FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

F.G. JACOBS

fremsat den 29. november 2005 1( )

Sag C-368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

mod

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH

mod

Finanzlandesdirektion für Steiermark





og





Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG

mod

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse fra Verwaltungsgerichtshof (Østrig) rejser forskellige spørgsmål om statsstøtte.

2. I 1996 indrømmede Republikken Østrig virksomheder, som producerer materielle goder, en godtgørelse af energiafgifter i tilfælde, hvor afgiftsbeløbet oversteg 0,35% af nettoproduktionsværdien, men anmeldte ikke foranstaltningen som støtte til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Da Domstolen i 2001 fastslog, at denne godtgørelse udgjorde støtte, da den ikke blev indrømmet virksomheder, der leverer tjenesteydelser og derfor var selektiv, undersøgte Kommissionen foranstaltningen og besluttede i 2002, at den for perioden mellem 1996 og 2001 var forenelig med fællesmarkedet. På dette trin tog Kommissionen ikke stilling til, om den fastsatte grænse på 0,35% også kunne give anledning til selektivitet. I 2004 undersøgte Kommissionen igen støtten, som siden var blevet udvidet til at omfatte servicevirksomheder, men besluttede på dette tidspunkt, at den var selektiv på grund af den fastsatte grænse på 0,35%, som favoriserede energiintensive virksomheder, og at den ikke var forenelig med fællesmarkedet for årene 2002 og 2003.

3. Hovedsagen udspringer af krav om godtgørelse, som er fremsat af en række servicevirksomheder for perioden fra 1996 til 2001, i hvilken støtten i sin oprindelige form ikke var blevet anmeldt.

4. Under disse omstændigheder ønsker den nationale ret nærmere bestemt at få oplyst, om artikel 88, stk. 3, EF, for så vidt angår denne periode, er til hinder for anvendelsen af den bestemmelse, som begrænser godtgørelsen til virksomheder, der producerer materielle goder, selv om Kommissionen siden har fastslået, at støtten var forenelig med fællesmarkedet i denne periode, og, i givet fald, om artikel 88, stk. 3, EF også kræver, at godtgørelsen skal indrømmes til dem, som var udelukket fra den, også selv om deres krav først blev fremsat, efter at Kommissionen havde fastslået dens forenelighed.

5. Dermed rejses der udtrykkeligt spørgsmål om, hvorvidt Kommissionen kan godkende støtte med tilbagevirkende kraft. Endvidere skal det undersøges, hvilken rolle de nationale domstole spiller i spørgsmålet om at sikre, at reglerne om statsstøtte overholdes, navnlig om domstolene kan gøre ulovlig støtte lovlig ved at beslutte, at den skal ydes på et ikke-selektivt grundlag, og i givet fald under hvilke betingelser eller begrænsninger de kan gøre dette. Endelig er der i sagen ved Domstolen rejst spørgsmål om, hvorvidt Kommissionens beslutning af 2004 på nogen måde påvirker dens beslutning af 2002.

Fællesskabsbestemmelser om statsstøtte

6. Artikel 87, stk. 1, EF ( ) bestemmer, at »statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, bortset fra de i traktaten hjemlede undtagelser, er uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne«.

7. Visse former for støtte er imidlertid automatisk forenelige i henhold til artikel 87, stk. 2, EF og andre former, som opregnes i artikel 87, stk. 3, EF kan være forenelige med fællesmarkedet. I henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF henhører under sidstnævnte »støtte til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse« ( ).

8. Artikel 88, stk. 1, EF bestemmer, at Kommissionen skal undersøge alle statsstøtteforanstaltninger, som ydes til virksomheder. I henhold til artikel 88, stk. 2, EF kan Kommissionen, efter at have givet de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger, afhængig af hvilken konklusion den kommer frem til, kræve, at en medlemsstat ophæver eller ændrer en bestemt støtte.

9. Endelig bestemmer artikel 88, stk. 3, EF, at:

»Kommissionen skal underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil. Er Kommissionen af den opfattelse, at det påtænkte er uforeneligt med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, iværksætter den uopholdeligt den i stk. 2 fastsatte fremgangsmåde. Den pågældende medlemsstat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig beslutning.«

10. Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 ( ) kodificerer praksis for anvendelsen af artikel 88 EF. Den trådte i kraft den 16. april 1999.

11. Artikel 2-9 i denne forordning omhandler proceduren vedrørende anmeldt støtte. I tilfælde, hvor Kommissionen er i tvivl, om en støtteforanstaltning er forenelig med fællesmarkedet, skal den indlede en formel undersøgelsesprocedure i overensstemmelse med artikel 6 og 7. Finder Kommissionen, at støtten ikke er forenelig med fællesmarkedet, skal den vedtage en såkaldt »negativ beslutning«.

12. Artikel 12 til 15 omhandler proceduren vedrørende ulovlig støtte, det vil i denne sammenhæng sige støtte, som er gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF. I henhold til forordningens artikel 10, stk. 1 og 2, skal Kommissionen, hvis den er kommet i besiddelse af oplysninger om en påstået ulovlig støtte, undersøge oplysningerne omgående, uanset kilden til disse oplysninger. Om nødvendigt skal den fremsætte en begæring om oplysninger over for den pågældende medlemsstat. Alt efter omstændighederne skal undersøgelsen i henhold til artikel 13, stk. 1, føre til indledning af en formel undersøgelsesprocedure i overensstemmelse med artikel 6 og 7.

13. Hvis Kommissionen under disse omstændigheder vedtager en negativ beslutning, skal den i henhold til artikel 14 kræve, at medlemsstaten kræver støtten tilbagebetalt, medmindre tilbagebetalingen vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen.

Sagen ved den nationale ret og dens baggrund

14. Med virkning fra den 1. juni 1996 indførte Republikken Østrig samtidigt i) afgifter på levering og forbrug af elektricitet og naturgas og ii) en procedure, hvorved energiforbrugende virksomheder kunne kræve godtgørelse af den del af deres afgiftsbyrde, som oversteg 0,35% af nettoproduktionsværdien. Retten til at kræve godtgørelse var imidlertid begrænset til virksomheder, hvis hovedaktivitet bestod i produktion af materielle goder ( ). Jeg vil nedenfor henvise til denne ordning som »den oprindelige ordning«.

15. Efter de østrigske myndigheders opfattelse udgjorde den oprindelige ordning ikke statsstøtte, og de anmeldte den derfor ikke til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 88, stk. 3, EF.

16. Den 10. marts 1999 forelagde den østrigske Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol), efter at være blevet anmodet om at afgøre, hvorvidt det var lovligt at afslå at yde godtgørelse til en række virksomheder, som hovedsagelig var servicevirksomheder, to spørgsmål for Domstolen, med hvilke den ønskede oplyst, om den oprindelige ordning udgjorde statsstøtte.

17. Domstolen afsagde dom i denne sag den 8. november 2001, hvorved den nærmere bestemt fastslog, at en bestemmelse om godtgørelse af energiafgifter ikke udgør statsstøtte, hvis den finder anvendelse på alle virksomheder, men at den udgør statsstøtte, hvis den kun finder anvendelse på virksomheder, hvis hovedaktivitet påviseligt består i produktion af materielle goder ( ).

18. Denne dom gav anledning til en række tiltag.

19. For det første annullerede Verfassungsgerichtshof den 13. december 2001 afgørelsen om at afslå at yde godtgørelse for perioden 1996 til 2001 til en række parter, herunder de første to appellanter i den sag, som ligger til grund for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Den konkluderede ud fra Domstolens dom i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-sagen, at det var tilladt at yde godtgørelser til produktionsvirksomheder, men ikke at nægte at yde dem til andre virksomheder på grundlag af den bestemmelse, som udelukkede dem, og som skulle tilsidesættes som den eneste del af den ordning, hvis gennemførelse var forbudt i henhold til artikel 88, stk. 3, EF som følge af undladelsen af at foretage anmeldelse.

20. For det andet gav Republikken Østrig ved skrivelser af 15. januar og 1. marts 2002 som svar på en officiel anmodning, Kommissionen oplysninger om den oprindelige ordning. Efter at have foretaget en undersøgelse vedtog Kommissionen en beslutning den 22. maj 2002 (herefter »beslutningen af 2002«) ( ). Det blev heri fastslået, at ordningen var åbenbart selektiv og derfor udgjorde støtte, fordi den kun fandt anvendelse på produktionsvirksomheder ( ). Kommissionen undersøgte derfor ikke udtrykkeligt, om den også var selektiv som følge af grænsen på 0,35%. Kommissionen undersøgte derefter indholdet af støtten på baggrund af EF-rammebestemmelser for statsstøtte til miljøbeskyttelse af 1994 ( ) og fastslog navnlig, at den oprindelige ordning var forenelig med punkt 3.4 i disse retningslinjer ( ), idet midlertidig fritagelse for nye miljøskatter kan tillades, hvor det er nødvendigt for at opveje nedsat, navnlig international, konkurrenceevne. Kommissionen fandt derfor, idet den »beklagede«, at støtten var blevet ydet i strid med artikel 88, stk. 3, EF, at den oprindelige ordning var forenelig med artikel 87, stk. 3, litra c), EF. Det blev udtrykkeligt angivet, at denne vurdering omfattede perioden fra den 1. juni 1996 til den 31. december 2001.

21. For det tredje ændrede de østrigske myndigheder den 8. oktober 2002, men med virkning fra den 1. januar 2002, den oprindelige ordning, således at begrænsningen af retten til at kræve godtgørelse til produktionsvirksomheder blev fjernet (herefter »den ændrede ordning«) ( ). Ændringen blev meddelt til Kommissionen, som den 30. april 2003 informerede Republikken Østrig om sin beslutning om at indlede en undersøgelsesprocedure.

22. Appellanterne i den sag, som ligger til grund for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, er alle virksomheder, hvis hovedaktivitet består i levering af tjenesteydelser.

23. De to første, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (»TAL«) og Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (»Planai«), var parter i den tidligere sag ved Verfassungsgerichtshof. Afslaget på at yde dem godtgørelse for energiafgifter for perioden 1996 til 1998 respektive 1996 til 1997 blev dermed annulleret af denne domstol i dens dom af 13. december 2001. De fremsatte derfor nye krav om godtgørelse over for deres respektive afgiftsmyndigheder, men disse krav blev afvist på grundlag af beslutningen af 2002. Afgiftsmyndighederne anførte i det væsentlige, at denne beslutning med tilbagevirkende og bindende kraft havde ændret retsforskrifterne, som lå til grund for Verfassungsgerichtshofs dom, som derfor ikke længere var relevant i denne henseende.

24. Den tredje appellant, Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (»Gerlitzen«), ansøgte i september 2002 om godtgørelse for årene 1999 til 2001. Denne appellants krav blev også afvist.

25. Planai og Gerlitzen indbragte disse afslag for Verfassungsgerichtshof, som fandt, at der ikke længere forelå nogen åbenbar ulovlighed, som den kunne lægge til grund for sin afgørelse, men som på appellanternes anmodning henviste sagerne til Verwaltungsgerichtshof ( ). TAL appellerede for sit vedkommende direkte til Verwaltungsgerichtshof, som den 12. august 2004 forelagde Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Er gennemførelsesforbuddet i henhold til artikel 88, stk. 3, EF tillige til hinder for anvendelsen af en national lovbestemmelse, hvorefter virksomheder, hvis hovedaktivitet ikke påviseligt består i produktion af materielle goder, er afskåret fra godtgørelse af energiafgifter, således at foranstaltningen følgelig skal betragtes som statsstøtte i artikel 87 EF’s forstand, men som Kommissionen ikke blev underrettet om, inden den nationale ordning trådte i kraft, når Kommissionen i overensstemmelse med artikel 87, stk. 3, EF har fastslået, at foranstaltningen er forenelig med fællesmarkedet for så vidt angår en forudgående periode, og ansøgningen om godtgørelse vedrører afgifter, der er betalt i denne periode?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:

Kræver gennemførelsesforbuddet i så fald, at der ydes godtgørelse også i de tilfælde, hvor ansøgninger er indgivet af servicevirksomheder, efter at Kommissionens beslutning var blevet udstedt, for beregningsperioder, der ligger forud for dette tidspunkt?«

26. I mellemtiden havde Kommissionen den 9. marts 2004 vedtaget en yderligere beslutning vedrørende den ændrede ordnings forenelighed for årene 2002 og 2003 (»beslutningen af 2004«) ( ).

27. Den fastslog, at ordningen var selektiv og dermed udgjorde støtte, da den, på trods af, at den i teorien fandt anvendelse på alle virksomheder, som nåede den fastsatte grænse på 0,35% af nettoproduktionsværdien, faktisk var skræddersyet til energiintensive brugere. Endvidere var den heller ikke i overensstemmelse med energiafgiftens styringslogik ( ).

28. Kommissionen vurderede støtten på baggrund af EF-rammebestemmelser for statsstøtte til miljøbeskyttelse af 2001 ( ), navnlig punkt 45, 46 ( ) og 51 til 53 ( ) og fastslog, at støtten ikke opfyldte retningslinjerne. Der var intet bevis for, at afgiften havde en betydelig positiv virkning på miljøbeskyttelsen, eller at godtgørelsen var blevet nødvendig som følge af en væsentlig ændring i de økonomiske betingelser, som hensatte de berørte virksomheder i en særlig vanskelig konkurrencemæssig situation, afgiften var ikke blevet forhøjet væsentligt, godtgørelsen var hverken begrænset til 50% af meromkostningerne eller degressiv, og endelig var der intet bevis for, at virksomhederne betalte en betydelig andel af afgiften ( ).

29. Kommissionen var derfor af den opfattelse, at den ændrede ordning var uforenelig med fællesmarkedet, og pålagde Republikken Østrig at afskaffe den.

30. I henhold til artikel 14, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 krævede den dog ikke, at støtten skulle tilbagebetales, hvis en tilbagebetaling ville være i strid med berettigede forventninger. Den anførte navnlig, at »[p]å den anden side kan man forestille sig […], at ordlyden af Domstolens svar […] i Adria-Wien-dommen kunne have medført, at nogle støttemodtagere i god tro antog, at de anfægtede nationale foranstaltninger, der var forelagt en national domstol, ville ophøre med at være selektive og derfor ikke længere udgøre statsstøtte, såfremt de blev udvidet til også at gælde for andre sektorer end produktionen af materielle goder« ( ).

31. I deres skriftlige og mundtlige indlæg har TAL, Planai, Republikken Østrig og Kommissionen diskuteret ikke kun den nationale rets præjudicielle spørgsmål således som disse er forelagt (eller således som parterne mener, at de skulle have været forelagt), men også betydningen af Kommissionens beslutning af 2004 vedrørende den ændrede ordning.

Vurdering

32. Det kan udledes af denne gennemgang, at de spørgsmål, som udtrykkeligt er rejst i den foreliggende sag, i en vis grad er betinget af andre underliggende spørgsmål.

33. Det er efter min opfattelse vigtigt at huske på det grundlæggende spørgsmål, som Verwaltungsgerichtshof har behov for en besvarelse af i forbindelse med den sag, som er indbragt for den: I hvilken udstrækning er det i henhold til fællesskabsretten tilladt og/eller påkrævet ikke at anvende den nationale bestemmelse, som begrænser retten til godtgørelse til virksomheder, som producerer materielle goder?

34. Jeg vil undersøge dette spørgsmål i flere etaper.

Situationen før beslutningen af 2002

35. For det første vil jeg undersøge, hvordan retstilstanden var i perioden fra indførelsen af den oprindelige ordning til vedtagelsen af beslutningen af 2002.

36. I hele denne periode udgjorde de godtgørelser, som blev ydet i henhold til den oprindelige ordning, ikke-anmeldt støtte.

37. Som følge heraf var de østrigske myndigheder i henhold til artikel 88, stk. 3, EF udelukket fra at gennemføre støtten.

38. Dette gjorde de ikke desto mindre i den overbevisning, at den udgjorde en almengyldig foranstaltning.

39. Da Domstolen i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen havde fastslået, at godtgørelsen var selektiv og dermed udgjorde støtte, skulle den normale fremgangsmåde, som det påhviler de østrigske myndigheder at følge, have været at kræve støtten tilbagebetalt.

40. Det gjorde de ikke, men der blev anlagt sager ved de østrigske domstole, inden Kommissionen havde undersøgt foreneligheden af støtten med fællesmarkedet.

41. Under disse omstændigheder er de nationale retters beføjelse, således som Domstolen erindrede om i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen ( ), med hensyn til kontrolordningen med statsstøtte et resultat af den direkte virkning af det forbud mod at gennemføre påtænkte støtteforanstaltninger, som fremgår af artikel 88, stk. 3, EF. De nationale retter skal over for borgerne sikre, at der drages alle konsekvenser heraf i henhold til national ret, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med denne bestemmelse eller i givet fald i strid med foreløbige forholdsregler.

42. Eller, som Domstolen har udtrykt det for nylig i Streekgewest-dommen ( ):

»Det påhviler de nationale domstole at beskytte borgernes rettigheder i tilfælde af, at de nationale myndigheder tilsidesætter forbuddet mod at gennemføre støtten. En sådan tilsidesættelse, der påberåbes af borgere, som kan gøre den gældende, og som fastslås af de nationale retter, skal foranledige disse til at drage samtlige konsekvenser heraf i overensstemmelse med deres nationale retssystem.«

43. Til grund for disse betragtninger ligger den meget klare opfattelse, at artikel 88, stk. 3, sidste punktum, EF udgør »en beskyttelse af den kontrolmekanisme, der er indført ved denne artikel, og som er vigtig til sikring af fællesmarkedets funktion« ( ).

44. I perioden før vedtagelsen af beslutningen af 2002 påhvilede det derfor de østrigske domstole at beskytte rettighederne for de berørte ved at drage passende konsekvenser af det forhold, at den oprindelige ordning var blevet gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF og ved at træffe de nødvendige foranstaltninger i henhold til national ret.

45. Spørgsmålet i den foreliggende sag er imidlertid, hvordan disse domstole skal handle på nuværende tidspunkt, og i denne forbindelse skal det vurderes, hvilke virkninger Kommissionens beslutninger af 2002 og af 2004 eventuelt har haft.

Virkning af beslutningen af 2002

46. Det følgende spørgsmål er derfor, om Kommissionens beslutning af 2002, hvorefter den oprindelige ordning i medfør af artikel 87, stk. 3, litra c), EF var forenelig med fællesmarkedet i perioden fra den 1. juni 1996 til den 31. december 2001, påvirkede den retlige situation som følge af, at ordningen blev gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF, således som de østrigske afgiftsmyndigheder åbenbart har anført.

47. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at svaret må være nej.

48. Når Kommissionen bliver bekendt med statsstøtte, som ikke er blevet anmeldt, skal den undersøge foreneligheden af denne støtte med fællesmarkedet og har ikke ret til at erklære den uforenelig alene af den grund, at forpligtelsen til at anmelde den ikke er overholdt ( ).

49. Den beslutning, som Kommissionen træffer under disse omstændigheder, »indebærer [ikke], at gennemførelsesforanstaltninger, som var ugyldige, fordi de var truffet i strid med forbuddet i traktatens artikel [88, stk. 3, EF], efterfølgende lovliggøres, da der i modsat fald vil blive gjort indgreb i denne bestemmelses direkte virkning, og borgernes interesser – som de nationale domstole har til opgave at beskytte – vil blive tilsidesat. Enhver anden fortolkning vil tilskynde den pågældende medlemsstat til at sætte sig ud over denne bestemmelse og vil medføre, at bestemmelsen mister sin effektive virkning« ( ).

50. Hvis manglende iagttagelse af artikel 88, stk. 3, EF i forbindelse med en bestemt støtteplan, uanset om den var forenelig med fællesmarkedet eller ej, ikke medførte nogen større risiko eller straf end en iagttagelse heraf, ville medlemsstaternes incitament til at anmelde og afvente en beslutning vedrørende forenelighed – og dermed rækkevidden af Kommissionens kontrol – formindskes kraftigt.

51. Den konklusion, som nødvendigvis må udledes af traktatens statsstøtteordning, rejses der efter min opfattelse ikke tvivl om med den af Retten i Første Instans afsagte dom i sagen RJB Mining ( ), hvorefter Kommissionens forpligtelse til at foretage en efterfølgende undersøgelse nødvendigvis betyder, at den er beføjet til efterfølgende at godkende en støtte, der er blevet udbetalt, inden den er blevet godkendt. Denne konklusion henviste til den retlige situation, som nu er omfattet af artikel 88, stk. 3, EF, men gjorde det kun til illustration, da det spørgsmål, som Retten i Første Instans skulle behandle, vedrørte de forskellige bestemmelser i henhold til EKSF-traktaten og kodeksen for statsstøtte til kulindustrien, som blev vedtaget på grundlag heraf. Jeg mener ikke, at denne konklusion har forrang for Domstolens utvetydige fortolkninger, som er en nødvendig konsekvens af den effektive virkning af det i artikel 88, stk. 3, EF indeholdte forbud.

52. Man kan dog spørge sig selv, hvilket formål kravet om, at Kommissionen skal vedtage en beslutning om foreneligheden af en uanmeldt støtte tjener, hvis denne beslutning ikke kan afhjælpe den oprindelige ulovlighed som følge af den manglende anmeldelse.

53. For det første vil beslutningen, hvis støtten er af varig karakter, uanset dennes indhold have fuld retsvirkning for fremtiden. I den foreliggende sag betyder det, at hvis de østrigske myndigheder ikke havde besluttet at ændre ordningen fra og med den 1. januar 2002, kunne Kommissionens konklusioner for så vidt angår perioden op til den 31. december 2001 formentlig også have været gældende for den efterfølgende periode – en noget ironisk hypotese i lyset af beslutningen af 2004.

54. For det andet vil Kommissionens vurdering af en vis type støtte, også selv om denne støtte ikke længere er aktuel, hjælpe medlemsstaterne til at afgøre, om planlagt fremtidig støtte af samme art er tilladt.

55. For det tredje kan de processuelle konsekvenser stadig ændre sig som følge af Kommissionens beslutning, også for så vidt angår tiden før dens vedtagelse. Hvis støtten er gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF, skal de nationale retter, som anført ovenfor, drage passende konsekvenser af denne ulovlighed. Hvilke konsekvenser der kan være tale om, vil jeg komme nærmere ind på nedenfor ( ). De forskellige muligheder vil dog være begrænset til tilbagebetaling af støtten, hvis dette er, hvad Kommissionen kræver i sin endelige beslutning ( ).

56. Der er i den foreliggende sag derfor ingen grund til at antage, at Kommissionens beslutning af 2002, som fastslog, at den anfægtede støtte var forenelig med fællesmarkedet, og som derfor ikke krævede den tilbagebetalt, påvirkede de østrigske domstoles beføjelser eller forpligtelser, da de skulle drage konsekvenserne af, at den oprindelige ordning blev gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF, før beslutningen forelå.

Virkningen af beslutningen af 2004

57. Et andet spørgsmål, som er blevet diskuteret under sagen, er, om Kommissionens beslutning af 2004, hvorefter den ændrede ordning var uforenelig med fællesmarkedet, har nogen indvirkninger på gyldigheden af dens beslutning af 2002, i hvilken den fandt den oprindelige ordning forenelig, når henses til, at de elementer, som Kommissionen baserede sin anden vurdering på, ikke adskiller sig væsentligt i de to versioner af ordningen.

58. Efter min opfattelse er der ingen sådanne indvirkninger.

59. Beslutningen af 2002 blev vedtaget på grundlag af EF-rammebestemmelserne for statsstøtte til miljøbeskyttelse fra 1994, mens beslutningen af 2004 blev vedtaget på grundlag af EF-rammebestemmelserne fra 2001 ( ). Sidstnævnte blev vedtaget navnlig for at tage hensyn til stadig hyppigere og stadig mere forskelligartede støttebevillinger i energisektoren, særligt i form af afgiftslettelser og -fritagelser ( ). Indholdet af de to rammebestemmelser adskiller sig væsentligt fra hinanden. Navnlig indeholder afsnittet om driftsstøtte i rammebestemmelserne fra 1994 tre stykker, som optager mindre end en halv side i EF-Tidende, mens det tilsvarende afsnit i rammebestemmelserne fra 2001 optager fra punkt 42 til 67 – omkring tre og en halv side i EU-Tidende. De kriterier, som Kommissionen lagde til grund for sin konklusion om uforenelighed i sin beslutning af 2004, mangler for en stor del i rammebestemmelserne fra 1994. Under disse omstændigheder er det efter min opfattelse ikke muligt at anføre, at vurderingen i beslutningen af 2004 rejser tvivl om vurderingen i beslutningen af 2002.

60. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at konklusionerne i beslutningen af 2004 ikke kan have relevans for vurderingen af situationen i perioden fra 1996 til 2001, og at de ikke skal tillægges betydning, selv når de vedrører aspekter, som ikke har ændret sig fra den oprindelige til den ændrede ordning. Jeg mener navnlig, at konklusionen om, at ordningen også var selektiv på grund af den fastsatte grænse på 0,35% af nettoproduktionsværdien kan have en vis betydning ( ).

Passende konsekvenser

61. Hvilke konsekvenser, det vil være passende for de nationale domstole at drage, dikteres i princippet ikke af fællesskabsretten, men afhænger af, hvilke retsmidler der er fastsat i den interne retsorden ( ).

62. Hvilken foranstaltning, der vil være egnet, kan afhænge af arten af støtte – om den f.eks. er i form af et tilskud eller en afgiftsfritagelse. Det kan også delvist afhænge af nationale processuelle krav eller af den type retsmiddel, som faktisk tilstræbes i en given sag. Endvidere er det sandsynligt, at tilladelse til at anvende et bestemt retsmiddel i en sag udelukker en efterfølgende tilladelse til at benytte en anden type retsmiddel i andre sager, hvis målet er at nå et sammenhængende resultat.

63. Så vidt muligt skal den foranstaltning, som træffes, imidlertid være egnet til at nå målet om at ophæve den ulovligt ydede støtte eller i det mindste dens virkninger, om at garantere den effektive virkning af artikel 88, stk. 3, EF og om at beskytte de berørte tredjeparters rettigheder.

64. I tilfælde af en selektiv afgiftsgodtgørelse som den, der er tale om i den foreliggende sag, vil en åbenbar mulighed være at tilsidesætte hele foranstaltningen eller hele den række af foranstaltninger, hvorved godtgørelsen indføres, hvilket formentlig vil omfatte tilbagebetaling af de godtgørelser, som allerede er ydet og dermed tilbagebetaling af selve støtten.

65. I denne forbindelse er jeg ikke enig med Kommissionen i, at støtten i henhold til beslutningen af 2002 ikke længere skulle kræves tilbagebetalt. Denne opfattelse strider imod retspraksis om den effektive virkning af artikel 88, stk. 3, EF, navnlig Van Calster m.fl.-dommen, således som jeg har redegjort for ovenfor ( ).

66. En anden mulighed kan være at yde erstatning til de personer, som i henhold til de gennemførte bestemmelser ikke havde adgang til godtgørelsen.

67. Den foranstaltning, som forudses i den foreliggende sag, er at tilsidesætte de bestemmelser, som gør energiafgiften selektiv, og dermed gøre det muligt for andre økonomiske aktører at kræve godtgørelse.

68. Ræsonnementet bag en sådan foranstaltning er åbenbart, således som det bekræftes i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen, at godtgørelsen ikke udgør statsstøtte, hvis den finder anvendelse på alle virksomheder på det nationale område. Ved at fjerne betingelsen om selektivitet og gøre godtgørelsen tilgængelig for alle virksomheder, søger de østrigske domstole at ophæve støtten.

69. Denne fremgangsmåde giver anledning til to indvendinger.

70. For det første lader det til, at de østrigske domstole kun har forudset muligheden for at tilsidesætte den del af lovgivningen, som begrænser retten til at kræve godtgørelse til produktionsvirksomheder, selv om en anden bestemmelse – grænsen på 0,35% af nettoproduktionsomkostningerne – også gør godtgørelsen selektiv af andre grunde.

71. Hvis domstolene ikke har forudset muligheden for også at tilsidesætte sidstnævnte bestemmelse, kan det ganske enkelt skyldes, at der endnu ikke er blevet indbragt en egnet sag for dem. Det er også relevant at bemærke, at virkningen af grænsen på 0,35% ikke blev undersøgt af Domstolen i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen eller af Kommissionen i dens beslutning af 2002.

72. Det er dog sandsynligt, at den oprindelige ordning også var selektiv i denne henseende. Kommissionens ræsonnement i dens beslutning af 2004 er overbevisende for så vidt angår den selektive karakter af grænsen på 0,35% i den ændrede ordning, og der findes intet, hverken i denne beslutning eller i sagens akter, som tyder på, at forskellene mellem den oprindelige ordning og den ændrede ordning er af en sådan art, at kun sidstnævnte var selektiv af denne grund.

73. Kun at yde godtgørelse til servicevirksomheder (samtidig med produktionsvirksomheder), som ikke er udelukket på grundlag af grænsen på 0,35%, vil, således som Kommissionen har påpeget, ganske enkelt svare til at udvide kredsen af støttemodtagere. Det vil imidlertid ikke berøve støtten dens virkninger som sådanne, da et selektivitetskriterium fortsat vil bestå.

74. De nationale domstole må derfor sikre, at uanset hvilke retsmidler de anordner, skal disse være af en sådan art, at de ophæver virkningerne af den støtte, som er ydet i strid med artikel 88, stk. 3, EF ( ), og ikke kun udvider den til en yderligere, men stadig begrænset, gruppe af modtagere.

75. For det andet kan der fremsættes en mere generel indvending. Kommissionen har henvist til Domstolens konklusion i Banks-dommen ( ), af hvilken det fremgår, at den manglende mulighed for at kræve støtte tilbagebetalt i form af en afgiftsfritagelse ikke kan føre til, at andre aktører fritages for denne afgift med tilbagevirkende kraft: »Personer, der skal betale en afgift, kan nemlig ikke unddrage sig betaling under henvisning til, at den fritagelse, der gælder for andre personer, er statsstøtte«. Den har også citeret EKW-dommen, Idéal Tourisme-dommen og Sea-Land-dommen ( ) til støtte for denne opfattelse og har på grundlag heraf konkluderet, at det ikke vil være en egnet fællesskabsretlig løsning at indrømme alle virksomheder en ret til at kræve godtgørelse.

76. Efter min opfattelse er det af en række forskellige grunde faktisk tvivlsomt, om princippet, i henhold til hvilket de nationale domstole skal sikre, at uanmeldt støtte kræves tilbagebetalt, uanset om den er blevet godkendt senere eller ej, også kan berettige til, at andre virksomheder får ret til at gøre krav på samme støtte.

77. For det første fastsætter artikel 88, stk. 3, sidste punktum, EF en forpligtelse, som i det væsentlige er negativ eller status quo. Formålet er at sikre, at en støtte ikke ydes, før Kommissionen har erklæret den forenelig med fællesmarkedet, men ikke at kræve, at de nationale myndigheder og domstole fjerner de kendetegn, som efter deres opfattelse giver en foranstaltning karakter af støtte.

78. For det andet er de beføjelser, som Kommissionen er tillagt i tilfælde af ulovlig (dvs. uanmeldt) støtte, i henhold til artikel 14 i forordning nr. 659/1999 begrænset til at kræve tilbagebetaling. Muligheden for at kræve, at medlemsstaten ændrer støtten i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, er derfor udtrykkeligt udelukket i henhold til forordningen i sådanne tilfælde og kan antages for allerede at være stiltiende udelukket i henhold til ordningen under artikel 88 EF. Det ville være mærkeligt, hvis nationale domstoles beføjelser, som er fastsat på grundlag af det i det væsentlige præventive indhold af artikel 88, stk. 3, EF, kunne overskride de beføjelser, som er tillagt Kommissionen, når den træffer en beslutning efter en grundig undersøgelse.

79. For det tredje er formålet med artikel 87 EF og 88 EF at forhindre konkurrencefordrejning, som påvirker handelen mellem medlemsstaterne. En udvidelse af kredsen af modtagere til alle virksomheder i en medlemsstat fjerner ikke en sådan konkurrencefordrejning, men udvider i stedet dens omfang.

80. For det fjerde er en retssag ikke den mest velegnede måde faktisk at opnå en udvidelse på, selv om denne måde i øvrigt måtte være berettiget. Det kan let være tilfældet, at ikke alle de mulige »udvidede støttemodtagere« vil ansøge om eller opnå erstatning via domstolene eller forvaltningen eller blive berørt af de foranstaltninger, som vedtages i denne sammenhæng. Som det vil fremgå af diskussionen nedenfor ( ), kan det nemlig være svært at fastslå, hvem der har søgsmålskompetence. Hvis en sådan udvidelse overvejes, vil en lovgivning være et mere passende valg end sagsanlæg.

81. For det femte er et karakteristikum ved anmeldelses- og status quo-forpligtelsen i artikel 88, stk. 3, EF, sammenholdt med forpligtelsen til at kræve tilbagebetaling i henhold til artikel 14 i forordning nr. 659/1999, at truslen om en sådan tilbagebetaling tilskynder de virksomheder, som modtager støtten, til at kontrollere, at den støtte, som de modtager, er anmeldt til Kommissionen. Hvis de højst kunne risikere, at konkurrenterne i deres egen medlemsstat også kunne gøre krav på støtten, ville dette incitament og dermed systemet til overvågning af støtte blive svækket.

82. For det sjette er det, selv om det af denne grund kan synes fornuftigt, at uanmeldt støtte kræves tilbagebetalt selv efter en konstatering af, at støtten er forenelig i sin nuværende form, svært at se, hvad formålet med en udvidelse af støtten skulle være, det være sig under disse omstændigheder eller i afventning af en beslutning om forenelighed.

83. Endelig kan et praktisk hensyn i den foreliggende sag, om end på et helt andet plan, være, at en udvidelse af godtgørelsen til alle virksomheder i Republikken Østrig sandsynligvis vil have betydelige konsekvenser for energiafgiftssystemet og måske også for de offentlige budgetter, hvorfor andre retsmidler kan være mere passende af denne grund.

84. Man kan naturligvis anføre andre argumenter mod at begrænse de nationale domstoles rolle til at kræve tilbagebetaling af støtten, som er ydet i den foreliggende sag, frem for at indrømme andre virksomheder ret til at kræve godtgørelse.

85. For det første kunne det udledes af Domstolens domme vedrørende de nationale domstoles rolle i tilfælde af en tilsidesættelse af artikel 88, stk. 3, EF, at det er de retsmidler, der er fastsat ved national lov, der skal anordnes. Ved at fastslå, at disse domstole skal »træffe alle egnede foranstaltninger«, synes Domstolen implicit at antyde, at sådanne foranstaltninger ikke kan begrænses til en enkelt type. Foranstaltningen skal imidlertid være egnet, og af de grunde, som angives ovenfor, er en udvidelse af godtgørelsen ikke en egnet foranstaltning i henhold til artikel 88, stk. 3, EF.

86. For det andet kunne det antages, at den mest egnede foranstaltning under visse omstændigheder, f.eks. hvis støtten rent faktisk ikke kan kræves tilbagebetalt, vil være tilkendelse af en erstatning til en konkurrent, der har lidt tab på grund af støtten, og det kunne synes vanskeligt økonomisk set at skelne mellem dels en sådan erstatning, dels en udvidelse af retten til at modtage støtte. Der er dog en økonomisk forskel derved, at den erstatning, som er nødvendig for at erstatte skaden, sandsynligvis ikke vil være lige så høj som den støtte, der ikke er modtaget. Endvidere er de to retsmidler åbenbart forskellige retligt set: tilkendelse af en erstatning har ingen forbindelse med den direkte virkning af artikel 88, stk. 3, EF.

87. For det tredje kunne Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen i det foreliggende tilfælde tolkes som en godkendelse – om end stiltiende – af den fremgangsmåde, som Verfassungsgerichtshof påtænkte, og som Domstolen var fuldt ud bekendt med. Under alle omstændigheder synes ikke kun sagsøgerne i hovedsagen (og uden tvivl andre i en lignende situation), men også Verfassungsgerichtshof og Verwaltungsgerichtshof, at have forstået dommen på denne måde og handlet i overensstemmelse hermed. Det er ikke desto mindre svært at drage en konklusion på grundlag heraf, da spørgsmålet slet ikke blev rejst i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen.

88. Følgelig finder jeg begrundelserne for at udelukke en udvidelse af kredsen af modtagere af uanmeldt støtte ad rettens vej betydeligt mere overbevisende end begrundelserne for at tillade en sådan udvidelse. Sidstnævnte løsning er i strid med fællesskabsbestemmelserne om statsstøtte, navnlig med det grundlæggende mål om at sikre, at støtte ikke ydes, før den er erklæret forenelig med fællesmarkedet, og at den slet ikke ydes, hvis den kan føre til konkurrencefordrejning mellem medlemsstaterne.

89. På nuværende tidspunkt konkluderer jeg derfor, at de østrigske domstole, for så vidt angår den periode, som den oprindelige ordning vedrører, i relevante tilfælde fortsat er forpligtet til at anordne retsmidler, som er egnede til at nå målet om ophævelse af den støtte, som er gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF, eller i det mindste dens virkninger; endvidere berøres hverken omfanget af deres forpligtelser i denne henseende eller den række af retsmidler, som de kan anordne, af Kommissionens beslutninger af 2002 eller af 2004. Denne række af retsmidler omfatter imidlertid ikke det retsmiddel, at virksomheder, som er udelukket fra den oprindelige ordning, kan indrømmes en ret til at kræve godtgørelse.

90. Hvis Domstolen på den anden side skulle finde, at et sådant retsmiddel er tilladt, bør det stå åbent for alle berørte økonomiske aktører og ikke kun for dem, som kvalificerer sig på grundlag af grænsen på 0,35%. Endvidere bør de nationale domstole, når de træffer deres afgørelse, tage hensyn til de betydelige økonomiske konsekvenser, som vil kunne følge af en sådan fremgangsmåde.

Kompetence til at kræve godtgørelse

91. Det skal under alle omstændigheder undersøges, hvilke parter der har ret til at anlægge sag for at beskytte deres rettigheder.

92. Den østrigske regering og Kommissionen har gjort gældende, at appellanterne i hovedsagen samt andre lignende sagsøgere ikke berøres af de godtgørelser, som er ydet til produktionsvirksomheder, og at ingen fællesskabsretlige bestemmelser er blevet tilsidesat. Som servicevirksomheder konkurrerede de ikke med produktionsvirksomheder, som modtog godtgørelsen, de behøvede ikke at betale nogen afgift eller noget bidrag, som blev opkrævet specielt med det formål at finansiere godtgørelserne ( ), og den energiafgift, som de skulle betale, var ikke i sig selv i strid med fællesskabsretten.

93. I denne henseende skal det i princippet bestemmes efter national ret, hvilke borgere der har søgsmålskompetence og retlig interesse. Fællesskabsretten kræver kun, at den nationale lovgivning ikke gør indgreb i retten til en effektiv domstolsbeskyttelse ( ).

94. Spørgsmålet om søgsmålskompetence, navnlig i det omfang det er baseret på, at der foreligger et konkurrenceforhold, skal således afgøres af de nationale domstole, principielt fra sag til sag.

95. Jeg anser det imidlertid slet ikke for åbenbart, således som Republikken Østrig og Kommissionen har gjort gældende, at de virksomheder, som er udelukket fra godtgørelse, ikke kan være i konkurrence med dem, som kan stille krav herom.

96. I den oprindelige ordning består kriteriet, som adskiller produktionsvirksomheder fra servicevirksomheder, i, at aktiviteten hovedsagelig består af produktion af materielle goder. Derfor kan to virksomheder, som begge producerer samme materielle goder og udfører samme tjenesteydelser være i direkte konkurrence med hensyn til alle deres aktiviteter, samt modtage eller ikke modtage en godtgørelse afhængig af deres hovedaktivitet. Andre tilfælde af delvis konkurrence vil forekomme meget oftere, og der vil opstå konkurrencefordrejning, også selv om retten til godtgørelse ikke afgøres af aktiviteterne i den sektor, i hvilken virksomhederne konkurrerer med hinanden. Under alle omstændigheder kan der være områder, hvor visse tjenesteydelser erstatter, og derfor konkurrerer med, visse materielle goder. Det er også åbenbart, at virksomheder, som er udelukket fra godtgørelsen på grund af grænsen på 0,35%, sandsynligvis vil være i konkurrence med andre, som ikke er udelukket på dette grundlag. I den udstrækning visse støttemodtagere konkurrerer (også delvist) med ikke-støttemodtagere, vil sidstnævnte endvidere konkurrere (også delvist) med andre ikke-støttemodtagere, hvorved der opstår en »dominoeffekt«, der omfatter alle økonomiske aktører.

97. Hvis det kan fastslås, at en virksomhed som følge af støtte, som er gennemført i strid med artikel 88, stk. 3, EF, har lidt tab i forhold til en anden virksomhed – og dette vil altid være tilfældet, hvis den ene virksomhed har modtaget godtgørelse og den anden ikke – og de to virksomheder konkurrerer med hinanden – en situation, som må antages at være almindelig som følge af dominoeffekten, som jeg netop har nævnt – må den første virksomhed efter min opfattelse indrømmes rettigheder i henhold til fællesskabsretten, som de nationale domstole har pligt til at beskytte.

98. Følger det af disse betragtninger, at alle virksomheder på det nationale område har kompetence til at anfægte afslag på at yde dem godtgørelse, er dette i overensstemmelse med den betingelse, som fremgår ovenfor, hvorefter domstolene ikke blot bør udvide kredsen af modtagere gennem en begrænset udvidelse af retten til at kræve godtgørelse, frem for at ophæve virkningerne af støtten.

99. Rækkevidden af denne konklusion afhænger dog af, om annullation af de bestemmelser, som begrænser kredsen af personer, der har ret til godtgørelse, betragtes som et tilladt retsmiddel, og jeg har udtrykt min opfattelse af, at dette ikke er tilfældet.

Tidsfrister

100. Verwaltungsgerichtshof ønsker med sit andet spørgsmål at få oplyst, om et krav om godtgørelse, som er fremsat af en virksomhed, der er udelukket fra den oprindelige ordning, bør behandles anderledes, afhængig af om det blev fremsat før eller efter beslutningen af 2002.

101. Dette spørgsmål opstår kun, hvis det følger af artikel 88, stk. 3, EF, at godtgørelse skal ydes til dem, som er udelukket fra den oprindelige ordning.

102. Jeg har under alle omstændigheder fastslået, at beslutningen af 2002 efter min opfattelse ikke har nogen indflydelse på de nationale domstoles beføjelser og forpligtelser og dermed på individuelle sagsøgere ved disse domstole, for så vidt angår krav, som vedrører den periode, hvorunder støtten ikke var anmeldt eller endeligt godkendt, og det derfor var forbudt for de østrigske myndigheder at gennemføre den.

103. Spørgsmålet om tidsfrister for at anlægge sager – uanset deres art – kan ikke desto mindre opstå, navnlig da der nu er gået næsten ti år siden energiafgifterne og godtgørelsesordningen blev indført.

104. Det bemærkes, at usikkerheden om ordningens karakter og om de rettigheder, som kan gøres gældende i forbindelse hermed, i store træk blev fjernet ved Domstolens Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dom og Verfassungsgerichtshofs efterfølgende domme i december 2001, men genopstod som følge af Kommissionens beslutning af 2002 og de østrigske afgiftsmyndigheders anden række af afslag på at yde godtgørelse.

105. Endvidere blev den selektive karakter af grænsen på 0,35%, som det kunne antages, at Domstolen havde udelukket i Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke-dommen ( ), ikke fastslået af Kommissionen før i dens beslutning af 2004.

106. Mange sagsøgeres eller mulige sagsøgeres rettigheder vil derfor ikke kunne fastsættes med sikkerhed, før Domstolen har truffet afgørelse i den foreliggende sag, og Verwaltungsgerichtshof har afsagt dom i hovedsagen.

107. Under disse omstændigheder kan det være hensigtsmæssigt at overveje, om en eller flere af de ovenfor anførte omstændigheder kunne bevirke, at fristen for at anlægge sag begynder at løbe igen. Det fremgår af de mundtlige indlæg under retsmødet fra advokaterne for TAL og Planais, at de østrigske myndigheder efter Verfassungsgerichtshofs afgørelser i 2001 forlængede fristen for at ansøge om godtgørelse.

108. Det tilkommer de nationale domstole at træffe afgørelse vedrørende dette punkt i overensstemmelse med national ret. De skal imidlertid have for øje, at nationale bestemmelser ikke i praksis må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, som fællesskabsretten indrømmer, og at de heller ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål, som er anlagt under påberåbelse af national ret.

Forslag til afgørelse

109. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Verwaltungsgerichtshof forelagte spørgsmål således:

»Hvis en national foranstaltning, som foreskriver en afgiftsgodtgørelse, er selektiv derved, at den kun ydes til visse virksomheder og derfor må klassificeres som støtte i artikel 87 EF’s forstand, og hvis denne foranstaltning i strid med artikel 88, stk. 3, EF ikke blev anmeldt til Kommissionen, inden den trådte i kraft, skal de nationale domstole anordne retsmidler, som ophæver den ulovligt ydede støtte, eller i det mindste dens virkninger, og beskytter berørte tredjemænds rettigheder.

Hverken omfanget af deres forpligtelser i denne henseende eller den række af retsmidler, som de kan anordne, påvirkes, for så vidt angår den periode hvor støtten blev gennemført ulovligt i strid med artikel 88, stk. 3, EF, af en senere beslutning fra Kommissionen, som fastslår, at støtten er forenelig med fællesmarkedet.

Rækken af retsmidler omfatter dog ikke at indrømme virksomheder, som er udelukket fra den oprindelige ordning, ret til at kræve godtgørelse.«