FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIEGBERT ALBER

fremsat den 25. september 2003 ( )

Sag C-233/02

Den Franske Republik

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Annullationssøgsmål – anfægtelig retsakt – aftale indgået af Kommissionen om retningslinjer med hensyn til forskriftssamarbejde og gennemsigtighed – kompetence – Kommissionens initiativret«

I – Indledning

1. Inden for rammerne af det transatlantiske økonomiske partnerskab har Kommissionens tjenestegrene indgået en aftale med deres amerikanske partnere om retningslinjer (»guidelines«) med hensyn til forskriftssamarbejde og gennemsigtighed. Den Franske Republik har anlagt sag med påstand om annullation af denne aftale, som Den Franske Republik anser for at være bindende i henhold til international ret. Ifølge Den Franske Republik er det i henhold til artikel 300 EF kun Rådet, der har beføjelse til at indgå sådanne aftaler. Desuden bliver Kommissionens initiativret begrænset på grund af aftalens bindende karakter. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at aftalen kun er en forberedende foranstaltning. Eftersom der ikke foreligger nogen bindende retsakt i artikel 230 EF’s forstand, bør sagen ifølge Kommissionen afvises.

II – Retsforskrifter

A – Det transatlantiske økonomiske partnerskab

2. På deres topmøde i maj 1998 vedtog Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater en erklæring om transatlantisk økonomisk samarbejde (Transatlantic Economic Partnership, herefter »TEP«). I punkt 10 i erklæringen bekræfter parterne, at de vil koncentrere deres indsats om fjernelse af de hindringer, der i væsentlig grad begrænser den transatlantiske handel og de transatlantiske investeringer. Det drejer sig i den forbindelse navnlig om ophævelse af regler, der begrænser mulighederne for adgang til markeder for varer og tjenesteydelser.

3. I erklæringens punkt 17 udtrykker parterne deres hensigt om

– snarest muligt at udarbejde en plan over de områder, hvor der skal træffes såvel bilaterale som multilaterale foranstaltninger, herunder også en tidsplan med henblik på at opnå konkrete resultater

– at træffe alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at muliggøre en hurtig gennemførelse af denne plan, herunder de bemyndigelser, der er nødvendige for at indlede forhandlinger.

4. Andet led er forsynet med en fodnote, af hvilken det fremgår, at dette afsnit ikke udgør et mandat til at forhandle for Den Europæiske Union ( ).

B – Handlingsplanen for det transatlantiske økonomiske partnerskab

5. Den 9. november 1998 godkendte Rådet en handlingsplan, som Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater havde udarbejdet med henblik på TEP ( ). Punkt 3.1 i handlingsplanen, der henviser til punkt 9 til 14 i TEP-erklæringen, omhandler »tekniske hindringer for handel med varer«. Punkt 3.1.1, der har overskriften »Forskriftssamarbejde«, bestemmer, at der skal fastlægges og implementeres i fællesskab definerede generelle principper/retningslinjer for et effektivt forskriftssamarbejde. Endvidere fastsættes der bestemmelser om »fælles undersøgelse af indbyrdes aftalte spørgsmål, navnlig adgang til hinandens forskriftprocedurer med hensyn til gennemsigtighed og offentlighedens deltagelse, herunder muligheden for alle interesserede parter for at have en meningsfuld indflydelse på disse procedurer og opnå et rimeligt hensyn til deres synspunkter.« Desuden opstiller handlingsplanen bestemmelser om »identifikation på grundlag af denne undersøgelse af midler til at forbedre adgangen til hinandens forskriftprocedurer, udvikling af i fællesskab aftalte generelle principper/retningslinjer for sådanne procedurer og implementering af disse under bevarelse af parternes forskriftmyndigheders uafhængighed.«

C – Retningslinjer for forskriftssamarbejde og gennemsigtighed

6. I juli 1999 indledtes der forhandlinger mellem Kommissionens tjenestegrene og den amerikanske regering om principper/retningslinjer. Under forhandlingerne gjorde Kommissionens repræsentanter opmærksom på, at principperne/retningslinjerne ikke kunne skabe folkeretlige rettigheder eller forpligtelser mellem Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater, og på, at principperne/retningslinjerne var fuldstændig forenelige med begge parters gældende retsforskrifter. I februar 2002 afsluttedes forhandlingerne om »Guidelines on Regulatory Cooperation and Transparency« (herefter »retningslinjer«). Selve dokumentet blev ikke undertegnet, men der blev derimod opnået enighed ved erklæringer fremsat af de respektive administrative instanser, der havde fået til opgave at forhandle.

7. Kommissionen tog retningslinjerne til efterretning på sit møde den 9. april 2002. Kommissærerne Liikanen og Lamy bekendtgjorde aftalen om retningslinjerne over for pressen den 12. april 2002 ( ).

8. Samme dag udarbejdede Kommissionens tjenestegrene et notat til det rådsudvalg, der i medfør af artikel 133, stk. 3, andet afsnit, EF ligeledes er kompetent i forbindelse med forhandlinger på den fælles handelspolitiks område, og fremsendte samtidig hermed retningslinjerne i ordlyden af 13. februar 2002 til Rådet. I notatet gjorde Kommissionen opmærksom på, at den handlingsplan, der var blevet udarbejdet inden for rammerne af TEP, blandt andet bestemte, at der skulle udarbejdes retningslinjer for forskriftssamarbejde og gennemsigtighed. Ifølge Kommissionen var der blevet forhandlet om retningslinjerne siden ultimo 1999, og Rådet var tidligere ved flere lejligheder blevet informeret herom, senest i januar 2001. Kommissionen understregede udtrykkeligt, at de udarbejdede retningslinjer skulle anvendes på frivillig basis og ikke udgjorde en folkeretlig aftale, men snarere var et resultat, som de kompetente tjenestegrene for hver af parterne var nået frem til.

9. Retningslinjerne omfatter seks afsnit: Indledning (I), Formål (II), Anvendelsesområde (III), Operative elementer vedrørende forskriftssamarbejdet (IV), Operative elementer vedrørende gennemsigtighed (V) og Retningslinjernes proceduremæssige aspekter (VI).

10. I indledningen angives den sammenhæng, som retningslinjerne blev udarbejdet i, navnlig TEP-erklæringen af 1998 og handlingsplanen. Ifølge retningslinjernes afsnit II har disse til formål at forbedre samarbejdet mellem parternes kompetente lovgivende myndigheder og at fremme gennemsigtigheden over for offentligheden (punkt 4). Samarbejdet har navnlig til formål at forbedre planlægningen og udarbejdelsen af forslag til retsforskrifter, at forbedre de tekniske retsforskrifters kvalitet og niveau og at mindske forskelle mellem parternes retsforskrifter gennem en styrket dialog mellem de lovgivende myndigheder [litra a)]. Endvidere skal forudsigeligheden i udviklingen og udarbejdelsen af retsforskrifterne forbedres gennem udveksling af oplysninger om formålet med retsforskrifterne, om de instrumenter, der anvendes i forbindelse med lovgivningen, og om de opstillede tidsplaner [litra b)]. Endvidere skal parternes myndigheder have mulighed for at støtte hinanden med væsentlige bidrag i forbindelse med udarbejdelsen af retsforskrifter, og der skal gives mulighed for, at der også kan tages hensyn til disse bidrag i forbindelse med planlægningen af retsforskrifter [litra c)]. Ydermere skal offentlighedens deltagelse i lovgivningsprocessen øges ved at give den aktindsigt i lovforarbejder, analyser og relevante oplysninger [litra d)], ved at give den forklaringer og nødvendige tekniske oplysninger [litra f)] og ved at forbedre dens forståelse af formålene med og virkningerne af lovgivningen [litra g)]. Under ét er formålet med foranstaltningerne at lette samhandelen (punkt 4, sidste punktum).

11. I afsnit III beskrives retningslinjernes anvendelsesområde. Det anføres udtrykkeligt i begyndelsen af afsnittet, at retningslinjerne anvendes på frivillig basis (punkt 7). Retningslinjernes saglige anvendelsesområde vedrører udarbejdelsen af sådanne tekniske retsforskrifter om varer, der er omfattet af Verdenshandelsorganisationens aftale om tekniske handelshindringer (herefter »TBT-aftalen«) ( ), som er del af WTO-overenskomsten (punkt 8). Retningslinjerne vedrører både udarbejdelsen af nye og ændring af allerede eksisterende bestemmelser (punkt 9).

12. Retningslinjernes afsnit IV om operative elementer vedrørende forskriftssamarbejdet indeholder bestemmelser om udveksling af oplysninger og gensidig høring. Informationsudvekslingen vedrører i givet fald også informationer, der ikke er offentliggjort (punkt 10). Endvidere er det hensigten, at der i fællesskab skal indsamles og analyseres data samt at nå til enighed om metoder til analyse af sådanne fakta og årsagsfaktorer, der ville kunne berettige lovindgreb. Der skal også udveksles oplysninger vedrørende de lovgivningsmæssige prioriteringer (punkt 11). Endelig er der fastsat bestemmelser om overvågning af fremtidige forslag til lovgivning (punkt 12).

13. Retningslinjernes afsnit V fastsætter detaljerede bestemmelser vedrørende underretning af offentligheden om planlagt lovgivning allerede i den fase, hvor den planlagte lovgivning forberedes og udarbejdes. De kompetente instanser skal navnlig give oplysninger om løbende og fremtidige lovforslag, give offentligheden mulighed for rettidigt at tage stilling hertil, inddrage offentlighedens bemærkninger i deres overvejelser og endelig oplyse offentligheden om, hvorledes der i givet fald er blevet taget hensyn til dens bemærkninger (punkt 17).

14. Retningslinjernes proceduremæssige aspekter (afsnit VI) vedrører overvågning, kontrol med gennemførelsen samt udvikling af retningslinjerne.

15. De foranstaltninger i afsnit IV og V, som skal træffes med henblik på samarbejde mellem myndighederne og med henblik på at informere offentligheden, er karakteriseret ved brug af det engelske verbum »should«; i retningslinjernes proceduremæssige aspekter i afsnit VI er det engelske verbum »will« brugt.

III – Parternes indlæg og påstande

16. Den Franske Republik anser aftalen om retningslinjerne for at være en juridisk bindende folkeretlig aftale. Til støtte for sit synspunkt har Den Franske Republik henvist til dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen ( ) og gør gældende, at den akt, ved hvilken Kommissionens eksperter har indgået en aftale med deres amerikanske forhandlingspartnere, er anfægtelig.

17. Den akt, i medfør af hvilken Kommissionens forhandlere på arbejdsgruppeniveau over for deres amerikanske forhandlingspartnere havde erklæret, at de gav den forhandlede tekst deres samtykke, udtrykker ifølge Den Franske Republik en vilje til at forpligte sig over for Amerikas Forenede Stater. Henset til det af forhandlingspartnerne i enighed fastlagte niveau, som forhandlingerne blev ført på, var Kommissionen alene forpligtet til at give sit samtykke til kende på arbejdsgruppeniveau.

18. For så vidt angår sagens realitet har Den Franske Republik fremsat to ulovlighedsindsigelser: Kommissionens manglende kompetence til at indgå aftalen og tilsidesættelsen af Kommissionens eneret til lovgivningsinitiativ.

19. Ifølge den franske regering udgør retningslinjerne en bindende folkeretlig aftale. Imidlertid giver EF-traktaten, navnlig dennes artikel 300, ikke Kommissionen kompetence til at indgå bindende folkeretlige aftaler, men forbeholder Rådet denne beføjelse. I sin udtalelse 1/75 har Domstolen ifølge den franske regering fastslået, at det hverken er form eller betegnelse, der væsentligt er afgørende for, om der foreligger en bindende folkeretlig aftale. Begrebet aftale omfatter snarere enhver af et internationalt retssubjekt indgået bindende forpligtelse uanset dennes form. Dette er tilfældet med en aftale, der indeholder en »regel«, dvs. en adfærdsnorm angående et bestemt sagsforhold, der er udtrykt i et præcist ordvalg, og som er bindende for deltagerne ( ).

20. Ifølge den franske regering lever retningslinjerne op til disse krav. De er ganske vist ikke struktureret som en række af på hinanden følgende artikler, og de indeholder heller ingen bestemmelser om deres ikrafttrædelse. Disse formelle aspekter er imidlertid ikke afgørende. Der skal snarere henses til, at retningslinjernes bestemmelser er kendetegnet ved at være systematisk strukturerede, og til, at de konkret omhandlede spørgsmål er behandlet med tilstrækkelig præcision.

21. Trods de forsigtige formuleringer, der er valgt i retningslinjerne, er den franske regering af den opfattelse, at aftalen efter sit indhold er bindende. Således defineres de mål, der forfølges med aftalen, meget præcist, ligeså aftalens anvendelsesområde og de konkrete foranstaltninger, der skal træffes i forbindelse med samarbejdet mellem myndighederne og også over for offentligheden.

22. Heller ikke det forhold, at formålet med retningslinjerne ikke er at ændre gældende fællesskabsret, taler ifølge den franske regering imod deres bindende karakter. Aftalen indeholder i det mindste en forpligtelse til at samarbejde med de amerikanske myndigheder.

23. De i afsnit VI omhandlede proceduremæssige aspekter, navnlig den i punkt 18 aftalte løbende overvågningsproces, støtter ifølge den franske regering klart den opfattelse, at aftalen er bindende. Retningslinjerne forpligter de kontraherende parter til at nå et bestemt resultat. I den forbindelse er parterne underkastet et ad hoc-kontroludvalgs tilsyn. Dermed sikrer de kontraherende parter, at retningslinjerne fører til konkrete resultater, og at de ikke blot forbliver virkningsløse.

24. Den franske regering anser det for uvæsentligt, at der i retningslinjerne ikke er fastsat bestemmelser om en tvistbilæggelsesmekanisme. Lige så lidt kræver retningslinjernes bindende karakter, at der er fastsat bestemmelser om ansvaret for gennemførelsen. Disse følger allerede af almindeligt anerkendte retsgrundsætninger i international ret.

25. Heller ikke de forhold, at Kommissionen aldrig havde fået et forhandlingsmandat, at Kommissionen til stadighed over for forhandlingspartnerne havde insisteret på, at aftalen ikke var bindende, og endelig at man heller ikke fra amerikansk side anså retningslinjerne for at være bindende, anser den franske regering for udslaggivende. Det afgørende er alene aftalens indhold. Retningslinjerne er efter deres indhold bindende. I øvrigt indeholder de proceduremæssige bestemmelser i afsnit VI ikke det ellers brugte engelske verbum »should«, men verbet »will«. Dette sikrer virkeliggørelsen af de heri fastsatte foranstaltninger. For så vidt er overvågningsmekanismen ikke af rent frivillig karakter.

26. Kommissionens beslutning om at godkende retningslinjerne er ifølge den franske regering ugyldig på grund af Kommissionens manglende kompetence hertil. I dommen Frankrig mod Kommissionen ( ) har Domstolen henvist til fordelingen af beføjelserne i artikel 300 EF. Principielt er det Rådet, der har kompetence til at indgå folkeretlige aftaler. Den til fordel for Kommissionen fastsatte undtagelse herfra kan alene opstå som følge af Rådets udtrykkeligt givne bemyndigelser, men ikke ved fortolkning af interne kompetenceregler. I øvrigt har Kommissionen ifølge Den Franske Republik ingen som helst interne beføjelser på det område, som retningslinjerne omfatter.

27. Indgåelsen af retningslinjerne udgør ifølge den franske regering en tilsidesættelse af fællesskabsretten, for så vidt som retningslinjerne på grund af Kommissionens forpligtelser i henhold til disse begrænser dens eneret til at tage lovgivningsinitiativer. Det er Kommissionen, der alene er kompetent til at afgøre, hvilke lovforslag den forelægger, og med hvilket indhold. Dette gælder navnlig for det område om tekniske retsforskrifter, der er omfattet af retningslinjerne, og som indvirker på handelen med varer og tjenesteydelser.

28. Imidlertid åbner retningslinjerne ifølge den franske regering som en mulighed op for, at der kan øves indflydelse på Kommissionens forslag, og de begrænser Kommissionens frihed. For eksempel er Kommissionen forpligtet til at iagttage visse procedurebestemmelser i forbindelse med koordineringen med de amerikanske myndigheder. Endvidere er den forpligtet til at tage hensyn til bemærkninger fremsat af de amerikanske instanser.

29. Denne begrænsning af Kommissionens ret til at stille forslag påvirker ifølge den franske regering hele den efterfølgende lovgivningsprocedure. Kommissionsforslagets indhold fastlægger rammerne for efterfølgende beslutninger ved Fællesskabets lovgivningsinstanser. Desuden kan Rådet kun ved enstemmighed tilsidesætte Kommissionens forslag.

30. Den franske regering har nedlagt følgende påstande:

– Den beslutning, i medfør af hvilken Kommissionen har indgået en aftale om retningslinjer med hensyn til forskriftssamarbejde og gennemsigtighed med Amerikas Forenede Stater, annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

32. Kommissionen har nedlagt påstand om, at sagen afvises. Retningslinjerne udgør ingen folkeretlig aftale. De afføder ingen retsvirkninger, hvorfor der ikke foreligger nogen anfægtelig retsakt i henhold til artikel 230 EF.

33. Kommissionen har bestridt, at Kommissionen som kollegium nogensinde har givet samtykke til aftalen. Det drejer sig alene om en aftale indgået på forvaltningsniveau mellem administrative instanser. For så vidt foreligger der ingen anfægtelig retsakt udstedt af Kommissionen som institution.

34. For det tilfælde, at Domstolen alligevel skulle finde, at Kommissionen som institution er bundet af retningslinjerne, må sagen ifølge Kommissionen afvises, eftersom aftalen ikke afføder retsvirkninger.

35. Kommissionen er af den opfattelse, at den uden at overskride sin kompetence godt kan indgå en aftale om principper eller retningslinjer med de amerikanske myndigheder. Det er ganske vist kun i de i traktaten udtrykkeligt nævnte tilfælde, at Kommissionen kan indgå folkeretlige aftaler, der afføder retsvirkninger eller skaber forpligtelser. Dette udelukker imidlertid ikke modsætningsvis, at Kommissionen med myndigheder fra tredjelande godt kan lave praktiske samarbejdsaftaler, der ikke skaber forpligtelser i henhold til international ret. Kommissionen har beføjelse til at indgå uformelle administrative aftaler med Amerikas Forenede Staters kompetente administrative myndigheder. Kommissionen mener, at muligheden for at gennemføre alle de høringer, den måtte finde nødvendige, før den forelægger Parlamentet og Rådet et forslag til retsakt, er omfattet af dens initiativret.

36. Ifølge Kommissionen må de kontraherende parters hensigt tillægges den allerstørste betydning i forbindelse med indgåelsen af folkeretlige aftaler. Allerede den sammenhæng, retningslinjerne er blevet udarbejdet i, er karakteriseret ved rent politiske aftaler uden nogen som helst bindende karakter. Hverken TEP eller handlingsplanen er bindende.

37. Ikke blot sammenhængen, men også aktørernes rang, den valgte procedure til indgåelse af aftalen samt dennes ordvalg støtter, ifølge Kommissionen, den opfattelse, at retningslinjerne ikke er bindende. De er hverken formelt vedtaget eller undertegnet af nogen af parterne. Begge parter har til stadighed understreget, at det ikke drejer sig om at skabe bindende bestemmelser. Kommissionen har navnlig henvist til brugen af de engelske ord »should« (»kan/bør«) og »will« (»vil«) i stedet for »shall« (»skal«). Ordvalget er typisk for ikke-bindende folkeretlige instrumenter. Intetsteds i teksten er der tale om »kontraherende parter« (»parties«), men der tales altid kun om »parter« (»sides«). Den Europæiske Union og Amerikas Forende Stater nævnes heller ikke som kontraherende parter.

38. Også retningslinjernes struktur støtter ifølge Kommissionen den opfattelse, at disse ikke er bindende. Således indeholder de ingen afsluttende bestemmelser om deres ikrafttrædelse og ingen bestemmelser om bilæggelse af tvister. Der er alene fastsat bestemmelser om en overvågningsmekanisme. Ingen af disse bestemmelser er egnet til at begrunde et folkeretligt ansvar for nogen af parterne.

39. I modsætning til den franske regering er Kommissionen af den opfattelse, at de påpegede formelle aspekter ikke kan ses isoleret fra retningslinjernes indhold. Snarere må der foretages en samlet vurdering af aftalen, og i den forbindelse er den valgte form af afgørende betydning. Formen udtrykker de kontraherende parters hensigt om at skabe et ikke-bindende instrument.

40. Det Forenede Kongerige, der har fået tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionen, har begrænset sine bemærkninger til sagens realitetsaspekter. Ved fortolkningen af en folkeretlig aftale skal der ifølge Det Forenede Kongerige henses til de samlede omstændigheder, under hvilke denne er bragt i stand. Kun på denne måde kan et dokuments retlige betydning afklares.

41. Den overvågning og opfølgning, der er fastsat i retningslinjernes punkt 18 og 22, er ifølge Det Forenede Kongerige rene hensigtserklæringer. Deres tilsidesættelse kan på ingen måde medføre et folkeretligt ansvar for nogen af parterne.

42. Ifølge Det Forenede Kongerige begrænser aftalen heller ikke Kommissionens initiativret. Den frivillige høring af de amerikanske myndigheder er ifølge den britiske regering stadig omfattet af Kommissionens initiativret, og Kommissionen kan benytte sig af alle mulige informationskilder under forberedelsen af retsakter. Netop fordi Amerikas Forenede Stater kan rejse indsigelse mod de fællesskabsretlige bestemmelser inden for rammerne af WTO, er det ganske særlig vigtigt før fastsættelse af bestemmelser at gøre sig disses mulige hindrende virkninger for samhandelen klart.

IV – Stillingtagen

A – Formaliteten

43. Kommissionen er af den opfattelse, at søgsmålet bør afvises. For det første findes der ifølge Kommissionen ingen beslutning, i medfør af hvilken Kommissionen som institution har vedtaget retningslinjerne, og for det andet afføder retningslinjerne ingen retsvirkninger, hvorfor der ikke foreligger nogen anfægtelig retsakt i henhold til artikel 230 EF.

44. I henhold til artikel 230, stk. 1, EF prøver Domstolen lovligheden af retsakter vedtaget af Europa-Parlamentet og Rådet i fællesskab, af Rådet, af Kommissionen eller af ECB, bortset fra henstillinger og udtalelser, samt de af Europa-Parlamentets retsakter, der skal have retsvirkning over for tredjemand. Den sag, som Den Franske Republik har anlagt, kan antages til realitetsbehandling, hvis aftalen om retningslinjer med den amerikanske regering er en retsakt i denne bestemmelses forstand.

45. Det bemærkes, at begrebet retsakt i henhold til artikel 230, stk. 1, EF omfatter alle foranstaltninger, som er bestemt til at afføde retsvirkninger, uanset deres karakter eller form ( ). Dette følger af undtagelsen for henstillinger og udtalelser, der i henhold til artikel 249, stk. 5, EF ikke er bindende. I henhold til Domstolens faste praksis kan kun sådanne retsakter og beslutninger, der indeholder foranstaltninger med retligt bindende virkninger, anfægtes ( ).

46. Som følge af Kommissionens indsigelser er der herefter to spørgsmål, der skal undersøges: I første omgang skal det efterprøves, om der overhovedet foreligger en retsakt udstedt af Kommissionen. Først derefter opstår spørgsmålet om, hvorvidt denne retsakt afføder retsvirkninger, for først i dette tilfælde kan den anfægtes.

47. Kommissionen mener, at den i mangel af en beslutning i Kommissionens kollegium ikke som institution er bundet af aftalen. Herom skal det fastslås, at kollegiet tog aftalen til efterretning på sit møde den 9. april 2002. Allerede dette kunne understøtte den opfattelse, at Kommissionen har godkendt aftalen, og at dette har indebåret en beslutning i Kommissionens kollegium. Havde Kommissionens kollegium været imod aftalen, måtte det som følge af denne oplysning have grebet ind.

48. Imidlertid skete der det stik modsatte. Ifølge Kommissionens egen fremstilling informerede de to på den fælles handelspolitiks område kompetente kommissærer, Liikanen og Lamy, den 12. april 2002 endda pressen om, at der var indgået en aftale. Dette er udtryk for Kommissionens samtykke i dens tjenestegrenes handlinger.

49. Ydermere fremgår det af mødeprotokollen for mødet i Kommissionen den 9. april 2002, at der blev truffet beslutning om at vedtage retningslinjerne sammen med Amerikas Forenede Stater i forbindelse med det næste topmøde mellem Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater den 2. maj 2002, samt at der blev truffet beslutning om de nødvendige gennemførelsesforanstaltninger, der skulle fastsættes, og som var blevet beskrevet af kommissær Liikanen i et notat ( ). Disse omstændigheder støtter i modsætning til Kommissionens fremstilling den antagelse, at Kommissionens kollegium endda udtrykkeligt vedtog retningslinjerne.

50. Men selv hvis det forsøgsvis antages, at kollegiet ikke skulle have godkendt retningslinjerne, forekommer Kommissionens indsigelse at være uden betydning, for så vidt som den vedrører et rent internt problem i Kommissionen. Hvem der på vegne af Kommissionen har handleevne, og hvem der ikke har, afgøres i henhold til forretningsordenen og i henhold til andre bestemmelser i Kommissionen vedrørende fordelingen af beføjelserne. Ud fra det formål, der er udtrykt i artikel 46 i Wienerkonventionen af 23. maj 1969 om folkeretten (herefter »Wienerkonventionen af 1969«) ( ) og i artikel 7, stk. 3, litra b), i Wienerkonventionen af 21. marts 1986 om folkeretten mellem stater og internationale organisationer eller mellem internationale organisationer indbyrdes (herefter »Wienerkonventionen af 1986«) ( ) må det antages, at en eventuelt manglende repræsentationsfuldmagt på det interne plan er uden betydning, for så vidt de repræsenterende personer ikke helt åbenbart mangler kompetence, og dette også er kendeligt for de amerikanske forhandlingspartnere. I det foreliggende tilfælde kan der næppe være tale om en åbenbart manglende kompetence, eftersom de kompetente tjenestegrene i Kommissionen har forhandlet i årevis med de amerikanske myndigheder. Følgelig er Kommissionen som institution blevet bundet af dens repræsentanters handlinger. For så vidt foreligger der en handling foretaget af Kommissionen.

51. Følgelig skal det herefter efterprøves, om Kommissionens handling i form af indgåelse af en aftale om retningslinjer afføder retsvirkninger. Kommissionen bestrider dette under henvisning til retningslinjernes ikke-bindende karakter.

52. Som der allerede er redegjort for, er kun sådanne retsakter og beslutninger, der indeholder foranstaltninger med retligt bindende virkninger, omfattet af artikel 230, stk. 1, EF. Foranstaltninger, der kun har virkninger inden for administrationen, kan f.eks. ikke underkastes domstolsprøvelse. De skaber ikke rettigheder eller forpligtelser for tredjemænd og er altså ikke retsakter, som i denne egenskab kan anfægtes ved et annullationssøgsmål ( ). Lige så lidt er det i henhold til retspraksis muligt at anfægte handlinger, der er udtryk for en simpel frivillig samordning med henblik på senere beslutninger ved institutionerne ( ).

53. I første omgang må Kommissionens indsigelse, hvorefter retningslinjernes ikke-bindende karakter allerede følger af den omstændighed, at de ikke er undertegnet af parterne, forkastes. I henhold til Wienerkonventionen af 1969 og Wienerkonventionen af 1986 kan traktater ikke blot indgås ved undertegnelse eller ratifikation. Accept eller godkendelse er tilstrækkeligt, hvilket navnlig fremgår af artikel 11 ff. i Wienerkonventionen af 1969 ( ) og af artikel 11 ff. i Wienerkonventionen af 1986 ( ). Viljen til at være bundet af en aftale kan udtrykkes på en hvilken som helst måde. Skriftformen er ingenlunde den eneste mulighed.

54. Følgelig skal aftalens indhold undersøges. Herom skal det modsat Kommissionens opfattelse i første omgang fastslås, at den omstændighed, at retningslinjerne ikke fastsætter sanktioner eller ansvar i tilfælde af, at de tilsidesættes, og den omstændighed, at de ikke fastsætter nogen tvistbilæggelsesmekanisme, ikke udelukker, at de kan betragtes som et forpligtende dokument, eftersom det med hensyn til disse omstændigheder ikke drejer sig om elementer, der er påkrævet for, at en aftale kan have bindende virkning. Det forhold, at der mangler en udtrykkelig bestemmelse om sanktioner, forekommer at være uden større betydning, eftersom der for folkeretlige traktater gælder grundsætningen pacta sunt servanda( ). I øvrigt finder den internationale rets almindeligt anerkendte grundsætninger om internationale retssubjekters ansvar i mangel af udtrykkeligt fastsatte bestemmelser herom i retningslinjerne anvendelse, for så vidt der er tale om en bindende folkeretlig aftale.

55. Retningslinjerne fastsætter forholdsregler, som dels de amerikanske forbundsmyndigheders, dels Kommissionens lovgivningsinstanser (»regulators«) har til hensigt at anvende på frivillig basis i videst muligt omfang (punkt 7 i retningslinjerne). Det drejer sig i den forbindelse om gensidig information og høring af myndighederne samt om at oplyse offentligheden (punkt 4 i retningslinjerne) i forbindelse med forberedelse og udarbejdelse af retsforskrifter, der kan være årsag til tekniske handelshindringer i henhold til TBT-aftalen (punkt 8 i retningslinjerne). Herved skal begrænsninger af samhandelen i videst muligt omfang undgås og samhandelen under ét lettes (punkt 4, sidste punktum, i retningslinjerne).

56. Forpligtelser, der vedrører funktioner og procedurer, er principielt egnede til at være genstand for en folkeretlig aftale ( ). I det nævnte punkt 7 i retningslinjerne påpeges det udtrykkeligt, at de kompetente instanser anvender retningslinjerne på frivillig basis (»intend to apply on a voluntary basis«). Retningslinjernes ikke-bindende karakter understreges ydermere ved brugen af ordet »should«, der skal oversættes med »bør«. Det er inden for folkeretten almindelig praksis, at bindende forpligtelser i reglen er karakteriseret ved brug af ordet »shall« (»skal«), hvorimod verberne »should« og »may« (»bør/kan«) kun bruges i forbindelse med indgåelse af ikke-bindende forpligtelser. Den pligt til gensidigt at oplyse hinanden og offentligheden, der er fastsat i retningslinjerne, er karakteriseret ved brug af ordet »should« (jf. navnlig punkt 5 og 10-17). Dette støtter ligeledes den opfattelse, at retningslinjerne ikke er bindende.

57. Kun de proceduremæssige aspekter, som der er fastsat bestemmelser om i retningslinjernes afsnit VI, er karakteriseret ved brug af ordet »vil« (»will«). Ordet »will« er mindre almindeligt i traktatretlig sammenhæng. Følgelig er det vanskeligt at tillægge det et entydigt indhold. Men selv hvis man ville følge den franske regerings opfattelse og betragte brugen af verbet »vil« som udtryk for en højere grad af forpligtelse, måtte man dog alligevel hense til den udtrykkelige konstatering i retningslinjernes punkt 7, hvorefter anvendelsen af retningslinjerne sker på frivillig basis. Dette generelle udsagn bør der ikke ses bort fra ved fortolkningen af ordet »will«. Der kan følgelig ikke af den sproglige formulering af retningslinjernes proceduremæssige aspekter udledes noget til støtte for retningslinjernes bindende karakter.

58. Det formål, der forfølges med retningslinjerne, støtter ligeledes den opfattelse, at aftalen ikke er bindende. Det er f.eks. et formål at give myndighederne lejlighed (»opportunity«) til at støtte den anden »part« med væsentlige bidrag/kommentarer og få mulighed for at opnå et rimeligt hensyn til disse bidrag (»possibility to obtain reasonable consideration«) [retningslinjernes punkt 4, litra c)]. »Lejlighed« til at fremsætte bemærkninger og »mulighed« for at opnå et hensyn til disse er formuleringer, der ikke udløser en ret til virkningsfuldt at fremsætte eventuelle indsigelser. Følgelig støtter også denne omstændighed den opfattelse, at retningslinjernes karakter ikke er bindende.

59. Foruden aftalens ordlyd og formål må der også henses til den sammenhæng, i hvilken der er blevet truffet aftale om retningslinjerne. Som det fremgår af retningslinjernes indledning, er de blevet udarbejdet inden for rammerne af det transatlantiske økonomiske partnerskab, som blev skabt på topmødet i London i maj 1998. Dette partnerskab hviler ikke på en bindende folkeretlig aftale, men udgør en politisk aftale inden for rammerne af New Transatlantic Agenda, som blev indgået allerede i 1955. Dette udelukker ganske vist ikke, at parterne indgår en bindende aftale inden for rammerne af TEP. Sammenhængen er imidlertid et indicium for, at det drejer sig om en politisk dialog, der generelt vedrører forbedringen af samarbejdet på det handelspolitiske område. Denne omstændighed tilsiger også at betragte retningslinjerne som en politisk aftale og ikke som et retligt bindende dokument.

60. Denne opfattelse støttes også af udtalelsen i den allerede ovenfor nævnte protokol fra mødet i Kommissionen den 9. april 2002. Heri tilkendegav Kommissionen sin hensigt om at godkende retningslinjerne ved politiske erklæringer fremsat i forbindelse med det næste topmøde mellem Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater ( ).

61. Retningslinjernes ordlyd og formål samt den sammenhæng, de indgår i, tilsiger at betragte dem som en foranstaltning, der svarende til den mellem Rådet og Kommissionen aftalte adfærdskodeks for aktindsigt i dokumenter er udtryk for en simpel frivillig samordning med henblik på senere beslutninger ved den amerikanske forbundsregerings og Kommissionens kompetente instanser i forbindelse med udarbejdelsen af lovforslag. Når dommen i sagen Nederlandene mod Rådet ( ) lægges til grund, må retningslinjerne efter denne undersøgelse følgelig betragtes som en ikke-bindende retsakt.

62. Denne fortolkning af retningslinjerne svarer også til Kommissionens opgaver. I henhold til artikel 211, tredje led, EF skal Kommissionen medvirke ved tilblivelsen af Rådets og Europa-Parlamentets retsakter. Dette sker først og fremmest ved fremsættelse af forslag til forordninger, direktiver og beslutninger. I forbindelse med udarbejdelsen af disse forslag skal Kommissionen rådføre sig med de forskellige interessegrupper, der kan være berørt af en påtænkt bestemmelse, og så udtømmende som muligt informere sig om den faktuelle sammenhæng, som en foreslået bestemmelse indgår i. Det ses ikke, hvorfor Kommissionen i forbindelse med denne indsamling af materiale ikke også skulle kunne høre tredjelandes regeringer. En sådan udveksling af oplysninger og erfaringer er navnlig formålstjenlig på det handelspolitiske område med henblik på at undgå handelskonflikter, der i givet fald kan føre til tvistbilæggelsesprocedurer inden for rammerne af WTO. Når Kommissionen indgår aftaler med dette formål og med henblik på at lægge høringerne i visse faste rammer, benytter den sig af sin initiativret, snarere end at den begrænser denne. Der fastsættes midler og fremgangsmåder, der sætter Kommissionen i stand til at benytte sig af sin initiativret på en hensigtsmæssig måde.

63. Når Kommissionen indgår sådanne aftaler, der fastsætter rammer for den gensidige høringsprocedure, kan der eventuelt opstå proceduremæssige forpligtelser, i den forstand at f.eks. de amerikanske regeringsinstanser skal informeres om Kommissionens lovforslag. Dette indebærer imidlertid ikke nogen materiel forpligtelse for de myndigheder og instanser, der hører hinanden. Selv hvis den amerikanske regering i forbindelse med den sammen med Kommissionen gennemførte høringsprocedure skulle fremsætte væsentlige indsigelser f.eks. mod et forslag til forordning, ville dette på ingen måde være til hinder for, at Kommissionen alligevel forelægger forslaget for Parlamentet og Rådet. Retningslinjerne indeholder intetsteds en forpligtelse, der går ud over en gennemgang af de fremsatte indsigelser, og den kan ikke udstrækkes til at tage hensyn til den anden parts bemærkninger, i den forstand at de kompetente organer ikke kan se bort fra eller afvise fremsatte indsigelser. Også denne omstændighed støtter opfattelsen af retningslinjerne som værende et dokument, der begrænset til at vedrøre proceduremæssige aspekter fastsætter bestemmelser for samarbejdet mellem to administrative instanser, og som et dokument, der ikke skaber materielle forpligtelser.

64. Det synes derimod ikke at være hensigtsmæssigt i forbindelse med de foreliggende retningslinjer at hense til begrebet administrativ aftale. Således kunne man godt tolke Kommissionens indlæg, når den fremhæver, at aftalen er indgået mellem administrative instanser inden for rammerne af Kommissionens beføjelser og navnlig under hensyntagen til dens initiativret. Herom bemærkes, at kategorien administrativ aftale ikke er nævnt i traktaten ( ). Følgelig er det overordentlig tvivlsomt, om Kommissionen i andre tilfælde end dem, der som f.eks. i artikel 302 EF udtrykkelig er nævnt i traktaten, overhovedet har beføjelser til at indgå sådanne aftaler.

65. I sit forslag til afgørelse i sagen Frankrig mod Kommissionen, der vedrørte aftalen mellem Kommissionen og Amerikas Forenede Stater om anvendelse af deres konkurrenceretlige bestemmelser, undersøgte generaladvokat Tesauro spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen kan indgå administrative aftaler. Han fastslog, at administrative aftaler er et begreb, der er udviklet i praksis ( ). Han forkastede Kommissionens argument, hvorefter artikel 300 EF (tidligere EF-traktatens artikel 228) generelt skulle give Kommissionen beføjelse til at indgå administrative aftaler ( ). Kommissionens kompetence kan heller ikke have hjemmel i Kommissionens fremgangsmåde med faktisk at indgå aftaler med tredjelande, eftersom institutionernes blotte praksis i henhold til fast retspraksis ved Domstolen ikke kan skabe præcedens for en binding af Fællesskabet med hensyn til korrekt valg af lovhjemmel ( ).

66. Men selv hvis man forsøgsvis antager, at den udøvende magt principielt også har beføjelse til at indgå såkaldte »administrative« aftaler, opstår yderligere det spørgsmål, om Kommissionen skal opfattes som »udøvende magt« i nævnte forstand. For så vidt angår indgåelsen af folkeretlige traktater er denne funktion ved den udøvende magt i henhold til artikel 300, stk. 2, EF tillagt Rådet og ikke Kommissionen. Denne traktatskabte institutionelle ligevægt, som også omfatter henholdsvis høring af og samstemmende udtalelse fra Europa-Parlamentet, ville blive mærkbart forrykket, hvis man generelt ligestillede Kommissionen og medlemsstaternes regeringer, der har beføjelse til at indgå administrative aftaler ( ).

67. Endelig ville det også i forbindelse med en administrativ aftale skulle afklares, om denne afføder retsvirkninger. For kun i dette tilfælde ville den være en anfægtelig retsakt. Som der er redegjort for ovenfor, er retningslinjerne imidlertid hverken efter deres indhold, deres formål eller under hensyn til den sammenhæng, i hvilken de er blevet udarbejdet, bindende. Som følge heraf må der tages udgangspunkt i, at retningslinjerne ikke fastsætter bindende bestemmelser og derfor ikke afføder retsvirkninger. Da der således ikke foreligger en anfægtelig retsakt, må sagen afvises.

B – Realiteten

68. Subsidiært, og kun for det tilfælde at Domstolen ikke skulle tiltræde denne opfattelse, skal der i det følgende kort gås ind på de to realitetsanbringender, som Den Franske Republik har gjort gældende: for det første Kommissionens manglende kompetence til at indgå retningslinjerne og for det andet den begrænsning af Kommissionens eneret til lovgivningsinitiativ, der følger af indgåelsen af retningslinjerne.

1. Kommissionens kompetence til at indgå retningslinjerne

69. Den franske regering har gjort gældende, at Kommissionen principielt ikke er kompetent til at indgå internationale aftaler. Artikel 300 EF forbeholder ifølge den franske regering Rådet denne beføjelse.

70. Denne opfattelse må principielt tiltrædes. Som der allerede er redegjort for, er artikel 300 EF udtryk for den institutionelle ligevægt mellem Parlamentet, Rådet og Kommissionen. Kommissionens rolle i denne forbindelse er principielt begrænset til at indlede de nødvendige forhandlinger, jf. artikel 300, stk. 1, EF. Fællesskabets aftaler indgås af Rådet, efter at Parlamentet har medvirket på den i hvert enkelt tilfælde foreskrevne måde.

71. Kun undtagelsesvis er der indrømmet Kommissionen en ret til at indgå aftaler. Dette er tilfældet, i det omfang Rådet har givet særlig bemyndigelse hertil, jf. artikel 300, stk. 4, EF, eller hvor der i øvrigt er hjemmel dertil i traktaten, jf. f.eks. artikel 302 EF. Af hensyn til kravet om opretholdelse af den institutionelle ligevægt kan det ikke antages, at der herudover er givet Kommissionen nogen generel ret til at indgå aftaler.

72. Idet redegørelsen ovenfor lægges til grund, må det synspunkt, hvorefter Kommissionen kan indgå administrative aftaler med andre regeringer, forkastes.

73. Antages det, at retningslinjerne afføder retsvirkninger, ville de som følge heraf skulle godkendes og indgås af Rådet. Kommissionen ville i dette tilfælde ikke have haft kompetence, og følgelig ville den fællesskabsretsakt, i medfør af hvilken Kommissionen godkendte retningslinjerne, skulle annulleres.

2. Begrænsning af Kommissionens initiativret

74. Den franske regering finder, at indgåelsen af retningslinjerne derudover begrænser Kommissionens initiativret. Som der allerede er redegjort for i forbindelse med vurderingen af sagens formalitet, skal Kommissionen imidlertid, når den benytter sig af sin initiativret, så udtømmende som muligt vurdere den faktuelle sammenhæng, som et lovforslag indgår i. Kommissionen skal høre alle interesserede parter med henblik på at vurdere nødvendigheden af en retsforskrift og med henblik på at undersøge dennes mulige virkninger, før den forelægger Parlamentet og Rådet et lovforslag. Det ses ikke, hvorfor en høring af tredjelandes regeringer skulle være undtaget herfra, så meget mindre som de tekniske retsforskrifter, der i henhold til retningslinjerne er genstand for høringsproceduren med de amerikanske myndigheder, af Amerikas Forenede Stater kan underkastes en prøvelse med hensyn til deres forenelighed med TBT-aftalen inden for rammerne af WTO. Høringsproceduren med de amerikanske myndigheder kan følgelig betragtes som en foranstaltning ikke blot til undgåelse af handelskonflikter, men også til undgåelse af retlige konflikter inden for rammerne af WTO. For så vidt kan der ligefrem siges at være tale om en forpligtelse til at drøfte de virkninger, som en planlagt retsforskrift måtte afføde, med de amerikanske handelspartnere, før den fremlægges som lovforslag for Fællesskabets lovgivningsinstanser. Følgelig kan der ikke konstateres nogen tilsidesættelse af Kommissionens initiativret.

V – Sagens omkostninger

75. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, første afsnit, pålægges den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Den Franske Republik har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør den pålægges at betale sagens omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

76. Herefter foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2) Den Franske Republik betaler sagens omkostninger.«