27

Det er på denne baggrund, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Kan adfærd, som er udtryk for misbrug af en dominerende stilling, i sig selv være fuldt lovlig og kun kvalificeres som »misbrug« på grund af den (potentielle) konkurrencebegrænsende virkning på referencemarkedet, eller skal den også kendetegnes ved et specifikt element af ulovlighed bestående i brug af »andre konkurrencemetoder (eller ‑midler)« end de »normale«, og på grundlag af hvilke kriterier kan grænsen mellem »normal« og »fordrejet« konkurrence fastlægges i det sidstnævnte tilfælde? 2) Sigter lovgivningen om sanktionering af misbrug mod at maksimere forbrugernes velfærd, hvorfor retsinstansen skal fastlægge, om den er (eller er i risiko for at blive) reduceret, eller har lovgivningen om sanktionering af overtrædelser af konkurrencelovgivningen til opgave i sig selv at opretholde markedets konkurrencestruktur med henblik på at undgå, at der skabes økonomiske magtkoncentrationer, som under alle omstændigheder skal anses for at være skadelige for samfundet? 3) I tilfælde af misbrug af en dominerende stilling, som består i, at den dominerende virksomhed forsøger at hindre konkurrenterne i at bevare eller forøge deres markedsandele, skal den pågældende virksomhed da alligevel gives mulighed for at godtgøre, at dens adfærd – selv om den på et abstrakt plan kan have en konkurrencebegrænsende virkning – konkret ikke har været konkurrenceskadelig, og skal artikel 102 TEUF, såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, inden for rammerne af undersøgelsen af, hvorvidt der foreligger atypisk misbrug gennem ekskluderende adfærd, fortolkes således, at myndighederne har pligt til at foretage en grundig vurdering af de af virksomheden indgivne økonomiske analyser vedrørende den undersøgte adfærds reelle evne til at udelukke konkurrenterne fra markedet? 4) Skal misbrug af en dominerende stilling alene vurderes på grundlag af dets (selv blot potentielle) virkninger på markedet, uden at der tages højde for den handlende enheds subjektive motiv, eller kan fastlæggelsen af et konkurrencebegrænsende formål udgøre et kriterium, der (selv som det eneste) kan anvendes til at vurdere, om den dominerende virksomheds adfærd udgør misbrug, eller kan fastlæggelsen af det subjektive element alene anvendes til at flytte bevisbyrden til den dominerende virksomhed (således at virksomheden skal løfte beviset for, at den ekskluderende virkning er udeblevet)? 5) Såfremt flere [selskaber] i samme koncern har misbrugt en dominerende stilling, kan det da antages, at også de øvrige koncernmedlemmer har medvirket til overtrædelsen, selv om de ikke har udøvet misbrug, således at tilsynsmyndighederne blot skal godtgøre, at [selskaberne] i den koncern, som samlet set har en dominerende stilling, har udvist en bevidst parallel adfærd, om end den ikke udgør ulovlig samordning, eller skal myndighederne (lige som ved forbud mod karteller) under alle omstændigheder føre bevis, selv indirekte bevis, for en konkret situation med samordning og funktionel forbindelse mellem de forskellige [selskaber] i koncernen med en dominerende stilling, især med henblik på at godtgøre moderselskabets involvering?«