En medlemsstats lovgivning, hvorefter værdiforringelse af selskabsandele som følge af udlodning af overskud ikke har indflydelse på en hjemmehørende skattepligtig persons beskatningsgrundlag, når den pågældende har erhvervet andele i et hjemmehørende kapitalselskab fra en ikke-hjemmehørende selskabsdeltager, hvorimod en sådan værdiforringelse i forbindelse med erhvervelse fra en hjemmehørende selskabsdeltager nedsætter erhververens beskatningsgrundlag, skal alene undersøges på grundlag af de frie kapitalbevægelser. Eftersom formålet med den omhandlede lovgivning er at forhindre, at ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere opnår en uberettiget skattemæssig fordel, der direkte beror på afhændelsen af andele, som navnlig kan være foretaget med det ene formål for øje at opnå en sådan fordel, og ikke med henblik på at udnytte etableringsfriheden eller som følge af en udøvelse af denne frihed, skal det således bemærkes, at den del af denne lovgivning, der vedrører kapitalens frie bevægelighed, går forud for den del, der omhandler etableringsfriheden. Ud fra den antagelse, at denne lovgivning har restriktive virkninger for etableringsfriheden, er sådanne virkninger dermed uundgåelige konsekvenser af en eventuel hindring for kapitalens frie bevægelighed og kan følgelig ikke begrunde en undersøgelse af denne lovgivning med hensyn til traktatens artikel 52.

EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF) skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter værdiforringelse af selskabsandele som følge af udlodning af overskud ikke har indflydelse på en hjemmehørende skattepligtig persons beskatningsgrundlag, når den pågældende har erhvervet andele i et hjemmehørende kapitalselskab fra en ikke-hjemmehørende selskabsdeltager, hvorimod en sådan værdiforringelse nedsætter erhververens beskatningsgrundlag, når andelene erhverves fra en hjemmehørende selskabsdeltager. Det anførte gælder, for så vidt som en sådan lovgivning ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og at modvirke rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, og som alene har til formål at opnå en uberettiget skattefordel. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om denne lovgivning begrænser sig til det, der er nødvendigt for at nå disse mål.

Den omstændighed, at en hjemmehørende skatteyders mulighed for i sit skattepligtige overskud at fradrage tab i forbindelse med den ovennævnte delvise nedskrivning af værdien alene indrømmes ved erhvervelse af andele fra en hjemmehørende selskabsdeltager, gør således uden tvivl de andele, som ejes ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere, mindre attraktive og kan dermed afholde den hjemmehørende skattepligtige fra at erhverve disse. En sådan forskelsbehandling kan desuden afholde ikke-hjemmehørende investorer fra at erhverve andele i et hjemmehørende selskab, og den hindrer dermed selskabet i at anskaffe kapital i andre medlemsstater, hvorfor en sådan lovgivning udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, der i princippet er forbudt i henhold til artikel 73 B.

Den nævnte forskelsbehandling er ikke bestemt af, at der foreligger objektivt forskellige situationer for hjemmehørende selskabsdeltagere, eftersom disse selskabsdeltagere for så vidt angår det tab, som følger af delvis nedskrivning af selskabsandele i et hjemmehørende selskab, befinder sig i en sammenlignelig situation, uanset om de har erhvervet andele fra en hjemmehørende eller en ikke-hjemmehørende. Udlodningen af udbyttet formindsker nemlig anparternes værdi, uanset om de forinden er erhvervet fra en hjemmehørende eller fra en ikke-hjemmehørende, og i begge tilfælde er det den hjemmehørende selskabsdeltager, der bærer tabet.

Henset til den manglende direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, kan lovgivningen heller ikke begrundes i nødvendigheden af at bevare sammenhængen i beskatningsordningen med fuld modregning. I denne forbindelse bæres de ulemper, der opstår som følge af denne lovgivning, umiddelbart af den hjemmehørende selskabsdeltager, der har erhvervet de omhandlede anparter fra en ikke-hjemmehørende. Den manglende mulighed, som disse hjemmehørende selskabsdeltagere har for at fradrage tab i forbindelse med delvis nedskrivning af deres kapitalandele i hjemmehørende selskaber i deres skattepligtige overskud, når værdiforringelsen er en følge af udlodningen af overskuddet, modsvares ikke af nogen skattefordele.

En sådan lovgivning kan imidlertid begrundes med nødvendigheden af at bevare en ligevægtig fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, da andre transaktioner end udlodning af overskud, som giver den ikke-hjemmehørende selskabsdeltager samme økonomiske fordel, som hvis den pågældende havde opnået en skattegodtgørelse for den selskabsskat, der er betalt af det selskab, som vedkommende har andele i, ligeledes ville kunne fratage den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, retten til at påligne skat af en indtægt, der er skabt ved en økonomisk aktivitet på dens område. For så vidt som den begrænser en ny selskabsdeltagers ret til at fradrage de tab, der følger af selskabsandelenes værdiforringelse, i sit skattepligtige overskud, når tabene ikke overstiger det spærrede beløb — der udgør forskellen mellem den anskaffelsespris, som den hjemmehørende selskabsdeltager har betalt, og andelenes nominelle værdi — er denne lovgivning egnet til at forhindre foranstaltninger, hvis eneste formål er at skaffe ikke-hjemmehørende selskabsdeltagere en skattegodtgørelse for den selskabsskat, som det hjemmehørende selskab har betalt. Den omstændighed, at den nye hjemmehørende selskabsdeltagers beskatningsgrundlag forhøjes som følge af denne begrænsning, tilsigter at forhindre, at den indkomst, der normalt beskattes i den omhandlede medlemsstat, overføres i form af en del af den tidligere selskabsdeltagers kapitalgevinst, svarende til den uhjemlede skattegodtgørelse, uden at blive beskattet i denne medlemsstat. En sådan lovgivning er dermed egnet til at opnå formålene om at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem de forskellige medlemsstater og at modvirke rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, og som alene har til formål at opnå en skattefordel.

Det skal imidlertid undersøges, om en sådan lovgivning ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at virkeliggøre de således tilstræbte mål. Det tilkommer i denne forbindelse den nationale ret at kontrollere, at virkningerne af denne lovgivning, for så vidt som beregningen af det spærrede beløb foretages på baggrund af de omhandlede andeles anskaffelsespris, ikke går videre end nødvendigt med henblik på at sikre, at et beløb svarende til skattegodtgørelsen ikke uberettiget indrømmes den ikke-hjemmehørende selskabsdeltager. Det kan nemlig ikke udelukkes, at selskabsandelene afhændes til en pris, der overstiger deres nominelle værdi, af andre grunde end at indrømme selskabsdeltageren en skattegodtgørelse for den selskabsskat, som det hjemmehørende selskab har betalt, eller at det ikke-udloddede udbytte og en eventuel indrømmelse af en skattegodtgørelse for disse andele under alle omstændigheder blot udgør en del af deres salgspris. Medregningen af det spærrede beløb og forhøjelsen af den hjemmehørende selskabsdeltagers beskatningsgrundlag påvirker desuden andre skatter, som den pågældende selskabsdeltager skal betale, og navnlig den pålignede erhvervsskat, og disse konsekvenser går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå de mål, der forfølges med lovgivningen.

Det tilkommer ligeledes den nationale ret at kontrollere, om den begrænsede hensyntagen til værdiforringelsen af selskabsandelene som følge af udlodning af overskud, med virkning for det år, hvor selskabsandelens erhverves, og de ni følgende år, således som det følger af lovgivningen, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de mål, der forfølges med denne lovgivning. For at overholde proportionalitetsprincippet skal en foranstaltning, der forfølger et formål om at bekæmpe rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, og som alene har til formål at opnå en uberettiget skattefordel, endelig give de nationale retsinstanser mulighed for at foretage en konkret undersøgelse under hensyn til de særlige omstændigheder i hver enkelt sag og på grundlag af objektive elementer, når de tager de pågældende personers misbrug eller svigagtige adfærd i betragtning.

For så vidt som lovgivningen ikke lader sig begrænse til at finde anvendelse på rent kunstige arrangementer, som er fastlagt på grundlag af objektive elementer, men omfatter alle situationer, hvor en hjemmehørende skattepligtig har erhvervet andele i et hjemmehørende selskab fra en ikke-hjemmehørende selskabsdeltager til en pris, der af en eller anden grund overstiger selskabsandelenes nominelle værdi, går virkningerne af en sådan lovgivning således videre, end hvad der er nødvendigt for at modvirke rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, og som alene har til formål at opnå en uberettiget skattemæssig fordel.

(jf. præmis 56-59, 73, 74, 78, 80, 81, 84, 88, 91-94 og 96-102 samt domskonkl.)