FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 20. oktober 2016 ( 1 )

Sag C-413/14 P

Intel Corporation Inc.

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – artikel 102 TEUF – misbrug af en dominerende stilling – loyalitetsbonus – klassifikation som misbrug – den korrekte juridiske test – samlet og vedvarende overtrædelse – ret til forsvar – artikel 19 i forordning (EF) nr. 1/2003 – interview om genstanden for en undersøgelse – Kommissionens kompetencer – gennemførelse – virkninger«

Indhold

I – Retsforskrifter II – Tvistens baggrund III – Sagen for Retten og den appellerede dom IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande V – Bedømmelse af appelanbringenderne A – Indledende betragtninger B – Det første appelanbringende: det retlige kriterium, der skal anvendes på såkaldte »eksklusivitetsrabatter« 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse a) Rettens primære vurdering af appellantens rabatter og betalinger i) De grundlæggende træk i Domstolens praksis vedrørende rabatter ii) Sagens omstændigheder som et middel til at afgøre, om den omstridte adfærd har en sandsynlig indvirkning på konkurrencen iii) Der findes ifølge retspraksis kun to kategorier af rabatter – En formodning om ulovlighed vedrørende form kan ikke tilbagevises – Loyalitetsrabatter er ikke altid skadelige – Virkningerne af loyalitetsrabatter afhænger af sammenhængen – Samordnet praksis kræver vurdering af samtlige omstændigheder iv) Foreløbig konklusion b) Rettens subsidiære vurdering af evne i) Evne og/eller sandsynlighed ii) De faktorer, som Retten lagde til grund for sin konstatering af misbrug iii) Andre omstændigheder – Markedsdækning – Varighed – Konkurrentens forretningsmæssige resultater og de faldende priser – AEC-testen c) Konklusion C – Det andet appelanbringende: markedsdækning for at afgøre, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse D – Det tredje appelanbringende: kvalifikation af visse rabatter som »eksklusivitetsrabatter« 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse E – Det fjerde appelanbringende: retten til forsvar 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse a) Det omhandlede møde var et interview som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003. b) Det interne notat rådede ikke bod for procedurefejlen c) Konsekvensen af den manglende registrering af det omhandlede møde F – Det femte appelanbringende: kompetence 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse a) Generelle betragtninger: gennemførelse og/eller virkninger? b) Bedømmelse af Rettens anvendelse af relevante betingelser for kompetence i) Gennemførelse ii) »Kvalificerede« virkninger G – Det sjette appelanbringende: bødens størrelse 1. Parternes hovedargumenter 2. Analyse VI – Konsekvenser af bedømmelsen VII – Forslag til afgørelse

Med denne appel har Intel Corporation (herefter »Intel« eller »appellanten«) nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom af 12. juni 2014 i sagen Intel mod Kommissionen

1. ( 2 ), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som appellanten havde anlagt med påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2009) 3726 endelig af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] (nu artikel 102 TEUF) og EØS-aftalens artikel 54 (sag COMP/C-3/37 990 – Intel) (herefter »den omtvistede beslutning«) ( 3 ).

2. Sagen rejser en række spørgsmål af principiel betydning. Disse spørgsmål omfatter anvendelsen af begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse« inden for rammerne af den nuværende artikel 102 TEUF, de beføjelser, som Kommissionen burde have til at registrere de interview, som den gennemfører under sine undersøgelser, og omfanget af Kommissionens kompetence til at gennemføre undersøgelser af overtrædelser med oprindelse i udlandet.

3. Sagen giver desuden Domstolen lejlighed til at uddybe sin praksis vedrørende misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF. Mere specifikt opstår spørgsmålet om, hvorvidt der i lyset af den retspraksis, der følger af Hoffmann-La Roche-dommen ( 4 ), er grundlag for at sondre mellem forskellige typer af rabatter. Under hensyntagen til denne retspraksis skal Domstolen fastlægge det korrekte retlige kriterium, som skal anvendes på en bestemt kategori af rabatter, som Retten betegnede som »eksklusivitetsrabatter« i den appellerede dom.

4. Domstolen er navnlig blevet anmodet om at afgøre, om Retten med føje fandt, at denne form for rabatter, som er omhandlet i den foreliggende sag, som sådan er konkurrencebegrænsende. Disse rabatters iboende konkurrencebegrænsende karakter ville gøre det unødvendigt at undersøge alle sagens omstændigheder for at afgøre, om den pågældende adfærd faktisk kan begrænse konkurrencen på et bestemt marked.

I – Retsforskrifter

5. I 25. betragtning til forordning (EF) nr. 1/2003 ( 5 ) forklares, at Kommissionen bl.a. bør beføjes til at indhente udtalelser fra enhver person, der kan tænkes at være i besiddelse af nyttige oplysninger, og registrere den pågældende persons udtalelser.

6. Forordningens artikel 19 omhandler Kommissionens beføjelser til at indhente udtalelser. Artiklens stk. 1 bestemmer: »Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, kan Kommissionen gennemføre interview med alle fysiske eller juridiske personer, der indvilger heri med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse.«

7. Denne forordnings artikel 27, stk. 2, bestemmer: »De deltagende parters ret til forsvar skal sikres fuldt ud i procedureforløbet. De har ret til indsigt i Kommissionens sagsakter med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. Aktindsigten omfatter ikke Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders fortrolige oplysninger og interne dokumenter […]«

8. I tredje betragtning til forordning (EF) nr. 773/2004 ( 6 ) præciseres, at Kommissionen, når den udspørger personer, bør underrette disse personer om retsgrundlaget for udspørgningen og gøre dem opmærksom på, at det sker frivilligt.

9. Denne forordnings artikel 3 vedrører Kommissionens beføjelse til at indhente udtalelser. Den bestemmer: »1. Når Kommissionen udspørger en person med den pågældendes samtykke i overensstemmelse med artikel 19 i forordning [nr. 1/2003], skal den ved udspørgningens start angive retsgrundlaget for og formålet med udspørgningen og gøre opmærksom på, at udspørgningen er frivillig. Den skal også meddele den udspurgte, om den […] har til hensigt at registrere interviewet. 2. Udspørgningen kan gennemføres på en hvilken som helst måde, herunder pr. telefon eller med elektroniske midler. 3. Kommissionen kan registrere den udspurgtes udtalelser i en hvilken som helst form. Den udspurgte får forelagt en kopi af registrerede udtalelser til godkendelse. Kommissionen fastsætter om nødvendigt en frist for den udspurgte til at underrette den om eventuelle rettelser i udtalelserne.«

II – Tvistens baggrund

10. Tvistens baggrund som anført i den appellerede dom kan opsummeres som følger.

11. Intel er et amerikansk selskab, der designer, udvikler, fremstiller og markedsfører mikroprocessorer (herefter »cpu’er«), »chipsets« (kredsløb) og andre halvlederkomponenter samt platformsløsninger til databehandling og kommunikationsudstyr.

12. Den 18. oktober 2000 indgav Advanced Micro Devices (herefter »AMD«) en formel klage til Kommissionen i henhold til forordning nr. 17 ( 7 ) og den 26. november 2003 en supplerende klage, hvori selskabet fremførte nye faktiske omstændigheder og påstande.

13. I maj 2004 iværksatte Kommissionen en række undersøgelser af visse oplysninger i AMD’s supplerende klage.

14. Den 17. juli 2006 indgav AMD en klage til Bundeskartellamt (den tyske forbundskonkurrencemyndighed), hvori selskabet gjorde gældende, at Intel bl.a. havde indgået ekskluderende markedsføringsaftaler med Media-Saturn-Holding GmbH (herefter »MSH«), en europæisk forhandler af mikroelektronisk udstyr og den største forhandler i Europa af stationære computere. Bundeskartellamt udvekslede oplysninger med Kommissionen om dette emne.

15. Den 23. august 2006 afholdt Kommissionen et møde med en højtstående leder, D1, fra Dell Inc., en af Intels kunder ( 8 ). Kommissionen henlagde ikke den indikative liste over emner, der skulle drøftes på mødet, til sagsakterne og udarbejdede ikke noget referat. Et medlem af det for sagsakterne ansvarlige team i Kommissionen udfærdigede et notat om mødet, som Kommissionen har betegnet som internt. Den 19. december 2008 tilsendte Kommissionen appellanten en ikke-fortrolig udgave af notatet.

16. Den 26. juli 2007 tilstillede Kommissionen appellanten en klagepunktsmeddelelse (herefter »klagepunktsmeddelelsen af 2007«) vedrørende appellantens adfærd over for fem store producenter af originalt udstyr (Original Equipment Manufacturers, herefter »OEM«), nemlig Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. og International Business Machines (IBM).

17. Den 17. juli 2008 tilstillede Kommissionen appellanten en supplerende klagepunktsmeddelelse vedrørende dennes adfærd over for MSH og Lenovo Group Ltd (herefter »Lenovo«). Den omfattede nye beviser, som Kommissionen var kommet i besiddelse af efter offentliggørelsen af klagepunktsmeddelelsen af 2007, vedrørende Intels adfærd over for nogle af de OEM, der var omfattet af denne meddelelse.

18. Efter forskellige processuelle skridt vedtog Kommissionen den 13. maj 2009 den omhandlede beslutning, hvori den fandt, at Intel havde overtrådt artikel 82 EF (i det følgende artikel 102 TEUF) og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i perioden fra oktober 2002 til december 2007 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for cpu’er med x86-arkitektur (herefter »x86-cpu’er«).

19. Denne beslutning indeholdt følgende betragtninger.

20. De omhandlede produkter er cpu’er. X86-arkitekturen er en standard, som Intel har designet til sine cpu’er. Den kan anvendes til afvikling af operativsystemerne Windows og Linux. Windows er fortrinsvis knyttet til x86-instruktionssættet. Før 2000 fandtes der flere producenter af x86-cpu’er. De fleste har nu forladt markedet. Ifølge den omtvistede beslutning har Intel og AMD siden dette tidspunkt praktisk taget været de to eneste virksomheder, der stadig fremstiller x86-cpu’er.

21. Kommissionen nåede i den omtvistede beslutning desuden frem til, at det relevante produktmarked kun omfattede markedet for x86-cpu’er. I den omtvistede beslutning tages der imidlertid ikke stilling til, om der findes ét enkelt marked for x86-cpu’er til alle computere, eller om der bør sondres mellem tre forskellige markeder for x86-cpu’er, nemlig markedet for stationære computere, markedet for bærbare computere og markedet for servere. Ifølge den omtvistede beslutning må der, henset til Intels markedsandel for hvert segment, drages den samme konklusion med hensyn til spørgsmålet om dominerende stilling.

22. I den omtvistede beslutning blev det geografiske marked defineret som hele verden.

23. Med hensyn til dominerende stilling havde Intel i den undersøgte tiårsperiode (1997-2007) konstant en markedsandel på 70% eller derover. Kommissionen fandt endvidere, at der var væsentlige hindringer for adgangen til og for ekspansion på markedet for x86-cpu’er. Disse hindringer består navnlig i irreversible investeringer i forskning og udvikling, intellektuelle ejendomsrettigheder og de produktionsanlæg, som er nødvendige for at fremstille x86-cpu’er. Under henvisning til Intels markedsandele og hindringerne for adgang til og ekspansion på det relevante marked konkluderede Kommissionen, at Intel indtog en dominerende stilling på dette marked, i det mindste i den af beslutningen omfattede periode, dvs. perioden fra oktober 2002 til december 2007.

24. I den omtvistede beslutning beskrev Kommissionen to typer af adfærd, som Intel udviste over for sine handelspartnere, nemlig betingede rabatter og såkaldte »ikke-skjulte begrænsninger« (naked restrictions).

25. Med hensyn til den første type ydede Intel rabatter til fire OEM, nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-cpu’er af Intel. På samme måde ydede Intel MSH betalinger på betingelse af, at denne udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-cpu.

26. I den omtvistede beslutning beskrives de betingede rabatter, som Intel ydede, som loyalitetsbonusser. Hvad angår Intels betingede betalinger til MSH konkluderede Kommissionen i beslutningen, at den økonomiske mekanisme i betalingerne kan sidestilles med de betingede rabatter, som blev ydet OEM.

27. Endvidere indeholder den omtvistede beslutning en økonomisk vurdering af, om rabatterne og betalingerne til MSH’s kan udelukke en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv som Intel (as efficient competitor test, herefter »AEC-testen«) ( 9 ).

28. I lyset af disse betragtninger konkluderede Kommissionen, at Intels betingede rabatter og betalinger sikrede strategisk vigtige OEM’s og MSH’s loyalitet. Praksissen havde supplerende virkninger, der bestod i, at den mærkbart forringede konkurrenternes muligheder for at konkurrere på grundlag af deres x86-cpu’ers ydelser. Intels konkurrencebegrænsende adfærd bidrog således til at begrænse forbrugernes valgmuligheder og incitamenterne til innovation.

29. Med hensyn til den anden type af adfærd, der beskrives i den omtvistede beslutning, nemlig »ikke-skjulte begrænsninger«, fandt Kommissionen, at Intel ydede tre OEM, nemlig HP, Acer og Lenovo, betalinger på den betingelse, at disse OEM udskød eller annullerede lanceringen af produkter udstyret med cpu’er fra AMD og/eller indførte begrænsninger for distributionen af sådanne produkter. Kommissionen konkluderede, at Intels adfærd med hensyn til ikke-skjulte begrænsninger påførte konkurrencen direkte skade, fordi kunder blev frataget en valgmulighed, som de ellers ville have haft. Efter Kommissionens opfattelse udgjorde dette ikke en normal konkurrence baseret på ydelser.

30. Kommissionen konkluderede i den omtvistede beslutning, at alle de omtvistede former for adfærd, som Intel havde udvist over for ovennævnte OEM og MSH, udgjorde misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, og at misbruget ligeledes indgik i en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD, Intels eneste væsentlige konkurrent, fra markedet for x86-cpu’er. Misbruget udgjorde følgelig en samlet overtrædelse som omhandlet i artikel 102 TEUF.

31. Under anvendelse af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (herefter »retningslinjerne af 2006«) ( 10 ) pålagde Kommissionen appellanten en bøde på 1,06 mia. EUR.

32. Den omtvistede beslutning bestemmer: »Artikel 1 Intel […] har i perioden fra oktober 2002 til december 2007 gjort sig skyldig i en samlet og kontinuerlig overtrædelse af artikel [102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet for x86-cpu’er, og som bestod i, at Intel: a) I perioden fra oktober 2002 til december 2005 ydede Dell rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Dell købte alle sine x86-cpu’er af Intel. b) I perioden fra oktober 2002 til maj 2005 ydede HP rabatter, hvis størrelse var betinget af, at HP købte mindst 95% af sine x86-cpu’er til stationære computere af Intel. c) I perioden fra oktober 2002 til november 2005 ydede NEC rabatter, hvis størrelse var betinget af, at NEC købte mindst 80% af sine x86-cpu’er til klient-pc’er af Intel. d) I perioden fra januar 2007 til december 2007 ydede Lenovo rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Lenovo købte alle sine x86-cpu’er til bærbare computere af Intel. e) I perioden fra oktober 2002 til december 2007 ydede [MSH] betalinger, hvis størrelse var betinget af, at [MSH] kun solgte computere udstyret med Intels x86-cpu’er. f) I perioden fra november 2002 til maj 2005 ydede HP betalinger på betingelse af: i) at HP rettede salget af stationære HP-computere til virksomheder, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, til små og mellemstore virksomheder og kunder i den offentlige sektor, undervisningssektoren og sundhedssektoren og ikke til store virksomheder, ii) at HP hindrede sine distributionspartnere i at have stationære HP-computere til virksomheder på lager, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, således at kunderne kun kunne erhverve sådanne computere ved at bestille dem hos HP (enten direkte eller gennem HP-distributionspartnere, der fungerede som handelsagenter), iii) at HP udsatte lanceringen af sin stationære computer med en x86-cpu til virksomheder i regionen [Europa, Mellemøsten og Afrika] i et halvt år g) I perioden fra september 2003 til januar 2004 ydede Acer betalinger på betingelse af, at denne udsatte lanceringen af en bærbar computer, der var udstyret med en x86-cpu fra AMD. h) I perioden fra juni 2006 til december 2006 ydede Lenovo betalinger på betingelse af, at denne udsatte og i sidste instans afstod fra lanceringen af sine bærbare computere med x86-cpu’er fra AMD.«

III – Sagen for Retten og den appellerede dom

33. Ved stævning indleveret den 22. juli 2009 nedlagde appellanten påstand om annullation af den omtvistede beslutning. Association for Competitive Technology, Inc. (herefter »ACT«) intervenerede til støtte for Intel.

34. Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

35. Ved appelskrift indleveret til Domstolen den 26. august 2014 har Intel nedlagt følgende påstande: – Den appellerede dom ophæves helt eller delvist. – Den omtvistede beslutning annulleres helt eller delvist. – Den pålagte bøde annulleres eller nedsættes væsentligt. – Subsidiært hjemvises sagen til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse i overensstemmelse med Domstolens dom. – Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i denne sag såvel som i sagen for Retten.

36. ACT har indgivet et indlæg til støtte for appellantens påstande.

37. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

38. Intel, ACT og Kommissionen har afgivet mundtlige forklaringer i retsmødet den 21. juni 2016.

V – Bedømmelse af appelanbringenderne

39. Appellanten har gjort seks anbringender gældende til støtte for sin appel. Med det første appelanbringende har appellanten gjort gældende, at Retten, ved at kvalificere de pågældende rabatter som »eksklusivitetsrabatter«, begik en retlig fejl. Appellanten har med det andet appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at der forelå en overtrædelse i 2006 og 2007, og i vurderingen af betydningen af markedsdækning. Appellanten har med det tredje appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en fejl med hensyn til klassificeringen af visse rabatordninger som »eksklusivitetsrabatter«, som blot vedrørte en mindre del af en kundes indkøb. Appellanten har med det fjerde appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en procedurefejl ved at anlægge en ukorrekt fortolkning af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, vedrørende den manglende forpligtelse til at registrere et interview. Appellanten har med det femte appelanbringende gjort gældende, at artikel 102 TEUF er blevet tilsidesat og omhandler Kommissionens kompetence til at anvende artikel 102 TEUF på appellantens aftaler i Kina med Lenovo i 2006 og 2007. Endelig vedrører det sjette appelanbringende størrelsen af den bøde, som følger af en retlig fejl vedrørende anvendelsen af 2006-retningslinjerne for med tilbagevirkende kraft.

40. Jeg skal behandle alle disse spørgsmål hver for sig. Jeg vil imidlertid først fremsætte nogle indledende betragtninger med hensyn strukturen af og formålet med artikel 102 TEUF. Disse betragtninger udgør udgangspunktet for den efterfølgende vurdering af de første tre appelanbringender.

A – Indledende betragtninger

41. EU’s konkurrenceregler har fra begyndelsen haft til formål at indføre et system, hvor konkurrencen ikke forvrides, som en del af det indre marked, der er oprettet af Unionen ( 11 ). Det kan i denne henseende ikke understreges nok, at beskyttelse i henhold til EU’s konkurrenceregler gives konkurrenceprocessen og ikke f.eks. konkurrenter ( 12 ). Konkurrenter, der tvinges til at forlade markedet som følge af hård konkurrence snarere end konkurrencebegrænsende adfærd, beskyttes således ikke. Når en aktør forlader markedet, er det derfor ikke nødvendigvis et tegn på misbrug, men et tegn på aggressiv og alligevel sund og tilladt konkurrence ( 13 ). Dette skyldes, at konkurrenceretten i medfør af dens økonomiske karakter i sidste ende har til formål at forbedre effektiviteten. Den betydning, der tillægges effektivitet, afspejles efter min opfattelse også tydeligt i Unionens retsinstansers praksis.

42. Det følger naturligt af denne ledetråd, at en dominerende stilling som sådan ikke anses for at være i strid med artikel 102 TEUF. Kun adfærd, der udtrykker en dominerende markedsstilling, som skader konkurrencen og dermed forbrugerne, er forbudt og sanktioneres derfor som misbrug af en dominerende stilling.

43. En logisk følge af målet om forbedret effektivitet er, at de konkurrencebegrænsende virkninger af en bestemt praksis har afgørende betydning. Uanset om der er tale om en håndhævelsesgenvej som den, der opnås med begrebet »konkurrencebegrænsende formål« inden for rammerne af artikel 101 TEUF ( 14 ), eller om en enkelt virksomheds adfærd, som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 102 TEUF, har EU’s konkurrenceregler til formål at ramme adfærd, der har konkurrencebegrænsende virkninger. Indtil videre er formen af en bestemt praksis ikke blevet anset for vigtig.

44. I den appellerede dom sondrede Retten mellem tre kategorier af rabatter: kvantumrabatter, »eksklusivitetsrabatter« og rabatter baseret på en ordning, der kan have en loyalitetsskabende virkning. I modsætning til et rabatsystem, der alene er baseret på indkøbte mængder (første kategori), som afspejler den ydede effektivitet og stordriftsfordele, er systemer med eksklusivitetsrabatter (anden kategori) ifølge den klassifikation, som Retten anvendte, uforeneligt med målet om uhindret konkurrence på det indre marked. Sådanne rabatter ydes på betingelse af, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed ( 15 ).

45. Ud over de to tidligere nævnte kategorier af rabatter henviser den appellerede dom til en sidste kategori af rabatter, som omfatter et loyalitetsskabende system uden at være direkte tilknyttet eksklusive eller kvasi-eksklusive indkøb (tredje kategori). Denne kategori omfatter rabatter såsom rabatter med tilbagevirkende kraft ( 16 ). Retten fandt, at rabatter i tredje kategori bør adskilles fra »eksklusivitetsrabatter«, da de ikke direkte afhænger af eksklusivitet. Retten fandt følgelig, at der måtte henses til samtlige omstændigheder for at afgøre, om sådanne rabatter kan begrænse konkurrencen ( 17 ).

46. Som følge af rabatternes betingede karakter klassificerede Retten de rabatter og betalinger, som appellanten ydede, som »eksklusivitetsrabatter«. På grundlag af den retspraksis, der følger af Hoffmann-La Roche-dommen, fandt Retten, at det for at afgøre, om den pågældende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling, var tilstrækkeligt, at rabatterne var »eksklusivitetsrabatter« i anden kategori. Når dette var fastslået, var det ikke længere nødvendigt at hense til »samtlige omstændigheder« for at bekræfte, at adfærden kunne begrænse konkurrencen. Alene på grundlag af adfærdens form kunne en sådan evne antages. Dette forholdt sig ifølge Retten således, fordi sådanne rabatter generelt har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg hos konkurrerende producenter ( 18 ).

47. I overensstemmelse med denne metode lægges den antagelse, at »eksklusivitetsrabatter«, som ydes af en dominerende virksomhed altid og uden undtagelse fører til konkurrencebegrænsende udelukkelse, til grund for hele den appellerede dom. Det er på grundlag af denne antagelse, at Retten afviste relevansen af sammenhæng og følgelig behovet for at tage hensyn til adfærdens evne til at have konkurrencebegrænsende virkninger.

48. På denne baggrund afhænger udfaldet af det første, det andet og det tredje appelanbringende i sidste ende af, om Domstolen finder, at denne antagelse er korrekt.

B – Det første appelanbringende: det retlige kriterium, der skal anvendes på såkaldte »eksklusivitetsrabatter«

1. Parternes hovedargumenter

49. Intel har med støtte fra ACT primært gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i sin retlige kvalificering af det, som den betegnede som »eksklusivitetsrabatter«, dvs. »loyalitetsbonusser som omhandlet i Hoffmann-La Roche-dommen« ( 19 ). Ifølge Intel begik Retten en retlig fejl ved at konkludere, at sådanne rabatter i modsætning til andre rabatter og prispolitikker i sig selv kan begrænse konkurrencen og dermed er konkurrencebegrænsende, uden at det var fornødent at tage hensyn til hverken de relevante omstændigheder omkring de pågældende rabatter eller sandsynligheden for, at rabatterne kunne begrænse konkurrencen ( 20 ). Appellanten har i denne sammenhæng nedlagt påstand om, at Retten begik en fejl ved at konkludere, at der var tale om misbrug, uden at tage hensyn til sandsynligheden for skade på konkurrencen. Intel har videre gjort gældende, at Retten under alle omstændigheder begik en fejl ved subsidiært at konkludere, at de pågældende rabatter kunne begrænse konkurrencen ( 21 ).

50. Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at dette appelanbringende beror på en vildfarelse: at »eksklusivitetsrabatter« alene udgør prispolitikker. Kommissionen har anført, at »eksklusivitetsrabatter« i sig selv adskiller sig fra andre prispolitikker. Efter Kommissionens opfattelse har rabatter, der afhænger af eksklusivitet, egenskaber, som gør det unødvendigt at undersøge, om de kan begrænse konkurrencen i en bestemt sag. Det er navnlig Kommissionens opfattelse, at Domstolens praksis vedrørende rabatter ikke underbygger appellantens synspunkt, hvorefter der ikke bør sondres mellem »eksklusivitetsrabatter« og andre loyalitetsskabende rabatter eller prispolitikker for den sags skyld.

51. Med hensyn til den subsidiære vurdering af alle omstændighederne har Kommissionen anført, at appellanten ikke har fremsat noget argument, som anfægter Rettens subsidiære vurdering af evne i den appellerede dom.

2. Analyse

52. Kernen i det første appelanbringende er at finde frem til, hvilket retligt kriterium der bør anvendes på såkaldte »eksklusivitetsrabatter«. Med andre ord er spørgsmålet, om Retten med føje fandt, at det ikke var nødvendigt at tage hensyn til »samtlige omstændigheder« for at afgøre, om disse rabatter kan have en konkurrencebegrænsende virkning. Helt enkelt: Var det med føje, at Retten fandt, at »eksklusivitetsrabatter«, som følge af deres form ikke, end ikke ud fra sammenhængen, kan reddes fra at være forbudte.

53. Indledningsvis kan jeg, i modsætning til, hvad Kommissionen har anført i sine indlæg, ikke se nogen grund til, at Domstolen ikke skulle undersøge det første appelanbringende i dets helhed. Med dette appelanbringende har appellanten klart søgt at anfægte retlige fejl, som efter dennes opfattelse blev begået med kvalificeringen af Intels rabatter og betalinger som »eksklusivitetsrabatter«, der adskilte sig fra andre loyalitetsskabende rabatter. Appellanten har navnlig anfægtet det forhold, at Retten ikke fandt det fornødent at vurdere samtlige omstændigheder, inden den konkluderede, at den omtvistede adfærd udgjorde misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF. Intel har også anfægtet Rettens subsidiære vurdering af »evne« ( 22 ). Denne vurdering tager efter appellantens opfattelse ikke behørigt hensyn til en række omstændigheder, der er relevante med henblik på at godtgøre, at den omtvistede adfærd kan begrænse konkurrencen. Selv om spørgsmålet hænger tæt sammen med en prøvelse af omstændighederne, kan det ikke undslippe domstolsprøvelse, eftersom Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF har kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som Retten har draget heraf.

54. Ved behandlingen af det første appelanbringende vil jeg først undersøge, om det var begrundet, at Retten i sin vurdering af de »eksklusivitetsrabatter«, som Intel ydede de pågældende OEM, og de markedsføringsaftaler, Intel havde indgået med MSH, fandt, at det ikke var fornødent at tage hensyn til »samtlige omstændigheder« for at afgøre, om den omtvistede adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF. I denne forbindelse skal der redegøres for de grundlæggende træk i den relevante retspraksis med henblik på at illustrere, at retspraksis kræver en vurdering af samtlige omstændigheder. Som en logisk følge af denne konklusion vil jeg derefter undersøge Rettens subsidiære vurdering vedrørende evne for appellantens rabatter til at begrænse konkurrencen.

a) Rettens primære vurdering af appellantens rabatter og betalinger

55. Som nævnt ovenfor (punkt 44-46) sondrede Retten på grundlag af Domstolens praksis mellem tre kategorier af rabatter: rabatter baseret på indkøbte mængder (første kategori), »eksklusivitetsrabatter«, som ydes på betingelse af, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed (anden kategori), og andre typer rabatter, hvor ydelsen af et økonomisk incitament ikke er direkte betinget af eksklusive eller kvasi-eksklusive indkøb (tredje kategori) ( 23 ).

56. Retten fandt specifikt, at de rabatter til Dell, HP, NEC og Lenovo, hvortil Kommissionen navnlig henviste i artikel 1, litra a)-d), i den anfægtede beslutning, er rabatter, der tilhører anden kategori, dvs. eksklusivitetsrabatter. Dette forholdt sig således, da disse rabatter var betinget af, at kunden dækkede enten alle sine behov med hensyn til x86-cpu’er hos Intel, i det mindste inden for et bestemt segment, hvilket var tilfældet med Dell og Lenovo, eller en væsentlig del deraf, dvs. 95% for HP’s vedkommende og 80% for NEC’s ( 24 ). I relation til betalingerne til MSH fandt Retten, at Kommissionen ikke var forpligtet til at foretage en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde, men skulle blot påvise, at appellanten havde ydet et økonomisk incitament, hvortil der var knyttet en eksklusivitetsbetingelse ( 25 ).

57. På grundlag af Domstolens udtalelse i Hoffmann-La Roche-dommen ( 26 ) fastslog Retten navnlig, at kvalificeringen af en »eksklusivitetsrabat« som misbrug ikke afhænger af en analyse af rabatternes evne til at begrænse konkurrencen i lyset af sagens omstændigheder ( 27 ).

58. Appellanten har gjort gældende, at denne konklusion er en retlig fejl. Appellanten har navnlig gjort gældende, at Retten med urette undlod at tage hensyn til Domstolens bemærkninger i andre sager vedrørende rabatter i henhold til artikel 102 TEUF, og ligeledes bemærkninger vedrørende andre prispolitikker.

59. I det følgende forklarer jeg, hvorfor jeg er enig med appellanten.

i) De grundlæggende træk i Domstolens praksis vedrørende rabatter

60. Generelt udviser Domstolen i sin praksis mistillid til mange forskellige rabatsystemer, som tilbydes af markedsdominerende virksomheder. Dette kan forklares ved det forhold, at en markedsdominerende virksomhed generelt anses for at være særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade konkurrencen på det indre marked ( 28 ). Dette særlige ansvar betyder, at systemer, som på den ene eller anden måde forpligter kunder til at foretage indkøb hos virksomheden med en dominerende stilling, anses for at indebære en loyalitetsforpligtelse og dermed formodes at udgøre misbrug.

61. Det fremgår af den retspraksis, der følger af den skelsættende Hoffmann-La Roche-dom, at rabatter, som kun ydes på betingelse af, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed, formodes at være ulovlige. Den samme formodning om ulovlighed gælder for andre rabatter, som også er loyalitetsskabende, selv om de ikke formelt er baseret på eksklusivitet. Rabatter er, uanset om der er tale om rabatter med tilbagevirkende kraft eller individuelle rabatter som i Michelin I-dommen ( 29 ), British Airways-dommen ( 30 ) og Tomra-dommen ( 31 ) eller om individuelle rabatter baseret på markedsandele som i Hoffmann-La Roche-dommen ( 32 ), blevet anset for at begrænse konkurrencen af Domstolen. Den eneste form for rabat, som indtil videre ikke har givet anledning til formodning om ulovlighed, er rabatter baseret på indkøbte mængder. Disse rabatter er alene knyttet til de indkøbte mængder hos en virksomhed med en dominerende stilling ( 33 ).

62. De rabatter og betalinger, som Intel ydede, kan beskrives som loyalitetsrabatter baseret på markedsandele ( 34 ). For at være berettiget til en rabat skal kunden foretage en vis procentdel af sine indkøb hos den dominerende virksomhed. Som forklaret fandt Retten på grundlag af Domstolens udtalelse i Hoffmann-La Roche-dommen, at det, såfremt en rabat er en eksklusivitetsrabat henhørende under anden kategori, ikke er fornødent at overveje en sådan rabats evne til at begrænse konkurrencen under omstændighederne i det konkrete tilfælde ( 35 ).

63. Hoffmann-La Roche-dommen omhandlede et rabatsystem baseret på markedsandele, som var betinget af, at kunden foretog en vis procentdel af sine indkøb hos den dominerende virksomhed. Rabatterne steg mere specifikt alt efter den procentdel af omsætningen, som købene udgjorde ( 36 ). I denne sag fastslog Domstolen, at loyalitetsrabatter, medmindre der er tale om særlige omstændigheder, ikke beror på en økonomisk ydelse, som retfærdiggør forpligtelsen eller fordelen. De har ifølge Domstolen i stedet til formål at gøre det umuligt for køberen eller at lægge køberen hindringer i vejen for at kunne vælge sine forsyningskilder samt at spærre adgangen til markedet for andre producenter ( 37 ). Domstolen har følgelig fastslået, at »en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som […] binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, misbruger […] sin dominerende stilling som nævnt i artikel [102 TEUF], uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse« ( 38 ). Domstolen fastslog videre, at »det samme gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden – i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb – udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed« ( 39 ).

64. I denne skelsættende udtalelse nævnte Domstolen ikke behovet for at tage hensyn til samtlige omstændigheder, når det afgøres, om misbrug af en dominerende stilling i tilstrækkeligt omfang er blevet godtgjort.

65. I dette lys er det måske ikke overraskende, at Retten konkluderede, som den gjorde.

66. Det bør imidlertid allerede her påpeges, at konklusionen vedrørende ulovligheden af de omhandlede rabatter i Hoffmann-La Roche-dommen ikke desto mindre var baseret på en grundig analyse af bl.a. betingelserne for anvendelsen af rabatterne og deres markedsdækning ( 40 ). Det var på grundlag af denne vurdering, at Domstolen fastslog, at de pågældende loyalitetsrabatter, ved at give en økonomisk fordel, i denne sag havde til formål at begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb hos konkurrerende producenter.

67. Siden Hoffmann-La Roche-dommen har retspraksis, som Retten korrekt påpegede ( 41 ), hovedsageligt haft fokus på at fastlægge de korrekte kriterier for at afgøre, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ved hjælp af rabatsystemer, som ikke er direkte betinget af eksklusive eller kvasi-eksklusive indkøb. Det er disse rabatter, som ifølge den klassifikation, der er anvendt i den appellerede dom, henhører under tredje kategori.

68. I denne efterfølgende retspraksis har Domstolen vedvarende gentaget den principielle udtalelse, der følger af Hoffmann-La Roche-dommen vedrørende formodning om misbrug for så vidt angår loyalitetsrabatter. Som ACT korrekt påpegede under retsmødet, har Domstolen alligevel konsekvent taget hensyn til »samtlige omstændigheder«, når den har taget stilling til, om en omtvistet adfærd udgjorde misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF.

69. I Michelin I-dommen, en sag vedrørende målrabatter, fastslog Domstolen, at det er fornødent at tage hensyn til samtlige omstændigheder, når der er tale om et rabatsystem, som ikke er baseret på eksklusive forpligtelser eller en forpligtelse til at foretage en bestemt procentdel af indkøbene fra den dominerende virksomhed ( 42 ). I yderligere efterfølgende sager vedrørende rabatter, som ikke direkte afhænger af eksklusivitet, har Domstolen fastslået, at man ved undersøgelsen af, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling, skal vurdere kriterierne og reglerne for tildeling af rabatter og undersøge, om rabatten ved en fordel, hvortil der ikke svarer nogen begrundet modydelse af økonomisk art, har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg og spærre konkurrenterne adgangen til markedet eller styrke den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen ( 43 ).

70. At gentage en principiel udtalelse vedrørende formodning om misbrug er, som det fremgår af Domstolens praksis, imidlertid ikke det samme som at undlade at vurdere omstændighederne i en konkret sag. Den appellerede dom udgør faktisk en af de meget få sager, hvor Domstolens udtalelse i Hoffmann-La Roche-dommen er blevet anvendt ordret uden at undersøge sagens omstændigheder, inden det er konkluderet, at en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ( 44 ). Som begrundelse for denne strenge fortolkning af »eksklusivitetsrabatter« fastslog Retten i den appellerede dom, at Intels rabatter og betalinger afhang af eksklusivitet (parallelt, men ikke på samme måde som i Hoffmann-La Roche-dommen, da der ikke var tale om formelle eksklusivitetsforpligtelser). Denne omstændighed havde til formål at adskille den foreliggende sag fra de i det foregående punkt nævnte sager.

71. Umiddelbart kunne det derfor nemt konkluderes, at den appellerede dom blot bekræfter eksisterende retspraksis og anvender den på Intels adfærd.

72. En sådan konklusion ville imidlertid tilsidesætte betydningen af den retlige og økonomiske sammenhæng i overensstemmelse med denne samme retspraksis.

ii) Sagens omstændigheder som et middel til at afgøre, om den omstridte adfærd har en sandsynlig indvirkning på konkurrencen

73. I dette afsnit vil jeg forklare, hvorfor misbrug af en dominerende stilling aldrig påvises abstrakt: Domstolen har, også i tilfælde af formodet ulovlig adfærd, konsekvent undersøgt den omstridte adfærds retlige og økonomiske sammenhæng. I denne forstand udgør den undersøgte adfærds sammenhæng et nødvendigt led i undersøgelsen af, hvorvidt en dominerende stilling er blevet misbrugt. Dette er ikke overraskende. Den undersøgte adfærd skal i det mindste kunne udelukke konkurrenter fra markedet for at være omfattet af forbuddet i artikel 102 TEUF ( 45 ).

74. Selv en kortfattet gennemgang af de ovenfor omhandlede sager (punkt 66-69) viser, at Domstolen i sin praksis ikke har undladt at vurdere adfærdens retlige og økonomiske sammenhæng – eller at anvende standardformlen i artikel 102 TEUF-sager »samtlige omstændigheder« – for at afgøre, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling. Dette gælder for både rabatter, som afhænger af eksklusivitet, og andre former for loyalitetsskabende ordninger.

75. Rettens fortolkning af Hoffmann-La Roche-dommen fejler derfor efter min opfattelse på et vigtigt punkt. I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede dom ( 46 ), vurderede Domstolen i Hoffmann-La Roche-dommen en række omstændigheder vedrørende rabatternes retlige og økonomiske sammenhæng, før den fastslog, at den pågældende virksomhed havde misbrugt sin dominerende stilling. Denne dom anfører ganske vist ikke udtrykkeligt, at en analyse af samtlige omstændigheder er afgørende for at afgøre, om den omstridte adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling. Som anført ovenfor (punkt 66) viser en nærmere undersøgelse af denne dom, at Domstolen prisværdigt detaljeret undersøgte de særlige forhold på det pågældende lægemiddelmarked, rabatternes markedsdækning og vilkårene og betingelserne i kontrakter mellem den dominerende virksomhed og dens kunder ( 47 ). På grundlag af denne detaljerede analyse af rabatternes retlige og økonomiske sammenhæng, dvs. betingelserne for anvendelsen af rabatter, deres markedsdækning og varigheden af rabatordningerne, konkluderede Domstolen, at loyalitetsrabatter er ulovlige, medmindre der er tale om særlige omstændigheder ( 48 ).

76. Som Retten anerkendte i den appellerede dom ( 49 ), har Domstolen i sin praksis vedrørende rabatsystemer (bortset fra systemer alene baseret på mængder), med undtagelse af Hoffmann-La Roche-dommen, konsekvent og udtrykkeligt fastslået, at det er særligt vigtigt at vurdere samtlige omstændigheder for at afgøre, om den omstridte adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF ( 50 ). Dette er som sådan ikke overraskende: Bortset fra Hoffmann-La Roche-dommen har Domstolen, så vidt jeg er bekendt, ikke behandlet andre sager vedrørende eksklusive leveringsforpligtelser, der svarer til de i denne sag omhandlede. Det er følgelig ikke overraskende, at nødvendigheden af at vurdere samtlige omstændigheder endnu engang blev gentaget i sagen Post Danmark II, en præjudiciel afgørelse, som blev truffet efter afsigelsen af den appellerede dom, vedrørende rabatter med tilbagevirkende kraft, som ikke er knyttet til en eksklusivitetsforpligtelse ( 51 ).

77. Men hvad indebærer en vurdering af »samtlige omstændigheder?

78. Analysen af »sammenhæng« – eller »samtlige omstændigheder«, som det hedder i Domstolens praksis – har efter min opfattelse blot, men afgørende, til formål at sikre, at det i tilstrækkeligt omfang er blevet bevist, at en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ( 52 ). Selv i tilfælde af umiddelbart klart konkurrencebegrænsende adfærd, som f.eks. priser, der er lavere end omkostningerne, kan sammenhængen ikke tilsidesættes ( 53 ). Ellers ville adfærd, som i nogle tilfælde ikke kan begrænse konkurrencen, blive fanget af et generelt forbud. Et sådant generelt forbud ville også kunne ramme og straffe adfærd, som er gavnlig for konkurrencen.

79. Derfor er sammenhængen væsentlig.

iii) Der findes ifølge retspraksis kun to kategorier af rabatter

80. For så vidt angår artikel 102 TEUF udgør loyalitetsrabatter – efter min opfattelse – en næsten-ækvivalent til konkurrencebegrænsende formål inden for rammerne af artikel 101 TEUF. Dette skyldes, at loyalitetsrabatter, ligesom konkurrencebegrænsende formål, formodes at være ulovlige. Som allerede nævnt ovenfor (punkt 61) omfatter loyalitetsrabatter ikke kun rabatter, som afhænger af, at kunden foretager alle eller en væsentlig del af sine indkøb til dækning af sine behov hos den dominerende virksomhed, men ligeledes andre prisstrukturer, som afhænger af, at kunden når et bestemt mål.

81. I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede dom, sondrer retspraksis mellem to og ikke tre kategorier af rabatter. Nogle rabatter formodes at være ulovlige, f.eks. mængdebaserede rabatter ( 54 ). En undersøgelse af (u)lovligheden af sådanne rabatter kræver nødvendigvis en udførlig undersøgelse af deres faktiske eller potentielle virkninger. Disse rabatter er ikke omfattet af denne sag.

82. For loyalitetsrabatter (som formodes at være ulovlige), uanset om disse rabatter direkte afhænger af eksklusivitet eller ej, anvender Domstolen dog en fortolkning, som har visse ligheder med den fremgangsmåde, der finder anvendelse for konkurrencebegrænsende formål inden for rammerne af artikel 101 TEUF. Dette skyldes, at den omstridte adfærds retlige og økonomiske sammenhæng, også i henhold til denne bestemmelse, skal undersøges først, med henblik på at udelukke enhver anden plausibel årsag til denne adfærd. Den omstridte adfærds særlige sammenhæng tilsidesættes med andre ord aldrig.

83. Som allerede nævnt ovenfor vurderede Domstolen i Hoffmann-La Roche-dommen ikke samtlige omstændigheder. Et sådant krav blev senere udtrykkeligt formuleret af Domstolen i Michelin I-dommen vedrørende rabatter, som ikke direkte afhænger af eksklusivitet. Dette krav er efterfølgende blevet uddybet i sager som f.eks. British Airways-dommen, Michelin II-dommen og Tomra-dommen. Formålet med en analyse af samtlige omstændigheder er at fastslå, om det i tilstrækkeligt omfang er blevet godtgjort, at misbrug af en dominerende stilling har fundet sted, og om rabatterne følgelig har ført til en konkurrencebegrænsende udelukkelse.

84. Retten gik i den appellerede dom imidlertid et skridt videre. Ved at anvende Domstolens udtalelse i Hoffmann-La Roche-dommen bogstaveligt uden at sætte denne udtalelse i dens korrekte sammenhæng sondrede Retten mellem en underkategori af loyalitetsrabatter, som den betegnede som »eksklusivitetsrabatter«, og andre former for loyalitetsskabende rabatter ( 55 ). På denne måde skabte Retten en »overkategori« af rabatter, for hvilke vurdering af samtlige omstændigheder ikke er påkrævet for at konkludere, at en anfægtet adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF. Vigtigere giver sådanne rabatter anledning til en abstrakt formodning om misbrug alene baseret på deres form.

85. Dette er på ingen måde et metodemæssigt indlysende skridt. De følgende fire årsager forklarer hvorfor.

– En formodning om ulovlighed vedrørende form kan ikke tilbagevises

86. Hvis det for det første blev accepteret, at »eksklusivitetsrabatter« udgør en særlig kategori af rabatter, som burde adskilles fra andre former for rabatsystemer, der forpligter til loyalitet, ville den bagvedliggende formodning om ulovlighed ikke længere kunne tilbagevises ( 56 ). Det forholder sig således, da et sådant forbud er rettet mod adfærdens form og ikke dens virkninger.

87. Den appellerede dom synes at tage udgangspunkt i, at en »eksklusivitetsrabat«, når den ydes af en dominerende virksomhed, under ingen omstændigheder kan have en gavnlig virkning på konkurrencen. Dette skyldes ifølge Retten, at konkurrencen begrænses af den blotte eksistens af en dominerende stilling som sådan ( 57 ). Med dette synspunkt afvises muligheden, som allerede blev accepteret i Hoffmann-La Roche-dommen ( 58 ) og gentaget i den appellerede dom ( 59 ), for at påberåbe sig en objektiv begrundelse (til gavn for konkurrencen) for anvendelsen af de pågældende rabatter.

88. I modsætning til, hvad Kommissionen anførte under retsmødet, er der ingen virkninger eller andre hensyn, som kan lægges til grund for en virksomheds begrundelse for »eksklusivitetsrabatter«, når forbuddet vedrører form i stedet for virkninger ( 60 ). Uanset virkningerne forbliver formen faktisk den samme. Dette er problematisk. Den dominerende virksomhed bør, som Retten korrekt påpeger i den appellerede dom ( 61 ), og som Kommissionen selv accepterede i sine indlæg, kunne retfærdiggøre anvendelsen af et rabatsystem ved at vise, at dets fortrængende virkning kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele ( 62 ).

– Loyalitetsrabatter er ikke altid skadelige

89. Skabelsen af en »overkategori« af rabatter er for det andet kun berettiget, hvis det vurderes, at der ikke er nogen formildende omstændigheder omkring ordninger, som afhænger af eksklusivitet, uanset omstændighederne i den pågældende sag. Paradoksalt nok medgav Retten imidlertid selv, at eksklusivitetsbetingelser også kan have gavnlige virkninger. Alligevel afviste den ethvert behov for at undersøge disse virkninger med den begrundelse, at konkurrencen allerede og uigenkaldeligt er begrænset som følge af virksomhedens dominerende stilling på markedet ( 63 ).

90. Erfaring og økonomisk analyse viser ikke utvetydigt, at loyalitetsrabatter generelt er skadelige eller konkurrencebegrænsende, selv når de ydes af dominerende virksomheder ( 64 ). Dette skyldes, at rabatter styrker rivalisering, selve essensen af konkurrence.

91. Det er imidlertid en kendsgerning, at det største konkurrenceproblem i forbindelse med rabatter angiveligt opstår, når en dominerende virksomheds kunder skal foretage indkøb af en bestemt procentdel af dennes produkter, og/eller når rabatten kun ydes på betingelse af, at kunden dækker alle (eller en væsentlig del af) sine behov hos den pågældende virksomhed. Dette kunne ses som et argument for en strengere behandling af »eksklusivitetsrabatter«. Andre typer af rabatter kan imidlertid have en lignende fordrejende virkning. Dette gør sig gældende, selv om systemet ikke udtrykkeligt er knyttet til eksklusivitet ( 65 ).

92. Som det klart fremgår af retspraksis, kan en ordning, der skaber loyalitet, antage forskellige former. Som det var tilfældet i Hoffmann-La Roche-dommen ( 66 ) og Tomra-dommen ( 67 ), kan loyalitetsordningen ligge i kravet om, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos den dominerende virksomhed. Den kan også tage form af individuelle salgsmål ( 68 ) eller bonusser ( 69 ), som ikke nødvendigvis knyttet til en bestemt andel af behovene eller salget.

93. I dette lys er der ingen objektiv begrundelse for, at rabatter i anden kategori burde behandles strengere end rabatter i tredje kategori.

– Virkningerne af loyalitetsrabatter afhænger af sammenhængen

94. I nyere økonomisk litteratur fremhæves det for det tredje almindeligvis, at virkningerne af eksklusivitet afhænger af sammenhængen ( 70 ). Omvendt vil få retslærde afvise, at loyalitetsrabatter navnlig – afhængigt af omstændighederne – kan have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning.

95. Bevidsthed om afhængighed af sammenhængen kan også hjælpe til at forklare, hvorfor Domstolen i sin seneste praksis vedrørende artikel 102 TEUF har fremhævet betydningen af at vurdere samtlige omstændigheder. Det gjorde den bl.a. i Tomra-dommen. Som Retten bemærkede, vedrørte de ( 71 ) rabatter, der er omhandlet i appellen af Tomra-dommen, individuelle rabatter med tilbagevirkende kraft, dvs. rabatter i tredje kategori i den klassifikation, der anvendes i den appellerede dom. I Tomra-dommen sondrede Domstolen imidlertid ikke udtrykkeligt mellem rabatter i anden og tredje kategori. Den bemærkede blot, at det, når rabatter ydes på betingelse af, at kunden dækker alle eller en væsentlig del af sine behov hos den dominerende virksomhed, er nødvendigt at vurdere samtlige omstændigheder for at afgøre, om den omstridte adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling ( 72 ).

96. Parterne har draget modstridende konklusioner af Domstolens udtalelse: Begge parter har gjort gældende, at denne én gang for alle afgør uenigheden omkring det retlige kriterium, der bør anvendes på »eksklusivitetsrabatter«. Alligevel er de stadig uenige om, hvilket kriterium der bør anvendes.

97. Efter min opfattelse hjælper Domstolens udtalelse i Tomra-dommen os ikke her. Som parternes diametralt modsatte fortolkninger viser, er sprogbrugen i denne dom vedrørende den form for rabatter, der bør være genstand for en vurdering af samtlige omstændigheder, simpelthen for tvetydig.

98. Det kan i stedet spørges, om Rettens sondring i den appellerede dom mellem Tomra-dommen og Hoffmann-La Roche-dommen er begrundet. Jeg vil i denne henseende henlede opmærksomheden på to punkter.

99. Ligesom i Tomra-dommen havde de rabatter, der var omhandlet i Hoffmann-La Roche-dommen, visse karaktertræk fra individuelle rabatter med tilbagevirkende kraft. Flere kontrakter, der blev undersøgt i Hoffmann-La Roche-dommen, indeholdt faktisk ikke kun en rabatklausul vedrørende den overvejende del af køberens behov. De indeholdt ligeledes rabatklausuler, der omhandlede en rabat, hvis sats ville stige, alt efter om køberen dækkede en større eller mindre procentdel af sine anslåede behov gennem referenceperioden ( 73 ). Selv om det antages, at en sondring er berettiget som følge af en angiveligt iboende forskel mellem de rabatter, der er omhandlet i de to sager – hvilket efter min opfattelse ikke er tilfældet – tilsidesatte Domstolen på ingen måde de anfægtede rabatters sammenhæng i Hoffmann-La Roche-dommen. Hvorfor skulle den have gjort det i Tomra-dommen mere end tre årtier senere?

100. Om noget er forskellen mellem de omhandlede rabatter i Tomra-dommen og Hoffmann-La Roche-dommen et spørgsmål om omfang snarere end om form. Det samme kan siges om dommen i sagen Post Danmark II, en sag, hvori relevansen af sammenhæng og samtlige omstændigheder for at afgøre, om den omstridte adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling, for nylig blev bekræftet ( 74 ).

– Samordnet praksis kræver vurdering af samtlige omstændigheder

101. For det fjerde og endelig kræver retspraksis vedrørende prispolitikker og prispres, som appellanten korrekt har påpeget, at samtlige omstændigheder vurderes for at afgøre, om den pågældende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ( 75 ).

102. Retten forkastede relevansen af denne retspraksis med den begrundelse, at størrelsen på en pris, i modsætning til incitamenter til eksklusivt indkøb, ikke kan anses for ulovlig i sig selv ( 76 ). Den appellerede dom anser alligevel Intels rabatter for konkurrencebegrænsende i medfør af prisen ( 77 ). Det er efter min opfattelse problematisk at afvise denne retspraksis: Det fører til en ubegrundet sondring mellem forskellige former for prispolitikker. Loyalitetsrabatter, prispres og underbudspriser har alle det til fælles, at de udgør »prisbaseret udelukkelse« ( 78 ).

103. Det siger sig selv, at det er af største betydning, at retlige kriterier, der anvendes på en kategori af adfærd, er i overensstemmelse med de kriterier, der anvendes på tilsvarende praksis. En forsvarlig og sammenhængende retlig kvalifikation gavner ikke kun virksomheder gennem øget retssikkerhed, men hjælper også konkurrencemyndighederne med at håndhæve konkurrencereglerne. Det gør en vilkårlig kvalifikation ikke.

104. Domstolen synes at være enig. Senest anvendte Domstolen i dommen i sagen Post Danmark II retspraksis vedrørende pris- og prisprespolitikker til støtte for dens konklusioner vedrørende rabatter ydet af en dominerende virksomhed ( 79 ). Der er imidlertid korrekt, at dommen i sagen Post Danmark II også kunne fortolkes således, at den støtter det synspunkt, at det, for så vidt angår »eksklusivitetsrabatter«, ikke altid er fornødent at vurdere samtlige omstændigheder ( 80 ). Dette ville i denne sag skyldes, at Domstolen adskilte de omhandlede rabatter fra rabatter baseret på en eksklusivitetsforpligtelse, inden den fastslog, at samtlige omstændigheder skal tages i betragtning for at afgøre, om den dominerende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling. Om noget lignede de tilbagevirkende rabatter, som Domstolen vurderede i denne sag, de rabatter, som i den appellerede dom blev anset for loyalitetsbonusser, som henhørte under tredje kategori ( 81 ).

105. Som forklaret ovenfor er en sondring en sondring uden forskel (eftersom forskellen ligger i formen snarere end i virkningerne). Mere grundlæggende ville en sådan fortolkning af denne dom imidlertid stå i kontrast til den tilgang, som Domstolen – sat i Store Afdeling – benyttede i dommen i sagen Post Danmark I, hvor den fastslog, at samtlige omstændigheder skal vurderes for så vidt angår prispolitikker ( 82 ). Domstolen gentog i en anden præmis i sin dom i Post Danmark II-sagen – og i dette tilfælde uden at sondre mellem forskellige former for rabatsystemer – meget sigende, at »vurderingen af et rabatsystems evne til at begrænse konkurrencen skal foretages under hensyn til alle de relevante omstændigheder« ( 83 ). Angiveligt gjorde den dette for at sikre en sammenhængende retlig tilgang til vurderingen af adfærd, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 102 TEUF.

iv) Foreløbig konklusion

106. Med hensyn til det ovennævnte bør »eksklusivitetsrabatter« ikke anses for en særskilt og selvstændig kategori af rabatter, der ikke kræver vurdering af samtlige omstændigheder for at afgøre, om den omstridte adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling. Det er følgelig min opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at »eksklusivitetsrabatter« kan kvalificeres som misbrug uden en analyse af disse rabatters evne til at begrænse konkurrencen på baggrund af sagens omstændigheder.

107. Derefter fortsatte Retten subsidiært med i detaljer at vurdere, om de rabatter og betalinger, som appellanten ydede, kunne begrænse konkurrencen. Det betyder, at den undersøgte »samtlige omstændigheder«. Derfor betyder konklusionen vedrørende en retlig fejl i det foregående punkt ikke nødvendigvis, at den appellerede dom skal ophæves. En sådan konklusion kan faktisk kun drages, for så vidt som Rettens subsidiære vurdering afslører en retlig fejl.

108. Det er derfor nødvendigt at vurdere denne subsidiære vurdering i det følgende.

b) Rettens subsidiære vurdering af evne

109. Appellanten har i det væsentlige fremført tre sæt argumenter, som anfægter Rettens subsidiære vurdering. Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at konkludere, at der var tale om misbrug fra Kommissionens side, uden at tage hensyn til sandsynligheden for skade på konkurrencen. De faktorer, som Retten lagde til grund, var for det andet enten irrelevante eller vurderet ukorrekt. Retten foretog for det tredje en ukorrekt vurdering af en række andre faktorer, som er afgørende for en konklusion om misbrug.

110. Kommissionen har fastholdt, at der ikke er en højere tærskel for »sandsynlighed«, som skal opfyldes (sammenlignet med standarden for »evne«) for at godtgøre, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling: Evne er tilstrækkelig. Ifølge Kommissionen sår appellantens argumenter ikke tvivl om konklusionerne i den appellerede dom vedrørende evnen for Intels adfærd til at begrænse konkurrencen.

111. Med sine argumenter har appellanten sået tvivl om det retlige kriterium, der blev anvendt i den appellerede dom til at fastslå, at den omstridte adfærd kunne begrænse konkurrencen. For det første: Hvilken grad af sandsynlighed kræves der i en vurdering af evne? For det andet: Hvilke er de relevante omstændigheder, der skal tages i betragtning for at vurdere, om den omhandlede adfærd kan begrænse konkurrencen? Jeg vil behandle disse spørgsmål hver for sig.

i) Evne og/eller sandsynlighed

112. Appellanten har gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at konkludere, at der var tale om misbrug, uden at tage hensyn til sandsynligheden for skade på konkurrencen som følge af den omtvistede adfærd.

113. I sin subsidiære vurdering forklarede Retten, at Kommissionen kan begrænse sig til at bevise, at den påtalte adfærd har evne til begrænse konkurrencen. Retten påpegede desuden, at Kommissionen, selv når samtlige omstændigheder vurderes, ikke behøver at påvise, at der foreligger en konkret virkning ( 84 ).

114. Det er bestemt ikke nødvendigt at fremlægge bevis for konkrete virkninger. Det skyldes, at det i forhold til adfærd, som formodes at være ulovlig, er tilstrækkeligt, at den omtvistede adfærd har evne til at begrænse konkurrencen. Mere vigtigt er det imidlertid, at denne evne ikke blot kan være hypotetisk eller teoretisk mulig. Ellers ville det i første omgang ikke være nødvendigt at vurdere samtlige omstændigheder.

115. Der er ganske vist en vis diskrepans i retspraksis med hensyn til den anvendte terminologi. Retspraksis henviser til evne og sandsynlighed, i nogle tilfælde endda uden sondring ( 85 ). Disse udtryk betegner efter min opfattelse ét og samme obligatoriske trin i en analyse, der har til formål at afgøre, om anvendelsen af loyalitetsrabatter udgør misbrug af en dominerende stilling.

116. Hvilken grad af sandsynlighed for konkurrencebegrænsende udelukkelse kræves der? Dette spørgsmål er kernen i tvisten mellem appellanten og Kommissionen vedrørende tilstrækkeligheden af Rettens vurdering af evne: Mens Kommissionen er af den opfattelse, at vurderingen var tilstrækkelig, har Intel anført, at Retten ikke bekræftede, at appellantens adfærd under sagens omstændigheder kunne begrænse konkurrencen.

117. Vurderingen af evne har til formål at fastslå, om den omtvistede adfærd efter al sandsynlighed har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Sandsynlighed skal derfor være betydeligt mere end blot en mulighed for, at en bestemt adfærd kan begrænse konkurrencen ( 86 ). Det forhold, at en udelukkelsesvirkning forekommer mere sandsynlig end dens fravær, er omvendt ikke tilstrækkeligt ( 87 ).

118. Selv om det bestemt er korrekt, at Domstolen i sin praksis vedvarende har fremhævet dominerende virksomheders særlige ansvar, kan dette ansvar ikke fortolkes således, at tærsklen for anvendelsen af forbuddet mod misbrug i artikel 102 TEUF kan sættes så lavt, at den praktisk talt bliver ikke-eksisterende. Dette ville være tilfældet, hvis den grad af sandsynlighed, der kræves for at godtgøre, at den omtvistede adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling, ikke var andet end en rent teoretisk mulighed for en udelukkelsesvirkning, som Kommissionen øjensynligt har anført. Hvis en så lav grad af sandsynlighed blev accepteret, skulle det accepteres, at EU’s konkurrenceret sanktionerer form og ikke konkurrencebegrænsende virkninger.

119. Dette ville tydeligvis være til hinder for opfyldelsen af målene for EU’s konkurrenceret. Antages der at foreligge misbrug på det grundlag, at eksistensen af konkurrencebegrænsende udelukkelse efter en afvejning forekommer mere sandsynlig end dens fravær, er der risiko for at ramme ikke kun isolerede eksempler på praksis, men også et ikke-ubetydeligt antal praksisser, som i virkeligheden kan være gavnlige for konkurrencen. Omkostningerne ved en sådan tilgang ville blive uacceptabelt høje som følge af dens altomfattende karakter.

120. For at undgå denne altomfattende karakter skal vurderingen af evne med hensyn til formodet ulovlig adfærd fortolkes således, at det skal påvises, at den pågældende adfærd, henset til samtlige omstændigheder, ikke blot har ambivalente virkninger på markedet eller kun har tilknyttede restriktive virkninger, som er nødvendige for gennemførelsen af noget, som er gavnligt for konkurrencen, men at de formodede restriktive virkninger faktisk bekræftes. Hvis en sådan bekræftelse ikke foreligger, skal der gennemføres en udførlig analyse.

121. Det spørgsmål, der rejses her, er følgelig, om Rettens vurdering af evne er fyldestgørende, for så vidt som det på grundlag af denne vurdering kunne bekræftes, at appellanten havde misbrugt sin dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF. Det skal navnlig fastslås, om denne vurdering, som krævet af retspraksis, kan bekræfte, at rabatterne fjerner eller begrænser køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg og spærrer konkurrenternes adgang til markedet eller styrker den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen ( 88 ).

ii) De faktorer, som Retten lagde til grund for sin konstatering af misbrug

122. I den appellerede dom lagde Retten følgende faktorer til grund for sin konstatering af, at appellantens rabatter og betalinger kunne begrænse konkurrencen: i) Appellanten var en uundgåelig handelspartner for de pågældende kunder, ii) OEM’s små driftsmargener gjorde rabatterne attraktive og forstærkede deres incitament til at opfylde eksklusivitetsbetingelsen, iii) appellantens rabatter blev taget i betragtning af kunderne, når de besluttede at dække alle eller næsten alle deres behov hos denne virksomhed, iv) appellantens to forskellige praksisser supplerende og forstærkede gensidigt hinanden, v) appellanten fokuserede på virksomheder, som havde en særlig strategisk betydning for adgangen til markedet, og endelig vi) appellantens rabatter var en del af en langsigtet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de vigtigste salgskanaler ( 89 ).

123. Disse faktorer kan ifølge Intel ikke lægges til grund for at konkludere, at det i tilstrækkeligt omfang er blevet bevist, at Intels rabatter og betalinger kunne have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Mere specifikt har appellanten gjort gældende, at de faktorer, som Retten har lagt til grund, kan opsummeres i to punkter: at OEM tog Intels rabatter i betragtning, fordi rabatterne var attraktive, og at Intel anvendte to supplerende overtrædelser til at spærre AMD adgangen til vigtige kunder.

124. Appellanten har derfor for det første anfægtet relevansen af den omstændighed, at de pågældende rabatter og betalinger faktisk blev taget i betragtning i kommercielle beslutninger truffet af dem, som de kom til gode ( 90 ).

125. Jeg er enig med appellanten.

126. Et attraktivt tilbud, som kan omsættes til et finansielt incitament til at blive hos den leverandør, der fremsætter dette tilbud, kan være en faktor, som peger på en loyalitetsskabende virkning hos en enkelt kunde. Det kan imidlertid ikke bruges til at påvise, at rabatterne med sandsynlighed har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Som appellanten korrekt har påpeget, er det selve essensen af konkurrence, at kunder tager lavere priser i betragtning, når de træffer indkøbsbeslutninger. Sagt på en anden måde muliggør det forhold, at en lavere pris tages i betragtning, en udelukkelsesvirkning, men det udelukker på den anden side heller ikke det modsatte. Denne faktor er med andre ord simpelthen ikke fyldestgørende til at påvise, at den omtvistede adfærd med den fornødne grad af sandsynlighed kan begrænse konkurrencen.

127. Appellanten har for det andet gjort gældende, at eksistensen af en samlet strategi, der omfatter to former for overtrædelse (rabatter og betalinger samt ikke-skjulte begrænsninger), som blev anset for at supplere og forstærke hinanden, ikke kan lægges til grund for evne til at begrænse konkurrencen ( 91 ).

128. Mens en strategi om udelukkelse bestemt kan indikere en subjektiv hensigt om at udelukke konkurrenter, kan den blotte vilje til at gøre dette ikke oversættes til evne til at begrænse konkurrence. Rettens ræsonnement afslører imidlertid et mere grundlæggende problem. En nærmere undersøgelse af den appellerede dom viser faktisk, at Retten har vendt tingene på hovedet: Retten har støttet sig på eksistensen af en samlet strategi baseret på to supplerende overtrædelser for at fastslå den omtvistede adfærds evne til at begrænse konkurrencen. I denne forbindelse tog Retten i sit ræsonnement udgangspunkt i den antagelse, at den omhandlede strategi udgjorde misbrug, i stedet for at vurdere samtlige omstændigheder for at fastslå, om en overtrædelse i tilstrækkeligt omfang var blevet bevist.

129. Efter først at have behandlet disse to specifikke kritikpunkter vil jeg nu undersøge appellantens mere generelle kritik vedrørende vurderingen af evne. Appellanten har gjort gældende, at de faktorer, der anses for relevante, ikke er tilstrækkelige til at bevise, at den omtvistede adfærd kan føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse. Retten tog navnlig ikke hensyn til andre faktorer, som er af grundlæggende betydning for en sådan vurdering.

130. Jeg minder om, at vurderingen af samtlige omstændigheder har til formål at påvise, at den omtvistede adfærd sandsynligvis vil føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse. På denne baggrund opstår følgende spørgsmål: Er konstateringerne i den appellerede dom – at Intel var en uundgåelig handelspartner, og at de anfægtede rabatter og betalinger fokuserede på virksomheder, som var af særlig strategisk betydning for markedsadgang – juridisk tilstrækkelige til at bevise Intels ansvar? Svaret på dette spørgsmål afhænger af, om de omstændigheder, som ifølge Intel er afgørende, og som Retten anser for irrelevante, sår tvivl om den formodede konkurrencebegrænsende karakter af Intels adfærd.

131. Jeg vil behandle dette spørgsmål i det følgende.

iii) Andre omstændigheder

132. Appellanten har anført, at Retten begik en retlig fejl i sin analyse af sagens omstændigheder, idet den ikke tog følgende omstændigheder i betragtning: i) den utilstrækkelige markedsdækning af de anfægtede rabatter og betalinger, ii) de anfægtede rabatters korte varighed, iii) konkurrentens forretningsmæssige resultater og de faldende priser og iv) den AEC-test, som Kommissionen udførte.

133. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at den appellerede dom i tilstrækkelig grad beviste, at de rabatter og betalinger, som Intel ydede, kunne føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse. De ikke-anfægtede faktorer er tilstrækkelige til at fastholde konklusionen om, at Intels rabatter og betalinger kunne begrænse konkurrencen.

134. Jeg er uenig med Kommissionen.

135. Som allerede forklaret, omfatter vurderingen af samtlige omstændigheder efter artikel 102 TEUF, på en måde, der svarer til håndhævelsesgenvejen vedrørende konkurrencebegrænsende formål efter artikel 101 TEUF, en undersøgelse af sammenhængen for den omtvistede adfærd med henblik på at fastslå, om den kan have en konkurrencebegrænsende virkning. Hvis en af de således undersøgte omstændigheder sår tvivl om adfærdens konkurrencebegrænsende karakter, skal der foretages en grundigere analyse af virkningerne.

136. Som jeg vil forklare i de følgende punkter, burde vurderingen af samtlige omstændigheder have fået Retten til at konkludere, at en analyse af de faktiske eller potentielle virkninger af adfærden var nødvendig for at afgøre, om den omtvistede adfærd udgjorde misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF.

– Markedsdækning

137. Appellanten har gjort gældende, at vurderingen af en sandsynlig virkning på konkurrencen skal støttes på de pågældende rabatters markedsdækning. Loyalitetsrabatter begrænser ifølge appellanten sandsynligvis ikke konkurrencen, når deres markedsdækning er lav, da konkurrenter kan få adgang til større dele af markedet, uden at de behøver at matche disse rabatter. Appellanten har også fremhævet, at den bundne markedsandel for dens vedkommende var relativt lavere end i sager som f.eks. Tomra og Van den Bergh Foods ( 92 ). I Tomra-sagen var den bundne markedsandel (i gennemsnit) 39% ( 93 ). Kommissionen er på den anden side af den opfattelse, at spørgsmålet om markedsdækning ikke er relevant for at afgøre, om den omtvistede adfærd kan føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse.

138. I forbindelse med den subsidiære vurdering af evne anførte Retten, at markedsdækningen af de rabatter og betalinger, som appellanten ydede, var ca. 14% i gennemsnit i hele den af overtrædelsen omfattede periode (hvis beregningen ikke alene er begrænset til den del af efterspørgslen, som er åben for konkurrence) ( 94 ). Retten vurderede, at denne dækning var væsentlig ( 95 ). Ifølge den appellerede dom adskiller de rabatter og betalinger, som Intel ydede, sig fra omstændighederne i dommen i sagen Van den Bergh Foods, idet formen af det i denne sag omhandlede system adskilte sig fra det omhandlede system i den foreliggende sag ( 96 ).

139. Jeg er ikke overbevist om, at den retspraksis, der nævnes af appellanten, er irrelevant, som Retten har anført. Eksklusivitetsordningen i dommen i sagen Van den Bergh Foods fungerede faktisk gennem leveringen af en gratis fryser. Men dette er en sondring uden en forskel. Leveringen af denne fryser var betinget af, at den alene blev anvendt til at opbevare den dominerende virksomheds is. Som følge deraf var 40% af alle detailhandlere genstand for produkteksklusivitet ( 97 ).

140. Som forklaret har EU’s konkurrenceregler konsekvent været rettet mod virkninger og ikke form. I dette lys er størrelsen af den bundne del af markedet lige så relevant, uanset systemets form. Dette er grunden til, at det generelt accepteres, at sandsynligheden for negative virkninger på konkurrencen stiger i takt med størrelsen af den bundne markedsandel ( 98 ).

141. Når dette er sagt, er selve definitionen af det niveau af markedsdækning, der kan have konkurrencebegrænsende virkninger, på ingen måde en matematisk øvelse. Domstolen har følgelig, ikke overraskende, afvist idéen om, at der skal fastlægges en præcis tærskel for udelukkelse af markedet, over hvilken de omhandlede praksisser kan anses for misbrug for så vidt angår anvendelsen af artikel 102 TEUF. Domstolen bekræftede dette i Tomra-dommen ( 99 ).

142. Det er bestemt sandt, at tærskler kan vise sig problematiske som følge af de særlige forhold på forskellige markeder og hver enkelt sags omstændigheder. Når loyalitetsrabatter f.eks. er rettet mod kunder, som er af særlig betydning for konkurrenter, der ønsker at komme ind på markedet eller udvide deres markedsandel, kan selv beskeden markedsdækning potentielt føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse. Om dette er tilfældet, afhænger af en række faktorer, som er specifikke for sagen.

143. Set i dette lys kan en markedsdækning på 14% muligvis have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Det er imidlertid sikkert, at sådan markedsdækning ikke kan udelukke, at de pågældende rabatter ikke har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Dette gælder, selv om det antages, at de pågældende rabatter og betalinger var fokuseret på nøglekunder ( 100 ). 14% er ganske enkelt ikke fyldestgørende.

144. Denne manglende bevisværdi afhjælpes ikke af det forhold, at Retten i den appellerede dom lægger til grund, at appellanten var en uundgåelig handelspartner på cpu-markedet. Det bemærkes, at ifølge Retten kan forhold, at en virksomhed udgør en uundgåelig handelspartner, i det mindste udgør en indikation for, at »eksklusivitetsrabat« eller en betaling, der ydes af en sådan virksomhed, kan begrænse konkurrencen ( 101 ).

145. Denne konklusion er kun korrekt, hvis det accepteres, at den krævede grad af sandsynlighed ikke omfatter andet end den blotte mulighed for, at en vis adfærd kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Som tidligere forklaret har vurderingen af samtlige omstændigheder til formål at påvise, at den omtvistede adfærd sandsynligvis har en konkurrencebegrænsende virkning.

146. På dette grundlag konkluderer jeg, at vurderingen af markedsdækning i den appellerede dom ikke er fyldestgørende. Det kan navnlig ikke i tilstrækkeligt omfang godtgøres, at den markedsandel, der var berørt af rabatterne og betalingerne, var tilstrækkelig til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse.

– Varighed

147. Appellanten har anført, at varigheden af rabatordningen er afgørende for en analyse af evnen til at begrænse konkurrencen. Appellanten har navnlig anfægtet vurderingen af varighed i den appellerede dom, som var baseret på akkumuleringen af flere kortfristede kontrakter.

148. Kommissionen har anført, at Intel tager fejl i sin opfattelse af, at de potentielle udelukkelsesvirkninger af loyalitetsrabatter kun kan følge af en kontraktlig forpligtelse: Den dominerende virksomheds magt på markedet gør tværtimod sådanne kontraktlige forpligtelser unødvendige. Kort sagt: Varighed er irrelevant.

149. Retten bemærkede specifikt, at det relevante kriterium ikke er længden af opsigelsesvarslet for en kontrakt eller den fastsatte løbetid for en individuel kontrakt, som indgår i en række på hinanden følgende kontrakter. I stedet er det relevante kriterium ifølge Retten det samlede tidsrum, hvori appellanten har anvendt eksklusivitetsrabatter og ‑betalinger over for en kunde ( 102 ). Dette tidsrum udgjorde i det foreliggende tilfælde ca. fem år for MSH’s vedkommende, ca. tre år for Dells og NEC’s, over to år for HP’s og ca. et år for Lenovos vedkommende. Ydelsen af »eksklusivitetsrabatter« og betalinger i sådanne tidsrum var ifølge Retten i almindelighed egnet til at begrænse konkurrencen. Dette gjaldt ifølge Retten så meget desto mere på et marked som cpu-markedet, der er kendetegnet af stor dynamik og produkter med kort levetid ( 103 ).

150. Jeg vil indledningsvis påpege, at ordningens korte varighed ikke udelukker, at ordningen kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Det abstrakte spørgsmål om, hvorvidt det samlede tidsrum er kort eller langt, er ligeledes uden betydning.

151. Hvor eksklusivitet, som her, i den endelige analyse er betinget af kundens mulighed for efter et frit valg at foretage en overvejende del af sine indkøb hos den dominerende virksomhed, kan det ikke blot – ex post facto – antages, at akkumuleringen af kortsigtede kontrakter viser, at disse rabatter kan begrænse konkurrencen.

152. Der er mindst to grunde hertil.

153. I modsætning til en situation med eksklusive forpligtelser medfører skift af leverandør for det første ingen sanktioner. Dette gælder, såfremt en konkurrent i det mindste i princippet kan matche den fortabte rabat. Hvis konkurrenten imidlertid ikke kan sælge de pågældende varer uden tab, er kunden de facto bundet til den dominerende virksomhed. Set fra denne synsvinkel kan rabattens størrelse heller ikke anses for helt uden betydning.

154. I en efterfølgende analyse af varighed skal det mere specifikt afgøres, om en anden leverandør kunne have kompenseret for de fortabte rabatter. Ellers ville kundens beslutning om at blive hos den dominerende virksomhed automatisk være udtryk for misbrug, selv om kunder kan forlade deres aftaler med den dominerende virksomhed uden begrænsninger.

155. Det kan således ikke blot på grundlag af kundens beslutning om at blive hos den dominerende virksomhed antages, at dette valg udgør et udtryk for misbrugende adfærd. Det skyldes, at andre plausible forklaringer kan ligge til grund for dette valg. Disse omfatter, men er ikke begrænset til kvalitetshensyn, forsyningssikkerhed og slutbrugernes præferencer.

156. En lang samlet varighed af ordningen kan bestemt indikere, at rabatordningen har en loyalitetsskabende indvirkning i forhold til den enkelte kunde. Medmindre der er fremlagt yderligere overbevisende bevis for dette, er det forhold, at en kunde har besluttet at blive hos den dominerende virksomhed, ikke tilstrækkeligt bevis for, at de tilbudte rabatter kan begrænse konkurrencen. Det bør således erindres, at loyalitetsrabatter, når kunden løbende har mulighed for at skifte leverandør, også selv om denne mulighed ikke er blevet benyttet, også styrker rivaliseringen. De kan derfor også have en gavnlig indvirkning på konkurrencen.

157. Det er følgelig min opfattelse, at vurderingen af varighed i den appellerede dom – som var begrænset til det samlede tidsrum for de undersøgte ordninger – ikke er fyldestgørende. Denne vurdering medvirker ganske enkelt ikke til at fastslå, at denne adfærd sandsynligvis har en konkurrencebegrænsende virkning.

– Konkurrentens forretningsmæssige resultater og de faldende priser

158. Appellanten har rejst indvendinger mod Rettens afvisning af AMD’s forretningsmæssige resultater og bevis vedrørende manglende udelukkelse (faldende priser på x86-cpu’er) som irrelevant i forbindelse med en vurdering af evne.

159. Ifølge Retten kunne konkurrentens succes og faldende priser ikke udelukke, at appellantens praksis ikke havde nogen virkning. Retten bemærkede, at det kan antages, at forøgelsen af konkurrentens markedsandele og investeringer inden for forskning og udvikling samt faldet i prisen for x86-cpu’er kunne have været større, hvis praksissen ikke var blevet udøvet ( 104 ).

160. Retten havde efter min opfattelse ret i, at AMD’s forretningsmæssige resultater og faldet i prisen for x86-cpu’er er ufyldestgørende med henblik på at fastslå, om den omtvistede adfærd kan begrænse konkurrencen. Den samme konklusion ville imidlertid gælde, selv om konkurrentens resultater var dårlige. Hensyn til sådanne faktuelle elementer kan efter min opfattelse kun tjene et meningsfuldt formål som en del af en detaljeret vurdering af faktiske eller potentielle virkninger på konkurrencen. Det hjælper ikke til at fastslå, om et rabatsystem, der formodes at være ulovligt, kan begrænse konkurrencen.

– AEC-testen

161. Appellanten har anført, at Kommissionen, når den som i den foreliggende sag har udført en væsentlig analyse af de økonomiske omstændigheder vedrørende angiveligt misbrug, har begået en retlig fejl ved at ignorere denne analyse, alene fordi den ikke bidrager til at påvise en overtrædelse.

162. Kommissionen har gjort gældende, at AEC-testen ikke er relevant med henblik på at påvise, at den omtvistede adfærd kan begrænse konkurrencen. Ifølge Kommissionen støtter Domstolens praksis ikke appellantens påstand om, at AEC-testen bør være en del af en vurdering af samtlige omstændigheder.

163. I den appellerede dom afviste Retten, at AEC-testen inden for rammerne af en vurdering af samtlige omstændigheder var relevant for at afgøre, om den omtvistede adfærd kan begrænse konkurrencen. Retten undersøgte derfor ikke det kriterium, som Kommissionen havde anvendt i den omtvistede beslutning. Retten fandt for det første, at AEC-testen var irrelevant, fordi Kommissionen med hensyn til »eksklusivitetsrabatternes« form ikke var forpligtet til at påvise, at de har udelukkelsesevne i hvert enkelt tilfælde. I den appellerede dom afviste Retten i det væsentlige, at AEC-testen var relevant, da den kun har til formål at bekræfte, at den omtvistede adfærd ikke gør adgangen til markedet umulig. Ifølge den appellerede dom kan »eksklusivitetsrabatter« gøre det vanskeligere for den dominerende virksomheds konkurrenter at få adgang til markedet, selv om denne adgang ikke er økonomisk umulig, men kun gjort vanskeligere ( 105 ). Retten bemærkede for det andet, at det ifølge retspraksis ikke er uomgængeligt at foretage en AEC-test, heller ikke for rabatter henhørende under tredje kategori. Retten bemærkede for det tredje, at denne test kun er blevet anset for relevant af Domstolen i sager vedrørende priser og prispres, som i sig selv er forskellige fra sager vedrørende »eksklusivitetsrabatter« ( 106 ).

164. Som jeg har redegjort for ovenfor (punkt 122-160), er det for det første fornødent at tage hensyn til samtlige omstændigheder med henblik på at fastslå, om den pågældende adfærd kan udelukke konkurrenter, også for så vidt angår »eksklusivitetsrabatter«. Udelukkelsesevnen skal med andre ord påvises i hvert enkelt tilfælde. AEC-testen kan bestemt afvises som irrelevant, hvis det accepteres, at en blot hypotetisk eller teoretisk mulighed for, at den omtvistede adfærd har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning, er tilstrækkeligt til at bevise misbrug. I teorien kan enhver rabat, som ydes af en dominerende virksomhed, under visse omstændigheder faktisk have en konkurrencebegrænsende virkning.

165. Eftersom der kræves en udelukkelsesvirkning, kan AEC-testen imidlertid ikke tilsidesættes. Som Retten bemærkede, har testen til formål at identificere adfærd, som gør det økonomisk muligt for en lige så effektiv konkurrent at sikre sig den del af en kundes behov, som er åben for konkurrence. Den kan med andre ord hjælpe med at identificere adfærd, som sandsynligvis har en konkurrencebegrænsende virkning. Når testen derimod viser, at en lige så effektiv konkurrent kan dække sine omkostninger, falder sandsynligheden for en konkurrencebegrænsende virkning betydeligt. Dette er grunden til, at AEC-testen, når det handler om at ramme adfærd, som sandsynligvis har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning, er særligt egnet.

166. Med hensyn til anden og tredje betragtning har jeg ovenfor (punkt 101-105) forklaret, hvorfor retspraksis vedrørende prispraksis og prispres ikke bør tilsidesættes. Enhver tilbageværende usikkerhed i denne henseende er under alle omstændigheder blevet fjernet med dommen i sagen Post Danmark II. Denne sag viser, at retspraksis vedrørende andre former for prisbaseret udelukkelse ikke blot kan tilsidesættes inden for rammerne af rabatsager. Som Domstolen bekræftede, bl.a. med henvisning til denne sag, kan AEC-testen også anvendes i forbindelse med vurderingen af et rabatsystem ( 107 ).

167. Det bør imidlertid også fremhæves, at Domstolen i dommen i sagen Post Danmark II var omhyggelig med at kvalificere sin holdning til AEC-testen. Domstolen bemærkede specifikt, at der ikke er nogen retlig forpligtelse til at anvende AEC-testen, selv om den kan være nyttig i visse situationer ( 108 ). Dette er i overensstemmelse med Domstolens udtalelse i samme henseende i Tomra-dommen. I denne sag fandt Domstolen, at Kommissionen ikke var forpligtet til at påvise, at loyalitetsrabatter tvang den dominerende virksomheds konkurrenter til at opkræve priser under kostprisen for at konkurrere om den del af markedet, der var åben for konkurrence. Domstolen fastslog i stedet, at Kommissionen kunne godtgøre, at de omhandlede rabatter kunne begrænse konkurrencen på grundlag af kvalitative elementer, som viste deres konkurrencebegrænsende karakter ( 109 ).

168. Det ville i denne forstand bestemt være fristende at konkludere, at der i den foreliggende sag ikke er behov for at anvende en AEC-test. Efter denne logik, som Kommissionen har anført, ville Rettens vurdering af evne ikke indebære en retlig fejl ved at forkaste AEC-testen som irrelevant.

169. Dette synspunkt overser imidlertid to problemer. I modsætning til Tomra-sagen gennemførte Kommissionen faktisk en omfattende AEC-analyse i den omtvistede beslutning. Endnu mere grundlæggende underbygger de øvrige omstændigheder, som Retten har vurderet, ikke entydigt konstateringen af en virkning på konkurrencen. Under disse omstændigheder er det efter min opfattelse klart, at AEC-testen ikke blot kan tilsidesættes som en irrelevant omstændighed.

170. Retten begik derfor en retlig fejl ved ikke at tage den AEC-analyse, som Kommissionen havde gennemført i den omtvistede beslutning, i betragtning som en del af vurderingen af samtlige omstændigheder.

171. Som afslutning på min analyse af Rettens subsidiære vurdering af evne vil jeg nævne følgende.

172. De omstændigheder, der er taget i betragtning i denne vurdering, kan ikke bekræfte en virkning på konkurrencen. Denne vurdering viser højst, at den omtvistede adfærd i teorien kan have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning, men virkningen som sådan er ikke blevet bekræftet. En vurdering af samtlige omstændigheder skal principielt i det mindste tage højde for markedsdækningen og varigheden af den omtvistede adfærd. Det kan desuden være nødvendigt at tage andre omstændigheder, der kan variere fra sag til sag, i betragtning. I den foreliggende sag kan AEC-testen, netop fordi denne test blev gennemført af Kommissionen i den omtvistede beslutning, ikke tilsidesættes, når det skal fastslås, om den omtvistede adfærd kan have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning. Vurderingen af de relevante omstændigheder bør som helhed give os mulighed for med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed at forvisse os om, at den pågældende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF. I mangel af en sådan bekræftelse, f.eks. på grund af lav markedsdækning, de omstridte ordningers korte varighed eller et positivt resultat af en AEC-test, skal der foretages en grundigere økonomisk vurdering af de faktiske eller potentielle virkninger på konkurrencen med henblik på at bevise misbrug.

c) Konklusion

173. Jeg har konkluderet, at Retten for det første begik en retlig fejl ved at fastslå, at »eksklusivitetsrabatter« udgør en særskilt og selvstændig kategori af rabatter, der ikke kræver vurdering af samtlige omstændigheder for at afgøre, om den omtvistede adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 102 TEUF. Retten begik for det andet en retlig fejl i sin subsidiære vurdering af evne, idet den på grundlag af samtlige omstændigheder ikke påviste, at det var sandsynligt, at appellantens rabatter og betalinger havde en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning.

174. Det første appelanbringende bør derfor tages til følge.

C – Det andet appelanbringende: markedsdækning for at afgøre, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling

1. Parternes hovedargumenter

175. Med det andet appelanbringende har appellanten nedlagt påstand om, at markedsdækningen af Intels adfærd, uanset konklusionen vedrørende det første appelanbringende, under ingen omstændigheder satte virksomheden i stand til at begrænse konkurrencen i 2006 og 2007. I denne periode vedrørte overtrædelsen kun MSH og Lenovo. Ifølge appellanten begik Retten en retlig fejl ved at støtte konstateringen af en overtrædelse for 2006 og 2007 på den gennemsnitlige markedsdækning for hele perioden fra 2002-2007 (og ikke på markedsdækningen af adfærden i de to omhandlede år), da Kommissionen havde påvist en samlet og vedvarende overtrædelse i den omtvistede beslutning for årene 2002-2007 ( 110 ).

176. Kommissionen har påpeget, at det andet appelanbringende blot er en tilføjelse til det første anbringende. Det er baseret på fuldstændig de samme præmisser som det første anbringende. Markedsdækning er ifølge Kommissionen uden betydning, når det skal afgøres, om Intels rabatter kunne begrænse konkurrencen: Markedsdækningen af Intels praksisser vedrører kun det omfang, hvori disse praksisser faktisk begrænsede konkurrencen. Henset til den strategiske betydning af de OEM, som var i fokus i 2006 og 2007, kan betydningen af Intels praksisser kan ikke måles blot ved at henvise til markedsdækning. I denne sammenhæng har Kommissionen anført, at markedsdækningen i disse to år bør ses i lyset af en samlet og kontinuerlig overtrædelse, som vedrører eksistensen af en samlet strategi om at udelukke AMD fra verdensmarkedet for cpu’er.

2. Analyse

177. Jeg har ovenfor konkluderet, at Retten begik en fejl i sin subsidiære vurdering af evne i overensstemmelse med samtlige omstændigheder. Retten begik navnlig en fejl i sin vurdering af markedsdækning, da den ikke anerkendte, at en bundet markedsandel på 14% ikke udgør tilstrækkeligt bevis for, at den omtvistede adfærd kan begrænse konkurrencen. Alene på dette grundlag bør også det andet appelanbringende tages til følge.

178. Jeg mener alligevel, at dette anbringende bør analyseres kort. Dette skyldes, at Retten har lagt eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse til grund for sin konklusion om en overtrædelse for 2006 og 2007. Retten fandt faktisk, at en overordnet vurdering af den gennemsnitlige andel af det bundne marked i forbindelse med en samlet og vedvarende overtrædelse baseret på en samlet strategi om udelukkelse var tilstrækkelig til at fastslå, at den pågældende adfærd kunne føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse ( 111 ).

179. Kernen i dette appelanbringende er derfor at definere betydningen af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse for vurderingen af, om en enkelt virksomheds adfærd kan begrænse konkurrencen. Der rejses mere specifikt et spørgsmål om, hvorvidt dette begreb kan påberåbes for at afhjælpe det forhold, at markedsdækningen er for lille til, at det som sådan kan påvises, at den omtvistede adfærd kunne begrænse konkurrencen i et bestemt tidsrum.

180. Det fremgår af Domstolens praksis, at begrebet samlet og vedvarende overtrædelse navnlig er blevet anvendt i forbindelse med artikel 101 TEUF til at samle en række elementer af konkurrencebegrænsende adfærd under paraplyen samlet og vedvarende overtrædelse med henblik på håndhævelse. Rationalet har i den henseende været at sikre effektiv håndhævelse i sager, hvor overtrædelser består af et kompleks af konkurrencebegrænsende praksisser, der kan have forskellige former og endda udvikle sig over tid ( 112 ).

181. Formålet er med andre ord at undgå det uheldige håndhævelsesresultat, hvor forskellige aftaler og samordnet praksis, som i realiteten udgør en samlet plan, der har til formål at begrænse konkurrencen, behandles forskelligt efter artikel 101 TEUF. Anvendelse af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse begrænser derfor den bevisbyrde, der generelt påhviler håndhævelsesmyndigheder med hensyn til behovet for at bevise den vedvarende karakter af de undersøgte konkurrencebegrænsende praksisser. Når et kompleks af aftaler og praksisser er blevet gennemført over et langt tidsrum, er det navnlig ikke usædvanligt, at der er skete ændringer i disse aftalers og/eller praksissers omfang, form og deltagere inden for det relevante tidsrum. Uden begrebet samlet og vedvarende overtrædelse havde Kommissionen skullet opfylde en højere standard for bevisfremlæggelse. Den havde skullet identificere og bevise eksistensen af flere særskilte konkurrencebegrænsende aftaler og/eller samordnet praksis samt de involverede parter i hvert enkelt tilfælde. Særskilt behandling af de omstridte praksisser kunne i nogle tilfælde også føre til forældelse af ældre aftaler og/eller samordnet praksis. Dette ville gøre håndhævelse mindre effektiv.

182. Begrebet samlet og kontinuerlig overtrædelse udgør derfor en procedureregel.

183. Ved at lempe konkurrencemyndighedernes bevisbyrde er begrebet særlig relevant i forbindelse med bødepålæggelse. Selv om bevis vedrørende bestemte tidsrum ikke er blevet fremlagt, er dette forhold mere specifikt ikke til hinder for, at overtrædelsen anses for bevist over et længere samlet tidsrum. Dette kræver imidlertid, at denne konklusion understøttes af objektive og samstemmende indicier i denne henseende. I forbindelse med en overtrædelse, der strækker sig over flere år, har det forhold, at det er godtgjort, at en aftale er blevet anvendt i forskellige tidsrum, som kan have været adskilt af længere eller kortere intervaller, ingen betydning for aftalens eksistens som sådan. Dette gør sig gældende, såfremt de forskellige handlinger, der er en del af denne overtrædelse, forfølger et enkelt formål og er omfattet af en samlet og kontinuerlig overtrædelse ( 113 ). Af særlig betydning er netop det forhold, at Kommissionen har kunnet bevise en samlet plan, der har til formål at begrænse konkurrencen ( 114 ).

184. Anvendelse af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse udvider derimod ikke – og kan ikke udvide – omfanget af forbuddene i traktaterne.

185. I den foreliggende sag er begrebet samlet og vedvarende overtrædelse blevet sat i en helt anden sammenhæng ( 115 ). I den appellerede dom blev det anvendt til at konstatere en overtrædelse vedrørende en enkelt virksomheds adfærd, for hvilken det ikke var blevet bevist, at denne adfærd alene kunne begrænse konkurrencen på det indre marked.

186. Jeg må tilkendegive min tvivl med hensyn til dette.

187. Som appellanten har anført, kan anvendelse af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse ikke ændre en lovlig adfærd til en overtrædelse.

188. Eftersom Kommissionen havde konkluderet, at der var begået en samlet og vedvarende overtrædelse, fandt Retten, at det var tilstrækkeligt at foretage en samlet vurdering af den del af markedet, som i gennemsnit var udelukket i tidsrummet fra 2002-2007 ( 116 ). Retten fandt det på dette grundlag derfor uden betydning, at markedsdækningen var betydeligt lavere i årene 2006 og 2007 end den gennemsnitligt bundne del af markedet (14%).

189. Retten erstattede med andre ord et materielt kriterium med et proceduremæssigt. Retten forkastede kriteriet om tilstrækkelig markedsdækning, som den paradoksalt nok anså for relevant med henblik på at fastslå, om den omtvistede adfærd kunne føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse, og erstattede det med kriteriet om en samlet og vedvarende overtrædelse. Dette kan ganske enkelt ikke tiltrædes. Enten accepteres det, at markedsdækning slet ikke har betydning, og at EU’s konkurrenceregler sanktionerer form i stedet for virkninger (jeg har forklaret ovenfor, hvorfor dette er en uholdbar løsning), eller den skal tages alvorligt i en vurdering af samtlige omstændigheder.

190. Ved at gøre som beskrevet ovenfor fik Retten ikke fastslået, at den pågældende adfærd kunne begrænse konkurrencen i hele den omhandlede periode.

191. Hvis Retten ikke havde undladt at fastslå, om det var tilfældet, havde den under alle omstændigheder været nødt til at konkludere, at en så lille bundet markedsandel ikke er fyldestgørende med henblik på at godtgøre, at omtvistede adfærd kunne begrænse konkurrencen.

192. Svarende til betragtningen i punkt 143 ovenfor vedrørende en markedsandel på 14% kan det ikke udelukkes, at også en bundet andel på mindre end 5% af markedet under visse omstændigheder kan være tilstrækkelig til at udelukke konkurrenter. I forbindelse med en vurdering af evne er en sådan markedsandel imidlertid simpelthen ikke fyldestgørende. Som forklaret kan det ikke antages (på grundlag af adfærdens form), at visse ordninger er omfattet af forbuddet i artikel 102 TEUF, uden at andelen af det bundne marked tages i betragtning. Når den bundne markedsandel ikke udgør fyldestgørende bevis for en sandsynlig indvirkning på konkurrencen, skal de faktiske eller potentielle virkninger af den pågældende adfærd tages i betragtning for at fastslå, om misbrug er blevet begået.

193. Når markedsdækningen ikke anses for fyldestgørende med henblik på at påvise en sandsynlig virkning på konkurrencen i et bestemt tidsrum, vil jeg gentage, at dette problem ikke kan afhjælpes ved at henvise til begrebet samlet og vedvarende overtrædelse. Som dette begreb selv antyder, skal hver enkelt overtrædelse i sig selv udgøre en overtrædelse, for at flere overtrædelser kan udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse. Sagt på en anden måde skal denne adfærd udgøre en overtrædelse i hele det omhandlede tidsrum.

194. Det andet appelanbringende bør derfor også tages til følge.

D – Det tredje appelanbringende: kvalifikation af visse rabatter som »eksklusivitetsrabatter«

1. Parternes hovedargumenter

195. Appellanten har med støtte fra ACT anført, at Retten begik en retlig fejl ved at kvalificere rabatterne til HP og Lenovo som »eksklusivitetsrabatter«. Selv om disse rabatter omfattede 95% af HP’s stationære computere til virksomheder og 80% af Lenovos bærbare computere, udgør de en mindre del af disse to virksomheders samlede indkøb af cpu’er. Intel har i det væsentlige anført, at kvalifikationen af de omhandlede rabatter som »eksklusivitetsrabatter« er en retlig fejl, da betingelsen om eksklusivitet i forbindelse med disse rabatter vedrørte visse segmenter af disse OEM’s krav til cpu’er. Ifølge appellanten begik Retten en retlig fejl ved at fastslå, at dette har samme virkning som at dække »alle eller en væsentlig del« af kundens samlede behov. Denne tilgang fratager mere specifikt betingelsen om »alle eller en væsentlig del« enhver betydning: Det fører til en ubegrundet udvidelse af rækkevidden af begrebet »eksklusivitetsrabatter«, som automatisk ville være forbudt i henhold til Rettens fortolkning af artikel 102 TEUF.

196. Kommissionen har gjort gældende, at dette appelanbringende bør forkastes af to grunde. Kommissionen har for det første anført, at OEM’s frihed til at foretage indkøb inden for bestemte segmenter ikke kan ophæve begrænsningen af OEM’s frihed til at vælge deres leverandør inden for et segment af cpu-markedet. Kommissionen har for det andet anført, at Intel har fejlfortolket Domstolens relevante praksis, hvorefter den dominerende virksomheds konkurrenter skal kunne konkurrere på grundlag af opnåede resultater på markedet som helhed.

2. Analyse

197. Ligesom det andet appelanbringende hænger det tredje appelanbringende tæt sammen med det første. Det rejser i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt det var begrundet, at Retten fandt, at appellantens rabatter til HP og Lenovo kunne kvalificeres som »eksklusivitetsrabatter« ( 117 ).

198. Jeg har forklaret ovenfor, hvorfor der ikke fi