de konkurrerende produkter, markedsføringstiltagene for alle produkterne på markedet, det tidspunkt, hvor de nye indikationer for Losec blev godkendt, og den kronologiske udvikling. Sagsøgerne har tilføjet, at Lexecon-rapporten viser, at H2-blokkerne tilhørte markedet for PPI, og har bemærket, at de besvarede den kritik, Kommissionen fremkom med i 458.-487. betragtning til den anfægtede beslutning for så vidt angår den i rapporten anvendte metodologi.

118 Sagsøgerne har anført, at Kommissionen for så vidt angår Tyskland analyserede tre begivenheder, nemlig den anden PPI, pantoprazols indtræden på markedet i 1994, lanceringen af den generiske H2-blokker ranitidin i 1995 og lanceringen af generisk omeprazol i 1999. Hvad angår den første begivenhed vedrørende pantoprazols indtræden på markedet, er det sagsøgernes opfattelse, at den klare interaktion mellem prisen på Losec og prisen på de øvrige PPI og den åbenlyst manglende interaktion mellem prisen på PPI og prisen på H2-blokkere ikke viser, at PPI og H2-blokkerne tilhørte særskilte produktmarkeder. Sagsøgerne har anført, at lægerne, når de ordinerer lægemidler, ser på disses terapeutiske egenskaber og ikke så meget på deres pris. Den behandlingsmæssige substituerbarhed, således som den opfattes af de ordinerende læger, udgør således et væsentligt aspekt, og Kommissionen kunne følgelig ikke koncentrere sin analyse om priskonkurrencen. Det fremgår af Lexecon-rapporten, at faldet i H2-blokkernes markedsandel efter lanceringen af pantoprazol blev betydeligt forstærket, hvilket indikerer, at pantoprazol havde erhvervet markedsandele på bekostning af H2-blokkerne, og at disse produkter derfor tilhørte det samme marked.

119 Hvad angår den anden begivenhed, som Kommissionen har undersøgt vedrørende lanceringen af den generiske H2-blokker ranitidin i august 1995, har sagsøgerne på ny anført, at en analyse baseret på relative priser er af begrænset værdi. Uanset de relative priser anså de ordinerende læger H2-blokkere og PPI for at være substituerbare terapeutiske produkter i den pågældende periode. Graferne 2 og 3 i Lexecon-rapporten viser, at H2-blokkernes markedsandel var stærkt faldende forud for lanceringen af ranitidin. Sagsøgerne og EFPIA har anført, at lanceringen af dette generiske lægemiddel medførte en stigning i H2-blokkernes markedsandel, målt i mængder, i en vis periode og dernæst forsinkede faldet i deres markedsandel. I øvrigt faldt Losecs markedsandel kraftigt som følge af lanceringen af ranitidin, og stigningen i de øvrige PPI’s markedsandel stabiliserede sig på tidspunktet for lanceringen af dette generiske lægemiddel. Ifølge sagsøgerne og EFPIA følger det af disse grafer, at lanceringen af ranitidin havde en skadelig virkning på Losecs og de øvrige PPI’s markedsandele, hvilket indikerer, at disse produkter tilhørte det samme marked.

120 EFPIA har tilføjet, at Kommissionens forklaring om, at lanceringen af ranitidin i Tyskland medførte et stærkt pres på priserne for de øvrige H2-blokkere uden imidlertid at berøre prisen på PPI, ser bort fra den omstændighed, at fastsættelsen af priserne følger af den statslige lovgivning, og at den forskellige prisudvikling for en gruppe produkter i sammenligning med prisudviklingen for andre produkter afspejler regeringens politik, som kan variere fra land til land.

121 Som svar på Kommissionens argument i 424. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter lanceringen af ranitidin påvirkede reklameaktiviteterne i H2-blokker-segmentet kraftigt, uden at dette var tilfældet i PPI-segmentet, har sagsøgerne bestridt, at reklameaktiviteterne i forbindelse med PPI ikke voksede i forbindelse med lanceringen af dette generiske lægemiddel. Ifølge sagsøgerne steg reklameaktiviteterne for både Losec og andre PPI (lansoprazol og pantoprazol) i forbindelse med lanceringen af det generiske ranitidin, selv om de generelt var faldende. Sagsøgerne har i øvrigt bemærket, at et enkelt tidsmæssigt isoleret fænomen i forbindelse med reklameaktiviteter ikke kan anses for at udgøre en situation, som var gældende i hele den periode, hvor det påståede misbrug fandt sted, mellem 1993 og 2000. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at reklameaktiviteterne for H2-blokkerne steg kraftigt på tidspunktet for lanceringen af PPI lansoprazol i juni 1993, men faldt på tidspunktet for lanceringen af PPI pantoprazol i september 1994. Dette indikerer, at reklamestrategierne ikke udelukkende reagerede på isolerede begivenheder på markedet. I en stor del af den pågældende periode var reklameaktiviteterne for H2-blokkerne omfattende med henblik på at tage konkurrencen op med den nye PPI-teknologi. Sagsøgerne har desuden anført, at de begivenheder, som fulgte med lanceringen af det generiske ranitidin i august 1995, havde begrænset bevisværdi med henblik på afgrænsningen af de relevante produktmarkeder i perioden mellem 1993 og 2000. Kommissionen har selv erkendt, at disse begivenheder alene bekræftede, at der forelå et særskilt marked for PPI i Tyskland for så vidt angår august 1995.

122 Hvad angår den tredje begivenhed vedrørende lanceringen af generisk omeprazol i Tyskland i april 1999, er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionens konklusion i 425. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter den betydelige virkning af lanceringen af generisk omeprazol på salgsmængden og markedsandelen for Losec viser, at Losec ikke var udsat for et så stort konkurrencepres fra H2-blokkere, er ubegrundet. Sagsøgerne har anført, at den omstændighed, at Losec i april 1999 især var udsat for et konkurrencepres fra generisk omeprazol, ikke betyder, at det ikke også var udsat for et konkurrencepres fra H2-blokkere både på dette tidspunkt og i en foregående eller efterfølgende periode.

123 Hvad angår Det Forenede Kongerige har sagsøgerne anført, at det på grundlag af de generelle oplysninger i tabel 16 i bilaget til den anfægtede beslutning er umuligt at bevise rigtigheden af Kommissionens påstande i 452.-456. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter salget af Losec forblev uændret, og dets pris steg til trods for lanceringen af det billigere generiske ranitidin i januar 1997. Det fremgår af graf 7 i Lexecon-rapporten, at det samlede salg af Losec og af de øvrige PPI faldt i forbindelse med lanceringen af generisk ranitidin i Det Forenede Kongerige og dette til trods for, at tendenserne for dette salg generelt var opadgående.

124 Endelig har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens empiriske bedømmelse med henblik på afgrænsningen af markedet var begrænset. Kommissionen baserede primært sine konklusioner på en korrelationsanalyse indgivet af en klager, med hensyn til hvilken Kommissionen erkendte den begrænsede anvendelighed, og en anekdotisk analyse af de særlige forhold på markedet. Sagsøgerne har i modsætning hertil anført, at spørgsmålet om afgrænsningen af markedet burde have været behandlet på grundlag af fire særskilte og komplementære beviskilder. For det første viser beviserne fra de lægefaglige eksperter, at lægerne kun gradvist anså de pågældende molekyler som værende substituerbare terapeutiske produkter. For det andet afspejler de interne strategidokumenter konkurrenceforholdet mellem H2-blokkerne, der udgjorde den hidtidige behandling, som de ordinerende læger var tilfredse med, og omeprazol. For det tredje viser rapporten fra IMS Health, som omhandlede udviklingen i ordineringspraksis gennem tiderne, at PPI og H2-blokkerne blev ordineret for de samme mikrodiagnoser med meget begrænset segmentering i anvendelsesmønstrene. Sagsøgerne har anført, at når den generelle tendens i alle lande var at ordinere relativt mere PPI over tid, skete det relative fald i H2-blokkere kun gradvist. For det fjerde foretog sagsøgerne en økonometrisk analyse vedrørende Tyskland og Det Forenede Kongerige, hvis resultater er sammenfaldende med resultaterne fra de tre andre beviskilder.

b) Kommissionens argumenter

125 Kommissionen har ét for ét bestridt sagsøgernes og EFPIA’s argumenter om inkonsekvenser og fejl fra dens side. Hvad således først angår produkternes karakteristika, som den beskyldes for at have baseret sig på i overdrevent omfang, har Kommissionen anført, at den ikke anså forskelle i lægemidlers virkemåder for en afgørende eller relevant faktor i sig selv. PPI’s virkemåde blev identificeret som afgørende for PPI’s terapeutiske effekt i forhold til H2-blokkerne og gjorde det muligt at forklare priserne og salgstallene. Kommissionen er følgelig af den opfattelse, at sagsøgerne ikke har ret, når de har gjort gældende, at Kommissionen henholdt sig til en beskrivelse af terapeutiske karakteristika i stedet for at vurdere, hvorledes disse karakteristika indvirker på beslutningstagernes valg.

126 Hvad angår EFPIA’s argument om, at den anfægtede beslutning angiveligt er inkonsekvent i forhold til Kommissionens tidligere afgørelsespraksis, har Kommissionen for det første anført, at en afgørelses lovlighed ikke skal vurderes i forhold til tidligere afgørelsespraksis. Kommissionen har for det andet under alle omstændigheder bestridt, at den har modsagt sig selv. I det foreliggende tilfælde konstaterede Kommissionen nemlig, at ATC’s tredje niveau ikke afspejlede realiteten på markedet, for så vidt som ATC i klasse A2B kun opførte peptiske mavesår, som kun repræsenterede en faldende del af de mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme, for hvilke der blev anvendt PPI, og udelukkede refluks og dyspepsi. Forskellene mellem PPI’s og H2-blokkernes fysiske, tekniske og kemiske egenskaber var således relevante, eftersom forskellene i virkemåder mellem PPI og H2-blokkere forklarede førstnævntes større effektivitet, den betydelige ekspansion i salget heraf og den begrænsede substituerbarhed mellem disse to produkter. Kommissionen har desuden anført, at de amerikanske konkurrencemyndigheder har defineret markederne for farmaceutiske produkter under ATC’s tredje niveau med henvisning til virkemåder eller individuelle molekyler.

127 Hvad dernæst angår den omstændighed, at prisbaserede resultater angiveligt blev tillagt uretmæssig betydning, har Kommissionen anført, at salget udtrykt i værdi i relation til differentierede produkter er den bedste indikator for de forskellige leverandørers relative position og styrke, eftersom en beregning udelukkende på grundlag af mængderne ikke kan afspejle forskellene med hensyn til fristerne for helbredelse eller de ikke-tidsmæssige terapeutiske forskelle mellem produkter, såsom højere succesrater. Desuden tager beregningen af salget i værdi hensyn dels til mængden, som har tendens til at være lavere pr. patient for PPI end for H2-blokkerne, dels til prisen, som generelt er højere for PPI på grund af deres effektivitet. Kommissionen har præciseret, at den relativt lille grad af prisfølsomhed hos beslutningstagerne på efterspørgselssiden ikke påvirker disse betragtninger, for så vidt som målingen af salgsmønstre for det første er forskellig fra målingen af priselasticitet, eftersom salgsmønstre afspejler ikke-prismæssige faktorer, for så vidt som de gør det muligt at vurdere markedets reaktioner på differentierede produkters varierende fordele, og prisforhandlingsprocessen for det andet er stærkt påvirket af faktorer til differentiering mellem diverse lægemidler både for så vidt angår deres terapeutiske værdi og deres omkostningseffektivitet. Kommissionen har endvidere anført, at selv om der skulle tages hensyn til mængdebaserede salgsdata, ville der af disse mængdebaserede data fremgå efterspørgselstendenser, svarende til dem, der fremgår af de værdibaserede data, om end i mindre udtrykt grad (394. betragtning til den anfægtede beslutning).

128 Kommissionen har bestridt EFPIA’s argument om, at den ikke har foretaget en uafhængig analyse af udviklingen i priser og salg. Kommissionen har baseret sig på data fra rapporten fra IMS Health og har fortolket disse på en anden måde end sagsøgerne. Kommissionen har ligeledes afvist påstanden om, at den har anvendt disse data selektivt, og har anført, at IMS Healths konklusion om, at PPI og H2-blokkere blev ordineret til alle vigtige mikrodiagnoser i den pågældende periode, atter blev placeret i sin rette sammenhæng, som var karakteriseret ved envejssubstitution, ekspansion i det samlede salg og repositionering af H2-blokkerne imod de mere godartede mave-tarm-sygdomme.

129 For så vidt angår den angiveligt alt for store betydning, som blev tillagt korrelationsundersøgelsen fra Charles River associates (CRA), har Kommissionen anført, at denne undersøgelse i 407. betragtning til den anfægtede beslutning blev anset for at være en subsidiær beviskilde. Kommissionen har oplyst, at priskorrelationer mellem produkter sammensat af henholdsvis det samme aktive stof, af forskellige aktive stoffer i samme klasse og af forskellige aktive stoffer i forskellige klasser ikke blot baserer sig på CRA-undersøgelsen, men også på Lexecon-rapporten. I øvrigt findes denne reference i analysen af prisfastsættelsesproceduren og har tendens til at bekræfte Kommissionens konstatering af, at forskellige lægemidlers terapeutiske effekt og omkostningseffektivitet er nøglefaktorer ved afgørelsen af den relative forhandlingsposition for virksomheder, der forhandler priser med nationale indkøbsorganisationer. Kommissionen har tilføjet, at de andre referencer til CRA-undersøgelsen blev foretaget med forsigtighed med henblik på at konstatere, at der prima facie ikke var materiel substitution mellem PPI og H2-blokkere.

130 For så vidt angår den angiveligt uretmæssige betydning, som blev tillagt absolutte prisniveauer, har Kommissionen anført, at de specifikke forhold på de europæiske markeder for farmaceutiske produkter ikke egner sig til en fremgangsmåde, som består i at teste forbrugernes reaktioner på variationer i de relative priser. I den anfægtede beslutning har Kommissionen foretaget konstateringer vedrørende priser i forskellige konkurrencemæssige relationer. Når der er tale om produkter, som indeholder det samme aktive stof (AZ’s omeprazol og generisk omeprazol), er konkurrencen på priser intens. For så vidt angår relationen mellem forskellige aktive stoffer med betydelige forskelle med hensyn til terapeutisk effekt (såsom PPI og H2-blokkere) har variationer i de relative priser til gengæld meget begrænset betydning. Henset til de specifikke forhold inden for sektoren gav forskellene i absolutte priser således væsentlige indikationer med hensyn til konkurrencepres, for så vidt som de virksomheder, der tilbyder en højere klasse produkter med hensyn til terapeutisk effekt, normalt er i stand til at forhandle højere priser med indkøbsorganisationerne.

131 Kommissionen har i denne forbindelse anfægtet EFPIA’s indstilling om, at priserne ikke udgør et relevant parameter for konkurrencen, for så vidt som virksomhederne ikke fastsætter priserne som på et normalt marked, og for så vidt som lægerne ikke er ret prisfølsomme. Kommissionen har anført, at prisen afspejler interaktionen mellem forskellige faktorer, såsom de nye lægemidlers merværdi, forhandlinger med indkøbsorganisationerne, virksomhedernes forretningsmæssige beslutninger med hensyn til prisfastsættelse i de systemer, som tillader dem at fastsætte priserne frit (såsom referenceprissystemer), nationale regler om terapeutisk substitution eller lancering af nye lægemidler.

132 Henset til, at innovation er en afgørende konkurrencemæssig faktor inden for den farmaceutiske sektor, afspejles et lægemiddels større effekt som følge af innovation nemlig generelt i den omstændighed, at indkøbsorganisationerne accepterer højere priser end de priser, der er forhandlet for mindre innovative produkter, som allerede findes på markedet. Henset til, at en lægemiddelvirksomhed ikke er forpligtet til at lancere sit nye produkt på markedet i et givent land, har opnåelsen af højere maksimumspriser eller højere godtgørelsesniveauer end for eksisterende produkter tendens til at bekræfte et innovativt produkts terapeutiske overlegenhed og til at indikere, at de eksisterende lægemidler ikke udøver et tilstrækkeligt konkurrencepres til at gøre det muligt for indkøbsorganisationen at fastholde priserne på de hidtidige niveauer. Tilsvarende har fastholdelsen eller forøgelsen over tid af forskelle i godtgørelsesniveauer, accepterede maksimumspriser eller priser, der reelt anvendes på markedet, ligeledes tendens til at bekræfte, at det innovative produkt ikke er udsat for et betydeligt konkurrencepres. Ifølge Kommissionen er den omstændighed, at der foreligger et konkurrencepres fra andre lægemidler, eller at dette ikke er tilfældet, samt følgevirkningerne heraf på prisforhandlingerne relevante faktorer for farmaceutiske virksomheders forretningsperspektiver og er derfor afgørende faktorer ved afgrænsningen af produktmarkedet.

133 Kommissionen har anført, at udbud og efterspørgsel spiller en rolle i prisfastsættelsesproceduren, for så vidt som den fastsatte pris normalt er en funktion af indkøbsorganisationens betalingsvilje, som afhænger af dens betalingsevne og den værdi, den tillægger lægemidlet med hensyn til terapeutisk effekt og innovation, og af den farmaceutiske virksomheds vilje til at levere. Den omstændighed, at de offentlige politikker varierer alt efter det pågældende land eller den pågældende periode, gør ikke prisen irrelevant, eftersom det er ubestridt, at en større terapeutisk effekt i forhold til eksisterende produkter uvægerligt er en relevant faktor i forbindelse med forhandlinger. Kommissionen har tilføjet, at den omstændighed, at prisen på Losec var meget mere følsom over for lanceringen på markedet af lægemidler baseret på tilsvarende eller identiske molekyler end den var med hensyn til mindre effektive lægemidler, såsom H2-blokkere, uden at dette kan tilskrives en vilkårlig øvelse fra reguleringsmyndigheden, bestyrker denne påstand.

134 Kommissionen har bestridt EFPIA’s påstand om, at fabrikanterne ikke har frihed til at fastsætte priserne på deres lægemidler, og har anført, at der blandt de omhandlede lande er fri prisfastsættelse i Det Forenede Kongerige, at der i Belgien kun fastsættes maksimumspriser, og at fem stater anvender referenceprissystemer, inden for rammerne af hvilke de farmaceutiske virksomheder frit kan fastsætte priser, der ligger over godtgørelsesniveauet. Kommissionen er i øvrigt af den opfattelse, at den omstændighed, at de priser, der var aftalt med indkøbsorganisationerne, lå over det niveau, som konkurrencen betinger, understøttes af, at prisen på Losec og på andre PPI faldt betydeligt efter lanceringen af generisk omeprazol i Tyskland i 1999.

135 Kommissionen har tilføjet, at selv om det er ubestridt, at prisen ikke har stor indvirkning på lægernes ordineringspraksis, idet disse først og fremmest styres af terapeutiske overvejelser, har prisen meget stor indflydelse på indtægterne fra forbruget. Følgelig må presset på den forretningsmæssige adfærd for en fabrikant af PPI vurderes ikke blot i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt H2-blokkerne fik salget til at falde, men også i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt de fik priserne til at falde.

136 Hvad angår sagsøgernes argument om, at de generelle omkostninger ved behandling med PPI er lavere som følge af, at behandlingen er kortere, er det Kommissionens opfattelse, at dette argument er afledt af en »simplistisk kvantitetsbestemmelse« af PPI’s og H2-blokkernes omkostningseffektivitet. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at dette argument kun tager hensyn til et enkelt parameter, nemlig helbredelsestiden, og dette kun med hensyn til behandlingen af en enkelt af de sygdomme, hvortil Losec var tilladt, nemlig peptisk mavesår. Endvidere tager argumentet ikke hensyn til, at PPI er væsentligt bedre end H2-blokkere for så vidt angår helbredelsesprocent, symptomlindring og forebyggelse af tilbagefald, og at PPI og H2-blokkere blev anset for at indtage forskellige positioner i behandlingshierarkiet. [fortroligt( )]

137 I øvrigt kan lanceringen af et nyt produkt af bedre kvalitet føre til et betydeligt mersalg i de tilfælde, hvor de hidtidige disponible behandlinger ikke blev anvendt, og som følge af, at det nye lægemiddel anvendes i kombination med det eksisterende produkt. I denne forbindelse steg det kombinerede salg af H2-blokkere og PPI i de omhandlede lande med mere end 50% mellem 1993 og 1999, mens intet tyder på, at de tilsvarende sygdomme steg i tilsvarende omfang. Det er således sandsynligt, at markedsføringen af PPI blev ledsaget af en stigning i de absolutte omkostninger til behandling af mavesyrerelaterede mave-tarm-sygdomme.

138 Kommissionen har desuden anført, at sagsøgerne ikke under den mundtlige forhandling har bestridt, at PPI var dyrere end H2-blokkere. Under alle omstændig