Dom afsagt af Retten i Første Instans (Tredje Udvidede Afdeling) den 14. maj 1998. - Europa Carton AG mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - EF-traktatens artikel 85, stk. 1 - Bevis for deltagelse i ulovligt samarbejde - Bøde - Omsætning - Bødeudmåling - Formildende omstændigheder. - Sag T-304/94.



Samling af Afgørelser 1998 side II-00869



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Konkurrence - karteller - aftaler og former for samordnet praksis, der udgoer en enkelt overtraedelse - virksomheder, der kan anses for ansvarlige for overtraedelsen bestaaende i en deltagelse i et kartel i sin helhed - kriterier

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1)

2 Konkurrence - boeder - stoerrelse - fastsaettelse - kriterier - overtraedelsernes grovhed og varighed - forhold, der indgaar i bedoemmelsen - mulighed for at forhoeje boedeniveauet for at forstaerke boedernes afskraekkende virkning

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

3 Konkurrence - boeder - stoerrelse - fastsaettelse - den relevante omsaetning - vaerdien af interne leverancer af det omhandlede produkt til fabrikker, der fremstiller et foelgeprodukt og tilhoerer virksomheden - omfattet

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

4 Konkurrence - boeder - stoerrelse - fastsaettelse - kriterier - overtraedelsernes grovhed - formildende omstaendigheder - tab lidt af virksomheden som foelge af kartellet - ikke omfattet

(Raadets forordning nr. 17, art. 15)

5 Konkurrence - boeder - stoerrelse - fastsaettelse - kriterier - overtraedelsernes grovhed - formildende omstaendigheder - forsoeg paa at skjule kartellet - bevis som foelge af, at der ikke findes notater vedroerende de i kartellet deltagende virksomheders moeder

(Raadets forordning nr. 17, art. 15)

Sammendrag

1 For at Kommissionen kan anse de enkelte virksomheder, der er naevnt i en beslutning om anvendelse af konkurrencereglerne, for ansvarlige for at have deltaget i et kartel i sin helhed i en bestemt periode, skal det for hver enkelt virksomhed bevises, at den har indvilget i en samlet plan, som omfatter de elementer, kartellet bestaar af, eller i denne periode har deltaget direkte i samtlige disse elementer. En virksomhed kan endvidere anses for ansvarlig for et kartel i sin helhed, selv om det er godtgjort, at virksomheden kun deltog direkte i ét eller flere af kartellets elementer, saafremt virksomheden vidste eller noedvendigvis burde vide, at det ulovlige samarbejde, som den deltog i, indgik i en samlet plan, og saafremt den samlede plan daekkede samtlige kartellets elementer. Naar dette er tilfaeldet, kan den omstaendighed, at den paagaeldende virksomhed ikke deltog direkte i samtlige elementer af kartellet i sin helhed, ikke fritage virksomheden for ansvar for overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1. En saadan omstaendighed kan imidlertid indgaa i vurderingen af overtraedelsens grovhed.

2 Stoerrelsen af boeden for en overtraedelse af Faellesskabets konkurrenceregler fastsaettes ud fra overtraedelsens grovhed og varighed. Overtraedelsernes grovhed skal fastslaas paa grundlag af en lang raekke forhold, herunder bl.a. sagens saerlige omstaendigheder, dens sammenhaeng og boedernes afskraekkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtoemmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning.

Kommissionen kan ved fastlaeggelsen af det generelle boedeniveau kan tage hensyn til, at aabenbare overtraedelser af Faellesskabets konkurrenceregler fortsat er relativt hyppige, hvorfor den har adgang til at forhoeje boedeniveauet for at forstaerke deres forebyggende virkning. Den omstaendighed, at Kommissionen tidligere har paalagt boeder af en bestemt stoerrelsesorden i tilfaelde af visse typer overtraedelser, kan ikke beroeve den muligheden for at forhoeje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er noedvendigt for at gennemfoere Faellesskabets konkurrencepolitik.

Desuden kan Kommissionen ved fastsaettelsen af det generelle boedeniveau tage hensyn til, at en overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1, har vaeret langvarig og aabenbar, uanset den advarsel, der maa antages at ligge i Kommissionens hidtidige beslutningspraksis.

3 Ved udmaalingen af boeden for en overtraedelse af Faellesskabets konkurrenceregler kan Kommissionen basere sig paa en beregnet omsaetning, der ikke alene omfatter omsaetningen ved salg af det af overtraedelsen beroerte produkt til tredjemand, men ogsaa vaerdien af de interne leverancer af det paagaeldende produkt til fabrikker, der fremstiller et foelgeprodukt, og som tilhoerer virksomheden og dermed ikke er selvstaendige juridiske personer.

For det foerste findes der ingen regler, der forbyder en hensyntagen til vaerdien af et selskabs interne leverancer i forbindelse med boedeudmaalingen.

For det andet har den oevre graense for en boede, som er fastsat til 10% af virksomhedens omsaetning, til formaal, at boederne ikke er urimelige i forhold til virksomhedens stoerrelse, og da det faktisk kun er den samlede omsaetning, som kan give en omtrentlig forestilling herom, skal den anfoerte procentsats forstaas saaledes, at den vedroerer den samlede omsaetning. Hvis Kommissionen fastsaetter boederne alene paa grundlag af omsaetningen ved salget af det af overtraedelsen beroerte produkt, vaelger den som beregningsgrundlag den del af virksomhedernes samlede omsaetning, der bedst afspejler den fordel, de har draget af kartellet. Det maa i denne forbindelse laegges til grund, at de fabrikker, der tilhoerer en og samme juridiske person, drager fordel af overtraedelsen ved at anvende produktet fra deres egen produktion som raamateriale.

Hvis der ikke blev taget hensyn til vaerdien af de interne leverancer, ville de vertikalt integrerede selskaber noedvendigvis blive begunstiget paa uberettiget vis. Der ville i saa fald ikke blive taget hensyn til den fordel, der blev draget af kartellet, og den paagaeldende virksomhed ville dermed ikke blive paalagt en sanktion, der staar i forhold til dens betydning paa markedet for de af overtraedelsen omfattede produkter.

4 Det forhold, at en virksomhed, der har deltaget i et ulovligt samarbejde om priser med sine konkurrenter, har handlet i strid med sine egne oekonomiske interesser, og at den som foelge heraf har lidt under virkningerne af det ulovlige samarbejde, udgoer ikke noedvendigvis en formildende omstaendighed, som der skal tages hensyn til i forbindelse med boedeudmaalingen. En virksomhed, der fortsaetter med at indgaa prisaftaler med sine konkurrenter paa trods af sine paastaaede tab, kan nemlig ikke anses for at have begaaet en mindre grov overtraedelse end de andre virksomheder, der har deltaget i det ulovlige samarbejde. Situationen vil eventuelt kunne vaere en anden, hvis en saadan virksomhed kan godtgoere, at den handlede ulovligt under tvang.

5 Det forhold, at de virksomheder, der har deltaget i et ulovligt samarbejde om priser, tilrettelagde annonceringen af de samordnede prisforhoejelser og blev opfordret til ikke at tage notater paa moederne herom, beviser, at de havde kendskab til, at deres adfaerd var retsstridig, og at de traf foranstaltninger for at skjule det ulovlige samarbejde. Kommissionen kan betragte saadanne foranstaltninger som skaerpende omstaendigheder ved sin bedoemmelse af overtraedelsens grovhed.

Den omstaendighed, at der ikke foreligger officielle moedereferater og naesten ingen interne notater vedroerende de naevnte moeder, er, naar henses til moedernes antal, varighed og karakteren af droeftelserne, tilstraekkeligt bevis for, at deltagerne blev opfordret til ikke at tage notater.

Parter

I sag T-304/94,

Europa Carton AG, Hamburg (Tyskland), ved advokaterne Gerhard Wiedemann og Wolfgang Kirchhoff, Duesseldorf, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Alex Bonn, 7, Val Sainte-Croix,

sagsoeger,

mod

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, foerst ved Bernd Langeheine og Richard Lyal, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtigede, derefter ved Richard Lyal bistaaet af advokat Dirk Schroeder, Koeln, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsoegt,

angaaende en paastand om annullation af Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton, EFT L 243, s. 1),

har

DE EUROPAEISKE FAELLESSKABERS RET I FOERSTE INSTANS

(Tredje Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, B. Vesterdorf, og dommerne C.P. Briët, P. Lindh, A. Potocki og J.D. Cooke,

justitssekretaer: fuldmaegtig J. Palacio González,

paa grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling, der fandt sted fra den 25. juni 1997 til den 8. juli 1997,

afsagt foelgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstaendigheder

1 Den foreliggende sag vedroerer Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton, EFT L 243, s. 1), som berigtiget inden offentliggoerelsen ved Kommissionens beslutning af 26. juli 1994 (K(94) 2135 endelig udg.) (herefter »beslutningen«). Ved \beslutningen blev 19 producenter, der leverer karton inden for Faellesskabet, paalagt boeder for overtraedelser af traktatens artikel 85, stk. 1.

2 Det produkt, som beslutningen vedroerer, er karton. I beslutningen omtales tre kartonkvaliteter, henholdsvis »GC«, »GD« og »SBS«.

3 Kartonkvaliteten GD (herefter »GD-kvaliteter«) er en bleget aeskekarton (genbrugspapir), der normalt anvendes til emballering af nonfoodprodukter.

4 Kartonkvaliteten GC (herefter »GC-kvaliteter«) er en karton med hvidt daeklag, der normalt anvendes til emballering af foedevarer. GC-kvaliteter er af en bedre kvalitet end GD-kvaliteter. I den periode, beslutningen vedroerer, var prisforskellen mellem disse to produkter saedvanligvis ca. 30%. De bedste GC-kvaliteter anvendes endvidere i et vist omfang til grafiske formaal.

5 SBS er forkortelsen for et helt igennem hvidt kartonprodukt (herefter »SBS-kvaliteter«). Prisen for dette produkt ligger ca. 20% over prisen for GC-kvaliteter. Det anvendes til emballering af foedevarer, kosmetik, laegemidler og cigaretter, men dets hovedanvendelse er grafiske formaal.

6 Ved skrivelse af 22. november 1990 indgav British Printing Industries Federation, der er brancheorganisation for de fleste kartonemballagetrykkerier i Det Forenede Kongerige (herefter »BPIF«), en uformel klage til Kommissionen. BPIF haevdede, at de kartonproducenter, der leverede til Det Forenede Kongerige, havde foretaget en raekke samtidige og ensartede prisforhoejelser, og anmodede Kommissionen om at undersoege, hvorvidt der forelaa en overtraedelse af Faellesskabets konkurrenceregler. BPIF udsendte en pressemeddelelse for at sikre, at dens initiativ blev omtalt i pressen. Pressemeddelelsen blev omtalt af fagpressen i december 1990.

7 Den 12. december 1990 indgav Fédération française du cartonnage ligeledes en uformel klage til Kommissionen, hvori den fremsatte paastande vedroerende det franske kartonmarked svarende til dem, der var indeholdt i BPIF's klage.

8 Den 23. og 24. april 1991 foretog Kommissionens repraesentanter i henhold til artikel 14, stk. 3, i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81), samtidige, uanmeldte kontrolundersoegelser hos et antal virksomheder og brancheorganisationer inden for kartonsektoren.

9 Efter disse undersoegelser fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 begaering til alle de virksomheder, denne beslutning er rettet til, om oplysninger og skriftligt materiale.

10 Paa grundlag af de ved kontrolundersoegelserne og begaeringerne om oplysninger og skriftligt materiale fremkomne oplysninger konkluderede Kommissionen, at de beroerte virksomheder fra midten af 1986 og mindst til april 1991 (i de fleste tilfaelde) havde deltaget i en overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1.

11 Den besluttede som foelge heraf at indlede en procedure i henhold til denne bestemmelse. Ved skrivelse af 21. december 1992 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til hver enkelt virksomhed. Samtlige virksomheder svarede skriftligt. Ni virksomheder begaerede mundtlig hoering. Hoeringen fandt sted fra den 7. til den 9. juni 1993.

12 Som afslutning paa proceduren vedtog Kommissionen en beslutning, der bl.a. indeholder foelgende bestemmelser:

»Artikel 1

Buchmann GmbH, Cascades SA, Enso-Gutzeit Oy, Europa Carton AG, Finnboard - the Finnish Board Mills Association, Fiskeby Board AB, Gruber & Weber GmbH & Co. KG, Kartonfabriek 'De Eendracht' NV (der handler under navnet BPB de Eendracht), NV Koninklijke KNP BT NV (tidligere Koninklijke Nederlandse Papierfabrieken NV), Laakmann Karton GmbH & Co. KG, Mo och Domsjoe AB (MoDo), Mayr-Melnhof Kartongesellschaft mbH, Papeteries de Lancey SA, Rena Kartonfabrik A/S, Sarrió SpA, SCA Holding Ltd (tidligere Reed Paper & Board (UK) Ltd), Stora Kopparbergs Bergslags AB, Enso Española SA (tidligere Tampella Española SA) og Moritz J. Weig GmbH & Co. KG har overtraadt artikel 85, stk. 1, i EF-traktaten ved deltagelse

- i Buchmann's og Rena's tilfaelde fra omkring marts 1988 og i hvert fald til slutningen af 1990

- hvad angaar Enso Española i hvert fald fra marts 1988 til i hvert fald udgangen af april 1991

- i Gruber & Weber's tilfaelde i hvert fald fra 1988 og indtil slutningen af 1990

- i de andre tilfaelde fra midten af 1986 og i hvert fald til april 1991

i en aftale og samordnet praksis, der startede medio 1986, og som indebar, at leverandoerer af karton i EF

- samledes regelmaessigt ved en raekke hemmelige og institutionaliserede moeder for at diskutere og naa til enighed om en faelles brancheplan med henblik paa at begraense konkurrencen

- naaede til enighed om regelmaessige prisstigninger for hver produktkvalitet i den enkelte nationale valuta

- planlagde og ivaerksatte samtidige og ensartede prisstigninger i hele EF

- naaede til forstaaelse om at fastholde markedsandelene for de store producenter paa konstante niveauer, dog med mulighed for aendring fra tid til anden

- traf i stigende grad siden begyndelsen af 1990 samordnede foranstaltninger til styring af leverancer af produktet i EF for derved at sikre gennemfoerelsen af de naevnte samordnede prisstigninger

- udvekslede forretningsmaessige oplysninger om leverancer, priser, midlertidige produktionsstandsninger, ordrebeholdninger, kapacitetsudnyttelsesgrader osv. til stoette for naevnte forholdsregler.

...

Artikel 3

Foelgende boeder paalaegges nedennaevnte virksomheder for den overtraedelse, der er omhandlet i artikel 1:

...

iv) Europa Carton AG, en boede paa 2 000 000 ECU

...«

13 Det fremgaar af beslutningen, at overtraedelsen fandt sted gennem organet »Product Group Paperboard« (herefter »PG Paperboard«), der omfattede en raekke grupper eller udvalg.

14 Under dette organ oprettedes i midten af 1986 et udvalg, »Presidents Working Group« (herefter »PWG«), der bestod af repraesentanter for den oeverste ledelse for de stoerste kartonproducenter i Faellesskabet (ca. otte).

15 PWG's formaal var navnlig droeftelse og opnaaelse af enighed vedroerende markeder, markedsandele, priser og kapacitet. Gruppen traf navnlig generelle beslutninger om tidspunkterne for og stoerrelsen af de prisforhoejelser, som producenterne skulle gennemfoere.

16 PWG refererede til »Direktoerkonferencen« (herefter »Direktoerkonferencen« eller »PC«), i hvis moeder naesten samtlige administrerende direktoerer for virksomhederne deltog (mere eller mindre regelmaessigt). I den relevante periode holdt Direktoerkonferencen moede to gange om aaret.

17 I slutningen af 1987 oprettedes »Joint Marketing Committee« (herefter »JMC«). Dette udvalgs hovedopgave var at bestemme, hvorvidt og i bekraeftende fald hvorledes der kunne gennemfoeres prisforhoejelser, samt at fastlaegge enkelthederne i forbindelse med de prisinitiativer, der besluttedes af PWG, for hvert af de beroerte lande og for de store kunder med henblik paa at gennemfoere et ensartet prissystem i Europa.

18 Det OEkonomiske Udvalg (herefter »DOEU«) droeftede bl.a. prisbevaegelser paa de nationale markeder og ordrebeholdninger og meddelte resultaterne af sine undersoegelser til JMC, eller indtil udgangen af 1987 til dens forgaenger, Marketing Committee. DOEU, der bestod af flertallet af de beroerte virksomheders marketingdirektoerer, holdt moeder flere gange om aaret.

19 Det fremgaar endvidere af beslutningen, at Kommissionen antog, at PG Paperboard's aktiviteter befordredes ved hjaelp af udveksling af oplysninger gennem Fides, der er et forvaltningsinstitut med hjemsted i Zuerich (Schweiz). Det fremgaar af beslutningen, at de fleste af PG Paperboard's medlemmer sendte regelmaessige rapporter om ordrer, produktion, omsaetning og kapacitetsudnyttelse til Fides. Rapporterne blev behandlet i Fides-systemet, og de samlede data blev udsendt til medlemmerne.

20 Sagsoegeren Europa Carton AG (herefter »Europa Carton«) er ikke blot kartonproducent, men ogsaa Tysklands stoerste forarbejdningsvirksomhed (foldeaeskeproducent). Ifoelge beslutningen har selskabet overtraadt traktatens artikel 85, stk. 1, ved at have deltaget i en aftale og samordnet praksis fra midten af 1986 og i hvert fald til april 1991. Det blev anset for at have deltaget i visse moeder i PC og JMC.

Retsforhandlinger

21 Sagsoegeren anlagde naervaerende sag ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. oktober 1994.

22 16 af de oevrige 18 selskaber, der blev anset for ansvarlige for overtraedelsen, har ligeledes anlagt sag til proevelse af beslutningen (sag T-295/94, T-301/94, T-308/94, T-309/94, T-310/94, T-311/94, T-317/94, T-319/94, T-327/94, T-334/94, T-337/94, T-338/94, T-347/94, T-348/94, T-352/94 og T-354/94).

23 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 10. juni 1996 haevede sagsoegeren i sag T-301/94, Laakmann Karton GmbH, sagen, der blev slettet af Rettens register ved kendelse af 18. juli 1996 (sag T-301/94, Laakmann Karton mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgoerelser).

24 Fire finske virksomheder, der er medlemmer af sammenslutningen Finnboard, og som i denne egenskab er anset for solidarisk ansvarlige for den boede, der er paalagt Finnboard, har ligeledes anlagt sag til proevelse af beslutningen (forenede sager T-339/94, T-340/94, T-341/94 og T-342/94).

25 Endelig er der anlagt sag af sammenslutningen CEPI-Cartonboard, som ikke er adressat for beslutningen. CEPI har imidlertid ved skrivelse, indleveret til Rettens Justitskontor den 8. januar 1997, haevet sagen, der blev slettet af Rettens register ved kendelse af 6. marts 1997 (sag T-312/94, CEPI-Cartonboard mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgoerelser).

26 Ved skrivelse af 5. februar 1997 indkaldte Retten parterne til et uformelt moede, bl.a. for at hoere deres bemaerkninger til en eventuel forening af sagerne T-295/94, T-304/94, T-308/94, T-309/94, T-310/94, T-311/94, T-317/94, T-319/94, T-327/94, T-334/94, T-337/94, T-338/94, T-347/94, T-348/94, T-352/94 og T-354/94 med henblik paa den mundtlige forhandling. Under moedet, der fandt sted den 29. april 1997, tiltraadte parterne, at sagerne forenedes.

27 Ved kendelse af 4. juni 1997 har formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling besluttet at forene sagerne med henblik paa den mundtlige forhandling, idet de har forbindelse med hinanden, jf. procesreglementets artikel 50, og at tage en begaering om fortrolighed, som sagsoegeren i sag T-334/94 har fremsat, til foelge.

28 Ved kendelse af 20. juni 1997 har afdelingsformanden taget en begaering om fortrolighed fra sagsoegeren i sag T-337/94 til foelge for saa vidt angaar et dokument, der er blevet fremlagt som svar paa et skriftligt spoergsmaal fra Retten.

29 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og truffet foranstaltninger med henblik paa sagens tilrettelaeggelse, idet parterne er blevet opfordret til at besvare en raekke skriftlige spoergsmaal samt til at fremlaegge visse dokumenter. Parterne har efterkommet opfordringerne.

30 Parterne i de i praemis 26 anfoerte sager afgav mundtlige indlaeg og besvarede spoergsmaal fra Retten i retsmoeder, der blev afholdt i tidsrummet fra den 25. juni til den 8. juli 1997.

Parternes paastande

31 Sagsoegeren har nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningens artikel 1, ottende og niende led, annulleres i forhold til sagsoegeren.

- Den boede, der er paalagt sagsoegeren ved beslutningens artikel 3, nedsaettes.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

32 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Paastanden om delvis annullation af beslutningens artikel 1

Parternes argumenter

33 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionens paastande om et ulovligt samarbejde om markedsandele og om kapacitet er uberettigede.

34 Selskabet har henvist til, at det er en af de mindste producenter af foldeaeskekarton i Faellesskabet, at det kun raader over en enkelt maskine, og at det er Tysklands stoerste forarbejdningsvirksomhed (foldeaeskeproducent). Selskabet havde derfor en beskeden markedsandel, hovedsagelig i Tyskland, og det var sin egen kartonfabriks stoerste aftager. Sidstnaevnte forhold medfoerte, at det spillede en rent passiv rolle i PG Paperboard's organer. Det forhold, at det deltog i syv moeder i JMC (ud af i alt 32), aendrer ikke noget herved.

35 Selskabet deltog ikke i aftaler eller samordnet praksis med henblik paa at fastholde markedsandelene for de store producenter paa konstante niveauer eller i samordnede foranstaltninger til styring af leverancer af produktet i EF.

36 For saa vidt angaar paastanden om et ulovligt samarbejde om markedsandele goer sagsoegeren gaeldende, at selskabet paa intet tidspunkt var medlem af PWG og aldrig har hoert til de store producentkoncerner. Det fremgaar imidlertid af beslutningen (betragtning 36, 37, 52, 56 og 130), at aftalerne vedroerende markedsandelene blev indgaaet mellem deltagerne i PWG, dvs. mellem de store producentkoncerner. Kommissionen anerkender selv, at aftalerne om opdeling af markederne og navnlig om fastfrysning af markedsandelene efter deres karakter foerst og fremmest beroerte de store producenter. Den anerkender i oevrigt udtrykkeligt, at de mindre producenter ikke deltog (betragtning 57), idet disse blot blev underrettet om behovet for, at de tilpassede deres egen markedsadfaerd til de store producenters princip om pris frem for maengde (betragtning 58).

37 For saa vidt angaar paastanden om et ulovligt samarbejde om kapacitet har sagsoegeren under henvisning til beslutningen (betragtning 69, 70, 71, 130 og 131) anfoert, at det kun var de virksomheder, der var medlem af PWG, der deltog i den samordnede praksis i form af en koordinering af produktionsstandsninger.

38 Selskabet bestrider, at det havde kendskab til en overordnet plan, som var vedtaget med dets medvirken, og som det ulovlige samarbejde om priser og om maengdetilpasning var uloeseligt forbundet med (jf. betragtning 116).

39 Det bestrider ogsaa Kommissionens paastand (beslutningens betragtning 116) om, at der ikke findes nogen tegn paa, at de enkelte producenter kunne vaelge de aspekter af kartellet, hvori de oenskede at deltage, og fravaelge andre.

40 Kommissionen har heroverfor anfoert, at overtraedelsen ikke kan opdeles i flere indbyrdes uafhaengige overtraedelser. Sagsoegeren var involveret i en enkelt overtraedelse, hvis tyngdepunkt laa i producenternes samlede medvirken over en aarraekke i en ulovlig virksomhed i henhold til en faelles plan (beslutningens betragtning 116 ff.). Alle beslutningens adressater har saaledes hver isaer begaaet overtraedelsen i sin helhed, selv om den enkelte virksomhed ikke deltog i alle kartellets handlinger, eller dette ikke er bevist.

41 Ifoelge Kommissionen var det ulovlige samarbejde om priser og maengdetilpasningen uloeseligt forbundne sider af samme overordnede plan. Dette betyder imidlertid ikke, at et ulovligt samarbejde om priser kun kan finde sted i forbindelse med aftaler om markedsandele og kapacitet. En prisaftale er normalt ikke saerlig effektiv i oekonomisk henseende, hvis den ledsages af en stigning i udbuddet. Det ville derfor ikke vaere korrekt at sondre mellem pris- og maengdeaftaler, idet det er ubestridt, at begge disse former for aftaler fandtes i det foreliggende tilfaelde. Det forhold, at aftalerne om markedsandele og om maengdetilpasning hovedsagelig beroerte de store producenter, aendrer ikke noget ved Kommissionens vurdering, idet disse producenters handlinger medfoerte, at alle kartellets deltagere fik sikkerhed for, at der ikke ville indtraede nogen vaesentlig stigning i udbuddet. Med andre ord var alle virksomhederne klar over, at der paa grund af forbindelsen mellem priser og maengder ogsaa var behov for en maengdetilpasning, hvis kartellet skulle have succes.

42 Sagsoegerens argument om, at selskabet ikke spillede nogen aktiv rolle i kartellet, er derfor irrelevant. Sagsoegeren deltog regelmaessigt og ofte (i syv tilfaelde er en saadan deltagelse bevist) i moeder i JMC, hvis aktiviteter er beskrevet i beslutningens betragtning 44, som ikke er blevet anfaegtet, og sagsoegeren medvirkede saaledes i udarbejdelsen af strategier med henblik paa at gennemtvinge en faelles og en ensartet forhoejelse af priserne i hele branchen. Droeftelserne i JMC drejede sig foelgelig ogsaa noedvendigvis om maengdetilpasning og opdeling af markederne. Sagsoegerens regelmaessige deltagelse i disse moeder retfaerdiggoer derfor i sig selv kritikken af selskabet, og den betyder i mangel af holdepunkter for det modsatte, at selskabet tilsluttede sig de aftaler, der blev indgaaet i det paagaeldende organ (Rettens dom af 24.10.1991, sag T-1/89, Rhône-Poulenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, praemis 56 og 66 ff.).

43 Gennem sin deltagelse i moeder i JMC og i de forskellige prisinitiativer gav sagsoegeren klart udtryk for, at selskabet tilsluttede sig kartellets maalsaetninger. Selv om det maatte have forholdt sig passivt, fremmede det under alle omstaendigheder overtraedelsen (Domstolens dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller mod Kommissionen, Sml. s. 131, praemis 18, og af 12.7.1979, forenede sager 32/78 og 36/78-82/78, BMW Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2435, praemis 49 ff.).

44 Det forhold, at sagsoegeren maaske ikke deltog i alle foranstaltningerne med henblik paa maengdetilpasning, aendrer ikke noget herved, eftersom disse foranstaltninger, som hovedsagelig beroerte de store producenter, kom alle kartellets deltagere til gode, idet de ikke kunne adskilles fra prisfastsaettelsesaspekterne i overtraedelsen, og da de var noedvendige for at sikre, at prisinitiativerne, som alle producenterne deltog i, kunne lykkes (Rettens dom af 24.10.1991, sag T-2/89, Petrofina mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087, praemis 267, og af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, praemis 272).

Rettens bemaerkninger

45 Ifoelge beslutningens artikel 1 har de i bestemmelsen naevnte virksomheder overtraadt traktatens artikel 85, stk. 1, ved - i sagsoegerens tilfaelde fra midten af 1986 og i hvert fald til april 1991 - at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der startede medio 1986, og som indebar, at leverandoerer af karton i EF bl.a. »naaede til enighed om regelmaessige prisstigninger for hver produktkvalitet i den enkelte nationale valuta«, »planlagde og ivaerksatte samtidige og ensartede prisstigninger i hele EF«, »naaede til forstaaelse om at fastholde markedsandelene for de store producenter paa konstante niveauer, dog med mulighed for aendring fra tid til anden« og »i stigende grad siden begyndelsen af 1990 [traf] samordnede foranstaltninger til styring af leverancer af produktet i EF for derved at sikre gennemfoerelsen af de naevnte samordnede prisstigninger«.

46 Det foelger heraf, at alle de i beslutningens artikel 1 naevnte virksomheder har overtraadt traktatens artikel 85, stk. 1, ved at have deltaget i en enkelt overtraedelse, der bestaar af et ulovligt samarbejde vedroerende tre forskellige emner, men med et faelles maal. Disse former for ulovligt samarbejde maa betragtes som de elementer, der udgoer kartellet i sin helhed.

47 Sagsoegeren har hverken bestridt, at selskabet deltog i et ulovligt samarbejde om priser, eller varigheden af den overtraedelse, der laegges det til last. Det har endvidere erkendt, at det deltog i syv moeder i JMC i perioden fra den 13. januar 1988 til april 1991. Det har ligeledes anerkendt, at det deltog i visse moeder i PC.

48 Det skal paa denne baggrund undersoeges, om Kommissionen har godtgjort, at sagsoegeren deltog i de to andre elementer i overtraedelsen, nemlig et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger og et ulovligt samarbejde om markedsandele.

Sagsoegerens deltagelse i et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger

49 Ifoelge beslutningen deltog de virksomheder, der var repraesenteret under moederne i PWG, fra slutningen af 1987 i et ulovligt samarbejde om standsninger af produktionsfaciliteterne, og der blev faktisk foretaget produktionsstandsninger fra 1990.

50 Det fremgaar saaledes af beslutningens betragtning 37, tredje afsnit, at PWG's egentlige formaal i henhold til Stora's beskrivelse »bl.a. [var] 'droeftelser og opnaaelse af enighed vedroerende markeder, markedsandele, priser, prisforhoejelser og kapacitet'«. Endvidere anfoerer Kommissionen med hensyn til »den enighed, der opnaaedes i PWG i loebet af 1987« (betragtning 52, foerste afsnit), at den bl.a. sigtede mod at fastholde »et konstant udbudsniveau« (betragtning 58, foerste afsnit).

51 Med hensyn til PWG's rolle i det ulovlige samarbejde om kontrol med leverancer, som var karakteristisk for analysen af produktionsstandsninger, hedder det i beslutningen, at PWG havde afgoerende betydning for gennemfoerelsen af produktionsstandsninger, da produktionskapaciteten foroegedes, og efterspoergslen faldt: »... fra begyndelsen af 1990 [fandt] de foerende producenter i branchen ... det noedvendigt at traeffe aftale i PWG's regi om behovet for at indfoere midlertidige produktionsstandsninger. De store producenter erkendte, at de ikke kunne styrke efterspoergslen ved at saenke priserne, og at priserne simpelt hen ville falde, hvis de opretholdt fuld produktionskapacitet. Teoretisk kunne man paa grundlag af kapacitetsrapporterne beregne, hvor laenge driften skulle indstilles for at genoprette ligevaegten mellem udbud og efterspoergsel« (beslutningens betragtning 70).

52 I beslutningen hedder det endvidere: »Dog foretog PWG aldrig nogen formel tildeling af 'downtime' til de enkelte producenter. Ifoelge Stora voldte det praktiske problemer at naa frem til en koordineret plan for produktionsstandsninger, der daekkede samtlige producenter. Stora har udtalt, at dette var grunden til, at der kun 'fandtes et loest system i form af henstillinger'« (beslutningens betragtning 71).

53 Det skal understreges, at Stora i sin anden redegoerelse (bilag 39 til meddelelsen af klagepunkter, punkt 24) udtalte: »Med PWG's vedtagelse af princippet om 'pris frem for maengde' og den gradvise gennemfoerelse af et ensartet prissystem fra 1988, erkendte PWG's medlemmer, at det var noedvendigt at gennemfoere produktionsstandsninger for at fastholde priserne, idet stigningen i efterspoergslen faldt. Uden produktionsstandsninger havde det ikke vaeret muligt for producenterne at fastholde det aftalte prisniveau med en voksende overkapacitet.«

54 I det foelgende punkt i redegoerelsen tilfoejes det: »I 1988 og 1989 kunne industrien arbejde med en naesten fuldstaendig kapacitetsudnyttelse. Produktionsstandsninger, bortset fra saedvanlige standsninger, som skyldtes reparation eller ferier, blev noedvendige fra 1990 ... Senere viste det sig noedvendigt at anvende produktionsstandsninger, naar tilgangen af ordrer svigtede, for at kunne gennemfoere princippet om 'pris frem for maengde'. De produktionsstandsninger, som kraevedes af producenterne (for at sikre ligevaegten mellem produktion og forbrug), kunne beregnes paa grundlag af kapacitetsrapporterne. PWG angav ikke formelt omfanget af produktionsstandsningerne, men der fandtes et loest system i form af henstillinger ...«

55 Kommissionen baserer ogsaa sine konklusioner paa bilag 73 til meddelelsen af klagepunkter, som er et fortroligt notat af 28. december 1988 fra den marketingchef, der var ansvarlig for Mayr-Melnhof-koncernens salg i Tyskland (hr. Katzner), til koncernens administrerende direktoer i OEstrig (hr. Groeller) om markedssituationen.

56 Ifoelge dette dokument, der er gengivet i beslutningens betragtning 53, 54 og 55, havde det naermere samarbejde paa »direktoerniveau« (»Praesidentenkreis«), som var blevet aftalt i 1987, betydet »vindere« og »tabere«. Udtrykket »direktoerniveau« blev af Mayr-Melnhof fortolket som omfattende baade PWG og PC generelt, dvs. uden reference til en bestemt begivenhed eller et bestemt moede (bilag 75 til meddelelsen af klagepunkter, punkt 2.a), hvilket ikke kraever naermere forklaring paa dette sted.

57 Forfatterens begrundelse for, at han i skrivende stund ansaa Mayr-Melnhof for »taber«, er et vigtigt bevis for, at der fandtes et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger mellem deltagerne i PWG's moeder.

58 Forfatteren fastslaar saaledes:

»4) Paa dette punkt begynder parterne at blive uenige om, hvad maalet er.

...

c) Samtlige salgsmedarbejdere og salgsagenter i Europa blev fritaget for at skulle overholde deres maengdebudgetter, og der fulgtes, stort set undtagelsesfrit, en streng prispolitik (ofte har vore medarbejdere ikke forstaaet vores aendrede holdning i relation til markedet - tidligere stilledes der kun krav med hensyn til maengde, mens det herefter alene var prisdisciplinen, der talte, uanset risikoen for produktionsstandsninger).«

59 Mayr-Melnhof har anfoert (bilag 75 til meddelelsen af klagepunkter), at den ovenfor gengivne passage vedroerer et internt forhold i virksomheden. Naar notatet imidlertid ses i en stoerre sammenhaeng, giver dette uddrag udtryk for, at der i forhold til salgsmedarbejderne blev gennemfoert en streng politik, som var blevet vedtaget paa »direktoerniveau«. Dokumentet maa endvidere ses som udtryk for, at deltagerne i 1987-aftalen, dvs. i hvert fald deltagerne i PWG's moeder, utvivlsomt har vurderet foelgerne af den politik, der blev besluttet, for det tilfaelde at den skulle blive haandhaevet med strenghed.

60 Paa baggrund af ovenstaaende findes Kommissionen at have godtgjort, at der fandtes et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger mellem deltagerne i moederne i PWG.

61 Ifoelge beslutningen deltog de virksomheder, der deltog i JMC's moeder, herunder sagsoegeren, ligeledes i dette ulovlige samarbejde.

62 Kommissionen bemaerker hertil:

»Foruden Fides-systemet, der oplyste de samlede tal for hele branchen, var det almindeligt, at hver enkelt producent oplyste sin egen ordrebeholdning over for konkurrenterne paa moederne i JMC.

Oplysningerne om, hvor mange dage virksomhederne havde ordrer til, var relevante i to henseender:

- som grundlag for at beslutte, hvorvidt forudsaetningerne for at gennemfoere prisforhoejelser var til stede

- som grundlag for at beregne, hvor lang tid driften maatte indstilles for at opretholde ligevaegten mellem udbud og efterspoergsel ...« (beslutningens betragtning 69, tredje og fjerde afsnit).

63 Kommissionen anfoerer endvidere:

»De uofficielle notater fra to JMC-moeder, det ene i januar 1990 (se betragtning 84), det andet i september 1990 (se betragtning 87), samt andre dokumenter (se betragtning 94 og 95) bekraefter ... at de store producenter holdt deres mindre konkurrenter taet og loebende informeret i PG Paperboard om deres planer om at gennemfoere yderligere produktionsstandsninger som alternativ til at saenke priserne« (beslutningens betragtning 71, tredje afsnit).

64 Bevismaterialet vedroerende JMC's moeder (bilag 109, 117 og 118 til meddelelsen af klagepunkter) bekraefter, at der som led i forberedelsen af prisforhoejelserne fandt droeftelser sted om produktionsstandsninger. Bl.a. naevner bilag 118 til meddelelsen af klagepunkter, som er et notat fra Rena angaaende JMC's moede den 6. september 1990, omfanget af prisforhoejelser i en raekke lande, datoerne for den fremtidige offentliggoerelse af disse samt ordrebeholdningen udtrykt i antal arbejdsdage for flere producenter. Notatets forfatter giver udtryk for, at visse producenter forudsaa produktionsstandsninger, idet han anfoerer:

»Kopparfors 5-15 days 5/9 will stop for five days.«

65 Selv om bilag 117 og 109 til meddelelsen af klagepunkter ikke indeholder direkte oplysninger om paataenkte produktionsstandsninger, afsloerer de imidlertid, at situationen med hensyn til ordrebeholdning og indgaaende ordrer blev droeftet under JMC's moeder den 6. september og den 16. oktober 1989.

66 I sammenhaeng med redegoerelserne fra Stora er disse dokumenter tilstraekkeligt bevis for, at de producenter, der deltog i JMC's moeder, deltog i et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger. De virksomheder, der deltog i det ulovlige samarbejde om priser, havde noedvendigvis kendskab til, at en gennemgang af ordrebeholdningen og indgaaende ordrer samt droeftelser af eventuelle produktionsstandsninger ikke alene skulle indgaa ved afgoerelsen af, om markedsvilkaarene var gunstige for en samordnet prisforhoejelse, men ligeledes ved afgoerelsen af, om produktionsstandsninger var noedvendige for at undgaa, at det samordnede prisniveau undermineredes af et for stort udbud. Det fremgaar saaledes navnlig af bilag 118 til meddelelsen af klagepunkter, at deltagerne i JMC's moede den 6. september 1990 enedes om at annoncere en kommende prisforhoejelse, selv om en raekke producenter havde erklaeret, at de gjorde klar til at standse produktionen. Markedsforholdene syntes saaledes at kraeve, at der fandt (yderligere) produktionsstandsninger sted, saafremt en fremtidig prisforhoejelse reelt skulle kunne gennemfoeres, hvilket producenterne i hvert fald stiltiende havde accepteret.

67 Af disse grunde finder Retten, uden at det er fornoedent at undersoege de oevrige beviser, som Kommissionen har henvist til i beslutningen (bilag 102, 113, 130 og 131 til meddelelsen af klagepunkter), at Kommissionen har bevist, at de virksomheder, der deltog i JMC's moeder og i det ulovlige samarbejde om priser, deltog i et ulovligt samarbejde vedroerende produktionsstandsninger.

68 Det maa herefter laegges til grund, at sagsoegeren deltog i et ulovligt samarbejde vedroerende produktionsstandsninger.

Sagsoegerens deltagelse i et ulovligt samarbejde om markedsandele

69 Sagsoegeren bestrider, at selskabet deltog i et ulovligt samarbejde om markedsandele, men det har ikke anfaegtet den i beslutningen indeholdte bemaerkning om, at de producenter, der deltog i moederne i PWG, indgik en aftale om, at »de store producenters andele af det vesteuropaeiske marked [blev] 'fastfrosset' paa de aktuelle niveauer, og der blev ikke gjort forsoeg paa at hverve nye kunder eller foroege salget til de faste kunder gennem aggressive priskampagner« (betragtning 52, foerste afsnit).

70 Der skal paa denne baggrund henvises til, at Kommissionen i relation til de virksomheder, der ikke deltog i PWG's moeder, anfoerer foelgende:

»Mens de mindre kartonproducenter, der deltog i JMC's moeder, ikke blev indviet i de indgaaende droeftelser af markedsandele i PWG, accepterede de alle princippet om 'pris frem for maengde' og var derfor udmaerket klar over den almindelige forstaaelse, der herskede blandt de stoerre producenter med henblik paa at fastholde 'et konstant udbudsniveau' og uden tvivl ogsaa om behovet for at tilpasse deres egen markedsadfaerd hertil« (beslutningens betragtning 58, foerste afsnit).

71 Uanset at det ikke udtrykkeligt fremgaar af beslutningen, bekraefter Kommissionen herved Stora's redegoerelser, hvori det hedder:

»De producenter, der ikke deltog i PWG, blev normalt ikke orienteret om enkelthederne i droeftelserne vedroerende markedsandele. Uanset dette ville de som led i princippet om pris frem for maengde, som de var med i, fra de store producenter vaere blevet gjort bekendt med betydningen af ikke at underminere priserne ved at bevare et stabilt udbudsniveau.

For saa vidt angaar udbuddet af GC-kvaliteter var de andele, som daekkedes af producenter, der ikke deltog i PWG, saa ubetydelige, at det stort set ville vaere uden betydning, om de deltog i aftalerne vedroerende markedsandele eller ikke« (bilag 43 til meddelelsen af klagepunkter, punkt 1.2).

72 Kommissionen bygger i lighed med Stora navnlig paa den antagelse, at selv om det ikke direkte er bevist, maa de virksomheder, der ikke havde deltaget i PWG's moeder, men som bevisligt var med i andre elementer af den overtraedelse, der er naevnt i beslutningens artikel 1, antages at have haft kendskab til det ulovlige samarbejde vedroerende markedsandele.

73 En saadan slutning kan ikke tiltraedes. Kommissionen har for det foerste ikke henvist til nogen form for beviser, der kan antages at godtgoere, at de virksomheder, der ikke havde deltaget i PWG's moeder, havde tiltraadt en generel aftale om, at de stoerste producenters markedsandele skulle fastfryses. Bilag 73 til meddelelsen af klagepunkter bekraefter ganske vist Stora's forklaringer, dels om, at der fandtes et ulovligt samarbejde om markedsandele mellem de virksomheder, der hoerte til paa »direktoerniveau«, dels om et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger (jf. ovenfor, praemis 49 ff.). Der findes imidlertid ikke andre beviser for, at bl.a. det ulovlige samarbejde om markedsandele og kontrollen med produktionens omfang skulle droeftes i PC. Udtrykket »direktoerniveau« (»Praesidentenkreis«) i bilag 73 til meddelelsen af klagepunkter kan derfor, uanset Mayr-Melnhof's forklaring, ikke antages at henvise til andre organer end PWG. Det kan herefter ikke antages, at sagsoegeren som foelge af sin deltagelse i moeder i PC tilsluttede sig den generelle aftale.

74 For det andet kan den omstaendighed, at virksomhederne deltog i et ulovligt samarbejde om priser og i et ulovligt samarbejde om produktionsstandsninger, ikke anses for bevis for, at de ligeledes deltog i et ulovligt samarbejde vedroerende markedsandele. I denne forbindelse bemaerkes, at det ulovlige samarbejde vedroerende markedsandele i modsaetning til, hvad Kommissionen tilsyneladende paastaar, ikke i sig selv har nogen forbindelse med det ulovlige samarbejde om priser og/eller om produktionsstandsninger. Det er tilstraekkeligt at fastslaa, at det ulovlige samarbejde vedroerende markedsandelene for de stoerste producenter i PWG ifoelge beslutningen (beslutningens betragtning 52 ff.) havde til formaal at holde markedsandelene paa et konstant niveau, med mulighed for aendring fra tid til anden, ogsaa i perioder, hvor markedsvilkaarene, herunder ligevaegten mellem udbud og efterspoergsel, ikke kraevede, at produktionen tilpassedes for at sikre, at de aftalte prisforhoejelser faktisk blev gennemfoert. Det foelger heraf, at en eventuel deltagelse i et ulovligt samarbejde om priser og/eller produktionsstandsninger ikke beviser, at de virksomheder, der ikke havde deltaget i PWG's moeder, umiddelbart deltog i et ulovligt samarbejde om markedsandele, eller at de noedvendigvis havde eller burde have haft kendskab hertil.

75 Det bemaerkes for det tredje, at det fremgaar af beslutningens betragtning 58, andet og tredje afsnit, at Kommissionen som yderligere bevis for sin paastand henviser til bilag 102 til meddelelsen af klagepunkter, dvs. et notat, som Kommissionen har faaet fra Rena, og som ifoelge beslutningen vedroerer et saerligt moede i Nordic Paperboard Institute (herefter »NPI«) den 3. oktober 1988. I denne forbindelse bemaerkes blot, at sagsoegeren dels ikke var medlem af NPI, dels at dokumentets omtale af, at det eventuelt blev noedvendigt at anvende produktionsstandsninger, af de allerede anfoerte grunde ikke kan anses for bevis for et ulovligt samarbejde vedroerende markedsandele.

76 For at Kommissionen kan anse de enkelte virksomheder, der er naevnt i en beslutning som den foreliggende, for ansvarlige for at have deltaget i et kartel i sin helhed i en bestemt periode, skal det for hver enkelt virksomhed bevises, at den har indvilget i en samlet plan, som omfatter de elementer, kartellet bestaar af, eller i denne periode har deltaget direkte i samtlige disse elementer. En virksomhed kan endvidere anses for ansvarlig for et kartel i sin helhed, selv om det er godtgjort, at virksomheden kun deltog direkte i ét eller flere af kartellets elementer, saafremt virksomheden vidste eller noedvendigvis burde vide, at det ulovlige samarbejde, som den deltog i, indgik i en samlet plan, og saafremt den samlede plan daekkede samtlige kartellets elementer. Naar dette er tilfaeldet, kan den omstaendighed, at den paagaeldende virksomhed ikke deltog direkte i samtlige elementer af kartellet i sin helhed, ikke fritage virksomheden for ansvar for overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1. En saadan omstaendighed kan imidlertid indgaa i vurderingen af overtraedelsens grovhed.

77 I det foreliggende tilfaelde har Kommissionen ikke bevist, at sagsoegeren vidste eller noedvendigvis burde vide, at selskabets retsstridige adfaerd indgik i en samlet plan, der ud over det ulovlige samarbejde om priser og det ulovlige samarbejde om produktionsstandsninger, som selskabet faktisk deltog i, ogsaa omfattede et ulovligt samarbejde om de stoerste producenters markedsandele.

78 Beslutningens artikel 1, ottende led, hvorefter den aftale og den samordnede praksis, sagsoegeren deltog i, sigtede mod at »fastholde markedsandelene for de store producenter paa konstante niveauer, dog med mulighed for aendring fra tid til anden«, boer herefter annulleres i forhold til sagsoegeren.

Paastanden om nedsaettelse af boeden

Anbringendet om en tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet med hensyn til det generelle boedeniveau

Parternes argumenter

79 Sagsoegeren finder ikke, at boedens stoerrelse er passende. Kommissionen har lagt et langt hoejere boedeniveau end i andre sager og dermed tilsidesat ligebehandlingsprincippet, der ogsaa gaelder i forbindelse med fastsaettelse af boeder.

80 Domstolen har ganske vist fastslaaet, at Kommissionen principielt er berettiget til at skaerpe sin boedepolitik (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80, 101/80, 102/80 og 103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, praemis 108), men enhver forhoejelse af boedeniveauet skal vaere begrundet i en generel aendring af Kommissionens politik. Sagsoegeren har henvist til, at boedeudmaalingen skete paa grundlag af en bestemt procentdel af de beroerte virksomheders omsaetning paa kartonmarkedet. Procentsatsen var 7,5% og ligger dermed mere end 50% over den sats, der er anvendt i tidligere sager (jf. bl.a. Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, praemis 174). I Kommissionens beslutning 94/815/EF af 30. november 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (sag IV/33.126 og 33.322 - Cement, EFT L 343, s. 1) blev der anvendt en sats paa 4% af de paagaeldende virksomheders omsaetning inden for Faellesskabet paa cementomraadet, selv om det blev fastslaaet, at der var tale om en saerlig grov overtraedelse af konkurrencereglerne, der begrundede store boeder, og selv om overtraedelsen havde varet ca. ti aar. Kommissionens boedepolitik er saaledes usammenhaengende og uforenelig med det faellesskabsretlige ligebehandlingsprincip.

81 En forskellig behandling af virksomhederne i forskellige brancher maa under alle omstaendigheder forudsaette, at der angives objektive grunde herfor i beslutningen.

82 Kommissionen har heroverfor anfoert, at den ikke har pligt til at give meddelelse om en generel aendring af sin boedepolitik i form af en forhoejelse af boedeniveauet (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 109).

83 I det foreliggende tilfaelde er en sats paa ca. 7,5% af de paagaeldende virksomheders relevante omsaetning absolut rimelig i betragtning af overtraedelsens grovhed (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021, praemis 386). Kommissionen har ikke pligt til at anvende de samme parametre, hver gang den fastsaetter sanktioner i anledning af overtraedelser af traktatens artikel 85.

84 Kommissionen har endvidere anfoert, at sagsoegeren, da selskabet modtog meddelelsen af klagepunkter, var bekendt med, at Kommissionen agtede at forstaerke boedernes forebyggende virkning, saaledes som det var blevet varslet i XXI Beretning om konkurrencepolitikken (punkt 139). Sagsoegeren og de andre beroerte virksomheder maa ogsaa have vaeret klar over, at de ville blive paalagt store boeder, idet Kommissionens beslutning 86/398/EOEF af 23. april 1986 vedroerende en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/31.149 - Polypropylen, EFT L 230, s. 1, herefter »polypropylen-beslutningen«) var blevet offentliggjort inden begyndelsen af den periode, der blev lagt til grund ved boedeudmaalingen i forbindelse med den omtvistede beslutning. Kommissionen har i denne forbindelse henvist til, at Retten har fastslaaet, at det generelle niveau for de boeder, der blev paalagt polypropylen-beslutningens adressater, efter de konkrete omstaendigheder fuldt ud var berettiget (dommen sagen Rhône-Poulenc mod Kommissionen, a.st., praemis 164).

85 Kommissionen har endelig anfoert, at det samlede beloeb for de paalagte boeder er uden betydning, idet det varierer efter antallet af beroerte virksomheder og deres respektive omsaetning.

Rettens bemaerkninger

86 I medfoer af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning paalaegge virksomheder, der forsaetligt eller uagtsomt overtraeder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, boeder paa mindst 1 000 og hoejst 1 000 000 ECU, idet sidstnaevnte beloeb dog kan forhoejes til 10% af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen. Ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse skal der tages hensyn til baade overtraedelsens grovhed og dens varighed. Det fremgaar saaledes af Domstolens praksis, at overtraedelsernes grovhed skal fastslaas paa grundlag af en lang raekke forhold, herunder bl.a. sagens saerlige omstaendigheder, dens sammenhaeng og boedernes afskraekkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtoemmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolen kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, praemis 54).

87 I den foreliggende sag har Kommissionen fastsat det generelle boedeniveau under hensyn til overtraedelsens varighed (beslutningens betragtning 167) samt ud fra foelgende overvejelser (betragtning 168):

»- Hemmelige aftaler om prisfastsaettelse og opdeling af markeder er efter selve deres beskaffenhed staerkt konkurrencebegraensende.

- Kartellet daekkede stort set hele Faellesskabets omraade.

- EF-markedet for karton er en betydningsfuld industrisektor, der repraesenterer indtil 2,5 mia. ECU hvert aar.

- De virksomheder, der deltog i overtraedelsen, tegner sig for stort set hele markedet.

- Kartellet blev drevet i form af et system med regelmaessige, institutionaliserede moeder, som havde til formaal at regulere markedet for karton i EF i de mindste enkeltheder.

- Der blev taget omhyggelige skridt til at skjule den sande beskaffenhed og det sande omfang af de hemmelige aftaler (manglen paa officielle moedereferater eller dokumentation vedroerende PWG og JMC; deltagerne blev tilskyndet til ikke at tage referat; tidspunkterne for og raekkefoelgen, i hvilken prisstigningerne blev annonceret, blev iscenesat, saaledes at man var i stand til at haevde, at man blot 'fulgte efter', osv.).

- Kartellet var meget succesfuldt med hensyn til opnaaelse af sine maal.«

88 Retten bemaerker endvidere, at det er ubestridt, at der blev paalagt boeder, der for »hovedmaendene« i kartellet som udgangspunkt var paa 9% af omsaetningen paa kartonmarkedet i Faellesskabet i 1990 i de virksomheder, beslutningen var rettet til, og paa 7,5% for de »almindelige medlemmers« vedkommende.

89 Det understreges for det foerste, at Kommissionen ved fastlaeggelsen af det generelle boedeniveau kan tage hensyn til, at aabenbare overtraedelser af Faellesskabets konkurrenceregler fortsat er relativt hyppige, hvorfor den har adgang til at forhoeje boedeniveauet for at forstaerke deres forebyggende virkning. Den omstaendighed, at Kommissionen tidligere har paalagt boeder af en bestemt stoerrelsesorden i tilfaelde af visse typer overtraedelser, kan ikke beroeve den muligheden for at forhoeje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er noedvendigt for at gennemfoere Faellesskabets konkurrencepolitik (jf. bl.a. de ovennaevnte domme i sagerne Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, praemis 105-108, og ICI mod Kommissionen, praemis 385).

90 Kommissionen har for det andet med rette haevdet, at der som foelge af sagens saerlige omstaendigheder ikke kan foretages en umiddelbar sammenligning mellem det generelle boedeniveau i denne beslutning og det boedeniveau, Kommissionen har anvendt i sin hidtidige beslutningspraksis, herunder navnlig i polypropylen-beslutningen, som efter Kommissionens egen opfattelse er den, der bedst kan sammenlignes med den foreliggende sag. Til forskel fra polypropylen-beslutningen er der i den foreliggende sag generelt ikke taget hensyn til formildende omstaendigheder ved fastsaettelsen af det generelle boedeniveau. De forholdsregler, der blev truffet med henblik paa at skjule det ulovlige samarbejde, viser, at virksomhederne fuldt ud var vidende om, at deres adfaerd var ulovlig. Kommissionen kunne derfor tillaegge disse foranstaltninger betydning ved sin vurdering af overtraedelsens grovhed, idet de maa anses for en saerlig skaerpende omstaendighed ved overtraedelsen, der karakteriserer denne i forhold til de overtraedelser, som Kommissionen tidligere har fastslaaet (jf. nedenfor, praemis 150-154).

91 Retten laegger for det tredje vaegt paa, at overtraedelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, var langvarig og aabenbar, uanset den advarsel, der maa antages at ligge i Kommissionen hidtidige beslutningspraksis, herunder polypropylen-beslutningen.

92 Af disse grunde finder Retten, at de kriterier, der er anfoert i beslutningens betragtning 168, kan begrunde det generelle boedeniveau, som Kommissionen har fastsat.

93 Kommissionen kan endelig ikke ved fastsaettelsen af det generelle boedeniveau i denne sag anses for at have fraveget sin hidtidige beslutningspraksis i et saadant omfang, at den skulle have begrundet sin vurdering af overtraedelsens grovhed naermere (jf. bl.a. Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1491, praemis 31).

94 Dette anbringende kan derfor ikke tiltraedes.

Anbringendet om, at der, i hvert fald delvis, ikke er grundlag for boeden

Parternes argumenter

95 Sagsoegeren finder, at der ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse boer tages hensyn til, at selskabet ikke deltog i det ulovlige samarbejde om produktionsstandsninger og det ulovlige samarbejde om markedsandele (jf. ovenfor, praemis 33-39).

96 Der boer endvidere tages hensyn til, at Kommissionen fejlagtigt lagde til grund, at kartellet havde stor succes paa markedet. Denne paastand modbevises i oevrigt af Kommissionen selv, idet den konstaterer, at der blev givet irettesaettelser til visse medlemmer af PWG (beslutningens betragtning 59), og at store producenter oegede deres markedsandele til trods for det paastaaede ulovlige samarbejde om kvoter (betragtning 60). Den omstaendighed, at Kommissionen betragter de irettesaettelser, der blev givet visse medlemmer af PWG, som sanktioner, udelukker imidlertid ikke, at de beroerte producenter i vidt omfang handlede i egen interesse, og at kartellet derfor ikke fungerede.

97 Kommissionen har henvist til sine bemaerkninger om, at sagsoegeren deltog fuldt ud i en enkelt overtraedelse (jf. ovenfor, praemis 40-44).

98 For saa vidt angaar kartellets succes har Kommissionen gjort gaeldende, at priserne og markedsandelene ville have udviklet sig helt anderledes uden de ulovlige aftaler. Sagsoegeren har derfor ikke ret i, at kartellet kun fungerede ufuldstaendigt. Det forhold, at der fandtes sanktioner, og at visse store producenter foroegede deres markedsandele, aendrer ikke noget herved.

Rettens bemaerkninger

99 Som allerede fastslaaet (jf. ovenfor, praemis 77), har Kommissionen ikke godtgjort, at sagsoegeren deltog i et ulovligt samarbejde om markedsandele.

100 Retten finder imidlertid som led i udoevelsen af sin fulde proevelsesret, at den af sagsoegeren begaaede overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1, stadig er saa grov, at boeden ikke boer nedsaettes.

101 Det skal i denne forbindelse bemaerkes, at sagsoegeren ikke deltog i PWG's moeder og derfor ikke blev betragtet som »hovedmand« i kartellet. Da selskabet ifoelge Kommissionen ikke var blandt kartellets »drivende kraefter« (beslutningens betragtning 170, foerste afsnit), blev det paalagt en boede paa 7,5% af dets omsaetning paa Faellesskabets kartonmarked i 1990. Dette generelle boedeniveau er berettiget (jf. ovenfor, praemis 86 ff.).

102 Kommissionen antog ganske vist med urette, at de producenter, der ikke var repraesenteret i PWG, »udmaerket [var] klar over« det ulovlige samarbejde om markedsandele (betragtning 58, foerste afsnit), men det fremgaar af selve beslutningen, at det var virksomhederne i PWG, der blev enige om at »fastfryse« markedsandelene (jf. f.eks. betragtning 52), og at der ikke fandt nogen droeftelser sted vedroerende markedsandelene for de producenter, der ikke var repraesenteret i PWG. Endvidere anfoerer Kommissionen i beslutningens betragtning 116, andet afsnit, at »markedsdelingsaftalerne (saerlig fastfrysningen af markedsandelene (se betragtning 56 og 57)) i kraft af selve deres karakter foerst og fremmest angik de store producenter«. Det ulovlige samarbejde om markedsandele, som fejlagtigt blev lagt sagsoegeren til last, var saaledes ifoelge Kommissionen selv af sekundaer betydning i forhold til bl.a. det ulovlige samarbejde om priser.

103 Sagsoegerens argument om, at kartellet ikke havde stor succes paa markedet, sigter til den af Kommissionen anlagte vurdering, hvorefter »kartellet var meget succesfuldt med hensyn til opnaaelse af sine maal« (beslutningens betragtning 168, syvende led). Det er ubestridt, at denne betragtning henviser til virkningerne paa markedet af den overtraedelse, der er fastslaaet i beslutningens artikel 1.

104 Sagsoegerens argumentation maa imidlertid forstaas saaledes, at selskabet ikke anfaegter den af Kommissionen anlagte vurdering af virkningerne af det ulovlige samarbejde om priser. Sagsoegeren goer nemlig gaeldende, at selskabet i sin egenskab af aftager af karton blev ramt af virkningerne af de samordnede prisforhoejelser (jf. nedenfor, praemis 132 ff.). Desuden vedroerer de argumenter og henvisninger, som sagsoegeren stoetter naervaerende anbringende paa, udelukkende virkningerne af det ulovlige samarbejde om markedsandele.

105 Sagsoegerens argumentation maa herefter forstaas saaledes, at selskabet bestrider, at det ulovlige samarbejde om markedsandele var meget succesfuldt med hensyn til opnaaelse af sine maal.

106 Det fremgaar imidlertid af beslutningen, at konstateringen af den store succes med hensyn til opnaaelsen af maalene navnlig stoettes paa virkningerne af det ulovlige samarbejde om priser. Mens virkningerne heraf er undersoegt i beslutningens betragtning 100, 101, 102, 115, 135, 136 og 137, har spoergsmaalet om, hvorvidt det ulovlige samarbejde om markedsandele og om produktionsstandsninger har haft virkninger paa markedet, derimod ikke vaeret genstand for en saerskilt undersoegelse.

107 Hvad angaar det ulovlige samarbejde om markedsandele har Kommissionen ikke gjort gaeldende, at de virksomheder, der deltog i PWG's moeder, ville opnaa en absolut fastfrysning af deres markedsandele. Ifoelge beslutningens betragtning 60, andet afsnit, var aftalen om markedsandele ikke statisk, »men genstand for periodisk justering og genforhandling«.

108 Sagsoegerens argumentation kan derfor ikke tiltraedes.

109 Anbringendet maa herefter forkastes.

Anbringendet om, at Kommissionen lagde en forkert omsaetning til grund

Parternes argumenter

110 Sagsoegeren har henvist til, at Kommissionen ved fastsaettelsen af den boede, som skulle paalaegges hver enkelt virksomhed, tog hensyn til virksomhedens stilling inden for branchen (stoerrelse, produktsortiment, markedsandel, koncernomsaetning og omsaetning af karton) (beslutningens betragtning 169, foerste afsnit, tredje led).

111 Som det fremgaar af de individuelle oplysninger i bilagene til meddelelsen af klagepunkter, medregnede Kommissionen ved fastsaettelsen af sagsoegerens omsaetning og markedsandel (beregnet paa grundlag af omsaetningen) de »interne salg«, dvs. selskabets eget behov. I sit svar paa en begaering om oplysninger af 8. oktober 1993 oplyste sagsoegeren kun den omsaetning, der var opnaaet ved salg af karton til tredjemand (63,86 mio. DEM i 1991), med den begrundelse, at kun dette udgjorde omsaetningen i handelsretlig forstand. Paa trods af dette svar anmodede Kommissionen selskabet om at oplyse vaerdien af de interne leverancer til selskabets foldeaeskefabrikker (som beloeb sig til 14,1 mio. DEM i 1991).

112 Sagsoegeren goer gaeldende, at det er uforeneligt med traktatens artikel 85 og artikel 15 i forordning nr. 17 at tage hensyn til interne leverancer i forbindelse med boedeudmaalingen.

113 De interne leverancer indgaar ikke i den eksterne omsaetning og maa derfor ikke tages i betragtning. Der bliver foerst tale om en omsaetning i forbindelse med de interne leverancer, naar de af sagsoegerens fabrikker fremstillede foldeaesker bliver leveret til tredjemand, og denne omsaetning indgaar herefter i den samlede omsaetning.

114 Sagsoegeren har over for paastanden om, at selskabet drog fordel af forhoejelserne af kartonprisen, anfoert, at Kommissionen ikke har undersoegt, om en saakaldt koncernintern omsaetning er relevant i kartelretlig henseende. En virksomheds eget forbrug eller benyttelse af ydelser til dele af virksomheden, som ikke er juridisk selvstaendige enheder (virksomheder, fabrikker, afdelinger, salgskontorer osv.), og som retligt og oekonomisk ikke kan traeffe selvstaendige beslutninger, falder ikke ind under traktatens artikel 85, uanset hvorledes saadanne aktiviteter behandles regnskabsmaessigt. Sagsoegeren konkluderer paa denne baggrund, at leveringen af karton til selskabets foldeaeskefabrikker til disses eget behov er irrelevant og skal lades ude af betragtning.

115 Sondringen mellem eksterne og interne leverancer er i overensstemmelse med Kommissionens faste beslutningspraksis i forbindelse med fusioner (beslutningen af 23.9.1991 i sagen Mannesmann/Boge (IV/M.134), betragtning 19, og Kommissionens beslutning 93/9/EOEF af 30.9.1992 om en fusions forenelighed med det faelles marked (sag IV/M.214 - Du Pont/ICI, EFT 1993 L 7, s. 13, betragtning 31), og Kommissionen kan ikke saette sig ud over denne praksis inden for rammerne af traktatens artikel 85 eller artikel 15 i forordning nr. 17. Desuden viser artikel 5, stk. 1, andet afsnit, og artikel 5, stk. 5, litra a), i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1, herefter »forordning nr. 4064/89«), at interne transaktioner ikke medregnes ved beregning af omsaetningen.

116 Retten har indirekte bekraeftet en saadan sondring i sin dom af 14. juli 1994 i sagen Parker Pen mod Kommissionen (sag T-77/92, Sml. II, s. 549) ved at fastslaa, at der ved beregningen af omsaetningen med henblik paa fastsaettelsen af boedens stoerrelse baade kan tages hensyn til virksomhedens samlede omsaetning og til omsaetningen vedroerende de produkter, som er omfattet af overtraedelsen. I den paagaeldende dom blev der kun taget hensyn til den eksterne omsaetning.

117 Kommissionen har anfoert, at sagsoegeren solgte foldeaesker, der var fremstillet af de af beslutningen omfattede produkter. Selskabet opnaaede dermed en ulovlig konkurrencefordel, idet det ikke for alvor kan haevde, at det fakturerede de koncerninterne transaktioner til kartellets hoeje priser. Det drog saaledes paa den ene eller den anden maade fordel af salget af de af de ulovlige aftaler omfattede produkter. Det ville derfor vaere forkert at undlade at tage hensyn til den saakaldte »interne« omsaetning. Sagsoegerens synspunkt ville foere til en uberettiget begunstigelse af integrerede producenter.

118 Det er heller ikke korrekt, at der ikke blev opnaaet nogen omsaetning med de omhandlede kartonprodukter, idet disse blev anvendt til fremstilling af foldeaesker, som blev afsat paa markedet.

119 Kommissionen har bestridt det af sagsoegeren anfoerte om, at leveringen af karton til selskabets fabrikker med henblik paa forarbejdning svarer til et eget forbrug, der ikke falder ind under traktatens artikel 85. Henvisningen til Kommissionens praksis paa omraadet for kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser er irrelevant, idet der paa dette omraade er tale om, at det i forbindelse med beregningen af omsaetningen efter artikel 1 og 5 i forordning nr. 4064/89 skal afgoeres, om de beroerte virksomheder har en tilstraekkelig oekonomisk styrke til, at det kan begrunde en ivaerksaettelse af den faellesskabsretlige fusionskontrolprocedure.

Rettens bemaerkninger

120 Det er ubestridt, at der blev paalagt boeder, der for »hovedmaendene« i kartellet som udgangspunkt var paa 9% af omsaetningen paa kartonmarkedet i Faellesskabet i 1990 i de virksomheder, beslutningen var rettet til, og paa 7,5% for de »almindelige medlemmers« vedkommende. Kommissionen ansaa sagsoegeren for at hoere til sidstnaevnte kategori af virksomheder.

121 Det fremgaar af sagens akter, at det beloeb, sagsoegerens boede blev beregnet paa grundlag af, bestaar af omsaetningen ved salg af karton til tredjemand og vaerdien af de interne leverancer af karton til foldeaeskefabrikkerne, der tilhoerer sagsoegeren og dermed ikke er selvstaendige juridiske personer.

122 Det var efter Rettens opfattelse berettiget, at Kommissionen beregnede omsaetningen saaledes med henblik paa boedeudmaalingen.

123 Der findes ingen regler, der forbyder en hensyntagen til vaerdien af et selskabs interne leverancer i forbindelse med boedeudmaalingen.

124 I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning paalaegge virksomheder, der forsaetligt eller uagtsomt har overtraadt bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, boeder paa mindst 1 000 og hoejst 1 000 000 ECU, idet sidstnaevnte beloeb dog kan forhoejes til 10% af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen.

125 Den oevre graense for en boede paa over 1 000 000 ECU er udtrykkeligt fastlagt under henvisning til virksomhedens omsaetning. Som fastslaaet af Domstolen, har denne graense til formaal, at boederne ikke er urimelige i forhold til virksomhedens stoerrelse, og da det faktisk kun er den samlede omsaetning, som kan give en omtrentlig forestilling herom, skal den anfoerte procentsats forstaas saaledes, at den vedroerer den samlede omsaetning (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 118 og 119).

126 Ved at fastsaette de i beslutningens artikel 3 naevnte virksomheders boeder alene paa grundlag af omsaetningen ved salget af det af overtraedelsen beroerte produkt har Kommissionen som beregningsgrundlag valgt den del af virksomhedernes samlede omsaetning, der bedst afspejler den fordel, de har draget af kartellet.

127 Retten kan i denne forbindelse ikke tiltraede sagsoegerens argument om, at selskabet ikke drog fordel af kartellet, naar det leverede karton til sine fabrikker. Sagsoegeren har ikke foert nogen form for bevis for vaerdien af disse interne leverancer, selv om Kommissionen i svarskriftet har gjort gaeldende, at disse leverancer ikke blev beroert af de ulovligt vedtagne forhoejelser af kartonprisen. Det maa derfor laegges til grund, at sagsoegerens foldeaeskefabrikker og dermed sagsoegeren selv drog fordel af kartellet ved at anvende karton fra sin egen produktion som raamateriale. I modsaetning til de konkurrerende forarbejdningsvirksomheder skulle sagsoegeren nemlig ikke baere de omkostningsstigninger, der blev foraarsaget af de samordnede prisforhoejelser.

128 Hvis der ikke blev taget hensyn til vaerdien af de interne kartonleverancer inden for Europa Carton, ville de vertikalt integrerede selskaber noedvendigvis blive begunstiget paa uberettiget vis. Der ville i saa fald ikke blive taget hensyn til den fordel, der blev draget af kartellet, og den paagaeldende virksomhed ville dermed ikke blive paalagt en sanktion, der staar i forhold til dens betydning paa markedet for de af overtraedelsen omfattede produkter.

129 Endelig bemaerkes, at den af sagsoegeren dragne parallel til behandlingen af koncerninterne aftaler (jf. ovenfor, praemis 114) er irrelevant, idet naervaerende sag ikke rejser spoergsmaal om traktatens artikel 85's materielle anvendelsesomraade.

130 Sagsoegerens argument baseret paa reglerne om fusioner og virksomhedsovertagelser er heller ikke relevant. Det skal hertil blot bemaerkes, at det forhold, at eventuelle »interne salg« i henhold til visse af bestemmelserne i artikel 5 i forordning nr. 4064/89 ikke skal medregnes ved beregningen af virksomhedernes samlede omsaetning i forbindelse med fusioner, skyldes, at en hensyntagen til saadanne transaktioner ville medfoere, at der blev taget hensyn til den samme omsaetning to gange. I det foreliggende tilfaelde blev omsaetningen i forbindelse med salget af foldeaesker imidlertid ikke taget i betragtning ved fastsaettelsen af sagsoegerens boede.

131 Anbringendet kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet om, at der foreligger formildende omstaendigheder, fordi sagsoegeren blev beroert af de samordnede foranstaltninger i sin egenskab af aftager af karton

Parternes argumenter

132 Ifoelge sagsoegeren tog Kommissionen ikke hensyn til, at selskabet er Tysklands stoerste virksomhed med hensyn til forarbejdning af karton til foldeaesker. Forarbejdningsaktiviteterne har en oekonomisk vaegt, der er tre gange saa stor som kartonfabrikkens. Forhoejelserne af kartonprisen havde derfor negative oekonomiske virkninger for selskabet, da dets foldeaeskefabrikkers kostpriser steg.

133 Der burde saa meget mere vaere taget hensyn til dette argument, som foldeaeskebranchen ikke kunne vaelte omkostningsstigningerne over paa aftagerne. Prisforhoejelserne belastede saaledes forarbejdningsvirksomheder saasom sagsoegeren, hvilket blev bekraeftet af den af BPIF indgivne klage.

134 Kommissionens paastand om, at sagsoegeren ikke blev beroert af de negative virkninger, fordi selskabet leverede karton til sine forarbejdningsfabrikker til gunstige priser, er uholdbar. Der er herved tale om et oekonomisk kunstigt raesonnement, for i en integreret virksomhed skal det, som en del af virksomheden regnskabsmaessigt overlader til en anden del af virksomheden, i den sidste ende »vindes tilbage« paa markedet, hvis virksomheden vil opnaa en fortjeneste. Desuden tog Kommissionen ikke hensyn til, at sagsoegerens kartonfabrik kun daekkede ca. 20% af selskabets foldeaeskefabrikkers kartonbehov. Der blev med andre ord ikke taget hensyn til leverancerne fra tredjemand, der imidlertid blev faktureret til kartellets priser.

135 Sagsoegeren har til stoette for sit synspunkt henvist til kommissionsbeslutninger, hvori det er blevet anerkendt, at der ved vurderingen af den rolle, en virksomhed har spillet i forbindelse med en overtraedelse, kan tages hensyn til omfanget af de oekonomiske virkninger for virksomheden og navnlig det forhold, at virksomheden har handlet under pres, mod sin vilje eller i strid med sine egne oekonomiske interesser. Selskabet stoetter sig ogsaa til den ovennaevnte dom i sagen Parker Pen mod Kommissionen, hvoraf det fremgaar, at Kommissionen paalagde den beroerte forhandler en boede paa 40 000 ECU og leverandoeren en boede paa 700 000 ECU.

136 Kommissionen finder, at anbringendet boer forkastes.

137 Der er ingen grund til at tro, at sagsoegeren fakturerede sig selv for foldeaeskekartonen til kartellets kunstigt fastsatte priser, og at det derfor ligesom de andre foldeaeskeproducenter led under de oekonomiske virkninger af prisforhoejelserne. Sagsoegeren har i oevrigt ikke godtgjort, at selskabet betalte de i kartellet vedtagne priser for den karton, som andre producenter leverede til selskabets forarbejdningsfabrikker.

138 Endelig kan sagsoegeren paa baggrund af sagsakterne ikke haevde, at selskabet handlede under pres fra sine partnere, mod sin vilje eller i strid med sine egne oekonomiske interesser.

Rettens bemaerkninger

139 Som allerede naevnt, skal overtraedelsernes grovhed fastslaas paa grundlag af en lang raekke forhold, herunder bl.a. sagens saerlige omstaendigheder, dens sammenhaeng og boedernes afskraekkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtoemmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 54).

140 Sagsoegeren bestrider ikke, at selskabet deltog i det i beslutningens artikel 1 konstaterede ulovlige samarbejde om priser.

141 Det forhold, at en virksomhed, der har deltaget i et ulovligt samarbejde om priser med sine konkurrenter, har handlet i strid med sine egne oekonomiske interesser, og at den som foelge heraf har lidt under virkningerne af det ulovlige samarbejde, udgoer ikke noedvendigvis en formildende omstaendighed, som der skal tages hensyn til i forbindelse med boedeudmaalingen. En virksomhed, der fortsaetter med at indgaa prisaftaler med sine konkurrenter paa trods af sine paastaaede tab, kan nemlig ikke anses for at have begaaet en mindre grov overtraedelse end de andre virksomheder, der har deltaget i det ulovlige samarbejde.

142 Situationen vil eventuelt kunne vaere en anden, hvis en saadan virksomhed kan godtgoere, at den handlede ulovligt under tvang. I det foreliggende tilfaelde har sagsoegeren imidlertid end ikke gjort gaeldende, at selskabet var tvunget til at indgaa prisaftaler med sine konkurrenter.

143 Desuden har selskabet ikke godtgjort, at det ikke drog fordel af de samordnede prisforhoejelser i forbindelse med dets egen kartonfabriks leverancer til dets foldeaeskefabrikker.

144 Hvad endelig angaar leverancerne fra konkurrerende kartonproducenter til sagsoegerens foldeaeskefabrikker har selskabet blot haevdet, at det har lidt et oekonomisk tab ved, at det blev faktureret for den koebte karton til de ulovligt aftalte priser, uden at det har fremfoert nogen form for bevis herfor.

145 Under disse omstaendigheder findes Kommissionen ikke at have begaaet nogen retlig fejl. Anbringendet kan derfor ikke tiltraedes.

Anbringendet om, at de paastaaede forsoeg paa at skjule kartellet ikke udgoer en skaerpende omstaendighed

Parternes argumenter

146 Sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen dels fandt, at det ulovlige samarbejde om prisfastsaettelse og opdeling af markederne efter selve dets beskaffenhed var staerkt konkurrencebegraensende (beslutningens betragtning 168, foerste led), dels at der blev taget omhyggelige skridt til at skjule den sande beskaffenhed og det sande omfang af det ulovlige samarbejde (betragtning 168, sjette led). Disse paastaaede forsoeg paa at skjule kartellets eksistens blev betragtet som et saerligt alvorligt traek ved overtraedelsen (betragtning 167). Kommissionen tog saaledes i forbindelse med boedeudmaalingen hensyn til forsoegene paa at skjule kartellet som et saerligt alvorligt traek ved overtraedelsen ud over dennes grovhed. Der blev dermed taget hensyn til den samme betragtning to gange.

147 Man kan i oevrigt ikke kritisere sagsoegeren for, at selskabet ikke foretog de handlinger, der udgoer overtraedelsen, aabent. Da de paagaeldende handlinger udgoer alvorlige konkurrencebegraensninger og kunne medfoere boeder, maatte de ifoelge sagens natur skjules.

148 Kommissionen har anerkendt, at konkurrencebegraensninger, der besluttes inden for rammerne af et kartel, som regel ikke gennemfoeres i fuld offentlighed. Den finder imidlertid, at saadanne forsaetlige overtraedelser ikke altid noedvendigvis er forbundet med en hemmeligholdelsespraksis som den her konstaterede. Den har herved henvist til protokollatet af den mundtlige hoering (s. 46, hvoraf det fremgaar, at medlemmerne fik instruks om ikke at tage notater under moederne) og beslutningens betragtning 73.

149 Kommissionen har endelig anfoert, at den ikke tog isoleret hensyn til foranstaltningerne med henblik paa at skjule kartellet, idet disse foranstaltninger blot er et af de elementer, der blev taget hensyn til ved vurderingen af overtraedelsens grovhed.

Rettens bemaerkninger

150 Beslutningens betragtning 167, tredje afsnit, indeholder foelgende: »Et saerligt alvorligt traek ved overtraedelsen er, at virksomhederne i et forsoeg paa at skjule kartellets eksistens gik saa langt som til paa forhaand at tilrettelaegge datoerne for og raekkefoelgen af hver enkelt af de store producenters annoncering af de nye prisstigninger.« Det hedder desuden i beslutningen, at »producenterne [kunne] takket vaere denne udfoerlige plan for vildledning af kunderne have forklaret raekken af ensartede, regelmaessige og brancheomspaendende prisstigninger inden for kartonsektoren med henvisning til faenomenet 'oligopolitisk adfaerd' (betragtning 73, tredje afsnit). Det fremgaar endelig af beslutningens betragtning 168, sjette led, at Kommissionen fastlagde det generelle boedeniveau under hensyn til den omstaendighed, at »der blev taget omhyggelige skridt til at skjule den sande beskaffenhed og det sande omfang af de hemmelige aftaler (manglen paa officielle moedereferater eller dokumentation vedroerende PWG og JMC; deltagerne blev tilskyndet til ikke at tage referat; tidspunkterne for og raekkefoelgen, i hvilken prisstigningerne blev annonceret, blev iscenesat, saaledes at man var i stand til at haevde, at man blot 'fulgte efter', osv.)«.

PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 694A0304.1

151 Sagsoegeren har ikke bestridt det af Kommissionen anfoerte om, at virksomhederne planlagde datoerne for og raekkefoelgen af de skrivelser, hvorved prisforhoejelserne blev annonceret. For saa vidt angaar Kommissionens konklusion om, at formaalet med denne tilrettelaeggelse af datoerne for og raekkefoelgen af meddelelserne om prisforhoejelserne var at forsoege at skjule prisaftalens eksistens, bemaerkes, at sagsoegeren ikke har givet nogen forklaring, der kan godtgoere, at aftalen om datoerne for og raekkefoelgen af meddelelserne om prisforhoejelserne havde et andet formaal end det af Kommissionen konstaterede.

152 Den omstaendighed, at der ikke foreligger officielle moedereferater og naesten ingen interne notater vedroerende moederne i PWG og JMC, er, naar henses til moedernes antal, varighed og karakteren af droeftelserne, tilstraekkeligt bevis for Kommissionens antagelse af, at deltagerne blev opfordret til ikke at tage notater.

153 Heraf foelger, at de virksomheder, der deltog i disse organers moeder, ikke alene havde kendskab til, at deres adfaerd var retsstridig, men ydermere traf foranstaltninger for at skjule det ulovlige samarbejde. Der er derfor med rette, at Kommissionen har anset disse foranstaltninger for skaerpende omstaendigheder ved sin bedoemmelse af overtraedelsens grovhed.

154 Anbringendet kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet om en tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet i forbindelse med fastsaettelsen af de forskellige kartonproducenters boeder

Parternes argumenter

155 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at beslutningens artikel 3 strider mod ligebehandlingsprincippet for saa vidt angaar fastsaettelsen af de forskellige producenters boeder (dommen i sagen Dunlop Slazenger mod Kommissionen, a.st., praemis 173 ff.). Der er kun en forskel paa 1 mio. ECU mellem den boede, der blev paalagt sagsoegeren, og den, der blev paalagt en virksomhed, der deltog i PWG og havde en dobbelt saa stor kapacitet som sagsoegeren. Sagsoegeren har tillige paapeget, at der ikke er noget rimeligt forhold mellem selskabets boede og Stora's boede - paa trods af Stora's samarbejde med Kommissionen - naar henses til de elementer, der blev taget hensyn til, nemlig Stora's rolle og indflydelse paa markedet.

156 Under alle omstaendigheder er den af Kommissionen foretagne sondring mellem kartellets hovedmaend og de oevrige virksomheder for generel, og der blev ikke anlagt en korrekt vurdering af den rolle, der blev spillet af de virksomheder, som blot var »medloebere«.

157 Kommissionen har erindret om, at den foretog en dobbelt sondring, nemlig dels mellem kartellets hovedmaend og dets oevrige medlemmer, dels mellem de virksomheder, der samarbejdede med Kommissionen, og dem, der ikke gjorde det (beslutningens betragtning 170, 171 og 172). Enhver forskel mellem boederne beror paa disse faktorer sammen med de enkelte virksomheders relevante omsaetning, hvorfor der ikke er sket nogen tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet. For saa vidt angaar Stora har Kommissionen henvist til, at denne virksomheds boede paa trods af dens samarbejde med Kommissionen er naesten seks gange stoerre end sagsoegerens boede.

158 Kommissionen har endelig anfoert, at den har anlagt en korrekt vurdering af alle kartellets medlemmers rolle og deltagelse, og at det af sagsoegeren anvendte begreb »medloebere« er irrelevant.

Rettens bemaerkninger

159 Som allerede naevnt, blev der paalagt beslutningens adressater boeder, der for »hovedmaendene« i kartellet som udgangspunkt var paa 9% af den enkelte virksomheds omsaetning paa Faellesskabets kartonmarked i 1990 og paa 7,5% for de oevrige virksomheders vedkommende. Det er endvidere ubestridt, at Rena og Stora fik deres boeder nedsat med to tredjedele, fordi de fra begyndelsen samarbejdede aktivt med Kommissionen, mens visse andre virksomheder, herunder sagsoegeren, fik deres boeder nedsat med en tredjedel, fordi de i deres svar paa meddelelsen af klagepunkter ikke bestred de vaesentligste af de faktiske forhold, som Kommissionen lagde vaegt paa over for dem (beslutningens betragtning 171 og 172).

160 Sagsoegerens boede udgoer saaledes i overensstemmelse med ovennaevnte kriterier 7,5% af den omsaetning, Kommissionen lagde til grund, nedsat med en tredjedel, fordi virksomheden i sit svar paa meddelelsen af klagepunkter ikke bestred de vaesentligste faktiske forhold, som Kommissionen lagde vaegt paa over for den.

161 Det fremgaar endelig af en tabel, som Kommissionen har fremlagt, og som indeholder oplysninger vedroerende fastsaettelsen af de enkelte boeder, at der ved fastsaettelsen heraf, ud over de ovennaevnte kriterier, blev taget hensyn til varigheden af den enkelte virksomheds deltagelse i overtraedelsen. Det fremgaar af tabellen, at de anvendte grundsatser paa 7,5% eller 9% blev anvendt pro rata temporis i forhold til den periode, hvori den paagaeldende virksomhed havde begaaet overtraedelsen af traktatens artikel 85, stk. 1.

162 Eftersom de enkelte boeder saaledes er blevet fastsat paa grundlag af en kombination af faktorer, der tager hensyn til den paagaeldende virksomheds situation, savner sagsoegerens argumentation, som hviler paa en sammenligning mellem selskabets boede og andre af beslutningens adressaters boeder i absolutte tal, ethvert grundlag.

163 Hvad naermere angaar den af sagsoegeren foretagne sammenligning mellem selskabets boede og den, der blev paalagt Stora, maa det konstateres, at der noedvendigvis blev taget hensyn til sidstnaevnte virksomheds stoerrelse og oekonomiske styrke inden for kartonbranchen i forbindelse med boedeudmaalingen, idet Kommissionen baserede denne paa omsaetningen ved salg af karton. Det fremgaar af beslutningens artikel 3, at Stora's boede paa trods af nedsaettelsen med to tredjedele beloeber sig til 11 250 000 ECU, mens sagsoegerens boede, der blev nedsat med en tredjedel, beloeber sig til 2 000 000 ECU. Denne forskel skyldes bl.a., at der blev taget hensyn til de to virksomheders stoerrelse og oekonomiske styrke og omfanget af deres samarbejde med Kommissionen. Sagsoegerens argumentation er derfor irrelevant.

164 Hvad angaar spoergsmaalet om, hvorvidt de valgte grundsatser for de virksomheder, der henholdsvis blev betragtet som »hovedmaend« og »almindelige medlemmer«, tager tilstraekkeligt hensyn til den rolle, de enkelte virksomheder faktisk spillede i kartellet, skal det for det foerste understreges, at Kommissionen med rette fandt, at de virksomheder, der deltog i moederne i PWG, maatte baere et saerligt ansvar for overtraedelsen (beslutningens betragtning 170).

165 Kommissionen findes i oevrigt at have anlagt en korrekt vurdering af grovheden af overtraedelsen for henholdsvis kartellets »hovedmaends« og dets »almindelige medlemmers« vedkommende ved i forbindelse med beregningen af disse to kategorier af virksomheders boeder at anvende grundsatserne paa henholdsvis 9% og 7,5% af den relevante omsaetning.

166 Anbringendet kan herefter ikke tiltraedes.

Anbringendet vedroerende et spoergsmaal, der er behandlet i det faelles mundtlige indlaeg

167 Under det uformelle moede den 29. april 1997 blev de virksomheder, der havde anlagt sag til proevelse af beslutningen, opfordret til at overveje at afgive faelles mundtlige indlaeg for det tilfaelde, at sagerne blev forenet med henblik paa den mundtlige forhandling. Det blev understreget, at saadanne faelles mundtlige indlaeg kun ville kunne afgives af sagsoegere, der i deres staevning faktisk havde gjort anbringender gaeldende svarende til dem, der skulle fremfoeres i det faelles mundtlige indlaeg.

168 Ved telefax af 14. maj 1997, som blev fremsendt paa samtlige sagsoegeres vegne, meddelte sagsoegerne, at de havde besluttet at behandle seks spoergsmaal i et faelles mundtligt indlaeg, herunder bl.a. begrundelsen for boederne.

169 Sagsoegeren har ikke i staevningen fremsat anbringender eller argumenter vedroerende dette spoergsmaal. Selskabet tilkendegav ikke desto mindre under retsmoedet, at det tilsluttede sig det faelles indlaeg paa dette punkt.

170 Det bemaerkes, at der i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2, foerste afsnit, ikke maa fremsaettes nye anbringender under sagens behandling, medmindre de stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. I det foreliggende tilfaelde har sagsoegeren ikke paaberaabt sig nogen retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, og som kan begrunde fremsaettelsen af det omhandlede nye anbringende.

171 Det paagaeldende anbringende, som sagsoegeren har gjort gaeldende for foerste gang under retsmoedet, kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.

172 Det foelger af ovenstaaende, at beslutningens artikel 1, ottende led, boer annulleres i forhold til sagsoegeren, og at Kommissionen i oevrigt boer frifindes.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

173 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Sagsoegeren har i det vaesentlige tabt sagen og boer derfor paalaegges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens paastand.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN

(Tredje Udvidede Afdeling)

1) Artikel 1, ottende led, i Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton) annulleres i forhold til sagsoegeren.

2) I oevrigt frifindes Kommissionen.

3) Sagsoegeren betaler sagens omkostninger.