FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 14. MAJ 1981 ( *1 )

Høje Domstol.

Den foreliggende tjenestemandssag er igen en sag om ydelse af de i artikel 69 i tjenestemandsvedtægten for De europæiske Fællesskaber omhandlede udlands-tillæg. Artikel 4, stk. 1, i vedtægtens bilag VII indeholder de for udlandstillæg fastsatte betingelser, hvorefter tillægget bl.a. ydes til:

»...

b) den tjenestemand, der har eller har haft statsborgerskab i den stat, på hvis område tjenestestedet befinder sig, men som på en varig måde i den tiårsperiode, der udløber ved ansættelsestidspunktet, har boet uden for statens europæiske område af en anden grund end tjenesteudøvelse for en stat eller en international organisation.«

Denne bestemmelse, der ifølge artikel 21 i ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Fællesskaberne finder tilsvarende anvendelse på disse ansatte, påberåbes af sagsøgeren, der den 3. september 1979 tiltrådte som midlertidigt ansat i lønklasse C 3, værkfører, ved Det fælles Forskningscenter Ispra.

Sagsøgeren, der er født i 1950 i Monopoli (Italien), og som er italiensk statsborger, udvandrede i 1962 i en alder af tolv år med sin familie til storhertugdømmet Luxembourg. Hans familie tog bopæl i Diekirch, hvor han gik i skole og fik sin erhvervsuddannelse. I 1966 kom han i lære som automekaniker i Ingeldorf, hvilken uddannelse han fuldførte i april 1970. Den 5. maj 1970 gav hans arbejdsgiver ham orlov, for at han kunne aftjene sin værnepligt ved den italienske marine. Straks efter sin hjemsendelse den 15. april 1972 vendte sagsøgeren tilbage til sin bopæl i Luxembourg, for at genoptage sit arbejde hos den tidligere arbejdsgiver. I 1976 forpagtede han en tankstation i Luxembourg by, hvor han tillige havde bopæl, indtil han efter at have aflagt mesterprøve fik ansættelse ved Ispra.

Efter tilsyneladende både før og efter ansættelsen ved Ispra at have fået tilsagn om udlandstillæg af stedets tjenestemænd, og da lønningsbilagene for september og oktober 1979 ikke omfattede et sådant tillæg, sendte han med skrivelse af 11. oktober 1979 et memorandum til direktøren for Det fælles Forskningscenter W. Ellerkmann med anmodning om at få tildelt det pågældende tillæg. Da dette trods Kommissionens personaleombudsmands indtræden i sagen ikke fandt sted, indgav sagsøgeren den 30. januar 1980 ved anvendelse af en trykt formular formel ansøgning til Kommissionens generalsekretær i henhold til vedtægtens artikel 90, hvilken ansøgning Kommissionen modtog den 6. februar 1980.

Da sagsøgeren ikke havde modtaget svar inden for den i vedtægtens artikel 90, stk. 1, fastsatte fire-måneders-frist, indgav han den 1. juli 1980, ligeledes ved anvendelse af en fortrykt formular, en klage til Kommissionens generalsekretær i henhold til artikel 90, stk. 2, over den stiltiende afvisning af ansøgningen.

Med skrivelse af 8. juli 1980 modtog sagsøgeren en skrivelse fra Kommissionen dateret den 23. juni 1980, hvori sagsøgerens »klage i henhold til vedtæg- ^ tens artikel 90, stk. 2,« af 30. januar 1980 blev afvist.

Den 4. september 1980 anlagde Garganese sag her ved Domstolen med påstand om ophævelse af Kommissionens afgørelse af 23. juni 1980 samt om, at Kommissionen dømmes til at betale sagsøgeren de ham ifølge artikel 4, stk. 1, litra b), i vedtægtens bilag VII siden den 3. september 1979 tilkommende udlandstillæg med morarenter 6 % p.a. af de skyldige udlandstillæg fra hvert tillægs forfaldsdag og til betaling sker, samt at pålægge Kommissionen at betale sagens omkostninger.

Min stillingtagen til denne sag er følgende:

I — Sagens formalitet

Kommissionen har påstået sagen afvist under påberåbelse af, at den ikke kan antages til realitetsbehandling, da der ikke forud for søgsmålet inden for den i vedtægtens artikel 90, stk. 2, fastsatte frist er indgivet klage over en akt, der indeholder et klagepunkt imod vedkommende. Kommissionen mener, at afslaget på ydelse af udlandstillæg — om end kun forudsætningsvis, så dog ganske tydeligt — fremgår af den første lønafregning, som sagsøgeren senest havde kendskab til den 11. oktober 1979, jf. hans skrivelse til W. Ellerkmann. Lønafregningen var nemlig tom i den spalte, der er beregnet til udlandstillæg, hvad sagsøgeren ikke har kunnet overse ved sin kontrol af afregningen, da han gennem de tidligere samtaler netop havde fået sin opmærksomhed henledt herpå. Derfor skulle sagsøgeren inden tre måneder have indgivet administrativ klage, jf. vedtægtens artikel 90, stk. 2, over denne akt, der indeholdt et klagepunkt. Når der foreligger en sådan akt, har sagsøgeren imidlertid ikke længere mulighed for gennem indgivelse af ansøgning i medfør af vedtægtens artikel 90, stk. 1, at omgå den i artikel 90, stk. 2, indeholdte frist. Følgelig må sagsøgerens »ansøgning« af 30. januar 1980 korrekt bedømt anses som en for sent indgivet administrativ klage i henhold til artikel 90, stk. 2.

Selv om man anså skrivelsen til W. Ellerkmann af 11. oktober 1979 som en administrativ klage, måtte den den 4. september 1980 anlagte sag betragtes som for sent anlagt. Kommissionens svar af 23. juni 1980 og skrivelsen af 30. januar 1980, som søgsmålet angår, udgør derimod blot en bekræftelse på den afvisning, som må anses at være tilgået sagsøgeren senest den 11. oktober 1979, en bekræftelse som ikke selvstændigt kan være genstand for et søgsmål.

Som det fremgår af dette anbringende er det afgørende ved bedømmelsen af, om sagen kan realitetsbehandles, om den lønafregning, som sagsøgeren ubestridt havde kendskab til den 11. oktober 1979, kan anses som en akt, der indeholder et klagepunkt, og som ved Kommissionens afgørelse af 23. juni 1980 blot blev bekræftet.

I denne forbindelse må man give sagsøgte medhold i, at overgivelsen af en måneds lønafregning — som fremhævet af Domstolen i sagerne 15-33, 52, 53, 57-109, 116, 117, 123 og 135-137/73 (Roswitha Kortner, gift Schots, m.fl. mod Rådet, Kommissionen og Parlamentet, dom af 21. februar 1974, Smi. 1974, s. 117) og sag 1/76 (Ute Wack mod Kommissionen, dom af 15. juni 1976, Smi. 1976, s. 1017) — kan igangsætte en ny klagefrist. Som bekendt er sådanne fristers formål, at søgsmål en vis tid efter, at vedkommende har fået kundskab om den akt, der indeholder et klagepunkt, afskæres af hensyn til retssikkerheden og retsfreden. Af denne grund udtalte Domstolen også i den nævnte domme, at klagefristen kun igangsættes, når den trufne afgørelse direkte fremgår af lønafregningen. Som Domstolen fastslog var denne betingelse imidlertid i de pågældende tilfælde opfyldt.

I den foreliggende sag kan man imidlertid efter min opfattelse — der går imod sagsøgtes anbringende — ikke anerkende, at den manglende benyttelse af spalten »udlandstillæg« i den første lønafregning til sagsøgeren indeholder en sådan udtrykkelig retskabende erklæring om forvaltningens vilje, som må anses som en »akt, der indeholder et klagepunkt«, jf. artikel 90, stk. 2, (jf herved endvidere Domstolens dom af 20. november 1980 i sag 806/79 — François Gerin mod Kommissionen — endnu utrykt).

Der må i denne forbindelse for det første lægges vægt på, at sagsøgeren inden overgivelsen af den første lønafregning af de ansvarlige tjenestemænd Henrichs og Hauser var blevet bestyrket i sin opfattelse af, at han havde krav på udlandstillæg, mens en anden tjenestemand, Chambaud, — ligeledes kun mundtligt — over for sagsøgeren bestred dette. Med så forskelligartede tilkendegivelser er det følgelig udelukket at tale om, at den første lønseddel, som ikke indeholdt begrundelse, af sagsøgeren skulle betragtes som en afgørelse, der indeholdt et afslag.

At i øvrigt Kommissionens tjenestegrene selv samt den i sagen indtrådte personaleombudsmand ikke anså lønafregningen for en afgørelse i medfør af vedtægtens artikel 90, stk. 2, fremgår endvidere af den efterfølgende omfangsrige korrespondance. Det fremgår således — for blot at nævne nogle eksempler — af den skrivelse, som lederen af kontoret for »Administration og personale« ved Det fælles Forskningscenter i Ispra, Henri Hannaert, den 16. oktober 1979 sendte til lederen af kontoret »Administrativ samordning«, Gianluigi Valsesia, at Kommissionens kontor »Vedtægten« i Bruxelles skulle anmodes om at se på sagen og tage stilling til denne. Lederen af dette kontor, Dieter Rogalla, erklærede derpå i en skrivelse til Gianluigi Valsesia af 14. november 1979, som blev godkendt af den juridiske tjeneste, at Garganese ikke havde krav på udlandstillæg. Endvidere viser skrivelserne af 22. oktober 1979 og 22. januar 1980 til Dieter Rogalla fra den i sagen indtrådte personaleombudsmand Julien De Groote, at heller ikke sidstnævnte antog, at der allerede var truffet en endelig afgørelse i sagen. Endelig udtaler Francesco Sciuto i et memorandum af 28. januar 1980 til Werner Ellerkmann, at der til dato endnu ikke er truffet afgørelse, og det fremgår af den af Werner Ellerkmann gennem Francesco Sciuto til sagsøgeren sendte skrivelse af 23. februar 1980 ligeledes klart, at der endnu ikke var taget stilling til spørgsmålet i Kommissionen.

Til støtte for, at heller ikke Kommissionen dengang anså lønopgørelsen for et afslag, taler endvidere den begrundede skrivelse til sagsøgeren af 23. juni 1980, hvori Kommissionen for første gang klart afviser betaling af udlandstillæg. Såfremt denne skrivelse, som Kommissionen i dag gør gældende, kun skulle anses som en gentagelse af det allerede den 11. oktober 1979 meddelte afslag, havde det kun været ret og rimeligt, om man havde henvist til det allerede meddelte afslag og samtidig havde meddelt sagsøgeren, at dennes »administrative klage« var blevet indgivet for sent.

Med denne tøvende og uafklarede holdning fra Kommissionens side må det anses som logisk, at sagsøgeren, for at igangsætte vedtægtens fristregler, den 30. januar 1980 indgav en — udtrykkelig som sådan betegnet — formel ansøgning til ansættelsesmyndigheden i henhold til vedtægtens artikel 90, stk. 1, i anledning af en ham vedrørende truffet afgørelse, hvilken ansøgning indgik til ansættelsesmyndigheden den 6. februar 1980. Da han ikke havde modtaget nogen afgørelse inden for fire måneder, indgav han korrekt den 1. juli 1980, altså inden Kommissionens udtrykkelige afvisning af 23. juni endnu var tilgået ham, rettidigt administrativ klage i henhold til artikel 90, stk. 2, vedrørende den stiltiende afvisning af hans ansøgning. Da der heller ikke blev taget stilling til denne klage inden for den i artikel 90, stk. 2, anførte fire-måneders-frist, anlagde sagsøgeren sag den 4. september 1980, altså rettidigt. Sagen kan følgelig antages til realitetsbehandling.

II — Sagens realitet

1. Til støtte for sin påstand har sagsøgeren gjort gældende, at han fra 1962 indtil ansættelsen i 1979 har haft fast bopæl i Luxembourg og følgelig i medfør af artikel 4, stk. 1, litra b), i tjenestemandsvedtægtens bilag VII har krav på udlandstillæg. Den faste bopæl ændres ikke ved hans aftjening af værnepligt. Selv hvis man antog, at den i Italien aftjente værnepligt på 23 måneder afbrød hans faste bopæl, er det stadig væk en kendgerning, at han i mindst 15 år inden sin ansættelse har haft bopæl i en anden medlemsstat end den, hvor hans senere tjenestested ligger. Heroverfor har sagsøgte påberåbt sig ordlyden af den pågældende bestemmelse og har gjort gældende, at sagsøgeren i det relevante tidsrum, nemlig de sidste ti år før tjenestens påbegyndelse i Ispra, dvs. i perioden 3. september 1969 — 3. september 1979, ikke altid har boet i Luxembourg, da han i tidsrummet 5. maj 1970 — 19. april 1972 aftjente værnepligt i Italien, i hvilket land han senere skulle gøre tjeneste. I denne periode må han anses for at være vendt tilbage til sit hjemland og at have kunne føle sig »hjemme«, hvilket medfører, at der efter bestemmelsens formål ikke kan tilkomme ham udlandstillæg. Sagsøgtes anbringende må imidlertid efter min opfattelse forkastes af følgende grunde: Som Domstolen har fastslået i en række afgørelser (jf. dommene i sag 21/74, Jeanne Airola mod Kommissionen, dom af 20. februar 1975, Sml. 1975, s. 221, sag 37/74, Chantal van den Broeck mod Kommissionen, dom af 20. februar 1975, Sml. 1975, s. 235, sag 147/79, René Hochstrass mod Domstolen, dom af 16. oktober 1980, endnu utrykt, samt sag 1322/79, Gaetano Vutera mod Kommissionen, dom af 15. januar 1981, endnu utrykt), følger det af den almindelige opbygning af artikel 4 i tjenestemandsvedtægtens bilag VII, at tjenestemandens faste bopæl inden tjenestens tiltrædelse er det afgørende kriterium for krav på ydelse af udlandstillæg. Som Domstolen navnlig har fremhævet i Airola- og van den Broeck-sagerne, har udlandstillægget til formål at kompensere for de særlige byrder og ulemper, som tiltrædelsen af tjenesten ved Fællesskaberne fører med sig, når den pågældende tjenestemand herved tvinges til at skifte bopæl. Heroverfor er tjenestemandens nationalitet, som det ligeledes fremgår af de nævnte domme, kun af sekundær betydning og spiller kun en rolle for spørgsmålet om varigheden af ophold uden for det højhedsområde, hvor tjenestemanden forretter tjeneste. Dette betyder, at det følger af artikel 4, stk. 1, litra b), at tjenestemænd, der er statsborgere i den stat, i hvis område de gør tjeneste, i et ved deres tiltræden af tjenesten udløbet tidsrum af mindst ti år af en anden grund end tjenesteudøvelse for en stat eller en international organisation, til stadighed skal have haft bopæl uden for den medlemsstat, hvor deres tjenestested ligger, for at have ret til udlandstillæg. Er dette tilfældet, og tvinges de pågældende til at skifte bopæl ved tiltrædelsen af tjenesten, har de ret til udlandstillæg. I den foreliggende sag er det imidlertid en kendsgerning, at sagsøgeren havde bopæl i Luxembourg i årene 1962 — 1970, dvs. i en anden medlemsstat end den stat, hvor han skal gøre tjeneste, og hvor han er statsborger, og efter opfyldelsen af den med statsborgerskabet forbundne værnepligt vendte han omgående tilbage til sin oprindelig bopæl, som han beholdt indtil tiltrædelsen af tjenesten. Herefter er spørgsmålet alene, om det forhold, at sagsøgerens værnepligtstid på 23 måneder lå inden for det i artikel 4, stk. 1, litra b), nævnte tidsrum, kan medføre, at han fortaber retten til at få tilkendt det udlandstillæg, hvortil han havde haft ret, såfremt han ikke havde aftjent værnepligt. Dette spørgsmål må imidlertid besvares benægtende, allerede ud fra den generelle betragtning, at indkaldelse til aftjening af værnepligt som bekendt er aldersbetinget, og at det derfor som hovedregel ikke tilkommer den enkelte at vælge, hvornår han ønsker at aftjeningen skal finde sted. Sagsøgtes fortolkning ville imidlertid medføre, at sagsøgeren med hensyn til udlandstillæg behandles forskelligt, alt efter om den af hans egen vilje uafhængige aftjening af værnepligt ligger uden for eller inden for tiårsperioden, hvilket næppe kan have været hensigten. Det kan heller ikke bebrejdes sagsøgeren, at han ikke har benyttet den adgang til dispensation fra militærtjenesten, som gælder for italienske statsborgere, der lever i udlandet. Selv når der består en sådan dispensationsadgang, ændrer dette ikke på det forhold, at han har opfyldt sin værnepligt, uanset om dette måtte være sket for at undgå de ubehagelige følger, som kunne opstå ved en senere tilbagevenden til Italien, hvis han undlod at opfylde værnepligten. Endelig fremgår det af vedtægtens artikel 42, at en tjenestemand, der indkaldes til aftjening af værnepligt i henhold til loven, ikke må udsættes for andre tjenestlige ulemper end bortfald af vederlag. Det samme må imidlertid, som med rette anført af sagsøgeren, også gælde for en person, som inden sin tiltræden af tjenesten har opfyldt den eksisterende værnepligt. I denne forbindelse kan der heller ikke gives sagsøgte medhold i det anbringende, at der ikke tilkommer sagsøgeren udlandstillæg, fordi han inden for tiårsperioden har opgivet sin faste bopæl i Luxembourg og under aftjening af værnepligt har levet i sit hjemland og sammen med sine landsmænd. Det må nemlig anses for indlysende — uden at det i denne forbindelse er nødvendigt at definere bestemmelsens begreb »på en varig måde ... har boet« — at en person, som i en tidsbegrænset periode er borte fra sin hidtidige bopæl for at aftjene sin værnepligt, og som bagefter omgående vender tilbage hertil, ikke opgiver sin oprindelige faste bopæl, der udgør hans livscentrum. Selv om man — i modsætning til den her forfægtede opfattelse — kun ville se på den umiddelbart før tjenestens tiltrædelse liggende tiårsperiode, kan aftjeningen af værnepligt dog ikke ændre det faktum, at sagsøgeren i hele denne periode beholdt sin faste bopæl i storhertugdømmet Luxembourg. Navnlig kan en modsat opfattelse ikke — som sagsøgte har gjort gældende — støttes på Domstolens dom i sag 42/75 (Jean-Louis Delvaux mod Kommissionen, dom af 17. februar 1976, Sml. 1976, s. 167). I den pågældende sag havde sagsøgeren, en belgisk statsborger, i det tidsrum på ti år, der lå forud for hans tiltrædelse af tjenesten ved Kommissionen i Bruxelles, først haft bopæl i det land, hvor han senere skulle gøre tjeneste, nemlig Belgien. Derefter aftjente han sin værnepligt i den belgiske hær, først i Tyskland og senere ved SHAPE i Frankrig. For dette sagforholds vedkommende fandt Domstolen, at man ikke kunne gå ud fra, at sagsøgeren under aftjeningen af sin værnepligt havde bopæl uden for Belgien, altså det land, hvor han forinden havde boet. Sagsøgeren blev altså med hensyn til tidsrummet for værnepligtens aftjening, som blev tilbragt uden for Belgien, behandlet som om han i det pågældende tidsrum havde aftjent sin værnepligt i Belgien og også havde beholdt sin bopæl dér. I den foreliggende sag må det imidlertid tillægges betydning, at sagsøgeren — modsat tilfældet i den før omtalte sag — inden for tiårsperioden før sin tiltrædelse af tjenesten ikke har haft bopæl i den stat, hvor han senere skal gøre tjeneste. Han har heller ikke haft bopæl i den stat, hvor han aftjente sin værnepligt. Endvidere angår den foreliggende sag ikke spørgsmålet, hvordan en statsborger i en bestemt stat skal behandles med hensyn til bopæl, når han for sit hjemland aftjener værnepligt i en anden stat. Den omtalte dom kan således kun anses for relevant for den foreliggende sag, for så vidt dommen illustrerer, at aftjening af værnepligt som hovedregel ikke ændrer bopalen. Da det således må lægges til grund, at sagsøgeren havde bopæl uden for den stat, i hvis område han gør tjeneste, i et tidsrum af mere end ti år umiddelbart før tiltrædelsen af tjenesten ved Fællesskaberne, og som følge af denne tiltræden blev tvunget til at skifte bopæl, må der gives sagsøgeren medhold i hans påstand.

2. Tilbage står spørgsmålet om sagsøgerens krav på morarenter. Herom kan siges, at der ifølge Domstolens praksis som hovedregel først tilkendes morarenter fra det tidspunkt den pågældende har indgivet klage i henhold til tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2, når den manglende udbetaling af et skyldigt beløb alene skyldes et organs retsvildfarelse med hensyn til tjenestemandsvedtægtens anvendelse. Som det fremgår ovenfor er det imidlertid her helt åbenbart, at Kommissionen i strid med sine egne tjenestemænds tilsagn og under grov tilsidesættelse af den pågældende bestemmelses formål, på culpøs måde har forsinket udbetalingen af udlandstillæg. Af disse grunde mener jeg, at sagsøgeren må stilles, som om han havde fået udbetalt de nu udestående udlandstillæg på forskriftsmæssig måde, altså rettidigt. Hertil må høre beløbenes forrentning fra de enkelte forfaldsdatoer. Da den af sagsøgeren anførte rentesats forekommer rimelig, og da Kommissionen i denne forbindelse ikke har rejst indsigelse, nærer jeg ingen betænkeligheder ved også at give sagsøgeren medhold i hans rentepåstand. Da Kommissionen således fuldt ud har tabt sagen, må den i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, dømmes til at betale sagens omkostninger.

III —

Jeg foreslår herefter, at der i den foreliggende sag træffes følgende afgørelse :

1. Sagsøgtes afslag af 23. juni 1980 annulleres og sagsøgte dømmes til at udbetale sagsøgeren de ham i medfør af artikel 4, stk. 1, litra b) i bilag VII til vedtægten fra den 3. september 1979 skyldige udlandstillæg.

2. Sagsøgte bør med virkning fra 3. september 1979 betale sagsøgeren morarenter 6 % p.a. af forfaldne udlandstillæg, fra vedkommende forfaldstidspunkt til betaling sker.

3. Sagsøgte betaler sagens omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra tysk.