FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 4. marts 2004 ( )

Sag C-145/02

Land Nordrhein-Westfalen

mod

Denkavit Futtermittel GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht)

»Frie varebevægelser – foranstaltning med tilsvarende virkning – direktiv 70/524/EØF – tilsætningsstoffer – D-vitamin i tilskudsfoderblandinger til svin«

I – Indledning

1. Ved kendelse af 31. januar 2002 har Bundesverwaltungsgericht (Tyskland) forelagt Domstolen tre præjudicielle spørgsmål, hvorved den i det væsentlige ønsker oplyst, om artikel 28 EF og 30 EF eller Rådets direktiv 70/524/EØF af 23. november 1970 om tilsætningsstoffer til foderstoffer, som ændret ved Rådets direktiv 84/587/EØF af 29. november 1984 (herefter »direktivet«) ( ), er til hinder for en national foranstaltning, der forbyder markedsføring på statens område af en tilskudsfoderblanding, der lovligt fremstilles i en anden medlemsstat, på grund af dets indhold af D-vitamin.

II – Retsforskrifter

A – Direktivet

2. Direktivets vedtagelse skal søges i den omstændighed, at de allerede eksisterende nationale bestemmelser »om tilsætningsstoffer i foderstoffer […] på væsentlige punkter [afviger fra hinanden]«, og at de følgelig »har umiddelbare virkninger for fællesmarkedets oprettelse og funktion, [og derfor bør] harmoniseres« (fjerde betragtning).

3. Henset til dette formål er der indledningsvist fastsat følgende definitioner i direktivets artikel 2:

»[…]

d) Fuldfoderblandinger: blandinger af foderstoffer, som alene på grund af deres sammensætning fuldt ud dækker den daglige ration

e) Tilskudsfoderblandinger: blandinger af foderstoffer, der har et stort indhold af visse stoffer, og som på grund af deres sammensætning kun sammen med andre foderstoffer dækker den daglige ration

[…]

h) Forblandinger: blandinger af tilsætningsstoffer alene eller blandinger, der består af et eller flere tilsætningsstoffer samt bærestoffer, og som er bestemt til fremstilling af foderstoffer

[...]«

4. Den afgørende bestemmelse i den foreliggende sag er direktivets artikel 12, der er inddelt i tre stykker. Stk. 1 har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne foreskriver, at tilskudsfoderblandinger i den for deres anvendelse fastsatte fortynding ikke må indeholde større andele af tilsætningsstoffer, der er nævnt i dette direktiv, end fastlagt for fuldfoderblandinger.«

5. Stk. 2 er affattet således:

»Medlemsstaterne kan foreskrive, at indholdet af antibiotika, coccidiostatica og andre lægemidler, vækstfremmende stoffer, D-vitamin og af antioxidanter, i tilskudsfoder må være større end det for fuldfoder fastsatte størsteindhold i følgende tilfælde:

a) for tilskudsfoder, som af en medlemsstat tillades udleveret til enhver bruger, såfremt indholdet af [...] D-vitamin [...] ikke overstiger det femdobbelte af det fastsatte størsteindhold

b) for det tilskudsfoder til visse dyrearter, for hvilke en medlemsstat kan tillade, at det på dens område udleveres til enhver bruger, såfremt dette på grund af det særlige fodringssystem kan forsvares, og indholdet ikke overstiger følgende værdier:

– [...]

– [...]

– for D-vitamin 200 000 IE ( )/kg.

Medlemsstaterne foreskriver, at der i tilfælde af, at der ved fremstillingen af tilskudsfoder er gjort brug af muligheden i stk. 1, litra b), ikke samtidig kan gøres brug af de i stk. 1, litra a), fastsatte bestemmelser.«

6. Stk. 3 bestemmer:

»Såfremt stk. 2 finder anvendelse, foreskriver medlemsstaterne, at foderstoffet skal udvise en eller flere egenskaber i sammensætningen, f.eks. indhold af protein eller af mineraler, som sikrer, at en overskridelse af de for fuldfoder fastsatte indhold af tilsætningsstoffer eller et misbrug gennem anvendelse til andre dyrearter praktisk taget er udelukket.«

7. Endelig skal det nævnes, at direktivets artikel 19 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne drager omsorg for, at de […] foderstoffer, som er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv, kun undergives de i dette direktiv fastsatte begrænsninger for omsætningen«.

B – Den tyske lovgivning

8. Direktivet er i den tyske retsorden gennemført ved Futtermittelgesetz (lov om foderstoffer, herefter »FMG«) og ved Futtermittelverordnung (bekendtgørelse om foderstoffer, herefter »FMV«).

9. FMG’s § 14, i den version, der er offentliggjort den 25. august 2000, forbyder indførsel af foderstoffer, der ikke er i overensstemmelse med de i Tyskland gældende bestemmelser på området.

10. I denne forbindelse er det særligt FMV’s § 17a, i dens version af 23. november 2000, der påkalder sig interesse. I bestemmelsens stk. 1 er det fastsat, at indholdet af tilsætningsstoffer i tilskudsfoderblandinger ikke kan overstige det størsteindhold, der er fastsat i de relevante tilladelsesforordninger. Dette størsteindhold er for D-vitamin på 2 000 internationale enheder pr. kilo (herefter »IE/kg«).

11. I bestemmelsens stk. 2 er det med forbehold af bestemmelserne i stk. 3 fastsat, at størsteindholdet af tilsætningsstoffer i tilskudsfoderblandinger kan overskrides, såfremt størsteindholdet af tilsætningsstofferne overholdes ved den forskriftsmæssige anvendelse af disse foderblandinger sammen med andre foderstoffer. Denne bestemmelse har til formål at gennemføre direktivets artikel 12, stk. 1.

12. I stk. 3 er der fastsat fem undtagelser. Den første og dem femte undtagelse har interesse for den foreliggende sag.

13. I henhold til den første undtagelse, der er fastsat i første afsnit, kan indholdet af D-vitamin i tilskudsfoderblandinger andrage indtil det femdobbelte af de fastsatte værdier med henblik på at forebygge typlohepatitis eller coccidiosis. Denne bestemmelse gennemfører direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra a).

14. I henhold til den femte undtagelse, der er fastsat i andet afsnit, litra d), kan D-vitaminindholdet andrage indtil 200 000 IE/kg i tilskudsfoderblandinger til alle dyrearter eller dyregrupper i forbindelse med en kortvarig supplerende vitamintilførsel. Denne bestemmelse gennemfører direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra b).

III – Sagens faktiske omstændigheder

15. Det tyske selskab Denkavit Futtermittel GmbH (herefter »Denkavit«) fremstiller via sit søsterselskab i Nederlandene foderstoffet »Denkavit Kern Ferkel 125« (herefter »det omtvistede foderstof«), som selskabet efterfølgende indfører i Tyskland. Det drejer sig om en tilskudsfoderblanding til svin, der indeholder 16 000 IE vitamin D pr. kg, og som først må anvendes til foder, efter at det er blevet blandet med almindeligt foder i forholdet 1:7.

16. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at dette foderstof er i overensstemmelse med nederlandsk lovgivning på området. I besvarelse af et specifikt spørgsmål fra Domstolen desangående, har den nederlandske regering oplyst, at det omtvistede foderstof opfylder kravene i den nederlandske bestemmelse, der gennemfører direktivets artikel 12, stk. 1.

17. Det omtvistede foderstof er imidlertid – ifølge forelæggelseskendelsen – ikke i overensstemmelse med den tyske lovgivning, nærmere betegnet med FMV’s § 17a, stk. 3, første afsnit. Det følger nemlig af denne bestemmelse – således som den fortolkes i tysk retspraksis – at indholdet af D-vitamin ikke kan overstige det femdobbelte af størsteindholdet på 2 000 IE/kg, dvs. 10 000 IE/kg.

18. Med hjemmel i denne lovgivning meddelte de kompetente tyske myndigheder (Landesamt für Ernährungswirtschaft und Jagd Nordrhein-Westfalen) i 1991 Denkavit, at selskabet ikke kunne indføre det omtvistede foderstof til Tyskland på grund af det forhøjede indhold af D-vitamin. Myndighederne hævdede, at tilskudsfoderblandinger til svin i henhold til FMV’s § 17a, stk. 3, nr. 1, højst kan indeholde 10 000 IE vitamin D pr. kg. Det omtvistede produkt indeholder 16 000 IE/kg, dvs. 6 000 IE for meget, og er følgelig forbudt i medfør af FMG.

19. I 1993 anlagde Denkavit sag ved Verwaltungsgericht Düsseldorf. Denkavit nedlagde påstand om, at det anerkendtes, at selskabet i henhold til artikel 28 EF og 30 EF er berettiget til at indføre og markedsføre det omtvistede foderstof – der er beregnet til at skulle blandes med andre foderstoffer i forholdet 1:7 – til Tyskland, uanset at det indeholder 16 000 IE/kg.

20. Denkavit fik ikke medhold i sagen for Verwaltungsgericht, og selskabet iværksatte derfor appel til Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, der gav selskabet medhold i sagen. Delstaten Nordrhein-Westfalen indbragte denne afgørelse for Bundesverwaltungsgericht, der er Tysklands højeste forvaltningsdomstol.

21. Da Verwaltungsgericht fandt, at sagen indeholdt fællesskabsretlige aspekter, besluttede den at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål i medfør af artikel 234 EF:

»1) Skal nationale foderstofbestemmelser, der forbyder indførsel af foderstoffer, der er lovligt fremstillet i en anden medlemsstat, men som på grund af deres indhold af vitamin D3 ikke er i overensstemmelse med indførselslandets ret, umiddelbart bedømmes i forhold til artikel 28 EF og 30 EF?

2) Skal artikel 19 i direktiv 70/524/EØF om tilsætningsstoffer fortolkes således, at den tillader et forbud mod indførsel af tilskudsfoderblandinger, der er lovligt fremstillet i en anden medlemsstat, men som overskrider det i indførselsmedlemsstaterne tilladte indhold af vitamin D3?

3) Afhænger svaret på spørgsmål 2 af, om forskellen mellem reglerne i fremstillings­ og indførselsmedlemsstaterne beror på en forskellig udnyttelse af reguleringsmulighederne i artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra b), i direktiv 70/524?«

IV – Stillingtagen

A – Indledende bemærkninger

22. Med de nævnte spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om direktivet (andet og tredje spørgsmål) eller artikel 28 EF og 30 EF (første spørgsmål) er til hinder for en foranstaltning, hvorved en medlemsstat forbyder markedsføring af en tilskudsfoderblanding, der i henhold til direktivets artikel 12, stk. 1, er bragt i omsætning på markedet i en anden medlemsstat, fordi den pågældende blanding har et D-vitaminindhold, der er højere end det, der er foreskrevet i direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra a).

23. Som det vil fremgå af det følgende, er det imidlertid rent faktisk kun nødvendigt at besvare det første spørgsmål, hvis det kan udelukkes, at den omhandlede tyske foranstaltning i forvejen er forbudt efter direktivet. Dette spørgsmål nødvendiggør igen en fortolkning af direktivets artikel 12, der direkte eller indirekte er genstand for de øvrige to spørgsmål. Jeg vil derfor gennemgå spørgsmålene i omvendt rækkefølge.

B – Det andet spørgsmål

24. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om de tyske bestemmelser specifikt er i strid med direktivets artikel 19.

25. Som nævnt bestemmer artikel 19, at »medlemsstaterne drager omsorg for, at de tilsætningsstoffer, forblandinger og foderstoffer, som er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv, kun undergives de i dette direktiv fastsatte begrænsninger for omsætningen«. I det foreliggende tilfælde er de relevante begrænsninger dem, der er fastsat i direktivets artikel 12. En fortolkning af bestemmelsens rækkevidde er derfor nødvendig.

26. Det er imidlertid ingen nem opgave, eftersom artikel 12 er formuleret mindre heldigt med det resultat, at bestemmelsen er svært forståelig, både med hensyn til indholdet af hvert enkelt stykke og navnlig den indbyrdes sammenhæng mellem disse. Det er ligeledes på disse punkter, at parterne er uenige, idet de har anlagt modsatte fortolkninger heraf.

27. For at tage stilling hertil er det nødvendigt at foretage en analyse af rækkevidden og indholdet af artikel 12 samt af forholdet mellem de enkelte stykker.

28. Hvad angår bestemmelsens stk. 1 bemærkes indledningsvis, at dette stykke til forskel fra det efterfølgende ditto faktisk er ret klart, og parterne er rent faktisk enige om betydningen heraf. I det væsentlige fastsættes ved bestemmelsen en grænse for indholdet af tilsætningsstoffer i tilskudsfoderblandinger, idet det foreskrives, at »tilskudsfoderblandinger i den for deres anvendelse fastsatte fortynding ikke må indeholde større andele af tilsætningsstoffer […], end fastlagt for fuldfoderblandinger«. Som nævnt ligger denne andel for D-vitamins vedkommende på 2 000 IE/kg.

29. Parterne er endvidere enige om, at den mængde, der er angivet i den pågældende bestemmelse, refererer til tilskudsfoderblandingen i dens fortyndede form. Denne præcision fremgår klart af vendingen: »i den for deres anvendelse fastsatte fortynding«.

30. Det følger heraf, at et tilskudsfoderstof skal have et indhold af D-vitamin, der fortyndet med et andet foderstof i det relevante forhold ikke overstiger 2 000 IE/kg.

31. I relation til stk. 1 er det følgelig ikke indholdet af tilsætningsstoffet i sig selv, der er afgørende, men derimod blandingsforholdet – og jeg skal i det følgende illustrere, hvor vigtig denne sondring er. Som eksempel kan nævnes det i denne sag omhandlede foderstof, der i sin rene form (dvs. ufortyndet) indeholder 16 000 IE/kg. Det skal fortyndes i forholdet 1:7, hvorefter det får et D-vitaminindhold på 2 000 IE/kg ( ), og produktet opfylder herefter kravene i artikel 12, stk. 1.

32. Vi er således nået frem til artikel 12, stk. 2, som parterne har fortolket diametralt modsat.

33. Denne bestemmelse giver medlemsstaterne adgang til at »foreskrive, at indholdet af […] D-vitamin […] i tilskudsfoder må være større end det for fuldfoder fastsatte størsteindhold […]«.

34. I dette øjemed indrømmes medlemsstaterne to muligheder i stk. 2, første afsnit, litra a) og b). For det første [litra a)] kan de foreskrive, at indholdet af D-vitamin i tilskudsfoder, som tillades udleveret til enhver bruger, kan overstige det fastsatte størsteindhold for fuldfoder (dvs. 2 000 IE/kg) på den betingelse, at det ikke overstiger det femdobbelte af det fastsatte størsteindhold (dvs. 2 000 x 5 = 10 000 IE/kg).

35. For det andet [litra b)] kan medlemsstaterne foreskrive, at indholdet af D-vitamin i tilskudsfoder til visse dyrearter, for hvilke en medlemsstat kan tillade, at det på dens område udleveres til enhver bruger, såfremt dette på grund af det særlige fodringssystem kan forsvares, kan overstige de fastsatte grænser på den betingelse, at det ikke overstiger 200 000 IE/kg ( ).

36. Med hensyn til fortolkningen af disse bestemmelser er parterne kun enige om, at stk. 2 i modsætning til stk. 1 refererer til tilskudsfoderet i sin rene form (dvs. ufortyndet), hvilket jeg mener, er korrekt. Bortset fra, at vendingen »i den for deres anvendelse fastsatte fortynding« i stk. 1 ikke forekommer i stk. 2, er det åbenbart, at det indhold, der er nævnt i stk. 2 (f.eks. 200 000 IE/kg), kun har mening, hvis de sigter til tilskudsfoderet i sin rene form.

37. På de øvrige punkter er parterne som nævnt uenige, og det gælder navnlig for så vidt angår forholdet mellem bestemmelsens stk. 1 og 2.

38. Denkavit og Kommissionen er af den opfattelse, at et produkt, der er tilladt af en medlemsstat i henhold til stk. 1, ikke kan forbydes af en anden medlemsstat under henvisning til nationale regler, der er vedtaget i medfør af stk. 2, fordi dette stykke ikke har til formål at begrænse, men at udvide kategorien af tilskudsfoder, der kan markedsføres. Et produkt, der er tilladt i en medlemsstat efter stk. 1, har følgelig fri bevægelighed i hele det indre marked, og en anden medlemsstat kan ikke forbyde, at det markedsføres på dens område under påberåbelse af en lovgivning, der er vedtaget i medfør af stk. 2.

39. Den tyske regering har indtaget det standpunkt, at stk. 2 giver hver medlemsstat mulighed for at fravige stk. 1 og fastsætte mere restriktive betingelser for markedsføringen af foder, der indeholder visse tilsætningsstoffer. Efter regeringens opfattelse er stk. 2 nemlig en specialbestemmelse i forhold til stk. 1, og den fraviger derfor den sidstnævnte i kraft af princippet »lex specialis derogat generali«. Ifølge regeringen kan værdierne i stk. 2 anses for at fastsætte yderligere begrænsninger for omsætningen af det pågældende foder end dem, der gælder efter stk. 1.

40. Efter min mening er den tyske regerings udlægning mindre overbevisende end Kommissionens og Denkavits udlægning, og det er der en række gode grunde til, som jeg skal redegøre for i det følgende.

41. For det første bemærkes, at der ikke er holdepunkter for at antage, at stk. 2 er ment som en undtagelse til den generelle regel i stk. 1. Bestemmelsen indeholder ikke, som det ellers normalt er tilfældet i undtagelsesbestemmelser, vendingen »uanset stk. 1«, hvorfor den tyske lovgiver har fundet anledning til i den bestemmelse, der gennemfører stk. 2, at indsætte hele to udtryk for at gøre det klart, at bestemmelsen på indskrænkende måde fraviger den bestemmelse, der gennemfører stk. 1 ( ).

42. Bortset herfra er det afgørende for mig imidlertid, at det ved en nærlæsning af artikel 12 viser sig, at anvendelsesområdet for bestemmelsens to stykker er forskelligt, idet det kun er stk. 1, der refererer til tilskudsfoderblandinger »i den for deres anvendelse fastsatte fortynding« ( ), mens der ikke er en lignende passus i stk. 2.

43. Med andre ord finder stk. 1 anvendelse på tilskudsfoderblandinger, der indeholder et hvilket som helst tilsætningsstof, for hvilket der er fastsat et blandingsforhold, mens stk. 2 finder anvendelse på tilskudsfoderblandinger, der indeholder nogle tilsætningsstoffer, for hvilke et sådant blandingsforhold ikke er foreskrevet.

44. Dette bekræftes i øvrigt også af artikel 12, stk. 3. Det fremgår nemlig af denne bestemmelse, at »såfremt stk. 2 finder anvendelse« skal foderstoffets indbyggede egenskaber og sammensætning sikre, at det for fuldfoder fastsatte størsteindhold af tilsætningsstoffer under alle omstændigheder ikke overskrides. Det er klart, at en sådan forholdsregel er overflødig eller i det mindste overdreven for tilskudsfoder, for hvilket der udtrykkeligt er fastsat et blandingsforhold, der i sig selv sikrer opnåelsen af en passende koncentration. Den er derimod nødvendig, når et sådant blandingsforhold ikke er foreskrevet.

45. Dette indebærer, at stk. 1 ikke har karakter af en special­ eller undtagelsesbestemmelse i forhold til stk. 2 af den simple årsag, at de sagsforhold, der falder ind under anvendelsesområdet for det ene stykke, ikke er de samme som dem, der falder ind under det andet.

46. Det skal tilføjes, at denne konklusion ligeledes er i overensstemmelse med de liberaliserings­ og harmoniseringsformål, der forfølges med direktivet, således som disse er beskrevet i fjerde betragtning til dette. Hvis man nemlig valgte den løsning, som den tyske regering har gjort sig til talsmand for, og følgelig anerkendte, at de nationale bestemmelser, der er vedtaget med hjemmel i artikel 12, stk. 2, også kan opstille yderligere krav for foderstoffer, for hvilke der er fastsat et blandingsforhold i forhold til dem, der er fastsat i stk. 1, ville der nemlig være en betydelig risiko for, at dette formål blev bragt i fare. Det ville nemlig føre til, at man anerkendte, at hver enkelt national lovgiver – i kraft af den vide skønsbeføjelse, der følger af stk. 2 – kunne supplere de grænser, der er fastsat i stk. 1, med supplerende selvstændige grænser, der afviger fra dem, der er fastsat af de øvrige medlemsstater. Dette ville netop gøre de harmoniseringsformål, der på dette punkt forfølges med direktivet, illusoriske.

47. For at imødegå dette ræsonnement er den tyske regering fremkommet med en logisk-systematisk indvending. Efter regeringens opfattelse ville stk. 2 ikke have nogen eksistensberettigelse, hvis bestemmelsen ikke gav medlemsstaterne adgang til at indskrænke – men blot udvide – kredsen af de foderstoffer, der kan markedsføres i medfør af stk. 1, og hvis stk. 1 og 2 kunne finde anvendelse på samme tid, eftersom alle de foderstoffer, der kan tillades efter sidstnævnte bestemmelse, allerede ville være det efter stk. 1.

48. Denne indvending kan imidlertid ikke tillægges nogen afgørende betydning. Som jeg allerede har nævnt ovenfor (jf. punkt 41 ff.), er genstanden for de to bestemmelser forskellig, og de har forskellige formål. Man kan nemlig godt forestille sig, at der findes foderstoffer, der kan tillades efter stk. 2, men som er forbudt efter stk. 1. Som eksempel kan man tænke sig et foderstof med 9 000 IE/kg, for hvilket der ikke er fastsat noget blandingsforhold. Forudsat at stk. 3 er overholdt, ville et sådant produkt være lovligt i medfør af stk. 2, første afsnit, litra a), uden samtidig at falde ind under anvendelsesområdet for stk. 1. Dette eksempel illustrerer, at stk. 2 har en selvstændig regulerende betydning, selv om man anlægger den fortolkning, som Kommissionen og Denkavit har gjort sig til talsmænd for.

49. Den tyske regering har endelig gjort gældende, at dens fortolkning af artikel 12, stk. 2, er den eneste, der er egnet til at varetage hensynet til folkesundheden, og dette hensyn berettiger eventuelle begrænsninger af den liberalisering, der søges opnået ved traktaten og direktivet. Hvis man anlagde den fortolkning, som Kommissionen og Denkavit har gjort sig til talsmænd for, kunne nationale bestemmelser, der vedtages med hjemmel i stk. 2, nemlig nemt omgås ved foderstoffer, der har højt indhold af tilsætningsstoffer, men som ikke desto mindre er tilladte efter stk. 1, hvis der er fastsat et meget højt blandingsforhold for dem.

50. I denne forbindelse har den tyske regering som eksempel nævnt et hypotetisk produkt med et D-vitaminindhold på 1 000 000 IE/kg, som skal anvendes i blandingsforholdet 1:499. Regeringen er af den opfattelse, at et sådant produkt – selv om det opfylder kravene i stk. 1 – ikke kan respektere hensynet til folkesundheden, idet visse tilsætningsstoffer er særligt delikate og farlige. Jo højere koncentrationen er, jo mere uforudsigelig er konsekvenserne af en fejlagtig dosering.

51. Indvendingen forekommer ikke fuldt ud overbevisende. Først og fremmest og helt generelt bemærkes, at hensynet til beskyttelse af folkesundheden i et sådant tilfælde medfører en begrænsning af varernes frie bevægelighed, og i overensstemmelse med de fortolkningskriterier, der er udviklet i retspraksis, skal der udvises varsomhed i omgangen med dette hensyn, for så vidt som der er tale om en undtagelse til et grundlæggende princip inden for fællesmarkedet. Henset til bl.a. den omstændighed, at den tyske regering har beskrevet de nævnte risici i meget generelle vendinger, er det ikke aktuelt i den foreliggende sag.

52. Hvis det er rigtigt, at stk. 2 er indsat for at afværge den risiko, som den tyske regering har henvist til, er det desuden vanskeligt at forstå, hvorfor dette kun skulle gælde for antibiotika, D-vitamin eller vækstfremmende stoffer [jf. direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra a)]. Den tyske regering er ikke fremkommet med nogen forklaring på denne begrænsning. Selv hvis man fulgte den tyske regerings ræsonnement, er det imidlertid – som den forelæggende ret har fremhævet – svært at forstå, hvorfor det anses for at være risikabelt at tillade markedsføringen af et foderstof med et D-vitaminindhold på 16 000 IE/kg, når den tyske lovgivning tillader foderstoffer, der indeholder 200 000 IE/kg [jf. FMV’s § 17a, stk. 3, nr. 2, litra d), der gennemfører direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra b)].

53. I øvrigt mener jeg, at der med hensyn til niveauet for beskyttelse af folkesundheden er grundlæggende overensstemmelse mellem reglen i artikel 12, stk.1, og reglen i artikel 12, stk. 2. I bestemmelsens stk. 3 er det nemlig fastsat, at i tilfælde af anvendelse af stk. 2 skal foderstoffet udvise egenskaber i sammensætningen, der sikrer, at det praktisk taget er udelukket at overskride det for fuldfoder fastsatte indhold af tilsætningsstoffer eller at anvende det til andre dyrearter. Heraf kan det udledes, at de foderstoffer, der er tilladt efter stk. 2, skal være af en sådan karakter, at de naturligt fortyndes i et passende forhold ( ).

54. Som anført af Kommissionen betyder dette i sidste ende, at det indhold af D-vitamin i fuldfoder, der er foreskrevet i artikel 12, stk. 2, sammenholdt med artikel 12, stk. 3, ikke er forskelligt fra det, der pålægges ved stk. 1. Der er blot tale om to forskellige måder til at nå samme resultat (den ene vedrørende foderstoffet i fortyndet form, den anden vedrørende foderstoffet i koncentreret form).

55. Jeg må herefter konkludere, at den tyske regerings argumenter ikke kan afkræfte den fortolkning, som Denkavit og Kommissionen har gjort sig til talsmænd for.

56. Jeg skal derfor foreslå Domstolen at besvare det andet spørgsmål med, at artikel 12, sammenholdt med artikel 19, i direktiv 70/524/EØF, som ændret ved Rådets direktiv 84/587/EØF af 29. november 1984, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en foranstaltning, hvorved en medlemsstat forbyder markedsføring på dens område af en tilskudsfoderblanding, der i henhold til direktivets artikel 12, stk. 1, er lovligt fremstillet i en anden medlemsstat, på grund af dens indhold af D-vitamin.

C – Tredje spørgsmål

57. Med dette spørgsmål ønsker Bundesverwaltungsgericht oplyst, om bedømmelsen af, om forbuddet mod markedsføring af det omtvistede foderstof er gyldigt, kan afhænge af de pågældende medlemsstaters (dvs. Tysklands og Nederlandenes) forskellige brug af reguleringsmulighederne i direktivets artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra b). Sagt med andre ord spørger retten, om et foderstof, der er bragt på markedet i en medlemsstat med hjemmel i nationale bestemmelser til gennemførelse af denne direktivbestemmelse, kan forbydes af en medlemsstat, der ikke har gjort brug af denne mulighed, eller som har brugt dem anderledes, nemlig ved at beslutte ikke at tillade det omhandlede foderstof.

58. Jeg mener, at spørgsmålet er rent hypotetisk, fordi det hviler på den forudsætning, at det omtvistede foderstof er blevet markedsført i Nederlandene i henhold til nederlandske bestemmelser vedtaget i henhold til artikel 12, stk. 2, første afsnit, litra b). Den nederlandske regering har imidlertid i besvarelse af et direkte spørgsmål fra Domstolen oplyst, at det omtvistede foderstof er blevet markedsført i Nederlandene med hjemmel i artikel 12, stk. 1, hvilket er uomtvistet mellem parterne.

59. Under disse omstændigheder er spørgsmålet som nævnt hypotetisk og irrelevant for løsningen af den foreliggende tvist, hvorfor jeg ikke mener, at det er nødvendigt, at Domstolen besvarer det ( ).

D – Det første spørgsmål

60. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om de relevante bestemmelser i FMV (dvs. § 17a, stk. 3, nr. 1), der forbyder det omtvistede foderstof på grund af dets indhold af D-vitamin, skal vurderes i lyset af artikel 28 EF og artikel 30 EF.

61. Hertil skal jeg først og fremmest bemærke, at det af fast retspraksis fremgår, at når et direktiv indfører en delvis harmonisering, skal de bestemmelser i en medlemsstat, der begrænser importen af varer fra andre medlemsstater, også vurderes i lyset af artikel 28 EF og artikel 30 EF ( ).

62. Ved en nærmere betragtning er dette spørgsmål kun relevant, såfremt direktivets artikel 12, stk. 2, skal fortolkes således som den tyske regering har hævdet, dvs. således at bestemmelsen overlader hver medlemsstat muligheden for under fravigelse af stk. 1 at fastsætte mere restriktive betingelser for foderstoffer, der indeholder visse tilsætningsstoffer.

63. I givet fald måtte man nemlig lægge til grund, at den harmonisering, der forfølges ved direktivet, ikke er total, og at det overlader en frihedsmargin til medlemsstaterne. Man ville så skulle tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de mere restriktive betingelser, der er fastsat i national lovgivning, er forenelige med artikel 28 EF og 30 EF.

64. Som det fremgår af ovenstående betragtninger går min fortolkning af direktivets artikel 12 imidlertid ud på det modsatte, dvs. at restriktive bestemmelser som de her omhandlede er i strid med direktivet. Det er følgelig overflødigt at tage stilling til, om denne bestemmelse også er i strid med artikel 28 EF og 30 EF, og det er således ikke længere nødvendigt at besvare det første spørgsmål.

65. For at gøre billedet komplet skal det alligevel anføres, at artikel 28 EF forbyder kvantitative indførselsrestriktioner mellem medlemsstaterne såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning, dvs. foranstaltninger, der direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet ( ). FMV’s § 17a, stk. 3, nr. 1, falder imidlertid netop ind under forbuddet i artikel 28 EF, da der i bestemmelsen opstilles krav til varer, der er lovligt produceret i en anden medlemsstat, hvilket følgelig hindrer samhandelen ( ).

66. Det er ganske vist rigtigt, at artikel 30 EF indeholder en undtagelse for så vidt angår indførselsrestriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning, der er begrundet i bl.a. hensynet til beskyttelse af menneskers og dyrs liv og sundhed, for så vidt som de ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Som påvist ovenfor har den tyske regering imidlertid ikke kunnet bevise, at FMV’s § 17a, stk. 3, nr. 1, har til formål at varetage hensynet til folkesundheden (jf. punkt 51 ff.).

67. I det foreliggende tilfælde ville det følgelig eventuelt påhvile den nationale ret på grundlag af det for retten foreliggende materiale at vurdere, om bestemmelsen på anden vis kan være berettiget henset til disse (eller andre) hensyn, og i givet fald – i overensstemmelse med Domstolens praksis – at sikre sig, at den ikke medfører forskelsbehandling eller ikke står i et rimeligt forhold til det formål, der forfølges med denne.

68. Som nævnt er det imidlertid min opfattelse, at det i den foreliggende sag ikke er nødvendigt at foretage en sådan prøvelse, da spørgsmålet allerede kan besvares under henvisning til direktivet.

V – Forslag til afgørelse

69. Herefter skal jeg foreslå Domstolen, at den meddeler Bundesverwaltungsgericht, at artikel 12, sammenholdt med artikel 19, i Rådets direktiv 70/524/EØF af 23. november 1970, som ændret ved Rådets direktiv 84/587/EØF af 29. november 1984, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en foranstaltning, hvorved en medlemsstat forbyder markedsføring på dens område af en tilskudsfoderblanding, der i henhold til direktivets artikel 12, stk. 1, er lovligt fremstillet i en anden medlemsstat, på grund af dens indhold af D-vitamin.