FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT KARL ROEMER

FREMSAT DEN 27. MAJ 1970

Høje Ret.

Først vil jeg fremsætte nogle kommentarer til sagens faktiske forhold. Sagsøger og appel-indstævnte i hovedsagen er et i München hjemmehørende handelsselskab med begrænset ansvar. Den 14. marts 1963 afsluttede det en femårskontrakt med Parfums Marcel Rochas — Paris (et aktieselskab i henhold til fransk ret, der producerer parfumeriartikler og sælger dem under sit varemærke). Kontrakten, der trådte i kraft den 1. januar 1963, overdrog sagsøger eneretten til at købe, fremstille og sælge firmaet Rochas-Paris' produkter på Forbundsrepublikken Tysklands og Vestberlins territorium og til dette formål at anvende firmaet Rochas-Paris' varemærke. For sit vedkommende forpligtede det tyske handelsselskab sig bl. a. til ikke at importere eller sælge varer, der kunne konkurrere mod firmaet Rochas' produkter. Herudover forpligtede det sig til at sælge nævnte produkter efter det såkaldte depotsystem, altså kun at levere produkterne til et begrænset antal kvalificerede detailhandlere, som for deres vedkommende gennem særlige aftaler er forpligtet til kun at sælge til den direkte forbruger. Den 30. januar 1963 anmeldte firmaet Rochas-Paris til Kommissionen i henhold til forordning nr. 17 et eksemplar af den standardkontrakt, der havde tjent som model for den foreliggende aftale såvel som for en anden, som firmaet havde afsluttet med en eneforhandler i et andet EØF-land (Nederlandene). — Kontrakten blevt bragt i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 67/67 den 31. juli 1967, altså før udløbet af fristen ifølge artikel 5 i denne forordning, der som bekendt har til formål at fastsætte undtagelser for kategorier af eneforhandlingsaftaler. Det eksportforbud, der oprindelig var pålagt eneforhandleren, blev herefter begrænset i overensstemmelse med bestemmelserne i EØF-traktaten og forordning nr. 67/67, dvs. at eneforhandleren fremtidig kunne levere til handlende i andre medlemsstater, som var godkendt af formæt Rochas. Ændririgen blev anmeldt til Kommissionen af firmaet Rochas-Paris den 2. oktober 1967 (altså inden udløbet af fristen i artikel 5 i forordning nr. 67/67). Selv om det ikke er af større betydning i denne sag, kan det nævnes, at kontrakten blev forlænget fra den 1. januar 1968.

Også i Frankrig synes Rochas-produkterne at blive distribueret og solgt af eneforhandlere, der forsynes direkte fra firmaet Rochas. Herfor gælder en standardkontrakt (»contrat de concession«), hvori detailhandleren forpligter sig til at føre et fuldstændigt udvalg af Rochas-produkterne og udbyde dem til salg på effektiv måde. Herudover forpligter eneforhandleren sig til »kun at sælge de produkter, for hvilke firmaet har givet ham eneforhandling, en detail og til de direkte forbrugere.«. I øvrigt forpligter han sig udtrykkeligt »til adrig under nogen form at overdrage dem til andre handlende, depotforvaltere eller grossister og eksportere dem«. Det var en sådan kontrakt, som den 29. juni 1964 blev afsluttet mellem Rochas og parfumeriet Saint-Roch i Paris. Denne kontrakt blev ikke anmeldt til Kommissionen, fordi Rochas-Paris allerede den 30. januar 1963 havde anmeldt en identisk standardkontrakt ved hjælp af formular B i henhold til Kommissionens forordning nr. 27. Kommissionen har hidtil ikke truffet afgørelse vedrørende denne kontrakt.

Det ser ud til, at detailhandleren Saint-Roch har misligholdt kontrakten med Rochas ved gentagne gange i det første halvår af 1967 at have leveret Rochas-produkter til en vis Helmuth Bitsch, parfumerihandlende i Breisach-am-Rhein (sagsøgte og appellant i hovedsagen), med andre ord en handlende, som ikke er medlem af distributionsnettet for handelsselskabet Parfums Marcel Rochas, München. Produkterne blev inden for handelsselskabets sagsområde afsat til en skønhedssalon i Karlsruhe. — Da det producerende firma blev bekendt med dette, hævede det (ved brev af 30. juni 1967) kontrakten med Saint-Roch-parfumeriet med øjeblikkelig virkning. Det tyske handelsselskabs reaktion var et sagsanlæg den 1. juni 1967 ved Landgericht Freiburg. Under sagen hævdede det, at forhandleren i Breisach havde skaffet sig Rochas-produkterne ved at benytte sig af en tredjemands kontraktsbrud og herved havde krænket konkurrenceprincipperne og handelssædvanen. Det anmodede retten om at forbyde sagsøgte at tilbyde, sætte til salg, sælge eller på nogensomhelst måde omsætte firmaet Marcel Rochas produkter, da noget sådant ville stride mod § 1 i den tyske konkurrencelov. Ved dom af 4. december 1967 gav Landgericht Freiburg sagsøger medhold. Retten mente, at distributionsordningen var fuldstændig »vandtæt«, og fastslog især, at de hertil knyttede forpligtelser var gyldige i betragtning af, at de i rette tid var blevet anmeldt til Kommissionen, og at kontrakten mellem Rochas-Paris og Rochas-München var blevet bragt i overensstemmelse med bestemmelserne i EØF-forordning nr. 67/67. Helmuth Bitsch blev derfor i overensstemmelse med sagsøgers påstand tilpligtet at ophøre med de omtvistede handler. — Han appellerede imidlertid denne dom, og for Oberlandesgericht Karlsruhe fastholdt han, at den mellem firmaet Rochas og Saint-Roch-parfumeriet indgåede aftale, idet den forpligtede den ene part til kun at levere til de direkte forbrugere og afholde sig fra at eksportere, medførte en opdeling af markedet. Da den altså ikke kunne forenes med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 var den en nullitet, hvorfor den ikke udgjorde noget gyldigt grundlag for et krav om forbud. — Under disse omstændigheder fandt Oberlandesgericht Karlsruhe det nødvendigt at få fortolket fællesskabsretten for at kunne træffe afgørelse om den varige eller midlertidige gyldighed af den kontrakt, som den 29. juni 1964 var afsluttet mellem Rochas-firmaet og Saint-Roch-parfumeriet, og som kun var blevet anmeldt til Kommissionen den 30. januar 1963 i form af en standardformular. Da Oberlandesgericht ikke ønskede selv at foretage fortolkningen, vedtog den ved kendelse af 27 november 1969 at udsætte sagen og i henhold til EØF-traktatens artikel 177 at anmode Domstolen om at træffe en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål:

1. Er en den 29. juni 1964 afsluttet kontrakt, som bl. a. indeholder et eksportforbud, og som ikke er blevet anmeldt i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 17/62, alligevel midlertidigt gyldig, dersom en »standardkontrakt« med iden tisk indhold behørigt er blevet anmeldt til EØF-Kommissionen inden for den i forordningen fastsatte frist?

2. I bekræftende fald, skulle den standardkontrakt, som benyttedes som model for et stort antal enkeltkontrakter mellem denne ene virksomhed og en tilfældig anden virksomhed, da anmeldes til EØF-Kommissionen inden for den i forordningen fastsatte frist ?

I overensstemmelse med artikel 20 i Domstolens EØF-statut har parterne i hovedsagen og EØF-Kommissionen afgivet mundtlige og skirftlige udtalelser.

I henhold til disse bemærkninger vil jeg nugerne udtale min mening om de i nærværende sag rejste problemer.

1. Lad os først se på, om det ifølge Fællesskabets lovgivning om aftaler er tilstrækkeligt, når en virksomhed har afsluttet eller agter at afslutte flere identiske kontrakter med forskellige andre virksomheder, at en standardkontrakt behørigt og inden fristernes udløb er blevet anmeldt til Kommissionen, for at også en senere indgået kontrakt med identisk indhold kan betragtes som anmeldt, uden at nogen særlig anmeldelse er fornøden hertil. Det afgørende moment i sagen er Kommissionens bemyndigelse i henhold til artikel 24 i forordning nr. 17 til at »fastsætte gennemførelsesbestemmelser om form, indhold og andre enkeltheder i forbindelse med … anmeldelser i henhold til artiklerne 4 og 5 «. Kommissionen har gjort brug af denne bemyndigelse ved forordning nr. 27 af 3. maj 1962 (EFT-specialudgave 1959 — 1962, org. ref. Abs. 1962, s. 1118). Ifølge denne forordnings artikel 4 skal nævnte anmeldelse (altså af de i artikel 85 nævnte aftaler m. v., som er indgået før og efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 17 (den 13. marts 1962), og for hvilke der anmodes om undtagelse fra bestemmelsen i traktatens artikel 85, stk. 3) ske ved anvendelse af skema B, der er bilagt forordningen og derfor udgør en bestanddel heraf. For så vidt angår det os forelagte problem er punkt II, 1 b) i dette skema affattet i følgende vendinger: »Oplysninger om indholdet af aftalen, vedtagelsen eller den samordnede praksis: 1. Hvis indholdet er fastlagt skriftligt, vedlægges som bilag afskrift af den fulde ordlyd, medmindre andet fremgår af litra a), b) og c), b): Drejer det sig om en standardaftale, dvs. om en aftale, som den virsksomhed, der foretager anmeldelsen, normalt afslutter med bestemte personer eller grupper af personer (f. eks. en aftale, som indskrænker den ene aftaledeltagers frihed til selv at fastsætte priser eller forretningsbetingelser ved videresalg af varer, som han erhverver hos den anden aftaledeltager)? I bekræftende fald er det tilstrækkeligt at vedlægge standardaftalens ordlyd som bilag«. I virkeligheden står det således fast, at det ifølge fællesskabsretten er tilstrækkeligt for at anse en anmeldelse for foretaget, at der er forelagt en standardaftale. Denne forenkling af fremgangsmåden blev, som Kommissionen med rette understreger, indført såvel i virksomhedernes som i Kommissionens interesse og tilfredstiller fuldtud påbudet i artikel 87, stk. 2, litra b) om »dels at sikre et effektivt tilsyn, dels at forenkle den administrative kontrol mest muligt«. Forenklingen medfører ingen materielretlige betænkeligheder, idet aftalerne alligevel vil blive tilstrækkeligt prøvet i så henseende. Denne prøvelse må i virkeligheden ikke ske blot på grundlag af aftaler, der skal anmeldes, idet det (se Domstolens dom af 12. december 1967 — SA Brasserie de Haechtægtefællerne Wilkin-Janssen, sag 23/67 — Sml. 1965 — 1968, s. …) er nødvendigt at undersøge en aftales virkninger »ud fra de omstændigheder, hvorunder de opstår, dvs. i den juridiske og økonomiske sammenhæng, hvori en sådan aftale … optræder«. Når en standardaftale anmeldes, henvises Kommissionen hertil allerede gennem den omstændighed, at der er tale om en sådan aftale. Hvis den herefter finder det fornødent at foretage en dyberegående undersøgelse, kan den i alle tilfælde kræve yderligere oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17. Vi kan altså uden videre konstatere med hensyn til det første spørgsmål, at den rettidige anmeldelse af en standardaftale også er til gavn for identiske aftaler, der indgås senere (i dette tilfælde den 29. juni 1964), og altså fritager disse for særskilt anmeldelse.

2. I sit andet spørgsmål beskæftiger den forelæggende ret sig med anmeldelsesfristen for en standardaftale (i det pågældende tilfælde en standardaftale, der allerede eksisterede ved ikrafttrædelsen af forordning nr. 17); med andre ord ville den gerne vide, om en sådan aftale, der har tjent som model for aftaler, som en virksomhed har indgået eller vil indgå med andre virksomheder, skulle være anmeldt før den 1. november 1962 eller før den 31. januar 1963, Problemet er opstået p.gr.a. det forhold, at den oprindelige frist, der for såkaldte »gamle« aftaler i henhold til artikel 5 i forordning nr. 17 var fastsat til den 1. august 1962, ved Rådets forordning nr. 59 af 3. juli 1963 blev forlænget til den 1. februar 1963, for så vidt angik aftaler, hvor kun to virksomheder var parter. Sagens parter er også af samme opfattelse med hensyn til dette spørgsmål, og også jeg kan for så vidt tiltræde denne. Øjensynlig er det eneste forhold, der skal tages hensyn til ved vurderingen af, om kun to virksomheder er parter i en aftale, antallet af parter i den enkelte overenskomst og ikke den omstændighed, at en virksomhed indgår en lang række identiske aftaler med forskellige andre virksomheder. — For denne antagelses rigtighed taler selve ordlyden af den påberåbte bestemmelse, der ikke kan fortolkes indskrænket til skade for de pågældende i betragtning af, at den giver dem en fordel i form af en fristforlængelse. Denne fortolkning bestyrkes også af Kommissionens forordning nr. 153 af 21. december 1962, der indeholder en forenklet anmeldelsesprocedure for eneforhandlingsaftaler, hvori der kun deltager to virksomheder, idet der jo i dens formular B 1 også er tale om standardaftaler. Endelig bekræftes dette synspunkt yderligere af den af Kommissionen offentliggjorte praktiske vejledning vedrørende EØF-traktatens artikler 85 og 86 og disses gennemførelsesforordninger, som de pågældende virksomheder må kunne henholde sig til i en vis udstrækning. Følgelig skulle aftaler med kun to virksomheder som parter være anmeldt før den 1. januar 1963, dvs. før den forlængede frists udløb, selv om de er led i en flerhed af ligelydende kontrakter. Dette kan forklares med det kvantitative problem, der ellers ville opstå i den henseende i form af en øget administrativ byrde for Kommissionen. Fællesskabslovgiver kan herudover have taget hensyn til, at de nævnte aftaler ikke var så vigtige for konkurrencelovgivningen, og at deres anmeldelse som følge heraf uden fare kunne udskydes til en senere dato. Dette er mit svar på det andet spørgsmål, og yderligere kommentarer er ikke nødvendige.

3. Efter Kommissionens mening er sagen imidlertid ikke blevet tilbundsgående undersøgt. Den indtager det standpunkt, at visse udtryk i det første spørgsmål kræver yderligere afklaring af problemet vedrørende den midlertidige gyldighed af aftaler med eksportforbudsklausul, selv om dette spørgsmål ikke udtrykkeligt er rejst. Sagsøger i hovedsagen har nedlagt protest herimod. Efter hans mening havde Oberlandesgericht ikke til hensigt at rejse spørgsmålet om midlertidig gyldighed, da henvisningskendelsen er afsagt senere end Portelange-dommen (sag 10/69), og situationen således må anses for afklaret. Sagsøgte overlader det imidlertid udtrykkeligt til Domstolen at træffe afgørelse om de supplerende spørgsmål fra Kommissionen. I en præjudiciel sag er der i princippet intet, der processuelt står i vejen for en sådan udvidelse af debatten, idet Domstolen flere gange tidligere har besvaret spørgsmål, som ikke var stillet udtrykkeligt, når omstændighederne krævede det, og spørgsmålene således kunne anses for at være stillet stiltiende. — Lad os se på, om der i denne sag er grund til at foretage en detaljeret udredning af spørgsmålet om den begrænsede gyldighed af aftaler, der indeholder eksportforbud. De konklusioner, jeg hidtil er kommet til, tvinger mig til at basere mit ræsonnement på den idé, at kontrakten, selv om den blev afsluttet i juni 1964, alligevel er en »gammel aftale«, fordi den er i overensstemmelse med en standardaftale, som eksisterede før ikrafttrædelsen af forordning nr. 17, og som var blevet anmeldt rettidigt. — I modsætning til sagsøgers opfattelse må man endvidere indrømme, at eneforhandlingskontrakten mellem Rochas-firmaet og Saint-Roch-parfumeriet indeholdt et virkeligt eksportforbud. Dette nævnes ikke blot udtrykkeligt af den spørgende ret men kan også betragtes som fastsat i aftalen, idet det klart var aftaleparternes hensigt at begrænse eneforhandlerens virksomhed til levering til den direkte franske forbruger med udelukkelse af salg til forbrugere eller godkendte handlende i udlandet. Igen i modsætning til sagsøgers opfattelse må man endelig anerkende, at aftalen, selv om det er rigtigt, at to virksomheder i samme medlemsstat er de eneste parter heri, alligevel under hensyn til det eksportforbud, den indeholder, vedrører udførslen og dermed ikke er undtaget fra kravet om anmeldelse i henhold til artikel 4, stk. 2 i forordning nr. 17. At kontrakten under slige omstændigheder ikke kan betragtes som gyldig uden at være anmeldt, forekommer mig allerede at fremgå af visse passager i Bosch-dommen (Domstolens dom af 6. april 1962, sag 13/61, Sml. 1954 — 1964, s. 293). Til trods for alt dette ser jeg — i modsætning til Kommissionen — ikke, hvorfor det skulle være nødvendigt med sådanne yderligere forklaringer, som Kommissionen foreslår. Det forekommer mig tværtimod, at Domstolens praksis, som den fremgår af dommene Bosch og Portelange, giver et klart svar på det her berørte spørgsmål. Portelange-dommen har utvetydigt fremhævet, at de inden for fristerne anmeldte aftaler er fuldt ud gyldige, så længe Kommissionen ikke har fastslået, at de opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 1, og at artikel 85, stk. 3 ikke kan anvendes på dem (hvilket forudsætter en vurdering af de ledsagende juridiske og økonomiske omstændigheder). Hvad der synes mig vigtigt er, at denne fortolkning er sket i skæret af Bosch-dommen, hvor begrebet midlertidig gyldighed forekommer for første gang. Som det fremgår af dommens ordlyd, angik Bosch-sagen faktisk en aftale med eksportforbud. Også i forbindelse hermed blev der talt om midlertidig gyldighed, og det er ikke mindst hertil, der refereres i den indskudte forklaring i Portelange-dommen. Det eneste spørgsmål, som herefter opstår, er, om der i dag er nogen grund til at ændre eller nuancere denne praksis. Kommissionen ser faktisk ud til at være af denne opfattelse. Den mener, at den midlertidige gyldighed ikke kan udstrækkes til eksportforbudene eller i det mindste skal begrænses til at gælde kontraktsparterne og således ikke kommer på tale i forhold til tredjemand. Det efter Kommissionens mening afgørende er, at den fuldstændige områdebeskyttelse, som parterne i en eneforhandlingskontrakt tilsigter at skabe gennem eksportforbud, og den herved opnåede lukning af markederne strider mod Fællesskabets fundamentale mål. Dette skulle klart fremgå af Domstolens praksis (især i dommene 56 og 58/64). Den af Kommissionen fulgte praksis og især bestemmelserne i forordning nr. 67/67 skulle tyde på det samme. Ifølge Kommissionen kan eksportforbud derfor generelt anses som uforenelige med reglen i traktatens artikel 85, stk. 1 og ugyldige, da der ikke kan gøres undtagelse for deres vedkommende. På denne baggrund medfører en anerkendelse af Kommissionens forslag ikke, at der opstår konflikt med det krav om retssikkerhed, som fremhæves i Portelange-dommen, samtidig med at det sikres, at der ikke i længere tid forekommer tilstande i strid med fællesmarkedet, blot fordi der er sket anmeldelse til Kommissionen. Det ville ikke være rigtigt at beskrive denne konklusion som grundløs. Alligevel tøver jeg med at følge Kommissionen på dette punkt. Kommissionen indrømmer selv, at eksportforbud i visse tilfælde kan tolereres, f.eks. når områdebeskyttelsen synes nødvendig for, at et produkt kan indføres på et fremmed marked (hvilket kun kan ske med store omkostninger), eller når som i Völk-sagen de pågældende indtager en svag stilling på markedet, hvilket Kommissionen imidlertid ikke kan anerkende på grundlag af en isoleret betragtning af et stort antal identiske kontrakter. Disse forbehold viser faktisk, at der også ved eksportfor bud savnes en klar stillingtagen, og derfor synes det ligeså uforsvarligt at sige, at eksportforbud i almindelighed ikke er midlertidigt gyldige, som at hævde, at der skal skelnes efter omstændighederne i det enkelte tilfælde og således pålægge den nationale dommer at foretage en vurdering, som er forbeholdt Kommissionen. En sådan holdning er især uforenelig med det retssikkerhedsprincip, som Domstolen adskillige gange har fremhævet i Portelange-dommen, og med hensyn til hvilket den har indtaget det standpunkt, at »de vanskeligheder, som kunne følge af usikkerheden i de retsforhold, der udspringer af de anmeldte aftaler, ville være langt mere skadelige« end de »praktiske ulemper«, der kunne forårsages af anerkendelsen af de anmeldte aftalers fulde gyldighed. Det er hovedsagelig denne betragtning, der afholder os fra at ændre de klare og faste udtalelser i Portelange-dommen under hensyn til de anmeldte aftalers indhold eller afhængig af, om det drejer sig om en kontrakts virkninger for forholdet mellem parterne eller over for tredjemand. Her må man ligeledes fastslå, at de ikke særligt tilfredsstillende tilfælde, hvor Kommissionen mener at kunne erkende en konkurrencemæssig hindring, og den normale procedure, i henhold til reglerne i forordning nr. 17 ikke hurtigt nok giver resultater, kun kan overvindes ved hjælp af bestemmelserne i artikel 15, stk. 6 i forordning nr. 17. Domstolen har allerede fremhævet dette i Portelange-dommen. Når Domstolen alligevel mener, at det, hvor der er gjort brug af artikel 15, er »på de pågældendes egen risiko, når de søger aftalen fuldbyrdet«, skal dette utvivlsomt forstås således, at anvendelsen af artikel 15, stk. 6 i forordning nr. 17, selv om den ikke gør aftalen ugyldig, dog udelukker dens fuldbyrdelse ved retsforfølgning.