DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (ANDEN AFDELING) DEN 27. FEBRUAR 1992. - SOCIETE D'HYGIENE DERMATOLOGIQUE DE VICHY MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - EOEF-TRAKTATENS ARTIKEL 85 - EKSKLUSIVT ELLER SELEKTIVT DISTRIBUTIONSSYSTEM - KONKURRENCEBEGRAENSENDE FORMAAL ELLER VIRKNING - FORORDNING NR. 17/62 - BESLUTNING OM ANVENDELSE AF ARTIKEL 15, STK. 6. - SAG T-19/91.



Samling af Afgørelser 1992 side II-00415



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Annullationssoegsmaal - akter der kan vaere genstand for soegsmaal - begreb - akter der fremkalder retligt bindende virkninger - administrativ procedure for anvendelse af konkurrencereglerne - beslutning om ophaevelse af boedeimmuniteten rettet til en virksomhed, der har anmeldt en aftale

(EOEF-Traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 6)

2. Konkurrence - administrativ procedure - beslutning om ophaevelse af boedeimmuniteten rettet til en virksomhed, der har anmeldt en aftale - forpligtelse til at hoere Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal - ingen forpligtelse

(EOEF-Traktaten, art. 85; Raadets forordning nr. 17, art. 10, stk. 1 og 3, samt art. 15, stk. 6)

3. Konkurrence - administrativ procedure - beslutning om ophaevelse af boedeimmuniteten rettet til en virksomhed, der har anmeldt en aftale - overholdelse af retten til kontradiktion

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 6, og art. 19, stk. 1)

4. Konkurrence - administrativ procedure - beslutning om ophaevelse af boedeimmuniteten rettet til en virksomhed, der har anmeldt en aftale - betingelse - aabenbar og grov overtraedelse af konkurrencereglerne

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 6)

5. Konkurrence - aftaler - selektivt distributionssystem - lovlighed - betingelser - kosmetiske produkter - salg udelukkende fra apoteker - kvantitative og uforholdsmaessige kvalitative kriterier for adgangen til distributionsnettet - forbud

(EOEF-Traktaten, art. 85, stk. 1)

Sammendrag

1. En beslutning om i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 at ophaeve boedeimmuniteten for en virksomhed, der har anmeldt en aftale, er en retsakt, der kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal i henhold til Traktatens artikel 173, da Kommissionen ved en saadan retsakt traeffer en forholdsregel, hvis retsvirkninger goer indgreb i de beroerte virksomheders interesser, og som er bindende for disse.

2. Det fremgaar af artikel 10, stk. 1 og 3, i forordning nr. 17, at hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal kun skal foretages forud for den endelige beslutning, hvorved Kommissionen enten konstaterer en overtraedelse af Traktatens artikel 85 eller tvaertimod giver en negativattest eller paa grundlag af Traktatens artikel 85, stk. 3, erklaerer, at samme artikels stk. 1 ikke finder anvendelse paa den kontrakt, der er anmeldt til Kommissionen. Kommissionen er saaledes ikke forpligtet til at hoere udvalget, inden den i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 traeffer en beslutning om at ophaeve boedeimmuniteten for en virksomhed, der har anmeldt en aftale, fordi den efter en foreloebig undersoegelse er af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af Traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.

3. Meddelelser, hvorved Kommissionen i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 orienterer virksomheder, der har anmeldt en aftale til Kommissionen, om ophaevelse af deres boedeimmunitet, kan i betragtning af de virkninger, de har, kun vaere lovlige, i det omfang den beroerte virksomhed i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og den praksis, Kommissionen har fulgt, saettes i stand til at fremkomme med sine bemaerkninger til de klagepunkter, Kommissionen har fremsat imod den. Selv om virksomheden er bekendt med de faktiske forhold og de dokumenter, som Kommissionen stoetter sig til, da den selv forinden har tilstillet Kommissionen disse, maa det paa baggrund af kontradiktionsprincippet kraeves, at Kommissionen, inden den giver en meddelelse i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, oplyser virksomheden om de konklusioner, den agter at drage af virksomhedens anmeldelse, og om den argumentation, der ligger til grund herfor.

4. Kommissionen kan traeffe en beslutning i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, saafremt den overtraedelse af artikel 85, stk. 1, der er konstateret i forbindelse med Kommissionens foreloebige undersoegelse, har en klart alvorlig karakter.

Dette er navnlig tilfaeldet, naar Kommissionen allerede har modtaget klager over den anmeldte aftale, og den beroerte virksomhed af saavel Kommissionens praksis som retspraksis i medlemsstaterne kunne udlede, at den anmeldte aftale var i strid med Faellesskabets konkurrenceregler.

5. Et selektivt eller eksklusivt distributionssystem kan udgoere et led i konkurrencen, der er i overensstemmelse med Traktatens artikel 85, stk. 1, hvis det er godtgjort, at de paagaeldende produkters saeregenheder goer det noedvendigt at indfoere et saadant system af hensyn til at bevare deres kvalitet og af hensyn til deres rette brug, og saafremt udvaelgelsen af videreforhandlere sker paa grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed, og disse betingelser fastsaettes ens for alle mulige videreforhandlere og anvendes uden diskriminering.

Dette er ikke tilfaeldet for et distributionssystem for kosmetiske produkter, som indebaerer, at kun apotekere kan godkendes som forhandlere. For det foerste er kriteriet for adgangen til distributionsnettet kvantitativt, da der i de fleste af de beroerte medlemsstater gaelder en talmaessig begraensning for adgangen til at udoeve apotekervirksomhed, idet det er uden betydning, om begraensningen af antallet af salgssteder foelger af allerede gaeldende regler eller udelukkende skyldes producentens oensker, naar disse i hvert fald ikke er uden indflydelse paa den konstaterede begraensning af antallet af salgssteder. For det andet er kravet om udoevelse af apotekervirksomhed paa ingen maade noedvendigt for et hensigtsmaessigt salg af kosmetiske produkter, og det er derfor uforholdsmaessigt, idet saadanne produkter ikke kan sidestilles med laegemidler og kan substitueres med tilsvarende produkter, som saelges gennem andre distributionsnet.

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstaendigheder

1 Ved skrivelse af 26. juli 1985 anmeldte Laboratoires d' application dermatologique de Vichy & Cie, et fransk datterselskab af Société d' hygiène dermatologique de Vichy (herefter benaevnt "Vichy"), som selv er et helejet datterselskab i L' Oréal-koncernen, en aftale - gaeldende for Frankrig - om eksklusiv distribution af kosmetiske produkter af maerket Vichy fra apoteker. Formaalet med anmeldelsen var principalt at opnaa en negativattest, jf. artikel 2 i forordning nr. 17, subsidiaert en erklaering fra Kommissionen om, at bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, i Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab ikke fandt anvendelse paa den anmeldte standardkontrakt, jf. artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17.

2 I henhold til den anmeldte ordning kunne kun apotekere godkendes som forhandlere af Vichy-produkter. Efter en beslutning truffet af det franske konkurrenceraad (beslutning nr. 87-D-15 af 9.6.1987 om konkurrencesituationen med hensyn til apotekers salg af visse kosmetiske produkter og kropsplejemidler, foerste beretning, 1987, s. 43) og Cour d' appel de Paris' dom af 28. januar 1988, hvorved det blev fastslaaet, at den eksklusive distribution af dermatologiske produkter fra apoteker var i strid med EOEF-Traktatens artikel 85 (dom afsagt af Cour d' appel, Paris (afdelingen for konkurrencesager), den 28.1.1988, Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 1988, s. 33), aendrede Vichy sin distributionsordning i Frankrig. AEndringen medfoerte, at anmeldelsen til Kommissionen i 1985 blev ugyldig.

3 Ved skrivelse af 29. august 1989 anmeldte Vichy den nye distributionsordning i Frankrig og distributionsordningen for de oevrige medlemsstater - med undtagelse af Danmark, hvor Vichy-produkterne ikke forhandles - til Kommissionen. For saa vidt angaar Frankrig indebar den anmeldte aftale, at kun farmaceuter kunne godkendes som forhandlere. I de andre medlemsstater end Danmark og Frankrig kunne kun apotekere godkendes.

4 Naervaerende sag vedroerer kun anmeldelsen af den af Vichy indfoerte selektive distributionsordning for de andre medlemsstater end Frankrig.

5 Efter den 22. maj 1990 at have givet Vichy meddelelse om klagepunkterne i overensstemmelse med artikel 2 i Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42, herefter benaevnt "forordning nr. 99/63") og efter at have givet selskabet lejlighed til at udtale sig den 11. september 1990, fandt Kommissionen ved beslutning 91/153/EOEF af 11. januar 1991 (EFT L 75, s. 57), "efter en foreloebig undersoegelse, jf. artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, af bestemmelserne i de aftaler, der er indgaaet mellem Société d' hygiène dermatologique de Vichy og henholdsvis grossisterne og apotekerne, ... at disse aftaler, for saa vidt som de tager sigte paa eksklusiv distribution fra apoteker af kosmetiske produkter af maerket Vichy, ved at goere godkendelsen som forhandler af Vichy-produkter betinget af udoevelsen af apotekervirksomhed, falder ind under EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 1, og at der ikke er grundlag for at bringe artikel 85, stk. 3, i anvendelse".

Retsforhandlinger

6 Vichy har anlagt sag til proevelse af denne beslutning, som blev meddelt selskabet den 15. marts 1991. Sagen er registreret paa Rettens Justitskontor den 25. marts 1991 under nr. T-19/91. Den skriftlige forhandling er afsluttet den 21. oktober 1991.

7 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse. Retten har dog anmodet Kommissionen om at fremlaegge to dokumenter forud for retsmoedet. Dokumenterne er fremlagt den 19. november 1991. Der er tale om en kopi af nogle bilag, som Vichy tilstillede Kommissionen den 29. august 1989, og et eksemplar af en afhandling udarbejdet for Kommissionen i 1988 af André-Paul Weber med titlen "Les systèmes de distribution sélective dans la Communautés du point de vue de la politique de concurrence: le cas de l' industrie des parfums et des produits cosmétiques" (de selektive distributionsordninger inden for Faellesskabet vurderet paa baggrund af konkurrencepolitikken: parfume- og kosmetikindustrien).

8 Den 24. april 1991 registrerede Rettens Justitskontor en begaering fra Vichy om udsaettelse af gennemfoerelsen af den anfaegtede beslutning. Den 13. maj 1991 fremsatte Kommissionen sine bemaerkninger vedroerende begaeringen. Parternes mundtlige bemaerkninger vedroerende begaeringen blev fremsat i et retsmoede den 30. maj 1991. Ved kendelse af 7. juni 1991 bestemte Rettens praesident, at begaeringen ikke kunne tages til foelge.

9 Den 31. juli 1991 har selskabet Cosimex fremsat begaering om intervention til stoette for Kommissionens paastande, idet selskabet samtidig var ansoegt om fri proces. Ansoegningen om fri proces blev afslaaet ved Rettens kendelse af 24. september 1991. Ved kendelse af samme dag har Rettens praesident fastslaaet, at det er ufornoedent at traeffe afgoerelse vedroerende begaeringen om intervention.

10 Den mundtlige forhandling har fundet sted den 12. december 1991.

Parternes paastande

11 Vichy har nedlagt foelgende paastande:

- Den anfaegtede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

12 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Vichy tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Realiteten

13 Vichy har gjort gaeldende, at den anfaegtede beslutning er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling og retssikkerhedsprincippet, at den er truffet under tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter, at den anmeldte standardkontrakt er i overensstemmelse med bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk. 1, at bestemmelserne i artikel 85, stk. 3, under alle omstaendigheder finder anvendelse, og at bestemmelserne i artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 er anvendt fejlagtigt.

14 Retten skal indledningsvis bemaerke, at i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, som danner grundlag for den anfaegtede beslutning, finder bestemmelserne i artikel 15, stk. 5, "ikke anvendelse, saa snart Kommissionen har meddelt de paagaeldende virksomheder, at den efter en foreloebig undersoegelse er af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af Traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede, og at der ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk. 3". I artikel 15, stk. 5, bestemmes det, at "de boeder, som er omhandlet i stk. 2, ... ikke [kan] paalaegges for handlinger, a) som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne traeffer beslutning i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 3, for saa vidt de ligger inden for graenserne for den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudoevelse ...".

15 Endvidere bemaerkes, at det foelger af Domstolens praksis, at forholdsregler, der er truffet i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, goer "indgreb i virksomhedernes interesser ved paa vaesentlig maade at aendre deres retsstilling; den ... retsakt, hvormed Kommissionen utvetydigt har truffet en forholdsregel, hvis retsvirkninger goer indgreb i de beroerte virksomheders interesser, og som er bindende for disse, er ikke blot en udtalelse, men en beslutning" i Traktatens artikel 189' s forstand (Domstolens dom af 15.3.1967, forenede sager 8/66-11/66, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 337, org. ref.: Rec. 1967, s. 93). Domstolen har desuden fastslaaet, at betingelser for godkendelse af en forhandler i tilfaelde, hvor producenten forhandler sine produkter ved hjaelp af et eksklusivt eller selektivt forhandlernet, er en "aftale mellem virksomheder" i Traktatens artikel 85' s forstand, der kan vaere omfattet af forbuddet i Traktatens artikel 85, stk. 1 (Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org. ref.: Rec. 1966, s. 429). Det samme gaelder almindelige salgsbetingelser, der systematisk gengives paa bagsiden af fakturaer eller ordrer eller paa prislister (Domstolens dom af 11.1.1990, sag C-277/87, Sandoz mod Kommissionen, Sml. I, s. 45).

16 Det foelger af de ovennaevnte domme, at den af Vichy anmeldte aftale kan falde inden for anvendelsesomraadet for Traktatens artikel 85, stk. 1, og at sagsoegeren kan anlaegge sag ved Retten til proevelse af den i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 trufne beslutning, der er rettet til sagsoegeren. Vichy' s ovenfor opregnede anbringender til stoette for paastanden om annullation af beslutningen skal derfor undersoeges.

Anbringendet om tilsidesaettelse af forbuddet mod forskelsbehandling og af retssikkerhedsprincippet

- Parternes argumenter

17 Vichy har anfoert, at selskabet er blevet udsat for forskelsbehandling, idet det er den eneste virksomhed paa markedet for kosmetiske produkter, som Kommissionen har truffet en beslutning over for, selv om selskabet er det eneste, der har anmeldt sine distributionsaftaler og saaledes har vist samarbejdsvilje over for Kommissionen. Den anfaegtede beslutning stiller selskabet i en usikker retlig situation, som kan betyde, at det stilles ringere end dets konkurrenter, for saa vidt som beslutningen tvinger selskabet til at aendre sin distributionsordning, hvis det ikke vil risikere at faa paalagt en boede, samtidig med at det er uvist, hvilken loesning Kommissionen i den sidste ende vil naa frem til. Vichy kan imidlertid ikke uden at skade sin stilling i konkurrencen paa markedet aendre sin distributionsordning flere gange og med korte mellemrum.

18 Ifoelge Kommissionen kan en beslutning i henhold til artikel 15, stk. 6, kun beroere virksomheder, der har anmeldt en aftale. Vichy kan derfor ikke samtidig goere gaeldende, at selskabet er det eneste, der har anmeldt sine distributionsaftaler, og at det er blevet udsat for forskelsbehandling. Kommissionen har herved henholdt sig til den af Rettens praesident afsagte kendelse af 7. juni 1991.

- Rettens bemaerkninger

19 Den foranstaltning, der er truffet med hjemmel i artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, kan paa ingen maade anses for diskriminerende, idet den udelukkende har betydet, at virksomheden igen er blevet placeret i den retsstilling, den ville have haft, hvis den ikke havde anmeldt sin eksklusive distributionsordning til Kommissionen. Kommissionens foranstaltninger paa grundlag af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 kan kun angaa en eller flere aftaler, der forinden er blevet anmeldt til den. Det sagsoegende selskab kan saaledes ikke paa samme tid goere gaeldende, at det er det eneste, der har anmeldt sine distributionsaftaler, og at det er det eneste, der er gjort til genstand for en foreloebig foranstaltning i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17. Selv hvis det maa antages, at de af selskabet paapegede administrative og handelsmaessige vanskeligheder opstaar, har dette ingen betydning for den anfaegtede beslutnings lovlighed.

20 Som allerede fastslaaet i den ovennaevnte kendelse af 7. juni 1991, hvorved sagsoegerens begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen af den anfaegtede beslutning ikke blev taget til foelge, har foranstaltninger, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6, udelukkende til foelge, at de erhvervsdrivende mister den immunitet, der normalt er knyttet til anmeldelsen af aftaler, idet foranstaltningerne alene betyder, at de erhvervsdrivende stilles paa samme maade, som hvis de ikke havde anmeldt deres distributionsaftaler.

Sagsoegerens foerste anbringende kan derfor ikke tiltraedes.

Anbringendet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter

- Parternes argumenter

21 Ifoelge Vichy har Kommissionen tilsidesat vaesentlige formforskrifter ved at undlade at hoere Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal (herefter benaevnt "det raadgivende udvalg" eller "udvalget"). Som fastslaaet af Domstolen i dommen af 15. marts 1967, jf. ovenfor, er foranstaltninger, som Kommissionen traeffer paa grundlag af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, beslutninger, der, selv om de som saadanne kan goeres til genstand for et soegsmaal, skal traeffes under hensyntagen til de garantier, der foelger af Traktaten og bestemmelserne til gennemfoerelse heraf. Beslutninger i henhold til artikel 15, stk. 6, traeffes dog efter den i artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 17 omhandlede anmeldelsesprocedure. Der skal saaledes forinden ske hoering af det raadgivende udvalg som foreskrevet i denne artikel.

22 I oevrigt hoerer Kommissionen ifoelge Vichy i praksis udvalget, inden den traeffer beslutninger, der er mindre vidtraekkende end beslutninger, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6. Saaledes hoerte Kommissionen udvalget, inden den traf foreloebige forholdsregler i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 over for selskabet Ford (beslutning af 18.8.1982, Ford Werke AG (IV-30.696), EFT L 256, s. 20). I sin kendelse af 17. januar 1980 i sagen Camera Care mod Kommissionen (sag 792/79 R, Sml. s. 119) udtalte Domstolen, at Kommissionen, naar den vedtager foreloebige forholdsregler, skal "iagttage de vaesentlige garantier, som i forordning nr. 17, saerlig i artikel 19, opstilles til fordel for parterne". Tilsvarende bliver udvalget ogsaa hoert, inden der i medfoer af artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 17, traeffes beslutning om at paalaegge boeder paa grund af urigtige oplysninger, jf. Kommissionens beslutninger af henholdsvis 17. november 1981 (Comptoir commercial d' importation (IV-30.211), EFT 1982 L 27, s. 31), 27. oktober 1982 (Fédération nationale de l' industrie de la chaussure de France (IV-AF 528), EFT L 319, s. 12) og 25. september 1986 (Peugeot (IV-31.143), EFT L 295, s. 19). Hoeringen af udvalget udgoer en supplerende garanti, der - paa linje med reglerne om retten til kontradiktion i artikel 19 - skal overholdes i forbindelse med foranstaltninger, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17.

23 Vichy har tilfoejet, at det er i overensstemmelse med selve formaalet med artikel 15 at hoere det raadgivende udvalg i forbindelse med beslutninger, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, idet der i enhver situation, hvor der kan blive tale om at paalaegge boeder, ifoelge sagens natur staar meget paa spil, hvorfor der ikke boer kunne traeffes beslutning herom, inden det raadgivende udvalg er blevet hoert. En modsat fortolkning strider mod grundlaeggende principper om ret til kontradiktion, idet man i saa fald ikke indhenter synspunkter fra medlemsstaternes sagkyndige, hvilket er vaesentligt for de erhvervsdrivendes retssikkerhed.

24 Vichy har endvidere anfoert, at det af Kommissionen fremfoerte argument om, at det er Kommissionens praksis, at det raadgivende udvalg ikke hoeres, inden der traeffes en foranstaltning paa grundlag af artikel 15, stk. 6, er uden betydning, da det ikke er godtgjort, at denne praksis er i overensstemmelse med faellesskabsrettens almindelige principper. Desuden forpligter den opfattelse, generaladvokat Roemer gav udtryk for i sit forslag til afgoerelse forud for Domstolens dom af 15. marts 1967, jf. ovenfor, og som Kommissionen har henvist til, kun generaladvokaten, og den indgik i oevrigt i en argumentation for, at meddelelser i henhold til artikel 15, stk. 6, ikke er beslutninger - et resultat, som Domstolen ikke tilsluttede sig.

25 Endvidere ville en eventuel henvisning fra Kommissionens side til uopsaettelighed som begrundelse for at unddrage sig hoeringsforpligtelsen ifoelge Vichy vaere uden betydning i det foreliggende tilfaelde i betragtning af tidspunktet for den foerste anmeldelse. Vichy har herved anfoert, at tilrettelaeggelsen af hoeringen af selskabet kraevede flere ressourcer, end en hoering af det raadgivende udvalg ville have gjort.

26 Vichy har endelig anfoert, at den af Kommissionen foretagne sammenligning mellem foreloebige beslutninger om tvangsboeder og de foreloebige beslutninger i henhold til artikel 15, stk. 6, er uden betydning, da meddelelser i henhold til artikel 15, stk. 6 - i modsaetning til beslutninger om tvangsboeder - i sig selv er endelige. Det er kun den undersoegelse, Kommissionen har foretaget, der er foreloebig. Da der er tale om en endelig beslutning, skulle det raadgivende udvalg saaledes forinden have vaeret hoert. Dette resultat bekraeftes af Domstolens dom af 21. september 1989 i sagerne Hoechst mod Kommissionen (forenede sager 46/87 og 227/88, Sml. s. 2859, praemis 55), som Kommissionen har paaberaabt sig, da det i dommen, jf. praemis 54, fastslaas, at hoering af de beroerte virksomheder og af det raadgivende udvalg er noedvendig i de samme tilfaelde.

27 Efter Kommissionens opfattelse kan dette anbringende ikke tiltraedes. Opbygningen af artikel 15 i forordning nr. 17 viser klart, at den hoering af det raadgivende udvalg, som er foreskrevet i artiklens stk. 3, ikke kraeves i tilfaelde, hvor stk. 6 anvendes. Kommissionen har tilfoejet, at den i det foreliggende tilfaelde valgte loesning er i overensstemmelse med Kommissionens praksis (Kommissionens beslutning af 5.3.1975, Sirdar-Phildar (IV-27.879), EFT L 125, s. 27; Kommissionens beslutning af 25.7.1975, Bronbemaling/Heidemaatschappij (IV-28.967), EFT L 249, s. 27; Kommissionens beslutning af 12.6.1978, SNPE-LEL (IV-29.453), EFT L 191, s. 41). Den manglende hoering skyldes altsaa hverken en forglemmelse eller en diskriminerende holdning over for Vichy.

28 Kommissionen har dernaest anfoert, at dens loesning ogsaa er i overensstemmelse med den opfattelse, generaladvokat Roemer gav udtryk for i sit forslag til afgoerelse forud for Domstolens dom af 15. marts 1967, jf. ovenfor, idet han anfoerte, at "den forudgaaende hoering af det raadgivende udvalg ikke i betragtning af varselsmeddelelsens saerlige natur og formaal kan anses for uundvaerlig, fordi en saadan hoering under hensyn til de gaeldende formaliteter og frister ... kunne medfoere en urimelig forhaling af sagen. ... Denne opfattelse er i oevrigt i overensstemmelse med en fornuftig fortolkning af artikel 10 i forordning nr. 17".

29 Kommissionen har endvidere anfoert, at det raadgivende udvalg heller ikke hoeres i forbindelse med beslutninger, der traeffes i medfoer af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 17. Disse beslutninger er - paa linje med den anfaegtede beslutning - foreloebige beslutninger, da tvangsboederne fastsaettes foreloebigt. Denne fortolkning blev udtrykkeligt godkendt af Domstolen i dommen i sagerne Hoechst mod Kommissionen, jf. ovenfor. Der er i begge tilfaelde tale om foreloebige beslutninger forud for en endelig beslutning, idet der alene forud for sidstnaevnte skal ske hoering af det raadgivende udvalg (jf. Hoechst mod Kommissionen, praemis 56). Kommissionen finder det forkert at sammenligne en beslutning om at paalaegge en boede med en beslutning om at bringe en immunitet til ophoer. I den af Rettens praesident afsagte kendelse af 7. juni 1991, grund 17, jf. ovenfor, gives der i oevrigt en praecis afgraensning af virkningerne af beslutninger, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6.

30 De af Vichy anfoerte eksempler er ifoelge Kommissionen irrelevante. Kendelsen i sagen Camera Care mod Kommissionen, jf. ovenfor, som vedroerer anvendelsen af artikel 19, giver ikke grundlag for at drage nogen konklusioner med hensyn til forpligtelsen til at hoere det raadgivende udvalg ved anvendelse af artikel 15, stk. 6, og forpligtelsen til at hoere udvalget, inden der paalaegges de i artikel 15, stk. 2, omhandlede sanktioner, foelger af artiklens stk. 3, som kraever, at hoeringen foretages i de tilfaelde, der er omhandlet i stk. 1 og 2.

- Rettens bemaerkninger

31 I artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 17 bestemmes, at det raadgivende udvalg "skal hoeres, inden der traeffes nogen beslutning efter en procedure som omhandlet i stk. 1, og inden der traeffes nogen beslutning vedroerende fornyelse, aendring eller tilbagekaldelse af en beslutning i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 3". Artikel 10, stk. 4, 5 og 6, vedroerer sammensaetningen af det raadgivende udvalg og de naermere regler for dets arbejde.

32 Da den i naervaerende sag omhandlede beslutning ikke vedroerer "fornyelse, aendring eller tilbagekaldelse" af en beslutning, som i medfoer af artikel 85, stk. 3, er truffet om, at Traktatens artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse, skal det herefter undersoeges, om en beslutning truffet af Kommissionen paa grundlag af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 er en beslutning "efter en procedure som omhandlet i stk. 1" i forordningens artikel 10. Stk. 1 lyder saaledes: "Kommissionen fremsender omgaaende til medlemsstaternes kompetente myndigheder afskrift af begaeringer og anmeldelser samt af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen med henblik paa konstatering af overtraedelser af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 eller artikel 86, udstedelse af negativattest eller afgivelse af en beslutning i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 3."

33 Sagsoegeren har i det vaesentlige gjort gaeldende, at foreloebige beslutninger, der traeffes af Kommissionen i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, kun kan traeffes efter en anmeldelse af en aftale til Kommissionen, og at de, da de medfoerer, at anmelderen mister den immunitet, der som udgangspunkt er forbundet med anmeldelsen, maa betragtes som en konstatering af en overtraedelse som omhandlet i artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 17.

34 Denne fortolkning kan ikke bringes i overensstemmelse med, hvad der fremgaar af en naermere gennemgang af artikel 15 i forordning nr. 17. Artiklen, som vedroerer boeder, indeholder seks stykker. Stk. 1 drejer sig om boeder, der kan paalaegges virksomheder, saafremt de giver Kommissionen urigtige oplysninger eller modsaetter sig kontrolforanstaltninger. Stk. 2 vedroerer boeder for overtraedelser af artikel 85 eller 86. I stk. 4 understreges det, at boeder, der paalaegges i henhold til forordning nr. 17, ikke er sanktioner i strafferetlig forstand. Endelig fastslaas det i stk. 5, jf. ovenfor, at virksomheder, der har anmeldt en aftale til Kommissionen, er beskyttet af en immunitet, og at der som udgangspunkt ikke kan paalaegges dem boeder paa grund af den paagaeldende aftale.

35 I stk. 3 fastslaas det, at "bestemmelserne i artikel 10, stk. 3-6, anvendes". Reglen foelger umiddelbart efter de to ovenfor omtalte stykker, som opregner de to hovedkategorier af boeder i forordning nr. 17. Det foelger saaledes af selve opbygningen af artikel 15, som der netop er redegjort for, at hoering af det raadgivende udvalg inden for rammerne af artikel 15 i forordning nr. 17 kun er paakraevet, inden der traeffes en beslutning om at paalaegge en boede. De foreloebige beslutninger, der traeffes paa grundlag af artiklens stk. 6, falder imidlertid ikke ind under de i stk. 1 og 2 omhandlede beslutninger, og de har hverken til formaal eller til foelge at paalaegge de virksomheder, de er rettet til, en boede.

36 Det af Vichy fremfoerte argument vedroerende Kommissionens praksis med hensyn til paalaeggelse af boeder for urigtige oplysninger eller med hensyn til foreloebige forholdsregler er i sig selv uden betydning, eftersom den paagaeldende praksis ikke har indflydelse paa anvendelsen af en retsregel, der direkte fremgaar af Traktaten og bestemmelserne til gennemfoerelse heraf. Ogsaa selv om det laegges til grund, at Kommissionen foelger en saadan praksis, kan det forhold, at Kommissionen hoerer det raadgivende udvalg, inden den paalaegger boeder for fremsaettelse af urigtige oplysninger eller traeffer foreloebige forholdsregler, under ingen omstaendigheder danne grundlag for en foelgeslutning i relation til spoergsmaalet, om dette formkrav skal opfyldes, inden der traeffes en foreloebig beslutning paa grundlag af artikel 15, stk. 6.

37 Desuden foelger forpligtelsen til at hoere det raadgivende udvalg, inden der paalaegges boeder for fremsaettelse af urigtige oplysninger, som naevnt ovenfor (jf. praemis 34 og 35) af selve placeringen af stk. 3, der finder anvendelse paa de i stk. 1 og 2 omhandlede boeder, i artikel 15 i forordning nr. 17. I oevrigt er hjemmelen for de foreloebige forholdsregler, som traeffes af Kommissionen i tilfaelde af tilsidesaettelse af konkurrencereglerne - som fastslaaet af Domstolen i kendelsen af 17. januar 1980, jf. ovenfor - artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, der ligesom artikel 10, stk. 1, vedroerer konstatering af overtraedelser. Selv om Kommissionen foelger den praksis at indhente en udtalelse fra det raadgivende udvalg, inden den paalaegger en boede for fremsaettelse af urigtige oplysninger eller traeffer en foreloebig forholdsregel, kan man saaledes heraf kun udlede, at denne praksis er i overensstemmelse med bestemmelserne dels i artikel 15, stk. 1 og 3, dels i artikel 3 i forordning nr. 17. Det forhold, at disse bestemmelser overholdes, kan ikke danne grundlag for en analogislutning om, at det raadgivende udvalg ogsaa skal hoeres forud for en beslutning, der traeffes paa grundlag af artikel 15, stk. 6.

38 Det af sagsoegeren fremfoerte argument vedroerende formaalet med den paagaeldende hoering er efter Rettens opfattelse heller ikke relevant. Kommissionens meddelelser i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 har ganske vist retsvirkninger for modtagerne. Dette er grunden til, at Domstolen som tidligere naevnt i sin dom af 15. marts 1967 anerkendte, at de personer, saadanne meddelelser er rettet til, kan anlaegge sag til proevelse heraf paa de i Traktatens artikel 173 opstillede betingelser. Selv om Kommissionens meddelelser i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 skal fremsaettes under iagttagelse af den beroerte virksomheds grundlaeggende rettigheder og navnlig den ret til kontradiktion, som er sikret ved forordningens artikel 19, stk. 1, medfoerer dette imidlertid ikke, at Kommissionen forud for en saadan meddelelse har pligt til at hoere det raadgivende udvalg, der, som det fremgaar af baade overskriften til og indholdet af artikel 10 i forordning nr. 17, har til formaal at sikre en "forbindelse med medlemsstaternes myndigheder" ved behandlingen af konkurrencesager. Sagsoegeren kan herefter ikke med rette goere gaeldende, at selskabet er blevet frataget en grundlaeggende rettighed, blot fordi der ikke blev indhentet en udtalelse fra medlemsstaternes sagkyndige.

39 Det fremgaar saaledes af artikel 10, stk. 1 og 3, i forordning nr. 17, at hoeringen kun skal foretages forud for den endelige beslutning, hvorved Kommissionen enten konstaterer en overtraedelse af Traktatens artikel 85 eller tvaertimod, i overensstemmelse med en begaering herom, giver en negativattest eller paa grundlag af Traktatens artikel 85, stk. 3, erklaerer, at samme artikels stk. 1 ikke finder anvendelse paa den kontrakt, der er anmeldt til Kommissionen. Kommissionen er saaledes i den sidste fase i behandlingen af sagsoegerens begaering i alle tilfaelde og uanset hvilket svar, den vil give paa begaeringen, forpligtet til at hoere det raadgivende udvalg. Som fastslaaet af Domstolen er "hoeringen af det raadgivende udvalg ... sidste fase i proceduren, inden beslutningen udstedes, og ... udtalelsen afgives paa grundlag af et foreloebigt forslag til beslutning" (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française mod Kommissionen, Sml. s. 1825, praemis 35).

40 Endelig skal der med hensyn til det af Vichy anfoerte om, at der efter hoeringen af den beroerte virksomhed altid skal ske hoering af det raadgivende udvalg, henvises til artikel 1 i forordning nr. 99/63, jf. ovenfor, hvori det hedder: "Forinden Kommissionen raadfoerer sig med det raadgivende udvalg ..., indhenter den de i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 omhandlede udtalelser (fra den beroerte virksomhed)". Bestemmelsens raekkevidde er belyst i betragtningerne til forordningen, hvorefter "det raadgivende udvalg ... altid [skal] raadspoerges efter afslutningen af de i en sag foretagne undersoegelser". Bestemmelsen indebaerer, at i de tilfaelde, hvor der skal ske hoering af det raadgivende udvalg, som skal saettes i stand til at afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen, kan dette foerst ske efter hoeringen af virksomheden paa de i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 opstillede betingelser. Sagsoegeren kan imidlertid ikke paa den baggrund konkludere, at der efter hoeringen af den beroerte virksomhed noedvendigvis skal ske hoering af det raadgivende udvalg. I dommen i sagerne Hoechst mod Kommissionen, jf. ovenfor, udtalte Domstolen: "Artikel 1 i forordning nr. 99/63 indeholder foelgende bestemmelse: 'Forinden Kommissionen raadfoerer sig med det raadgivende udvalg ..., indhenter den de i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 omhandlede udtalelser.' Det fremgaar af denne bestemmelse, at en hoering af de beroerte virksomheder og det raadgivende udvalg er noedvendig i de samme tilfaelde". Dette maa ifoelge Retten fortolkes saaledes, at det raadgivende udvalgs udtalelse som naevnt kun kan indhentes, saafremt den beroerte virksomhed forinden er blevet opfordret til at udtale sig efter reglerne i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17. Der er intet almindeligt faellesskabsretligt princip og heller ingen bestemmelser i forordning nr. 17 eller forordning nr. 99/63, der omvendt kraever, at hoeringen af virksomheden, naar en saadan skal foretages, noedvendigvis skal efterfoelges af en hoering af det raadgivende udvalg. Dette gaelder navnlig forud for Kommissionens meddelelse i henhold til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17.

41 Det andet anbringende - om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter - kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet om, at den af Vichy anmeldte eksklusive distributionsordning ikke er i strid med artikel 85, stk. 1

- Parternes argumenter

42 Ifoelge Vichy har Kommissionen ikke godtgjort, at der foreligger en overtraedelse af Traktatens artikel 85, stk. 1, da de forhold, der danner grundlag for konstateringen af overtraedelsen, ikke er overbevisende, da der ikke er taget hensyn til visse relevante forhold, og da det kriterium, Vichy har valgt for oprettelsen af sit distributionsnet, er i overensstemmelse med Traktaten.

43 Med hensyn til anbringendet om, at de forhold, der danner grundlag for Kommissionens konstatering af, at der er sket en overtraedelse, ikke er overbevisende, har Vichy anfoert, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der er tale om en maerkbar paavirkning af konkurrencen og handelen mellem medlemsstaterne, idet ingen af de forhold, der danner grundlag for Kommissionens konklusion om, at der foreligger en paavirkning af konkurrencen inden for faellesmarkedet, er relevante. Der er ifoelge Vichy tale om tre forhold, nemlig dels den kumulative virkning af distributionssystemerne, som er observeret paa det omhandlede marked, dels dermofarmaciens andel af det samlede marked for kosmetiske produkter og endelig den maerkbare paavirkning af konkurrencen paa det paagaeldende marked.

44 Ifoelge Vichy er Kommissionens argument om distributionssystemernes kumulative virkning ikke relevant, naar det relevante marked ikke er defineret klart. Det relevante marked er defineret formelt, idet der alene er foretaget en summarisk undersoegelse af de faktiske vilkaar, det fungerer under, hvilket navnlig er i strid med de principper, Domstolen opstillede i sin dom af 25. oktober 1977 i sagen Metro mod Kommissionen, "Metro I-sagen" (sag 26/76, Sml. s. 1875). Vichy har anfoert, at de i denne dom opstillede principper ikke kan overfoeres til situationer, hvor markedet er karakteriseret ved flere distributionsnet, der konkurrerer indbyrdes. Det fremgaar ganske vist at Domstolens praksis, navnlig dom af 30. juni 1966 i sagen Société technique minière (sag 56/65, Sml. 1965-1968, s. 211, org. ref.: Rec. 1966, s. 337), dom af 12. december 1967 i sagen Brasserie de Haecht (sag 23/67, Sml. 1965-1968, s. 421, org. ref.: Rec. 1967, s. 525) og dom af 11. december 1980 i sagen L' Oréal (sag 31/80, Sml. s. 3775), at der ved vurderingen af et distributionssystems paavirkning af konkurrencen skal tages hensyn til den kumulative virkning, der eventuelt maatte foelge af andre distributionssystemer. Som Domstolen for nylig har udtalt i forbindelse med de saakaldte "oelkontrakter" (Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935), er der herved imidlertid kun tale om ét blandt flere kriterier for bedoemmelsen. Ifoelge Vichy kunne Kommissionen dog ikke tage hensyn til andre forhold, naar den ikke foretog en undersoegelse af de omtvistede aftalers virkning i deres konkrete sammenhaeng. I modsaetning til, hvad Kommissionen konstaterede i Yves Rocher-sagen (Kommissionens beslutning af 17.12.1986, Yves Rocher (IV-31.428 - IV-31.432), EFT 1987 L 8, s. 49), er det ikke gjort gaeldende, at de distributionsaftaler, Vichy har indgaaet, forbyder apotekerne at saelge andre maerker. Det af Vichy indfoerte distributionssystem er faktisk fuldt ud i overensstemmelse med de krav, der er opstillet i Domstolens dom af 28. februar 1991, jf. ovenfor. Vichy, der har bestridt nogle af de tal, Kommissionen har lagt til grund, navnlig for saa vidt angaar det tyske og det britiske marked, har desuden anfoert, at det paa baggrund af Kommissionens vide definition af markedet er vanskeligt at forstaa, hvorfor den siden kun har interesseret sig for de konkurrencebegraensninger, der er konstateret med hensyn til apotekerne.

45 Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen ligeledes med urette paaberaabt sig dermofarmaciens andel af det samlede marked for salg af kosmetiske produkter til stoette for, at der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 85, stk. 1. Det af Kommissionen anfoerte om, at den markedsandel, der skal laegges til grund, andrager mellem 5% og 40%, er usagligt. Under den administrative procedure anslog Vichy andelen til ca. 10% i overensstemmelse med, hvad Kommissionen lagde til grund i beslutningen i Yves Rocher-sagen, jf. ovenfor. Vichy har endvidere fremhaevet, at Kommissionen helt har undladt at tage hensyn til, at markedsandelen for produkter, der saelges paa apoteker, er faldende, hvilket er en tendens, der har kunnet konstateres med hensyn til salg af produkter fra apoteker.

46 Vichy har endelig gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har dokumenteret, at det anmeldte distributionssystem maerkbart paavirker handelen mellem medlemsstaterne og konkurrencen inden for faellesmarkedet.

47 Paa baggrund af det saaledes anfoerte finder sagsoegeren, at Kommissionen ikke i betragtningerne til beslutningen har godtgjort, at der overhovedet foreligger en tilsidesaettelse af Traktatens artikel 85, stk. 1.

48 Hvad angaar Kommissionens manglende hensyntagen til visse relevante forhold ved bedoemmelsen af sagen, har Vichy anfoert, at Kommissionen ikke har taget hensyn til konkurrencen mellem maerkerne paa kosmetikmarkedet. Ifoelge Vichy skulle Kommissionen have taget hensyn til, at der paa markedet er adskillige distributionsnet, som konkurrerer indbyrdes. De kosmetiske produkter, der saelges fra apoteker, udgoer ikke i sig selv et marked, og de undersoegelser, selskabet har foretaget, og som det har fremlagt under den administrative procedure, viser, at de produkter, der saelges i varehuse, uden vanskelighed kan substituere de produkter, der saelges paa apotekerne, idet forbrugerne nemt kan gaa fra et distributionsnet til et andet. Apotekernettet udgoer heller ikke en isoleret del af markedet for kosmetiske produkter, og markedet er ikke opdelt efter producenternes varemaerkepolitik. Det fremgaar af det saaledes anfoerte, at Kommissionen slet ikke har taget hensyn til konkurrencen mellem maerkerne, hvilket er i strid med de principper, Domstolen ifoelge Vichy opstillede i Metro I-dommen, jf. ovenfor. I modsaetning til, hvad Kommissionen fejlagtigt har skoennet, er det af Vichy indfoerte distributionssystem faktisk et "nyt tilbud i konkurrencen", dels for saa vidt som det aabner mulighed for et stoerre udbud, dels for saa vidt som det giver forbrugerne flere valgmuligheder.

49 Hvad angaar spoergsmaalet om vurderingen af det af Vichy anvendte kriterium for godkendelse af forhandlere har sagsoegeren gjort gaeldende, at kravet om, at kun apotekere maa saelge selskabets produkter, er i overensstemmelse med bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk. 1. Der er i overensstemmelse med de af Domstolen fastslaaede principper tale om et kvalitativt kriterium. En farmaceut kan ikke saettes i stedet for eller sidestilles med en apoteker, som har stoerre faglig erfaring, er bundet af fagetiske regler, har et mere personligt forhold til kunderne og kan give flere tilbagemeldinger, som selskabet laegger stor vaegt paa med henblik paa en loebende forbedring af produkterne. En apoteker kan i oevrigt ikke opfattes uafhaengigt af selve apoteket, der som et "sundhedscenter" er et saerligt velegnet salgssted, der staar i kontrast til den "banalisering", som karakteriserer salget i varehuse.

50 Det er derfor med urette, at Kommissionen i et forsoeg paa at give dette kvalitative kriterium en kvantitativ karakter har henvist sig til den talmaessige begraensning af adgangen til erhvervet i seks af de ti beroerte medlemsstater. Kommissionen kan herved ikke finde stoette i Domstolens dom af 3. juli 1985 i sagen Binon (sag 243/83, Sml. s. 2015), der er et led i en retspraksis, der forbyder ethvert kvantitativt kriterium (Metro I-dommen, jf. ovenfor; Domstolens dom af 10.7.1980, sag 99/79, Lancôme, Sml. s. 2511; L' Oréal-dommen, jf. ovenfor; Domstolens dom af 22.10.1986, sag 75/84, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 3021). Til forskel fra situationen i Binon-sagen, hvor virksomheden selv havde besluttet at begraense antallet af salgssteder, er begraensningen af antallet af salgssteder i denne sag ikke foretaget af Vichy, idet den skyldes nationale regler, som var gaeldende paa tidspunktet for valget af distributionsnettet.

51 Endelig er det kvalitative og ikke kvantitative apotekerkriterium ifoelge sagsoegeren et noedvendigt kriterium, som ikke staar i misforhold til producentens maalsaetninger. Det er saaledes i overensstemmelse med de principper, der er opstillet i Domstolens dom af 16. juni 1981 i Salonia-sagen (sag 126/80, Sml. s. 1563), og i Binon-dommen, jf. ovenfor, samt i Kommissionens beslutning af 16. december 1985 vedroerende salget af Villeroy & Boch-produkter (Kommissionens beslutning af 16.12.1985, Villeroy & Boch (IV-30.665), EFT L 376, s. 15). Kravet om, at forhandlerne skal vaere apotekere, er naert forbundet med Vichy-varemaerkets image. Apotekerkriteriet kan anvendes som kriterium for godkendelse af forhandlerne, naar blot det tillades producenten at anvende en "immateriel faktor" ved fastlaeggelsen af vilkaarene for forhandling af hans produkt, og denne mulighed er anerkendt af Kommissionen i dennes meddelelse vedroerende Yves Saint-Laurent-sagen (Kommissionens meddelelse vedroerende sag IV/33.242, EFT 1990 C 320, s. 11).

52 Kommissionen har derimod gjort gaeldende, at den efter at have undersoegt prispolitikken og distributionssystemerne for Vichy-produkterne har givet en fyldestgoerende beskrivelse af kosmetikmarkedet. Navnlig angiver beslutningen andelen af salg af kosmetik fra apoteker og Vichy' s markedsandel i salget fra apoteker. Kommissionen har saaledes benyttet en bred definition af markedet, som Vichy ikke med rette kan klage over. Der har paa ingen maade vaeret behov for en mere praecis definition af markedet, da paavirkningen af konkurrencen under alle omstaendigheder er tilstraekkelig maerkbar, hvad enten man som det relevante marked kun laegger markedet for kosmetiske produkter solgt fra apoteker til grund eller anvender markedet for kosmetiske produkter i almindelighed. Naar begraensningen af konkurrencen er klart maerkbar paa det snaevreste marked, hvor Vichy er markedsfoerende, er det tilstraekkeligt, at der med henblik paa den anfaegtede beslutning konstateres en begraensning af konkurrencen paa det samlede marked. Kommissionen har i den 19. betragtning til den anfaegtede beslutning i det noedvendige omfang angivet, at den har taget hensyn til den kumulative virkning af de parallelle eksklusive distributionssystemer for samtlige kosmetikmaerker, som saelges fra apoteker, og til, at dermofarmaciens markedsandel andrager mellem 5% og 40%. Kommissionen har konstateret, at selskabet ikke er fremkommet med noget bevis for, at konkurrencen mellem de forskellige maerker er tilstraekkelig stor til at kompensere for mangelen paa konkurrence inden for maerket.

53 Kommissionen finder ligeledes, at den har foretaget den retlige kvalifikation af faktum i overensstemmelse med de principper, der er fastlagt i Domstolens praksis, idet den har godtgjort, at der foreligger aftaler mellem virksomheder, at aftalerne indebaerer begraensninger af konkurrencen, og at der er tale om en maerkbar paavirkning af handelen mellem medlemsstaterne. Kommissionen har gjort gaeldende, at den dermed har fulgt den fremgangsmaade, som Domstolen siden Metro I-dommen, jf. ovenfor, har anvendt i forbindelse med undersoegelse af selektive distributionssystemer.

54 Ifoelge Kommissionen er det af Vichy anvendte kriterium, hvorefter forhandleren skal "vaere farmaceut og udoeve sit erhverv paa et apotek", kvantitativt og ikke kvalitativt. Kommissionen har i forbindelse med den anfaegtede beslutning ikke bestridt, at Vichy kan forbeholde salget af sine produkter for farmaceuter. Det er saaledes alene sondringen mellem farmaceuter paa den ene side og farmaceuter, der arbejder paa et apotek, paa den anden side, som er afgoerende. Der er imidlertid med hensyn til kvalifikationerne ingen forskel paa farmaceuter og farmaceuter, der udoever deres erhverv paa et apotek. Spoergsmaalet er derfor, om apoteket noedvendigvis opfylder nogle kvalitetskrav, som ingen andre salgssteder kan opfylde. Det af Vichy anfoerte om, at apoteket er det sted, hvor man kan faa den bedste og mest kvalificerede vejledning, er en cirkelslutning. Hvis man skal foelge en fremgangsmaade, der bestaar i at opstille nogle objektive, kvalitative kriterier, maa man tvaertimod foerst opstille saadanne kriterier og derefter undersoege, om alle potentielle forhandlere opfylder disse kriterier. En saadan fremgangsmaade vil foere til udelukkelse af visse apoteker, som ikke opfylder de opstillede kriterier, og til godkendelse af forhandlere, der - uden at tilhoere apotekernettet - opfylder de paagaeldende krav. Med hensyn til, om det valgte kriterium er af kvantitativ karakter som foelge af den begraensede adgang, er det uden betydning, om den kan henfoeres til Vichy eller foelger af retsforskrifter. Det afgoerende er, at Vichy ved at vaelge den paagaeldende form for distribution bevidst har valgt et net med et begraenset antal salgssteder. Den omstaendighed, at der findes mange apoteker, aendrer ikke ved, at kriteriet er kvantitativt, jf. Domstolens dom i Binon-sagen, jf. ovenfor. Den kvantitative begraensning af antallet af salgssteder foelger af den valgte distributionsform. En producent, som beslutter sig til kun at saelge sine produkter i lufthavne, kan saaledes ikke goere gaeldende, at han ikke har indflydelse paa antallet af salgssteder, med den begrundelse, at det er de kompetente myndigheder, der har begraenset antallet af lufthavne. Ifoelge Kommissionen har hverken Domstolen eller Kommissionen selv fastslaaet et princip om, at producenter frit kan vaelge, hvilke forhandlere de vil godkende som kvalificerede. Begge institutioner har henholdt sig til, at producenten maa vaelge sine forhandlere paa grundlag af objektive, kvalitative kriterier.

55 Kommissionen har tilfoejet, at det fremgaar af den 19. betragtning til den anfaegtede beslutning, at betingelsen om eksklusivt salg af Vichy-produkter fra apoteker medfoerer en maerkbar begraensning af konkurrencen, navnlig under hensyntagen til Vichy' s markedsandele og den kumulative virkning af de selektive distributionssystemer, som er karakteristiske for det omhandlede marked. Domstolen har i saa henseende udtalt, at der ved bedoemmelsen af, om en selektiv distributionsaftale maa antages at vaere forbudt paa grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til formaal eller til foelge, navnlig skal tages hensyn til arten af de produkter, der omfattes af aftalen, og om deres maengde er begraenset eller ej, til parternes stilling og betydning paa markedet for de paagaeldende produkter, og til, om aftalen staar alene eller er et led i en raekke aftaler (L' Oréal-dommen, jf. ovenfor). Domstolen udtalte desuden, at det kun kan fastslaas, at en aftale kan paavirke handelen mellem medlemsstaterne maerkbart, saafremt det godtgoeres, at det med tilstraekkelig stor grad af sandsynlighed kan antages, at den direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater (ibidem, praemis 18). Kommissionen har endvidere anfoert, at den - i modsaetning til den metode, der blev anvendt i Delimitis-sagen, jf. ovenfor, som sagsoegeren med urette har paaberaabt sig, og hvori Domstolen sondrede mellem salg af oel i hoteller, caféer og restauranter paa den ene side og salg af oel i detailfoedevareforretninger paa den anden side - har valgt en vid definition af markedet, som tager hensyn til de forskellige distributionsnet.

56 Kommissionen har endelig bemaerket, at den paa grundlag af det talmateriale, den har haft til raadighed, i den 19. betragtning til den anfaegtede beslutning har paavist, at en aabning af Vichy' s distributionsnet for andre salgssteder end blot apoteker vil medfoere en stigning i antallet af salgssteder og resultere i, at andre forhandlere end apotekerne vil udnytte prisforskelle mellem medlemsstaterne til at foretage "parallelimport". Kommissionen har ligeledes anfoert, at den maerkbare paavirkning af konkurrencen kan henfoeres til den kumulative virkning, som skyldes, at der findes parallelle eksklusive distributionssystemer gennem apoteker.

- Rettens bemaerkninger

57 I dommen af 15. marts 1967, jf. ovenfor, udtalte Domstolen: "For at udelukke en aftale fra undtagelsesbestemmelsen i artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 17 skal Kommissionen efter artikel 15, stk. 6, for det foerste vaere af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af Traktatens artikel 85, stk. 1, er til stede".

58 Domstolen har ligeledes udtalt, at "markedsstrukturen ikke [er] til hinder for indbyrdes forskellige afsaetningskanaler, som er tilpasset de forskellige producenters saerlige behov og de forskellige forbrugergruppers oensker" (Metro I-dommen, jf. ovenfor), og at det "for ... at kunne bedoemme, om en [distributions]aftale maa antages at vaere forbudt paa grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til formaal eller til foelge, maa ... undersoeges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor aftalen ikke fandtes. Der skal herved navnlig tages hensyn til arten af de produkter, der omfattes af aftalen, om deres maengde er begraenset eller ej, til parternes stilling og betydning paa markedet for de paagaeldende produkter, og til, om aftalen staar alene eller er et led i raekke aftaler" (L' Oréal-dommen, jf. ovenfor, praemis 19).

59 Domstolen har desuden fastslaaet, at "naar adgangen til et selektivt salgssystem er undergivet betingelser, der gaar videre end en simpel objektiv udvaelgelse paa kvalitativt grundlag, saerligt naar adgangen beror paa kvantitative kriterier, er salgssystemet i princippet omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1, for saa vidt aftalen ... opfylder forskellige betingelser, der i mindre omfang vedroerer dens retlige karakter end dens forhold til 'handelen mellem medlemsstater' og til 'konkurrencen' " (L' Oréal-dommen, jf. ovenfor, praemis 17). Der skal herved henvises til, at selv om paavirkningen af konkurrencen inden for faellesmarkedet som foelge af et saadant distributionssystem skal vaere tilstraekkelig maerkbar (Domstolens dom af 9.7.1969, sag 5/69, Voelk, Sml. s. 69, org. ref.: Rec. s. 295), behoever den paa ingen maade at vaere aktuel. Paavirkningen af konkurrencen inden for faellesmarkedet behoever blot at vaere potentiel (Domstolens dom af 13.7.1966, jf. ovenfor, af 11.7.1985, sag 42/84, Remia mod Kommissionen, Sml. s. 2545, og af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT mod Kommissionen, Sml. s. 4487).

60 Det er disse principper, der skal danne grundlag for undersoegelsen af det foerste anbringende om, at Kommissionen ikke i retlig henseende har godtgjort, at den anmeldte aftale falder ind under anvendelsesomraadet for forbuddet i Traktatens artikel 85, stk. 1. Retten skal herved foerst undersoege definitionen af det relevante marked, dernaest lovligheden af kriteriet for godkendelse af forhandlere og endelig den anmeldte standardkontrakts virkning for konkurrencen inden for faellesmarkedet.

Definitionen af det relevante marked

61 Som det fremgaar af betragtningerne til den anfaegtede beslutning og Kommissionens svarskrift, finder Kommissionen, at det marked, der skal laegges til grund ved vurderingen af den eventuelle paavirkning af konkurrencen inden for faellesmarkedet som foelge af den af sagsoegeren anmeldte standardkontrakt, er markedet for kosmetiske produkter. Ifoelge sagsoegte omfatter det relevante marked - for saa vidt angaar de produkter, der saelges - skoenhedspraeparater og toiletartikler, haarplejemidler og parfumer. De produkter, Vichy saelger, udgoer en komplet serie af ansigts- og kropsplejemidler, idet serien ikke omfatter parfumer. Hvad angaar distributionsnettene er der ifoelge Kommissionen tale om et marked, hvor man benytter sig af alle eksisterende distributionsnet for den paagaeldende type produkter. I henhold til den anfaegtede beslutning findes der fire saadanne net, nemlig for det foerste store detailhandelsvirksomheder, saasom supermarkeder, materialhandeler og varehuse, for det andet selektiv distribution i parfumerier og stormagasiner baseret paa salg af luksusvarer, for det tredje apoteker - hvorfra sagsoegerens produkter udelukkende saelges - og endelig direkte salg, navnlig postordresalg. Endelig ligger det fast, at det relevante marked geografisk daekker hele faellesmarkedet, hvorved det dog bemaerkes, at Vichy' s produkter ikke saelges i Danmark. Retten konstaterer, at denne definition af markedet er helt identisk med definitionen i Vichy' s anmeldelse.

62 Kosmetiske produkter saelges under mangfoldige maerker. Generelt er hvert maerke forbeholdt et bestemt distributionsnet. De maerker, der - som sagsoegerens - saelges paa apoteker, forhandles ikke i luksusvarebutikker eller i store detailhandelsvirksomheder. Visse producenter tilbyder en lang raekke forskellige produkter. Dette gaelder L' Oréal-koncernen, der udvaelger distributionsnettene efter maerkernes prestige. Vichy har indroemmet, at nye og innovative produkter generelt foerst saelges paa apoteker for derefter, naar forbrugeren har vaennet sig til at bruge dem, at blive udbudt i stoerre maalestok - under andre maerker - i store detailhandelsvirksomheder og luksusparfumerier. I henhold til den undersoegelse, der er foretaget for Kommissionen af André-Paul Weber, jf. ovenfor, skyldes opdelingen i distributionsnet et oenske om at lade priserne paa substituerbare produkter variere afhaengigt af de net, de saelges gennem. PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 691A0019.1

63 I henhold til de oplysninger, sagsoegeren selv har meddelt Kommissionen, udgjorde den samlede omsaetning paa det omhandlede marked i 1987 7,3 mia. DM i Tyskland, 30,3 mia. FF i Frankrig, 4 mia. LIT i Italien og 1,1 mia. UKL i Det Forenede Kongerige. I disse fire medlemsstater udgjorde salget af kosmetiske produkter gennem apoteker - ifoelge samme oplysninger - henholdsvis 4,8%, 9%, 16,5% og 44% af den samlede omsaetning. Vichy' s omsaetning i de fire medlemsstater udgjorde henholdsvis 1,5%, 2,2%, 3,5% og 1% af markedet for kosmetiske produkter og 32%, 25%, 21,4% og 2,2% af de kosmetiske produkter, der saelges gennem apoteker. Stadig ifoelge Vichy var L' Oréal-koncernens andel af hele det vesteuropaeiske marked 14% i 1986, varierende fra 25% for saa vidt angaar haarplejemidler til 7% for saa vidt angaar toiletartikler. L' Oréal-koncernens mest direkte konkurrent samme aar var Lever-koncernen, som havde en markedsandel paa 6%. L' Oréal-koncernen, som Vichy er et helejet datterselskab af, er markedsfoerende i Frankrig og Italien. Den er nummer fire i Tyskland og Det Forenede Kongerige. Den havde 1987 en omsaetning paa 3,4 mia. ECU, hvoraf sagsoegeren tegnede sig for de 116,5 mio. Ifoelge sagsoegeren er markedet praeget af en udvikling hen imod salg i store detailhandelsvirksomheder paa bekostning af salget fra apoteker. Selv om markedsandelen for salget fra apoteker er stabil paa mange omraader, er den faldende paa mange andre. Der er herved navnlig tale om produkter til boern, afsminkningsprodukter og shampoo. Det fremgaar dog af den anfaegtede beslutning, at markedsandelen for produkter, der saelges gennem apoteker, i Tyskland stiger kraftigere end det samlede marked.

64 Det er altsaa det saaledes definerede marked, hvis struktur er beskrevet i enighed mellem parterne, der skal danne grundlag for vurderingen af, om Kommissionen retligt set har godtgjort, at der er tale om en maerkbar paavirkning af konkurrencen, der falder ind under anvendelsesomraadet for forbuddet i Traktatens artikel 85, stk. 1. Paa dette foreloebige stadium i undersoegelsen af den af sagsoegeren anmeldte standardkontrakt drejer sagen sig, jf. den anfaegtede beslutning, kun om den betingelse for at opnaa godkendelse som forhandler, producenten har opstillet i alle de EF-medlemsstater, hvor selskabets produkter saelges, med undtagelse af Frankrig. Ifoelge den anfaegtede beslutning skal det paagaeldende krav, nemlig kravet om udoevelse af apotekervirksomhed, betragtes som et kvantitativt kriterium, der er i strid med Domstolens praksis (L' Oréal-dommen, jf. ovenfor), og det er under alle omstaendigheder ikke noedvendigt med henblik paa en hensigtsmaessig distribution af produkterne. Retten skal saaledes foerst undersoege lovligheden af det af Vichy opstillede godkendelseskriterium og derefter dets eventuelle virkninger for konkurrencen og handelen mellem medlemsstaterne.

Lovligheden af godkendelseskriteriet

65 Som fastslaaet af Domstolen i dom af 25. oktober 1983 i sagen AEG mod Kommissionen (sag 107/82, Sml. s. 3151, praemis 33), paavirker de aftaler, som et selektivt eller eksklusivt distributionssystem er baseret paa, som udgangspunkt konkurrencen. Visse produkter har dog saadanne saeregenheder, at de kun hensigtsmaessigt kan saelges gennem specialforhandlere. Et selektivt eller eksklusivt distributionssystem kan saaledes udgoere et led i konkurrencen, der er i overensstemmelse med Traktatens artikel 85, stk. 1, hvis det er godtgjort, at de paagaeldende produkters saeregenheder goer det noedvendigt at indfoere et saadant system af hensyn til bevarelsen af deres kvalitet og af hensyn til deres rette brug (L' Oréal-dommen, jf. ovenfor, praemis 16), og saafremt udvaelgelsen af videreforhandlere sker paa grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed, og disse betingelser fastsaettes ens for alle potentielle videreforhandlere og anvendes uden diskriminering (Metro I-dommen, jf. ovenfor, praemis 20). Endelig fastslog Domstolen i Binon-dommen af 3. juli 1985, jf. ovenfor, at "et selektivt distributionssystem for aviser og tidsskrifter, som paavirker handelen mellem medlemsstaterne, er forbudt efter Traktatens artikel 85, stk. 1, saafremt udvaelgelsen af videreforhandlerne sker i henhold til kvantitative kriterier".

66 I de andre medlemsstater end Frankrig og Danmark kan kun apotekere godkendes som forhandlere af Vichy' s produkter, og det fremgaar af sagens akter, at der i seks af disse andre medlemsstater gaelder en talmaessig begraensning for adgangen til at udoeve apotekervirksomhed.

67 Efter Rettens opfattelse er det som anfoert af Kommissionen uden betydning, om begraensningen af antallet af salgssteder direkte skyldes strukturen i det distributionsnet, producenten har etableret. Alle eksklusive eller selektive distributionssystemer paavirker ganske vist efter deres beskaffenhed som udgangspunkt konkurrencen (Domstolens dom i sagen AEG mod Kommissionen, jf. ovenfor), men et kriterium for godkendelse til et eksklusivt eller selektivt distributionsnet maa betragtes som kvantitativt som omhandlet i Binon-dommen, jf. ovenfor, naar det har til formaal eller til foelge at skabe en kvantitativ begraensning af antallet af salgssteder uafhaengigt af forholdet mellem udbud og efterspoergsel. Naar begraensningen af antallet af salgssteder ikke skyldes de normale markedsforhold, skal det af producenten opstillede kriterium for godkendelse som forhandler betragtes som kvantitativt. Det er altsaa herved uden betydning, om begraensningen af antallet af salgssteder foelger af allerede gaeldende regler eller udelukkende skyldes producentens oensker, naar disse i hvert fald ikke er uden indflydelse paa den konstaterede begraensning af antallet af salgssteder.

68 Det skal i relation til naervaerende sag blot bemaerkes, at kriteriet for godkendelse af forhandlerne noedvendigvis bliver kvantitativt som foelge af nationale bestemmelser, som producenten ikke har kunnet undgaa at kende, og som han tvaertimod har villet udnytte fuldt ud. For apotekernes vedkommende er antallet af mulige salgssteder ganske vist forholdsvist stort, men dette aendrer ikke noget ved, at det af Vichy opstillede godkendelseskriterium er kvantitativt. Som det med rette er fremhaevet af Kommissionen i duplikken, kan en producent, der vaelger kun at saelge sine produkter i lufthavne, ikke goere gaeldende, at begraensningen af antallet af salgssteder ikke skyldes hans egne forhold.

69 Ogsaa selv om det maatte laegges til grund, at det af Vichy opstillede godkendelseskriterium kan betragtes som et kvalitativt kriterium - hvilket efter Rettens opfattelse som netop anfoert ikke er tilfaeldet - ville kravet om, at kun apotekere kan godkendes som forhandlere af Vichy' s produkter, under alle omstaendigheder ikke vaere noedvendigt for et hensigtsmaessigt salg af disse produkter. Da Vichy har erkendt, at produkterne ikke kan sidestilles med laegemidler, og at de kan substitueres med tilsvarende produkter, som saelges gennem et eller flere af de tre andre distributionsnet, der findes paa markedet for kosmetiske produkter, jf. ovenfor, er et saadant kriterium paa ingen maade noedvendigt for et hensigtsmaessigt salg af de omhandlede produkter, hvorfor kriteriet er uforholdsmaessigt. Ganske vist er et krav om, at der paa salgsstedet skal vaere en specialiseret professionel raadgiver, legitimt, for saa vidt som forhandleren skal have visse saerlige kundskaber for at kunne hjaelpe forbrugeren med at finde det mest velegnede produkt ud fra hans oensker og behov og for bedst muligt at kunne oplyse ham om, hvorledes produktet skal anvendes og opbevares, men denne raadgivningsfunktion kan som anfoert af Kommissionen fuldt ud sikres forbrugerne ved, at der findes en farmaceut paa salgsstedet. Det er hermed godtgjort, at de omhandlede produkters kendetegn som anfoert af Kommissionen paa ingen maade ud fra forbrugerbeskyttelseshensyn noedvendiggoer et saa uforholdsmaessigt godkendelseskriterium som kravet om udoevelse af apotekervirksomhed.

70 Der er som paapeget af Kommissionen en vaesentlig forskel mellem kosmetiske produkter og laegemidler. I modsaetning til, hvad der gaelder med hensyn til salg af laegemidler, kraever salg af kosmetiske produkter nemlig ikke andre forholdsregler end dem, der foelger af nationale og faellesskabsretlige regler om kontrol med kosmetiske produkters uskadelighed, navnlig reglerne i Raadets direktiv 76/768/EOEF af 27. juli 1976 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler (EFT L 262, s. 169), med senere aendringer. Disse regler sikrer, at de kosmetiske midler, der saelges, ikke er til fare for forbrugernes helbred, og at salg af produkterne ikke kraever yderligere beskyttelsesforanstaltninger som dem, der gaelder for laegemidler.

71 Som det med rette er fremhaevet af Kommissionen i den 18. betragtning til den anfaegtede beslutning, bevidner eksamensbeviset som farmaceut, at den paagaeldende anses for at vaere i besiddelse af alle de faglige kundskaber i farmakologi, biologi, toksikologi og dermatologi, som er noedvendige for at drive et apotek. Ved ikke at anse saadanne faglige kvalifikationer for tilstraekkelige til at kunne raadgive kunderne i fornoedent omfang har sagsoegeren saaledes ved siden af det kvalitative kriterium om, at forhandlerne skal vaere farmaceuter, opstillet et yderligere krav, der uden objektiv begrundelse kan begraense antallet af salgssteder og aendre disses karakter. Vichy' s oenske om at tilbyde sine kunder samme raadgivning som den, der kraeves i forbindelse med anvendelse af laegemidler, kan saaledes ikke betragtes som en noedvendig foelge af de omhandlede produkters saerlige kendetegn, men derimod som en salgsstrategi, der har til formaal at skabe og opretholde et varemaerkeimage ved at udnytte apotekernes anseelse. Sagsoegeren har i oevrigt ikke bestridt det af Kommissionen anfoerte om, at L' Oréal-koncernens luksusmaerker, som omfatter endnu mere omfattende og differentierede serier end Vichy-serien, saelges i luksusparfumerier, ikke af indehavere af eksamensbeviser paa videnskabelige omraader, men af saelgere, der har en faglig uddannelse i skoenhedspleje.

72 Det maa herefter anses for berettiget, at Kommissionen i forbindelse med sin foreloebige undersoegelse har fundet, at det af Vichy anvendte godkendelseskriterium er kvantitativt og uforholdsmaessigt.

73 Som fastslaaet af Domstolen i L' Oréal-dommen, jf. ovenfor, falder et saadant godkendelseskriterium herefter i princippet ind under Traktatens artikel 85, stk. 1, for saa vidt som standardkontrakten "opfylder forskellige betingelser, der i mindre omfang vedroerer dens retlige karakter end dens forhold til handelen mellem medlemsstater og til konkurrencen".

Paavirkningen af konkurrencen og handelen mellem medlemsstaterne

74 Ved bedoemmelsen af den eventuelle konkurrencebegraensende virkning af det af producenten opstillede godkendelseskriterium i relation til forbuddet i Traktatens artikel 85, stk. 1, skal det undersoeges, om kriteriet medfoerer en tilstraekkelig maerkbar fordrejning af konkurrencen inden for Faellesskabet, dvs. at det navnlig skal undersoeges, om det paa grundlag af samtlige objektive, retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstraekkelig sandsynlighed, at aftalen direkte eller indirekte, faktisk eller potentielt kan oeve en saadan indflydelse paa varehandelen mellem medlemsstaterne, at det kan befrygtes, at den kan hindre virkeliggoerelsen af et enhedsmarked mellem disse stater (Domstolens dom 30.6.1966, jf. ovenfor).

75 Det fremgaar af den til Kommissionen anmeldte standardkontrakt, at organisationen af Vichy' s distributionsnet i alle landene undtagen Graekenland er baseret paa ni generalagenter, der har eneret til at saelge Vichy' s produkter i den medlemsstat, hvor de har hjemsted. Syv af dem er helejede datterselskaber i L' Oréal-koncernen. I Spanien og Irland er generalagenterne datterselskaber, som koncernen ejer henholdsvis 70% og 50%. Generalagenterne indgaar kontrakter med saavel grossister som detailhandlere, hvorved kun apoteker kan godkendes. Apotekerne videresaelger selv de af kontrakten omfattede produkter til forbrugerne. Vichy' s samlede distributionsnet i hver af de paagaeldende medlemsstater bestaar dels af grossister, som er bundet af aftaler paa grundlag af brevveksling eller af de generelle salgsbetingelser, dels af apoteker, der er bundet til en grossist eller en generalagent i henhold til individuelle kontrakter eller de generelle salgsbetingelser.

76 I medfoer af den saakaldte "EF-klausul", der alt efter tilfaeldet indsaettes i de individuelle distributionsaftaler, i de paa grundlag af brevveksling indgaaede aftaler eller i de generelle salgsbetingelser, er salg inden for distributionsnettet tilladt, hvad enten koeberen har hjemsted i samme medlemsstat som saelgeren eller i en anden medlemsstat. Salg i mellemleddene, dvs. salg, der ikke sker til den endelige forbruger, er imidlertid forbudt, naar koeberen staar uden for distributionsnettet. Dette forbud indebaerer navnlig, at en apoteker med hjemsted i en af de beroerte medlemsstater kun kan overdrage de af kontrakten omfattede produkter til en anden apoteker eller til en forbruger - naar der bortses fra situationen i Frankrig. Saafremt der foretages salg i strid med dette forbud, tilbagekaldes godkendelsen. Vichy sikrer sig, at denne klausul overholdes, ved at paalaegge forhandlerne at opbevare fakturaerne vedroerende salg i mellemleddene i mindst et aar.

77 Selv om producenten i princippet lovligt kan sikre sig, at der ikke sker salg i mellemleddene til forhandlere, der staar uden for distributionsnettet, kan det af producenten opstillede godkendelseskriterium efter Rettens opfattelse paa trods af den ovenfor omtalte "EF-klausul" paavirke handelen mellem medlemsstaterne. Kravet om, at forhandlerne skal vaere apotekere, har nemlig til formaal og til foelge at forbyde en apoteker med hjemsted i en hvilken som helst af de beroerte medlemsstater at overdrage de af kontrakten omfattede produkter til en forhandler, der ikke er apoteker, eller til en forbruger. Dette forbud kan foelgelig indskraenke handelen mellem de paagaeldende medlemsstater ved at fjerne den "parallelimport", som andre erhvervsdrivende kunne taenkes at foretage med henblik paa at udnytte de konstaterede prisforskelle. Mens en forhandler med hjemsted i Frankrig for at opnaa godkendelse kun skal kunne godtgoere, at han har kundskaber inden for "kosmetologi, biologi, dermatologi og farmaci, som er bekraeftet ved et eksamensbevis paa universitetsniveau", foerer det godkendelseskriterium, der anvendes i de andre medlemsstater, til, at den import, der hidroerer fra apotekerne i disse lande, danner graensen for den import, detailhandlerne i Frankrig - i samme distributionsled - kan foretage. Tilsvarende har godkendte forhandlere i de andre beroerte medlemsstater kun ved import fra Frankrig mulighed for at erhverve de i kontrakterne omhandlede produkter fra andre end grossister eller apotekere. Vichy' s godkendelseskriterium i de andre medlemsstater end Frankrig paavirker saaledes handelen mellem medlemsstaterne.

78 Det omtvistede godkendelseskriterium paavirker ikke blot handelen mellem medlemsstaterne, men begraenser ogsaa i sig selv konkurrencen. Paa baggrund af de fagetiske regler, apotekerne er bundet af, er konkurrencen - og navnlig konkurrencen paa priser - for et givet produkts vedkommende nemlig staerkt begraenset inden for distributionsnettet af apoteker. Foelgelig finder konkurrencen paa priser for et givet produkts vedkommende foerst og fremmest sted gennem konkurrencen mellem apotekerne og de andre distributionsnet. Konkurrencen kan principielt skabes ved hjaelp af de forskelle i de gennemsnitlige priser for samme produkt, som konstateres i detailleddet i de forskellige medlemsstater. Da godkendelseskriteriet imidlertid medfoerer et forbud mod konkurrence med de andre distributionsnet og indebaerer, at det inden for nettet af apoteker kun er produkter fra Frankrig, som vil kunne konkurrere med de aftaleprodukter, der saelges gennem apotekerne, begraenser det af Vichy anvendte kriterium om apotekervirksomhed konkurrencen i Faellesskabet.

79 Hertil kommer, som anfoert af Kommissionen, at den fordrejning af konkurrencen i Faellesskabet, der foelger af det af producenten anvendte godkendelseskriterium, er saa meget mere maerkbar, som konkurrencen mellem apotekerne notorisk er ringe som foelge af saavel adgangsbegraensningen som de fagetiske regler, apotekere i de fleste af de beroerte medlemsstater er bundet af. Ifoelge den anfaegtede beslutning, som ikke er blevet bestridt paa dette punkt, kan forskellene i de gennemsnitlige salgspriser, som generalagenterne eller grossisterne indroemmer detailhandlerne, variere op til 30% fra en medlemsstat til en anden. Som det med rette er anfoert i den 19. betragtning til den anfaegtede beslutning, foelger det heraf, at den reelle konkurrence mellem apotekerne og de andre distributionskanaler - der i det foreliggende tilfaelde navnlig kan favorisere handelen mellem medlemsstaterne ved at skabe konkurrence, og specielt priskonkurrence mellem distributionsnettene for et produkts vedkommende - bliver begraenset tilstraekkelig maerkbart, jf. Traktatens artikel 85, stk. 1.

80 Desuden skal virkningen af den omtvistede kontrakt bedoemmes ud fra dens "oekonomiske og retlige sammenhaeng" (Domstolens dom af 28.2.1991, jf. ovenfor). Herved er "forekomsten af andre lignende kontrakter ... en omstaendighed, der sammen med andre kan danne den oekonomiske og juridiske sammenhaeng, hvori kontrakten boer bedoemmes" (Domstolens dom af 30.6.1966, jf. ovenfor). Selv om "det forhold, at den paagaeldende aftale paa dette marked indgaar i en raekke lignende aftaler, som tilsammen paavirker konkurrencen, [blot er] en af de omstaendigheder, som skal tages i betragtning ved vurderingen af" markedets funktion (Domstolens dom af 28.2.1991, jf. ovenfor), har Kommissionen med rette i den 19. betragtning til anfaegtede beslutning anfoert, at det i det foreliggende tilfaelde "for at vurdere, om konkurrencebegraensningen og paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstater er maerkbar, er ... noedvendigt at tage hensyn til den kumulative virkning, som skyldes, at der for samtlige kosmetikmaerker, som saelges gennem apoteker, findes parallelle eksklusive distributionssystemer. Dermofarmaciens markedsandel andrager mellem 5% og 40% af det samlede marked for kosmetiske produkter. Det kan derfor fastslaas, at der er tale om maerkbar konkurrencebegraensning og maerkbar paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater, uanset afgraensningen af det relevante marked".

81 Vichy kan herefter ikke stoette ret paa dommen af 28. februar 1991, jf. ovenfor, hvori Domstolen i relation til en saakaldt "aabningsklausul", der var indeholdt i en aftale om eksklusiv levering af oel, bl.a. udtalte, at "en aftale om levering af oel, som giver en videreforhandler adgang til at koebe oel fra andre medlemsstater, ... ikke [kan] paavirke handelen mellem medlemsstaterne, naar denne adgang ogsaa giver en inden- eller udenlandsk leverandoer en reel mulighed for at levere videreforhandleren oel med oprindelse i andre medlemsstater". I det foreliggende tilfaelde foelger begraensningen af handelen mellem medlemsstaterne nemlig af selve godkendelseskriteriet, der begraenser handelen ved - som fastslaaet ovenfor - uden lovlig grund at udelukke visse former for handel.

82 Under disse omstaendigheder og i betragtning af den meget omfattende serie af produkter, der saelges, og sagsoegerens tidligere beskrevne stilling paa markedet samt under hensyntagen til, at den anmeldte standardkontrakt vedroerer ti af de tolv medlemsstater, kan der hverken gives sagsoegeren medhold i, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der foreligger en tilstraekkelig maerkbar paavirkning af konkurrencen inden for faellesmarkedet, eller i, at de begraensninger af konkurrencen, sagsoegerens distributionsnet medfoerer, opvejes af konkurrencen fra de maerker, der saelges gennem andre distributionsnet, idet denne konkurrence rent faktisk er meget begraenset.

83 Det maa herefter anses for berettiget, at Kommissionen i forbindelse med sin foreloebige undersoegelse har fundet, at det af Vichy i den anmeldte standardkontrakt anvendte godkendelseskriterium efter dets karakter er ulovligt og kan paavirke konkurrencen og handelen i Faellesskabet tilstraekkelig maerkbart, og at det saaledes er i strid med artikel 85, stk. 1. Det tredje anbringende kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet om anvendelse af artikel 85, stk. 3

- Parternes argumenter

84 Vichy har gjort gaeldende, at det under alle omstaendigheder er med urette, at Kommissionen har naegtet at indroemme selskabet en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3. Kriteriet om apotekervirksomhed opfylder nemlig fuldt ud kravene i denne bestemmelse, mens Kommissionens holdning er ubegrundet, og den begraensning af konkurrencen, der naturligt foelger af det valgte kriterium, er noedvendig. I modsaetning til, hvad Kommissionen har anfoert, bidrager det af Vichy etablerede distributionssystem nemlig til at forbedre produktionen og fordelingen af varerne og til at fremme den tekniske og oekonomiske udvikling, samtidig med, at det sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved. Mens undersoegelsen af, om Vichy' s distributionssystem er i overensstemmelse med bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk. 1, har kunnet foretages af de franske domstole, er Kommissionen derimod enekompetent til at afgoere, om artikel 85, stk. 3, kan anvendes. Ifoelge Vichy maa den anfaegtede beslutning herefter annulleres, da Kommissionen ikke har undersoegt distributionssystemet paa grundlag af artikel 85, stk. 3, selv om den baade havde modtaget en begaering om en negativattest og en begaering om en erklaering om uanvendelighed. Endelig forrykker Kommissionens argument om, at apotekerne ikke kan tilbyde saerlige fordele i forhold til farmaceuter, der ikke arbejder paa apoteker, diskussionen, idet denne reduceres til kun at dreje sig om, hvad der kendetegner et salgssted, nemlig et apotek.

85 Efter Vichy' s opfattelse bidrager den eksklusive distribution fra apoteker til den oekonomiske udvikling, idet systemet har tre fordele:

- Garanti for et komplet vareudvalg

Ifoelge Vichy - der har paapeget, at Kommissionens argumentation er selvmodsigende, idet Kommissionen laegger producenten ulemperne ved salget fra apoteker til last uden at ville anerkende fordelene herved - er det afgoerende spoergsmaal ikke, om fordelene ved valget af distributionsnet skyldes producentens forhold. Det er ifoelge selskabet tilstraekkeligt at konstatere, at salget fra apoteker for forbrugerne indebaerer visse fordele, som vil forsvinde, hvis andre distributionsnet gives adgang til selskabets produkter. Sagsoegeren har i oevrigt i det vaesentlige gjort gaeldende, at det distributionssystem, selskabet har valgt for sine produkter, giver forbrugerne fordelen af en garanti for hurtige nye forsyninger, som er karakteristisk for apotekernes distributionssystem ud fra hensynet til beskyttelse af sundheden.

- Afkast af investeringerne

Ifoelge Vichy skal Kommissionen i overensstemmelse med de principper, Domstolen har opstillet i sin dom af 13. juli 1966, jf. ovenfor, vurdere systemets "indvirkning paa en objektivt konstaterbar forbedring af produktionen og varefordelingen". Denne betingelse er opfyldt i det foreliggende tilfaelde, idet producenten har samme interesse som forbrugerne i, at risiciene minimeres.

- Apotekerens raadgivning

Kommissionens opfattelse af, at produkterne foerst saelges paa apotekerne og derefter under andre maerker uden for disse, er forkert, idet det er det forhold, at et produkt ikke laengere har karakter af en nyskabelse, der goer det muligt senere at saelge det uden for apotekerne. Denne "banalisering" paavirker imidlertid paa ingen maade selve maerket.

86 Ifoelge sagsoegeren kan et produkt ikke paa samme tid saelges baade paa apotekerne og uden for disse. Vichy har herved bemaerket, at det af Kommissionen anfoerte om, at konkurrencen mellem apotekerne noedvendigvis er begraenset paa grund af de fagetiske regler, apotekere er bundet af, er udtryk for en forenklet og foraeldet tankegang. Selskabet har endelig understreget, at forbrugerne drager fordel af den service, apotekere yder, idet disse har til opgave at raadgive og forklare. Denne service raekker ud over den rene priskonkurrence, som konkurrencebegrebet ikke kan reduceres til, og den bliver ikke forringet ud fra prishensyn.

87 Kommissionen har anfoert, at det ikke i forbindelse med den anfaegtede beslutning er noedvendigt at undersoege, om de fordele, der foelger af apotekeres faglige kvalifikationer, kan danne grundlag for en fritagelse, da beslutningen udelukkende drejer sig om det forhold, at salgssteder, hvor der findes farmaceuter, udelukkes fra distributionsnettet. Eftersom de salgssteder, hvor der findes farmaceuter, har samme fordele i relation til forhandlerens faglige kvalifikationer, er det logisk at antage, at apotekere ikke kan tilbyde saerlige ekstra fordele. Det af Vichy anfoerte om, at apotekere - paa grund af deres erfaring, deres fagetiske forpligtelser og deres evne at skabe et personligt forhold til kunderne og sikre tilbagemeldinger til producenten - har kvalifikationer, som farmaceuter, der ikke arbejder paa et apotek, ikke er i besiddelse af, er rent teoretiske og udokumenterede betragtninger.

88 Hvad angaar de andre fordele ved at saelge fra apoteker, som Vichy har paaberaabt sig, har Kommissionen anfoert, at selskabet paa dette stadium i sagen ikke er fremkommet med noget nyt i forhold til de argumenter, der blev fremfoert under den administrative procedure. Garantien for et komplet vareudvalg skyldes ikke distributionssystemet. Selskabet kan ikke under henvisning til den oekonomiske udvikling paaberaabe sig virksomhedens individuelle interesse i at faa et afkast af sine investeringer. En aabning af Vichy' s distributionsnet for andre salgssteder end

apoteker forhindrer ikke producenten i at benytte sig af apotekeres raadgivning ved lancering af nye produkter. Argumentet om, at nye produkter foerst saelges paa apotekerne, strider mod det forhold, at salget senere sker uden for apotekerne under andre maerker. Vichy' s argumentation er selvmodsigende, da selskabet baade goer gaeldende, at dets produkter er nye kosmetiske produkter, der noedvendigvis maa saelges i forbindelse med saerlig raadgivning med henblik paa oplysning af forbrugerne, og at disse har et frit valg, idet de, hvis de oensker det, kan koebe et tilsvarende produkt i varehuse.

89 Kommissionen har endelig anfoert, at forbrugerne ville have en stoerre valgfrihed, hvis de kunne koebe det samme produkt gennem andre distributionsnet. Forbrugerne kan ikke traeffe deres valg med fuldt kendskab til markedet, naar ét og samme produkt saelges under forskellige maerker, alt efter hvilket distributionsnet der benyttes. Endelig har Kommissionen under henvisning til den af Cour d' appel, Paris, den 28. januar 1988 afsagte dom, jf. ovenfor, gjort gaeldende, at priskonkurrencen noedvendigvis begraenses af de fagetiske regler, apotekerne er bundet af. Det kan paa baggrund af det saaledes anfoerte efter Kommissionens opfattelse ikke antages, at forbrugerne i rimelig grad faar fordel af en teknisk eller oekonomisk udvikling. Vichy' s vaesentligste formaal med det omhandlede distributionssystem er nemlig at give sine produkter et bestemt image og ikke at tjene forbrugernes interesser.

- Rettens bemaerkninger

Bidraget til den oekonomiske udvikling

90 Indledningsvis bemaerkes, at Domstolen i sin dom af 15. marts 1967, jf. ovenfor, udtalte, at "efter ... artikel 15, stk. 6, skal Kommissionen ... meddele aftaleparterne, at der efter dens opfattelse ikke findes grundlag for anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk. 3; ... naar der i denne forbindelse er levnet Kommissionen et vist skoen, er den saa meget desto mere forpligtet til, inden for de de saerlige rammer for (forordning nr. 17' s) artikel 15, stk. 6, at traeffe afgoerelse for at fastslaa, 'at der ikke findes grundlag' for en anvendelse af artikel 85, stk. 3".

91 Retten skal gennemgaa de tre argumenter, Vichy har fremfoert til stoette for, at det eksklusive salg fra apoteker bidrager til den oekonomiske udvikling, ét efter ét. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at det valgte distributionssystem giver garanti for et komplet vareudvalg, sikrer et afkast af investeringerne og giver mulighed for at etablere et samarbejde med apotekerne.

92 Det er korrekt, at det foerste argument om garanti for et komplet vareudvalg er et element, der alt efter omstaendighederne ved det solgte produkt kan tages i betragtning ved bedoemmelsen af et distributionssystem. I den sag, der foerte til Metro I-dommen, jf. ovenfor, indeholdt samarbejdsaftalen mellem producenten og grossisterne saaledes en forpligtelse for sidstnaevnte til at indgaa leveringskontrakter for et halvt aar forud under hensyntagen til den sandsynlige vaekst paa markedet. Domstolen udtalte i den paagaeldende dom, at "saavel leveringsaftalerne for seks maaneder som hensynet til markedets sandsynlige vaekst goer det muligt at sikre dels en vis stabilitet i leveringen af de paagaeldende artikler, hvilket medfoerer en bedre daekning af de kunders behov, som grossisten leverer til, ...; ... herved sikres en mere regelmaessig afsaetning til gavn for producenten ... saavel som for grossisten ... og i sidste instans ogsaa for virksomhederne ..." (praemis 43).

93 Ogsaa selv om det laegges til grund, at de garantier for nye forsyninger, der goer sig gaeldende for salget af farmaceutiske produkter, i hver af de beroerte medlemsstater kan overfoeres til apotekernes salg af andre produkter, har sagsoegeren imidlertid i det foreliggende tilfaelde paa ingen maade godtgjort, at der ikke ved hjaelp af en hensigtsmaessig forvaltning af lagrene i et hvilket som helst andet distributionsnet end nettet af apoteker vil kunne gives forbrugerne en garanti for et komplet vareudvalg svarende til den, de har hos apotekerne. Det bemaerkes herved - som det med rette er anfoert i den 25. betragtning til den anfaegtede beslutning - at forpligtelsen til at foere et fuldstaendigt udvalg ikke er en betingelse for godkendelse af forhandleren og ikke engang er anfoert i de generelle salgsbetingelser. Sagsoegeren kan paa den baggrund ikke goere gaeldende, at der er en aarsagsforbindelse mellem det anvendte godkendelseskriterium og det paastaaede bidrag til den oekonomiske udvikling. Det er herved ligeledes med rette anfoert i den anfaegtede beslutning, at der i andre distributionsnet end nettet af apoteker kan opnaas lignende fordele ved hjaelp af aftalemaessige forpligtelser.

94 Med hensyn til sagsoegerens andet argument bemaerkes, at rentabiliteten af producentens investeringer i forbindelse med lanceringen af et produkt eller en serie af nye produkter alt efter omstaendighederne i det konkrete tilfaelde ogsaa kan vaere en fordel, der kan tages hensyn til som et bidrag til den oekonomiske udvikling. Selv om Kommissionen har anfoert, at dette ikke kan vaere tilfaeldet, er dette resultat i oevrigt i overensstemmelse med Kommissionens praksis (jf. f.eks. Kommissionens beslutning af 12.1.1990, IV-32.006 - Alcatel Espace/Nachrichtentechnik, EFT L 32, s. 19, hvori Kommissionen udtrykkeligt tager hensyn til en optimering af investeringsudgifterne som begrundelse for at fritage en aftale om forskning og udvikling inden for rumfartskommunikationsudstyr). Sagsoegeren har imidlertid i det foreliggende tilfaelde ikke godtgjort, at rentabiliteten af den noedvendige investering ved lanceringen af et produkt eller en serie af produkter skulle vaere hoejere ved salg gennem apoteker end hvad der ville kunne opnaas ved hjaelp af et andet distributionsnet. I oevrigt understreges det med rette i den 26. betragtning til den anfaegtede beslutning, at Vichy ved at udvide sit distributionsnet til ogsaa at omfatte farmaceuter paa ingen maade afskaerer sig fra at soege bistand hos apotekerne ved lanceringen af nye produkter.

95 Endelig er sagsoegerens tredje og sidste argument om, at selskabet nyder godt af et samarbejde med apotekerne - som det i hoej grad laegger vaegt paa for at forbedre sine produkter - uden betydning, da det ikke er godtgjort, at denne bistand er vaesentlig anderledes end den, som en farmaceut, der ikke arbejder paa et apotek, kan yde. Desuden er dette argument, som det med rette er anfoert i den 27. betragtning til den anfaegtede beslutning, i strid med det faktum, at produkterne i en senere fase saelges under andre maerker uden for apotekernes distributionsnet. Som allerede naevnt skyldes denne situation snarere producentens oenske om at skabe et holdbart image for sine produkter gennem apotekerne end et oenske om at forberede et senere salg af produkterne uden for apotekerne. Det bemaerkes i oevrigt, at der i Frankrig efter afskaffelsen af det omtvistede godkendelseskriterium er blevet indsat en saerlig klausul i distributionskontrakterne, hvorefter forhandlerne er forpligtet til at placere Vichy' s produkter sammen med mindst fem maerker med et tilsvarende image, idet de ellers mister deres godkendelse.

96 Mere generelt bemaerkes, at gennemgangen af sagsoegerens to sidste argumenter - som det i oevrigt ogsaa er understreget af Kommissionen - giver anledning til at paapege, at Vichy' s opfattelse skal relativeres. Kommissionen har nemlig ikke bestridt, at sagsoegeren har ret til at saelge sine produkter gennem salgssteder, hvor der er farmaceuter. Diskussionen skal saaledes begraenses til en undersoegelse af fordelene ved salget gennem apoteker i forhold til et salg gennem et forhandlernet, hvor kunderne kan modtage raadgivning fra en farmaceut. Det synes paa den baggrund kun at vaere det foerste af sagsoegerens tre argumenter, der saerligt vedroerer distributionen gennem apotekerne.

Kravet om, at en rimelig del af fordelen skal tilfalde forbrugerne

97 Ifoelge sagsoegeren er det, der kendetegner en farmaceut, der arbejder paa et apotek, frem for en farmaceut, der arbejder et andet sted, den faglige erfaring, de fagetiske forpligtelser og det personlige forhold til kunderne, hvilket er med til at give forbrugerne en bedre service.

98 Som tidligere naevnt skal diskussionen begraenses til en vurdering af, hvilken andel af fordelene der tilfalder forbrugerne direkte og udelukkende som foelge af salget gennem apotekerne. Sagsoegeren har imidlertid paa ingen maade godtgjort, at den raadgivende og vejledende funktion er et saerligt kendetegn ved apotekerne, og at en farmaceut, der ikke tilhoerer dette distributionsnet, ikke vil kunne sikre kunderne en tilsvarende service. Sagsoegeren har saaledes ikke dokumenteret, at det, saafremt selskabets distributionsnet aabnes for forhandlere, der er uddannede farmaceuter, men ikke apotekere, ikke vil vaere muligt at introducere nye produkter paa markedet eller at udvikle deres image. Vichy har heller ikke godtgjort, at uddannede farmaceuter, der ikke udoever deres virksomhed paa et apotek, ikke vil kunne have en tilsvarende faglig erfaring eller opnaa et personligt forhold til kunderne. Desuden kan argumentet om de fagetiske forpligtelser, der paahviler apotekere, kun afvises, da det ud fra de omhandlede produkters karakter paa ingen maade er noedvendigt, at disse saelges under overholdelse af en saerlig etik, selv hvis det i oevrigt maatte antages, at de fagetiske forpligtelser, der paahviler apotekere, er strengere end dem, andre farmaceuter er bundet af. Som det med rette er naevnt i den anfaegtede beslutning, kan sagsoegeren heller ikke haevde, at forbrugerne opnaar en rimelig andel af fordelene ved et distributionssystem, der goer det muligt uden for apotekerne at saelge produkter, der kan sidestilles med og substitueres med dem, der saelges paa apotekerne under andre maerker, og som saaledes goer det umuligt for forbrugerne at foretage deres valg med fuldt kendskab til markedet. Som det med rette er anfoert i den 29. betragtning til den anfaegtede beslutning, vil sagsoegeren saaledes ikke miste nogen af de anfoerte fordele ved at aabne sit distributionsnet for farmaceuter uden for apotekerne.

99 Naar Kommissionen i forbindelse med sin foreloebige undersoegelse har fundet, at der ikke er grundlag for at anvende artikel 85, stk. 3, i det foreliggende tilfaelde, har dette saaledes hverken vaeret baseret paa et urigtigt faktisk grundlag, en urigtig retsopfattelse eller et aabenbart urigtigt skoen. Det fjerde anbringende i staevningen kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet om, at artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 ikke finder anvendelse

- Parternes argumenter

100 Vichy har gjort gaeldende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, da de saerlige betingelser, anvendelsen af de paagaeldende bestemmelser ifoelge Domstolens praksis er undergivet, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfaelde. Ifoelge selskabet er der tre saadanne betingelser, nemlig at der skal vaere tale om en aabenbar og grov overtraedelse, ond tro hos den beroerte virksomhed og uopsaettelighed.

101 Vichy har i replikken erkendt, at de to sidste betingelser reelt ikke er knyttet til artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17. Sagsoegeren har kun paaberaabt sig betingelserne om uopsaettelighed og ond tro for at henlede opmaerksomheden paa nogle faktiske omstaendigheder, som der skal tages hensyn til, nemlig Kommissionens holdning, som har givet sig udslag i dels en formening om, at selskabet ikke er i god tro, dels at Kommissionen har truffet en foreloebig beslutning, selv om den siden august 1989 har raadet over alle de oplysninger, der er noedvendige for at foretage en fuldstaendig og tilbundsgaaende undersoegelse af det af Vichy anmeldte distributionssystem.

102 Hvad angaar kravet om, at der skal vaere tale om en aabenbar og grov overtraedelse, har Vichy anfoert, at Domstolen i sin dom af 15. marts 1967, jf. ovenfor, udtalte, at beslutninger i medfoer af artikel 15, stk. 6, ville vaere i strid med Traktaten, "i tilfaelde, hvor betingelserne for denne bestemmelses anvendelse ikke klart er opfyldt". Den anfaegtede beslutning opfylder imidlertid paa ingen maade de i retspraksis opstillede krav. De bemaerkninger, Kommissionen er fremkommet med til stoette for anvendelsen af artikel 15, stk. 6, er sagen uvedkommende, da der ikke er konstateret en fordrejning af konkurrencen paa et paa forhaand defineret relevant marked. Ved at begraense sin undersoegelse til det krav om apotekervirksomhed, som skal opfyldes, for at der kan opnaas godkendelse som forhandler, og ved ikke at behandle de andre betingelser i Vichy' s distributionskontrakt har Kommissionen tilsidesat retssikkerhedsprincippet og proportionalitetsprincippet uden at begrunde sin beslutning.

103 Ifoelge Vichy er ingen af de af Kommissionen fremfoerte begrundelser for beslutningen berettigede. Hverken Kommissionens henvisninger til henholdsvis national retspraksis, den af Cosimex indgivne klage og Kommissionens beslutning af 14. december 1989 (Association pharmaceutique belge, "APB-beslutningen", IV-32.202, EFT 1990 L 18, s. 35), eller det forhold, at der findes to forskellige distributionssystemer inden for faellesmarkedet, kan begrunde den anfaegtede beslutning. Ifoelge Vichy medfoerte den naevnte dom fra Cour d' appel, Paris, ikke, at selskabet havde pligt til at aendre sit distributionssystem i de andre medlemsstater end Frankrig, hvorfor denne dom ikke er relevant. Den omstaendighed, at Cosimex har indgivet en klage, er ikke tilstraekkelig til, at det kan laegges til grund, at der foreligger en aabenbar og grov overtraedelse. Klagen stammer navnlig ikke fra en erhvervsdrivende, der har vaeret udelukket fra distributionsnettet. Endelig kan Kommissionen ikke med rette paaberaabe sig APB-beslutningen af 14. december 1989, jf. ovenfor, da den ikke har den raekkevidde, Kommissionen tillaegger den. Ved denne beslutning, som vedroerte kontrakter om salg af farmaceutiske produkter gennem apoteker i Belgien, anerkendte Kommissionen, at producenterne frit kunne tilrettelaegge salget af deres produkter. Beslutningen foregriber ikke spoergsmaalet om producentens frihed til at saelge sine produkter selektivt gennem apoteker. Den indeholder ingen bedoemmelse af et af producenten indfoert distributionssystem. I oevrigt er den begraenset til en undersoegelse af konkurrencen mellem maerkerne inden for et bestemt distributionssystem, mens der i relation til kosmetiske produkter skal tages hensyn til den staerke konkurrence, der findes mellem de forskellige former for distribution.

104 Vichy har understreget, at det forhold, at der findes to distributionssystemer inden for faellesmarkedet, ikke kan tilregnes selskabet, men skyldes de resultater, man er naaet frem til i fransk ret, nemlig paabuddene fra det franske Konkurrenceraad om at aendre distributionssystemet paa det franske marked. Vichy har for sit vedkommende truffet alle noedvendige forholdsregler for at sikre produkternes frie bevaegelighed inden for faellesmarkedet. Sagsoegeren har understreget, at Kommissionen ikke har henvist til faktiske forhold, der kan danne grundlag for paastanden om, at forhandlerne uden for apotekerne i hoejere grad end disse vil kunne konkurrere paa priser. Selskabet har i oevrigt anfoert, at dette klagepunkt ikke blev fremsat som et saadant i meddelelsen af klagepunkterne, og at den anfaegtede beslutning allerede derfor boer annulleres.

105 Ifoelge Kommissionen har Vichy ikke ret i, at der gaelder fire betingelser for at anvende artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17, nemlig betingelserne om en klar overtraedelse, en grov overtraedelse, ond tro hos virksomheden og den paataenkte foranstaltnings uopsaettelighed. Kommissionen har saaledes anfoert, at de to sidstnaevnte betingelser aldrig har skullet vaere opfyldt forud for anvendelsen af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17. De to en