FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

FREMSAT DEN 8. FEBRUAR 1983 ( 1 )

Høje Domstol.

Indledning

a) Beslutningen

I disse fire sager, som blev forenet ved kendelse af 10. juli 1981, har sagsøgerne nedlagt påstand om hel eller delvis annulation af Kommissionens beslutning 80/256/EØF af 14. december 1979 (EFT L 60, 1980, s. 21, herefter benævnt »beslutningen«), subsidiært nedsættelse af de ved beslutningen pålagte bøder. Kommissionen konstaterede i beslutningen, at der var gennemført to tilfælde af samordnet praksis i strid med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1. Den første var ifølge beslutningen en praksis mellem sagsøgerne i den første sag, Musique Diffusion Française, Velizy-Villacoublay (»MDF«), sagsøgerne i den anden sag, C. Melchers & Co., Bremen (»Melchers«), og sagsøgerne i den tredje sag, Pioneer Electronic (Europe) NV, Antwerpen (»Pioneer«), som bestod i, at der fra udgangen af 1975 og indtil februar 1976 ikke blev importeret Pioneer-udstyr fra Forbundsrepublikken Tyskland til Frankrig. Ifølge beslutningen blev den anden samordnede praksis gennemført mellem MDF, Pioneer og sagsøgerne i den fjerde sag, Pioneer High Fidelity (GB) Ltd (»Pioneer GB«), tidligere Shriro (UK) Ltd, Iver, Buckinghamshire (»Shriro«), som bestod i fra udgangen af 1975 og indtil udgangen af 1977 at hindre import fra Det forenede Kongerige til Frankrig. Ved beslutningen pålagde Kommissionen MDF en bøde på 850000 ERE (svarende til 4942597 FF), Pioneer en bøde på 4350000 ERE (svarende til 175476825 BFR), Melchers en bøde på 1450000 ERE (svarende til 3596667 DM) og Pioneer GB en bøde på 300000 ERE (svarende til 194925 UKL); endvidere pålagdes sagsøgerne omgående at ophøre med den samordnede praksis »samt med enhver foranstaltning, som har til formål eller til følge at afskærme nationale markeder i EF«.

b) Sagsøgerne

Det fremgår af beslutningen, at Pioneer er et datterselskab af Pioneer Electronic Corporation, Tokyo, en af verdens største producenter af hi-fi-udstyr (»hifi«), og at selskabet importerer størstedelen af det Pioneer-udstyr, der sælges i Europa. Da begivenhederne i denne sag fandt sted, havde Pioneer uafhængige eneforhandlere i syv medlemsstater, herunder Forbundsrepublikken Tyskland, Frankrig og Det forenede Kongerige. Melchers var eneforhandler i Tyskland ifølge en aftale indgået den 18. juli 1967, som — i modsætning til en tidligere aftale mellem Melchers og Pioneer — viste, at Pioneer havde til hensigt at overholde principperne, som var fastslået i Kommissionens forordning nr. 67/67 af 22. marts 1967 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler (EFT 1967, s. 9). Den 1. januar 1978 blev der dannet et nyt selskab til forhandling af Pioneer-udstyr, hvoraf Pioneer ejede 40 % og Melchers 60 % af selskabskapitalen. MDF virkede som eneforhandler for Pioneer i Frankrig, men der var ikke indgået nogen skriftlig aftale mellem parterne. Shriro blev ved brev af 10. september 1969 udnævnt til eneforhandler for Pioneer i Det forenede Kongerige. I henholdsvis september 1969 og august 1976 tilstillede Pioneer Shriro to udkast til en eneforhandlingsaftale. Udkastene indeholdt bestemmelser, som tilsyneladende havde til formål at begrænse Shriro's salg af Pioneer-udstyr til købere i andre stater; Shriro underskrev imidlertid ingen af udkastene. I december 1978 overtog Pioneer hele Shriro's aktiekapital og ændrede det engelske selskabs navn til Pioneer GB.

I sin første meddelelse om klagepunkter anslog Kommissionen markedsandelen for Pioneer-produkter i Frankrig og Det forenede Kongerige til henholdsvis 7-10 % og 8-9 %, hvorimod den var mindre i Tyskland. MDF og Shriro satte deres andel til ca. halvdelen af Kommissionens skøn. Kommissionen erkendte i beslutningen, at det var vanskeligt nøjagtigt at definere hi-fi-markedet, men skønnede, at markedsandelen i Frankrig og Det forenede Kongerige formodentlig var højere end det oprindelige skøn (henholdsvis 11,5% og 10,5%), men lagde til grund, at den for disse to lande ikke var mindre end det oprindelige skøn og 2 % for Tysklands vedkommende.

c) Den første påståede samordnede praksis

Ved at fastslå, at der bestod en samordnet praksis mellem MDF, Melchers og Pioneer støttede Kommissionen sig på følgende faktiske omstændigheder. Når bortses fra visse særlige rabatter, betalte hver af de tre forhandlere i det væsentlige samme priser for Pioneer-produkter. Den enkelte forhandler kunne frit fastsætte sine salgspriser, skønt Pioneer var »meget interesseret« i vilkårene og udviklingen på de nationale markeder, herunder grossistog detailpriser. MDF's salgspriser for Pioneer-hi-fi-udstyr til detailhandelen var i slutningen af 1975 betydelig højere end Melcher's og Shriro's tilsvarende priser. Prisforskellene bevirkede, at parallelimport var attraktiv. Forskellene skyldtes kun delvis, at MDF ydede særlig service, herunder forudgående kvalitetskontrol af udstyret, en 5-års garanti og udgivelsen af en teknisk håndbog. MDF's bestyrelsesformand Setton erklærede, at han nedsatte sine detailpriser, da parallelimporten af Pioneer-udstyr til Frankrig begyndte, idet han ikke længere ydede garanti eller foretog fuldstændig kvalitetskontrol. I 1976 medførte valutakursændringerne, at de tyske priser blev mindre attraktive for franske købere, hvorimod priserne i Det forenede Kongerige fortsat var fordelagtige.

En del af parallelimporten blev foretaget af virksomheden »Connexion«, som var blevet grundlagt i 1975 af B. Iffli, som ejede en lavprisforretning for elektriske artikler i Metz, og andre virksomheder med det formål at foretage samlede indkøb af hi-fi-udstyr. Størstedelen af Connexion-koncernens indkøb blev foretaget hos eneforhandlere i Frankrig, men en betydelig del af parallelimporten fandt sted gennem selskabet Megaservice, som var stiftet med dette formål for øje. I november 1975 kunne tre af koncernens medlemmer, herunder Iffli, tilbyde forskellige former for Pioneer-udstyr til mellem 26 % og 31 % under den normale detailpris som et resultat af deres parallelimport fra leverandører i andre medlemsstater, bl.a. Euro-Electro SPRL, Bruxelles (»Euro-Electro«).

I eller omkring november 1975 forsøgte Iffli at købe Pioneer og andet hi-fi-udstyr hos Willi Jung KG, Saarbrücken, (»Jung«), som netop var blevet overtaget af engros-virksomheden Otto Gruoner KG, Rommelshausen, (»Gruoner«), som Melchers ikke tidligere havde solgt Pioneer-udstyr til. Den 12. december 1975 mødtes Iffli i denne anledning i Rommelshausen med Weber, Jung's direktør, og Gruoner's indkøbschef, Schreiber. Gruoner modtog fra Full, Melchers' repræsentant i Karlsruhe, en prisliste for Pioneer-udstyr, som han videresendte til Iffli. Denne afgav derefter to ordrer til Jung, nemlig den 12. og 14. januar 1976, på Pioneer-udstyr for i alt 950000 DM til priser, som var »betydelig lavere« end dem, MDF tilbød ved udgangen af 1975 og »væsentlig billigere« end MDF's priser efter nedsættelsen i januar 1976. Jung videregav ordren til Gruoner. Schreiber reducerede ordren til 550000 DM, idet han fandt, at ordrens art og størrelse ville give det indtryk, at udstyret skulle eksporteres til Frankrig. Dernæst fremsendte Schreiber ordren til Melchers, der modtog den den 20. januar 1976. Den 22. januar fik Iffli importlicens for indførsel af Pioneer-udstyr fra Tyskland. Pioneer fik oplysning herom og videregav den til Melchers.

Mellem 20. og 23. januar 1976 undersøgte Melchers sin lagerbeholdning, opnåede handelskreditforsikring til dækning af Gruoner's ordre på 200000 DM og bekræftede Gruoner's ordre pr. telex, idet han samtidig opgav navnet på et speditørfirma.

Imidlertid indkaldte Pioneer de europæiske forhandlere af Pioneer-produkter til et møde i Antwerpen den 19. og 20. januar 1976. Mødet blev afholdt under ledelse af Pioneer's administrerende direktør Ito. Deltagerne omfattede blandt andet Setton, Todd (direktør for Shriro) og Mackenthun (leder af Melchers hi-fi-afdeling). Pioneer havde forinden fremsendt Setton's klage over, at parallelimport ødelagde det franske marked, til Melchers. Setton gentog klagen under mødet. Den 27. januar 1976 anmodede Melchers pr. telex Schreiber om at sætte sig i forbindelse med Full. I stedet kontaktede han Melcher's salgsdirektør von Bonin, som meddelte ham, at Melchers gennem Pioneer i Antwerpen havde fået oplysning om importlicensen og nægtet at levere varerne til Jung, medmindre der blev afgivet løfte om, at udstyret ikke ville blive eksporteret. Den 28. januar sendte Schreiber en telexmeddelelse herom til Weber, som videresendte oplysningen til Iffli ved brev af 29. januar 1976. En af Iffli's kompagnoner, Debard, som var medstifter af Connexion, erklærede, at Couadou, MDF's salgschef, ved udgangen af januar 1976 havde meddelt ham, »De vil ikke modtage varerne«.

Iffli klagede dels til Jung, som han truede med sagsanlæg, dels til Gruoner, idet han blandt andet anførte, at det på det franske marked var muligt at købe Pioneer-produkter med Melchers' varemærker, som var importeret gennem en belgisk grossist. (Andet udstyr, som var købt hos Melchers, var ligeledes blevet eksporteret til Frankrig af EVB, et selskab i Stuttgart som havde specialiseret sig i eksport. Dette skete, skønt Full havde anmodet EVB om pr. telex over for Melchers at bekræfte, at udstyret ikke var bestemt for salg inden for Fællesskaberne). Disse beskyldninger blev gentaget under et møde, som blev holdt i Rommelshausen (angiveligt den 17. 2., men i virkeligheden den 11. 2. 1976) på initiativ af Schreiber og med deltagelse af von Bonin, Full og Mackenthun. Under mødet afviste Melchers beskyldningen, idet han udtalte — hvilket blev gentaget i en telexmeddelelse til Weber den 18. februar 1976 — at eksport i sig selv var udelukket, og at »enhver virksomhed af denne art ... udtrykkelig [er] forbudt i henhold til aftalerne mellem Pioneer's hovedkontor i Antwerpen og de nationale forhandlere ... Melchers ville bringe sin stilling i fare, hvis det ikke kontrollerede distributionskanalerne for Pioneer's udstyr på en sådan måde, at man forhindrede større forsendelser fra et landt til et andet«. Iffli modtog aldrig de bestilte varer. Senere indgik Melchers en langfristet leveringsaftale med Gruoner, som blev Melchers største enkeltkunde.

d) Den anden påståede samordnede praksis

I sin konstatering af, at der bestod en samordnet praksis mellem MDF, Pioneer og Shriro, støttede Kommissionen sig på følgende faktiske omstændigheder. I begyndelsen af december 1975 modtog Comet Radiovision Services Ltd, Hull, (»Comet«), en hasteordre på 50 Pioneer-grammofoner fra Office pour le Développement de l'Acoustique Appliquée Sari, Rungis (»ODA«). Comet var den største kæde i Det forenede Kongerige af lavprisvarehuse og lavprisforretninger for detailsalg af hi-fi-udstyr. Skønt Comet's eksportchef ikke kendte ODA, sendte han varerne som luftfragt. Omtrent samtidig afgav ODA endnu en hasteordre på 10 Pioneer-grammofoner, men denne gang til Audiotronickoncernen (»Audiotronic«) i Det forenede Kongerige, som ligeledes sendte grammofonerne som luftfragt. I virkeligheden ejes 95 % af ODA's kapital af MDF, mens bestyrelsesformanden Setton ejede resten. ODA afgav ordrerne som prøveordrer for at bevise, at der fandt parallelimport sted. Setton, som erklærede, at han »absolut var imod« parallelimport, medbragte ved mødet i Antwerpen den 19. og 20. januar 1976 bevis for levering af grammofonerne fra England og forelagde beviserne for Pioneer's repræsentanter og direktør Todd fra Shriro. Todd meddelte Kommissionens inspektører, at han og Setton havde indgået en »gentleman's agreement«, hvorefter Todd skulle forsøge at få sine kunder i Det forenede Kongerige til at undlade at eksportere Pioneer-udstyr. Efter Kommissionens opfattelse blev denne aftale indgået under Antwerpen-mødet.

Den 28. januar 1976 skrev Todd til Audiotronic's daværende administrerende direktør Smith, idet han meddelte, at han for nylig havde »været indkaldt til Pioneer's kontor i Antwerpen for at drøfte en klage fra Pioneer's franske distributør om, at der ankommer Pioneer-udstyr til Frankrig fra Det forenede Kongerige«. Han anførte, at han tidligere havde afvist påstanden, men at der ved den pågældende lejlighed blev fremlagt bevis for importen. Han skrev, at han »udmærket [kender] EØF's regler om parallelimport«, men fandt det beklageligt, at Audiotronic havde medvirket til at stille ham i »et noget ugunstigt lys« over for hans foresatte. Den 2. februar 1976 svarede Smith således: »Jeg [har] ikke ... noget bevis på, at vi nogen sinde har eksporteret større mængder Pioneer-udstyr ... Jeg skal dog anmode om, at denne praksis ophører«.

Den 29. januar 1976 sendte Todd et brev til bestyrelsesformanden for Comet, Hollingberry, hvori han igen meddelte, at han var blevet kaldt til Antwerpen for at diskutere MDF's klage over for Pioneer vedrørende importen af Pioneer-udstyr til Frankrig fra Det forenede Kongerige. Han skrev, at han følte, »at benene blev slået væk« under ham, da han fik forelagt bevis for Comet's levering af grammofoner til ODA. Todd anførte: »Jeg kender udmærket EØF's regler om paralleleksport, men til tider er jeg faktisk mere interesseret i retfærdighed end i selve loven ... jeg vil gerne bede Dem om at bistå mig i at forhindre, at alle konkurrerer mod alle«. Hollingberry svarede den 30. januar 1976 ved skriftligt at bekræfte, »at mit selskab ikke bevidst eksporterer Pioneer-produkter til forhandlere uden for Det forenede Kongerige«. Tood nævnede, at han skrev brevene i håb om, at den plagsomme Setton ville »lade mig i fred«.

Efter de besøg, som Kommissionens inspektører aflagde hos Comet og firmaets største eksportkunde Euro-Electro, fastslog Kommissionen, at Comet's erhvervsmæssige eksport af Pioneer-udstyr i perioden 19. december 1975-16. januar 1976 var blevet standset som følge af Shriro's intervention. Ydermere har Kommissionen hævdet, at Shriro ifølge Audiotronic's erklæring skabte vanskeligheder for firmaets eksport, og at det kunne have skabt en væsentlig større omsætning, hvis det frit havde kunnet eksportere, idet Audiotronic i marts 1976 modtog ordrer på over 150000 UKL, men kun leverede for 55000 UKL.

Kommissionen fandt, at begge tilfælde af samordnet praksis var af et sådant omfang, at de principielt kunne påvirke handelen mellem medlemsstater væsentligt. Formålet og følgen var at hindre eksport til Frankrig for at beskytte det højere prisniveau på dette marked.

e) Søgsmålet

Sagsøgerne har under påberåbelse af såvel formelle som materielle mangler principalt nedlagt påstand om, at beslutningen annulleres, subsidiært at de af Kommissionen pålagte bøder er urimelige og derfor bør nedsættes.

Formforskrifter

a) Generelle anbringender om formelle fejl

MDF har som første anbringende om formelle fejl anført, at Kommissionen ved udstedelse af beslutningen udøvede såvel påtale- som beslutningsfunktionen, hvilket er i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 6, stk. 1. Anbringendet begrænses ikke til den måde, hvorpå netop denne sag blev behandlet, idet MDF mere generelt har hævdet, at Fællesskaberne har overtrådt konventionens bestemmelser ved den ordning, som er fastlagt med henblik på at undersøge påståede overtrædelser af traktatens artikler 85 og 86 samt beslutninger truffet i medfør heraf. De grundlæggende rettigheder, som er fastlagt i konventionen, har længe været anerkendt som en integrerende del af fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, som utvivlsomt, mutatis mutandis, skal overholdes såvel i konkurrencesager som i andre sager. Jfr. sag 4/73, Nold mod Kommissionen (Sml. 1974, s. 491, navnlig s. 507) og sag 136/79, National Panasonic (UK) Ltd mod Kommissionen (Sml. 1980, s. 2033, navnlig s. 2057). Det følger imidlertid ikke heraf, at Kommissionen funktioner i forbindelse med undersøgelsen af sådanne påstande i konkurrencesager ifølge Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (EFT 1959-1962, s. 81) er omfattet af artikel 6, stk. 1, i Den europæiske Konvention. I sådanne sager er proceduren for Kommissionen ikke judiciel, men administrativ, jfr. sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen (Sml. 1970, s. 153; org. ref. Recueil 1970, s. 769, navnlig s. 802). Når Kommissionen udøver sine funktioner i sådanne sager, kan den ikke betegnes som en domstol i Menneskerettighedskonventionens artikel 6's forstand, jfr. de forenede sager 209-215 og 218/78, Van Landewyck mod Kommissionen (»FEDETAB«), (Sml. 1980, s. 3125, navnlig s. 3248). Dette betyder ikke, at Kommissionen fritages for kravet om at træffe rimelige afgørelser, men derimod at der ikke er retsgrundlag for argumentet om, at proceduren i sådanne sager er i strid med Den europæiske Konventions artikel 6, stk. 1.

MDF har dernæst hævdet, at beslutningen blev drøftet i Det rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og at udvalgets udtalelse ikke blev forelagt selskabet. Herved har Kommissionen efter MDF's opfattelse tilsidesat princippet om retten til at blive hørt. Pioneer har ligeledes klaget over, at Kommissionen nægtede at underrette selskabet om resultatet af høringen, idet Pioneer (blandt andet) anførte, at forbudet mod at offentliggøre resultatet, jfr. artikel 10, stk. 6, i forordning nr. 17, ikke indebærer, at resultatet ikke kan meddeles virksomheder med rimelig begrundet interesse i aktindsigt. Den politik, som er fastlagt i artikel 10, stk. 6, er af kendte forfattere blevet kritiseret i artikler citeret af MDF og Pioneer, men denne kritik indebærer ikke, at en hvilken som helst procedure i medfør af artikel 10, stk. 6, er ugyldig. Den fremførte kritik støttes nemlig tilsyneladende delvis på den opfattelse, at forbudet mod at offentliggøre resultatet af høringen indebærer, at det end ikke kan meddeles de berørte parter.

Udvalget har hovedsagelig en rådgivende funktion, og efter min opfattelse kan Kommissionen ikke i beslutningen støtte sig på oplysninger fra udvalget, som parterne ikke har haft mulighed for at udtale sig om. Det kan tænkes, at der opstår en situation, hvori det med rimelighed kunne kræves, at parterne anmodes om at fremsætte bemærkninger til oplysninger fra udvalget, men at dette ikke indebærer, at der skal gives indsigt i udtalelsen som sådan. I denne sag fremgår det ikke af beslutningen, at den på nogen måde støttes på oplysninger eller påstande fra Det rådgivende Udvalg, og der er intet anført til støtte for en sådan formodning. MDF's opfattelse er ikke underbygget ved henvisning til Domstolens afgørelser. Den støttes navnlig ikke af afgørelsen i sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (Sml. 1979, s. 461, navnlig s. 511-512), hvori Domstolen behandlede Kommissionens tavshedspligt ifølge artikel 20 i forordning nr. 17 uden at komme ind på artikel 10, som indeholder regler for forbindelse mellem Kommissionen og medlemsstaternes myndigheder.

I FEDETAB-sagen udtalte generaladvokat Reischl derimod (s. 3291), »at Det rådgivende Udvalgs udtalelse i henhold til artikel 10 i forordning nr. 17 ... kun [er] beregnet til brug for Kommissionen og ikke for de berørte parter. Udtalelsen kan som følge heraf heller ikke forlanges fremlagt under den judicielle procedure, uden at særlige omstændigheder taler derfor, alene med den begrundelse, at det kun på denne måde vil være muligt for Domstolen at efterprøve, om Det rådgivende Udvalg på forskriftsmæssig måde har deltaget i sagens behandling«.

Forbudet i artikel 10, stk. 6, »det offentliggøres ikke«, betyder efter min opfattelse, at udtalelsen ikke som sådan må videregives. Jeg mener ikke, at forbudet mod offentliggørelse, når henses til forordning nr. 17's kontekst, er begrænset til at give hvem som helst aktindsigt, bortset fra parterne i proceduren for Kommissionen. Hvordan den i artikel 10, stk. 6, fastlagte politik end udlægges, kan det næppe hævdes, at Kommissionen ved ikke i den foreliggende sag at have givet parterne indsigt i udtalelsen har tilsidesat en væsentlig formforskrift.

b) Anbringender om den påståede tilbageboldelse af oplysninger

Samtlige sagsøgere har kritiseret Kommissionen for indtil udstedelsen af beslutningen eller endog indtil et fremrykket tidspunkt under behandlingen for Domstolen at have tilbageholdt materiale, som efter sagsøgernes opfattelse var af afgørende betydning for deres forsvar. Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen ved sin adfærd har tilsidesat et væsentligt formkrav, hvorfor beslutningen er ugyldig, enten i henseende til det grundlæggende princip om retten til at blive hørt eller til bestemmelsen i artikel 4 i Kommissionens forordning nr. 99/63, hvorefter den i sine beslutninger mod virksomheder kun kan tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke disse har haft lejlighed til at udtale sig. Sagsøgerne har ligeledes påberåbt sig EØF-traktatens artikel 190, hvorefter beslutninger skal begrundes.

Kommissionens forpligtelser i forbindelse med kontradiktionsprincippet behandles i Boehringer-Mannheim-sagen (org.ref. Recueil s. 795), Hoffinann-La Rocbe- sagen (s. 512) og FEDETAB-sagen (s. 3237).

I meddelelsen om klagepunkter skal Kommissionen klart, men summarisk angive de omstændigheder, som den støtter sig på, og under den administrative procedure skal den fremlægge »de for forsvaret nødvendige oplysninger«. Herudover har Domstolen i Hoffmann-La Roche-sagen (s. 513) fastslået, at »hvis mangler ... faktisk afhjælpes under sagens behandling for Domstolen, medfører de ikke nødvendigvis, at den anfægtede beslutning skal ophæves, for så vidt retten til kontradiktion ikke berøres af denne efterfølgende afhjælpning«. Sagsøgernes indsigelser skal vurderes ud fra disse kriterier.

(i) Oversigter, som var vedlagt svarskriftet

MDF og Pioneer har anført, at Kommissionen i flere oversigter, som var vedlagt svarskriftet, fremsatte påstande eller oplysninger om prisforskelle på Pioneer-udstyr i Frankrig, Tyskland og Det forenede Kongerige, som burde have været indeholdt i meddelelsen om klagepunkter eller i det mindste meddelt inden udstedelsen af beslutningen. Både MDF og Pioneer har tilføjet, at enkelte af de oversigter, som var vedlagt svarskriftet, indeholdt oplysninger, som ikke svarede til og derfor var uforenelige med oplysningerne i en oversigt, som de fik forelagt samtidig med meddelelsen om klagepunkter, samt at de tal, som Kommissionen anvendte, under alle omstændigheder enten var forkerte, »groft misvisende«, eller lagt til grund for mangelfulde konklusioner. Førstnævnte oversigter omfattede i) sammenlignende tabeller over de priser, hvortil MDF, Shriro og Melchers på de for sagen relevante tidspunkter solgte visse modeller af Pioneer-udstyr til detailhandlerne, samt selskabernes bruttofortjeneste ved denne handel, ii) sammenlignende tabeller over de priser, hvortil Melchers skulle have tilbudt Pioneer-udstyr til Gruoner, og de priser, som Gruoner skulle have tilbudt Iffli, samt MDF's listepriser, og iii) sammenlignende tabeller over detailpriser for Pioneer-produkter i Det forenede Kongerige, Frankrig og Tyskland. Endvidere var der, for så vidt angår MDF, vedlagt et uddrag af et fransk tidsskrift Audio Magazine fra februar 1976 med oplysninger om størrelsen af den franske hi-fi-industri.

De konklusioner, som Kommissionen søgte at drage af de tabeller, der som bilag var vedlagt svarskriftet, blev i store træk allerede fremlagt i meddelelsen om klagepunkter, især i afsnittene I.B.3, I.D.1 og IĪ.A.3, hvori Kommissionen hævdede, at MDF, Melchers og Pioneer GB i det store og hele betalte samme priser ved køb af Pioneer-udstyr, at MDF's priser for Pioneer-udstyr på det pågældende tidspunkt var forholdsvis højere end Melchers' og Shriro's priser, og at Iffli fandt, at den Pioneer-prisliste, som Gruoner sendte ham i december 1975, var fordelagtig (Iffli udbød allerede — som følge af parallelimport — forskellige former for Pioneer-udstyr til salg til priser, som var betydelig lavere end de normale detailpriser). Jeg kan derfor ikke tilslutte mig det synspunkt, at Kommissionen ikke i meddelelsen om klagepunkter koncist anførte de væsentlige omstændigheder, som den lagde til grund. Kommissionen havde i denne fase af proceduren ingen pligt til at anføre alle de detaljer, som den senere gjorde rede for i tabellerne.

Kommissionens skøn over MDF's procentuelle andel auf den totale omsætning af hi-fi-udstyr i Frankrig blev anfægtet i stævningen på grundlag af to undersøgelser, henholdsvis BREF-undersøgelsen og SIERE-undersøgelsen, som angav den samlede omsætning til at være højere end det af Kommissionen anførte, hvilket ville føre til en lavere procentuel markedsandel for MDF's vedkommende. Uddraget fra Audio Magazine angav for størrelsen af det franske hi-fi-marked i 1975 et tal, som underbyggede Kommissionens udgangspunkt ved beregningen af Pioneer's markedsandel i Frankrig med henblik på at fastslå, om en samordnet praksis, som MDF eventuelt havde deltaget i, kunne have påvirket handelen mellem medlemsstater i mere end ubetydelig grad. Uddraget blev fremlagt af Kommissionen i svarskriftet til afvisning af påstanden fremsat på grundlag af BREF-undersøgelsen.

I afsnit I.A.l i meddelelsen om klagepunkter foretager Kommissionen imidlertid et skøn over Pioneer's andel af det franske marked, og i afsnit II.A.4 gentager Kommissionen, at Pioneer havde en betydelig andel af markedet for førsteklasses hi-fi-udstyr, samt at de høje priser i Frankrig indebar et betydeligt incitament til parallelimport. Endnu en gang er væsentlige omstændigheder, som Kommisionen har lagt til grund, således anført i meddelelsen om klagepunkter.

MDF og Pioneer har hævdet, at de blev overrasket over den måde, hvorpå tallene blev fremlagt, idet de anførte, at tabellerne var vildledende og ikke indeholdt sammenlignelige størrelser. Tabellerne blev imidlertid ikke fremlagt for at støtte Kommissionens oprindelige udtalelser, men for at imødegå bestemte argumenter, der var fremført i MDF's og Pioneer's stævninger.

I den foreliggende sag er der helt klart stor uenighed om, hvorledes hi-fi-markedet skal afgrænses, hvor stor Pioneer's markedsandel er, den enkelte forhandlers andel af det nationale marked, forskellen mellem MDF's og andre forhandleres priser på forskellige tidspunkter, forhandlernes omsætning af Pioneer-produkter og andre produkter, deres samlede fortjeneste samt den rigtige størrelse af bøderne som procentdel af omsætningen. Sagsøgerne har fremført tal og argumenter, ikke blot i stævningen og replikken, men ligeledes i hvad jeg foreslår at betegne som en »kontra-duplik« indeholdende nye anbringender vedrørende disse faktiske omstændigheder. I besvarelse af disse argumenter har Kommissionen fremlagt materiale, som sagsøgerne har haft lejlighed til at udtale sig om, hvilket de fuldt ud har udnyttet.

Den omstændighed, at Kommissionen handlede som den gjorde, bevirker efter min opfattelse ikke, at den oprindelige procedure og den oprindelige beslutning var ugyldige. Det afgørende spørgsmål er, om Kommissionen var beføjet til at fastslå, at der bestod to tilfælde af samordnet praksis, som påvirkede handelen væsentligt, og at de pålagte bøder var begrundet i markedsandelen og omsætningen.

(ii) Mackintosh-rapporten

MDF og Pioneer GB har anfægtet, at Kommissionen med henblik på at analysere markedsandelen for Pioneer-udstyr i 1976 støttede sig på en rapport fra september 1979 udarbejdet af Mackintosh Consultants Co. (herefter benævnt »Mackintosh-rapporten«), som først blev forelagt disse to sagsøgere efter datoen for beslutningens udstedelse.

I afsnit I.A.1 i meddelelsen om klagepunkter anførte Kommissionen sit skøn over Pioneer's markedsandel for hi-fi-udstyr i Frankrig, Tyskland og Det forenede Kongerige. Betydningen af dette skøn blev slået fast i afsnit II.A.4 i meddelelsen, hvor Kommissionen fastholdt, at en samordnet praksis for Pioneer-udstyr kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, idet den støttede denne opfattelse på det forhold, at Pioneer havde en betydelig andel af markedet for hi-fi-udstyr.

I sit skriftlige svar af 27. oktober 1978 anførte Shriro, at Kommissionen havde overdrevet betydningen af Pioneer-markedet i Det forenede Kongerige, idet den havde anvendt en fejlagtig og vildledende definition af hi-fi-markedet. Med udgangspunkt i sin egen definition af markedet fastslog Shriro, at selskabets omsætning af Pioneer-udstyr udgjorde mindre end halvdelen af det tal, som var angivet i meddelelsen om klagepunkter. Shriro udviklede dette argument under høringen den 21. november 1978, idet selskabet gjorde gældende, at Kommissionen ikke havde givet oplysning om størrelsen af hele hi-fi-markedet i Det forenede Kongerige. Til støtte herfor anførte Shriro tre statistiske kilder, nemlig dels to rapporter udarbejdet af henholdsvis The Economist Intelligence Unit i august 1975 og Minten Market Intelligence i marts 1976, dels et uddrag fra Mackintosh Yearbook fra 1978.

Som følge heraf anmodede Kommissionen Mackintosh Consultants Limited om at udfærdige en rapport, som (bl.a.) skulle indeholde oplysninger om den samlede omsætning på hi-fi-markedet i visse europæiske lande, herunder Det forenede Kongerige, for perioden 1976-1979. Kommissionen fandt, at de af selskabet oplyste tal bekræftede, at den vurdering af Pioneer's markedsandel, som Kommissionen havde anlagt i meddelelsen om klagepunkter, ikke var urimelig. Mackintosh-rapporten kunne rent faktisk være anvendt til støtte for en højere markedsandel, nemlig 11,5 % for Frankrigs vedkommende 10,5 % for Det forenede Kongeriges. Kommissionen opfordrede ikke parterne til at udtale sig om Mackintosh-rapporten, men anførte i beslutningen (nr. 25.3), at den stod fast ved de markedsandele, som var anført i meddelelsen om klagepunkter. Kommissionen gav den 6. marts 1980 parterne indsigt i en del af Mackintosh-rapporten og den 26. og 27. januar 1982 i hele rapporten.

Så vidt jeg forstår, indeholdt meddelelsen om klagepunkter et sammendrag af de væsentlige oplysninger, som angiveligt fremgik af Mackintosh-rapporten. Det kan ikke bebrejdes Kommissionen, at den efter høringen anmodede Mackintosh Consultants Limited om at udfærdige en rapport med henblik på — på grundlag af Shriro's argumenter — at fastslå, om Kommissionens oprindelige skøn var fejlagtigt. Spørgsmålet er, om Kommissionens burde have givet parterne mulighed for at udtale sig om rapporten, inden den udstedte beslutningen.

Jeg mener, at Kommissionen af hensyn til god forvaltningsskik burde have givet parterne denne mulighed. Jeg mener dog ikke, at den omstændighed, at Kommissionen undlod dette, i den foreliggende sag kan anses for en formalitetsmangel, som medfører, at beslutningen er ugyldig.

For det første støttedes beslutningen ikke på tallene i Mackintosh-rapporten, men derimod på dem, som var anført i meddelelsen om klagepunkter (og som var gunstigere for MDF og Pioneer). Da Kommissionen udstedte beslutningen, var den i besiddelse af MDF og Pioneer's bemærkninger til de statistiske oplysninger i meddelelsen om klagepunkter samt af selskabernes eget skøn over deres markedsandele. Jeg er ikke overbevist om, at parterne kunne have fremført væsentlige nye argumenter, eller at de blev berøvet muligheden herfor.

For det andet viste MDF og Pioneer GB's eget skøn over deres markedsandele, skønt det var betydelig lavere end Kommissionens, at de begge under alle omstændigheder havde mere end en ubetydelig andel. I sag 5/69, Volk mod Vervaecke (Sml. 1969, s. 69, præmis 7) fastslog Domstolen, at en aftale ikke falder ind under forbudet i artikel 85, når de omhandlede produkter kun i ringe omfang påvirker markedet; men i den pågældende sag var firmaets markedsandele kun på henholdsvis 0,5 % og 0,2 % i de to berørte medlemsstater. Selv om man tager alle de faktorer i betragtning, som MDF har anført i sine skriftlige indlæg som bevis for selskabets procentuelle andel af, hvad der hævdes at være det rette marked, afviger ovennævnte procentsatser betydeligt fra de af MDF anførte. MDF og Pioneer GB har i deres oprindelige stævninger anført, at deres markedsandele i det mest relevante år (1976) på grundlag af BREF-undersøgelsen androg henholdsvis ca. 4,6 % og 3,6 %, hvilket senere blev ændret til ca. 3,4 % og 3,2 %. Disse tal er lavere end de 5 %, som Kommissionen har anført i den såkaldte bagatelmeddelelse af 27. maj 1970 (JO C 64, 1970, s. 1, som ændret den 19. december 1977, EFT C 313, 1977, s. 3), men af de grunde, som anførtes af generaladvokat Warner i sag 19/77, Miller mod Kommissionen (Sml. 1978, s. 131, navnlig s. 158-159), er de i meddelelsen fastsatte procentsatser ingenlunde bindende for Domstolen, og der bør også tages hensyn til de pågældende virksomheders absolutte produktion eller omsætning. Hvis disse faktorer tages i betragtning, kan det fastslås, at MDF og Pioneer GB's salg på det pågældende tidspunkt udgjorde en ikke ubetydelig andel af markedet.

(iii) Mason's erklæring

Pioneer GB og Pioneer har anført, at Kommissionen i beslutningen støttede sig på en skriftlig erklæring fra Comet's direktør W. J. Mason, hvoraf det skulle fremgå, at Comet siden december 1975 havde eksporteret hi-fi-udstyr til andre europæiske lande, man i oktober 1978 gav Kommissionen kun Shriro indsigt i en del af erklæringen, idet en resterende del var slettet, da den indeholdt fortrolige oplysninger. I november 1978 modtog Shriro fra Cornet de dele af erklæringen, som var slettet, og fandt, at der ikke var tale om fortrolige oplysninger, men om oplysninger, som blev meddelt Shriro for sent til, at selskabet under høringen kunne fremsætte en dybtgående kritik af indholdet.

Det hævdes ikke, at Kommissionen i meddelelsen om klagepunkter udelod de væsentlige oplysninger, som skulle være indeholdt i Mason's erklæring. Meddelelsen indeholder et tilstrækkeligt sammendrag af de udtalelser, som Kommissionen med støtte i brevet lægger til grund (afsnit I.E.1 i erklæringen). Det er derimod blevet anført, at Kommissionen ved at slette de nævnte afsnit hindrede Pioneer og Pioneer GB (eller Shriro) i at få kendskab til enkeltheder, som de behøvede på et bestemt tidspunkt i den administrative procedure, idet de udeladte afsnit omfattede en udtalelse fra Mason om, at Comet siden januar 1976 kun i begrænset omfang havde været i stand til at eksportere Pioneer-udstyr, »som følge af de samlede virkninger af kreditbegrænsningen over for kunderne og den mulige fortjenstmargen ... skønt selskabet nu har understreget over for Shriro (UK) Ltd, at det må have mulighed for at handle frit i henhold til EØF-reglerne«. Det var først omkring tidspunktet for høringen for Kommissionen, at Pioneer fra Comet modtog den fulde ordlyd af Mason's erklæring.

Efter min opfattelse er det derfor beklageligt, at Kommissionen — uden først at forhøre Cornet, om selskabet ville gøre indsigelse mod, at erklæringen blev videregivet — fastslog, at visse dele af erklæringen, som kunne have interesse for sagsøgerne, var fortrolige; det er nemlig helt klart, at Comet intet kunne indvende herimod. Der er imidlertid ikke nogen som helst grund til at slutte, at Kommissionen var i ond tro, da den blot i for høj grad tog hensyn til den fortrolige karakter af oplysninger, som i mange tilfælde er undergivet dens tavshedspligt, jfr. artikel 20 i forordning nr. 17. Når alt kommer til alt, kunne begge de berørte parter under høringen fremsætte bemærkninger til erklæringens fulde ordlyd (hvad Pioneer GB rent faktisk gjorde); og i perioden mellem høringen og udstedelsen af beslutningen havde de mulighed for at fremsætte yderligere bemærkninger. Jeg mener derfor ikke, at Pioneer og Pioneer GB i sidste ende blev ringere stillet ved Kommissionens adfærd.

(iv) Inspektørernes rapporter

Pioneer GB har anført, at selskabet ikke forud for beslutningen modtog den rapport, som Kommissionens inspektører udfærdigede efter deres besøg hos Comet, Euro-Electro og Audiotronic, og heller ikke de fakturaer, hvorpå Kommissionen støttede sin konstatering af, at Audiotronic efter modtagelsen af Todd's brev standsede eksporten. Yderligere har Pioneer GB gjort gældende, at selskabet først ved modtagelsen af beslutningen erfarede, at det blev hævdet, at Audiotronic i marts 1976 havde modtaget ordrer for Pioneer-udstyr til eksport til en værdi af over 150000 UKL, men kun udførte ordrer for 55000 UKL.

I beslutningen anføres under nr. 50 blandt andet, at

»det [blev] fastslået efter Kommissionens inspektørers besøg hos Comet og firmaets største eksportkunde, Euro-Electro, at den erhvervsmæssige eksport var blevet standset som følge af Shriro's intervention. Dette fremgår også af firmaets optegnelser. Audiotronic overtog faktisk leveringerne til Euro-Electro, da Comet ophørte med at eksportere. Audiotronic modtog i marts 1976 ordrer på over 150000 UKL, men leverede kun for 55000 UKL. Ifølge Audiotronic's erklæring skabte Shriro vanskeligheder for dem, og hvis de frit havde kunnet eksportere, ville de have haft en væsentlig større omsætning«.

Det fremgår klart af dette afsnit, at Kommissionen anså de oplysninger, som inspektøren havde indsamlet, for væsentlige med henblik på at fastslå virkningerne af den påståede samordnede praksis. Under disse omstændigheder burde Kommissionen i denne sag på et tidligere tidspunkt have videregivet inspektørernes rapporter samt fakturaerne. De relevante uddrag af inspektørernes rapporter blev nemlig først meddelt den 6. marts 1980, og Comet's fakturaer blev først efter retsmødet den 3. december 1981 fremlagt til gennemsyn.

Det er imidlertid fastslået i fællesskabsretten, at en person, der anfægter gyldigheden af en forvaltningsakt, ikke kan påberåbe en mangel i den procedure, der fører til akten, medmindre han kan godtgøre, at der i det minste består en mulighed for, at akten ville have været en anden, hvis mangelen ikke havde foreligget, (forslag til afgørelse fra generaladvokat Warner i sag 30/78, Distillers Company mod Kommissionen (Sml. 1980, s. 2229, navnlig s. 2290, samt de deri nævnte konkurrencesager)). Pioneer GB har ikke påvist, at beslutningen rent materielt ville have haft et andet indhold, hvis selskabet, inden undstedelsen — i stedet for at fremsætte bemærkninger til meddelelsen om klagepunkter — havde haft mulighed for at udtale sig om inspektørernes rapporter samt Comet's optegnelser. Domstolen er specielt gjort opmærksom på en forskel mellem inspektørernes rapporter og beslutningens nr. 50, idet inspektørerne havde vedlagt deres endelige rapport et håndskrevet notat om, at en medarbejder fra Audiotronic ved navn Keighley ikke skriftligt havde bekræftet sin påstand om, at Audiotronic kunne have skabt en langt større eksport af Pioneer-udstyr, hvis selskabet ikke havde været tvunget til at holde sine aktiviteter skjult for Shriro og andre forhandlere. Det ville ikke have ændret beslutningen, selv om Pioneer GB havde mulighed for at udtale sig om det håndskrevne notat. Fremlæggelsen af Comet's fakturaer under sagsbehandlingen for Domstolen gjorde det muligt for parterne at nå til enighed om, at Audiotronic's salg af Pioneer-udstyr i marts 1976 burde have været opgjort til 59000 UKL og ikke 55000 UKL. Under de foreliggende omstændigheder er ændringen ikke af afgørende betydning. Som følge heraf kan de mangler, som Pioneer GB påberåber sig, ikke føre til, at beslutningen annulleres.

(v) Fastsættelse af bøden

Melchers har gjort gældende, at Kommissionen under den administrative procedure undlod at angive de kriterier, som den påtænkte at lægge til grund ved udmålingen af bøden, eller den omtrentlige størrelse af den bøde, som Kommissionen havde i tankerne. Først i duplikken anførte Kommissionen, at den havde besluttet at pålægge bøder, som omtrentlig svarede til 4 % af henholdsvis MDF's og Pioneer Europe's omsætning, 4 % af Shriro's (eller Pioneer GB's) omsætning og 2,5 % af Melchers' omsætning, skønt Kommissionen tidligere havde understreget, at omsætningen ikke var det eneste kriterium for udmåling af bøden, men at der ligeledes skulle tages andre faktorer i betragtning, såsom overtrædelsens grovhed og dens varighed samt forsætlighed og lignende i forbindelse med overtrædelsen. I duplikken tilføjede Kommissionen yderligere, at Melcher's bøde svarende til 2,5 % af omsætningen ikke var meget højere end tidligere pålagte bøder, svarende til omkring 2 % af omsætningen.

Jeg kan støtte det synspunkt, at meddelelsen om klagepunkter ikke nødvendigvis er ugyldig, fordi Kommissionen ikke har anført de generelle kriterier, som den lægger til grund ved udmålingen af den bøde (eftersom disse kriterier, for så vidt de ikke specificeres i forordningerne, anføres i Domstolens afgørelser), skønt det kan anbefales, at dette sker ganske kort, således at parterne og Domstolen kan se, at der er lagt rimelige betragtninger til grund for udmålingen. Jeg kan ligeledes støtte Kommmissionens anbringende, at det kan være uhensigtsmæssigt at anføre den nøjagtige størrelse af den bøde, som kan forventes pålagt (eftersom Kommissionen herved foregriber argumenter, som endnu ikke er fremført). Når Kommissionen derimod har til hensigt at lægge en bestemt omsætning til grund for fastlæggelsen af en bøde (således som dette tilsyneladende er tilfældet her), er det efter min opfattelse ønskeligt, at Kommissionen underretter parterne herom, således at de kan kontrollere, at det er den rigtige omsætning, som anvendes ved fastsættelse af bøden. Dette gælder især, når (som i den foreliggende sag) Kommissionen selv indtager det standpunkt, at bødens størrelse er »sagens virkelige problem«, og at bøden alt taget i betragtning er væsentlig højere end de bøder, Kommissionen tidligere har pålagt.

For så vidt angår de generelle kriterier, er der intet, der tyder på, at Melchers blev ugunstigt stillet ved Kommissionens adfærd. Intet af Melcher's argumenter kan overbevise mig om, at Kommissionen, hvis den på et tidligere tidspunkt havde fået kendskab til dem, ville have indtaget et andet standpunkt. Yderligere har Domstolen sikret, at parterne har haft rig lejlighed til at udtale sig om Kommissionens muligheder for at fastsætte bødernes størrelser, og det er et af de væsentligste realitetsspørgsmål, som Domstolen skal afgøre i den foreliggende sag. Jeg skal senere vende tilbage til spørgsmålet, om Kommissionen har begået en fejl vedrørende omsætningen. Af de anførte grunde mener jeg, at der ikke foreligger en mangel, som medfører, at beslutningen bør annulleres.

Væsentlige tvistepunkter

Alle fire sagsøgere har ud fra de foreliggende omstændigheder anfægtet Kommissionens faktiske og retlige konstatering af, at de deltog i samordnet praksis, som havde til formål eller til følge at fordreje konkurrencen, hvilket er i strid med ÉØF-traktatens artikel 85, stk. 1. For at tage stilling til dette anbringende, er det måske bedst først at skitsere de retsprincipper, som lægges til grund ved definitionen af en samordnet praksis, samt metoderne til påvisning af, at der foreligger en sådan praksis; derefter vil jeg gennemgå de beviser, som er fremlagt i den foreliggende sag, for til slut at behandle de retlige og faktiske problemer, som opstår ved vurderingen af den påståede samordnede praksis' virkninger.

a) Bevis for, at der består en samordnet praksis

(i) Begrebet »samordnet praksis«

Det fremgår af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, som forbyder såvel »aftaler« som »samordnet praksis«, der har nærmere bestemte formål eller følger, at der skal sondres mellem de to begreber.

Denne sondring består, skønt der har været sager med elementer af både aftaler og samordnet praksis, og Domstolen ikke har fundet det fornødent at sondre mellem begreberne (jfr. FEDETAB-sagen).

I modsætning til en aftale foreligger der en samordnet praksis, når det kan påvises, at der fandtes »en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at være udmøntet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde. Den samordnede praksis indeholder således ikke som sådan alle de elementer, der hører til en aftale, men kan navnlig følge af en koordinering, som giver sig udslag i deltagernes adfærd«, sag 48/69, ICI mod Kommissionen, (Sml. 1972, s. 151, præmis 64 og 65). Koordinering og samarbejde kan således være ensbetydende med samordnet praksis, selv om der langt fra stilles krav om »udarbejdelse af en egentlig plan« (forenede sager 40-48, 50, 54-56, 111, 113 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1975, s. 1663, præmis 173).

I de forenede sager 56 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, (Sml. 1965-1968, s. 245, s. 252) udtalte Domstolen følgende:

»En aftale mellem producent og forhandler, som tager sigte på at genoprette de nationale skranker for handelen mellem medlemsstaterne, ville i øvrigt kunne stride mod Fællesskabets mest grundlæggende mål. Traktaten, som efter sin præambel og sit indhold har til formål at afskaffe skrankerne mellem staterne, og som, ved strenge bestemmelser, modvirker genoprettelsen af disse skranker, kan ikke indeholde mulighed for, at virksomhederne skaber nye hindringer af denne art. Artikel 85, stk. 1, skal forfølge dette mål...«

Det væsentlige i en samordnet praksis er således det forhold, at konkurrencerisikoen afløses af koordinering eller fælles hensigter, Derfor kan alene det forhold, at en repræsentant for en virksomhed deltager i et møde, hvor andre virksomheder aftaler at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, ikke i sig selv indebære, at virksomheden kan anses for at deltage i en samordnet praksis. Men den omstændighed, at repræsentanten deltager i et sådant møde, kan betragtes som bevis for, at han havde kendskab til aftalen; sammenholdt med andre aspekter af virksomhedens adfærd kan det i visse tilfælde heraf udledes, at der foreligger en fælles hensigt til at gennemføre en samordnet praksis.

En »gentleman's agreement« kan utvivlsomt danne grundlag for en samordnet praksis, men selv om en sådan aftale ophæves, kan der fortsat foreligge samordnet praksis, hvis der endnu består en nødvendig grad af samarbejde mellem parterne (jfr. generaladvokat Gand i sag 41/69, Chemiefarma mod Kommissionen, Sml 1970, s. 107, navnlig ss. 139-140). Det er så meget mere indlysende, at hvis der fortsat består en gentleman's agreement, kan det antages, at en virksomhed, som ikke deltager i aftalen, medvirker ved gennemførelsen af den samordnede praksis, hvis den bevidst samarbejder med de øvrige virksomheder med henblik på at opfylde aftalens mål.

(ii) Bevis for en samordnet praksis

Det er klart, at samordnet praksis kan konstateres ikke blot på grundlag af direkte bevisførelse, men også ved indicier og formodninger. Det er af en række indlysende årsager næppe muligt at føre direkte bevis. Det er helt klart, at bevis kan støttes på formodninger og følgeslutninger med udgangspunkt i de grundlæggende faktiske omstændigheder, hvilket i vidt omfang udgør en afgørende faktor ved vurderingen af, om der har foreligget en samordnet praksis (jfr. generaladvokat Mayras i Suiker-Unie-sagen, ss. 2103-2104). Følgende blev fastslået i en velkendt amerikansk sag: »Når det skal afgøres, om der har fundet ’conspiracy’ (samordnet praksis) sted, jfr. section 1 i Sherman Act, er det væsentligt at erindre, at der sjældent kan føres direkte bevis for ’conspiracy’, som derimod kan udledes af den fastslåede faktiske adfærd«. (Eastern States Retail Lumber Dealers mod US, 234 US 600).

Da det er sagsøgeren, som påstår Kommissionens beslutning annulleret, påhviler det generelt og umiddelbart sagsøgeren — når Kommissionen har konstateret, at der foreligger samordnet praksis — at bevise, at beslutningen er ulovlig. Dette følger af den retsgrundsætning, som anerkendes i alle medlemsstaterne, hvorefter bevisbyrden for de væsentlige faktiske omstændigheder, hvorpå en påstand støttes, normalt pålægges den part, som nedlægger påstanden. Generaladvokat Warner har anvendt denne grundsætning for Domstolen i konkurrencesager, nemlig i de forenede sager 6-7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen (Sml. 1974, s. 223, navnlig s. 271). Det fremgår af adskillige domme i konkurrencesager, at Domstolen har anerkendt denne grundsætning, idet den har udtalt, at sagsøgeren ikke har løftet bevisbyrden, jfr. Chemiefarma-sagen, ss. 119 og 120, Suiker-Unie-sagen, ss. 1941 og 1942 og Miller mod Kommissionen, s. 152.

På den anden side må den konstatering af de faktiske omstændigheder, som indeholdes i Kommissionens beslutning, være af en sådan art, at den kan begrunde beslutningens konlusion. Hvis dette ikke er tilfældet, kan beslutningen annulleres, selv om sagsøgerne ikke har ført tilstrækkelige beviser herfor, jfr. Suiker-Unie-sagen, ss. 1969 og 1985 og sag 27/76, United Brands mod Kommissionen (Sml. 1978, s. 207, navnlig s. 308). Skønt det kan påhvile sagsøgeren at løfte bevisbyrden for at godtgøre, at Kommissionen var ubeføjet til at udstede beslutningen, er det efter min opfattelse yderligere unødvendigt, at sagsøgeren går så vidt som til at bevise, at beslutningen var forkert. Det må være tilstrækkeligt, at han godtgør, at den var tvivlsom eller utilstrækkeligt begrundet. Der må findes materiale, som med rimelighed kan lægges til grund for Kommissionens formodning om, at der forelå samordnet praksis. Det påhviler Kommissionen at fremskaffe dette materiale (jfr. eksempelvis generaladvokat Mayras i Sttiker-Unie-sagen, s. 2054). Jeg mener, det fremgår af disse betragtninger, at når Domstolen i medfør af procesreglementets artikel 47 foretager afhøring under retsforhandlinger, som nødvendigvis følger efter den administrative procedure, vil de optagne beviser kun blive taget i betragtning, for så vidt angår afgørelsen af, om Kommissionen var beføjet til på udstedelsestidspunktet at træffe den pågældende beslutning. Beviser, der først bliver kendt under sagsbehandlingen for Domstolen, kan kun tages i betragtning til støtte for Kommissionen i det omfang, beviserne direkte vedrører Kommissionens konstateringer under den administrative fase (generaladvokat Gand i Chemiefarma- sagen, s. 129).

b) Bevismateriale i den foreliggende sag

(i) Den første påståede samordnede praksis

Det er klart bevist, at Setton stærkt modsatte sig parallelimport af Pioneer-produkter til Frankrig, hvad enten produkterne havde oprindelse i England, Tyskland eller andetsteds, og at han på det relevante tidspunkt underrettede Pioneer's og Melchers' repræsentanter om sit synspunkt, samt at han søgte deres støtte til at hindre parallelimport. De fleste af disse forhold blev rent faktisk erkendt af Setton ved høringen for Kommissionen (beslutningens nr. 46). Det er tilstrækkelig klart, hvorfor Setton modsatte sig parallelimport, idet MDF's salgspriser (uden moms) til detailhandelen i slutningen af 1975 var betydelig højere end Melchers' og Shriro's priser (beslutningens nr. 18). I de skriftlige indlæg, under høringen for Kommissionen og under vidneafhøringen for Domstolen er størrelsen af disse prisforskelle og grunden til, at de bestod, blevet indgående drøftet. Skønt det er min opfattelse, at Kommissionen i det væsentlige var berettiget til at skønne, at de priser, som Schreiber opgav til Iffli, var mellem 26 og 31 % lavere end MDF's priser for lignende varer, finder jeg det unødvendigt at nå til en endelig konklusion vedrørende de nøjagtige tal; de af MDF fremlagte beviser underbygger nemlig ikke den opfattelse, at forskellen mellem MDF's og Meloners' priser var tilstrækkelig stor til, at der før slutningen af 1975 var noget økonomisk incitament til at foretage parallelimport fra Tyskland. Hvis der ikke på det tidspunkt var noget incitament, er det nemlig vanskeligt at forstå, hvorfor Setton skulle have følt sig foranlediget til at klage til Pioneer over parallelimport fra Tyskland, hvilket han indrømmer at have gjort (jfr. beslutningens nr. 61 og s. 7 i MDF's stævning).

Det er indlysende, at spørgsmålet om parallelimport blev drøftet under Antwerpen-mødet. Som Setton udtalte, »da jeg insisterede på at drøfte parallelimport under Antwerpen-mødet, og da jeg talte højt og heftigt, blev spørgsmålet rejst og gjort til genstand for en længere drøftelse«. Det synes ligeledes klart, at Setton under mødet klagede over parallelimport fra Tyskland. Setton har ikke afvist, at det forholdt sig således, hvilket i øvrigt støttes af Ito's og Mackenthun's vidnesbyrd. MDF og Pioneer har nægtet, at formålet med mødet var at drøfte parallelimport, men skønt dette spørgsmål har været genstand for indgående drøftelser, mener jeg ikke, at den oprindelige grund til mødet er af afgørende betydning for at fastslå, om MDF deltog i en samordnet praksis, som blev indledt under mødet. Det er ubestridt, at Iffli ikke modtog det Pioneer-udstyr, som han kort efter Antwerpen-mødet havde forventet at købe gennem Melchers, og Debard's erklæring af 28. juni 1977 indeholder bevis for, at MDF's salgschef, Couadou, ultimo januar 1976 sagde til Iffli's kompagnon Debard: »De får ikke varen«. Skønt dette bevis ikke er nødvendigt for at fastslå, at MDF deltog i en samordnet praksis, og det benægtes af Couadou selv, forekommer det sandsynligt. I brev af 29. januar 1976 meddelte Weber Iffli, at varerne ikke kunne leveres, medmindre der blev afgivet løfte om ikke at eksportere til Frankrig.

Det er ligeledes klart, at Melchers nægtede at levere Pioneer-udstyr, der skulle eksporteres til andre EF-lande, skønt en sådan handel på kort sigt ville være fordelagtig for selskabet. Melchers har indrømmet at have leveret Pioneer-udstyr til EVB omkring november 1975 under den udtrykkelige forudsætning, at udstyret ikke måtte videresælges til andre EF-lande. Melchers har forklaret, at formålet med dette krav var at undgå, at Melchers skulle udføre service på udstyr i udlandet, men denne forklaring er ikke overbevisende, idet Melchers ifølge selskabets kontrakt med Pioneer kun var forpligtet til at yde service på Pioneer-udstyr i Forbundsrepublikken Tyskland.

I Melchers' stævning anføres det (s. 29), at »Melchers under drøftelserne med Gruoner ikke lagde skjuld på, at selskabet på grund af forsyningsvanskeligheder foretrak, at de fleste varer forblev i Tyskland«. På grundlag af denne erklæring er det forståeligt, at Schreiber (Gruoner's nye indkøbschef) skulle have reduceret Iffli's ordrer væsentligt, inden han videresendte dem til Melchers, således at selskabet ikke blev klar over, at varerne skulle sendes til Frankrig.

Yderligere fremgår det af Schreiber's håndskrevne notater på telexmeddelelsen af 6. februar 1976, at han havde kendskab til Melchers' ønske om at begrænse parallelimport. For så vidt angår salget til EVB, havde Schreiber skrevet »Korrekt, der var i november 1975, meget store problemer, derfor tilrådes forsigtighed«.

Melchers har erkendt denne indstilling, men har samtidig fastholdt, at selskabet ikke nægtede at levere de varer, Iffli havde bestilt. Melchers har først og fremmest anført, at udvekslingen af telexmeddelelser med Gruoner ikke fremkaldte en »ordre«, og at lagerbeholdningen på det pågældende tidspunkt ikke var tilstrækkelig stor til, at man kunne udføre en eventuel ordre. Melchers betegner blot telexmeddelelserne som forespørgsler (stævningen, side 13).

Så vidt jeg har forstået, var Gruoner's forhandlinger med Melchers ved udgangen af januar 1976 nået ud over forespørgselsstadiet. Det er ubestridt, at Schreiber under et møde med Iffli og Jung omkring den 12. december 1975 anmodede Melchers om et hurtigt tilbud; han blev henvist til en af Melchers' repræsentanter, Full, og forhandlede med denne indtil 30. december 1975. Ved afslutningen af disse forhandlinger sendte Schreiber prislister og andre oplysninger til Iffli. I to telexmeddelelser afgav Iffli ordrer til Gruoner, og den 20. januar 1976 sendte Gruoner en telexmeddelelse til Melchers. Jeg kan ikke godtage Melchers' påstand om, at denne telexmeddelelse blot var en forespørgsel, da der endnu skulle fastsættes priser og leveringsbetingelser. Dette argument tager efter min opfattelse ikke hensyn til den sammenhæng, hvori telexmeddelelserne blev sendt, og især ikke til baggrunden for forhandlingerne med Full. Selve telexmeddelelsens ordlyd indicerer, at den skulle opfattes som en ordre. Melchers' salgsdirektør von Bonin's beedigede skriftlige erklæring viser, at meddelelsen dengang blev betragtet som en ordre. Den 22. januar 1976 tog Melchers nemlig skridt til at ansøge om handelskreditforsikring for de varer, som var nævnt i Gruoner's telexmeddelelse, og forsikringen blev bekræftet den 27. januar 1976. Det er næppe sandsynligt, at Melchers tog dette skridt, hvis selskabet ikke på det tidspunkt alvorligt overvejede at levere de i telexmeddelelsen anførte varer til Gruoner.

Den telexmeddelelse, som Melchers' ansatte, Hammer, den 23. januar 1976 sendte til Gruoner, kan ligeledes anføres som bevis for, at Melchers på et tidligt tidspunkt opfattede Gruoner's telexmeddelelse som en ordre. Melchers' telexmeddelelse lød således: »Herved bekræftes FS-ordrene. Varerne leveres af transportfirmaet Gildemeister«. Jeg er klar over, at Hammer var en ung studerende på 20 år, som midlertidig var ansat hos Melchers, som var uden handelsmæssig erfaring, og som kun havde været ansat i to dage; hun havde ikke til hensigt på eget initiativ at indgå en kontrakt ved at afsende telexmeddelelsen. Spørgsmålet er imidlertid ikke, om Melchers og Gruoner indgik en bindende kontrakt, men om selskabet betragtede Gruoner's telexmeddelelse som en ren og skær forespørgsel snarere end en ordre. Hammer har ikke udtalt sig om dette spørgsmål, men hendes erklæring om, at hun var kontorvikar, som aflastede Melchers' faste personale, er troværdig og gør det sandsynligt, at hun ved at afsende telexmeddelelsen ikke handlede på eget initiativ, men efter råd eller instruktioner. Yderligere ankom den telexmeddelelse, Hammer besvarede, to dage inden hendes ansættelse, således at det faste personale havde haft tid til at tage stilling til den. Det var formodentlig nødvendigt for hende at drøfte spørgsmålet med en eller anden, i det mindste for at blive oplyst om speditørens navn.

Endelig forekommer det indlysende, at Gruoner behandlede selskabets egen telexmeddelelse som en ordre og forventede at modtage de deri omtalte varer. Schreiber udtalte under vidneafhøringen for Domstolen (s. 88), at han ved modtagelsen af Melchers' telex »antog, at ordren var blevet accepteret. Hvis der angives en speditør, må man antage, at ordren er accepteret«. Weber skrev endog til Iffli den 20. januar 1976 og oplyste, at en del af ordren allerede var sendt. Skønt det er klart, at Weber ved at give denne oplysning handlede overilet (og i øvrigt begik han tilsyneladende en fejl, for så vidt angår beliggenheden af det lager, hvorfra varerne skulle sendes), er det ikke desto mindre klart, at han i det minste mente, at varerne var så godt som sendt.

Det er ubestridt, at Antwerpen-mødet fandt sted på netop dette tidspunkt. Den 20. januar 1976, det vil sige netop den dag, da Weber erklærede i sit brev til Iffli, at varerne var klar til forsendelse, var parallelimport genstand for drøftelser i Antwerpen. Det er ligeledes ubestridt, at varerne ikke blev leveret til Gruoner og derfra videresendt til Iffli. Kommissionen har ikke her gjort princippet »post hoc ergo propter hoc« gældende. Kommissionen har fremført det af Melchers accepterede bevis (s. 27 i stævningen) for, at Pioneer fik kendskab til, at Gruoner havde til hensigt at eksportere varerne, og gav Melchers oplysning herom, ligesom Kommisionen påberåber sig en telefonsamtale mellem Schreiber og von Bonin den 27. januar 1976.

Ifølge en erklæring afgivet af Schreiber den 18. maj 1977 (Melchers-sagen, bilag H til replikken) udtalte von Bonin under samtalen, at han havde erfaret gennem Pioneer i Antwerpen, at Gruoner's ordre skulle eksporteres, og Melchers ville ikke levere varerne, medmindre der blev afgivet løfte om, at de ikke ville blive eksporteret. Von Bonin benægter kategorisk denne udlægning af samtalen og fastholder, at de udelukkende drøftede det foreslåede møde i Rommelshausen (erklæring af 5. 9. 1980, Melchers-sagen, bilag I-1 til replikken samt vidneafhøringen). Schreiber har vist sig at være et upålideligt vidne, idet han mere end en gang ændrede forklaring. Ikke desto mindre mener jeg, at Kommissionen på dette punkt og ved denne lejlighed med føje kunne slutte, at Schreiber fortalte sandheden. Der er tre grunde til denne opfattelse. For det første blev Schreiber's referat af samtalen bekræftet i hans egen telexmeddelelse af 28. januar 1976 til Weber. På dette tidspunkt må samtalen endnu have stået frisk i erindringen, hvorimod von Bonin's referat blevet givet på et langt senere tidspunkt. For det andet er Schreiber's referat sandsynligt, idet Melchers rent faktisk havde fået kendskab til, at varerne skulle eksporteres, og havde pålagt EVB et forbud mod videresalg (dette forbud havde dog til formål at modvirke omgåelse). For det tredje havde Schreiber ikke på det tidspunkt interesse i at skade Melchers. Selskabets påstand om, at Schreiber's erklæring af 18. maj 1977 skulle behandles med forbehold, da Iffli på det pågældende tidspunkt truede med retsforfølgning, kan ikke på nogen måde undergrave bevisværdien af telexmeddelelsen af 28. januar 1976, længe før det blev overvejet at anlægge sag.

Først forklarede Melchers, at han ikke var i stand til at levere varer til Gruoner, fordi hans lagerbeholdning ikke var tilstrækkelig stor til at udføre ordren (s. 9 i stævningen). Melchers hævdede, at lagerbeholdningen på det pågældende tidspunkt kun svarede til en måneds salg i stedet for de normale to eller tre måneders salg, og Melchers kunne ikke regne med at trække på Pioneer's reservelager i Antwerpen, da varerne der normalt sælges »forud«. Denne forklaring forekommer mig ikke overbevisende. Det kan af de af Melchers' fremlagte tal udledes, at selskabet ved slutningen af januar 1976 om ikke tidligere samme måned havde tilstrækkelig mange varer til at dække godt over % af de modeller, Gruoner havde bestilt, mens resten kunne have været ekspederet omkring 10. februar. Selv om det, som hævdet af Melchers, er rigtigt, at selskabet kun kunne have udført halvdelen af ordren omgående, havde Kommissionen bevis for, at den resterende del af ordren kun ville have udgjort 2,3 % i værdi af Pioneer's lagerbeholdning i Antwerpen, og det har ikke været hævdet, at helt op til 97 eller 98 % af disse varer var solgt »forud«. Selv om det havde været umuligt at skaffe varerne omgående, ville det have været naturligt, om Melchers havde forklaret Gruoner, hvorledes det forholdt sig, og tilbudt at levere tidligst muligt. Dette gælder så meget mere, som Melchers selv har hævdet (s. 7 i stævningen), at leverings-forsinkelser på op til tre måneder ikke er usædvanlige, ligesom selskabet har udtalt (s. 13 i stævningen), at Gruoner ikke i telexmeddelelsen omtalte leveringstidspunktet. Det er ikke godtgjort, at det ville have været umuligt eller vanskeligt at skaffe yderligere forsyninger fra fabrikanten. Hvis en utilstrækkelig lagerbeholdning havde været grunden til, at Melchers ikke kunne opfylde ordren, ville selskabet afgjort dengang have meddelt det til Gruoner.

På et senere tidspunkt under sagen for Domstolen opgav Melchers en anden grund til, at Gruoner ikke leverede varerne til Iffli. Melchers fremlagde en ny erklæring affattet af Schreiber den 5. september 1980, hvori han hævdede, at han, da han den 30. december 1975 oplyste Iffli om priser, begik en fejl ved at trække momsen fra de priser, som allerede var uden moms. Han opdagede senere fejlen og opdigtede historien om, at Melchers nægtede at levere varerne til Gruoner for at skjule den begåede fejl for Iffli. Jeg synes ikke, denne forklaring er overbevisende. Det er ganske usandsynligt, at Schreiber skulle have begået en sådan fejl, da de prislister, som Schreiber anvendte, klart angav, at momsen ikke var inkluderet. Schreiber hævdede at have begået denne fejl for alle de varer, som han tilbød Gruoner, men Kommissionen har godtgjort (s. 21 i duplikken), at der ikke kunne foreligge en sådan fejl for højttalernes vedkommende. Schreiber var ved afhøringen for Domstolen ude af stand til at foreklare, hvordan han begik en fejl ved visse af varerne, men ikke ved andre. Han kunne heller ikke forklare, hvordan han var nået frem til de priser, Gruoner fik tilbudt, ved fejlagtigt at have fradraget momsen fra de tal, som Schreiber hævdede var korrekte. Melchers hævdede at have fundet den formel, som Schreiber må have anvendt, og som ville have resulteret i de priser, Gruoner opgav. Men det var ikke den formel, der skulle anvendes ved fradrag af momsen til den gældende sats på 11 %. Denne fejl forklarer heller ikke, hvorfor Gruoner var ude af stand til at forsyne Iffli. For selv om der var begået en sådan fejl, og Gruoner måtte ændre priserne i opadgående retning, ville de stadig have været betydelig lavere end MDF's priser, så Iffli kunne tænkes stadig at _ være indstillet på at gennemføre forretningen. Den gav ham fortsat tilstrækkelig fortjeneste. Schreibers telexmeddelelse til Iffli af 20. februar 1976 om, at oplysningerne, der blev givet den 31. december 1975, ikke længere gjaldt »på grund af prisudviklingen«, indeholder ikke noget forslag om nye forhandlinger.

Referaterne af Rommelshausen-mødet den 11. februar 1976 indeholder yderligere bevis for, at Melchers deltog i den samordnede praksis for at hindre parallelimport. Det synes ubestridt, at paralleleksport- og import blev drøftet ved denne lejlighed ifølge referaterne fra Schreiber og Schmidt fra Gruoner. I bemærkningerne til meddelelsen om klagepunkter gik Melchers så vidt som til at indrømme, at Iffli's ordre blev drøftet ved denne lejlighed (skønt det blev benægtet under vidneafhøringen af såvel Schreiber som von Bonin). Schreiber tog noter under mødet, og den 18. februar 1976 sendte han en telexmeddelelse til Weber med et resumé af drøftelserne Et afsnit i telexmeddelelsen lyder således:

»Melchers nægter bestemt nogen sinde selv at have eksporteret. Enhver virksomhed af denne art er udtrykkelig forbudt i henhold til aftalerne mellem Pioneer's hovedkontor i Antwerpen og de nationale forhandlere. Det er fuldstændig lovligt at dirigere varetrafikken gennem Antwerpen, og Melchers ville bringe sin stilling i fare, hvis det ikke kontrollerede distributionskanalerne for Pioneer's udstyr på en sådan måde, at man forhindrede større forsendelser fra et land til et andet«.

Det fremgår klart heraf, at parallelimport blev drøftet i Rommelshausen.

Endelig har Melchers bemærket, at selskabet i maj 1977 tilbød at levere Pioneer-udstyr til Jung (Gruoner's datterselskab), uden at der blev afgivet løfte om ikke at eksportere. Jeg kan ikke godtage, at fremsættelsen af dette tilbud på nogen møde forringer bevisværdien af den kendsgerning, at Melchers i januar 1976 nægtede at levere lignende udstyr til Gruoner til en lavere pris, medmindre denne afgav løfte om ikkke at eksportere udstyret.

Ifølge Pioneer foretog selskabet sig intet under eller som følge af mødet i Antwerpen, bortset fra at det henstillede til MDF at nedsætte priserne, og der findes intet materiale til støtte for Kommissionens konstatering af, at Pioneer deltog i en samordnet praksis. Jeg kan ikke acceptere denne forklaring.

For det første findes der mange indicier for, at Pioneer samt MDF og Melchers var imod parallelimport. Den første aftale, som blev indgået mellem Pioneer og Melchers, havde i virkeligheden til formål at hindre parallelimport; den nye aftale, som tilsyneladende blev udfærdiget med henblik på Kommissionens forordning nr. 67/67, gjorde det muligt for Melchers at sælge varer til andre lande inden for Fællesskabet, men forbød Melchers at foretage salgsarbejde i udlandet samtidig med at den bestemte, at Pioneer kunne træffe visse foranstaltninger for at beskytte Melchers mod parallelimport. Skønt disse aftaler blev udfærdiget længe inden 1976, foreligger der intet bevis for, at Pioneer på et senere tidspunkt opgav sin principielle modvilje mod parallelimport. Tværtimod indeholdt det kontraktudkast, som Pioneer i august 1976 fremsendte til Shriro, bestemmelser, der havde til formål at beskytte forhandleren mod parallelimport.

Pioneer modtog de klager over parallelimport, som Setton havde fremført telefonisk over for Ito ved slutningen af 1975, og videresendte dem til Melchers (beslutningens nr. 51). I januar 1976 indkaldte Pioneer til mødet i Antwerpen, idet selskabet bestemte, at Ito skulle lede mødet, hvorunder parallelimport af Pioneer-udstyr blev drøftet. Melchers' repræsentant, Mackenthun, deltog i drøftelserne, idet han klagede over import fra Belgien til Tyskland. Pioneer har ikke opbevaret nogen skriftlige optegnelser fra mødet. Selv om det anerkendes, at det ikke i sig selv er odiøst (af de af Pioneer i stk. 16 i svarskriftet anførte grunde), mener jeg, at der, for at afgøre hvad der skete under mødet, bør tillægges referater eller optegnelser, som er samtidige eller næsten samtidige med mødet, særlig bevisværdi, selv om de ikke stemmer overens med senere indsigelser eller forklaringer.

Kort efter mødet afsendte Schreiber en telexmeddelelse, livori han gav udtryk for, at parallelimport, så vidt han forstod under mødet, blev udelukket ved aftaler mellem Pioneer og selskabets forhandlere, idet han tilføjede, at Melchers ville »skade sin stilling«, hvis ikke selskabet hindrede omfattende parallelimport. Todd, som også deltog i mødet, meddelte i et brev af 29. januar stilet til Comet's bestyrelsesformand, at Comet ved at sælge Pioneer-produkter til franske købere, havde »medvirket til at stille os i et noget ugunstigt lys over for vor foresatte«. I både dette brev og i brevet til Audiotronic meddelte Todd, at han for nylig var blevet indkaldt til et møde i Antwerpen for at drøfte parallelimport. Han kan kun være blevet indkaldt af Pioneer. Heroverfor finder jeg Collinot's (MDF's økonomidirektør) påstand om, at Pioneer nægtede at reagere på MDF's klage, lidet overbevisende. Der kan ikke være tvivl om, at Pioneer tidligere havde nægtet at handle, hvilket fremgår af Todds breve. Ligeledes havde såvel Schreiber som Todd under mødet i Antwerpen, som Collinot ikke deltog i, fået det indtryk, at Pioneer ønskede, at de skulle standse den handel, som kunne give anledning til parallelimport. Det er efter min mening næppe sandsynligt, at begge under de foreliggende omstændigheder eller uafhængigt af hinanden afgiver en urigtig erklæring. Jeg mener, at Pioneer's deltagelse vedrørte parallelimport fra både Tyskland og Det forenede Kongerige. Jeg kan heller ikke godtage MDF's argument, at den omstændighed, at Ito bad Setton nedsætte sine priser, skulle være til hinder for at konstatere, at der foreligger samordnet praksis. Efter min opfattelse er der simpelt hen tale om en urigtig følgeslutning.

På baggrund heraf og til trods for modstridende argumenter kan jeg konkludere, at det ikke er lykkedes sagsøgerne at godtgøre, at de omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund for beslutningen, ikke underbyggede konstateringen af, at der bestod en samordnet praksis mellem MDF, Melchers og Pioneer. Som understreget i begrundelsen var der tale om såvel »koordinering« som »praktisk samarbejde«.

(ii) Den anden påståede samordnede praksis

Der kan ikke være tvivl om, at Pioneer GB sammen med andre forsøgte at hindre import af Pioneer-udstyr fra Det forenede Kongerige til Frankrig. Todd's breve til Smith, Audiotronic, og til Hollingberry, Comet, er det klareste vidnesbyrd om et bevidst forsøg på i strid med fællesskabsreglerne at hindre parallelimport. Smith's og Hollingberry's svar viser, at de var villige til at samarbejde, idet deres efterfølgende adfærd har direkte relation til opfordringen. Jeg må kategorisk afvise den i MDF's stævning indeholdte betragtning, at Todd's to breve ikke »for alvor« kan betragtes som bevis for en koordineret praksis. Hvis det var tilfældet, kunne Kommissionen lige så godt opgive alle forsøg på at påvise samordnet praksis i det virkelige liv. Todd har selv indrømmet, at hans bestræbelser fandt sted på grundlag af en aftale indgået med Setton fra MDF (beslutningen, nr. 47). Todd omtaler selv denne aftale som en »gentleman's agreement«. Han fremhævede, at Setton drøftede spørgsmålet indgående, når de mødtes, selv selskabeligt, og at han var ivrig efter at slippe af med Setton. Dette betyder i virkeligheden, at han var ivrig efter at fjerne grunden til Settons klager over parallelimport fra Det forenede Kongerige.

Der er heller ikke tvivl om, at MDF deltog i aftalen. Setton har indrømmet at have foretaget prøveindkøb af Pioneer-udstyr i England, idet han medbragte bevis for disse køb til Antwerpen og der bragte spørgsmålet på bane under mødet.

Et spørgsmål, som har været stærkt omstridt, er omfanget af Pioneer's eventuelle deltagelse i den samordnede praksis, som var resultatet af aftalen mellem Setton og Todd. Todd har anført, at aftalen med Setton blev indgået uden pression fra Pioneer's side. Hvis Pioneer's deltagelse var begrænset til at indkalde til det møde, hvorunder de andre parter indgik en aftale, er det måske ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at selskabet deltog i en samordnet praksis. Der består imidlertid mere håndgribelige beviser for Pioneer's deltagelse. Todd har selv nævnt, at han på grund af sin begrænsede indsats vedrørende parallelimport ikke var særlig populær hos Pioneer. Dette forekommer forståeligt på baggrund af Pioneer's udkast til eneforhandlingsaftaler med Shriro og den omstændighed, at MDF ikke havde nogen juridisk eller økonomisk kontrol med Pioneer GB (eller Shriro) og forsøgte at opnå indflydelse på selskabet gennem Pioneer. Setton forelagde sine klager telefonisk for Pioneer samt under et møde, som Pioneer havde indkaldt til; under mødet i Antwerpen rettede MDF disse klager til Pioneer. Det ville under alle omstændigheder være urimeligt at antage, at Setton konsekvent ville have handlet således, hvis han ikke havde haft den opfattelse, at der mellem hans selskab og Pioneer bestod en aftale eller en fælles hensigt, som ville gøre det muligt for ham til en vis grad at øve pres på Pioneer GB. Endelig støtter min konklusion vedrørende Pioneer's deltagelse i den første samordnede praksis formodningen om, at selskabet deltog i den anden samordnede praksis, da det er usandsynligt, at det skulle have deltaget i foranstaltninger med det formål at beskytte MDF mod parallelimport fra Tyskland, men ikke fra Det forenede Kongerige, især i betragtning af den omstændighed, at det bevis, som Setton fremlagde under Antwerpen-mødet, vedrørte import fra England.

Af disse grunde kan jeg konkludere, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionens konstatering af, at den anden samordnede praksis blev gennemført, ikke blev støttet på tilstrækkelige beviser. Også her forelå den fornødne »koordinering« og det fornødne »praktiske samarbejde«.

c) Varigbeden af den samordnede praksis

Kommissionen har fastholdt, at den første samordnede praksis varede fra slutningen af 1975 indtil februar 1976, og den anden samordnede praksis fra slutningen af 1975 indtil slutningen af 1977.

(i) Den første samordnede praksis

MDF og Pioneer har anført, at Setton's klager udelukkende var ensidige handlinger, som ikke kunne give anledning til samordnet praksis. Der kunne ikke være tale om samordnet praksis før Antwerpen-mødet den 19. og 20. januar 1976 (MDF's stævning s. 38; Pioneer's stævning, s. 50). Det er imidlertid ubestridt, at Pioneer havde kendskab til Setton's klager omkring slutningen af 1975; Pioneer har nemlig selv indrømmet, at Setton drøftede problemet med Ito i december 1975 (Pioneer's stævning, s. 12). Ydermere er der næppe tvivl om, at Pioneer inden Antwerpenmødet videregav klagerne til Melchers. Det var ligeledes inden Antwerpenmødet, at Schreiber reducerede Iffli's ordre, inden den blev sendt til Melchers, for at skjule for denne, at varerne var bestemt til Frankrig. Der var god grund til at antage, selv inden Antwerpenmødet, at Melchers ville reagere negativt på en ordre bestemt til Frankrig; Melchers havde nemlig under drøftelserne med Gruoner ikke lagt skjul på, at selskabet ønskede, at de fleste varer skulle forblive i Tyskland (Melchers' stævning, s. 20). Yderligere havde Schreiber kendskab til episoden med EVB, som fandt sted i november 1975 (hvilket fremgår af hans håndskrevne notater på en telexmeddelelse). Jeg mener at kunne slutte heraf, at Kommissionen med føje fastslog, at den første samordnede praksis begyndte ved slutningen af 1975.

Kommissionen er forsigtig med hensyn til ophøret af den første samordnede praksis. Den har fastholdt at:

»det ikke [har] været muligt at fastslå, om overtrædelsen fortsatte, efter at Melchers nægtede at udføre Gruoner's ordre. Hertil kommer, at udviklingen af priserne i Forbundsrepubliklien Tyskland og Frankrig i løbet af 1976 har reduceret og endog fjernet enhver fortjeneste, som ville kunne opnås ved parallelhandel ...« (Beslutningens nr. 100).

Det kan umiddelbart udledes af denne konstatering, at Melchers' deltagelse var begrænset til langt mindre end to måneder, men denne omstændighed blev taget i betragtning ved udmålingen af bøden. Selv om varigheden af denne særlige samordnede praksis mellem de tre deltagere er en smule for højt anslået, mener jeg ikke, at det kan påvirke de bøder, som deltagerne blev pålagt.

(ii) Den anden samordnede praksis

Det fremgår klart af det materiale, som Pioneer GB har fremlagt, at Todd senest i sidste halvdel af 1975 havde kendskab til Setton's klager over parallelimport. Dette fremgår af Todd's erklæring (afsnit 3 i bilaget til Pioneer GB's stævning) samt af hans påstand om udelukkende at have skrevet sine breve af 28. og 29. januar 1976 som følge af Setton's vedholdende, gentagne klager fremsat i en række møder. I brev af 29. januar stilet til Hollingberry meddelte Todd, at Setton »i de seneste måneder« havde fremført klager, og at han tidligere havde afvist lignende beskyldninger mod Pioneer GB (formodentlig under de af Pioneer tilrettelagte møder). I et brev af 28. januar til Smith mindede Todd om, at han tidligere havde meddelt Pioneer GB, at Audiotronic ikke, i lighed med Pioneer GB's øvrige større forhandlere, eksporterede Pioneer-udstyr. Todd ville ikke have omtalt Audiotronic's tidligere løfter, medmindre Audiotronic havde givet sådanne løfter, ligesom de ikke ville have været krævet eller afgivet, hvis ikke Pioneer GB tidligere havde ønsket en sådan sikkerhed. Af de allerede anførte grunde var Kommissionen berettiget til at fastslå, at Pioneer og MDF ved slutningen af 1975 forsøgte at hindre parallelimport til Frankrig.

Kommissionen har fastholdt, at når parterne, som i den foreliggende sag, har gennemført en samordnet praksis for at hindre parallelimport, må denne praksis antages at fortsætte, indtil parterne beslutter at bringe den til ophør, eller der ikke længere består noget behov for den samordnede praksis. Pioneer har heroverfor anført, at en samordnet praksis fortsætter, så længe parterne tager skridt til at føre den ud i livet (Waelbroeck's brev til Domstolen af 5. 3. 1982). Pioneer GB har hævdet, at Kommissionen ikke har påvist, at Comet standsede eksporten, hvilket er nødvendigt, for at det kan antages, at en samordnet praksis fortsætter. Efter min opfattelse kan en samordnet praksis fortsat eksistere, selv om der ikke tages aktive skridt til at gennemføre den. Hvis den pågældende praksis er tilstrækkelig effektiv og kendt, kræves der nemlig ikke nogen handlinger for at sikre, at den overholdes. Der kan opstå tilfælde, hvor den omstændighed, at der ikke findes bevis for, at der træffes foranstaltninger til at gennemføre en samordnet praksis, kan indicere, at den er bragt til ophør. Det er imidlertid et spørgsmål om bevisførelse, som må afhænge af sagens omstændigheder. Jeg mener, at det er med rette, af Kommissionen (i det mindste som en almindelig retsgrundsætning) har anført (side 40 i svarskriftet i Pioneer-sagen), at når parterne i en samordnet praksis har standset eksporten fra individuelle leverandører, påhviler det dem om muligt at godtgøre, at de senere har leveret varer til leverandøren uden at pålægge ham begrænsninger. Det kan måske have interesse at henvise til en dom afsagt af United States Court of Appeals i sagen De forenede Stater mod Stromberg m.fl., 268 F 2d.256, hvori retten udtalte, at når først »conspiracy« er iværksat, antages forholdet at fortsætte, indtil det modsatte bevises.

Pioneer har heroverfor anført, at prisforskellen for Pioneer-produkter i på den ene side Frankrig og på den anden side Tyskland og Det forenede Kongerige ikke — efter visse datoer i 1976 — var tilstrækkelig stor til, at parallelimport var rentabel. Jeg mener ikke, dette er korrekt. Pioneer's egne oplysninger (replikken, s. 54) viser, at Shriro's priser udtrykt i europæiske regningsenheder fra april til december 1976 var 19-40 % avere end MDF's. Selv om transportomkostningerne tages i betragtning, er forskellen tilstrækkelig stor til at gøre parallelimport rentabel (Kommissionens duplik, s. 16). Nogle af de argumenter, som er fremført under dette punkt, undlader igen at tage hensyn til den faktiske omstændighed, at det — selv om der er højere fortjeneste på hjemmemarkedet — rent forretningsmæssigt fortsat kan betale sig både i en kortere og længere periode at eksportere med lavere fortjeneste, hvis eksportøren kan skaffe tilstrækkelig mange varer til begge forretninger. Pioneer har understreget, at forskellen mellem de tyske og franske priser reduceredes efter april 1976. Hvis det var tilfældet, ville det have nogen indflydelse på varigheden af den anden samordnede praksis, for så vidt den anskues uafhængig af den første. Under alle omstændigheder er det klart, at reduktionen af prisforskellen var mere markant for visse produkter end for andre. Da parallelimportører ikke er forpligtet til at indføre hele vareudvalget, er det efter min mening med rette, at Kommissionen har understreget den omstændighed, at hvis man udelod tre bestemte produkter, var den gennemsnitlige prisforskel mellem Tyskland og Frankrig på 13 1/3 % i den pågældende måned.

Selv om Audiotronic som fremhævet af MDF forsynede King Music og All-Wave NV, betyder det ikke, at selskabet begrænsede den eksport, som det ellers ville have haft.

Af de anførte grunde finder jeg det godtgjort, at Kommissionen med rette på grundlag af de foreliggende oplysninger, herunder Pioneer-prislisterne for Det forenede Kongerige og Frankrig, fastslog, at den anden samordnede praksis fortsatte indtil sidste halvdel af 1977. Hvis det med rette antages, at den samordnede praksis ophørte tidligere, mener jeg ikke, at det skete i et sådant omfang, at det kan påvirke størrelsen af de pålagte bøder.

d) Virkningerne af den samordnede praksis

De fire sagsøgere har gjort gældende, at selv om Kommissionen har fastslået, at der forelægger to tilfælde af samordnet praksis, har den ikke påvist, at der var tale om »samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet« (jfr. stævningerne, nemlig MDF, ss. 10 og 19, Melchers, ss. 24 og 35, Pioneer, ss. 51 og 61 og Pioneer GB, ss. 25 og 31). For at tage stilling til disse argumenter, vil jeg forudsætte, at Kommissionen forpligtes til at påvise, dels at en bestemt samordnet praksis kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet, dels at den har de nævnte formål eller følger. Jeg skal derfor se bort fra den opfattelse, som Kommissionen gav udtryk for i sin beslutning vedrørende Pittsburgh Corning Europe (JO L 272, 1972, s. 35), og French Taiwanese Mushroom Packers (EFT L 29, 1975, s. 26), nemlig at en praksis, som har til formål at skade konkurrencen, under visse omstændigheder kan rammes af artikel 85, stk. 1, selv om den ikke kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet væsentligt.

(i) Mulighed for at påvirke handelen mellem medlemsstater

I beslutningen fastslog Kommissionen under nr. 82, at den samordnede praksis i den foreliggende sag »mærkbart [kunne] påvirke samhandelen mellem medlemsstater«, eftersom markedsandelene for Pioneer-produkter i Frankrig og Det forenede Kongerige var af en tilstrækkelig størrelse. Pioneer GB og MDF har anfægtet denne påstand, idet de hævder, at Kommissionen definerede »hi-fi-markedet« for snævert, især ved at udelukke musikanlæg, ligesom den overvurderede MDF's og Pioneer GB's omsætning, navnlig — som hævdet af sidstnævnte — ved at medtage omsætning af varer som f.eks. bilradioer. Det hævdes ligeledes, at priserne i Mackin-tosh-rapporter er konstruerede ab fabrikpriser, hvorimod priserne i skemaet i beslutningens nr. 25.2.3 er »konstruerede priser til detailhandelen gældende ab eneforhandlers lager«. På grundlag heraf anfægter de Kommissionen påstand om, at Pioneer-produkterne repræsenterede 7-10% af det franske hi-fi-marked og 8-9 % af det britiske.

Efter min opfattelse bør disse indsigelser ikke tages til følge. For at påvise, at en samordnet praksis kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet, kræves det, at den »kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstaterne«, og at påvirkningen ikke er »ubetydelig« (sag 56/55, Société Technique Minière mod Maschinenbau Ulm, Smi. 1965-1968, s. 211, navnlig s. 216; Välk mod Vervaecke omtalt ovenfor). Selv om MDF's og Pioneer GB's fastsættelse af Pioneer's markedsandele på de franske og britiske markeder blev accepteret, ville den samordnede praksis fortsat kunne påvirke handelen mærkbart. Det er rigtigt at tage hensyn til de korrekte relevante tal samt til markedsandelene. Selv efter sagsøgernes eget skøn androg MDF's omsætning i hi-fi-produkter 50600000 FF i 1976 og Pioneer GB's 4130000 UKL. En samordnet praksis mellem forhandlere, som har så stor en andel af markedet, kan efter min opfattelse påvirke handelen i en grad, som ikke er ubetydelig. Yderligere er de relativt beskedne markedsandele, som ifølge det foregående anføres af MDF og Pioneer, af en sådan størrelse, at de indicerer, at en samordnet praksis mellem de to sagsøgere kunne påvirke handelen mærkbart. Dette gælder især, når de pågældende produkter, som i den foreliggende sag, tegner sig for nogenlunde samme markedsandel som en halv snes konkurrerende mærker. For i denne sammenhæng at definere den relevante markedsandel skal der tages hensyn til, om en virksomhed har en stærk eller svag stilling på markedet, da aftaler og samordnet praksis mellem virksomheder med en forholdsvis stærk stilling kan antages at påvirke markedet stærkest (jfr. forslag til afgørelse fra generaladvokat Gand i sagen Völk mod Vervaecke, s. 74). Når den overvejende del af markedet er delt eller mindre lige mellem en halv snes virksomheder, indtager hver af virksomhederne en forholdsvis stærk stilling på markedet; derimod indtager en virksomhed med nogenlunde tilsvarende procentvise markedsandel en forholdsvis svag stilling på markedet, hvis virksomheden kan betegnes som ubetydelig i forhold til en eller to større konkurrenter.

Efter min opfattelse er det derfor ufornødent, at Domstolen tager stilling til afgrænsningen af hi-fi-markedet i forhold til mid-fimarkedet eller det almindelige audio-marked, hvilket under alle omstændigheder vil være vanskeligt, da der ikke findes præcise eller almindeligt anerkendte definitioner; og jeg finder det ufornødent med dette formål for øje at foretage en detaljeret gennemgang af Kommissionens beregning af MDF's og Pioneer GB's omsætning i 1976 eller af deres kritik heraf. Det er tilstrækkeligt at fastslå, at Pioneer's markedsandel i Frankrig og Det forenede Kongerige på grundlag af de skøn, som er fremlagt for Domstolen, var af en sådan størrelsesorden, at en samordnet praksis med deltagelse af disse to sagsøgere kunne påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart.

(ii) Formålet med eller følgerne af konkurrencefordrejningen

For i den foreliggende sag at fastslå, at artikel 85, stk. 1, er overtrådt, er det efter min opfattelse helt unødvendigt, at Kommissionen godtgør, at den samordnede praksis rent faktisk har haft til følge at fordreje konkurrencen. Artikel 85, stk. 1, anvender udtrykket »til formål eller til følge«, og det er klart tilstrækkeligt at fastslå, at en af disse betingelser er opfyldt — de skal »ikke opfattes som kumulative, men som alternative«(Société Technique Minière, omtalt ovenfor, s. 216). Den praksis, som sagsøgerne hævdes at have deltaget i, var i det væsentlige samordnet praksis med det formål at fordreje konkurrencen ved at beskytte det franske marked. Forbud mod eksport for at isolere et bestemt marked har længe været anerkendt som en af de grovere overtrædelser af artikel 85.

Der foreligger imidlertid bevis for, at den samordnede praksis havde den tilsigtede følge. Iffli modtog ikke sin betydelige ordre (som allerede var blevet reduceret, da Schreiber forventede, at der ikke ville blive leveret varer bestemt til Frankrig). Der findes intet bevis til støtte for Pioneer's påstand om, at selv om leveringsnægtelsen over for Iffli skulle være et resultat af den samordnede praksis, var det et isoleret tilfælde. Derimod har Domstolen kun fået oplysning om et enkelt tilbud efter januar 1976 om at levere Pioneer-produkter i Tyskland for eksport til det franske marked, nemlig i maj 1977. På trods af valutakursændringerne lå MDF's priser for nogle Pioneer-produkters vedkommende højere end Melchers' priser i hele 1976 og for andre Pioneer-produkters vedkommende indtil forskellige tidspunkter i løbet af 1976.

Der foreligger ikke bevis for påstanden om, at Todd's breve til Comet og Audiotronic ikke havde nogen virkning. Tværtimod fremgår det, at Comet som følge af Todd's brev standsede eksporten af Pioneer-udstyr, på få undtagelser nær, mens selskabet fortsat eksporterede andre hi-fi-mærker. Dette fremgår klart af de mundtlige oplysninger, som Comet's salgschef Lightowler gav Kommissionens inspektører, og som disse omgående nedfældede ordret i deres notater. Pioneer GB har hævdet, at det modsatte fremgik af den passage i Mason's brev, hvor han forklarer, at Comet havde reduceret eksporten på grund af de »samlede virkninger af kreditbegrænsningen over for kunderne og den mulige fortjenstmargen«. Ud fra sammenhængen kan det imidlertid antages, at Mason i denne passage henviste til de begrænsede lånemuligheder for kunderne i Det forenede Kongerige, og de dér gældende fortjenstmargener, der var af en sådan art, at de afholdt Comet fra at føre lager med henblik på tilfældig eksport. Denne passage støtter ikke det argument, at Comet, hvis Pioneer GB ikke gjorde indsigelser, ikke efter aftale ville have leveret til købere i andre EF-lande. Den omstændighed, at der kom detailhandlere fra Frankrig for at købe Comet-varer i England, og at Comet solgte visse varer via Kanaløerne, støtter ikke sagsøgernes påstande. Det er klart, at Kommissionen var berettiget til ud fra de foreliggende beviser at fastslå, at Comet havde standset eksporten til forhandlere. I Audiotronic's tilfælde havde personalet grund til at frygte, at selskabets salg til Frankrig — som resultat af prøveordrene gennem ODA — ville blive kontrolleret af MDF. Audiotronic's bestyrelsesformand påtog sig derefter at kræve, at eksporten af Pioneer-produkter til Frankrig blev standset. Selv om dette kun havde haft til følge at omdirigere Audiotronic's eksport til Belgien, ville virkningen have været omfattet af artikel 85, stk. 1. Det lader imidlertid til, at endog salget til Belgien blev standset, idet Audiotronic kun var i stand til at opfylde mindre end halvdelen af Euro-Electro's ordre, nemlig varer for 59000 UKL i stedet for 150000 UKL. Yderligere var det godtgjort, at Audiotronic's leverancer ophørte i eller omkring juli 1976, bortset fra leverancer til dattelselskabet.

(iii) Påstået begrundelse for den samordnede praksis

Melchers har anført, at Kommissionen ikke anlagde et korrekt skøn af virkningerne af den første samordnede praksis, idet den ikke omtalte den omstændighed, at Kommissionen ved en række beslutninger mellem 1976 og 1979 bemyndigede de franske myndigheder til at undtage hi-fi-udstyr med oprindelse i Japan og i fri omsætning i andre medlemsstater fra fællesskabsbehandling. Beslutningerne indeholdt imidlertid tilladelse til indførelse af en kvotaordning for import til Frankrig af radiomodtagere fremstillet i Japan. En stor del af Gruoner's eksport omfattede ikke radiomodtagere, og den blev derfor ikke påvirket af kvotaordningen. Yderligere blev kvotaen endelig fastsat til 390000 enheder (sammenholdt med de 2636 enheder, som Schreiber bestilte). Inden for rammerne af denne kvotaordning var der derfor rig mulighed for, at den samordnede praksis i den foreliggende sag kunne påvirke importen.

MDF har anført, at selv om selskabet deltog i en samordnet praksis, var denne adfærd begrundet i en »nødsituation«, da det var bydende nødvendigt, at MDF forsvarede sig mod den snylteragtige handel, som illoyale konkurrenter påførte selskabet ved parallelimport, samt opretholdt sin uafhængighed af Pioneer.

Domstolens afgørelser vedrørende »nødsituationer« stadfæster, så vidt jeg kan se, ikke et princip om, at en forhandler er berettiget til at handle på en måde, som ellers ville være i strid med EØF-traktatens artikel 85, med det formål at beskytte sig mod skadelige virkninger, påført af konkurrenter, som handler lovligt. Jfr. sag 16/61, Acciaierie Ferriere e Fonderie di Modena mod Den Høje Myndigbed (Smi. 1954-1964, s. 329) og de forenede sager 154, 205, 206, 226-228, 263, 264/78, 31, 39, 83 og 85/79, Ferriera Valsabbia m.fl. mod Kommissionen (Sml. 1980, s. 907). Selv om en sådan forsvarshandling rent teoretisk er mulig, mener jeg ikke, at den er begrundet i de foreliggende omstændigheder. MDF har selv anført, at selskabet fik at vide, at det for at imødegå konkurrencen måtte nedsætte priserne.

Bøderne

Kommissionen har fastholdt, at »det virkelige problem i den foreliggende sag« er størrelsen af bøderne. Det er første gang, Kommissionen har pålagt bøder på 3-4 % af de pågældende virksomheders omsætning. Tidligere har bøderne i lignende sager andraget mellem 1 og 2 % af omsætningen. Kommissionen har under den mundtlige forhandling for-Idaret, at den er gået over til at anvende en ny bødepolitik. Det anføres, at den nye politik, som indebærer højere bøder, er blevet anvendt af Kommissionen — skønt den ikke blev accepteret af sagsøgerne — i alle senere sager. Derfor betragter Kommissionen den foreliggende sag som en »afgørende prøvesag for Fællesskabets konkurrencepolitik«.

a) Ændring af tidligere fulgte politik

Melchers, Pioneer og Pioneer GB har gjort gældende, at bøderne i den foreliggende sag er af en hidtil ukendt størrelse (stævningerne, henholdsvis ss. 41, 67 og 39). To af sagsøgerne har anført, at Kommissionen ved at pålægge bøder af en sådan størrelsesorden tilsidesatte ligebehandlingsprincippet; Kommissionen havde ikke forinden givet meddelelse om den nye politik og i tidligere beslutninger anvendte Kommissionen lavere bøder over for virksomheder, som på nogenlunde samme tidspunkt var fundet skyldige i lignende overtrædelser som i den foreliggende sag. Efter sagsøgernes opfattelse anvendes den nye politik, som de finder »diskriminerende«, »med tilbagevirkende gyldighed«.

I den foreliggende sag er der naturligvis ikke tale om en ændring af retstilstanden. De handlinger, som virksomhederne deltog i, udgjorde på det pågældende tidspunkt en overtrædelse af fællesskabsretten, og der kunne pålægges bøder på op til 10 % af den relevante omsætning eller på en million europæiske regningsenheder, alt efter hvilke beløb der er størst. Kommissionens beføjelser er ikke ændret. Jeg kan ikke acceptere et argument, der tilsyneladende støttes på, at en person eller et selskab, som har deltaget i en forseelse eller en lovovertrædelse, ikke kan pålægges hårdere sanktioner end tidligere, eller i det mindste ikke kan pålægges sådanne sanktioner, medmindre de, inden de retsstridige handlinger blev begået, var underrettet om, at det var hensigten at skærpe sanktionerne. Et sådant princip ville opfordre til en vurdering af, hvorvidt det rent økonomisk kunne betale sig at overtræde loven; der bør ikke opmuntres til sådanne overvejelser. Da det alt efter de foreliggende omstændigheder er særdeles tidkrævende at konstatere og bevise, at artikel 85 er overtrådt, ville et sådant princip yderligere have den praktiske virkning, at Kommissionen i nogle tilfælde i adskillige år ville være forhindret i at skærpe bøderne, hvorved den nye tarif igen ville være utilstrækkelig, og det kan tænkes, at Kommissionen inden for et år måtte pålægge bøder af vidt forskellig størrelse for samme type lovovertrædelse alt efter tidspunktet for overtrædelsen. Ifølge EØF-traktatens artikel 155 skal Kommissionen drage omsorg for gennemførelsen af de i traktaten indeholdte bestemmelser, hvorfor den er beføjet til ved pålæg af bøder efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 at tage hensyn til, hvor hårde sanktioner der generelt kræves, for at virksomheder inden for Fællesskabet på det relevante tidspunkt hindres i at overtræde artiklerne 85 og 86. Hvis bestemte former for samordnet praksis bliver fremherskende, kan det være nødvendigt at pålægge større bøder for at imødegå dem. Kommissionen er ligeledes berettiget til at tage hensyn til den omstændighed, at virkningerne af, at artiklerne 85 og 86 overtrædes, kan være langt mere skadelige i dag, hvor den økonomiske integration er mere fremskreden, end det var tilfældet i Fællesskabets første år; yderligere kan virksomheder, som overtræder de nævnte artikler, ikke længere hævde, at fællesskabsretten er et nyt retssystem, som industrien først skal tilpasse sig.

Selv om jeg principielt kan godtage Kommissionens argumenter, mener jeg på den anden side, at der ved en forhøjelse af bøderne burde være taget hensyn til størrelsen af de bøder, der tidligere blev pålagt, og det er særdeles vigtigt at tage hensyn til såvel varigheden af overtrædelsen som dens grovhed og virkninger samt til omsætningen. En grov, forsætlig og omfattende lovovertrædelse kan meget vel begrunde den størst mulige bøde uden forudgående varsel. Forhandlerne er blevet tilstrækkelig advaret om bødetaksterne, idet forordningen bestemmer, at de kan andrage op til 10 % af omsætningen. Kommissionen har anerkendt, at dette ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Når henses til de faktiske omstændigheder som et hele, mener jeg imidlertid, at bøderne set ud fra den absolutte størrelse snarere end som en procentdel af omsætningen — i betragtning af, men dog ikke begrænset af, Kommissionens tidligere praksis — er større end berettiget, især for så vidt angår Pioneer; jeg mener dette må gælde, selv om en forhøjelse af bøderne er begrundet i ønsket om en rimelig strafudmåling.

b) Kawasaki-sagen

Melchers og Pioneer har gjort gældende, at de i den foreliggende sag pålagte bøder er betydeligt højere end i Kawasaki-sagen (EFT L 16 af 23. 1. 1979, s. 9). Skønt beslutningen er af nyere dato, støttes den på faktiske omstændigheder, som er væsensforskellige fra omstændighederne i den foreliggende sag. Især var det i Kawasaki-sagen detailhandlere — som hver kun kunne eksportere et mindre antal motorcykler — der fik forbud mod at eksportere fra Det forenede Kongerige, hvorimod eksportøren i den foreliggende sag var grossister, som omsatte langt større mængder; forskellen mellem de britiske priser og priserne på kontinentet var langt større i den foreliggende sag end i Kawasaki-sagen. Jeg er derfor ikke overbevist om, at forskellen mellem den foreliggende sag og Kawasaki-sagen kan danne retsgrundlag for en påstand om retsstridig forskelsbehandling. Yderligere udtalte Domstolen i de forenede sager 32/78 og 36-82/78, BMW mod Kommissionen (Sml. 1979, s. 2435, navnlig s. 2482): »... den omstændighed, at Kommissionen i tidligere lignende sager ikke har fundet anledning til også at pålægge ... bøder, kan ikke bevirke, at Kommissionen mister sin udtrykkelige beføjelse ..., for så vidt betingelserne for at udøve beføjelsen er opfyldt.«

c) National ret

Melchers har anført, at den højeste bødetakst i henhold til artikel 15 i forordning nr. 17 er væsentlig højere end taksterne i vi