FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 31. maj 2006 1( )

Sag C-347/04

Rewe Zentralfinanz eG, som universalsuccessor for ITS Reisen GmbH

mod

Finanzamt Köln-Mitte

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Finanzgericht Köln (Tyskland))

»Skattelovgivning – selskabsskat – moderselskabers modregning af tab – tab ved afskrivning på værdier af kapitalandele i datterselskaber, der er hjemmehørende i andre EF-medlemsstater«

1. Sager vedrørende nationale ordninger for den skattemæssige behandling af tab og udgifter for selskaber, der indgår i en multinational koncern, giver på fællesskabsplan anledning til nye og ømfindtlige spørgsmål ( ). Spørgsmålene drejer sig om, hvorvidt disse ordninger er forenelige med EF-traktatens principper, der har til formål at sikre det indre markeds oprettelse og funktion. Hver af disse sager giver anledning til specifikke problemer og skal derfor undersøges særskilt. Samtidig er det vigtigt på dette punkt at fastsætte en klar og fast retspraksis.

2. Domstolen har for nylig haft lejlighed til i Marks & Spencer-sagen ( ) at tage stilling til foreneligheden med fællesskabsretten af den britiske såkaldte »koncernlempelse«, som under visse betingelser tillader, at et moderselskab i sit skattepligtige overskud fradrager datterselskabers underskud. I den foreliggende sag drejer det sig om i forhold til etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser at tage stilling til en bestemmelse i den tyske lovgivning om indkomstskat, som for et moderselskab i Tyskland begrænser mulighederne for skattemæssigt fradrag af tab ved afskrivning på værdier af kapitalandele i selskabets datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater.

I – Retlig og faktisk baggrund

3. Baggrunden for sagen er følgende faktiske omstændigheder. Ved en kontrakt indgået den 6. marts 1995 overdrog Kaufhof-koncernen ITS Reisen GmbH (herefter »ITS«), et selskab i koncernen, som havde til formål at udøve virksomhed inden for turismeområdet, til selskabet Rewe Zentralfinanz eG (herefter »Rewe«). Efter at Rewe ved en fusionsaftale havde erhvervet formuen i ITS, blev Rewe universalsuccessor for ITS.

4. I 1989 havde ITS i Nederlandene stiftet et datterselskab, Kaufhof-Tourism Holdings BV (herefter »KTH«), som det besad alle anparterne i. I Nederlandene stiftede KTH et 100%-ejet holdingselskab, International Tourism Investment Holding B.V. (herefter »ITIH«). ITIH erhvervede desuden kapitalandele i to selskaber i Belgien samt i et selskab i Det Forenede Kongerige og et selskab i Spanien.

5. Selskabsbeskatning reguleres i Tyskland ved den tyske lov om selskabsskat (Körperschaftsteuergesetz, herefter »KStG«), som henviser til de relevante bestemmelser i lov om indkomstskat (Einkommensteuergesetz, herefter »EStG«). I medfør af KStG’s § 1 beskattes selskaber, som er hjemmehørende i Tyskland, af alle deres overskud på verdensplan. Det skattepligtige overskud består i princippet af forskellen mellem virksomhedens driftskapital ved slutningen af driftsåret og driftskapitalen ved slutningen af det foregående driftsår. Hvis underskuddet overstiger den positive indkomst, kan det fradrages i andre år ved underskudstilbageførsel eller underskudsfremførsel efter EStG’s § 10 d. I henhold til EStG’s § 6 kan der, bl.a. i medfør af driftsomkostninger, der er fradragsberettigede i det skattepligtige overskud, tages hensyn til afskrivninger på andelenes lavere delværdi. Disse omkostninger svarer i realiteten til en vurdering af den lavere pris for at erhverve kapitalandele i et selskab på grund af de vedvarende tab, som dette lider.

6. I løbet af skatteårene 1993 og 1994 foretog ITS delvise afskrivninger på den bogførte værdi af selskabets kapitalandele i KTH og værdiberigtigelser på fordringer på ITIH’s britiske og spanske datterselskaber. Disse transaktioner udgjorde for året 1993 udgifter på 14 342 499 DEM og for 1994 udgifter på 32 332 144 DEM, svarende til i alt mere end 46 mio. DEM.

7. Finanzamt Köln-Mitte afslog imidlertid at tage hensyn til disse udgifter i form af negativ indkomst i forbindelse med fastsættelsen af Rewes skattepligtige overskud i de to omtvistede år med den begrundelse, at EStG’s § 2a, stk. 1 og 2, var til hinder herfor.

8. Denne bestemmelse, der har overskriften »Udenlandsk negativ indkomst«, har følgende ordlyd:

»1) Negativ indkomst

[…]

2. fra et i en udenlandsk stat beliggende fast driftssted

3.a) fra en lavere værdiansættelse af til driftsformuen hørende kapitalandele i et selskab, der hverken har sit hovedkontor eller sit hjemsted i indlandet (udenlandske selskaber) [...]

[…]

kan kun modregnes i positiv indkomst, der i hvert enkelt tilfælde er af samme art og [...] fra samme stat, og kan heller ikke fradrages i medfør af § 10d. Negativ indkomst sidestilles med et fald i indtægter. For så vidt den negative indkomst ikke kan modregnes i medfør af første punktum, kan den modregnes i positiv indkomst af samme art, som den skattepligtige i det følgende skatteår opnår fra samme stat. [...]

2) Stk. 1, første punktum, nr. 2, finder ikke anvendelse, når den skattepligtige godtgør, at den negative indkomst stammer fra et fast driftssted i udlandet, der udelukkende eller næsten udelukkende beskæftiger sig med fremstilling af eller levering af varer, undtagen våben, udvinding af naturforekomster samt levering af erhvervsmæssige ydelser, for så vidt som disse ikke består i opførelse eller drift af turistanlæg eller i udleje eller bortforpagtning af virksomhedsgoder, herunder overdragelse af rettigheder, planer, mønstre, procedurer, erfaringer og kundskaber. Direkte besiddelse af en kapitalandel på mindst en fjerdedel af den nominelle kapital i et kapitalselskab, der udelukkende eller næsten udelukkende beskæftiger sig med de ovennævnte aktiviteter, såvel som finansieringen i forbindelse med besiddelsen af kapitalandelene tæller som levering af erhvervsmæssige ydelser, når kapitalselskabet hverken har sit hovedkontor eller sit hjemsted i indlandet [...]«

9. Det er ubestridt, at ITS i de to omtvistede år ikke rådede over positiv indkomst, der hidrørte fra dets nederlandske datterselskab, KTH. Betingelserne for en undtagelse i henhold til EStG’s § 2a, stk. 2, var desuden ikke opfyldt, idet KTH ikke udøver en af de privilegerede aktiviteter, der er betegnet som »aktiv virksomhed«, og som er nævnt i EStG’s § 2a, stk. 2, første punktum, og det besidder ikke direkte kapitalandele i et kapitalselskab, som beskæftiger sig med nogen af de nævnte privilegerede aktiviteter.

10. På grundlag af ovenstående konstateringer udstedte Finanzamt Köln-Mitte ændringsafgørelser vedrørende den af Rewe skyldige selskabsskat. Rewe indgav en klage til skatteforvaltningen. Da denne klage blev afvist, anlagde Rewe sag ved Finanzgericht Köln med påstand om, at der blev taget hensyn til alle de driftsudgifter, der var forbundet med dets kapitalandele i selskaberne i Nederlandene, Det Forenede Kongerige og Spanien. Til støtte for denne sag gjorde Rewe gældende, at en anvendelse af EStG’s § 2a udgør en forskelsbehandling, der er i strid med fællesskabsretten.

11. Dette er ligeledes den forelæggende rets opfattelse. Den påpeger, at efter gældende ret forholder det sig sådan, at mens afskrivninger på kapitalandeles værdi i et tysk selskab principielt kan tages i betragtning i skattemæssig henseende uden begrænsninger med henblik på fastsættelse af det skattepligtige overskud for det selskab, der besidder kapitalandelene, kan der kun tages hensyn til afskrivninger på kapitalandeles værdi i en anden medlemsstat i begrænset omfang, enten derved, at disse udgifter modregnes i positiv indkomst, der hidrører fra denne anden medlemsstat, eller derved, at betingelserne for undtagelsesordningen i EStG’s § 2a, stk. 2, er opfyldt.

12. På baggrund af denne overbevisning har retten besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal EF-traktatens artikel 52 (nu artikel 43 EF), jf. artikel 58 (nu artikel 48 EF), samt artikel 67-73 og 73 B ff. (nu artikel 56 EF ff.) fortolkes således, at de er til hinder for en bestemmelse, der – som den i hovedsagen omtvistede i § 2a, stk. 1, nr. 3a, og stk. 2, i EStG (den tyske lov om indkomstskat) – begrænser øjeblikkelig, skattemæssig modregning af tab ved afskrivning på enhedsværdier af kapitalandele i datterselskaber i en anden EF-medlemsstat, når datterselskabet udøver passiv virksomhed i den nationale bestemmelses forstand, og/eller når datterselskaberne kun driver aktiv virksomhed i den nationale bestemmelses forstand gennem særskilte datterdatterselskaber, hvorimod afskrivning på enhedsværdier af kapitalandele i indenlandske datterselskaber er mulig uden denne begrænsning?«

II – Stillingtagen

A – Restriktion for etableringsfriheden

13. Den ret til frit at etablere sig, som medlemsstaternes statsborgere har i henhold til artikel 43 EF, og som indebærer adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder på de vilkår, som i etableringsmedlemsstatens lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere, omfatter i henhold til artikel 48 EF en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Det Europæiske Fællesskab, til at udøve virksomhed i den pågældende medlemsstat via et datterselskab, en filial eller et agentur ( ).

14. Af Baars-dommen fremgår det, at en statsborger i en medlemsstat udøver sin etableringsret, når han er indehaver af en kapitalandel i et selskab i en anden medlemsstat, der giver ham en sådan indflydelse på beslutningerne i selskabet, at han kan træffe afgørelse om dets drift ( ). Dette er utvivlsomt tilfældet, når et selskab som Rewe, som i den foreliggende sag, har en 100%-kapitalandel i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat, og som igen besidder 100% af andelene i et selskab, som besidder kapitalandele i forskellige selskaber, der er beliggende i andre medlemsstater. Det følger heraf, at den situation, der er omhandlet af den forelæggende ret vedrørende Rewes tab på grund af dets kapitalandele i datterselskabet KTH, der er hjemmehørende i Nederlandene, og dettes kapitalandele i et udenlandsk datterdatterselskab, henhører under traktatbestemmelserne om etableringsfrihed.

15. Selv om bestemmelserne om etableringsfriheden ifølge deres ordlyd skal sikre national behandling i værtsmedlemsstaten, indebærer de samtidig et forbud mod, at oprindelsesstaten lægger hindringer i vejen for, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, gør det ( ). Det er ubestridt, at traktaten er til hinder for enhver »udførselsbegrænsning«, som er karakteriseret ved, at indenlandske selskaber, der ønsker at stifte datterselskaber i andre medlemsstater, stilles ringere i henhold til en medlemsstats lovgivning.

16. En sådan ved traktaten forbudt ringere behandling består bl.a. i restriktioner af skattemæssig karakter. Det fremgår således af fast retspraksis, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal de dog udøve kompetencen under overholdelse af fællesskabsretten ( ).

17. I henhold til den omtvistede lovgivning i hovedsagen indgår tab på grund af afskrivning på værdien af kapitalandele i et datterselskab beliggende i Tyskland uden begrænsning i fastsættelsen af det skattepligtige overskud for skattepligtige selskaber. Tab af samme art, der hidrører fra kapitalandele i et datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, kan derimod kun fradrages af det i Tyskland skattepligtige selskab under visse betingelser vedrørende indtægter eller virksomhed.

18. Det følger heraf, at den skattemæssige situation for et selskab, der som Rewe har et datterselskab i Nederlandene, er mindre gunstig end den ville være, hvis dette datterselskab var hjemmehørende i Tyskland. Tab, der skyldes kapitalandele i et udenlandsk datterselskab, kan ganske vist tages i betragtning, såfremt dette efterfølgende frembringer en positiv indkomst. Det forholder sig dog sådan, at selv i dette tilfælde har moderselskabet ikke mulighed for øjeblikkelig hensyntagen til dets tab. Denne mulighed, der er anerkendt for selskaber, der har nationale datterselskaber, udgør for disse en likviditetsmæssig fordel ( ). At fratage selskaber, der har datterselskaber i udlandet, en sådan fordel, kan afskrække dem fra at oprette datterselskaber i andre medlemsstater.

19. Under hensyn til denne forskellige behandling kan et moderselskab således afskrækkes fra at udøve virksomhed via datterselskaber eller datterdatterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater ( ).

20. Den tyske regering hævder imidlertid, at denne forskellige behandling ikke udgør en ved traktaten forbudt forskelsbehandling, da situationen for et datterselskab med hjemsted i Tyskland ikke er sammenlignelig med situationen for et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat. Den har påpeget, at Domstolen har anerkendt, at datterselskaber er selvstændige juridiske personer, som beskattes særskilt i det område, hvor de er beliggende. Tab svarende til afskrivninger og fordringer kan derfor tages i betragtning i forbindelse med disse datterselskabers selvangivelse i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende.

21. Denne argumentation kan ikke tiltrædes. Den forskellige skattemæssige behandling i hovedsagen vedrører ikke datterselskabernes situation, men situationen for moderselskaberne, der er hjemmehørende i Tyskland, alt efter om de har eller ikke har datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, at de pågældende tab er moderselskabernes, og at datterselskabernes overskud ikke er skattepligtigt for moderselskaberne, uanset om overskuddet hidrører fra datterselskaber, der er skattepligtige i Tyskland eller i andre medlemsstater ( ). Den forskellige behandling med hensyn til moderselskaberne afhænger således ikke af, om datterselskaberne er omfattet af særskilt beskatning eller ej.

22. Det fremgår af ovenstående undersøgelse, at en begrænsning af retten til at fradrage udgifter som følge af afskrivningen på værdien af kapitalandele i datterselskaber med hjemsted i andre medlemsstater i henhold til EStG’s § 2a, stk. 1, nr. 3a, og 2, som den forelæggende ret har påpeget, udgør en restriktion for etableringsfriheden.

23. En sådan restriktion kan kun tillades, hvis den har et lovligt mål, der er foreneligt med traktaten og er begrundet i tvingende almene hensyn. Det kræves i så fald også, at restriktionen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål ( ).

B – Begrundelsen for den anfægtede lovgivning

24. Til støtte for den omtvistede foranstaltning har den tyske regering fremført mange retlige argumenter, der giver udtryk for hensyn af politisk (afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen), etisk (risiko for dobbelt svigagtig udnyttelse af tab og for skatteunddragelse), administrativ (garanti for kontrollens effektivitet), systematisk (nødvendigheden af at sikre beskatningsordningens ensartethed) og økonomisk art (risiko for budgetunderskud). Regeringen hævder, at den finder denne argumentation bekræftet i Marks & Spencer-dommen. Undersøgelsen af begrundelserne skal derfor indledes på baggrund af denne retspraksis.

1. Afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne

25. I Marks & Spencer-dommen har Domstolen for første gang anerkendt, at der ved vurderingen af foreneligheden af en skattelovgivning med de grundlæggende friheder skal tages hensyn til princippet om afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ( ). Den har imidlertid også omhyggeligt angivet og præciseret betingelserne for anvendelse af dette princip.

26. Et sådant princip er for det første kun relevant på stadiet for begrundelsen for den omhandlede restriktive foranstaltning, og det kan ikke, sådan som den tyske regering har gjort i denne sag, påberåbes i forbindelse med en undersøgelse af en restriktion for etableringsfriheden. Denne begrundelse har for det andet en betydning på fællesskabsplan, som kræver en omhyggelig afgrænsning.

27. I denne forbindelse synes den tyske regering at anerkende, at dette princip kan indebære, at visse former for forskelsbehandling ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den frie bevægelighed. Den baserer således sin argumentation på en regel om symmetri mellem retten til at beskatte et selskabs overskud og pligten til at tage hensyn til dette selskabs tab. Da overskud og tab på skatteområdet er to sider af samme sag, skal de tyske skattemyndigheder ikke tage hensyn til tab, der har sammenhæng med et ikke-hjemmehørende datterselskabs virksomhed inden for rammerne af den skattemæssige behandling af det i Tyskland hjemmehørende moderselskab, da de ikke er berettigede til at beskatte et sådant datterselskabs overskud. Kun en sådan regel om fordeling gør det ifølge den tyske regering muligt at respektere medlemsstaternes skattemæssige suverænitet og de internationale skatteretlige regler.

28. Denne definition af kravet om afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen kan ikke tiltrædes. Set på den måde adskiller den sig ikke væsentligt fra en rent økonomisk begrundelse. En sådan fortolkning vil give en medlemsstat mulighed for systematisk at afslå at indrømme en virksomhed en skattemæssig fordel med den begrundelse, at den har udviklet en tværnational økonomisk aktivitet, som ikke efter sit formål vil skabe skatteindtægter for denne stat. I denne form er begrundelsen i øvrigt blevet udtrykkelig afvist af Domstolen i Marks & Spencer-dommen. Domstolen udtalte, at netop når det drejer sig om denne begrundelse, kan et lavere skatteprovenu ikke anses for et tvingende alment hensyn, der kan påberåbes som begrundelse for en foranstaltning, som i princippet er i strid med en grundlæggende frihed ( ).

29. Der skal ganske vist tages hensyn til princippet om, at det står medlemsstaterne frit for at organisere deres skattesystem og fordele beskatningsbeføjelsen mellem sig ( ). Det er imidlertid ubestrideligt, at de grundlæggende friheder indebærer visse krav til medlemsstaterne med hensyn til udøvelsen af deres beføjelser på området. Disse krav består i det væsentlige i at opfylde forpligtelsen til ikke at stille de skattepligtige, der udøver en tværnational virksomhed, ringere end de indenlandske skattepligtige, også selv om det resulterer i en mindskelse af den pågældende stats skatteindtægter.

30. Dette synspunkt har Domstolen bekræftet bl.a. i Bosal-dommen. I den nævnte dom fastslog Domstolen, at traktaten er til hinder for en national bestemmelse, der gør fradragsretten for udgifter, der vedrører et nederlandsk moderselskabs kapitalandele i et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, betinget af, at sådanne udgifter indirekte tjener til erhvervelse af et overskud, der er skattepligtigt i Nederlandene. En sådan løsning blev anfægtet med den begrundelse, at den tilsidesætter princippet om retfærdig fordeling af medlemsstaternes beskatningsbeføjelse. Da de udgifter, som det nederlandske moderselskab betalte, havde økonomisk sammenhæng med det overskud, der var opnået af datterselskabet med hjemsted i en anden medlemsstat, ville det have været retligt mere sammenhængende at analysere disse udgifter som udenlandske udgifter, der kun kunne tages i betragtning i den stat, der er kilde til overskuddet ( ). En sådan analyse tager imidlertid ikke i tilstrækkelig grad hensyn til situationen for en fællesskabsborger, der opererer inden for det indre markeds udvidede rammer. Denne situation skal ikke vurderes forskelligt afhængigt af det omhandlede beskatningsområde, men skal vurderes samlet. Set ud fra dette synspunkt er det åbenbart, at en forskellig skattemæssig behandling af moderselskaber, alt efter om de har eller ikke har datterselskaber i udlandet, ikke kan begrundes med, at de har foretaget en overførsel af økonomiske ressourcer til en del af Den Europæiske Unions område, hvor den berørte stat ikke kan udøve sin beskatningskompetence. En anden vurdering ville i mangel af fælles regler på området indebære, at de grundlæggende friheder som sikret ved traktaten praktisk taget ville blive virkningsløse.

31. Hvis det argument om symmetri, som den tyske regering har fremført, skal anerkendes på skatteområdet, er det desuden svært at se, hvorfor det ikke skal udvides til de andre områder, der berøres af den frie bevægelighed. Ligesom princippet om fordeling af beskatningskompetencen kan påberåbes, ville det følgelig være tilladt generelt at gøre et princip om fordeling af lovgivningskompetencen gældende. Ifølge dette princip ville en medlemsstat være berettiget til at afslå at tage hensyn til grænseoverskridende økonomiske situationer, der kunne rejse tvivl om dens frihed til at lovgive. En vare, der er lovligt fremstillet på de betingelser, der er opstillet af en anden medlemsstat, kan således f.eks. nægtes adgang til et nationalt marked med den begrundelse, at varen ikke overholder de ved lov fastsatte betingelser, der gælder på dette marked. De frie varebevægelser vil da være reduceret til en rent formel bestemmelse om forbud mod forskelsbehandling, som består i kun at anvende samme behandling for de varer, der er omfattet af den berørte stats lovgivning. Et sådant resultat er fuldstændig i strid med Domstolens faste praksis på området ( ).

32. Det kan følgelig ikke være denne rækkevidde, der på fællesskabsplan skal gælde for det legitime krav om afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen. Når Domstolen i Marks & Spencer-dommen har anerkendt en begrundelse baseret på dette krav, er det alene i forbindelse med risikoen for misbrug eller svig, som i visse tilfælde kan følge af en dårlig samordning af medlemsstaternes kompetencer på skatteområdet. I mangel af en harmonisering af skattelovgivningerne må det befrygtes, at udøvelsen af den frie bevægelighed giver anledning til udvikling af en sand »underskudshandel« på fællesskabsplan. Som Domstolen udtalte i Marks & Spencer-dommen: »Det vil således bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, hvis selskaberne gives mulighed for at vælge, om der skal tages hensyn til deres underskud i deres etableringsmedlemsstat eller i en anden medlemsstat, idet beskatningsgrundlaget ville blive forhøjet i den første stat og nedsat i den anden med de overførte underskud« ( ). Det ville dermed være tilladt for de erhvervsdrivende at organisere overførslen af deres underskud til selskaber med hjemsted i medlemsstater, der har den højeste skattesats, og hvor skatteværdien af underskuddene derfor er størst. En sådan situation kan bringe den neutralitet i fare, som i forhold til de nationale skatteordninger skal iagttages i fællesskabsretten ( ).

33. Ifølge dette neutralitetsprincip må de erhvervsdrivende ikke bruge etableringsretten til at drage fordele heraf, som ikke er forbundet med udøvelsen af den frie bevægelighed. Dette ville imidlertid være tilfældet, hvis en overførsel af virksomhed inden for Fællesskabet alene var bestemt af skattemæssige grunde uafhængigt af enhver vilje til reelt at etablere sig og integrere sig i modtagerselskabets økonomi, alene med det mål svigagtigt at unddrage sig de nationale lovgivninger eller kunstigt at udnytte forskellene mellem disse lovgivninger ( ). Såfremt en sådan risiko for svig måtte foreligge, kan det, som Domstolen har udtalt i Marks & Spencer-dommen, være nødvendigt, at der på den økonomiske virksomhed i selskaber, der har hjemsted i en af disse stater, kun anvendes denne stats skatteregler, med hensyn til såvel overskud som underskud ( ). Dette er efter min mening den egentlige betydning af kravet om fordeling af beskatningskompetencen på fællesskabsplan.

34. Det skal desuden påvises, at en sådan risiko foreligger. Derfor fastslog Domstolen i samme dom, at begrundelsen baseret på bevarelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ikke må adskilles fra to andre begrundelser vedrørende risikoen for dobbelt udnyttelse af underskud og risikoen for skatteunddragelse. Det er kun i lyset af disse tre forhold »som helhed« ( ), at Domstolen anerkendte, at den omtvistede restriktive lovgivning kunne være begrundet.

35. Det skal således undersøges, om, som den tyske regering hævder, risikoen for dobbelt udnyttelse af underskud og skatteunddragelse foreligger i nærværende sag.

2. Risikoen for dobbelt udnyttelse af underskud

36. Den tyske regering har gjort gældende, at i lighed med den omtvistede lovgivning i Marks & Spencer-sagen er den omtvistede lovgivning i den foreliggende sag blevet nødvendig for at gøre det muligt at undgå, at et selskab kan opnå flere skattefordele i form af dobbelt hensyntagen til underskud i udlandet.

37. Dette argument er uden relevans i nærværende sag. De underskud, det drejer sig om i denne sag, er nemlig ikke, som i Marks & Spencer-sagen, underskud, der er pådraget i udlandet af uafhængige datterselskaber, og som derefter er overført til moderselskabets overskud. Der er tale om underskud pådraget af moderselskabet på grund af afskrivningen på værdien af dets kapitalandele i udenlandske datterselskaber. Disse underskud må ikke forveksles med datterselskabernes egne underskud. Disse to slags underskud behandles på det skattemæssige plan særskilt. Det kan følgelig ikke antages, at risikoen for dobbelt udnyttelse af det samme underskud foreligger, fordi et moderselskab har tilladelse til at foretage et sådant fradrag.

38. Selv hvis det antages, at der findes en økonomisk sammenhæng mellem disse to former for underskud, sådan som den tyske regering hævder, således at den særskilte hensyntagen til underskuddene for henholdsvis datterselskaber og moderselskabet kvalificeres som »dobbelt udnyttelse af underskud«, synes forholdet i nærværende sag ikke at være det, at denne dobbelte udnyttelse er specifikt forbundet med en overførsel af virksomhed til en anden medlemsstat. Den påståede »dobbelte fordel« er nemlig ikke forbeholdt selskaber med en grænseoverskridende virksomhed. Et moderselskab, der har datterselskaber i Tyskland, kan i sit skattepligtige overskud fradrage afskrivningen på delværdien af sine kapitalandele i disse datterselskaber, uden at disse hindres i at udnytte egne underskud i forbindelse med deres beskatning i denne stat. Denne dobbelte udnyttelse af underskud er følgelig på ingen måde forbundet med fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og kan ikke begrunde en restriktion for etableringsfriheden.

3. Risikoen for skatteunddragelse

39. I denne forbindelse har den tyske regering i det væsentlige fremført to argumenter. For det første hævder den, at tyske selskaber har tendens til at overføre visse former for økonomisk virksomhed uden for tysk område og de tyske skattemyndigheders kontrol. For det andet bemærker den, at denne lovgivning er inspireret af visse selskabers adfærd, bl.a. på turismeområdet, som består i at overføre typisk underskudsgivende aktiviteter til andre medlemsstater med det ene formål at reducere deres skattepligtige overskud. En sådan lovgivning bør anses for nødvendig med henblik på at forebygge muligheden for at skabe kunstige arrangementer.

40. Med hensyn til det første argument er det tilstrækkeligt at bemærke, at enhver virksomhedsoverførsel uden for en medlemsstats område ikke i sig selv udgør en skatteunddragelse. At overførsel af en økonomisk virksomhed uden for en medlemsstats område kan medføre et tab af skatteindtægter for denne stat, er ikke tvivlsomt. Det kan imidlertid ikke antages, at dette tab er følgen af en skatteunddragelse. I dette tilfælde er det ganske enkelt følgen af udøvelsen af de rettigheder, der er tillagt af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder. At et selskab besidder kapitalandele i datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, kan ikke begrunde en generel formodning om skatteunddragelse eller skattesvig og tjene som begrundelse for en restriktiv skattemæssig foranstaltning ( ).

41. Med hensyn til det andet argument er den blotte omstændighed, at de tyske skattemyndigheder i en given økonomisk sektor som turismesektoren har påpeget tilfælde af store og vedvarende underskud pådraget af udenlandske datterselskaber af selskaber med hjemsted i Tyskland, ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger kunstige arrangementer. Det skal bemærkes, at selv om det anerkendes, at der er risiko for skatteunddragelse, skal det ikke desto mindre undersøges, om den restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte mål ( ). En lovgivning, der som den her omtvistede generelt tager sigte på enhver situation, hvor en koncerns datterselskaber af en eller anden grund er blevet etableret i en anden medlemsstat, kan ikke uden at gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det mål, som det angiveligt forfølger, anses for begrundet i risikoen for skatteunddragelse. Det er det resultat, der fremgår af fast retspraksis ( ).

42. Den tyske regering har i øvrigt ikke for Domstolen påvist, på hvilken måde en sådan risiko specielt tog sigte på stiftelsen af datterselskaber i udlandet frem for stiftelsen af indenlandske datterselskaber. Det er sandsynligt, at den tyske regering med dette argument ligeledes har villet understrege grænserne for sine kontrolbeføjelser i forhold til grænseoverskridende transaktioner.

4. Skattekontrollens effektivitet

43. Ifølge den tyske regering har de nationale skattemyndigheder kun yderst begrænsede muligheder for at kontrollere transaktioner, der finder sted i udlandet. At anvende et territorialprincip og holde udenlandsk negativ indkomst ude fra de indenlandske selskabers skattepligtige overskud letter skattemyndighedernes kontrol.

44. Denne argumentation kan ikke tiltrædes. Domstolen har ganske vist gentagne gange fastslået, at hensynet til skattekontrollens effektivitet kan berettige en lovgivning, der begrænser de grundlæggende friheder ( ). Heraf fremgår, at en medlemsstat er berettiget til at anvende foranstaltninger, der giver mulighed for klart og præcist at kontrollere størrelsen af de fradragsberettigede omkostninger i denne stat i medfør af kapitalandele i udenlandske datterselskaber. Dette hensyn kan imidlertid ikke begrunde, at staten kan undergive dette fradrag forskellige betingelser, alt efter om kapitalandelene vedrører datterselskaber beliggende på dens område eller på andre medlemsstaters område.

45. I denne forbindelse skal det bemærkes, at medlemsstaterne råder over instrumenter til styrket samarbejde i medfør af Rådets direktiv 77/799/EØF af 19. december 1977 om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter ( ). I henhold til disse bestemmelser kan en medlemsstats kompetente myndigheder anmode de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat om alle de oplysninger, der kan gøre det muligt at foretage en korrekt beregning af selskabsskatten.

46. Den tyske regering har gjort gældende, at selv ved et frugtbart samarbejde med myndighederne i en anden medlemsstat er kontrollen med udenlandske transaktioner stadig ofte meget vanskelig, og muligheden for at ajourføre unøjagtige erklæringer er langt sværere. Det skal dog understreges, at direktiv 77/799 giver mulighed for at få de nødvendige oplysninger på en måde, som kan sammenlignes med, hvad der gælder for skattemyndighederne på nationalt plan ( ). Det skal tilføjes, at inden for rammerne af oprettelsen af det indre marked skal forbindelserne mellem medlemsstaternes skattemyndigheder hvile på et princip om gensidig tillid ( ). I denne forbindelse kan det ikke antages, at de nationale skattemyndigheder har interesse i på deres område at tillade skattemæssige situationer, der er i strid med gældende ret i den pågældende stat. På den anden side er der intet til hinder for, at de berørte skattemyndigheder kræver oplysninger af den skattepligtige selv, som de finder nødvendige for at vurdere, om det forlangte fradrag kan bevilges ( ).

47. Det kan under alle omstændigheder forekomme overraskende at lægge et skattemæssigt territorialprincip til grund, når det er den generelle regel ifølge tysk lovgivning, at selskabers indtægter beskattes af samtlige deres overskud på verdensplan.

5. Beskyttelsen af skatteordningens ensartethed

48. Den tyske regering har i det væsentlige gjort gældende, at den omtvistede lovgivning er et logisk led i dens skattepolitik. Hvis man i et tilfælde som det foreliggende afstår fra at tage hensyn til udenlandsk negativ indkomst, kan man opretholde en så ensartet skattebehandling som muligt. To argumenter fra den tyske regering kan knyttes til denne begrundelse, det ene vedrørende overholdelsen af territorialprincippet, det andet vedrørende beskyttelsen af »skattesystematikken«.

49. Det skattemæssige territorialprincip har Domstolen anerkendt i Futura Participations og Singer-dommen. I overensstemmelse med dette princip kan den berørte stat beskatte hjemmehørende moderselskaber af alle deres overskud på verdensplan og ikke-hjemmehørende datterselskaber udelukkende af det overskud, der hidrører fra deres virksomhed i nævnte stat ( ). Et sådant princip begrunder imidlertid ikke, at et hjemmehørende moderselskab nægtes en fordel, fordi dets ikke-hjemmehørende datterselskabers overskud ikke kan beskattes ( ). Dette princip har den funktion, at der ved anvendelsen af fællesskabsretten indføres et krav om, at der tages hensyn til grænserne for medlemsstaternes beskatningskompetence. I Futura Participations og Singer-sagen kunne den berørte medlemsstat ikke pålægges at tage hensyn til de udenlandske underskud, da de havde sammenhæng med ikke-hjemmehørende skattepligtiges indtægter af udenlandsk oprindelse. Det forholder sig anderledes i den foreliggende sag, hvor indrømmelsen af fordelen ikke har til følge, at der rejses tvivl med hensyn til en konkurrerende beskatningskompetence. Den vedrører moderselskaber hjemmehørende i Tyskland og som sådanne ubegrænset skattepligtige i dette land. Intet begrunder derfor afslaget på nævnte fordel.

50. Begrebet »skattesystematikken« minder om det i Domstolens retspraksis bedre kendte begreb »skattemæssig sammenhæng« ( ). Den tyske regering gør i denne forbindelse gældende, at i henhold til de dobbeltbeskatningsaftaler, der er indgået med en række medlemsstater, er det udbytte, der udloddes af datterselskaber med hjemsted i disse stater, skattefritaget i Tyskland. Under disse omstændigheder mener den tyske regering, at det vil være logisk og sammenhængende ikke at indrømme det hjemmehørende moderselskab en fordel på grund af tab, som kan henføres til dets datterselskaber. En sådan fordel bør kun indrømmes i de tilfælde, hvor disse datterselskabers overskud i mangel af en bilateral aftale om skattefritagelse er skattepligtigt i Tyskland.

51. Jeg deler ikke denne opfattelse. Dobbeltbeskatningsaftaler kan ikke fjerne en fastslået ugunstig behandling. Ifølge den tyske lovgivning tages der altid hensyn til tab af den type, der er tale om i denne sag, når datterselskabet udøver en »aktiv virksomhed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i EStG’s § 2a, stk. 2. I dette tilfælde kan det af dette datterselskab eventuelt udloddede udbytte ikke desto mindre vise sig at være skattefritaget i medfør af sådanne aftaler. Der er således ingen direkte sammenhæng mellem indrømmelsen af den omtvistede fordel til moderselskabet og fritagelsen for udbytte udloddet af dets datterselskab. Følgelig kan den sammenhæng, der er sikret ved en dobbeltbeskatningsaftale, ikke tages i betragtning ved vurderingen af den omtvistede bestemmelses forenelighed med fællesskabsretten ( ).

6. De økonomiske følger

52. Efter den tyske regerings udsagn risikerer anfægtelsen af den omtvistede ordning at føre til tab af væsentlige indtægter for det nationale budget. Den tyske regering anerkender den faste retspraksis, hvorefter mindskelsen af skatteprovenuet ikke anses for et tvingende hensyn af almen interesse, der kan påberåbes for at begrunde en foranstaltning, der principielt er i strid med en grundlæggende frihed ( ). Den foreslår imidlertid Domstolen at tage sin retspraksis op til fornyet overvejelse i betragtning af, at skatteindtægterne er de væsentlige indtægtskilder for medlemsstaterne og for Fællesskabet.

53. Et sådant hensyn kan anses for legitimt. Det er rigtigt, at anvendelsen af fællesskabsreglerne undertiden kan have en væsentlig finansiel indvirkning på visse nationale skatteordninger. I visse tilfælde kan denne indvirkning tilmed være skadelig for statens finansielle balance.

54. Det påhviler imidlertid den berørte medlemsstat at godtgøre, at der foreligger en sådan indvirkning i hvert enkelt tilfælde, og hvis en sådan kan påvises, skal den tages i betragtning, ikke i forbindelse med begrundelsen for den restriktive foranstaltning, men i forbindelse med virkningerne af Domstolens afgørelse. Desuden skal det bemærkes, at der kun kan træffes beslutning om en begrænsning af de tidsmæssige virkninger af en af Domstolen afsagt dom under ganske bestemte forhold, hvis den berørte stat kan redegøre for, at der foreligger en risiko for alvorlige økonomiske følger, og den har legitime grunde til at mene, at dens adfærd er i overensstemmelse med fællesskabsretten ( ).

55. Det ville efter min mening ikke være klogt af Domstolen at lade dette hensyn indgå i de begrundelser, der gør det muligt at fravige traktatens grundlæggende regler. Hvis medlemsstaterne mener, at økonomiske overvejelser skal kunne begrunde skatteforanstaltninger, der hindrer den frie bevægelighed, henhører det efter min mening udelukkende under deres kompetence at indskrive dette i traktaten. Det tilkommer ikke Domstolen at tage initiativ hertil, og det af følgende tre grunde.

56. Den første grund er af praktisk karakter. Hvis man accepterede en sådan økonomisk begrundelse, måtte det for det første fastslås, på hvilke områder den kan tillades. Skal den begrænses til skatteområdet eller udvides til andre økonomiske og sociale områder? Det ville endvidere være nødvendigt at fastsætte de parametre og variabler, der gør det muligt at vurdere den finansielle indvirkning af anvendelsen af fællesskabsbestemmelserne. Det er imidlertid åbenbart, at Domstolen er yderst dårligt udrustet til at foretage en sådan vurdering i betragtning af navnlig den økonomiske og skattemæssige heterogenitet i Unionens medlemsstater. Derfor mener jeg, at hvis en sådan begrundelse accepteres, vil det i mangel af klare regler fastsat i traktaten være en kilde til vanskeligheder, som også kunne påvirke Domstolens legitimitet.

57. Den anden grund vedrører virkningen af denne begrundelse. Hvis budgetunderskud af en vis størrelse skulle tages i betragtning som begrundelse for en begrænsning af de grundlæggende friheder, følger deraf risikoen for at fremme alvorlige og massive tilsidesættelser af fællesskabsretten. Jo længere tilsidesættelsen foregår, desto højere er omkostningerne for at genoprette Fællesskabets legalitet, og desto lettere vil det være at gennemtvinge en sådan begrundelse.

58. Selv om det endelig siden oprettelsen af Fællesskabet er anerkendt, at gennemførelsen af et indre marked, der indebærer, at handelshindringer af enhver art afskaffes, kan have til følge, at medlemsstaterne mister visse indtægtskilder, står det dog fast, at medlemsstaterne drager fordel af udviklingen af økonomiske aktiviteter inden for et udvidet indre marked.

59. Den tyske regering har tilføjet en konkret begrundelse. Ifølge den nævnte regering er en hensyntagen til økonomiske følger i dag ikke mindst legitim, fordi medlemsstaterne i medfør af stabilitets- og vækstpagten ( ) er bundet af en streng budgetdisciplin. Dette argument ser imidlertid bort fra både traktatens bogstav og den ånd, hvori pagten er udformet. Det skal for det første bemærkes, at i henhold til artikel 4 EF skal den snævre samordning af de økonomiske politikker føres i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence. Endvidere er en fortolkning, hvorefter anvendelsen af pagten fører til en forhøjelse af barriererne for gennemførelsen af det indre marked, i strid med selve ånden i pagten, som udtrykkeligt tager sigte på at fremme en velfungerende økonomisk og monetær union og dermed gennemførelsen af det indre marked.

60. Det fremgår af denne analyse, at alle de grunde, som den tyske regering har fremført som begrundelse for den omtvistede restriktive foranstaltning, må afvises. Det må fastslås, at med vedtagelsen af den omtvistede lovgivning tog den tyske lovgiver hovedsageligt sigte på at fremme landets økonomi ved at afskrække fra at investere i selskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, bør en undtagelse fra forbuddet mod fradrag for sådanne investeringer kun bestå i forbindelse med aktiviteter af interesse for den nationale økonomi. Det fremgår således af baggrunden for denne bestemmelse, at den tyske lovgiver forsætligt har valgt at stille grænseoverskridende situationer ringere til fordel for et formål af rent økonomisk art og til skade for det indre markeds grundlæggende krav ( ).

C – Fortolkningen af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser

61. Da traktatbestemmelserne om etableringsfrihed er til hinder for anvendelsen af den omhandlede lovgivning under omstændigheder som i den foreliggende sag, synes det ufornødent med henblik på løsningen af tvisten i hovedsagen at undersøge, om traktatbestemmelserne vedrørende de frie kapitalbevægelser ligeledes er til hinder herfor.

62. Efter min opfattelse kan visse situationer, som omhandles i den omtvistede bestemmelse i denne lovgivning, dog undtages fra anvendelsen af bestemmelserne om etableringsfriheden. Sådan forholder det sig bl.a. med hensyn til situationen for et selskab, som besidder kapitalandele i et selskab i en anden medlemsstat uden at udøve kontrol over eller indflydelse på dette selskab ( ). Under disse omstændigheder kan det være nyttigt subsidiært at undersøge, om artikel 56, stk. 1, EF, der forbyder alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne, kan finde anvendelse.

63. Traktaten definerer ikke begrebet »kapitalbevægelser«. Det er ikke desto mindre fast retspraksis, at da artikel 56 EF i det væsentlige har gentaget indholdet af artikel 1 i Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 ( ), bevarer den nomenklatur for kapitalbevægelser, som er indeholdt i direktivets bilag, den vejledende værdi hvad angår definitionen af begrebet kapitalbevægelser, som den havde, før disse bestemmelser trådte i kraft ( ).

64. Erhvervelse af kapitalinteresser i nye eller bestående virksomheder med henblik på etablering eller opretholdelse af varige økonomiske forbindelser figurerer i rubrik I, punkt 2, i nævnte nomenklatur. Det følger heraf, at erhvervelsen af kapitalinteresser, som ligger til grund for de afskrivninger, der omhandles af den i nærværende sag omtvistede lovgivning, udgør kapitalbevægelser, der er omfattet af traktatbestemmelserne om fri bevægelighed.

65. Der er således god grund til at undersøge, om en lovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen, udgør en restriktion for kapitalbevægelserne.

66. Det fremgår ikke af retspraksis, at denne lovgivning skal vurderes efter andre kriterier end dem, der gælder på området for etableringsfriheden. Den tyske skattelovgivning har klart til følge at afholde tyske selskaber fra at investere deres kapital i bestemte selskaber, der har deres hjemsted i en anden medlemsstat ( ). En sådan lovgivning har ligeledes en restriktiv virkning over for disse selskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, da den over for dem udgør en hindring for at rejse kapital i Tyskland, for så vidt som de underskud, de kan forårsage for tyske investorer, ikke giver ret til de samme fordele som investeringer foretaget i Tyskland.

67. Det fremgår af det ovenstående, at denne lovgivning principielt udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Da de begrundelser, som den berørte medlemsstat kunne gøre gældende til støtte for sin lovgivning, i det væsentlige er de samme som dem, der er gjort gældende i forbindelse med fortolkningen af bestemmelserne om etableringsfrihed, kan de ikke tages til følge.

III – Forslag til afgørelse

68. Jeg foreslår herefter Domstolen at kende for ret, at artikel 43 EF, 48 EF og 56 EF skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som i visse tilfælde udelukker muligheden for skattemæssigt fradrag af tab pådraget af et moderselskab ved afskrivning på værdien af kapitalandele i datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, mens fradragsretten for sådanne tab tillades uden begrænsning, når de modsvarer afskrivninger på værdien af kapitalandele i datterselskaber, der er hjemmehørende i den samme medlemsstat som moderselskabet.