FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 4. februar 2016 ( 1 )

Sag C-481/14

Jørn Hansson

mod

Jungpflanzen Grünewald GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse — intellektuel og industriel ejendomsret — EF-sortsbeskyttelse — krænkelse — forordning (EF) nr. 2100/94 — artikel 94 — rimelig godtgørelse — erstatning af den skade, som indehaveren har lidt — den fordel, som den krænkende part har haft — artikel 97 — komplementær anvendelse af nationale retsregler — direktiv 2004/48/EF — artikel 2, stk. 1 — anvendelsesområde — artikel 13 — erstatning — fast beløb — hypotetisk afgift — den krænkende parts fortjeneste — artikel 14 — godtgørelse af sagsomkostninger og andre udgifter«

I – Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 94 i Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 af 27. juli 1994 om EF-sortsbeskyttelse ( 2 ) og artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 3 ).

2. Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en sag mellem Jørn Hansson, der er indehaver af en ret til EF-sortsbeskyttelse for en særlig margueritsort, og Jungpflanzen Grünewald GmbH (herefter »Jungpflanzen Grünewald«) vedrørende erstatning for den skade, som Jørn Hansson hævder at have lidt som følge af uberettiget distribution af denne sort.

3. Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har forespurgt Domstolen om, i hvilket omfang en indehaver, der har lidt skade som følge af en krænkelse af den pågældendes ret til EF-sortsbeskyttelse, har krav på erstatning herfor, samt hvilke metoder der skal anvendes med henblik på at opgøre en sådan skade og derpå fastsætte erstatningen.

II – Retsforskrifter

A – Forordning nr. 2100/94

4. Forordning nr. 2100/94 fastlægger i artikel 13, stk. 2, hvilke handlinger der ikke må foretages uden tilladelse fra indehaveren af en EF-sortsbeskyttelse, herunder bl.a. produktion, reproduktion og markedsføring af den beskyttede sort.

5. Såfremt en af disse handlinger begås uden tilladelse, udgør det en krænkelse som omhandlet i forordningens artikel 94, der bestemmer følgende: »1. Hvis en person a) med hensyn til en sort, for hvilken der er meddelt EF-sortsbeskyttelse, foretager en af de i artikel 13, stk. 2, omhandlede handlinger uden at være berettiget hertil eller b) ikke anvender en sortsbetegnelse korrekt som omhandlet i artikel 17, stk. 1, eller ikke giver de relevante oplysninger som omhandlet i artikel 17, stk. 2 eller c) i modstrid med artikel 18, stk. 3, benytter sortsbetegnelsen for en sort, for hvilken der er meddelt EF-sortsbeskyttelse, eller en betegnelse, der kan forveksles med en sådan sortsbetegnelse kan indehaveren kræve, at krænkelsen bringes til ophør, eller at der betales en rimelig godtgørelse, eller begge dele. 2. Hvis den pågældende har handlet forsætligt eller uagtsomt, er han desuden forpligtet til at erstatte indehaveren eventuel yderligere opstået skade som følge af krænkelsen. Ved simpel uagtsomhed kan dette krav nedsættes i forhold til graden af den simple uagtsomhed, men dog ikke så meget, at det bliver mindre end den fordel, den krænkende part har haft som følge af krænkelsen.«

6. Forordningens artikel 97 med overskriften »Komplementær anvendelse af nationale retsregler om krænkelse« har følgende ordlyd: »1. Har en person som omhandlet i artikel 94 gennem krænkelsen opnået en gevinst på bekostning af indehaveren eller en licenstager, anvender de i medfør af artikel 101 eller 102 kompetente retter den nationale lovgivning, herunder den internationale privatret, for så vidt angår udlevering heraf. 2. Stk. 1 gælder også for andre krav, der måtte opstå som følge af foretagelse eller undladelse af handlinger i medfør af artikel 95 i perioden fra offentliggørelsen af ansøgningen om meddelelse af EF-sortsbeskyttelse til afslutningen af behandlingen heraf. 3. I øvrigt bestemmes EF-sortsbeskyttelsens retsvirkninger udelukkende efter denne forordning.«

7. For så vidt angår retsplejeregler bestemmer samme forordnings artikel 103, at de gældende bestemmelser er dem, der finder anvendelse på samme type sager om tilsvarende former for national ejendomsret i den medlemsstat, hvis nationale retter er kompetente.

8. Det fremgår af artikel 107 i forordning nr. 2100/94, at »[m]edlemsstaterne træffer alle egnede foranstaltninger til at sikre, at der for krænkelser af EF-sortsbeskyttelse indføres de samme straffebestemmelser som for krænkelser af tilsvarende former for national ejendomsret«.

B – Direktiv 2004/48

9. Ifølge tiende betragtning til direktiv 2004/48 har direktivet til formål »indbyrdes at tilnærme [medlemsstaternes lovgivninger] med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked«.

10. Følgende fremgår af 26. betragtning til direktivet: »Med henblik på at erstatte det tab, der er påført som følge af en krænkelse begået af en krænkende part, der vidste eller havde rimelig grund til at vide, at hans aktiviteter udgjorde en krænkelse, bør der ved udmålingen af erstatningen til rettighedshaveren tages hensyn til alle relevante aspekter som f.eks. rettighedshaverens tab af fortjeneste eller den krænkende parts uberettigede fortjeneste samt i givet fald det ikke-økonomiske tab, der er påført rettighedshaveren. Hvis det f.eks. er vanskeligt at bestemme størrelsen af det faktiske tab, kan erstatningen alternativt beregnes på grundlag af f.eks. de gebyrer og afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed. Formålet er ikke at indføre en pligt til at fastsætte en erstatning, der har karakter af straf, men at give mulighed for en erstatning på et objektivt grundlag, hvor der samtidig tages hensyn til rettighedshaverens udgifter til f.eks. påvisning og efterforskning af krænkelsen.«

11. Nævnte direktivs artikel 2, stk. 1, med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer: »Med forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i fællesskabslovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret.«

12. Ifølge samme direktivs artikel 3, stk. 2, skal de foranstaltninger og retsmidler, som medlemsstaterne fastsætter, være »effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning«.

13. Artikel 13 i direktiv 2004/48 bestemmer: »1. Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen. Når de retslige myndigheder fastsætter erstatningen a) skal de tage hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hensigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke-økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen eller b) de kan, som et alternativ til litra a), når det er hensigtsmæssigt, fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed. 2. I sager, hvor den [krænkende] part har krænket intellektuelle ejendomsrettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, kan medlemsstaterne bestemme, at de retslige myndigheder kan træffe beslutning om tilbagebetaling af et overskud eller om betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd.«

14. Ifølge direktivets artikel 14 »[sikrer medlemsstaterne], at rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, som generel regel bæres af den part, der har tabt sagen, medmindre billighedshensyn taler imod dette«.

III – Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

15. Jørn Hansson har en ret til EF-sortsbeskyttelse for sorten EU 4282, der har betegnelsen »Lemon Symphony« og tilhører arten kapmarguerit. I perioden 2002-2009 solgte Jungpflanzen Grünewald uden tilladelse fra Jørn Hansson blomster af denne art under betegnelsen »Summerdaisy’s Alexander«.

16. Da Jørn Hansson fandt, at der forelå en krænkelse af den beskyttede sort, indgav han en begæring til Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) om ved foreløbige retsmidler at forbyde denne aktivitet. Såvel denne ret som Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf), til hvilken sagen blev appelleret, afslog denne begæring med den begrundelse, at Jørn Hansson ikke på tilstrækkelig vis havde godtgjort, at der var sket en krænkelse. Jørn Hansson blev pålagt at betale sagsomkostningerne i sagen om foreløbige retsmidler for begge instanser.

17. Under den efterfølgende behandling af sagens realitet fastslog Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) endeligt, at der var sket en krænkelse.

18. Jørn Hansson anlagde på ny sag ved Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) med påstand om erstatning for den skade, han hævder at have lidt som følge af denne krænkelse. Han har herved gjort krav på betaling af følgende: — 66231,74 EUR, der er fremkommet ved at gange den afgiftssats, der er fastsat for licensaftaler vedrørende den beskyttede sort, med antallet af eksemplarer af denne sort, som sagsøgte i hovedsagen solgte i perioden 2002-2009 — 33115,89 EUR i »krænkelsestillæg«, hvilket svarer til halvdelen af det første beløb og har til formål at tage hensyn til omstændighederne i det foreliggende tilfælde samt at undgå, at den krænkende part stilles gunstigere end licenstagerne — 6067,35 EUR som erstatning for de rejseudgifter, som Jørn Hansson har afholdt for at mødes med sin advokat, samt den tid, han brugte herpå og på behandling af sagen, og — morarenter af disse tre beløb.

19. Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) pålagde sagsøgte i hovedsagen at betale det første af disse beløb med tillæg af morarenter. Retten afslog derimod at pålægge betaling af et »krænkelsestillæg«, idet den fandt, at et sådant tillæg har en karakter af straf, som hverken foreskrives i forordning nr. 2100/94, direktiv 2004/48 eller national ret. Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) forkastede også kravet om erstatning for andre udgifter og for den tid, som Jørn Hansson havde brugt. I denne forbindelse fremhævede retten navnlig, at de gøremål, som et retssubjekt personligt har udført i forbindelse med behandlingen af en sag, i princippet hverken giver ret til erstatning i forbindelse med proceduren til fastsættelse af omkostninger eller i henhold til artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94.

20. Begge parter har iværksat appel af denne dom for Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf). De har i det væsentlige bestridt den vurdering, der i første instans er foretaget af det beløb, som Jørn Hansson har ret til at få betalt i medfør af denne forordnings artikel 94, stk. 1 og 2.

21. Jørn Hansson har navnlig gjort gældende, at det var med urette, at Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) beregnede den rimelige godtgørelse, der er omhandlet i nævnte artikel 94, stk. 1, alene på grundlag af den afgift, der sædvanligvis aftales inden for rammerne af licensaftaler vedrørende den beskyttede sort, selv om der foreligger adskillige omstændigheder, der begrunder, at der bør føjes et tillæg til denne afgift. Subsidiært har Jørn Hansson gjort gældende, at han i medfør af nævnte bestemmelses stk. 2 har ret til ikke alene betaling af en rimelig godtgørelse fastsat på grundlag af denne afgift, men også til betaling af den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, og som beløber sig til 66703,14 EUR.

22. Jungpflanzen Grünewald har for sin del bestridt, at den afgiftssats, på grundlag af hvilken retten i første instans har beregnet den rimelige godtgørelse som omhandlet i artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, skulle være sædvanlig. Som svar på de argumenter, som sagsøgeren i hovedsagen har fremført til støtte for sin appel, har selskabet endvidere gjort gældende, at den forelæggende ret ikke ved beregningen af denne rimelige godtgørelse kan supplere den sædvanlige afgift for produktion i medfør af en licens med et fast tillæg. Selskabet har ligeledes bestridt en række af de omstændigheder, som Jørn Hansson har påberåbt sig til støtte for sit krav om forhøjelse af nævnte afgift.

23. Sagsøgte i hovedsagen har desuden gjort gældende, at selskabet foretog de krænkende aktiviteter uden at handle i ond tro eller højst har udvist simpel uagtsomhed. Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har imidlertid præciseret, at retten er af den opfattelse, at Jungpflanzen Grünewald har handlet i ond tro.

24. På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal der ved fastsættelsen af en »rimelig godtgørelse«, som den krænkende part i henhold til artikel 94, stk. 1, litra a), [i forordning nr. 2100/94] skal betale til indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse, fordi den krænkende part foretager de i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 omhandlede handlinger uden at være berettiget hertil, med udgangspunkt i den sædvanlige afgift, der på samme område opkræves for en licens på almindelige markedsvilkår for de handlinger, der er anført i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, altid yderligere beregnes et bestemt »krænkelsestillæg« som et fast beløb? Fremgår dette af artikel 13, stk. 1, andet punktum, i [direktiv 2004/48]? 2) Skal der ved fastsættelsen af en »rimelig godtgørelse«, som den krænkende part i henhold til artikel 94, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2100/94 skal betale til indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse, fordi den krænkende part foretager de i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 omhandlede handlinger uden at være berettiget hertil, med udgangspunkt i den sædvanlige afgift, der opkræves for en licens på almindelige markedsvilkår for de handlinger på samme område, der er anført i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, yderligere tages hensyn til følgende betragtninger eller omstændigheder i det konkrete tilfælde som begrundelse for en forhøjelse af godtgørelsen: a) den omstændighed, at den krænkede sort i den relevante periode var en sort, som på grund af særlige egenskaber indtog en monopolstilling på markedet, når licensafgiften på almindelige markedsvilkår fastslås ved hjælp af indgåede licensaftaler og foretagne afregninger vedrørende den omtvistede sort Såfremt det i det enkelte tilfælde kommer på tale at tage hensyn til denne omstændighed: Er det da kun tilladt at forhøje godtgørelsen, hvis de egenskaber, der begrunder den omtvistede sorts monopolstilling, fremgår af beskrivelsen af sortsbeskyttelsen? b) den omstændighed, at den omtvistede sort på det tidspunkt, hvor den krænkende sort blev indført på markedet, allerede var markedsført med stor succes, hvorved den krænkende part sparede omkostninger til egen markedsføring af den krænkende sort, når licensafgiften på almindelige markedsvilkår fastslås ved hjælp af indgåede licensaftaler og foretagne afregninger vedrørende den omtvistede sort c) den omstændighed, at omfanget af den krænkelse, den omtvistede sort har bevirket, tidsmæssigt og henset til det solgte antal stykker lå over gennemsnittet d) den betragtning, at den krænkende part – i modsætning til en licenstager – ikke behøver frygte for at skulle betale licensafgift (og ikke kan kræve den tilbagebetalt), selv om den omtvistede sort, som søges kendt ugyldig, senere skulle blive erklæret ugyldig e) den omstændighed, at den krænkende part – i modsætning til, hvad der er normen for licenstagere – ikke var forpligtet til at afregne kvartalsvis f) den betragtning, at indehaveren af sortsbeskyttelsen bærer inflationsrisikoen, som får betydning ved, at retsforfølgningen strækker sig over et betydeligt tidsrum g) den betragtning, at indehaveren af sortsbeskyttelsen, fordi han er nødsaget til at foretage retsforfølgning – i modsætning til, hvad der er tilfældet, når der opnås indtægter på grundlag af udstedelse af licenser til den omtvistede sort – ikke kan regne med indtægterne fra denne sort h) den betragtning, at indehaveren af sortsbeskyttelsen i tilfælde af en krænkelse af den omtvistede sort både bærer den generelle procesrisiko, der er forbundet med en retssag, og risikoen for i sidste ende ikke at kunne foretage effektiv fuldbyrdelse i forhold til den krænkende part i) den betragtning, at indehaveren af sortsbeskyttelsen ved en krænkelse af sortsbeskyttelsen på grund af den krænkende parts egenhændige adfærd berøves friheden til at bestemme, om han overhovedet vil tillade, at den krænkende part anvender den omtvistede sort? 3) Skal der ved fastsættelsen af en »rimelig godtgørelse«, som den krænkende part skal betale indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse i henhold til artikel 94, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2100/94, fordi den krænkende part foretager de i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 omhandlede handlinger uden at være berettiget hertil, også tages hensyn til en forrentning af den årligt skyldige godtgørelse efter den normale morarentesats, når det må lægges til grund, at fornuftige kontrahenter ville have taget højde for en sådan forrentning? 4) Skal der til beregning af en »eventuel yderligere opstået skade som følge af krænkelsen«, som den krænkende part skal erstatte indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse i henhold til artikel 94, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94, fordi den krænkende part foretager de i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 omhandlede handlinger uden at være berettiget hertil, som beregningsgrundlag anvendes den sædvanlige afgift, der på samme område opkræves for en licens på almindelige markedsvilkår for de i artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 anførte handlinger? 5) Såfremt det fjerde spørgsmål besvares bekræftende: a) Skal der ved beregning af en »yderligere skade« på grundlag af en licens på almindelige markedsvilkår i henhold til artikel 94, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94 i en given sag tages hensyn til de under det andet spørgsmål, litra a)-i), anførte betragtninger eller omstændigheder og/eller den omstændighed, at indehaveren af sortsbeskyttelsen, fordi han er nødsaget til at foretage retsforfølgning, er tvunget til i sædvanligt omfang personligt at bruge tid på at efterforske krænkelsen og beskæftige sig med sagen og i sædvanligt omfang ved krænkelser af en sortsbeskyttelse foretage efterforskning vedrørende krænkelsen af sortsbeskyttelsen, på en sådan måde, at det begrunder en forhøjelse af licensafgiften på almindelige markedsvilkår? b) Skal der ved beregning af en »yderligere skade« på grundlag af en licens på almindelige markedsvilkår i henhold til artikel 94, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94 altid ansættes et bestemt »krænkelsestillæg« som et fast beløb? Kan dette udledes af artikel 13, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2004/48? c) Skal der ved beregning af en »yderligere skade« på grundlag af en licens på almindelige markedsvilkår i henhold til artikel 94, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94 tages hensyn til en forrentning af den årligt skyldige godtgørelse efter den normale morarentesats, når det må lægges til grund, at fornuftige kontrahenter ville have taget højde for en sådan forrentning? 6) Skal artikel 94, stk. 2, [første] punktum, i forordning nr. 2100/94 fortolkes således, at den krænkende parts fortjeneste udgør en »yderligere skade« som omhandlet i denne bestemmelse, som der kan gøres krav på ud over en rimelig godtgørelse i henhold til artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, eller kan den krænkende parts fortjeneste, når denne har handlet culpøst, kun kræves erstattet i henhold til artikel 94, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 2100/94 som alternativ til den rimelige godtgørelse efter artikel 94, stk. 1? 7) Er skadeserstatningskravet, der fremgår af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, til hinder for nationale bestemmelser, ifølge hvilke indehaveren af en sortsbeskyttelse, som i en retssag om foreløbige retsmidler på grund af en krænkelse af sortsbeskyttelsen endeligt er blevet pålagt omkostningerne i den sag, ikke kan kræve disse omkostninger godtgjort under påberåbelse af materiel ret, selv om han vinder en senere hovedsag vedrørende den samme krænkelse af sortsbeskyttelsen? 8) Er skadeserstatningskravet, der fremgår af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, til hinder for nationale bestemmelser, ifølge hvilke den skadelidte ikke kan kræve erstatning for sit eget tidsforbrug i forbindelse med den udenretlige og retslige behandling af et skadeserstatningskrav uden for de snævre grænser for fastsættelsen af sagsomkostningerne, for så vidt som tidsforbruget ikke er større end normalt?«

25. Jørn Hansson, Jungpflanzen Grünewald og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg og deltaget i retsmødet, der blev afholdt den 12. november 2015.

IV – Bedømmelse

A – Indledende bemærkninger

26. Nærværende sag giver for det første Domstolen lejlighed til at tydeliggøre den indbyrdes sammenhæng mellem artikel 94, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2100/94, som tilpasser omfanget af retten til erstatning for en indehaver af en ret til EF-sortsbeskyttelse, der har været udsat for en krænkelse, i forhold til, om krænkelsen blev begået forsætligt (eller uagtsomt), eller om den ikke gjorde. For det andet giver sagen Domstolen lejlighed til at fremkomme med visse præciseringer for så vidt angår de metoder, der skal anvendes ved beregningen af en sådan erstatnings størrelse.

27. Indledningsvis vil jeg først præcisere det generelle formål med nævnte forordnings artikel 94 og de særlige formål med denne bestemmelses stk. 1 og 2. Med henblik på bedre at kunne afgrænse rækkevidden af den forelæggende rets spørgsmål vil jeg dernæst sondre mellem spørgsmålet om fastlæggelse af de bestanddele, der indgår i den erstatningsberettigede skade, og spørgsmålet om, hvilke metoder der gør det muligt at opgøre skaden og derpå fastslå erstatningens størrelse.

1. Om formålene med artikel 94 i forordning nr. 2100/94

28. Artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, der er genstand for de tre første præjudicielle spørgsmål, pålægger uafhængigt af ethvert subjektivt forhold den krænkende part at betale en »rimelig godtgørelse« til den indehaver, der er blevet krænket. I medfør af denne bestemmelses stk. 2, som den forelæggende ret med det fjerde til det ottende spørgsmål ønsker fortolket, er den krænkende part, såfremt den pågældende har handlet forsætligt eller uagtsomt, desuden forpligtet til at erstatte den »skade«, som indehaveren har lidt som følge af krænkelsen.

29. Hvad angår formålene med nævnte artikel 94 og sammenhængen mellem bestemmelsens to stykker synes ordlyden af bestemmelsens stk. 2, navnlig den danske, den engelske og den portugisiske sprogversion ( 4 ), i tre henseender at give nyttig vejledning.

30. For det første indebærer anvendelsen af udtrykkene »eventuel yderligere opstået skade«, »any further damage« og »quaisquer danos suplementares« efter min opfattelse, at bestemmelsen har til formål at sikre fuldstændig erstatning for den skade, som indehaveren har lidt som følge af krænkelsen, eller med andre ord har til formål at stille sidstnævnte i samme situation, som den pågældende ville have været i, såfremt krænkelsen ikke var sket ( 5 ).

31. En sådan formulering indikerer for det andet, at dette erstatningsformål ikke alene forfølges inden for rammerne af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, men også inden for rammerne af bestemmelsens stk. 1. Udtrykkene »eventuel yderligere opstået skade«, »any further damage« og »quaisquer danos suplementares« forudsætter således, at betalingen af en rimelig godtgørelse som omhandlet i nævnte stk. 1 allerede har til formål at erstatte en del af den skade, som indehaveren har lidt ( 6 ). Domstolen har i øvrigt i Geistbeck-dommen fastslået, at nævnte artikel 94 i sin helhed »har til formål at erstatte den skade, som indehaveren […] har lidt« ( 7 ).

32. For det tredje fremhæver denne ordlyd den opsamlende karakter af erstatningen i medfør af nævnte stk. 2, eftersom den omfatter enhver skade, der endnu ikke er blevet erstattet inden for rammerne af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94. Denne bestemmelse udelukker dermed, at forskellige bestanddele af skaden tages i betragtning to gange. Skaden kan således opdeles i de bestanddele, der skal erstattes af enhver krænkende part i medfør af stk. 1, og de bestanddele, der i medfør af nævnte artikel 94, stk. 2, kun skal erstattes af en krænkende part, som har handlet forsætligt eller uagtsomt.

33. Det kan derudover af såvel denne bestemmelses ordlyd som opbygningen af forordning nr. 2100/94 udledes, at bestemmelsen ikke forfølger andre formål end at sikre fuldstændig erstatning af den skade, som indehaveren har lidt.

34. Anvendelsen af udtrykket »erstatte indehaveren […] opstået skade« forekommer således efter min opfattelse at udelukke enhver fortolkning, hvorefter nævnte bestemmelse skulle forfølge et formål med karakter af »straf«, der består i at indrømme indehaveren en erstatning, der overstiger det beløb, som er nødvendigt for at erstatte den skade, som den pågældende har lidt.

35. Andre bestemmelser i forordning nr. 2100/94 gør det derimod muligt at pålægge den krænkende part forpligtelser ud over skadens erstatning. Formålet om straf kan således nås ved hjælp af strafferetlige sanktioner, der i overensstemmelse med forordningens artikel 107 ( 8 ) henhører under medlemsstaternes nationale ret i mangel af en harmonisering på EU-plan ( 9 ). I overensstemmelse med nævnte forordnings artikel 97, stk. 1, kan medlemsstaterne også gå videre end et rent erstatningsmæssigt formål ved i deres nationale ret at fastsætte, at en gevinst, som den krænkende part har opnået på bekostning af indehaveren eller en licenstager, og som overstiger beløbet af den skade, som indehaveren har lidt, skal udleveres. Jeg vender tilbage hertil i forbindelse med min behandling af det sjette spørgsmål.

2. Om sondringen mellem fastlæggelsen af de bestanddele, der indgår i den erstatningsberettigede skade, og metoden til beregning af skadeserstatningen

36. Som baggrund for min analyse forekommer det mig ligeledes nyttigt at fremhæve sondringen mellem på den ene side fastlæggelsen af de bestanddele, der indgår i den erstatningsberettigede skade, og på den anden side opgørelsen af denne skade og fastsættelsen af erstatningens størrelse.

37. Fastlæggelsen af bestanddelene af den erstatningsberettigede skade består i at afklare omfanget af den materielle ret til erstatning, som artikel 94 i forordning nr. 2100/94 tillægger den krænkede indehaver, eller med andre ord i at identificere de forskellige skadesposter, med hensyn til hvilke indehaveren kan gøre krav på erstatning i medfør af henholdsvis denne bestemmelses stk. 1 og 2. Denne øvelse vedrører således det resultat, der forfølges med bestemmelsen.

38. Det andet og det tredje spørgsmål vedrører denne sammenhæng og omhandler identificeringen af de forhold, der skal tages i betragtning ved beregningen af en rimelig godtgørelse som omhandlet i artikel 94, stk. 1. Det samme gør sig gældende for det femte spørgsmål, litra a) og c), samt det syvende og det ottende spørgsmål, der vedrører fastlæggelsen af den skade, for hvilken nævnte bestemmelses stk. 2 foreskriver erstatningen.

39. Opgørelsen af skaden og fastsættelsen af erstatningens størrelse indebærer, at de nationale retter i det enkelte tilfælde skal vælge en metode, der gør det muligt at opgøre den erstatningsberettigede skade og på baggrund heraf fastsætte det erstatningsbeløb, som den krænkende part skal betale. Denne opgave kan i praksis vise sig at være vanskelig, bl.a. henset til, at det kan være svært at føre bevis for skadens forskellige bestanddele.

40. Jeg vil ud fra dette perspektiv undersøge det første og det fjerde spørgsmål samt det femte spørgsmål, litra b), hvorved den forelæggende ret ønsker oplyst, om den erstatning, som indehaveren har ret til i medfør af artikel 94, stk. 1 og/eller 2, i forordning nr. 2100/94, skal beregnes på grundlag af den afgift, der er aftalt inden for rammerne af eksisterende licensaftaler vedrørende den beskyttede sort på det omhandlede marked, i givet fald suppleret med et fast tillæg. Det sjette spørgsmål om betaling af fortjeneste, som den krænkende part har haft, vedrører ligeledes i det væsentlige metoden til beregning af erstatning i medfør af denne bestemmelse.

41. Nævnte artikel 94 indeholder imidlertid ikke en grundig beskrivelse af metoder til opgørelse af skaden og til fastsættelse af erstatningen. Dette skyldes efter min opfattelse den omstændighed, at forordning nr. 2100/94 ikke har som sit primære formål at harmonisere de civilretlige foranstaltninger, som sanktionerer krænkelser. Et sådant formål forfølges derimod med direktiv 2004/48, der således kan give visse supplerende præciseringer med hensyn til nævnte metoder. Det forekommer mig herved nødvendigt indledningsvis at undersøge, om dette direktiv finder anvendelse på krænkelser af retten til EF-sortsbeskyttelse, og, såfremt dette er tilfældet, at tydeliggøre sammenhængen mellem direktivet og nævnte forordning.

B – Om spørgsmålet, hvorvidt direktiv 2004/48 finder anvendelse på EF-sortsbeskyttelse, samt direktivets sammenhæng med forordning nr. 2100/94

1. Om spørgsmålet, hvorvidt retten til EF-sortsbeskyttelse er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/48

42. Som det fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48, finder direktivet horisontal anvendelse på krænkelser af enhver intellektuel ejendomsrettighed, som er fastsat i EU-retten og/eller medlemsstaternes nationale ret. I lighed med Jørn Hansson og Kommissionen ( 10 ) er det min vurdering, at disse rettigheder omfatter retten til EF-sortsbeskyttelse.

43. Sagsøgte i hovedsagens argumentation vedrørende artikel 97, stk. 3, i forordning nr. 2100/94 skaber ikke tvivl om en sådan konstatering.

44. Sidstnævnte har i det væsentlige for det første gjort gældende, at bestemmelserne i direktiv 2004/48 ikke finder anvendelse på området for EF-sortsbeskyttelse, idet artikel 97, stk. 3, i forordning nr. 2100/94 bestemmer, at uden for den afgrænsning, der er foretaget ved nævnte bestemmelses stk. 1 og 2, »bestemmes [denne beskyttelses] retsvirkninger udelukkende efter denne forordning«.

45. I denne henseende forekommer det mig navnlig at følge af overskriften på denne forordnings artikel 97 (»Komplementær anvendelse af nationale retsregler om krænkelse«), at bestemmelsens stk. 3 alene udelukker anvendelsen af national ret og ikke anvendelsen af andre EU-retlige instrumenter såsom direktiv 2004/48, som i øvrigt endnu ikke fandtes på tidspunktet for vedtagelsen af nævnte forordning ( 11 ).

46. For det andet har Jungpflanzen Grünewald gjort gældende, at samme forordnings artikel 97, stk. 3, ligeledes er til hinder for, at de nationale bestemmelser, der gennemfører direktiv 2004/48, finder anvendelse på området for sortsbeskyttelse.

47. Henset til denne bestemmelses formål, således som det er beskrevet i 23. betragtning til forordning nr. 2100/94, der består i at klarlægge denne forordnings rolle i forhold til »ikke-harmoniserede retsforskrifter i medlemsstaterne«, er en sådan tilgang efter min opfattelse ikke begrundet. På denne baggrund omfatter »national lovgivning« som omhandlet i forordningens artikel 97 ikke de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2004/48.

2. Om sammenhængen mellem direktiv 2004/48 og forordning nr. 2100/94

48. Det fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48, at direktivet kun foretager en minimumsharmonisering af beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, med forbehold af bestemmelser i henhold til national ret eller EU-retten, der er gunstigere for rettighedshaverne ( 12 ).

49. I det foreliggende tilfælde giver forordning nr. 2100/94 en beskyttelse, der er mere omfattende end direktivets, eftersom forordningens artikel 94 kræver, at den krænkende part betaler en rimelig godtgørelse, selv i tilfælde hvor den pågældende ikke har handlet forsætligt eller uagtsomt. Direktivets artikel 13, stk. 2, overlader det derimod til medlemsstaternes skøn at vælge, om det skal være muligt for de kompetente retter at pålægge betaling af erstatning til indehaveren, i tilfælde hvor den krænkende part har foretaget krænkelsen uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det ( 13 ).

50. Der er imidlertid ingen bestemmelser i nævnte forordning, der på samme måde som artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 præciserer metoden til fastsættelse af den erstatning, som skal udbedre følgerne af krænkelsen. Forordning nr. 2100/94 vedrører heller ikke godtgørelse af sagsomkostninger, som derimod er genstand for direktivets artikel 14.

51. Under disse omstændigheder er jeg ikke overbevist om, at forordningens artikel 94 ff. – således som Kommissionen har anført – udgør en »lex specialis« i forhold til nævnte direktiv, navnlig i forhold til direktivets artikel 13 og 14. Efter min opfattelse består der snarere et supplerende forhold mellem disse bestemmelser. De skal således anvendes samtidigt, såfremt der er sket en krænkelse af en ret til EF-sortsbeskyttelse. Jeg vil i denne forbindelse påvise, at der ikke består et modsætningsforhold mellem bestemmelserne i disse to instrumenter, der er omhandlet i nærværende sag, som skulle være til hinder for deres harmoniske sameksistens.

52. Direktiv 2004/48 kan ligeledes i givet fald indeholde elementer, som det er relevant at tage i betragtning ved fortolkningen af forordning nr. 2100/94 ( 14 ). Det bør imidlertid undgås, at der under dække af en kontekstuel fortolkning af denne forordning skabes direkte anvendelige rettigheder, som ikke er fastsat i forordningen, ved at importere disse rettigheder fra direktivet.

3. Om spørgsmålet, hvorvidt direktiv 2004/48 finder anvendelse på tvisten i hovedsagen

53. Jungpflanzen Grünewald har imidlertid bestridt, at direktiv 2004/48 finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, med den begrundelse, at direktivet ikke i tilstrækkelig grad er blevet gennemført i tysk ret. Ifølge sidstnævnte finder lovgivningen til gennemførelse af direktivet udelukkende anvendelse på national sortsbeskyttelse og ikke på EF-sortsbeskyttelse. Henset til Domstolens faste praksis om direktivers manglende direkte »horisontale« virkning ( 15 ) kan bestemmelserne i nævnte direktiv ikke finde direkte anvendelse i forholdet mellem private.

54. Domstolen har ikke inden for rammerne af nærværende sag beføjelser til at udtale sig om, hvorvidt direktiv 2004/48 på hensigtsmæssig og tilstrækkelig vis er blevet gennemført i tysk ret.

55. Det påhviler ikke desto mindre under alle omstændigheder den forelæggende ret at fortolke sin nationale ret i overensstemmelse med direktivet ( 16 ), forudsat at ordlyden af de relevante nationale bestemmelser ikke er til hinder herfor ( 17 ). Den forelæggende ret har ikke i det foreliggende tilfælde fremhævet nogen nationale bestemmelser, som synes uforenelige med nævnte direktivs artikel 13 og 14, således som jeg fortolker disse i nærværende forslag til afgørelse.

C – Om det første til det tredje spørgsmål vedrørende fastsættelsen af den »rimelige godtgørelse « som omhandlet i artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94

56. Med det første til det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om størrelsen af den rimelige godtgørelse som omhandlet i artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94 er begrænset til det afgiftsbeløb, som er aftalt inden for rammerne af eksisterende licensaftaler om den beskyttede sort på det omhandlede marked (herefter »den sædvanlige afgift«), eller om den svarer til sidstnævnte beløb, som er: i) tilpasset med henblik på at afspejle andre omstændigheder, der kendetegner den krænkende parts situation i forhold til licenstagerens situation (det andet spørgsmål), ii) pålagt morarenter (det tredje spørgsmål) og/eller iii) forhøjet med et fast tillæg (det første spørgsmål).

57. I lyset af formålene med nævnte artikel 94, stk. 1, vil jeg i første omgang argumentere for en tilgang, hvorefter den rimelige godtgørelse som omhandlet i denne bestemmelse svarer til den afgift, som den krænkende part skulle have betalt til indehaveren, såfremt den krænkende part havde anmodet om tilladelse til at anvende den beskyttede sort, henset til samtlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som fornuftige kontraherende parter normalt ville have taget i betragtning (herefter »den hypotetiske afgift«), der ikke altid svarer til den sædvanlige afgift. Dernæst vil jeg redegøre for grundene til, at en sådan praksis – selv om fastsættelsen af den således definerede rimelige godtgørelse ikke nødvendigvis indebærer, at den sædvanlige afgift skal suppleres med et fast tillæg – bør være tilladt, forudsat at denne forhøjelse udelukkende har til formål at afspejle de omstændigheder, hvorved den krænkende parts situation adskiller sig fra en referencelicenstagers situation.

1. Om sidestillingen af den rimelige godtgørelse med »den hypotetiske afgift«

58. Domstolen har allerede i Geistbeck-dommen fastslået, at artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94 har til formål at erstatte den fordel, som den krænkende part har haft som følge af, at den pågældende ikke har betalt afgiften for en licens til produktion af den omhandlede sort ( 18 ). Set fra indehaverens synspunkt har denne bestemmelse således til formål at sikre indehaveren godtgørelse som følge af, at denne ikke har kunnet opkræve en sådan afgift for den krænkende parts aktiviteter, »uden dog at fastsætte nogen anden form for erstatning for skade end den, som er forbundet med betalingen af den [rimelige] godtgørelse« ( 19 ).

59. Efter min opfattelse fremgår det af samme dom, at den skade, som nævnte artikel 94, stk. 1, tilsigter at erstatte, ikke svarer til den manglende betaling af den sædvanlige afgift som sådan, men til den manglende betaling af den hypotetiske afgift, som den krænkende part, henset til den særlige sammenhæng i det foreliggende tilfælde, skulle have betalt, såfremt den pågældende havde anmodet om tilladelse til at anvende den beskyttede sort ( 20 ).

60. Domstolen har således for det første præciseret, at det beløb, der svarer til den sædvanlige afgift for en licens til produktion, udgør et »beregningsgrundlag« for den rimelige godtgørelse ( 21 ). Dette beløb udgør således efter min opfattelse alene et udgangspunkt, som skal tilpasses alt efter omstændighederne i det foreliggende tilfælde ( 22 ).

61. For det andet har Domstolen fremhævet nødvendigheden af at undgå, at fastsættelsen af den rimelige godtgørelse medfører, at den krænkende part tilgodeses i forhold til en licenstager, der har overholdt alle sine forpligtelser ( 23 ). En sådan situation vil imidlertid opstå i et tilfælde, hvor de begge to er forpligtet til at betale den samme afgift, selv om visse særlige omstændigheder vedrørende den krænkende parts situation ville have begrundet, at der var blevet fastsat en højere afgift, såfremt den pågældende havde forhandlet med indehaveren om indgåelse af en licensaftale.

62. Det er således min vurdering, at størrelsen af den rimelige godtgørelse skal afspejle de omstændigheder, der adskiller den krænkende parts situation fra den situation, som licenstagerne befandt sig i, da de indgik referenceaftalerne, for så vidt som den kompetente ret finder, at en fornuftig kontrahent ville have taget disse omstændigheder i betragtning. De omstændigheder, som allerede afspejler størrelsen af den sædvanlige afgift, der aftales i sådanne aftaler, kan derimod ikke tages i betragtning en gang til ved at forhøje beløbet ved beregningen af den rimelige godtgørelse.

63. Da de nationale retter har de bedste forudsætninger for at vurdere alle de relevante omstændigheder, henset til den faktiske sammenhæng i det foreliggende tilfælde, bør de råde over en vid skønsmargen med henblik på at identificere disse omstændigheder og på baggrund af disse fastsætte størrelsen af nævnte godtgørelse. Den forelæggende ret har i det foreliggende tilfælde allerede redegjort for sit synspunkt for så vidt angår en hensyntagen til de faktorer, der er fremhævet i dens andet spørgsmål. Jeg vil afholde mig fra at sætte min egen vurdering i stedet herfor og begrænser mig til at fremsætte følgende generelle bemærkninger: — Den forelæggende ret finder, at størrelsen af den sædvanlige afgift allerede afspejler den fordel, som den krænkende part drager af den beskyttede sorts monopolstilling, dens kommercielle succes og af, at de efterfølgende etableringsomkostninger spares, samt varigheden og omfanget af krænkelsen. Såfremt dette skulle være tilfældet, kan jeg tilslutte mig nævnte rets konklusion om, at disse faktorer ikke begrunder en tilpasning af beløbets størrelse. — Såfremt krænkelsen som følge af sit tidsmæssige eller kvantitative omfang medfører visse specifikke ulemper ud over den skade, der er forbundet med den manglende betaling af en rimelig godtgørelse, skal disse ikke erstattes inden for rammerne af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, men inden for rammerne af samme bestemmelses stk. 2, forudsat at det fastslås, at det deri fastsatte subjektive element foreligger ( 24 ). Sådanne ulemper kunne bl.a. følge af en eventuel konkurrencefordrejning på markedet og en heraf følgende prisnedsættelse, som kan tilskynde licenstagerne til at gøre krav på at få nedsat de aftalte afgifter, således som Jørn Hansson har henvist til i sit skriftlige indlæg. — Den krænkende parts manglende risiko for at betale et vederlag uden at kunne få dette tilbagebetalt, såfremt den omhandlede sort efterfølgende annulleres, er efter min opfattelse egnet til at adskille sidstnævntes situation fra en licenstagers situation, såfremt referencelicensaftalerne ikke fastsætter, at afgifterne tilbagebetales i et sådant tilfælde. — Den omstændighed, at den krænkende part ikke skal overholde de samme kontraktlige forpligtelser som en licenstager, bl.a. hvad angår regnskab, finder jeg ligeledes egnet til at begrunde, at den krænkende part opkræves en modydelse, der er forskellig fra den betaling, der påhviler licenstageren. — Det samme gør sig gældende for de ulemper, som indehaveren udsættes for som følge af, at den krænkende part som hovedregel først betaler den rimelige godtgørelse langt senere, end licenstageren gør. Disse ulemper omfatter likviditetsmæssige ulemper og den eventuelle inflationsrisiko, der bæres af indehaveren, samt indehaverens manglende mulighed for på forhånd at tage højde for de indtægter, der følger af den krænkende parts anvendelse af den beskyttede sort. De nationale retter kan efter min opfattelse tage hensyn til disse omstændigheder ved at forhøje den rimelige godtgørelse med et tillæg, der svarer til de morarenter, som en fornuftig kontrahent ville have aftalt (selv hvis referencelicensaftalerne ikke indeholder en klausul herom). De nationale retter kan endvidere under udøvelse af deres skønsmargen forhøje den rimelige godtgørelse yderligere, for så vidt som de vurderer, at sådanne renter ikke udgør en passende erstatning. — Den risiko, der er forbundet med en retssag og med manglende opfyldelse af en afgørelse, der går den krænkende part imod, foreligger derimod efter min opfattelse også inden for rammerne af et aftaleforhold mellem indehaveren og dennes licenstagere. Kommissionen har i øvrigt anført, at denne risiko normalt allerede er overvæltet på størrelsen af den sædvanlige afgift for en licens til produktion. — Den omstændighed, at indehaveren ved fastsættelsen af den hypotetiske afgift så at sige stilles i en situation, hvor den pågældende er tvunget til at indgå en »fiktiv« aftale med den krænkende part, indgår efter min opfattelse heller ikke i den skade, der er erstatningsberettiget i medfør af nævnte artikel 94, stk. 1. Det frie valg af kontrahent forekommer mig således ikke i sig selv at kunne påvirke størrelsen af den afgift, der aftales i forbindelse med en licensaftale. — Den potentielle forvridning af indehaverens licenspolitik, der følger af, at krænkende eksemplarer er bragt på markedet, synes efter min opfattelse ikke at være direkte forbundet med den manglende betaling af en rimelig godtgørelse. De kan derimod i givet fald give anledning til en erstatning inden for rammerne af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94.

2. Om muligheden for at forhøje den sædvanlige afgift med et fast beløb

64. De ovenstående betragtninger har således præciseret omfanget af den skade, der er erstatningsberettiget i medfør af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94. Jeg vil nu behandle et spørgsmål vedrørende den metode, der skal anvendes med henblik på at fastsætte størrelsen af den rimelige godtgørelse, der tilsigter at erstatte denne skade: Skal (eller kan) dette beløb beregnes således, at den sædvanlige afgift for en licens til produktion suppleres med et fast tillæg?

65. Selv om Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) ikke har defineret begrebet »fast tillæg« som omhandlet i det første spørgsmål, henviser den andetsteds i forelæggelsesafgørelsen til et teoretisk beløb, der fastsættes på grundlag af en række omstændigheder. Oberlandesgericht Düsseldorf henviser således efter min opfattelse til et beløb, der lægges til den sædvanlige afgift, og som indrømmes af rimelighedshensyn, såfremt der ikke foreligger beviser for hver bestanddel af den skade, som indehaveren faktisk har lidt som følge af den manglende betaling af en rimelig godtgørelse.

66. Jeg vil på forhånd udelukke, at der foreligger en forpligtelse til at pålægge den krænkende part at betale et sådant tillæg i medfør af nævnte artikel 94, stk. 1. Den rimelige godtgørelse svarer således efter min opfattelse til den hypotetiske afgift, som fornuftige kontrahenter ville have aftalt under hensyntagen til alle relevante omstændigheder. Disse omstændigheder begrunder imidlertid ikke nødvendigvis, og heller ikke altid i samme omfang, en forhøjelse af størrelsen af den sædvanlige afgift, der anvendes som beregningsgrundlag.

67. Artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48 – som bestemmer, at de nationale retter kan fastsætte et fast beløb som erstatning for det tab, indehaveren har lidt, på grundlag af »som minimum« størrelsen af den hypotetiske afgift – fastsætter heller ikke en forpligtelse i denne retning. Ud over den omstændighed, at denne bestemmelse alene omfatter tilfælde, hvor den krænkende part »vidste eller med rimelighed burde vide«, at den pågældendes handlinger medførte en krænkelse, begrænser bestemmelsen sig således til at forpligte medlemsstaterne til at sørge for, at disse retter råder over en sådan metode som alternativ til metoden om fastsættelse af erstatning på grundlag af »alle relevante aspekter«, der er beskrevet i direktivets artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra a). Valget af metode i det enkelte tilfælde tilkommer derimod de nationale retter.

68. Selv om ordlyden af det første spørgsmål udelukkende henviser til, om der findes en forpligtelse til at supplere den sædvanlige afgift med et fast tillæg, finder jeg det hensigtsmæssigt også at undersøge, om disse retter i det mindste råder over en mulighed for at benytte en sådan fremgangsmåde.

69. I denne henseende har Jørn Hansson henledt opmærksomheden på vanskelighederne ved at opgøre omfanget af hver eneste af de omstændigheder, som en fornuftig kontrahent normalt ville have taget i betragtning ved fastsættelsen af en afgift for en licens til produktion. Den forelæggende ret har ligeledes anført, at størrelsen af den hypotetiske afgift pr. definition hverken kan bevises eller beregnes med sikkerhed. Disse betragtninger begrunder efter min opfattelse, at det skal være tilladt for de nationale retter at fastsætte dette beløb ud fra rimelighedshensyn ved i givet fald at supplere den sædvanlige afgift med et fast tillæg.

70. Det er imidlertid min vurdering, at den rimelige godtgørelse ikke kan beregnes på grundlag af et fast beløb, der overstiger størrelsen af den sædvanlige afgift, medmindre dette faste beløb udelukkende tilsigter at erstatte skade, der er knyttet til den manglende betaling af en sådan godtgørelse. Med andre ord kan en fast forhøjelse kun have til formål at afspejle de omstændigheder, som en fornuftig kontrahent normalt ville have taget i betragtning, såsom dem, der er nævnt i punkt 63 i nærværende forslag til afgørelse. I hovedsagen påhviler det således den forelæggende ret på grundlag af rimelighedshensyn og de forhold, som den finder relevante, at vurdere, om det tillæg, som Jørn Hansson har nedlagt påstand om, er tilstrækkeligt til at opnå et sådant mål, eller i givet fald at fastsætte niveauet for et passende tillæg.

71. En sådan forhøjelse kan derimod ikke omfatte de andre bestanddele af den skade, som indehaveren har lidt, som ikke skal erstattes i medfør af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94, men i medfør af nævnte bestemmelses stk. 2. Forhøjelsen kan så meget desto mindre forfølge et formål med karakter af straf ( 25 ). Denne bestemmelses stk. 1 omfatter nemlig også en krænkende part, der ikke har handlet culpøst, således at hverken begreberne afskrækkelse eller i endnu mindre grad straf er relevante i denne sammenhæng ( 26 ).

D – Om det fjerde til det sjette spørgsmål vedrørende skadeserstatning i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94

72. Jeg vil nu undersøge de andre spørgsmål ud fra en sondring mellem på den ene side fastsættelsen af bestanddelene af den erstatningsberettigede skade og på den anden side den metode, der skal følges med henblik på at opgøre denne skade og derpå fastsætte erstatningens størrelse.

1. Om fastsættelsen af bestanddelene af den erstatningsberettigede skade i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94

73. Det femte spørgsmål, litra a) og c), samt det syvende og det ottende spørgsmål (som jeg vil behandle separat i punkt 105-123 i nærværende forslag til afgørelse) har i det væsentlige til formål at opnå en afklaring vedrørende de bestanddele af skaden, som indehaveren kan få erstatning for i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, såfremt den krænkende part har handlet forsætligt eller uagtsomt. Omfatter disse bestanddele de omstændigheder, der er fremhævet i forbindelse med det andet spørgsmål (for så vidt som disse ikke allerede er blevet taget i betragtning i henhold til denne bestemmelses stk. 1), den tid, der er gået med at opdage krænkelsen og med at forberede et sagsanlæg, samt visse andre omkostninger vedrørende domstolsbeskyttelse af indehaverrettigheder ( 27 )?

74. Som jeg har anført i punkt 32 i nærværende forslag til afgørelse, har erstatningen i medfør af nævnte artikel 94, stk. 2, en opsamlende karakter, idet den omfatter alle de bestanddele af den skade, som indehaveren har lidt, der endnu ikke er blevet taget i betragtning inden for rammerne af bestemmelsens stk. 1.

75. For så vidt som den nationale ret måtte finde, at visse af de omstændigheder, der er nævnt i forbindelse med det andet spørgsmål, ikke udgør en skade, der er knyttet til den manglende betaling af en rimelig godtgørelse som omhandlet i stk. 1, skal disse retter følgelig i givet fald fastsætte en erstatning i henhold til artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94.

76. Disse omstændigheder kan navnlig omfatte den begrænsning, som indehaveren – på grund af, at denne i tilfælde af krænkelser først kan gøre krav på godtgørelse efterfølgende – er blevet påført med hensyn til frit at kunne vælge sine medkontrahenter og den følgende forvridning af den pågældendes licenspolitik. Efter min opfattelse omfatter de også den potentielle konkurrenceforvridning på markedet, som følger af en krænkelse af et særligt tidsmæssigt eller kvantitativt omfang.

77. Det er derimod min opfattelse, at forordningens artikel 94, stk. 2, hverken fastsætter en godtgørelse for den tid og den indsats, der er anvendt på efterforskning og på forberedelse af et sagsanlæg, eller for sagsomkostninger eller andre udgifter afholdt i forbindelse med forsvaret af indehaverens rettigheder. Jeg vil gøre rede herfor i forbindelse med min analyse af det syvende og det ottende spørgsmål (præmis 105-123 i nærværende forslag til afgørelse).

2. Om metoden til fastsættelse af erstatning i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94

78. Med det fjerde spørgsmål og det femte spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret oplyst, om erstatningen i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 skal (eller kan) beregnes på grundlag af den sædvanlige afgift for en licens til produktion (selv om denne allerede udgør beregningsgrundlaget for den rimelige godtgørelse som omhandlet i denne bestemmelses stk. 1), og i givet fald om den skal suppleres med et fast tillæg.

a) Indledende bemærkninger

79. Nævnte artikel 94, stk. 2, præciserer ikke, hvilken metode der finder anvendelse med henblik på at opgøre den skade, som er lidt af en indehaver, der har været udsat for en krænkelse. Jeg vil derfor kaste blikket på artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48, som indfører en minimumsbeskyttelse, der bl.a. finder anvendelse på retten til EF-sortbeskyttelse.

80. Denne bestemmelses første afsnit, som regulerer omfanget af indehaverens ret til erstatning, pålægger medlemsstaterne at fastsætte, at en krænkende part, der har handlet i ond tro, skal betale indehaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt. Andet afsnit af nævnte artikel 13, stk. 1, pålægger medlemsstaterne at sørge for, at de kompetente retter råder over to alternative metoder med henblik på at opnå det resultat, der er foreskrevet i første afsnit ( 28 ).

81. Ifølge artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra a), i direktiv 2004/48 hviler den første af disse metoder på en hensyntagen til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser – herunder indehaverens tabte fortjeneste og den krænkende parts uberettigede fortjeneste – og visse ikke-økonomiske elementer som den ikke-økonomiske skade, indehaveren har lidt.

82. I medfør af nævnte bestemmelses litra b) består den anden af disse metoder i at »fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed«. I forbindelse med EF-sortsbeskyttelse består dette minimumsbeløb således af den hypotetiske afgift beregnet i henhold til artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94. Som det fremhæves i 26. betragtning til direktivet, kan en sådan fremgangsmåde navnlig være gavnlig, når det er vanskeligt at påvise størrelsen af indehaverens faktiske tab.

83. I denne henseende omtaler retslitteraturen, herunder den tyske, gentagne gange de praktiske vanskeligheder, der er forbundet med metoderne til fastsættelse af erstatning på grundlag af den fortjeneste, som den krænkende part har haft, eller det tab, som indehaveren har lidt, navnlig henset til bevisbyrden og manglen på tilrådighedstående midler til at indsamle de nødvendige beviser. Under disse omstændigheder beskrives metoden, der er baseret på den hypotetiske afgift, som den mest effektive i praksis ( 29 ). Ifølge visse forfattere anvender retterne i øvrigt ofte denne fremgangsmåde ( 30 ). Sådanne konklusioner følger ligeledes af en undersøgelse vedrørende civilretlig erstatning på området for intellektuel ejendomsret udarbejdet af Det Europæiske Observationscenter for Krænkelser af Intellektuelle Ejendomsrettigheder ( 31 ).

84. På baggrund heraf udgør såvel den hypotetiske afgift som henvisningen til den krænkende parts fortjeneste efter min opfattelse elementer, der kan tages i betragtning, og som har til formål at bestemme den skade, som indehaveren faktisk har lidt, i mangel af tilstrækkelige beviser for alle de bestanddele, der indgår i en sådan skade ( 32 ). De forskellige metoder, der er fastsat i artikel 13, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2004/48, tilsigter således at opnå samme resultat, dvs. en hensigtsmæssig opgørelse af og erstatning for nævnte skade. Denne bestemmelse anerkender derudover de nationale retters skønsmargen med henblik på at vælge den metode, som de finder hensigtsmæssig, henset til omstændighederne i det foreliggende tilfælde, herunder til de tilgængelige bevismidler.

b) Om muligheden for at beregne erstatningen på grundlag af den sædvanlige afgift, i givet fald suppleret med et fast tillæg

85. I henhold til deres ordlyd omhandler det fjerde spørgsmål og det femte spørgsmål, litra b), udelukkende spørgsmålet, om der foreligger en forpligtelse til at beregne erstatningen i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 på grundlag af størrelsen af den sædvanlige afgift, som forhøjet med et fast beløb. En sådan forpligtelse forekommer mig at være uforenelig med den skønsmargen, som artikel 13, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2004/48 tillægger de nationale retter for så vidt angår metoden til erstatningsudmåling. Efter min opfattelse er det muligt for retterne dels at vurdere den skade, der er knyttet til den manglende betaling af en rimelig godtgørelse, ved en fast fremgangsmåde på grundlag af den hypotetiske afgift beregnet ud fra den sædvanlige afgift [i henhold til den metode, der er beskrevet i nævnte bestemmelses litra b)], dels at vurdere den residuale skade, som indehaveren har lidt, baseret på andre relevante faktorer [i henhold til den metode, der er beskrevet i bestemmelsens litra a)].

86. Den forelæggende rets tvivlsspørgsmål synes efter min opfattelse imidlertid også at omhandle spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en mulighed for at fastsætte erstatning i medfør af nævnte artikel 94, stk. 2, ved at forhøje den sædvanlige afgift med et fast beløb.

87. I denne henseende er det sagsøgte i hovedsagens og Kommissionens opfattelse, at eftersom denne afgift allerede tjener som grundlag for beregningen af den rimelige godtgørelse i medfør af stk. 1, kan den ikke tages i betragtning inden for rammerne af nævnte artikel 94, stk. 2.

88. Såfremt den krænkende part har handlet forsætligt eller uagtsomt ved udførelsen af krænkelsen, er de nationale retter efter min opfattelse ikke forpligtet til at pålægge den krænkende part at betale to særskilte beløb i medfør af henholdsvis stk. 1 og 2 i nævnte artikel 94. Eftersom denne bestemmelse i sin helhed har til formål at erstatte den skade, som indehaveren har lidt, er der derimod i praksis intet, der forhindrer disse retter i at fastsætte en erstatning, der består af et samlet beløb, som har til formål at erstatte både den skade, der er lidt som følge af den manglende betaling af en rimelig godtgørelse, og de andre bestanddele af skaden.

89. I denne forbindelse bemærkes, at medlemsstaterne i henhold til artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48 skal tillade de kompetente retter at fastsætte erstatningen til et fast beløb baseret på som minimum størrelsen af den hypotetiske afgift, som i princippet beregnes på grundlag af størrelsen af den sædvanlige afgift. Som det fremgår af bestemmelsens ordlyd, finder den anvendelse, såfremt den krænkende part har handlet på en måde, hvor den pågældende »vidste [det] eller med rimelighed burde vide [det]« – et tilfælde, der er sammenfaldende med det tilfælde, der er omhandlet i artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94. Inden for den sammenhæng, hvori EF-sortsbeskyttelse indgår, omfatter en sådan mulighed for en fast erstatning dermed efter min opfattelse hele den skade, som indehaveren har lidt, uden at være begrænset til alene den skade, der er knyttet til den manglende betaling af en rimelig godtgørelse, for hvilken der er fastsat erstatning i nævnte artikel 94, stk. 1.

90. Når de nationale retter fastsætter en samlet erstatning i medfør af nævnte artikel 94, stk. 1 og 2, på grundlag af størrelsen af den sædvanlige afgift, kræver formålet om fuldstændig erstatning af den skade, som indehaveren har lidt, imidlertid efter min opfattelse, at retterne tilpasser dette beløb med henblik på, at det så pålideligt som muligt afspejler skaden. En sådan fortolkning sikrer endvidere den effektive virkning af artikel 94, stk. 2. Artikel 94, stk. 1, således som jeg har fortolket denne bestemmelse i punkt 58-71 i nærværende forslag til afgørelse, fastsætter således allerede, at indehaveren skal betales en hypotetisk afgift, der svarer til den sædvanlige afgift, i givet fald tilpasset med henblik på at afspejle de omstændigheder, hvorved den krænkende parts situation adskiller sig fra en referencelicenstagers situation.

91. Denne tilgang er ligeledes i overensstemmelse med artikel 13, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2004/48, hvorefter erstatningen skal stå i rimeligt forhold til det tab, rettighedshaveren har lidt. Som generaladvokat Wathelet har anført i sit forslag til afgørelse i Liffers-sagen, afspejler størrelsen af den hypotetiske afgift ikke altid det fulde tab ( 33 ).

92. Der opstår således det spørgsmål, om en sådan tilpasning af størrelsen af den sædvanlige afgift kan ske i form af et fast tillæg.

93. Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har i denne forbindelse anført, at pålæggelsen af et sådant tillæg har karakter af straf. For så vidt som den forelæggende ret med denne kvalificering henviser til en forhøjelse, hvorved indehaveren indrømmes en erstatning, som forfølger andre formål end at erstatte den skade, som den pågældende reelt har lidt, forekommer en sådan forhøjelse mig at være i strid med det erstatningsformål, som artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 forfølger. Det er derfor min vurdering, at denne bestemmelse ikke gør det muligt for den nationale ret at tildele indehaveren et tillæg af denne type.

94. Begrebet »straf« giver imidlertid anledning til forvirring, eftersom den forelæggende ret ligeledes henviser til erstatning, der, selv om den (tilmed betragteligt) forøger størrelsen af den sædvanlige afgift, faktisk har til formål at erstatte den skade, som reelt er lidt som følge af krænkelsen.

95. Efter min opfattelse er der ingen bestemmelse i nævnte forordning eller i direktiv 2004/48, der forbyder sidstnævnte type erstatning. Forordningen foreskriver et resultat – fuldstændig erstatning af den skade, som indehaveren har lidt – uden at der herved fastsættes en specifik metode med henblik på at opnå dette. For så vidt angår direktivet fastsætter det i henhold til artikel 2, stk. 1, alene en ramme for minimumsbeskyttelse af rettighedshaverne, med forbehold af anvendelsen af nationale eller EU-retlige bestemmelser, der er gunstigere for rettighedshaverne. Selv om dette direktiv ikke forpligter medlemsstaterne til at pålægge erstatning på grundlag af et fast beløb, der overstiger størrelsen af den hypotetiske afgift (der i sig selv er beregnet på grundlag af den sædvanlige afgift), forbyder direktivet det imidlertid heller ikke ( 34 ). Tværtimod følger en sådan mulighed udtrykkeligt af nævnte direktivs artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), som henviser til et fast beløb, der »som minimum« svarer til størrelsen af den hypotetiske afgift ( 35 ). Denne tilgang bekræftes ligeledes af 26. betragtning til samme direktiv, som præciserer, at denne bestemmelse, selv om den ikke indfører en pligt til at fastsætte en erstatning, der har karakter af »straf«, har til formål at »give mulighed for en erstatning på et objektivt grundlag […]«.

96. Henset til det ovenstående er det min vurdering, at den nationale ret ved fastsættelsen af den erstatning, der har til formål i medfør af artikel 94, stk. 1 og 2, i forordning nr. 2100/94 at erstatte den fulde skade, som indehaveren har lidt, kan anvende størrelsen af den sædvanlige afgift for en licens til produktion som beregningsgrundlag og forhøje dette beløb med et fast beløb, der er baseret på rimelighedshensyn og samtlige de forhold, som retten måtte finde relevante, med henblik på, at alle skadens bestanddele afspejles ( 36 ).

c) Om udleveringen af den fortjeneste, som den krænkende part har opnået

97. Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, udgør en skade, som indehaveren kan gøre krav på at få erstattet i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 ud over betalingen af en rimelig godtgørelse som fastsat i nævnte bestemmelses stk. 1, eller om denne fortjeneste kun kan kræves erstattet som alternativ til den rimelige godtgørelse.

98. Det bemærkes indledningsvis, at indehaveren, henset til, at artikel 94 i forordning nr. 2100/94 udelukkende har et erstatningsmæssigt formål, alene kan gøre krav på erstatning af den skade, som den pågældende faktisk har lidt som følge af krænkelsen.

99. Den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, udgør imidlertid ikke i sig selv en bestanddel af denne skade. Som det er anført i punkt 84 i nærværende forslag til afgørelse, udgør den gevinst eller fortjeneste, som den krænkende part har opnået – i lighed med den hypotetiske afgift – inden for rammerne af såvel nævnte artikel 94, stk. 2, som artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra a), i direktiv 2004/48 alene elementer, der kan tages i betragtning ved ansættelse af den skade, som indehaveren reelt har lidt, i mangel af beviser for hver bestanddel af nævnte skade ( 37 ). Med andre ord udgør henvisningen til den hypotetiske afgift eller til den krænkende parts fortjeneste lige så meget værktøjer, der gør det muligt for de nationale retter at opgøre denne skade og derpå fastsætte erstatningens størrelse.

100. På denne baggrund er det min vurdering, at disse retter ikke i medfør af artikel 94 i forordning nr. 2100/94 kan tildele indehaveren både betaling af en rimelig godtgørelse med et beløb, der svarer til størrelsen af den hypotetiske afgift, og betaling af et beløb, der afspejler den krænkende parts fortjeneste, idet dette ville gå videre end denne bestemmelses erstatningsmæssige formål.

101. Størrelsen af denne fortjeneste kan imidlertid i praksis overstige størrelsen af den hypotetiske afgift, som indehaveren i medfør af forordningens artikel 94, stk. 1, har ret til at få betalt i erstatning for den skade, der er knyttet til den manglende betaling af en rimelig godtgørelse. I et sådant tilfælde kan den residuale skade, som indehaveren kan få erstattet i medfør af nævnte artikel 94, stk. 2, opgøres under henvisning til den del af nævnte fortjeneste, som overstiger størrelsen af den hypotetiske afgift ( 38 ). Herved er der imidlertid kun tale om en mulighed, som de nationale retter kan anvende, for så vidt som disse retter finder det hensigtsmæssigt med henblik på at opgøre den skade, som indehaveren faktisk har lidt.

102. Henset til det erstatningsmæssige formål med nævnte forordnings artikel 94 finder jeg det i denne henseende hensigtsmæssigt at fremhæve, at denne bestemmelses stk. 2, andet punktum – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke indebærer, at den fordel, som den krænkende part har haft, udgør en bundgrænse, som de nationale retter pålægges at tage i betragtning, selv i tilfælde, hvor fordelen overstiger størrelsen af den skade, som indehaveren har lidt ( 39 ). Dette punktum begrænser sig efter min opfattelse til at give disse retter en skønsmargen, som ud fra rimelighedshensyn gør det muligt for dem at nedsætte erstatningens størrelse til et beløb, der er lavere end den skade, som faktisk er lidt, såfremt den krænkende part alene har udvist simpel uagtsomhed. På denne baggrund betyder henvisningen til den fordel, som den krænkende part har haft, udelukkende, at nævnte retter under anvendelsen af en sådan rimelighedsforanstaltning ikke kan begrænse størrelsen af erstatningen på en sådan måde, at denne ikke alene ikke omfatter den fulde skade, som indehaveren har lidt, men derudover heller ikke omfatter den fortjeneste, som den krænkende part har opnået. Såfremt størrelsen af denne fortjeneste overstiger størrelsen af skaden, skal disse retter derimod begrænse erstatningens størrelse til skadens størrelse ( 40 ).

103. Den omstændighed, at artikel 13 stk. 1, andet afsnit, litra a), i direktiv 2004/48 bestemmer, at de nationale retter »skal […] tage hensyn« til alle relevante aspekter, såsom den krænkende parts uberettigede fortjeneste, ophøjer heller ikke denne fortjeneste til minimumstærskel eller til et bindende kriterium ved vurderingen af skaden. Denne bestemmelse begrænser sig efter min opfattelse til at tillægge den nationale ret en skønsmargen med henblik på at opgøre skaden i forhold til de kriterier, som den finder relevante, herunder nævnte fortjeneste ( 41 ).

104. Selv om artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 og artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 således ikke giver indehaveren en ret til at få udleveret den del af den krænkende parts fortjeneste, som overstiger størrelsen af den skade, som indehaveren har lidt, kan en sådan ret derimod i henhold til forordningens artikel 97, stk. 1, indrømmes den pågældende i medfør af medlemsstaternes nationale ret. Denne bestemmelse gør det muligt sideløbende med anvendelsen af nævnte forordning at anvende nationale regler, som fastsætter betaling af den gevinst, som den krænkende part har opnået på bekostning af indehaveren eller en licenstager, og dette uafhængigt af ethvert subjektivt element. Som Kommissionen har anført, udgør den krænkende parts fortjeneste i denne sammenhæng ikke en foranstaltning, der gør det muligt at opgøre den skade, som indehaveren har lidt, men selve genstanden for et søgsmål om betaling på grundlag af national ret. Nævnte artikel 97, stk. 1, rejser imidlertid fortolkningsvanskeligheder, der er særegne for bestemmelsen, og som går ud over rammerne for nærværende sag ( 42 ).

E – Om det syvende og det ottende spørgsmål vedrørende godtgørelse af sagsomkostninger og andre udgifter afholdt i forbindelse med forsvaret af indehaverens rettigheder

105. I henhold til de to sidste spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en indehaver, der har lidt skade som følge af en krænkelse, hverken kan få godtgjort de omkostninger, som indehaveren blev pålagt at afholde i en retssag om foreløbige retsmidler, idet vedkommende ikke fik medhold i sagen, selv om indehaveren efterfølgende har fået medhold i sagens realitet (det syvende spørgsmål), eller sit tidsforbrug i forbindelse med sagsforberedelse, for så vidt som tidsforbruget ikke overskrider det sædvanlige (det ottende spørgsmål) ( 43 ).

106. Besvarelsen af disse spørgsmål indebærer indledningsvis, at det skal fastslås, om den erstatningsberettigede skade i medfør af nævnte artikel 94, stk. 2, omfatter sagsomkostninger og andre udgifter afholdt i forbindelse med forberedelsen af et søgsmål.

107. Jørn Hansson og Kommissionen har gjort gældende, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende, henset til nævnte bestemmelses ordlyd og ordlyden af artikel 13 i direktiv 2004/48, der foreskriver erstatning af den skade, som indehaveren har lidt, uden herved at fastsætte nogen begrænsninger. Under retsmødet har Kommissionen desuden gjort gældende, at særegenhederne ved EF-sortsbeskyttelse, navnlig hvad angår administrationsvanskelighederne i forbindelse med at bevise en krænkelse, tilsiger, at artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 skal fortolkes således, at den skade, der skal erstattes i medfør heraf, omfatter sagsomkostninger og omkostninger til påvisning og efterforskning af krænkelsen.

108. Den sammenhæng, hvori disse bestemmelser indgår, taler imidlertid for den modsatte løsning.

109. Selv om denne forordning ikke omhandler spørgsmålet om godtgørelse af sagsomkostninger og andre omkostninger afholdt i forbindelse med sagen, indeholder andre EU-retlige instrumenter vedrørende beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder bestemmelser herom, der er specifikke og særskilte i forhold til bestemmelserne om erstatning for den skade, som indehaveren har lidt som følge af en krænkelse. Inden for rammerne af direktiv 2004/48 er godtgørelse af sagsomkostninger og »andre udgifter« afholdt af den part, der har vundet sagen, således genstand for en bestemmelse, nemlig artikel 14, der er adskilt fra artikel 13 om erstatning. Forarbejderne til direktivet tyder på, at disse »andre udgifter« navnlig omfatter udgifter til undersøgelser og ekspertudtalelser i forbindelse med fastlæggelsen af, at der er sket en krænkelse ( 44 ). Nævnte artikel 14 bestemmer derudover, at den part, der har tabt sagen, med forbehold af billighedshensyn skal godtgøre disse sagsomkostninger og »andre udgifter«, for så vidt som disse er rimelige og forholdsmæssigt afpassede ( 45 ). Aftalen om en fælles patentdomstol indeholder en tilsvarende bestemmelse ( 46 ).

110. Som det fremgår af undersøgelsen vedrørende civilretlig erstatning på området for intellektuel ejendomsret udarbejdet af Det Europæiske Observationscenter for Krænkelser af Intellektuelle Ejendomsrettigheder, indeholder medlemsstaternes nationale ret i øvrigt ikke fælles principper, som fastsætter en mere omfattende ret til godtgørelse af sagsomkostninger og andre udgifter afholdt i forbindelse med søgsmål, eller, i endnu mindre grad, en ret til fuldstændig godtgørelse heraf på samme vilkår som en hvilken som helst anden bestanddel af den skade, som indehaveren har lidt. Ifølge denne undersøgelse har flertallet af medlemsstaterne specifikke regler om disse omkostninger og udgifter på området for fastsættelse af sagsomkostninger, der er særskilte i forhold til de almindelige bestemmelser om civilretligt erstatningsansvar ( 47 ). Uden at foregribe spørgsmålet om disse bestemmelsers forenelighed med artikel 14 i direktiv 2004/48 ( 48 ) bemærkes, at disse regler generelt begrænser godtgørelsen af nævnte omkostninger og udgifter, idet visse kategorier af omkostninger og udgifter er udelukket fra godtgørelse, idet der fastsættes visse maksimumstærskler eller ‑satser, idet de nationale retters skønsmargen bevares på grundlag af rimelighedshensyn, eller idet flere af disse metoder kombineres ( 49 ).

111. Henset til det ovenstående ses der efter min opfattelse ikke at foreligge en begrundelse for – i mangel af enhver angivelse i denne retning i ordlyden af forordning nr. 2100/94 – at lade indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse være omfattet af en ordning for godtgørelse af sagsomkostninger og andre udgifter afholdt i forbindelse med forberedelsen af søgsmål, der er mere gunstig end den ordning, som indehavere af andre intellektuelle ejendomsrettigheder i almindelighed er omfattet af. Det kan derudover ikke udelukkes, at bevisførelsen for krænkelser og forberedelsen af søgsmål viser sig at være tilsvarende besværlig og omkostningstung for så vidt angår beskyttelsen af disse andre rettigheder, eller i det mindste for så vidt angår visse af dem.

112. Det er derfor min vurdering, at denne forordnings artikel 94, stk. 2, set i lyset af den sammenhæng, hvori den indgår, ikke giver indehaveren ret til godtgørelse af sagsomkostninger og andre udgifter i forbindelse med den retslige håndhævelse af den pågældendes rettigheder. Godtgørelsen af disse omkostninger og udgifter henhører efter min opfattelse under medlemsstaternes nationale ret, herunder i givet fald de bestemmelser, der gennemfører direktiv 2004/48.

113. Som Kommissionen har anført, bemærkes i denne forbindelse, at den part, der har vundet sagen, ifølge dette direktivs artikel 14 kan få godtgjort rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter af den part, der har tabt sagen, også selv om sidstnævnte ikke har handlet culpøst.

114. Med henblik på at give den forelæggende ret en nyttig besvarelse finder jeg det under disse omstændigheder hensigtsmæssigt ligeledes at undersøge det syvende og det ottende spørgsmål på baggrund af denne bestemmelse, selv om den forelæggende ret ikke har nævnt den i sin anmodning om præjudiciel afgørelse ( 50 ).

115. For så vidt angår det syvende spørgsmål er det min vurdering, at artikel 14 i direktiv 2004/48 finder separat anvendelse inden for rammerne af på den ene side sagen om foreløbige retsmidler og på den anden side hovedsagen, eftersom disse sager vedrører særskilte søgsmål med forskellig genstand. Genstanden for sagen om foreløbige retsmidler består således i at opnå en foreløbig foranstaltning, mens hovedsagen vedrører den materielle fastlæggelse af selve krænkelsen. Som den forelæggende ret har anført, havde sagen om foreløbige retsmidler i det foreliggende tilfælde til formål, at der blev udstedt et foreløbigt forbud mod Jungpflanzen Grünewalds omtvistede aktiviteter. Spørgsmålet om, hvorvidt der kunne gives medhold i denne sag, afhang af, at det under overholdelse af specifikke beviskrav blev fastslået, at der ikke alene syntes at foreligge en krænkelse af indehaverens ret, men også, at der forelå en uopsættelig situation.

116. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at Jørn Hansson tabte sagen om foreløbige retsmidler såvel i første instans som for appelinstansen. I overensstemmelse med nævnte artikel 14 skal en sagsøger, der befinder sig i en sådan situation, således i princippet bære omkostningerne i forbindelse med denne sag, selv hvis den pågældende efterfølgende måtte vinde hovedsagen.

117. Jeg kan på baggrund heraf konkludere, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national regel, hvorefter den sagsøger, som ved afslutningen af hovedsagen har fået medhold efter at have tabt sagen om foreløbige retsmidler, ikke kan få godtgjort sine udgifter afholdt i forbindelse med sidstnævnte sag.

118. Med henblik på at besvare det ottende spørgsmål skal det fastslås, om begrebet »andre udgifter« som omhandlet i artikel 14 i direktiv 2004/48 omfatter tidsforbruget i forbindelse med forberedelsen af søgsmålet, bl.a. i forbindelse med møder med advokater og den rejsetid, der blev brugt herpå.

119. Som jeg har fremhævet i punkt 109 i nærværende forslag til afgørelse, tyder forarbejderne til dette direktiv på, at Kommissionen med begrebet »andre udgifter« navnlig ønskede at henvise til udgifter til undersøgelser og ekspertudtalelser ( 51 ), der er særegne for søgsmål vedrørende intellektuel ejendomsret.

120. Domstolen har desuden præciseret, at nævnte artikel 14 ved at fastsætte betingelser for godtgørelse af sagsomkostninger, der er særligt gunstige for indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, søger at undgå, at disse opgiver at anlægge en retssag med henblik på at gøre deres rettigheder gældende ( 52 ).

121. I lighed med det af generaladvokat Mengozzi anførte i Realchemie Nederland-sagen er det i denne henseende min vurdering, at den risiko for at afholde sig fra søgsmål, som bestemmelsen har til formål at undgå, følger af de særlige forhold, der kendetegner procedurer og bevismidler inden for intellektuel ejendomsret, hvor udgifter til undersøgelser og ekspertudtalelser i denne sammenhæng kan blive meget høje ( 53 ).

122. Den tid, som indehaveren har brugt på møder med sine advokater og på at rejse til disse møder, forekommer mig derimod hverken at være særligt knyttet til søgsmål vedrørende intellektuel ejendomsret eller at kunne afholde nogen fra at anlægge en retssag.

123. Det er derfor min vurdering, at artikel 14 i direktiv 2004/48 heller ikke er til hinder for nationale bestemmelser, der begrænser muligheden for at opnå godtgørelse for tidsforbruget i forbindelse med forberedelsen af et søgsmål.

V – Forslag til afgørelse

124. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har forelagt, således: »1) Artikel 94, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 af 27. juli 1994 om EF-sortsbeskyttelse skal fortolkes således, at størrelsen af den rimelige godtgørelse svarer til størrelsen af den afgift, som den krænkende part skulle have betalt til indehaveren af en ret til EF-sortsbeskyttelse, såfremt den krænkende part havde anmodet indehaveren om tilladelse til at anvende den beskyttede sort, henset til samtlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som fornuftige kontraherende parter normalt ville have taget i betragtning. Det tilkommer den nationale ret at identificere disse omstændigheder og derpå fastsætte størrelsen af den rimelige godtgørelse. Inden for rammerne af en sådan skønsmargen kan denne ret bl.a. tage hensyn til, hvor lang tid der er gået siden de krænkende aktiviteter, idet den rimelige godtgørelse kan tillægges morarenter. 2) Hverken artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94 eller artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder pålægger den nationale ret at fastsætte størrelsen af den rimelige godtgørelse ved at føje et fast beløb til størrelsen af den afgift, der er aftalt inden for rammerne af eksisterende licensaftaler om den beskyttede sort på det omhandlede marked. Disse bestemmelser er imidlertid ikke til hinder for, at den nationale ret anvender en sådan fremgangsmåde, for så vidt som den finder det hensigtsmæssigt med henblik på at opgøre størrelsen af den afgift, som den krænkende part skulle have betalt, såfremt den pågældende havde anmodet indehaveren om tilladelse til at anvende den beskyttede sort, henset til samtlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som fornuftige kontraherende parter normalt ville have taget i betragtning. Et sådant fast tillæg kan derimod ikke anvendes med henblik på andre formål inden for rammerne af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94. 3) Hverken artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 eller artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 pålægger den nationale ret at fastsætte den erstatning, der har til formål at erstatte den fulde skade, som indehaveren har lidt, på grundlag af den afgift, der er aftalt inden for rammerne af eksisterende licensaftaler om den beskyttede sort på det omhandlede marked. Disse bestemmelser er imidlertid ikke til hinder for, at den nationale ret anvender en sådan afgift som udgangspunkt for beregningen af erstatninger, og i givet fald tilpasser denne, såfremt den finder det passende med henblik på at erstatte den skade, som indehaveren faktisk har lidt som følge af krænkelsen. 4) Såfremt den nationale ret vælger at fastsætte den erstatning, der har til formål at erstatte den fulde skade, som indehaveren har lidt, på grundlag af den afgift, der er aftalt inden for rammerne af eksisterende licensaftaler om den beskyttede sort på det omhandlede marked, pålægger hverken artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 eller artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 den nationale ret at supplere denne erstatning med et fast tillæg. Disse bestemmelser er imidlertid ikke til hinder for, at den nationale ret anvender en sådan fremgangsmåde, såfremt den finder det passende med henblik på at erstatte den skade, som indehaveren faktisk har lidt som følge af krænkelsen. Et sådant fast tillæg kan derimod ikke anvendes med henblik på andre formål. 5) Artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 skal fortolkes således, at den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, ikke udgør en af indehaveren lidt skade, som berettiger sidstnævnte til at gøre krav på erstatning i medfør af denne bestemmelse i tillæg til betalingen af en rimelig godtgørelse i medfør af denne forordnings artikel 94, stk. 1. Den nationale ret kan imidlertid tage denne fortjeneste i betragtning med henblik på opgørelsen af den skade, som indehaveren har lidt, og derpå fastsætte erstatningens størrelse. 6) Hverken artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 eller artikel 14 i direktiv 2004/48 er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter indehaveren ikke kan opnå godtgørelse af sagsomkostninger i forbindelse med en sag om foreløbige retsmidler for en krænkelse, selv hvis den pågældende efterfølgende får medhold i hovedsagen. 7) Hverken artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 eller artikel 14 i direktiv 2004/48 er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter indehaveren ikke kan opnå godtgørelse for sit tidsforbrug i forbindelse med forberedelsen af et søgsmål om erstatning for en krænkelse.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EFT L 227, s. 1.

( 3 ) – EUT L 157, s. 45.

( 4 ) – Samme vejledning følger af den tjekkiske, den tyske, den estiske, den græske, den kroatiske, den lettiske, den ungarske, den nederlandske, den slovakiske, den slovenske og den svenske sprogversion. Om end de er mindre udtrykkelige i denne henseende, afkræfter ingen af de andre sprogversioner på nogen måde dette.

( 5 ) – Min fremhævelse. Jf. ligeledes generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse Geistbeck (C-509/10, EU:C:2012:187, punkt 40). Jeg vil imidlertid nuancere påstanden om, at artikel 94 i forordning nr. 2100/94 har til formål at sikre fuldstændig erstatning for den skade, der er lidt som følge af krænkelsen, idet jeg i punkt 105-123 i nærværende forslag til afgørelse bemærker, at retten til erstatning i medfør af denne bestemmelse ikke omfatter sagsomkostninger og andre udgifter forbundet med indehaverens forsvar af sine rettigheder.

( 6 ) – Min fremhævelse.

( 7 ) – C-509/10, EU:C:2012:416, præmis 36.

( 8 ) – Selv om det ikke af den franske sprogversion af denne bestemmelse fremgår udtrykkeligt, at der ikke er tale om civilretlige sanktioner, fremgår en sådan fortolkning utvetydigt af bl.a. den danske, den engelske, den italienske og den nederlandske sprogversion, der henholdsvis anvender udtrykkene »strafbarhed«, »penalties«, »reprimere« og »bestraffing«. Denne fortolkning gør det derudover muligt at sikre den effektive virkning af artikel 94 i forordning nr. 2100/94.

( 9 ) – I 2013 foreslog Kommissionen at ændre forordning nr. 2100/94, således at medlemsstaterne ville blive forpligtet til at vedtage strafferetlige sanktioner, som skulle være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning (forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om produktion og markedsføring af planteformeringsmateriale af 6.5.2013, COM(2013) 262 final, s. 98). Dette forslag blev forkastet ved Europa-Parlamentets lovgivningsmæssige beslutning af 11.3.2014 (T7-0185/2014) og blev dernæst trukket tilbage af Kommissionen (EUT 2015 C 80, s. 20).

( 10 ) – Kommissionen har i øvrigt præciseret, at dette direktivs anvendelsesområde bl.a. omfatter sortsbeskyttelse (Kommissionens erklæring om artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48, EUT 2005 L 94, s. 37).

( 11 ) – Sagsøgte i hovedsagen har henvist til en rapport fra Kommissionen, som fremhæver risikoen for, at artikel 97, stk. 3, i forordning nr. 2100/94 fortolkes således, at den udelukker anvendelsen af direktiv 2004/48 i dets helhed, og derfor foreslår at ændre denne bestemmelse som følge heraf (Europa-Kommissionen, Generaldirektoratet for Sundhed og Fødevaresikkerhed, »Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis – Final Report«, april 2011, som kan findes på: http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf). Efter min opfattelse støtter denne rapport konklusionen om, at dette direktiv finder anvendelse på EF-sortsbeskyttelse, snarere end den underbygger Jungpflanzen Grünewalds synspunkt.

( 12 ) – Jf. ligeledes artikel 16 i direktiv 2004/48, som bestemmer, at »[m]ed forbehold af de i dette direktiv fastsatte civilretlige og administrative foranstaltninger, procedurer og retsmidler kan medlemsstaterne anvende andre hensigtsmæssige sanktioner, når intellektuelle ejendomsrettigheder er blevet krænket«.

( 13 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1257/2012 af 17.12.2012 om gennemførelse af et forstærket samarbejde om indførelse af enhedspatentbeskyttelse (EUT L 361, s. 1), hvis 13. betragtning henviser til de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2004/48, forpligter heller ikke medlemsstaterne til at fastsætte et erstatningsansvar for en krænkende part, som ikke har handlet culpøst. Det samme gør sig gældende for artikel 45 i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, der er indeholdt i bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af verdenshandelsorganisationen (WTO), som blev undertegnet i Marrakech den 15.4.1994 og godkendt ved Rådets afgørelse af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT L 336, s. 1).

( 14 ) – Jf. i denne retning dom Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335, præmis 20).

( 15 ) – Jf. bl.a. domme Marshall (152/84, EU:C:1986:84, præmis 48) og Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, præmis 20).

( 16 ) – Jf. bl.a. dom Pfeiffer m.fl. (C-397/01 – C-403/01, EU:C:2004:584, præmis 110-119).

( 17 ) – Jf. bl.a. dom Impact (C-268/06, EU:C:2008:223, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – C-509/10, EU:C:2012:416, præmis 40.

( 19 ) – Ibidem (præmis 50).

( 20 ) – Henvisningen i den pågældende doms præmis 40 til det beløb, »der svarer til det gebyr, der skal betales for produktion på C-licens, som [landbrugeren] ikke har betalt«, afkræfter ikke denne konklusion. Set i lyset af dommens kontekst indebærer denne ordlyd ganske enkelt, at den rimelige godtgørelse skal tage udgangspunkt i et sådant beløb i modsætning til det mindre afgiftsbeløb, der i medfør af forordningens artikel 14, stk. 3, skal betales af landbrugere, som er omfattet af »landbrugsundtagelsen« i henhold til nævnte bestemmelses stk. 1.

( 21 ) – Dom Geistbeck (C-509/10, EU:C:2012:416, præmis 37).

( 22 ) – Licensaftaler vedrørende den beskyttede sort på det omhandlede marked kan desuden undertiden mangle, bl.a. når den omhandlede krænkelse vedrører et marked, hvor den pågældende sort endnu ikke er blevet markedsført. Den nationale ret kan således som beregningsgrundlag anvende den afgift, der er aftalt i licensaftaler om lignende sorter eller markeder, eller de kan fastsætte et rimeligt beløb, henset til omstændighederne i det foreliggende tilfælde.

( 23 ) – Dom Geistbeck (C-509/10, EU:C:2012:416, præmis 40 og 41).

( 24 ) – Det forekommer mig under alle omstændigheder sandsynligt, at en krænkelse af stort omfang og lang varighed sjældent begås uforvarende, således at nævnte ulemper i princippet vil kunne erstattes i medfør af forordningens artikel 94, stk. 2.

( 25 ) – Jf. generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse Geistbeck (C-509/10, EU:C:2012:187, punkt 57).

( 26 ) – Set i lyset af den sammenhæng, den indgår i, drager præmis 42 i dom Geistbeck (C-509/10, EU:C:2012:187), der henviser til den »tilskyndende virkning« af nævnte artikel 94, stk. 1, ikke en sådan konklusion i tvivl. Denne dom omhandlede den specifikke situation, hvor en landbruger havde tilsidesat sin oplysningspligt i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 2100/94, således at den pågældende ikke længere kunne påberåbe sig den (mest fordelagtige) metode til beregning af det i bestemmelsen fastsatte gebyr.

( 27 ) – Selv om det femte spørgsmål kun stilles, såfremt Domstolen som svar på det fjerde spørgsmål konkluderer, at erstatningen i medfør af artikel 94, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 ligeledes skal beregnes på grundlag af den sædvanlige afgift, forekommer det mig at være relevant uafhængigt af besvarelsen af det fjerde spørgsmål. Fastsættelsen af bestanddelene af den erstatningsberettigede skade går således forud for fastsættelsen af den passende metode til opgørelse af skaden og fastsættelsen af den tilsvarende erstatning.

( 28 ) – Jf. også artikel 68, stk. 3, i aftalen om en fælles patentdomstol (EUT 2013 C 175, s. 1).

( 29 ) – Jf. bl.a. C. Geiger, J. Raynard og C. Rodà, »What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010«, EIPR, 2011, nr. 9, s. 547; P. Meier-Beck, »Les dommages-intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand: Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre«, Revue mensuelle du JurisClasseur – Propriété Industrielle, 2004, s. 11-15, og M. Rau, »Damages for patent infringement in Germany«, RIPIA, 2000, nr. 201, s. 78-82. Om vanskelighederne ved at opgøre indehaverens tab jf. G. Moss og D. Rogers, »Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation«, EIPR, 1997, s. 425 ff.

( 30 ) – Jf. bl.a. J. Raynard, »IP enforcement in Europe: acquis and future plans« i C. Geiger (red.), Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, 2013, s. 392.

( 31 ) – Tidligere kaldet Det Europæiske Observationscenter for Varemærkeforfalskning og Piratkopiering. Det Europæiske Observationscenter for Krænkelser af Intellektuelle Ejendomsrettigheder, »Damages in Intellectual Property Rights«, tilgængelig på http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, s. 3 i afsnittet »Analysis, recommendations and best practices« og s. 1-22 samt 44-53 i den sammenfattende oversigt.

( 32 ) – Jf. 26. betragtning til direktiv 2004/48.

( 33 ) – C-99/15, EU:C:2015:768, punkt 27.

( 34 ) – Forarbejderne til direktiv 2004/48 afkræfter ikke denne konklusion. Kommissionens oprindelige forslag bestemte ganske vist, at de nationale retter skulle kunne ansætte det tab, som rettighedshaveren havde lidt, på baggrund af et fast beløb, der svarede til det dobbelte af den hypotetiske afgift, idet det samtidig blev præciseret, at et sådant fast beløb ikke udgjorde en erstatning med karakter af straf (forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om foranstaltninger og procedurer til sikring af overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder af 30.1.2003, KOM(2003) 46 endelig, s. 24, 40 og 41). Henset til den minimale grad af harmonisering, der foretages ved dette direktiv, fratager vedtagelsen af en mindre præskriptiv ordlyd af den endelige version af direktivets artikel 13, stk. 1, litra b), imidlertid på ingen måde medlemsstaterne den mulighed, de har for at tillade deres retter at følge en sådan fremgangsmåde.

( 35 ) – Spørgsmålet om, hvorvidt artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 gør det muligt at fastsætte erstatningen ved til størrelsen af den hypotetiske afgift, som fastsat i henhold til denne bestemmelses andet afsnit, litra b), at tilføje et beløb til erstatning af et ikke-økonomisk tab, er genstand for et præjudicielt spørgsmål i Liffers-sagen (sag C-99/15), der verserer for Domstolen. Generaladvokat Wathelet har foreslået at besvare spørgsmålet bekræftende (forslag til afgørelse Liffers, C-99/15, EU:C:2015:768).

( 36 ) – Jf. i denne retning 17. betragtning til direktiv 2004/48, som fremhæver vigtigheden af, at erstatningen fastsættes under hensyntagen til det pågældende tilfældes specifikke karakteristika. Det faste tillæg, der anvendes på størrelsen af den sædvanlige afgift, som en krænkende part, der har handlet culpøst, skal betale med henblik på at erstatte den fulde skade, som indehaveren har lidt, vil i princippet være højere end det faste tillæg, som i givet fald kan pålægges i medfør af artikel 94, stk. 1, i forordning nr. 2100/94 med henblik på alene at erstatte den skade, der er knyttet til den manglende betaling af en rimelig godtgørelse.

( 37 ) – Adgangen til den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, indebærer også den fordel, at det er muligt for indehaveren at få erstatning uden at måtte afsløre hverken sin omkostningsstruktur eller sine indtjeningsmuligheder (jf. P. Meier-Beck, »Allemagne: les dommages-intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle«, Propriété Industrielle – Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, november 2013, s. 21).

( 38 ) – I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den gevinst, som Jungpflanzen Grünewald har opnået som følge af krænkelsen, beløber sig til 66703,14 EUR, dvs. et beløb, der stort set svarer til det beløb, som Jørn Hansson blev tildelt af Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf), og som blev fastsat på grundlag af den sædvanlige afgift (jf. punkt 18 og 21 i nærværende forslag til afgørelse). Oberlandesgericht Düsseldorf (højere regional domstol i Düsseldorf) kan i forbindelse med udøvelsen af sit skøn tage hensyn til den resterende del på 471,4 EUR, som svarer til forskellen mellem disse beløb, med henblik på at opgøre den af Jørn Hansson lidte residuale skade, som endnu ikke er blevet erstattet i forbindelse med tildelingen af en rimelig godtgørelse.

( 39 ) – Jf. i denne retning N. Bouche, »Protection communautaire des obtentions végétales«, Jurisclasseur – Droit International, opdateret den 20.11.2014, punkt 225.

( 40 ) – Hvis den fortjeneste, som den krænkende part har opnået, udgør det stedfortrædende element med henblik på at vurdere den skade, som indehaveren har lidt, er skadens nøjagtige omfang ganske vist hypotetisk ukendt. Såfremt omfanget af denne skade er fastslået, pålægger artikel 94, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 2100/94 imidlertid ikke efter min opfattelse den nationale ret at lade erstatningen svare til denne fortjeneste, såfremt denne overstiger størrelsen af nævnte skade.

( 41 ) – Jf. i denne retning C. Rodá, »Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle«, coll. du CEIPI, nr. 58, 2010, s. 243 og 244. Jeg bemærker, at direktivforslaget KOM(2003) 46 endelig oprindeligt i artikel 17 (s. 24 og s. 40-41) nævnte, at det med henblik på at virke afskrækkende skulle være muligt for medlemsstaterne at tildele rettighedshaveren rettighedskrænkerens fortjeneste, for så vidt som fortjenesten ikke var indgået i beregningen af skadeserstatningen. Denne bestemmelse er imidlertid ikke indeholdt i den endelige version af direktiv 2004/48.

( 42 ) – Det fremgår navnlig ikke af forelæggelsesafgørelsen, at anvendelsen af nationale regler om udlevering af sådan fortjeneste er blevet påberåbt under hovedsagen.

( 43 ) – Sidstnævnte problemstilling er også rejst i forbindelse med det femte spørgsmål, litra a).

( 44 ) – Direktivforslag KOM(2003) 46 endelig, artikel 18, s. 24.

( 45 ) – I visse sprogversioner, såsom den spanske, den danske, den franske og den italienske, kunne syntaksen af nævnte artikel 14 give anledning til at antage, at adjektiverne »rimelige og forholdsmæssigt afpassede« alene henviser til »sagsomkostninger« og ikke til »andre udgifter […] afholdt« af den part, der har vundet sagen. Der findes andre sprogversioner, hvoraf en sådan tvetydighed derimod ikke fremgår, såsom den tyske (»dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten […], soweit si