RETSMØDERAPPORT

i sag 21/87 ( *1 )

I — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

1. Ifølge den tyske lov om forsikring af funktionærer (Angestelltenversicherungsgesetz, herefter benævnt »AVG«) fastsættes alderspensionen bl. a. på grundlag af det samlede antal forsikringsår, som den pågældende har tilbagelagt. I henhold til lovens §35, stk. 1, kan også de såkaldte afbrydelsesperioder (Ausfallzeiten) i henhold til §36, medregnes som forsikringsår. Efter §36, stk. 1, omfatter afbrydelsesperioderne bl. a. følgende perioder: »... 4) perioder efter det fyldte 16. år, ... b) ... hvorunder er gennemgået en videregående skoleuddannelse eller en afsluttet faguddannelse eller uddannelse ved en højere læreanstalt, ...« Betingelsen for at medregne aftrædelsesperioder som forsikringsår er imidlertid, at der er tilbagelagt en såkaldt halvbidragsperiode (Halbbelegung). Dette fremgår af §36, stk. 3, der er sålydende: »Afbrydelsesperioder efter stk. 1 medregnes kun, såfremt der i tidsrummet mellem den kalendermåned, hvori tilslutningen til forsikringen er sket, og den kalendermåned, hvori forsikringsbegivenheden er indtrådt, mindst for halvdelens vedkommende (dog ikke under 60 måneder) er indbetalt bidrag for en pensionsbidragspligtig beskæftigelse eller virksomhed... Ved beregningen af det antal kalendermåneder, der er forløbet mellem tidspunktet for forsikringstilslutningen og forsikringsbegivenhedens indtræden, tages der ikke hensyn til følgende perioder: erstatningsperioder (Ersatzzeiten), som ligger efter tilslutningen, ... afbrydelsesperioder i henhold til stk. 1, nr. 1-4... samt de perioder, hvorunder der er udbetalt pensionsydelser, selv om betingelserne efter dette stykke ikke er opfyldt.«

2. Ifølge artikel 2, stk. 1, i Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 — om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT L 1971 II, s. 366), som ændret navnlig ved Rådets forordning nr. 1390/81 af 12. maj 1981, hvorved forordningen blev udvidet til også at omfatte selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1), og hvoraf en konsolideret udgave findes i forordning nr. 2001/83 af 2. juni 1983 om ændring og ajourføring af forordning nr. 1408/71 og forordning nr. 574/72 om regler til gennemførelse af forordning nr. 1408/71 (EFT L 230, s. 6) — finder forordning nr. 1408/71 bl. a. anvendelse på arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater. Det fremgår af artikel 1, litra j), at udtrykket »lovgivning« i forordning nr. 1408/71 skal forstås som de i hver enkelt medlemsstat bestående og fremtidige love, administrative forskrifter, vedtægtsmæssige bestemmelser og alle andre gennemførelsesregler vedrørende de i forordningen nævnte sociale sikringsgrene eller sikringsordninger. Forordningens afsnit III, kapitel 3, indeholder en række bestemmelser om fastsættelse af ydelser, herunder ydelser ved alderdom, når den pågældende har været omfattet af lovgivningen i to eller flere medlemsstater. Såfremt betingelserne i en medlemsstats lovgivning for at erhverve ret til ydelser er opfyldt, uden at det er nødvendigt at tage hensyn til forsikrings- eller bopælsperioder tilbagelagt efter andre medlemsstaters lovgivning, skal den kompetente institution i den pågældende medlemsstat i henhold til forordningens artikel 46, stk. 1, fastsætte ydelsen på grundlag af to forskellige beregninger. Først beregnes det beløb, der fremkommer på grundlag af de forsikrings- eller bopælsperioder, som skal medregnes efter den for institutionen gældende lovgivning. Dernæst beregnes det teoretiske beløb, som den pågældende ville kunne gøre krav på, såfremt alle forsikrings- eller bopælsperioder havde været tilbagelagt i nævnte medlemsstat, hvorefter den faktiske ydelse beregnes på grundlag af det teoretiske beløb efter forholdet mellem længden af de perioder, der er tilbagelagt efter den for institutionen gældende lovgivning. Institutionen udbetaler så det beløb, der er højst efter disse to beregninger. Vedrørende de tyske særregler om medregning af afbrydelsesperioder indeholder forordning nr. 1408/71 følgende bestemmelse i bilag VI, afdeling C, stk. 2, litra a): »Ved afgørelsen af, om perioder, der efter tysk lovgivning anses for afbrydelsesperioder (Ausfallzeiten) eller tillægsperioder (Zurechnungszeiten), skal medregnes som sådanne, ligestilles tvungne bidrag, der er erlagt efter en anden medlemsstats lovgivning, samt optagelse i en anden medlemsstats forsikring med tvungne bidrag, der er erlagt efter rysk lovgivning, og med optagelse i den tyske renteforsikring. Denne bestemmelse finder ikke anvendelse på den tyske alderdomsforsikring for landbrugere eller på tilsvarende særordninger i de øvrige medlemsstater. Ved beregningen af det antal kalendermåneder, der er forløbet mellem optagelse i forsikringen og forsikringsbegivenhedens indtræden, skal hverken ligestillede perioder i henhold til en anden medlemsstats lovgivning, der falder mellem disse to tidspunkter, eller perioder, i hvilke den pågældende har modtaget pension eller rente efter en anden medlemsstats lovgivning, medregnes.«

3. Den 9. oktober 1975 indgik Forbundsrepublikken Tyskland en konvention med Folkerepublikken Polen om pensions- og ulykkesforsikring, som ifølge artikel 2 bl. a. finder anvendelse på pensionsforsikringen af funktionærer. Konventionens artikel 3 bestemmer således: »Følgende bestemmelser berøres ikke af konventionen : ... b) bestemmelser vedtaget af en mellemfolkelig organisation, som landet er medlem af; ...« Konventionens artikel 4, stk. 2, indeholder følgende bestemmelse om beregning af ydelser, herunder ydelser ved alderdom: »Ved pensionsberegningen medtager den kompetente institution efter den for institutionen gældende lovgivning forsikrings-, beskæftigelses- og hermed ligestillede perioder tilbagelagt i den anden stat, som om de havde været tilbagelagt på den første stats område.«

4. Sagsøgeren i hovedsagen, Felix Borowitz, som har været tysk statsborger siden 1961, er født i Polen i 1910. Mellem 1926 og 1935 gik han i skole og gennemgik en højere uddannelse. Herefter fandt han beskæftigelse og indbetalte bidrag til den polske pensionsforsikring igennem 28 måneder mellem 1937 og 1939. Mellem 1939 og 1945 var han i tysk fangenskab. Herefter var han beskæftiget i Nederlandene, hvor han fra 1948 til 1952 indbetalte bidrag til den nederlandske pensionsforsikring igennem 51 måneder. Fra 1952 og indtil han gik på pension, arbejdede han i Forbundsrepublikken Tyskland, hvorunder han igennem 113 måneder indbetalte bidrag til den tyske pensionsordning for funktionærer, som administreres af sagsøgte i hovedsagen, Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (herefter benævnt »BfA«). Under hensyn til, at Borowitz har krav på ydelser ved alderdom som følge af de forsikringsperioder, han har tilbagelagt i Forbundsrepublikken Tyskland, udbetalte BfA ham en pension, hvori var medregnet de perioder, hvorunder Borowitz havde gået i skole og været under uddannelse i Polen, idet disse perioder blev betragtet som afbrydelsesperioder i henhold til §36, stk. 1, i AVG. BfA fandt således, at betingelsen i AVG's §36, stk. 3, var opfyldt, idet man antog, at der var indbetalt bidrag for halvdelen af perioden mellem tidspunktet for tilslutningen til forsikringen og forsikringsbegivenhedens indtræden i kraft af, at den nederlandske bidragsperiode på 51 måneder blev medregnet. Efter at den tyskpolske konvention af 9. oktober 1975 var trådt i kraft, foretog BfA en ændret beregning af sagsøgerens pension, hvilket skete ved institutionens afgørelser af 4. juli 1978 og 29. august 1979. Pensionsbeløbet blev herefter fastsat på grundlag af de tyske forsikringsperioder samt de hermed ifølge konventionen ligestillede polske forsikringsperioder, da dette beløb var højere end det beløb, der fremkom ved en forholdsmæssig beregning udelukkende på grundlag af de tyske og nederlandske perioder. Ved fastsættelsen af det ændrede pensionsbeløb blev sagsøgerens perioder i forbindelse med skolegang og højere uddannelse ikke betragtet som afbrydelsesperioder, da betingelsen om halvbidragsperioden ikke var opfyldt. Det blev nu lagt til grund, at perioden mellem tilslutningen til den polske forsikring og forsikringsbegivenhedens indtræden skulle tages i betragtning ved bedømmelsen af, om betingelsen vedrørende halvbidragsperioden var opfyldt, hvilken periode androg 368 måneder efter fradrag af de i AVG, §36, stk. 3, foreskrevne perioder. Følgelig var en bidragsperiode på 184 måneder nødvendig for at at opfylde betingelsen om halvbidragsperioden, således at bidragsperioden på 28 måneder i Polen og 113 måneder i Forbundsrepublikken Tyskland ikke var tilstrækkeligt lang. Ifølge BfA's afgørelser var det ikke lovligt også at medregne bidragsperioden på 51 måneder i Nederlandene, da den kompetente institution var forpligtet til at foretage to indbyrdes uafhængige beregninger af pensionen, den ene udelukkende i medfør af tysk lovgivning og den tyskpolske konvention, og den anden udelukkende i medfør af tysk lovgivning og EF-retten, hvilket udelukkede enhver form for sammenblanding. Da Borowitz var af den opfattelse, at der også burde have været taget hensyn til hans bidragsperioder i Nederlandene ved bedømmelsen af, om betingelsen vedrørende halvbidragsperioden var opfyldt, anlagde han sag ved Sozialgericht Reutlingen, som ved dom af 10. februar 1982 tilpligtede BfA at træffe fornyet afgørelse. Ved anke til Landessozialgericht blev BfA tilpligtet i forbindelse med fastsættelsen af pensionsydelsen at medregne de perioder i forbindelse med skolegang og højere uddannelse, som sagsøgeren havde tilbagelagt som afbrydelsesperioder, idet samtlige bidragsperioder skulle medregnes ved bedømmelsen af, om betingelsen vedrørende halvbidragsperioden var opfyldt.

5. Sagen blev ved revisionsanke appelleret til Bundessozialgericht, som har fundet, at tvisten rejser et spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets forordning nr. 1408/71. Retten udsatte sagen ved kendelse af 25. november 1986 og anmodede Domstolen om at træffe en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål: »Er det lovligt efter Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, at en tysk socialsikringsinstitution ved beregningen af ‘afbrydelsesperioderne’ (Ausfallzeiten) ikke blot sidestiller de tvungne bidrag, der er indbetalt i andre medlemsstater (henholdsvis vedkommendes tilslutning til andre medlemsstaters pensionsforsikring) med tvungne bidrag indbetalt i henhold til tysk lovgivning (henholdsvis tilslutning til den tyske pensionsforsikring), men også sidestiller tvungne bidrag (henholdsvis tilslutning til en pensionsforsikring) i et tredjeland (her: Polen), hvormed Forbundsrepublikken Tyskland har indgået en konvention om gensidig ligestilling af forsikringsperioder?« I forelæggelseskendelsen har Bundessozialgericht anført, at spørgsmålet om, hvorvidt der i et tilfælde som det foreliggende skal foretages to indbyrdes uafhængige pensionsberegninger eller — i det mindste for så vidt angår bedømmelsen af, om betingelsen vedrørende halvbidragsperioden er opfyldt — skal foretages én samlet beregning af pensionen, må besvares på grundlag af intern tysk ret, den tyskpolske konvention eller EØF-retten. Hvad angår intern tysk ret, findes der ikke efter Bundessozialgerichts skøn nogen bestemmelse i den tyske lovgivning, der støtter sagsøgte, BfA's opfattelse. Efter Bundessozialgerichts faste praksis vedrørende bilaterale konventioner mellem Forbundsrepublikken Tyskland og tredjelande skal den tyske forsikringsinstitution ved beregningen af, om det til ydelsens erhvervelse fornødne antal år er forløbet, også tage hensyn til forsikringsperioder tilbagelagt i de pågældende tredjelande, da disse perioder i henhold til de indgåede konventioner skal sidestilles med de tyske forsikringsperioder. Bundessozialgericht finder, at der må antages at bestå en uskreven grundsætning i tysk ret om, at samtlige omstændigheder med pensionsretlig relevans skal vurderes under ét, og foretages én samlet beregning af pensionen og fastsættelsen af selve pensionsbeløbet. Den tyskpolske konvention er ikke efter Bundessozialgerichts opfattelse til hinder for at foretage én samlet beregning af pensionen. Ifølge konventionens artikel 3, litra b), berøres EF's forordninger ikke af konventionen, hvortil kommer, at en »multilateral« pensionsberegning er i overensstemmelse med konventionens formål. For Bundessozialgericht står således alene tilbage at afgøre, om det efter EF-retten er lovligt — eller tværtimod udelukket — at foretage én samlet beregning af pensionen på fælles grundlag, dvs. fælles for intern tysk ret, den tyskpolske konvention og forordning nr. 1408/71. Den forelæggende ret finder ikke, at dette spørgsmål er løst ved bestemmelserne i forordningens afsnit III, kapitel 3, eller i bilag VI, afdeling C, nr. 2, litra a), da disse bestemmelser udelukkende vedrører de perioder og bidrag, der er tilbagelagt, henholdsvis indbetalt, i henhold til medlemsstaternes lovgivning, og da begrebet »lovgivning« i forordningens artikel 1, litra j), ikke efter sin definition omfatter en konvention, indgået mellem en medlemsstat og et tredjeland. Endelig er spørgsmålet ikke hidtil, så vidt det er Bundessozialgericht bekendt, blevet afgjort af Domstolen.

6. Bundessozialgerichts kendelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 27. januar 1987.

7. I henhold til artikel 20 i protokollen vedrørende statutten for EØF-Domstolen er der afgivet skriftlige indlæg af Bundesversicherungsanstalt für Angestellte den 7. april 1987, af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 10. april 1987, ved Jürgen Grünwald, Kommissionens Juridiske Tjeneste, af regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland den 21. april 1987 ved de befuldmægtigede Martin Seidel og Alfred Dittrich, konsulenter ved Forbundsøkonomiministeriet, samt af regeringen for Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland den 30. april 1987 ved H. R. L. Purse, Treasury Solicitor's Department.

8. På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisførelse.

II — Skriftlige indlæg for Domstolen

1. Indlceg fra Bundesversicherungsanstalt für Angestellte

Sagsøgte i hovedsagen, BfA, har anført, at det principielt er udelukket at anvende to folkeretlige koordineringsaftaler som den tyskpolske konvention og forordning nr. 1408/71 samtidig og foretage én samlet beregning af pensionen, samt at det af Bundessozialgericht forelagte spørgsmål bør besvares benægtende.

I et tilfælde som det foreliggende, hvor den pågældende har tilbagelagt forsikringsperioder i to forskellige medlemsstater og i et tredjeland, med hvilket en af de to medlemsstater har indgået en bilateral konvention, er den kompetente institution i sidstnævnte medlemsstat forpligtet til at foretage to særskilte pensionsberegninger og udbetale den pågældende det højeste beløb. Dette fremgår af en afgørelse truffet i henhold til forordningerne nr. 3 og 4 af EØF's Administrative Kommission under dennes 51. møde i januar 1964.

Af afgørelsen fremgår, at der i sådanne tilfælde skal iagttages følgende fremgangsmåde:

»— Den medlemsstat, der ikke er bundet af den bilaterale konvention med tredjestaten, beregner den forholdsmæssige pension i henhold til forordningerne (EØF) nr. 3 og 4, hvorved den skal tage hensyn til de forsikringsperioder, der er tilbagelagt i medlemsstaterne, og sammenlægge dem.

— Den medlemsstat, der er bundet af en bilateral konvention med tredjestaten, beregner særskilt den forholdsmæssige pension, der skal ydes i henhold til EF's retsforskrifter, og den forholdsmæssige pension, der skal ydes i henhold til den bilaterale konvention, hvorefter den udbetaler den forsikrede det højeste beløb.

— Tredjestaten udbetaler den pension, der er fastsat i henhold til den bilaterale konvention ( 1 ).«

Sagsøgte i hovedsagen, BfA, finder ikke, at der er fornødent grundlag for Bundessozialgerichts praksis, hvorefter det ved beregningen af den såkaldte »karenstid« (»Wartezeit«, dvs. det til udbetaling af pensionsydelsen fornødne antal år) er muligt at anvende flere bilaterale konventioner samtidig. BfA's opfattelse deles af den tyske forbundsregerings arbejds- og socialminister. De tyske forbundsmyndigheder forsøger derfor i fremtidige eller reviderede konventioner at få optaget en klausul, som udtrykkeligt udelukker samtidig anvendelse af flere koordinerende aftaler.

I øvrigt anfører BfA, at Bundessozialgerichts praksis ikke kan være eneafgørende. Spørgsmålet om, hvorvidt det er lovligt at anvende flere folkeretlige koordinationsaftaler samtidig, bør udelukkende afgøres efter folkeretten, dvs. i dette tilfælde EF-retten og den tyskpolske konvention. Hverken konventionen eller EF's forordninger indeholder imidlertid bestemmelser herom, hvorfor man må falde tilbage på almindelige folkeretlige principper.

I den forbindelse bør karakteren af de pågældende folkeretlige koordinationsaftaler tillægges afgørende vægt. Hver for sig udgør de nemlig en selvstændig koordinationsordning, som udelukker anvendelsen af andre ordninger. De koordinerer således aftaleparternes socialordninger på en helt special måde, som er særligt tilpasset de pågældende ordninger.

Allerede på grund af deres karakter udelukker disse koordineringsaftaler således principielt, at de kan anvendes samtidigt. Kun såfremt dette er bindende foreskrevet — f. eks. ved en udtrykkelig regel (såsom reglen i konventionen om social sikring af 3. november 1981 mellem Den Italienske Republik og Den Argentinske Republik) — kan man foretage én samlet beregning og medregne forsikringsperioder, som omfattes af forskellige aftaler.

2. Indlæg fra den tyske forbundsregering

Regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at det efter forordning nr. 1408/71 er udelukket at anvende forordningens bestemmelser samtidig med bestemmelserne i en bilateral konvention, indgået mellem en medlemsstat og et tredjeland. Bundessozialgerichts spørgsmål bør derfor besvares benægtende.

Forordning nr. 1408/71 skál fortolkes og anvendes ensartet i samtlige medlemsstater, og dette princip ville blive tilsidesat, såfremt man antog, at de nationale myndigheder efter forordningen selv frit kan afgøre, om de vil medregne perioder tilbagelagt i et tredjeland.

En sådan valgfrihed kan i øvrigt hverken forenes med forordning nr. 1408/71's formål eller ordlyd. Forordningen må anses for et lukket regelsæt, der er tilpasset medlemsstaternes særlige behov. Forordningen indeholder ingen bestemmelser om konventioner indgået mellem en medlemsstat og et tredjeland. Forordningens formål er alene at sikre, at der foretages én samlet beregning af pensionen inden for EF, hvilket udelukker en videregående multilateral anvendelse af reglerne i forhold til tredjelande. Hensynet til forordningens grundlæggende princip, nemlig princippet om arbejdstagernes frie bevægelighed inden for Fællesskabet, kræver på ingen måde, at der også tages hensyn til perioder tilbagelagt uden for Fællesskabet.

Også de konventioner om social sikring, som medlemsstaterne har indgået med tredjelande, udgør et selvstændigt regelkompleks, som er tilpasset de særlige forhold i de ordninger, som de samordner. Det vil kun skabe konflikter og uønskede resultater, såfremt de anvendes samtidigt med EF's ordning.

Endelig henviser den tyske forbundsregering til, at det ikke altid vil forbedre de forsikredes retsstilling, såfremt forordning nr. 1408/71 anvendes samtidig med en konvention om social sikring, indgået mellem en medlemsstat og et tredjeland. Det vil tværtimod i flere tilfælde forringe de pågældendes retsstilling.

3. Indlæg fra regeringen for Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

Den britiske regering har anført, at forordning nr. 1408/71 er udstedt i medfør af EØF-Traktatens artikel 51, som giver Rådet beføjelse til at vedtage de foranstaltninger vedrørende social sikring, som er nødvendige for, at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed, især gennem indførelsen af en ordning, som sikrer sammenlægning af alle de perioder, der medregnes efter de forskellige nationale lovgivninger.

Det er medlemsstaterne, som er pligtsubjekter efter Traktaten, og de foranstaltninger, der er truffet til dennes gennemførelse, finder kun anvendelse inden for medlemsstaternes område. Såfremt tredjelande er berørt deraf, kan Rådet efter Traktatens artikel 238 med enstemmighed indgå aftaler med de pågældende tredjelande.

Traktatens artikel 51 er således begrænset til at sikre den samordning, som er nødvendig for at skabe fri bevægelighed inden for Fællesskabet. For at opfylde dette formål er det ikke blot unødvendigt at medregne de efter lovgivningen i et tredjeland tilbagelagte forsikringsperioder, men dette er tillige en disposition, som kun Fællesskabet kan vedtage efter Traktatens artikel 238.

Vedrørende forordning nr. 1408/71 anfører den britiske regering, at forordningen finder anvendelse på arbejdstagere, som er eller har været omfattet af medlemsstaternes lovgivning vedrørende social sikring, og at definitionen i forordningens artikel 1, litra j), af begrebet »lovgivning« meget vid. Da forordningen, som fastsat i artikel 6, træder i stedet for alle de konventioner om social sikring, som er indgået mellem to eller flere medlemsstater, er også begrebet »overenskomst om social sikring« defineret i forordningen, nemlig i artikel 1, litra k), ifølge hvilken det omfatter enhver bilateral eller multilateral overenskomst mellem to eller flere medlemsstater samt enhver multilateral overenskomst mellem mindst to medlemsstater og en eller flere andre stater. Efter forordningens system omfatter begrebet »lovgivning« altså ikke bestemmelser i bilaterale eller multilaterale overenskomster.

Forordning nr. 1408/71 begrænser medlemsstaternes beføjelse til at indgå indbyrdes overenskomster om social sikring, men hverken Traktaten eller forordningen afskærer medlemsstaterne fra at indgå overenskomster med tredjelande, hvorved perioder tilbagelagt i tredjelandet ligestilles med perioder tilbagelagt i hjemstaten. Eftersom perioder i hjemstaten som følge af EF's regler skal sammenlægges med perioder tilbagelagt i andre medlemsstater, ville man blive stillet over for et paradoks, såfremt man kun sammenlægger perioder inden for og uden for EF. Dette paradoks forsvinder imidlertid, såfremt det anerkendes, at pensionsydelserne kan beregnes uafhængigt af hinanden og fastsættes særskilt.

Ganske vist kan en medlemsstat altså i henhold til national ret og til en med et tredjeland indgået konvention sammenlægge perioder inden for EF med perioder udenfor, men efter den britiske regerings opfattelse er dette kun lovligt hvad angår ydelser, der udbetales efter den pågældende medlemsstats egen lovgivning. Det må i hvert fald ikke påføre de andre medlemsstater nogen forpligtelse til at medregne de pågældende perioder, at disse ligestilles med perioder inden for EF. Hertil kræves, at der er vedtaget en retsakt i medfør af Traktatens artikel 238.

Sammenfattende foreslår den britiske regering det af Bundessozialgericht forelagte spørgsmål besvaret således: Forsikringsperioder tilbagelagt i et tredjeland, såsom de i sagen omhandlede, må efter forordning nr. 1408/71 ikke sidestilles med EF-perioder på en sådan måde, at det får nogen retlige eller faktiske virkninger for de forpligtelser, forordningen pålægger medlemsstaterne.

4. Indlag fra Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Kommissionen har bemærket, at det entydigt fremgår af bestemmelsen i forordning nr. 1408/71's bilag VI, afdeling C, nr. 2, litra a), at man ved beregningen af de såkaldte afbrydelsesperioder efter tysk lovgivning skal ligestille de tvungne bidrag, der er indbetalt efter en anden medlemsstats lovgivning (in casu Nederlandene) med de tvungne bidrag, der er indbetalt efter tysk lovgivning.

Det eneste tvivlsspørgsmål er, om de i nævnte bestemmelse omhandlede bidrag »tvungne bidrag, der er erlagt efter tysk lovgivning« også omfatter de perioder, der sidestilles efter den tyskpolske konvention.

Dette må efter Kommissionens opfattelse besvares bekræftende. Det afgørende må herved være, hvilke retsforskrifter der er omfattet af begrebet »tysk lovgivning«. Ifølge definitionen i forordningens artikel 1, litra j), omfatter begrebet »lovgivning« navnlig medlemsstaternes love. Hertil hører også de love, hvormed medlemsstaterne ratificerer folkeretlige konventioner, dvs. også den tyske lov om ratifikation (Zustimmungsgesetz) af den tyskpolske konvention af 9. oktober 1975.

En sådan fortolkning er efter Kommissionens opfattelse i overensstemmelse med Domstolens praksis. Domstolen har således i dommen af 31. marts 1977 (Bozzone, sag 87/76, Sml. s. 687) fastslået, at definitionen af begrebet »lovgivning« i artikel 1, litra j), i forordning nr. 1408/71 er meget vid, idet den omfatter alle typer af medlemsstaternes ved lov, administrativt eller vedtægtsmæssigt fastsatte foranstaltninger, og at den må fortolkes således, at samtlige nationale foranstaltninger inden for det i sagen omhandlede område omfattes deraf. Også i dommen af 23. oktober 1986 (Van Roosmalen, sag 300/84, Sml. s. 3097) fastslog Domstolen i det væsentlige, at såfremt den forsikrede var omfattet af lovgivningen i en af medlemsstaterne, var det uden betydning for anvendelsen af forordning nr. 1408/71, om de perioder, som lovgivningen vedrørte, var tilbagelagt uden for EF-området.

På grundlag af det anførte konkluderer Kommissionen, at Bundessozialgerichts spørgsmål bør besvares bekræftende.

O.Due

Refererende dommer

( *1 ) – Processprog: Tysk.

( 1 ) – Domstolens oversættelse. O. a.

DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling)

5. juli 1988 ( *1 )

I sag 21/87,

angående en anmodning, som Bundessozialgericht i medfør af EØF-Traktatens artikel 177 har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag

Felix Borowitz

mod

Bundesversicherungsanstalt für Angestelite,

at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret navnlig ved Rådets forordning nr. 1390/81 af 12. maj 1981, hvorved forordningen blev udvidet til også at omfatte selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1),

har

DOMSTOLEN (Sjette Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden O. Due, dommerne T. Koopmans, K. Bahlmann, C. Kakouris og T. F. O'Higgins,

generaladvokat: Sir Gordon Slynn

justitssekretær: fuldmægtig D. Louterman

efter at der er afgivet indlæg af:

— Kommissionen ved den befuldmægtigede Jürgen Grünwald, Kommissionens Juridiske Tjeneste,

— regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland, under skriftvekslingen repræsenteret ved Oberregierungsrat Alfred Dittrich, og under den mundtlige forhandling ved Ministerialrat Martin Seidel, begge fra Forbundsøkonomiministeriet,

— regeringen for Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland ved befuldmægtiget H. R. L. Purse, Treasury Solicitor's Department, Queen Anne's Chambers, og

— Bundesversicherungsanstalt für Angestellte ved befuldmægtiget Tilo Hermann,

på grundlag af retsmøderapporten og efter mundtlig forhandling den 11. februar 1988,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 19. april 1988,

afsagt følgende

Dom

1 Ved kendelse af 25. november 1986, indgået til Domstolen den 27. januar 1987, har Bundessozialgericht i medfør af EØF-Traktatens artikel 177 forelagt et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret navnlig ved Rådets forordning nr. 1390/81 af 12. maj 1981, hvorved forordningen blev udvidet til også at omfatte selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1).

2 Spørgsmålet er blevet rejst under en sag mellem Felix Borowitz og Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (herefter benævnt »BfA«) vedrørende størrelsen af den alderspension, Borowitz får udbetalt af BfA.

3 Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgeren i hovedsagen, Felix Borowitz, er født i 1910 i Polen, hvor han gennemgik en højere uddannelse og under sin efterfølgende beskæftigelse først var tilsluttet den polske pensionsordning. Under krigen var han i krigsfangenskab. Derpå arbejdede han i Nederlandene, hvor han under sin beskæftigelse var tilsluttet og indbetalte bidrag til den nederlandske pensionsordning. Fra 1952 og indtil han gik på pension, arbejdede han i Forbundsrepublikken Tyskland, hvor han tillige er statsborger. Dér indbetalte han i henhold til gældende tysk lovgivning (lov om Angestelltenversicherung) bidrag til den tyske pensionsordning for funktionærer, som administreres af Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA).

4 Borowitz har i kraft af de forsikringsperioder, han har tilbagelagt i Forbundsrepublikken Tyskland, krav på ydelser ved alderdom, og modtager en pension fra BfA, som i overensstemmelse med artikel 46, stk. 1, afsnit 2, i forordning nr. 1408/71, beregnes forholdsmæssigt på grundlag af de forsikringsperioder, han har tilbagelagt i Nederlandene og Forbundsrepublikken Tyskland, under hensyn til, at dette pensionsbeløb er højere end det beløb, han ville have fået udbetalt udelukkende på grundlag af de i Forbundsrepublikken Tyskland tilbagelagte forsikringsperioder.

5 Som fastsat i den tyske lov om pensionsforsikring for funktionærer er beløbet bl. a. beregnet på det grundlag, at Borowitz' skolegang og højere uddannelse i Polen efter hans fyldte 16. år betragtes som afbrydelsesperioder (Ausfallzeiten).

6 Betingelsen efter tysk lovgivning for at medregne sådanne afbrydelsesperioder er, at der er tilbagelagt en såkaldt halv bidragsperiode (Halbbelegung), dvs. indbetalt bidrag i forbindelse med en erhvervsbeskæftigelse for mindst halvdelen af perioden mellem tidspunktet for tilslutningen til forsikringen og forsikringsbegivenhedens indtræden.

7 Bilag VI til forordning nr. 1408/71 indeholder en særregel om denne betingelse i den tyske lovgivning for medregning af afbrydelsesperioder. I bilagets afdeling C »Tyskland«, stk. 2, litra a), bestemmes det således, at man ved afgørelsen af, om afbrydelsesperioder skal medregnes som sådanne, skal ligestille tvungne bidrag, erlagt efter en anden medlemsstats lovgivning — og tilslutning til en anden medlemsstats forsikring — tvungne bidrag, der er erlagt efter tysk lovgivning, og med tilslutning til den tyske pensionsforskring.

8 Sagsøgeren i hovedsagen opfyldte betingelsen om den halve bidragsperiode, idet han havde indbetalt bidrag til den nederlandske og den tyske ordning i mere end halvdelen af perioden mellem tidspunktet for tilslutningen til den nederlandske forsikring og tidspunktet for forsikringsbegivenhedens indtræden.

9 Efter ikrafttrædelsen af den i Warszawa den 9. oktober 1975 undertegnede konvention mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Polen om pensions- og ulykkesforsikring (BGBl. 1976 II, s. 396) så BfA sig imidlertid foranlediget til at ændre den til Borowitz udbetalte pension.

10 Ifølge konventionen skal de tyske socialsikringsinstitutioner ved pensionens fastsættelse medregne de forsikringsperioder og hermed ligestillede perioder, som er tilbagelagt i Polen, som om de var tilbagelagt i Forbundsrepublikken Tyskland.

11 Da det pensionsbeløb, som i overensstemmelse med konventionen var beregnet på grundlag af de i Forbundsrepublikken Tyskland samt de i Polen tilbagelagte forsikringsperioder og hermed ligestillede perioder, var højere end det beløb, som Borowitz tidligere havde fået udbetalt, blev han tildelt det højere beløb.

12 Først ændrede BfA pensionsbeløbet på det grundlag, at Borowitz' skolegang og højere uddannelse i Polen blev betragtet som afbrydelsesperioder. Senere blev BfA imidlertid klar over, at Borowitz ikke havde indbetalt tilstrækkeligt mange bidrag til den polske og tyske ordning til at kunne opfylde betingelsen om den halve bidragsperiode, der skulle være tilbagelagt mellem tidspunktet for tilslutningen til den polske forsikring og forsikringsbegivenhedens indtræden.

13 Borowitz rejste herefter krav om, at BfA ligeledes tog hensyn til hans bidrag til den den nederlandske ordning ved bedømmelsen af, om nævnte betingelse var opfyldt. Dette afslog BfA imidlertid med den begrundelse, at man var forpligtet til at foretage to indbyrdes uafhængige beregninger af pensionsbeløbet, den ene udelukkende i medfør af tysk lovgivning og den tyskpolske konvention, og den anden udelukkende i medfør af tysk lovgivning og EF-retten, hvilket udelukkede enhver form for sammenblanding.

14 Sagen er ved revisionsanke appelleret til Bundessozialgericht, som finder, at BfA's opfattelse ikke har fornødent grundlag i national ret. Bundessozialgericht har således i overensstemmelse med sin praksis antaget, at beregningen af pensionen principielt skal foretages ud fra en helhedsvurdering af alle de omstændigheder, der har relevans efter de pågældende retsforskrifter, således at der foretages én samlet beregning af pensionen. Da den tyskpolske konvention ikke ændrer ved dette princip, står ifølge Bundessozialgericht alene tilbage at afgøre, om EF-retten kan være til hinder for, at der foretages en sådan samlet pensionsberegning på et fælles retsgrundlag, dvs. fælles for intern tysk ret, den tyskpolske konvention samt forordning nr. 1408/71. Af denne grund har Bundessozialgericht udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er det lovligt efter forordning nr. 1408/71, at en tysk socialsikringsinstitution ved beregningen af ’afbrydelsesperioderne’ (Ausfallzeiten) ikke blot sidestiller de tvungne bidrag, der er indbetalt i andre medlemsstater (henholdsvis vedkommendes tilslutning til andre medlemsstaters pensionsforsikring), med tvungne bidrag indbetalt i henhold til tysk lovgivning, (henholdsvis tilslutning til den tyske pensionsforsikring), men også sidestiller tvungne bidrag (henholdsvis tilslutning til en pensionsforsikring) i et tredjeland (her: Polen), hvormed Forbundsrepublikken Tyskland har indgået en konvention om gensidig ligestilling af forsikringsperioder?«

15 Vedrørende de omhandlede nationale retsforskrifter, hovedsagens faktiske omstændigheder samt indlæggene ved Domstolen henvises i øvrigt til retsmøderapporten. Disse omstændigheder omtales derfor kun i det følgende, såfremt det på de enkelte punkter er nødvendigt for forståelsen af Domstolens argumentation.

16 BfA og regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at den nationale rets spørgsmål bør besvares benægtende. De finder, at det problem, der er rejst i det præjudicielle spørgsmål, allerede er løst ved en afgørelse truffet i januar 1964 af Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring, som vedrører en tilsvarende situation, hvor en af medlemsstaterne er bundet af en bilateral konvention med et tredjeland. Ifølge afgørelsen skal den medlemsstat, der ikke er bundet af konventionen, fastsætte sin ydelse i henhold til forordningerne nr. 3 og 4 (senere afløst af forordning nr. 1408/71) mens den medlemsstat, der er bundet af konventionen, særskilt skal fastsætte det forholdsmæssige beløb, som skal udbetales i henhold til EF's retsforskrifter, og det beløb, som skal udbetales efter konventionen, og derefter udbetale det højeste beløb. En samtidig anvendelse af bestemmelserne efter en bilateral konvention og en EF-forordning finder de nævnte procesdeltagere i øvrigt stridende mod almindelige grundsætninger i folkeretten og EF-retten, idet de pågældende bestemmelser hver især udgør et led i et særskilt system, som er specielt afpasset efter de ordninger, som de skal sikre koordineringen af.

17 Regeringen for Det Forenede Kongerige har i sit mundtlige indlæg gjort gældende, at den nationale rets spørgsmål kan besvares bekræftende, men kun såfremt sidestillingen af perioder tilbagelagt i tredjelande, ikke har nogen retlige eller faktiske virkninger for medlemsstaternes forpligtelser efter forordning nr. 1408/71.

18 Kommissionen har fremført den opfattelse, at det kan udledes af den ovenfor nævnte bestemmelse i bilag VI til forordning nr. 1408/71, at den nationale rets spørgsmål bør besvares bekræftende. Ifølge denne bestemmelse skal de bidrag, der er indbetalt efter lovgivningen i én medlemsstat, sidestilles med de bidrag, som er indbetalt efter tysk lovgivning. »Tysk lovgivning« skal i øvrigt fortolkes på baggrund af den definition af begrebet »lovgivning«, som er indeholdt i forordningens artikel 1, litra j), og som navnlig sigter til medlemsstaternes egne love. Også love om ratifikation af en bilateral konvention om social sikring er imidlertid efter Kommissionens opfattelse omfattet heraf. Under den mundtlige forhandling har Kommissionen tilføjet, at sagen i virkeligheden udelukkende vedrører et problem, der er specielt for tysk ret. Ingen af de øvrige medlemsstaters lovgivning indeholder nemlig en tilsvarende bestemmelse som den tyske retsforskrift om afbrydelsesperioder og den halve bidragsperiode. Forordningen indeholder endvidere ingen bestemmelser, som afskærer de tyske institutioner fra at medregne de polske perioder, og heller ingen bestemmelser, som pålægger de øvrige medlemsstaters institutioner at tage hensyn til disse perioder.

19 Vedrørende det anførte bemærkes for det første med henvisning til Domstolens hidtidige praksis (jfr dom af 14. maj 1981 i sag 98/80, Romano, Sml. s. 1241), at afgørelser truffet af Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring ikke har karakter af generelle retsakter og derfor ikke er bindende for fortolkningen af en forordning udstedt af Rådet. I øvrigt fremgår det af Kommissionens mundtlige indlæg, at nævnte afgørelse fra Den Administrative Kommission ikke var blandt dem, som forblev i kraft efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 1408/71.

20 Dernæst skal det problem, der er forelagt af den nationale ret, bedømmes ud fra forordning nr. 1408/71.

21 Herom kan det for det første konstateres, at en arbejdstager med statsborgerskab i en medlemsstat, der har været omfattet af socialsikringslovgivning i flere medlemsstater — således som det er tilfældet med sagsøgeren i hovedsagen — er omfattet af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71, som er nærmere defineret i artikel 2, stk. 1.

22 For det andet kan det konstateres, at hovedsagen vedrører fastsættelsen af en ydelse i forbindelse med alderdom, som den pågældende har krav på, uden at det er nødvendigt at sammenlægge forsikrings- eller bopælsperioder tilbagelagt efter andre medlemsstaters lovgivninger, hvorfor fastsættelsen af en sådan ydelse falder ind under artikel 46, stk. 1, i forordning nr. 1408/71.

23 Efter at sagens problem hermed er afgrænset, bemærkes, i overensstemmelse med fast praksis O'fr. f eks. dom af 12. juli 1979, Brunori, 266/78, Sml. s. 2705, dom af 12. juni 1980, Laterza, 733/79, Sml. s. 1915, og dom af 9. juli 1980, Gravina, sag 807/79, Sml. s. 2205), at der ikke blev indført en fælles socialsikringsordning ved forordning nr. 1408/71, men at forordningen udelukkende har til formål at sikre en samordning af medlemsstaternes nationale sikringsordninger, som fortsat består.

24 Endvidere bemærkes, at forordning nr. 1408/71 efter fast praksis (jfr navnlig dom af 10. januar 1980, Jordens-Vosters, sag 69/79, Sml. s. 75) ikke kan fortolkes således, at den er til hinder for at anvende nationale retsforskrifter, som indebærer tildeling af mere fordelagtige sociale ydelser end fastsat ved forordning nr. 1408/71.

25 Når den kompetente institution foretager beregningerne i henhold til forordningens artikel 46, stk. 1, skal beregningen af, hvilke forsikringsperioder der kan medregnes, udelukkende foretages på grundlag af institutionens egen lovgivning, medmindre forordningen udtrykkeligt bestemmer andet. Ingen af forordningens bestemmelser afskærer derfor den tyske institution fra at sidestille de forsikringsperioder, der er tilbagelagt i henhold til den polske lovgivning, med forsikringsperioder tilbagelagt i henhold til tysk lovgivning, ligesom forordningen ikke afskærer den tyske institution fra at tage hensyn såvel til de perioder, der er tilbagelagt i henhold til tysk og polsk lovgivning, som til perioder tilbagelagt i henhold til en anden medlemsstats lovgivning, når den bedømmer, om betingelsen vedrørende den halve bidragsperioder er opfyldt.

26 Den omstændighed alene, at den tyske institution i henhold til en bilateral konvention, indgået af Forbundsrepublikken Tyskland, har medregnet perioder tilbagelagt efter lovgivningen i et tredjeland, medfører derimod ikke, at disse perioder kan anses for »perioder, der er tilbagelagt i... medlemsstater« i den i forordningens artikel 46 omhandlede forstand. De øvrige medlemsstaters institutioner er derfor ikke i henhold til forordningen forpligtet til at tage hensyn til disse perioder, når de foretager den i artikel 46 foreskrevne beregning, hvorfor medlemsstaternes forpligtelser ikke forøges i kraft af den omstændighed, at den tyske institution medregner perioderne.

27 Det præjudicielle spørgsmål må herefter besvares med, at det er lovligt efter Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, at den tyske socialsikringsinstitution ved beregningen af »afbrydelsespe-rioderne« (Ausfallzeiten) i henhold til den tyske socialsikringslovgivning ikke blot sidestiller tvungne bidrag indbetalt i andre medlemsstater (henholdsvis tilslutning til andre medlemsstaters pensionsforsikring) med tvungne bidrag indbetalt i henhold til tysk lovgivning (henholdsvis tilslutning til den tyske pensionsforsikring), men også sidestiller tvungne bidrag (henholdsvis tilslutning) til en ordning i et tredjeland (her: Polen), hvormed Forbundsrepublikken Tyskland har indgået en konvention om gensidig ligestilling af forsikringsperioder.

Sagens omkostninger

28 De udgifter, der er afholdt af regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland, regeringen for Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, der har afgivet indlæg ved Domstolen, kan ikke godtgøres. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser kender DOMSTOLEN (Sjette Afdeling) vedrørende det spørgsmål, som er forelagt af Bundessozialgericht ved kendelse af 25. november 1986, for ret:

Det er lovligt efter Rådets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, at den tyske socialsikringsinstitution ved beregningen af »afbrydelsesperioderne« (Ausfallzeiten) i henhold til den tyske socialsikringslovgivning ikke blot sidestiller tvungne bidrag indbetalt i andre medlemsstater (henholdsvis tilslutning til andre medlemsstaters pensionsforsikring) med tvungne bidrag indbetalt i henhold til tysk lovgivning (henholdsvis tilslutning til den tyske pensionsforsikring), men også sidestiller tvungne bidrag (henholdsvis tilslutning) til en ordning i et tredjeland (her: Polen), hvormed Forbundsrepublikken Tyskland har indgået en konvention om gensidig ligestilling af forsikringsperioder.

Due Koopmans Bahlmann Kakouris O'Higgins Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 5. juli 1988. J.-G. Giraud Justitssekretær O. Due Formand for Sjette Afdeling

( *1 ) – Processprog: Tysk.