FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 16. oktober 2003 ( )

Sag C-230/02

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen

GmbH & Co KG

mod

Republikken Østrig

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesvergabeamt (Østrig))

»Fortolkning af artikel 1, stk. 3, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – personer, der har klageadgang – personer, der har eller har haft interesse i at opnå en kontrakt – person, der ikke kan udføre kontrakten i sin helhed – person, der ikke har udnyttet en mulig klageadgang på et tidligere tidspunkt under proceduren«

I – Indledning

1. I denne sag har Bundesvergabeamt (Østrig) forelagt præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter ( ), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( ) (herefter »direktiv 89/665«).

2. Disse spørgsmål er blevet rejst i en sag mellem Grossmann Air Service og Republikken Østrig.

II – De relevante retsregler

A – Fællesskabsbestemmelserne

3. Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 bestemmer:

»1. Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.

[...]

3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«

4. Artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 bestemmer:

»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

[...]

b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt.«

B – Nationale bestemmelser

5. Direktiv 89/665 er blevet gennemført i østrigsk ret ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (østrigsk forbundslov af 1997 om tildeling af offentlige kontrakter, BGBl. I, 1997/56, herefter »BVergG«). I henhold til BVergG skal der oprettes en Bundes-Vergabekontrollkommission (østrigsk forbundsmyndighed for kontrol med udbud, herefter »B-VKK«) og et Bundesvergabeamt (klagenævn for udbud).

6. Ifølge BVergG’s § 109 er B-VKK, indtil kontrakten er blevet tildelt, kompetent til at bilægge uenighed mellem den ordregivende myndighed og en eller flere ansøgere eller bydende vedrørende anvendelsen af forbundsloven og de i henhold hertil udstedte bestemmelser (stk. 1). En begæring om B-VKK’s mægling skal forelægges for B-VKK’s direktion snarest muligt efter, at uenigheden er blevet kendt (stk. 6). Endvidere må den ordregivende myndighed ikke, inden for en frist på fire uger efter at den ordregivende myndighed er blevet underrettet om begæringen om mægling, tildele kontrakten. Overtrædelse heraf gør tildelingen ugyldig (stk. 8).

7. Ifølge BVergG’s § 113 har Bundesvergabeamt kompetence til på begæring at afgøre klagesager (stk. 1). Bundesvergabeamt har, indtil kontrakten er blevet tildelt, kompetence til, med henblik på at bringe overtrædelser af BVergG og de i henhold hertil udstedte bestemmelser til ophør, at fastsætte foreløbige foranstaltninger, samt at annullere ulovlige beslutninger, truffet af den ordregivende myndighed (stk. 2). Efter tildelingen af en kontrakt, eller efter udbudsprocedurens afslutning, har Bundesvergabeamt kompetence til at fastslå, at kontrakten, som følge af en overtrædelse af BVergG eller de i henhold hertil udstedte bestemmelser, ikke er blevet tildelt den bydende, der afgav det bedste bud (stk. 3).

8. BVergG’s § 115, stk. 1, bestemmer, at en erhvervsdrivende, som gør gældende, at han har interesse i indgåelsen af en kontrakt, der er omfattet af denne forbundslov, kan indgive klage over en beslutning, truffet af den ordregivende myndighed under en udbudsprocedure, med påstand om, at beslutningen er ulovlig, når han som følge af den påståede ulovlighed har lidt eller vil kunne lide skade.

III – De faktiske og processuelle omstændigheder i sagen

9. Den 27. januar 1998 iværksatte det østrigske forbundsfinansministerium et udbud vedrørende charterflyvning for den østrigske forbundsregering og dens delegationer med jet- og propeldrevne fly. Grossmann Air Service afgav bud i forbindelse hermed.

10. Udbudsforretningen blev imidlertid annulleret den 3. april 1998. Den 28. juli 1998 blev der udskrevet et nyt udbud for disse transporttjenesteydelser. Grossmann Air Service indhentede ganske vist det pågældende udbudsmateriale, men afholdt sig fra at afgive et nyt bud.

11. Ved skrivelse af 8. oktober 1998 oplyste den østrigske regering Grossmann Air Service om, at den forventede at tildele kontrakten til Lauda Air Luftfahrt AG (herefter »Lauda Air«). Grossmann Air Service modtog denne skrivelse den 9. oktober 1998. Den 29. oktober 1998 blev der indgået kontrakt med Lauda Air.

12. Ved klageskrift af 19. oktober 1998, der blev indleveret til postbesørgelse den 23. oktober 1998, og som blev modtaget af Bundesvergabeamt den 27. oktober 1998, har Grossmann Air Service indgivet klage over ordregiverens afgørelse om at tildele Lauda Air flyvningerne, hvorunder der er nedlagt påstand om annullation af tildelingen. Grossmann Air Service gjorde gældende, at udbuddet fra begyndelsen var »tilpasset« en enkelt bydende, nemlig Lauda Air, og at andre ansøgere på forhånd var uden chance for at få tildelt kontrakten.

13. Ved kendelse af 4. januar 1999 afviste Bundesvergabeamt sagen på grundlag af BVergG’s § 115, stk. 1, og § 113, stk. 2 og 3.

14. Bundesvergabeamt fastslog, at Grossmann Air Service ikke havde godtgjort, at selskabet skulle være interesseret i hele kontrakten. Selskabet råder ikke over de krævede større flytyper, hvorfor det ikke ville være i stand til at levere alle de udbudte tjenesteydelser. Endvidere afgav selskabet ikke bud i den anden udbudsprocedure. I øvrigt var Bundesvergabeamt efter tildelingen ikke længere kompetent til at annullere denne.

15. Grossmann Air Service anlagde sag ved Verfassungsgerichtshof (Østrig) til prøvelse af denne kendelse. Verfassungsgerichtshof ophævede kendelsen ved dom af 10. december 2001 (B 405/99-9), idet den fandt, at den forfatningssikrede ret til behandling for en domstol var blevet tilsidesat. Verfassungsgerichtshof fastslog endvidere, at den blotte omstændighed, at udbuddets påståede ulovlighed ikke blev gjort gældende af Grossmann Air Service på et tidligere stadium af udbudsproceduren, ikke nødvendigvis var tilstrækkeligt til at fastslå, at selskabet ikke havde retlig interesse i at indgive klage.

16. På dette grundlag har Bundesvergabeamt forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter fortolkes således, at enhver erhvervsdrivende, der under en udbudsprocedure har afgivet bud eller har anmodet om at deltage i en udbudsprocedure, har klageadgang?

For det tilfælde, at dette spørgsmål besvares benægtende:

2) Skal ovennævnte direktivbestemmelse fortolkes således, at en erhvervsdrivende kun har eller har haft interesse i en offentlig kontrakt, der er i udbud, når han – ud over at deltage i udbudsproceduren – udtømmer eller har udtømt alle de klagemuligheder, han har i henhold til national ret for at forhindre, at en anden bydende tildeles kontrakten?

3) Skal artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), fortolkes således, at der også må indrømmes en erhvervsdrivende adgang til at anfægte en udbudsprocedure, som han finder er ulovlig eller er udtryk for en forskelsbehandling, når han ikke er i stand til at udføre alle de udbudte opgaver, og derfor ikke har afgivet et bud i den pågældende udbudsprocedure?«

Bemærkninger til de præjudicielle spørgsmål

17. Den forelæggende ret har til de to første spørgsmål bemærket, at Grossmann Air Service lod 14 dage gå fra bekendtgørelsen af beslutningen om at tildele kontrakten (den 9.10.1998), indtil selskabet indgav klage til Bundesvergabeamt (den 23.10.1998), uden at indgive en begæring om mægling til B-VKK, hvilket ville have fået den i BVerG’s § 109, stk. 8, fastsatte frist på fire uger til at løbe, eller, hvis denne mægling viste sig forgæves, uden at forelægge sagen for Bundesvergabeamt med det formål at få fastsat foreløbige foranstaltninger og få beslutningen om tildeling annulleret. Ifølge den forelæggende ret er det derfor vigtigt at få oplyst, om betingelserne for at kunne indgive klage i henhold til BVerG’s § 115, stk. 1, sammenholdt med BVerG’s § 109, stk. 1, nr. 1, samt stk. 6 og 8, fortolket i lyset af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, skal forstås således, at enhver bydende, der ønsker at opnå en offentlig kontrakt, der er i udbud, allerede derved har godtgjort, at han har en interesse i at opnå en kontrakt, der er omfattet af BVerG, eller om den omstændighed, at ikke alle de retsmidler, der er til rådighed i henhold til national ret, er udtømt, medfører, at denne interesse bortfalder.

18. Bundesvergabeamt har i relation til det tredje spørgsmål bemærket, at Verfassungsgerichtshof i sin dom af 10. december 2001 understregede, at medlemsstaterne i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 er forpligtet til at gøre det muligt at fjerne diskriminerende udbudsbetingelser under klageprocedurerne. En fortolkning, hvorefter interessen i at indgive klage til anfægtelse af diskriminerende udbudsbetingelser gøres afhængig af, om klageren kan opfylde disse betingelser, kan være i strid med det (fællesskabsretlige) mål, hvorefter der skal sikres en vidtgående og effektiv retsbeskyttelse i forbindelse med udbud. Ifølge Verfassungsgerichtshof har et luftfartsselskab, der på troværdig vis hævder at være interesseret i at opnå en kontrakt om ydelse af luftfartstjenester, og som følge af udformningen af udbuddet af sådanne luftfartstjenester – som en samlet kontrakt – føler sig diskrimineret, retlig interesse i at indgive klage i henhold til BVergG’s § 115, stk. 1, og dermed ret til en prøvelse af de påståede ulovlige udbudsbetingelser, idet selskabet ellers ikke ville have mulighed for at godtgøre, at udbudsproceduren som påstået var ulovlig, eller at det har lidt skade som følge heraf.

19. På denne baggrund rejses spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende også indrømmes adgang til at anfægte en udbudsprocedure, jf. artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, når han finder, at udbudsmaterialet indeholder betingelser, der efter hans opfattelse er diskriminerende i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra b), og derfor indbringer sagen for klagemyndigheden for derved at få tilkendt erstatning for det tab, som han har lidt eller vil kunne lide som følge heraf, selv om han ikke er i stand til at udføre de udbudte opgaver, som de er fastlagt i udbudsmaterialet, og derfor ikke har afgivet et bud i forbindelse med det pågældende udbud.

Retsforhandlingerne for Domstolen

20. Forelæggelseskendelsen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 20. juni 2002. Grossmann Air Service, den østrigske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De nævnte parter redegjorde nærmere for deres synspunkter under den mundtlige forhandling den 10. september 2003.

IV – Stillingtagen

21. Henset til Domstolens seneste praksis kræver de to første spørgsmål ikke en udførlig behandling. Med disse spørgsmål ønskes det i realiteten oplyst, om en erhvervsdrivende har eller har haft interesse i tildelingen af en offentlig kontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 og dermed kan gøre brug af de klageprocedurer, der findes i direktivet, med henblik på at få fastslået, at en afgørelse om tildeling er ulovlig, selv om han ikke har udtømt alle de retsmidler, han har i henhold til national ret, og som giver ham mulighed for at forhindre, at kontrakten bliver tildelt tredjemand.

22. Disse spørgsmål er for nylig bl.a. blevet behandlet i Hackermüller-dommen ( ) og særligt i Fritsch-dommen ( ).

23. I begge sager skulle der tages stilling til spørgsmålet, om enhver erhvervsdrivende, der ønsker at opnå tildeling af en offentlig kontrakt, kan iværksætte en klageprocedure i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665. Det fremgår af Hackermüller-dommen, at dette ikke er tilfældet, og at medlemsstaten kan opstille en supplerende betingelse om, at den pågældende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af den påståede overtrædelse.

24. Det andet spørgsmål er udtrykkeligt besvaret i Fritsch-dommen. I denne sag blev der også rejst det spørgsmål, om den nationale lovgiver kan gøre en bydendes interesse i at opnå tildeling af en bestemt offentlig kontrakt, og dermed retten til at iværksætte den i direktivet fastsatte klageprocedure, afhængig af den betingelse, at denne bydende først har forelagt sagen for et mæglingsorgan som B-VKK. Domstolen besvarede spørgsmålet benægtende. En sådan betingelse ville være i strid med direktivets formål om hurtighed og effektivitet. Selv om det er korrekt, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 udtrykkeligt giver medlemsstaterne hjemmel til at fastsætte de nærmere bestemmelser, hvorefter de skal give alle personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, adgang til de i direktivet fastsatte klageprocedurer, er dette imidlertid ikke ensbetydende med, at de dermed kan anlægge en fortolkning af begrebet »interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt«, som kan være til skade for direktivets effektive virkning. Dette er tilfældet, når en erhvervsdrivende anses for at have fortabt sin interesse, fordi han ikke først forelagde sagen for et mæglingsorgan som B-VKK.

25. I de ovenfor nævnte sager havde ansøgerne deltaget i de pågældende udbud. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at det ikke forholder sig sådan i den foreliggende sag. Jeg mener som Kommissionen, at deltagelse i udbuddet i princippet er en betingelse for, at det kan godtgøres, at der foreligger en interesse i at opnå kontrakten, og at der er lidt skade som følge af den påståede ulovlige tildeling. Den person, der ikke har deltaget i udbuddet, kan vanskeligt påstå, at han har interesse i at anfægte den afgørelse om tildeling, der påstås at være ulovlig.

26. Det tredje spørgsmål omhandler en noget anden situation. I denne situation giver det ikke mening, at de potentielle ansøgere indgiver bud, idet de ydelser, der skal leveres, er beskrevet sådan, at de på forhånd ikke kan levere dem. Herefter er spørgsmålet, om der i denne situation skal gives mulighed for, at der direkte kan indgives en klage til prøvelse af de diskriminerende betingelser.

27. Efter min opfattelse skal dettes spørgsmål besvares bekræftende. Domstolen har i sin seneste retspraksis fortolket det i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 forekommende begreb »ordregivende myndigheders beslutninger« vidt ( ). Det fremgår af ordlyden af direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), at de fastsatte foranstaltninger bl.a. må omfatte beføjelser til, at »annullere [...] ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer [...]«. Derfor mener jeg ikke, at det kan bestrides, at de klagemuligheder, der omtales i direktiv 89/665, også omfatter beslutninger, hvorved de udbudte ydelser defineres.

28. En sådan klagemulighed ville ikke desto mindre kun have begrænset praktisk betydning, hvis den ikke kunne anvendes af virksomheder, der som følge af de nævnte diskriminerende betingelser på forhånd var udelukket fra at deltage i udbuddet. Endvidere vil det i en sådan situation være urimeligt at anmode disse virksomheder om at have ulejlighed med at afgive bud og afholde de dermed forbundne omkostninger, alene for at bevare deres adgang til at klage over diskriminerede udbudsbetingelser. Derfor må også disse virksomheder i princippet anses for at have en interesse i udbuddet og dermed være berettigede til at indgive klage.

29. De udbudte ydelsers specifikationer spiller en rolle for tvisten i hovedsagen. Som følge af, at de forskellige elementer i de udbudte lufttransporttjenesteydelser blev samlet i én pakke, blev kredsen af de ansøgere, der kunne levere hele pakken, stærkt begrænset, mens potentielle ansøgere til et eller flere elementer i denne pakke blev udelukket på forhånd. Det fremgår af det foregående punkt, at også de sidstnævnte ansøgere må anses for at have en interesse i udbuddet, hvorfor de også er klageberettigede. Det er dog en betingelse herfor, at ansøgerne, hvis ikke disse påståede diskriminerende specifikationer havde været medtaget, ville have været i stand til at deltage i udbuddet.

30. Afslutningsvis bemærker jeg, at retssikkerhedshensyn kræver, at denne klagemulighed anvendes på et så tidligt stadium som muligt. Hvis en sådan klage indgives efter, at kontrakten er blevet tildelt, skal den kunne anses for at være indgivet for sent. Det tilkommer imidlertid den nationale ret at afgøre dette spørgsmål.

V – Forslag til afgørelse

31. Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesvergabeamt forelagte spørgsmål på følgende måde:

– Artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, skal fortolkes således, at den i direktivet omhandlede klageadgang skal være åben for enhver, der har afgivet et bud eller deltaget i udbuddet.

– Artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665/EØF er til hinder for, at en erhvervsdrivende, der har deltaget i et udbud af en offentlig kontrakt, anses for at have mistet sin interesse i at opnå denne kontrakt som følge af, at han ikke inden indgivelse af en klage som omhandlet i direktivet forelagde sagen for et mæglingsorgan som B-VKK, der er oprettet ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997.

– Artikel 1, stk. 3, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665/EØF skal fortolkes således, at der må indrømmes en erhvervsdrivende, der har interesse i at opnå en kontrakt, adgang til direkte at indgive en klage til prøvelse af de specifikationer i udbudsbetingelserne, som han påstår er ulovlige eller diskriminerende. Denne klageadgang tilkommer også personer, der kan godtgøre, at de ville have afgivet et bud, hvis de nævnte diskriminerende specifikationer ikke havde været medtaget.