FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 3. marts 2005 ( )

Sag C-174/04

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Italienske Republik

»Traktatbrud – frie kapitalbevægelser – selskabsandele i privatiserede elektricitets- og naturgasvirksomheder – stemmeretsbegrænsninger ved erhvervelse af andele via statskontrollerede virksomheder«

I – Indledning

1. I den foreliggende traktatbrudssag har Kommissionen over for Den Italienske Republik påtalt en tilsidesættelse af traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser. Striden angår det forhold, at der foreligger en italiensk lovbestemmelse, som har forbindelse med liberaliseringen af elektricitets- og naturgasvirksomheder. Ifølge den nævnte bestemmelse er stemmerettighederne for dem, der erhverver andele i de privatiserede virksomheder, begrænset til højst 2%, såfremt erhververne på deres side er statsligt kontrollerede, har en dominerende stilling på deres indenlandske marked og ikke er børsnoterede.

2. De retsspørgsmål, som rejses ved denne sag, er tæt forbundet med problematikken om de såkaldte golden shares, med hvilke Domstolen allerede flere gange har beskæftiget sig ( ). Til forskel fra de allerede afgjorte sager er det dog ikke i første række formålet med den anfægtede italienske forskrift, at man vil bevare den (italienske) stats særlige indflydelse på de nationale energiforsyningsvirksomheder også efter privatisering. Tværtimod skal det forhindres, at statskontrollerede virksomheder på ny får indflydelse på de netop privatiserede elektricitets- og naturgasvirksomheder. Baggrunden herfor synes at være frygten for, at virksomheden Électricité de France (EDF) og Gaz de France (GDF), som stadig kontrolleres af den franske stat, kunne trænge frem på det italienske marked ( ).

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsret

3. Ifølge artikel 56, stk. 1, EF »er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes […] forbudt«.

4. Som led i sit forsvar henviser den italienske regering til visse bestemmelser i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (herefter »direktiv 96/92« ( )), som i det følgende gengives i uddrag.

5. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/92 lyder således:

»Medlemsstaterne påser på grundlag af deres institutionelle opbygning og under behørig iagttagelse af subsidiaritetsprincippet, at naturgasselskaber drives efter dette direktivs principper, jf. dog stk. 2, med henblik på at etablere et konkurrencepræget naturgasmarked, og afstår fra at forskelsbehandle sådanne selskaber for så vidt angår såvel rettigheder som forpligtelser [...]«

6. Artikel 19, stk. 5, i direktiv 96/92 indeholder en såkaldt gensidighedsklausul:

»For at undgå skævheder i åbningen af elektricitetsmarkederne i den periode, der er nævnt i artikel 26

a) må elektricitetsforsyningsaftaler i henhold til bestemmelserne i artikel 17 og 18 med en privilegeret kunde i en anden medlemsstats system ikke være forbudt, hvis kunden betragtes som privilegeret i begge systemer

b) kan Kommissionen i tilfælde, hvor transaktioner som beskrevet i litra a) afvises, fordi kunden kun er privilegeret i et af de to systemer, under hensyn til markedssituationen og den fælles interesse pålægge den transaktionsafvisende part at gennemføre den ønskede elektricitetsforsyning på anmodning fra den medlemsstat, hvor den privilegerede kunde hører hjemme.«

7. Endelig bestemmes følgende i artikel 22, i direktiv 96/92:

»Medlemsstaterne udarbejder passende, effektive mekanismer med henblik på regulering, kontrol og gennemsigtighed for at hindre ethvert misbrug af dominerende stilling, navnlig til skade for forbrugerne, og enhver form for aggressiv adfærd. Disse mekanismer skal tilgodese traktatens bestemmelser, især artikel 86.«

8. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/30/EF af 22. juni 1998 om fælles regler for det indre marked for naturgas ( ) (herefter »direktiv 98/30«), som den italienske regering også har henvist til, indeholder i alt væsentligt enslydende forskrifter.

B – Den omtvistede italienske forskrift

9. Artikel 1, stk. 1 og 2, i lovdekret nr. 192 af 25. maj 2004, ophøjet til lov nr. 301 af 20. juli 2001 om »hasteforanstaltninger med henblik på sikring af liberaliserings- og privatiseringsprocessen inden for særlige dele af den offentlige sektor« ( ) (herefter »lovdekret nr. 192«) lyder således:

»Indtil virkeliggørelsen i Den Europæiske Union af et fuldstændigt åbent marked for konkurrencen i [elektricitets- og gassektoren], gælder med henblik på at sikre liberaliserings- og privatiseringsprocessen i disse sektorer tildeling eller overførsel af autorisation eller koncession som fastsat i lovdekret nr. 79 af 16. marts 1999 om elektroenergi og nr. 164 af 23. maj 2000 om hjemmemarkedet for naturgas, på de betingelser, som omhandles i stk. 2 hvad angår juridiske personer, som kontrolleres direkte eller indirekte af staten eller af andre offentlige myndigheder, og som på deres nationale marked har en dominerende stilling og ikke er noteret på de regulerede finansmarkeder, og som direkte eller indirekte, eller ved mellemmænd, herunder på grundlag af et begrænset eller ubegrænset offentligt udbud, erhverver andele på over 2% af selskabskapitalen i selskaber, der opererer i de pågældende sektorer, direkte eller ved mellemkomst af selskaber, som de kontrollerer, eller som de er forbundet med. Den samlede grænse på 2% finder anvendelse på den juridiske person selv og på den koncern, denne tilhører, eller den juridiske person, selv om den ikke har karakter af selskab, med kontrollerende indflydelse, de kontrollerede selskaber og de selskaber, som er undergivet fælles kontrol samt de beslægtede selskaber. Grænsen finder også anvendelse på de juridiske personer, som direkte eller indirekte, herunder ved mellemkomst af kontrollerede eller tilknyttede selskaber, kapitaladministrerende selskaber eller ved mellemmænd, er partnere, herunder i relation til tredjemand, i aftaler om udøvelse af stemmeret eller i aftaler eller overenskomster mellem aktionærer.

I tilfælde af overskridelse af den i stk. 1 fastsatte grænse suspenderes, fra tidspunktet for tildeling eller overførsel af autorisation eller koncession, den stemmeret, der er knyttet til aktiebesiddelse over grænsen, og der tages ikke hensyn hertil ved beregningen af det beslutningsdygtige flertal i beslutningstagende forsamlinger. Retten til erhvervelse eller tidsbegrænset eller udsat aktietegning kan heller ikke udøves.«

III – Den administrative procedure og parternes påstande

10. I en åbningsskrivelse af 23. oktober 2002 påtalte Kommissionen, at artikel 1 i lovdekret nr. 192 strider mod artikel 56 EF. Den italienske regering tog stilling hertil ved skrivelse af 12. marts 2003. Heri anerkendte regeringen, at der forelå en indskrænkning i de frie kapitalbevægelser. Ifølge regeringen er bestemmelserne imidlertid det eneste middel, der vil kunne anvendes for at bevare konkurrencen.

11. Den 11. juli 2003 rettede Kommissionen en begrundet udtalelse til Den Italienske Republik. Heri fastsatte den en frist på to måneder til, at regeringen bragte traktatbruddet ud af verden. Herpå reagerede den italienske regering ikke. Den 13. april 2004 anlagde Kommissionen derfor sag ifølge artikel 226 EF. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

1) Det fastslås, at lovdekret nr. 192 af 25. maj 2001, ophøjet til lov nr. 301 af 20. juli 2001, om »Hasteforanstaltninger med henblik på sikring af liberaliserings- og privatiseringsprocessen inden for særlige dele af den offentlige sektor«, hvori der er fastsat bestemmelse om automatisk suspension af stemmerettigheder, der er knyttet til andele, der overstiger en grænse på 2% af selskabskapitalen i selskaber, der driver virksomhed inden for elektricitets- og gassektoren, er i strid med artikel 56 EF.

2) Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

12. Mundtlig forhandling har ikke fundet sted.

IV – Parternes anbringender

13. Ifølge Kommissionen strider de omstridte bestemmelser mod de frie kapitalbevægelser. Artikel 56 EF forbyder ikke kun forskelsbehandling, men også alle andre indskrænkninger i de frie kapitalbevægelser. Denne grundsætning kan påberåbes af statsvirksomheder, ligesom private kan påberåbe sig den. Suspensionen af stemmerettigheder, for så vidt som andelene overstiger 2%, gør det mindre attraktivt for en bestemt gruppe erhvervsdrivende, nemlig statsligt kontrollerede virksomheder, at erhverve andele. Erhververen kan ikke, i overensstemmelse med det faktiske omfang af sin deltagelse, øve indflydelse på virksomhedens afgørelser.

14. Den italienske regering henviser heroverfor til, at der ikke er ligevægt i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 96/92 og 98/30, hvilket Kommissionen og Rådet selv indrømmer ( ). På grund af den forskellige liberaliseringsgrad i medlemsstaterne består der ifølge den italienske regering fare for, at bestående statslige monopolvirksomheder bliver aktive på det liberaliserede marked i andre medlemsstater. Gensidighedsklausulerne i artikel 19 i direktiv 96/92 og i artikel 19 i direktiv 98/30 kan ikke forhindre det. I den situation må medlemsstaterne ifølge subsidiaritetsprincippet gribe ind, således at liberaliseringsmålene ikke bringes i fare.

15. Stemmeretsbegrænsninger er ifølge regeringen et egnet middel, som tillige principielt er forenelig med de frie kapitalbevægelser. Tilsvarende ordninger består i Italien også som sanktion på området for børs- og finanstilsyn ( ).

16. Den italienske lovgiver følger efter regeringens opfattelse hermed de »europæiske« interesser, som ligger til grund for direktiverne vedrørende det indre marked for elektricitet og naturgas; regeringen følger ikke rent nationale interesser. Ifølge de relevante artikler 3 og 22 i begge direktiver skal medlemsstaterne drage omsorg for, at forsyningsvirksomhederne drives konkurrencekonformt. Desuden anerkendes det, at medlemsstaterne kan skride ind i tilfælde af misbrug af rettighederne i henhold til EF-traktaten ( ).

17. Situationen er hermed den stik modsatte af den, som omhandles i dommene vedrørende golden shares. Via golden shares bevaredes statens indflydelse, og liberaliseringen hindredes. Men her er der derimod netop tale om udelukkelse af statslig indflydelse. Derfor kan de kriterier, som Domstolen anvendte i de pågældende afgørelser, ikke overføres.

18. Når alt kommer til alt, gælder ifølge regeringen de omtvistede bestemmelser kun midlertidigt, indtil et fuldstændig liberaliseret indre marked er blevet gennemført, og bestemmelserne er begrænset til det, som er påkrævet. Således er det allerede tilstrækkeligt, at en virksomhed er børsnoteret, for at den ikke længere er undergivet begrænsningen.

19. Heroverfor har Kommissionen anført, at medlemsstaterne, selv i de tilfælde, hvor der foreligger uligevægt ved virkeliggørelsen af et indre marked, ikke kan udstede ensidige foranstaltninger, som strider mod de grundlæggende friheder. Italien har ikke påberåbt sig nogen tvingende grunde vedrørende forsyningssikkerheden, som kan retfærdiggøre den omtvistede ordning. Den italienske regering kan ikke påberåbe sig at virkeliggøre mål ifølge direktiverne om det indre marked, for disse angår ikke erhvervelsen af andele i elektricitets- og naturgasvirksomheder. Endvidere har den europæiske lovgiver reageret på forskellene i liberaliseringen ved at vedtage de nyformulerede direktiver om det indre marked ( ). Desuden er det Kommissionens opgave at skride ind over for eventuelle konkurrencekrænkelser.

V – Stillingtagen

A – Anvendelsesområdet for de frie kapitalbevægelser

20. Lovdekret nr. 192 begrænser udøvelsen af stemmerettigheder fra bestemte offentlige virksomheder, såfremt de har interesser i de italienske energiforsyningsvirksomheder. Hermed falder ordningerne ind under det saglige anvendelsesområde for de frie kapitalbevægelser efter artikel 56 EF.

21. Således som Domstolen nemlig har fastslået med henvisning til rubrik I og III i nomenklaturen i bilag I i Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 ( ), foreligger der kapitalbevægelser efter betydningen i artikel 56 EF i forbindelse med direkte investeringer i form af deltagelse i en virksomhed ved erhvervelse af aktier og ved erhvervelse af værdipapirer ( ).

22. Direkte investeringer, altså former for deltagelse, som giver erhververen mulighed for at deltage i ledelsen og kontrollen af et selskab, beskyttes tillige af reglerne om den frie etableringsret. Kommissionens påtale i denne sag er imidlertid begrænset til en overtrædelse af artikel 56 EF ( ).

23. Anvendelsen af reglerne om de frie kapitalbevægelser udelukkes ikke af, at de af lovdekret nr. 192 omhandlede virksomheder kun er offentlige virksomheder. EF-traktatens grundlæggende friheder, herunder artikel 56 EF, indeholder ganske vist påbud og forbud rettet til medlemsstaterne. Dette fratager imidlertid ikke statskontrollerede virksomheder retten til på deres side at påberåbe sig dem som begunstigede i henhold til de grundlæggende friheder inden for rammerne af deres økonomiske virksomhed. I den foreliggende konstellation, i hvilken en offentlig virksomhed anser sig for hindret i sin udøvelse af sine grundlæggende friheder på grund af en anden medlemsstats foranstaltninger, er der i hvert fald intet sammenfald mellem den berettigede og den forpligtede. Den offentlige virksomhed befinder sig derimod i en situation svarende til situationen for en privat virksomhed.

24. Desuden ville man ikke have sikret EF-traktatens neutralitet med henblik på medlemsstaternes ejendomsordning, som fremgår af artikel 295 EF, såfremt de grundlæggende friheder alene ville gælde for privatvirksomheder. EF-traktaten ville dermed indirekte tvinge til privatisering af statsvirksomheder, for at også disse ville kunne komme ind under det retsgode, som hedder de grundlæggende friheder.

25. Endelig følger det af artikel 86, stk. 1, EF, at medlemsstaterne ikke må begunstige offentlige virksomheder. I modsat fald foreligger der en tilsidesættelse af EF-traktaten. Bagsiden af denne medalje er, at offentlige virksomheder heller ikke må stilles ugunstigt ved, at man afskærer dem fra at påberåbe sig de grundlæggende friheder.

B – Begrænsning af kapitalbevægelserne

26. Enhver foranstaltning, der besværliggør den grænseoverskridende kapitaloverførsel eller gør den mindre attraktiv og dermed egnet til at afholde investorerne herfra, udgør en begrænsning af de frie kapitalbevægelser ( ). Begrebet begrænsning af kapitalbevægelserne er således i overensstemmelse med det begrænsningsbegreb, som Domstolen har udviklet på området for andre grundlæggende friheder, herunder særlig de frie varebevægelser ( ).

27. Den omtvistede regulering forbyder ganske vist ikke erhvervsrelevante andele. Den begrænser imidlertid udøvelsen af de rettigheder, der tilkommer erhververen som andelsejer af det pågældende selskab. Dermed gør reguleringen erhvervelse for den nævnte gruppe offentlige virksomheder mindre attraktiv og afholder muligvis disse fra den grænseoverskridende investering.

28. Den italienske regering bestrider ikke den begrænsende karakter af lovdekret nr. 192, men fremhæver imidlertid, at de italienske foranstaltninger kan anvendes ens på indenlandske og udenlandske investorer.

29. I de to seneste domme om golden shares udtalte Domstolen:

»Selv om de omtvistede restriktioner vedrørende foretagelse af investeringer finder anvendelse uden forskel på såvel hjemmehørende som ikke-hjemmehørende personer, kan det dog konstateres, at de påvirker situationen for den, der erhverver en kapitalandel som sådan, og derfor kan afholde investorer fra andre medlemsstater fra at foretage sådanne investeringer, og at de følgelig opstiller betingelser for adgangen til markedet« ( ).

30. En besværliggørelse af adgangen til markedet, som også i den foreliggende sag kan konstateres, begunstiger de erhvervsdrivende, der allerede befinder sig på markedet. Antager man, at der i forbindelse med det sidstnævnte som hovedregel er tale om indenlandske erhvervsdrivende, mens de virksomheder, som ønsker adgang til markedet, for en stor dels vedkommende er etableret i andre medlemsstater, så indtræder der med begrænsningerne til adgangen til markedet for det meste en indirekte forskelsbehandling.

31. I det foreliggende tilfælde kommer hertil, at der efter privatiseringen af ENEL og ENI ikke længere findes nogen virksomhed i Italien, som opfylder de legale kriterier (dominerende stilling på området for elektricitets- henholdsvis naturgasforsyningen, statsligt kontrolleret, ikke børsnoteret). Reguleringen angår altså faktisk udelukkende virksomheder fra andre medlemsstater. Den italienske regerings påstand om, at lovdekret nr. 192 kan anvendes ens på inden- og udenlandske virksomheder, er således i praksis ikke rigtig.

C – Begrundelse for begrænsningen

32. I dommene Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Belgien ( ) udtalte Domstolen vedrørende betingelserne for at acceptere begrænsninger i de frie kapitalbevægelser:

»De frie kapitalbevægelser kan som et grundlæggende princip i traktaten kun begrænses ved en national ordning, der er begrundet i de i traktatens artikel [58, stk. 1, EF] nævnte hensyn eller begrundet i tvingende almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på modtagermedlemsstatens område. For at være begrundet må de nationale regler desuden udgøre et passende middel til at sikre gennemførelsen af det tilstræbte mål og for at opfylde kriteriet om proportionalitet ikke gå videre end nødvendigt for at nå dette mål.«

33. Lægger man denne målestok til grund, er en begrundelse for begrænsningerne i det foreliggende tilfælde allerede udelukket, fordi den omstridte regulering – som fastslået – faktisk ikke rammer nogle italienske virksomheder, men kun virksomheder fra andre medlemsstater.

34. I domme vedrørende skatte- og afgiftsretlige forskrifter, som berører de frie kapitalbevægelser, har Domstolen ganske vist også anvendt følgende formulering:

»Det fremgår af retspraksis, at en national skattelovgivning […] kun er forenelig med traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, såfremt forskelsbehandlingen vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller som er begrundet i tvingende almene hensyn, såsom nødvendigheden af at bevare sammenhængen i beskatningsordningen, bekæmpelse af skatteunddragelse og skattekontrollens effektivitet […]« ( ).

En retfærdiggørelse af ulige behandling af lige sagsforhold synes i hvert fald inden for skatte- og afgiftsretten herefter at være mulig under visse omstændigheder.

35. Spørgsmålet, om man kan tænke sig en berettigelse trods differentieringen mellem forskellige grupper virksomheder efter ovennævnte kriterium i denne sag, kan imidlertid stå åbent, når en sådan berettigelse også af andre årsager er udelukket.

36. Navnlig er det tvivlsomt, om de med lovdekret nr. 192 forfulgte formål vil kunne anerkendes som tvingende grunde i den almene interesse, som retfærdiggør en begrænsning i de frie kapitalbevægelser.

37. Den italienske regering har lagt vægt på, at lovdekret nr. 192 tjente til gennemførelsen af formålene med direktiv 96/92 og 98/30 vedrørende det indre marked, da lovdekretet beskytter de privatiserede italienske virksomheder mod overtagelse af statsvirksomheder. Regeringen antager altså, at direktiverne ligeledes tilsigtede en privatisering af energiforsyningsvirksomhederne. Dette er imidlertid ikke rigtigt.

38. Direktiverne om det indre marked forudser en liberalisering af markederne, idet den retlige monopolstilling for forsyningsvirksomhederne ophæves, og de nationale markeder etapevis åbnes for yderligere udbydere. Desuden skal de forskellige virksomhedsområder for virksomhederne, f.eks. fremstilling af elektricitet og drift af nettene, opløses, og det skal sikres, at tredjemand har en diskrimineringsfri tilgang til nettene. Derimod forpligter direktiverne ikke medlemsstaterne til at privatisere statsvirksomheder på området for energiforsyning. Tværtimod er der endda noget som tyder på, at direktivernes udgangspunkt er, at statsvirksomhederne fortsat skal bestå. Således foreskrives det f.eks., at virksomhederne uanset deres ejendomsforhold eller deres retlige form udarbejder årsregnskaber, der skal offentliggøres ( ). For at sætte sagen på spidsen: Direktiverne påbyder en liberalisering, men ingen privatisering.

39. Desuden henviser den italienske regering til, at der uventet indtrådte væsentlige forskelle, da de forskellige medlemsstater åbnede deres markeder ( ). Under henvisning til subsidiaritetsprincippet samt til artikel 3 og 22 i de to direktiver mener regeringen, at den nationale lovgiver måtte se det som sin opgave foreløbigt at korrigere disse fejludviklinger. Men også denne tese går fejl.

40. Først må der henvises til, at fællesskabslovgiver tog visse forskelle ved markedsåbningen med i købet, da man opdelte liberaliseringsprocedurerne for elektricitets- og naturgashjemmemarkedet etapevis og indrømmede overgangsfrister. Såfremt der som følge af denne udformning af direktiverne indtræder alvorlige forstyrrelser af det indre marked, er det Fællesskabets opgave at råde bod på dette ved en ændring af direktiverne.

41. Netop dette har Fællesskabet også gjort. Allerede cirka et år efter udløbet af gennemførelsesfristen for direktiv 96/92, og endda endnu inden udløbet af gennemførelsesfristen for direktiv 98/30, fremlagde Kommissionen forslag til en nyordning af begge områder, som bl.a. tog sigte på en hurtigere og dermed på en harmoniseret markedsåbning ( ). De senere i 2003 udstedte direktiver ( ) skulle være gennemført pr. 1. juli 2004. I hvert fald er det en medlemsstat forbudt i denne situation at imødegå fejludviklinger i det indre marked ved ensidige foranstaltninger, som er i strid med de frie kapitalbevægelser ( ). Heller ikke subsidiaritetsprincippet kan på nogen måde retfærdiggøre nationale foranstaltninger i strid med de grundlæggende friheder ( ).

42. Det kan være rigtigt nok, at det, indtil den fuldstændige åbning af markederne – selv hvis denne sker hurtigere ved nyaffattelsen af direktiverne – kan komme til påvirkning af konkurrencen. Således stræber en virksomhed, som i en stat med ringe markedsåbning har en dominerende stilling, muligvis mod højere fortjenester end virksomheder på et marked, der allerede i højere grad er åbne for konkurrencen. Disse fortjenester kunne anvendes til at erhverve andele i virksomheder i andre medlemsstater og dermed styrke den erhvervende virksomheds stilling på det indre marked.

43. Gensidighedsklausulerne i direktiv 96/92 og 98/30 forhindrer faktisk ikke dette. De udelukker kun, at en virksomhed i en sådan beskyttet position leverer til lovlige kunder i en anden medlemsstat, skønt den relevante kundegruppe endnu ikke på hjemmemarkedet frit kan vælge leverandøren.

44. Fraværet af andre beskyttelsesforanstaltninger i direktiv 96/92 og 98/30 retfærdiggør imidlertid ingen ensidige forholdsregler fra den nationale lovgivers side, som hindrer erhvervelsen af andele under tilsidesættelse af artikel 56 EF. Derimod påhviler det udelukkende Kommissionen på grundlag af EF’s fusionskontrolforordning ( ) at efterprøve, om erhvervelsen af en andel er forenelig med det fælles marked, såfremt den udgør en sammenslutning efter betydningen i denne forordning og har virkning i hele Fællesskabet. Under sagsbehandlingen ved Kommissionen kan medlemsstaterne gøre deres interesser gældende ( ). Foreligger der ikke en sammenslutning med virkning for hele Fællesskabet, skal de nationale konkurrencemyndigheder gribe ind.

45. Såfremt der ikke foreligger nogen sammenslutning efter betydningen i EF’s fusionskontrolforordning, kunne man også forestille sig en anvendelse af artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 86 EF; i forbindelse hermed ville – alt efter forholdene – igen enten Kommissionen eller de nationale konkurrencemyndigheder skulle gribe ind.

46. Der kan ikke udledes nogen kompetence for medlemsstaterne af artikel 3 og 22 i direktiv 96/92 og 98/30, en kompetence, der afviger fra denne almindelige kompetencefordeling på området for konkurrenceretten. De nævnte bestemmelser forpligter alene medlemsstaterne til en effektiv kontrol og et effektivt tilsyn vedrørende de på deres område virksomme energiforsyningsvirksomheder, og de gør det klart, at der skal gælde samme betingelser for alle aktører på de relevante nationale markeder. Bestemmelserne bemyndiger imidlertid ikke staterne til at lægge hindringer i vejen for, at statsvirksomheder fra andre medlemsstater erhverver andele i indenlandske virksomheder via lovtiltag.

47. Sådanne indgreb i de frie kapitalbevægelser kan tillige ikke begrundes under påberåbelse af artikel 295 EF, således som Domstolen allerede fastslog i golden share-dommene ( ). Mens staten i disse sager immervæk var ramt i sin stilling som indehaver af en (gylden) aktie, mangler der i den foreliggende sag denne berøring til ejendomsordningen. Den italienske lovgiver griber alene ind med et styringsformål i andelsstrukturen af energiforsyningsvirksomhederne, fordi lovgiver følger en privatiseringspolitik ved, at bestemte investorer udelukkes.

48. Som mellemresultat må det således antages, at den italienske regering ikke har fremlagt nogen interesser, der kan anses som tvingende grunde i relation til almeninteressen. Begrænsningen af de frie kapitalbevægelser ved reglerne i lovdekret nr. 192 er således ikke berettiget.

49. Selv hvis man – modsat de ovennævnte bemærkninger – forestiller sig, at medlemsstaterne, stillet over for problemerne ved, at markedsåbningen havde meget forskelligt omfang, lovligt kunne have udstedt ensidige foranstaltninger af foreløbig karakter, er reglerne i lovdekret nr. 192 i hvert fald ikke egnede til at råde bod på denne situation med gunstigt resultat. Lovdekretet retter sig nemlig kun mod statslige, men ikke også mod private virksomheder. De sidstnævnte kan på grund af en manglende liberalisering på hjemmemarkedet således stadig råde over en beskyttet dominerende stilling, som gør det lettere for dem at ekspandere grænseoverskridende. Skønt situationen ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt altså ikke skal bedømmes forskelligt i relation til private og statslige virksomheder, omfatter lovdekret nr. 192 ikke private virksomheder.

50. Det viser, at den italienske lovgivers ærinde faktisk ikke var en »reparation« af manglerne ved direktiverne, men om en indflydelse på adgangen for bestemte investorer til de indenlandske energimarkeder. Det er muligt, at dette er i overensstemmelse med målsætningerne for den nationale privatiseringspolitik. Med direktivernes mål vedrørende det indre marked for elektricitet og naturgas har dette imidlertid intet at skaffe. Selv om meget principielt taler for at overlade energiforsyningen til private virksomheder, giver privatiseringen af denne sektor i en medlemsstat ingen begrundelse for, at statsvirksomheder fra en anden medlemsstat under tilsidesættelse af de frie kapitalbevægelser udelukkes fra erhvervelse af nævneværdige andele af indenlandske virksomheder.

51. Sammenfattende må det således fastslås, at den italienske regering ikke har anført nogen tvingende grunde vedrørende almeninteressen for at kunne begrunde indskrænkningerne i kapitalbevægelserne. Allerede fordi der ikke søges opnået et lovligt formål, er det overflødigt yderligere at efterprøve, om stemmeretsbegrænsningerne som sådanne er et lovligt middel, og om tiltagene i øvrigt er i overensstemmelse med princippet om forholdsmæssighed.

VI – Sagens omkostninger

52. Efter procesreglementets artikel 69, stk. 2, dømmes den tabende part til at betale sagens omkostninger, såfremt der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt en sådan påstand, og den italienske regering ikke har fået medhold i sagen, skal denne pålægges at betale omkostningerne.

VII – Forslag til afgørelse

53. Konkluderende foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Den Italienske Republik har hindret de frie kapitalbevægelser og tilsidesat artikel 56 EF, da den i artikel 1 i lovdekret nr. 192 af 25. maj 2001, ophøjet til lov nr. 301 af 20. juli 2001 »om hasteforanstaltninger med henblik på sikring af liberaliserings- og privatiseringsprocessen inden for særlige dele af den offentlige sektor«, har indført automatisk suspension af stemmerettigheder for de aktieandele, som overskrider grænsen på 2% af selskabskapitalen i gas- og elektricitetsforsyningsvirksomhederne, for så vidt det hvad angår indehaverne af disse aktieandele drejer sig om virksomheder, der er statsligt kontrollerede, på deres nationale marked har en dominerende stilling i disse sektorer og ikke er børsnoterede.

2) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.«