Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 5. maj 1988. - SC BELASCO M. FL. MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - ANVENDELSE AF EOEF - TRAKTATENS ARTIKEL 85 PAA ET KARTEL VEDROERENDE ASFALTPAP. - SAG 246/86.



Samling af Afgørelser 1989 side 02117



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Société coopérative des asphalteurs belges, herefter benaevnt "Belasco", og de syv virksomheder, der er medlemmer af Belasco, har i denne sag nedlagt paastand principalt om annullation af Kommissionens beslutning af 10 . juli 1986 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 ( IV/31.371 - asfaltpap ) ( 1 ) og subsidiaert om ophaevelse eller i det mindste nedsaettelse af de boeder, der er blevet paalagt sagsoegerne .

2 . I den anfaegtede beslutning fastslog Kommissionen foerst og fremmest, at de syv medlemmer af Belasco havde overtraadt EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, ved at indgaa en overenskomst, der traadte i kraft den 1 . januar 1978 og var gaeldende i hvert fald indtil den 9 . april 1984, samt ved at traeffe kollektive foranstaltninger med det formaal at gennemfoere og supplere overenskomsten, herunder faelles deltagelse i aftaler med ikke-medlemmer om rabatter paa salgspriserne for de omhandlede produkter . Om Belasco selv udtales det, at sammenslutningen havde medvirket ved gennemfoerelsen af den omhandlede overenskomst .

3 . Sagsoegerne har til stoette for deres paastande fremfoert flere anbringender vedroerende fakta med henblik paa at godtgoere, at Kommissionen i beslutningen har givet en fejlagtig fremstilling af det relevante marked og de produkter, det drejer sig om, og af gennemfoerelsen af den kritiserede overenskomst og dennes virkninger . I deres retlige anbringender har de mere specielt fremdraget tre vildfarelser, som Kommissionen skulle have gjort sig skyldig i ved vurderingen af de faktiske omstaendigheder, og som vedroerer det relevante marked, betydningen af de belgiske prisbestemmelser og sagsoegernes egen rolle under forhandlingerne om overtagelse af en konkurrerende virksomhed, UPM, et tidligere medlem af Belasco, der efter at have klaget til Kommissionen gav anledning til den administrative procedure .

4 . Sagsoegerne har for det andet stoettet deres paastande paa et anbringende om, at der er sket en overtraedelse af vaesentlige formforskrifter, idet de i beslutningen angivne begrundelser er fejlagtige, selvmodsigende og utilstraekkelige . De fleste punkter i Kommissionens beslutning, der kritiseres af sagsoegerne, vedroerer forhold, der kritiseres i flere sammenhaenge, og navnlig virkningerne i praksis af foranstaltningerne til gennemfoerelse af overenskomsten .

5 . Saaledes forholder det sig ogsaa med anbringendet om overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 85, hvormed det goeres gaeldende ikke blot at der ikke har vaeret tale om en maerkbar paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater, men ogsaa at der i det hele ikke foreligger beviser for de faktiske og retlige elementer, der skal foreligge for at der kan vaere tale om en overtraedelse i naevnte artikels forstand .

6 . Sagsoegerne har endelig subsidiaert for det tilfaelde, at Domstolen skulle naa til det resultat, at betingelserne for at bringe artikel 85, stk . 1, til anvendelse i deres tilfaelde er opfyldt, gjort gaeldende, at der foreligger en overtraedelse af artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17 ( 2 ) og af lighedsprincippet, hvorfor der er grundlag for ophaevelse eller i hvert fald nedsaettelse af de paalagte boeder .

7 . Af denne korte sammenfatning af sagsoegernes anbringender, som retsmoederapporten indeholder en mere detaljeret gennemgang af, fremgaar, at samme faktiske omstaendigheder og argumenter flere gange indgaar i soegsmaalsgrundlaget . For at undgaa for mange gentagelser og henvisninger vil jeg ikke undersoege dem i den raekkefoelge, de er fremsat i; jeg vil derimod forsoege at samle dem i fire hovedkapitler, ved hvis opstilling betingelserne for at anvende EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, er lagt til grund .

8 . I to paa hinanden foelgende kapitler vil jeg undersoege, om den omtvistede overenskomst havde til formaal eller til foelge at konkurrencen paa faellesmarkedet blev hindret, begraenset eller fordrejet, og om overenskomsten kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstater . Foer gennemgangen heraf maa jeg dog i et kapitel soege praecist at afgraense den produktgruppe, Kommissionens beslutning vedroerer, og definere den stilling, sagsoegerne har paa markedet for disse produkter, for en rigtig afgoerelse af spoergsmaalet om, om konkurrencevilkaarene er blevet forringet i den i artikel 85, stk . 1, forudsatte betydning, og om samhandelen i Faellesskabet er blevet paavirket forudsaetter bestemt en undersoegelse af den oekonomiske sammenhaeng, som overenskomsten og foranstaltningerne til dens gennemfoerelse blev anvendt i, og af de virkelige oekonomiske forhold, som der ville vaere blevet konkurreret under, hvis denne overenskomst og disse foranstaltninger ikke havde foreligget .

9 . I sidste kapitel vil de argumenter, sagsoegerne har fremfoert mod de paalagte boeder, blive gennemgaaet .

10 . Gennemgangen i dette forslag kommer altsaa til at falde i foelgende afsnit :

A - Det relevante marked og produkterne paa dette marked

B - Fordrejningerne af konkurrencen

C - Paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne

D - Anvendelsen af artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17

1 . Overtraedelsernes forsaetlige karakter

2 . Overtraedelsernes varighed

3 . Overtraedelsernes grovhed

4 . Overholdelse af lighedsprincippet

A - Det relevante marked og produkterne paa dette marked

11 . Sagsoegerne har gjort gaeldende, at markedet for asfaltpap efter den beskrivelse, Kommissionen har givet dette marked i beslutningen, kun er en underafdeling af et stoerre marked for fleksible tagtaetningsmaterialer, der desuden omfatter saakaldte "syntetiske" produkter, der foerst og fremmest er fremstillet af plastmaterialer og ikke eller kun i meget begraenset omfang indeholder asfalt . Kommissionen burde have lagt dette stoerre marked til grund for at kunne vurdere konkurrenceforholdene og sagsoegernes markedsandel paa dette marked korrekt .

12 . Kommissionen har bestridt, at den har vurderet forkert ved at undlade at medtage de syntetiske produkter ved fastlaeggelsen af det relevante marked, og har gjort gaeldende, at selv hvis dette skulle vaere sket, ville de sagsoegende virksomheders markedsandele have vaeret uaendrede fra 1978 til 1980 og kun vaere undergaaet ubetydelige aendringer mellem 1981 og 1984, og at disse markedsandele altsaa altid har udgjort klart over 50 %.

13 . Vedroerende denne uenighed maa det foerst bemaerkes, at det som Kommissionen rigtigt har paapeget i forbindelse med artikel 85, ikke har helt den samme betydning som i forbindelse med artikel 86 at fastlaegge, hvilke produkter, der omfattes af det relevante marked . Naar fastlaeggelsen sker i forbindelse med artikel 86, skal det afgoeres, om en virksomhed paa det "relevante" marked, der foreligger med visse produkter, er saaledes placeret, at det kan antages, at virksomheden har en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf . Dominerende stilling er den afgoerende forudsaetning for anvendelsen af artikel 86, og om dominerende stilling bliver der kun tale paa baggrund af et givet marked .

14 . Naar talen er om artikel 85, maa der foerst og fremmest ske en beskrivelse af de produkter, som en aftale faktisk har omfattet med det formaal eller den foelge at begraense konkurrencen paa markedet for disse produkter . De beroerte virksomheders stilling og stoerrelse paa dette marked kommer foerst i betragtning senere ved fastlaeggelsen af, om de konkurrencebegraensninger, som er aftalens formaal eller en foelge af den, og den paavirkning af samhandelen, som aftalen eventuelt vil kunne give anledning til, skal anses for lidet "maerkbare" eller overhovedet ikke maerkbare .

15 . Kommissionen har i nr . 3 og nr . 4 i beslutningen om "produkterne", nemlig asfaltpap, som Belasco-overenskomsten og foranstaltningerne til dennes gennemfoerelse vedroerte, foretaget foelgende inddeling :

- asfaltpap og lignende produkter, der betegnes "Belasco-produkter";

- asfaltpapper med armeringsmateriale af plastfibre og af "forbedrede" asfalttyper, saakaldte "nye produkter", og

- tjaerefilt .

16 . I nr . 5 i beslutningen tilfoejes, at Belascos medlemmer ogsaa markedsfoerer andre produkter, saakaldte "tilknyttede produkter", der saelges til de samme kunder og i vid udstraekning anvendes sammen med asfaltpap .

17 . Sagsoegernes udtalelse om, at overenskomsten kun omfattede produkter af aeldre type, Belasco-produkterne, og ikke de nye eller forbedrede produkter, der foerst kom paa markedet i slutningen af 70' erne, imoedegaas efter min mening af selve formuleringen af punkt 1, litra b ) i kapitlet "overenskomstens formaal", hvorefter produkterne er "filt og andre armeringsmaterialer af alle slags, overtrukket med tjaere eller asfalt, baade de produkter, der for tiden er i handelen under betegnelsen 'asfaltfilt' ... samt materialer af samme type, som i fremtiden vil blive fremstillet til daekning af samme behov ".

18 . I denne sammenhaeng er den omstaendighed, at Kommissionens beslutning ikke er stilet til selskabet Derbit, der udelukkende fremstiller nye produkter ( nr . 30 i beslutningen ), ikke som haevdet af sagsoegerne ensbetydende med, at beslutningen ikke finder anvendelse paa disse produkter og endnu mindre, at den kritiserede overenskomst ikke omfatter dem . Den har sin forklaring i det forhold, at selskabet Derbit, der ikke er medlem af Belasco, heller ikke som ikke-medlem har deltaget i de aftaler, der blev indgaaet med medlemmerne . Paa dette punkt er Kommissionens beslutnings begrundelse ikke selvmodsigende, den fastlaegger tvaertimod korrekt de omhandlede produkter .

19 . Dette er ikke ensbetydende med, at alle de foranstaltninger, der er blevet truffet i medfoer af overenskomsten, noedvendigvis ogsaa omfattede de nye produkter . Inddragelsen af dem skete som udtrykkeligt anfoert af Kommissionen i nr . 74, xi ) i beslutningen blot "i begraenset ... omfang" og "efterhaanden (( som de tiltog i betydning ))".

20 . Vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt de saaledes definerede produkter udgoer et marked, eller er en del af et mere omfattende marked, hvor de konkurrerer direkte med andre varer, der anvendes paa samme maade eller tjener de samme formaal, bemaerkes foerst, at sagsoegerne selv anerkender, at der ikke blot findes et marked for taette tagdaekningsmaterialer, men tvaertimod maa sondres mellem markedet for tegl - og skiferdaekninger og markedet for fleksible tagtaetningsmaterialer .

21 . Anvendelse eller formaal bliver ikke de eneste kendemaerker paa den substituerbarhed, der medfoerer, at i og for sig forskellige produkter saedvanligvis tilhoerer ét og samme marked . Andre anvendelige kriterier er de paagaeldende produkters egenskaber og prisen, idet principielt kun de produkter, der bl.a . i kraft af disse forskellige forhold anses for lignende produkter af brugeren, tilhoerer ét og samme marked .

22 . Der bestaar faktisk mulighed for, at produkter, der principielt kan tjene samme formaal, praktisk ikke som foelge af andre forhold kan anvendes uden forskel af brugerne .

23 . Sagsoegerne har i denne sammenhaeng selv erkendt, at de syntetiske produkter har deres egne karakteristika og undertiden adskiller sig radikalt fra traditionelle asfaltholdige materialer, navnlig for saa vidt angaar sammensaetning og laeggeteknik .

24 . Det er Kommissionens opfattelse, at den saerlige laegningsmetode stiller krav om et hoejt kvalificeret, specialuddannet personale, og at en brugers ( en entreprenoer eller tagdaekker ) overgang fra asfaltholdige produkter til syntetiske produkter ikke kan ske fra den ene dag til den anden, idet en saadan overgang bl.a . kraever en stoerre omskoling af personalet . Det dokument fra Centre scientifique et technique de la construction ( CSTC ), som sagsoegerne har fremlagt som bilag C til staevningen og som bilag 1 til deres replik, bestyrker ord til andet dette synspunkt i al fald for en vaesentlig kategori af de omhandlede produkter, nemlig produkter fremstillet af elastomerer eller plastomerer ( se punkt 3.21, s . 12 ).

25 . Herudover har Kommissionen gjort gaeldende - og sagsoegerne under den mundtlige forhandling anerkendt - at prisniveauet for syntetiske produkter klart er hoejere, og at disse produkter derfor ikke virkelig er et oekonomisk alternativ i forbindelse med tagtaetningsarbejde, hvortil der normalt anvendes asfaltpap .

26 . Paa baggrund heraf mener jeg ikke, at der har foreligget en fejl ved konstateringen af, at de syntetiske produkter anvendes til saerlige formaal og ikke er et konkurrerende produkt, der er substituerbart med asfaltpap .

27 . Det ser i oevrigt ikke ud til, at sagsoegerne i praksis mente, at de konkurrerede med producenterne af syntetiske produkter, hviket fremgaar dels af, at medlemmerne af Belasco paa de hyppige moeder i deltagernes generalforsamling ikke var saerlig optaget af spoergsmaal vedroerende dem, selv om de ellers var yderst opmaerksomme paa, hvad der skete paa markedet, dels af at medlemmerne under den administrative procedure, der sluttede med vedtagelsen af den anfaegtede kommissionsbeslutning, fremfoerte argumenter vedroerende de syntetiske produkter .

28 . Det kan derfor ikke overraske, at sagsoegerne foerst ved fremlaeggelsen af replik ( se s . 46 ) har forsoegt at saette tal paa den virkning, medtagelsen af syntetiske produkter paa det relevante marked har haft for deres markedsandel, saaledes som denne er fastlagt af Kommissionen i nr . 8 i beslutningen .

29 . Sagsoegerne har efter en anerkendelse af, at en vurdering i saa henseende kun vanskeligt lader sig gennemfoere, gjort gaeldende, at deres markedsandel for 1981-1983 skal nedsaettes med 10-15%, saafremt der henses til samtlige substituerbare produkter, hvad der ville medfoere, at denne andel i 1981 nu kun var paa mellem 47 og 50% og i 1983 paa mellem 42 og 45% i stedet for henholdsvis 58,7 og 59,6 %.

30 . Til sagsoegernes udtalelser paa dette punkt skal foelgende bemaerkes :

1 . Den vedroerer kun aarene 1981-1983, og paa baggrund heraf kan det fastslaas, at sagsoegernes markedsandel faktisk var uaendret fra 1978 til 1980 .

2 . Selv efter en nedsaettelse i naevnte omfang vil sagsoegernes markedsandel ikke kunne anses for "ubetydelig" ( se staevningen, s . 36 ).

3 . Med denne aendrede fastlaeggelse af det relevante marked skulle de syntetiske produkter have udgjort mellem 20 og 30% for at kunne medfoere en nedsaettelse af sagsoegernes markedsandel med 10-15 %. Mens sagsoegerne ikke paa nogen maade har kunnet fremfoere argumenter til stoette for de oplyste tal, har Kommissionen paa sin side paa grundlag af en markedsundersoegelse fra et tysk firma godtgjort, at markedsandelen for syntetiske produkter ved udgangen af 1981 ikke oversteg 10%; sagsoegernes rettergangsfuldmaegtig har i oevrigt i retsmoedet erkendt, at de syntetiske produkter dengang faktisk kun repraesenterede mellem 8 og 10% af naevnte marked .

4 . Af Buytaert-Rapporten, som sagsoegerne selv har fremlagt, fremgaar desuden, at Kommissionen faktisk undervurderede medlemmernes andel paa det marked, den ansaa for det relevante marked ( se bilag III til svarskriftet ).

31 . Jeg naar paa baggrund af det anfoerte til det resultat, at Kommissionen har ret i sin konstatering af, at Belascos medlemmers markedsandele fra 1981 til 1984, ogsaa selv om det antages, at Kommissionen burde have medtaget de syntetiske produkter ved fastlaeggelsen af det relevante marked, kun ville have ligget 5-7% under de i den anfaegtede beslutning angivne andele, og at de altid klart har ligget over 50 %.

32 . Naar henses til markedsandelenes stoerrelse ogsaa efter aendringer i overensstemmelse hermed, ville forholdsvis smaa svingninger som de angivne bestemt ikke have kraevet en anden retlig vurdering af de faktiske omstaendigheder og forholdene i den foreliggende sag . Dersom der er begaaet fejl - quod non - ved fastlaeggelsen af det relevante marked og afgraensningen af de markedsandele, sagsoegerne havde paa det, er der tale om en fejl, der ikke i og for sig ville kunne danne grundlag for at statuere, at den anfaegtede beslutning skal annulleres .

B - Fordrejningerne af konkurrencen

33 . Det er i Domstolens praksis fastslaaet, at

"for ... at kunne bedoemme, om en aftale maa antages at vaere forbudt paa grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til formaal eller til foelge, maa det undersoeges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor aftalen ikke fandtes . Der skal herved navnlig tages hensyn til arten af de produkter, der omfattes af aftalen, og om deres maengde er begraenset eller ej, til parternes stilling og betydning paa markedet for de paagaeldende produkter, og til, om aftalen staar alene eller er et led i en raekke aftaler" ( 3 ).

Paa grundlag af de sidstnaevnte vurderingselementer maa det kunne afgoeres, om hindringerne for konkurrencen har en maerkbar karakter, for aftaler, der kun har ubetydelige konkurrencebegraensende virkninger, er ikke omfattet af forbuddet ifoelge artikel 85, stk . 1 .

34 . Artikel 85, stk . 1, omfatter aftaler der har til formaal eller til foelge at fordreje konkurrencen . Domstolen fastslog i LTM-dommen ( 4 ), at der hermed ikke var tale om to selvstaendige betingelser, men om et alternativ;

"disse betingelser skal - hvilket ses af bindeordet 'eller' - ikke opfattes som kumulative, men som alternative, og dette medfoerer, at det er noedvendigt foerst og fremmest at tage aftalens egentlige formaal i betragtning, hvorved der maa tages henyn til den oekonomiske sammenhaeng, hvori den skal gaelde" ( Sml . s . 216 ).

35 . Kommissionens beskrivelse i beslutningens nr . 12-21 af overenskomsten mellem Belascos medlemmer er et tro referat af overenskomstens indhold ( saaledes som det er gengivet i det som bilag 3 til meddelelsen af klagepunkter vedlagte dokument, der findes som bilag I til svarskriftet ).

36 . I overenskomsten er formaalet blevet beskrevet som foelger :

1 ) Fastsaettelse af mindstepriser og -salgsbetingelser for alle leverancer i Belgien af de nedenfor naevnte produkter, samt for udfoerelse ved deltagerne af alle arbejder, hvortil der medgaar produkter, der er omfattet af denne overenskomst .

2 ) Fastsaettelse af mindstepriser og mindstebetingelser vedroerende udfoerelse og garanti for samtlige tagdaekningsarbejder som beskrevet i naervaerende overenskomst .

3 ) Fastlaeggelse af kvoter til fordeling af medlemmernes leverancer .

4 ) Sanktioner for manglende overholdelse af overenskomsten eller af vedtagelser truffet i henhold til denne .

5 ) Oprettelse af en garantifond som sikkerhed mod medlemmernes manglende overholdelse af deres forpligtelser .

6 ) Kollektivt forsvar og fremme i videst muligt omfang af medlemmernes interesser, navnlig under forhandlinger med udlandet og gennem kollektiv reklame for de af medlemmerne fremstillede produkter og for asfalteringsarbejde, der udfoeres med dem .

7 ) Undersoegelse og fremme af alle foranstaltninger til standardisering og rationalisering af produktionen og forhandlingen af asfaltpap .

37 . De andre bestemmelser i overenskomsten, der mere specielt er fremdraget af Kommissionen, er bestemmelsen i artikel 1, stk . 8, om generalforsamlingens kompetence, artikel 2 i overenskomsten, hvorefter en regnskabsekspert (" accountant ") skal foere tilsyn med, at kvoterne og priserne overholdes, artikel 3 i overenskomsten, om kvotering af de enkelte medlemmers leverancer og i tilslutning hertil en udligningsordning, artikel 5, der beskriver visse af medlemmernes "pligter" og bl.a . i stk . 4, indeholder en bestemmelse om, at medlemmernes forsamling forbeholder sig adgangen til at fastsaette salgsprisen for tilknyttede produkter, og endelig artikel 6, der regulerer medlemmernes pligter i tilfaelde af et medlems konkurs .

38 . Der kan ikke herske tvivl om, at denne overenskomst under ét samt de fleste, for ikke at sige samtlige naevnte bestemmelser, saaledes faktisk har haft til formaal at begraense konkurrencen, og at de hermed, naar henses til den stilling, Belascos medlemmer indtog paa det belgiske marked for de omhandlede produkter, som det siges i naevnte LTM-dom har udgjort

"en begraensning af konkurrencen, der er tilstraekkelig skadelig",

saaledes at det er muligt at antage, at de maerkbart har paavirket de almindelige konkurrencevilkaar .

39 . Saaledes naevnes i Traktatens artikel 85, stk . 1, litra a ) og c ), udtrykkeligt konkurrencebegraensninger i form af faelles fastsaettelse af priser og forretningsbetingelser og opdeling af markeder ved kvotering .

40 . Sagsoegerne har imidlertid ( s . 15 i replikken ) gjort gaeldende, at den "faelles tarif ... tjente til udformning af faelles ansoegninger om prisforhoejelser, hvorved ikke-medlemmer ved det kendskab, de havde hertil, fik mulighed for konkurrencemaessigt at indrette sig efter disse priser ". Den faelles tarif var med andre ord kun et middel, der skulle goere det muligt at indgive kollektive ansoegninger om prisforhoejelse, og det var ikke meningen hermed at ophaeve konkurrencen mellem sammenslutningens medlemmer . Disse havde i oevrigt i hvert enkelt tilfaelde givet en foersteklasses gave til de virksomheder, der ikke var medlemmer, ved at underrette dem om de faelles priser, saaldes at de kunne udbyde deres produkter til lavere priser og dermed konkurrere .

41 . Det vil naeppe kunne forbavse nogen, naar jeg her siger, at denne argumentation ikke overbeviser mig .

42 . Saafremt den faelles tarif kun havde haft det anfoerte formaal, ville det have vaeret unoedvendigt i tilknytning til den at udstede faelles bestemmelser om rabatterne . Nej, dens egentlige formaal var at undgaa, at medlemmerne skulle konkurrere indbyrdes paa priserne .

43 . Kommissionen har i oevrigt korrekt fremhaevet, at vel anbefalede de belgiske myndigheder faktisk virksomhedssammenslutningerne at indgive kollektive ansoegninger for medlemmerne, men noget absolut krav om, at det skulle ske pligtmaessigt, formulerede de dog ikke, og de kraevede ikke, at de maksimale forhoejelser, de godkendte, absolut skulle gennemfoeres straks fuldt ud .

44 . Konstateringen heraf og den omstaendighed, at Kommissionen i bilag II til svarskriftet samt i bilag III til duplikken har godtgjort, at fristerne for gennemfoerelse af godkendte forhoejelser i realiteten svingede meget, og at forhoejelserne ikke blev anvendt ensartet og fuldtud paa samtlige produkter, er ikke indbyrdes modstridende . For da baade fristerne og forhoejelsessatserne fordelt paa produkter har vaeret de samme for alle Belascos medlemmer, er der netop tale om forhold, der kan godtgoere, at Belascos medlemmer faktisk ved hver lejlighed var noedt til i samraad at tage stilling til fordelingen af de godkendte forhoejelser paa de forskellige produkter og til det mest fordelagtige ikrafttraedelsestidspukt .

45 . Paa baggrund af det anfoerte kan det altsaa ikke goeres gaeldende, at de ensartede priser i Belascos medlemmers prislister var en foelge af den belgiske prislovgivning, eller at Kommissionen, der udtrykkelig har taget stilling til udtalelsen herom i beslutningens nr . 74, i ), har skoennet galt i denne sammenhaeng .

46 . Hvad angaar underretningen om de faelles hensigter paa prisomraadet til de virksomheder, der ikke var medlemmer af Belasco, var formaalet hermed naturligvis at tilskynde dem til at foere de samme priser .

47 . Herudover er der kun tre andre bestemmelser i overenskomsten, som sagsoegerne bestemt afviser har restriktiv karakter ( se staevningen, s . 8 og 9 ); disse bestemmelser vedroerer :

1 ) forbuddet mod at give gaver og saelge med tab;

2 ) gennemfoerelse af en faelles reklamekampagne for produkter af maerket Belasco;

3 ) vedtagelsen af foranstaltninger til standardisering og rationalisering .

48 . Den foerstnaevnte bestemmelses formaal er, som Kommissionen korrekt har fremhaevet (( i nr . 73 ii ) i beslutningen )), at undgaa, at den aftalte prisordning blev omgaaet, og bestemmelsen er saaledes ikke blot en blot og bar indsaettelse i overenskomsten af en bestemmelse i den belgiske markedsfoeringslov ( 5 ), der har til formaal at beskytte forbrugerne .

49 . Saafremt de to oevrige bestemmelser muligvis ikke i og for sig har en restriktiv karakter, hvilket Kommissionen erkender ( s . 27 og 28 i svarskriftet ), bidrager de dog, fordi de er indfoejet i en overenskomst af den omtvistede type, til at forstaerke dennes restriktive formaal, navnlig fordi de begraenser deltagernes frihed til at kunne konkurrere indbyrdes paa en differentiering af deres produktudbud (( jfr . nr . 73 v ) og vi )) i beslutningen ).

50 . Efter denne forstaaelse af Kommissionens vurdering, navnlig vedroerende den sidste af disse bestemmelser, kommer denne efter min mening paa ingen maade i strid med det forhold, at Belascos hovedaktivitet er udarbejdelsen af IBN-standarder, der er godkendt af Institut belge de normalisation . Kommissionen har i oevrigt selv i beslutningen (( nr . 73, vi ), andet afsnit )) netop oplyst, at Belascos medlemmers medvirken i denne virksomhed ( fastsaettelsen af IBN-standarder ) ikke var omfattet af dette klagepunkt . I saa henseende kan anbringendet om fejlagtig, selvmodsigende begrundelse altsaa ikke laegges til grund .

51 . Tilsvarende forholder det sig, for saa vidt angaar de nye produkter . Anerkendelsen af, at de "er udviklet selvstaendigt af hver enkelt procucent", (( nr . 74, xi ), afsnit 3 )), er ikke i modstrid med konstateringen af, at en faelles fastsaettelse i forbindelse med en overenskomst som den omtvistede af visse af disse produkters karakteristika har en konkurrencebegraensende karakter, og det saa meget mere som en saadan faelles fastsaettelse i mangel af en normalisering er en absolut noedvendig forudsaetning for enhver form for fastsaettelse af faelles priser .

52 . Sagsoegerne har, hvad angaar de andre bestemmelser, mere lagt vaegten paa at bestride deres ivaerksaettelse og deres konkrete virkninger .

53 . Det maa imidlertid konstateres dels, at medlemmmernes generalforsamlings vedtagelser ifoelge artikel 10 i selve overenskomsten er en uadskillelig del af denne selv . Man kan saaledes ganske enkelt antage, at de vedtagelser, der er truffet til gennemfoerelse af de paaklagede bestemmelser, har den samme restriktive karakter som disse bestemmelser .

54 . Dels foelger det af praemisserne 154 og 155 i Van Landewyck-dommen af 29 . oktober 1980 ( 6 ), at det, naar virksomheder har vedtaget bestemmelser med det formaal at begraense konkurrencen maerkbart, er ufornoedent at tage stilling til, i hvilket omfang bestemmelserne er blevet ivaerksat .

55 . Man kunne da ogsaa vaere fristet til at afslutte undersoegelsen af den paaklagede overenskomts formaals restriktive karakter her .

56 . Imidlertid bestaar i denne sag "kartellet" efter Kommissionens definition heraf i nr . 72 i beslutningen ikke blot af en aftale mellem virksomheder, nemlig Belasco-overenskomsten, men ogsaa af en lang raekke andre aftaler og beslutninger, der blev vedtaget med henblik paa at gennemfoere og supplere overenskomsten . Kommissionens beslutning gaelder imidlertid ikke blot dette "kartel", men ogsaa aftaler fra henholdsvis maj og oktober 1978 mellem medlemmer og ikke medlemmer om rabatter ( nr . 2 og nr . 3 i beslutningen ).

57 . Kommissionen har brugt nr . 22-68 i beslutningen til at beskrive de faktiske forhold i forbindelse med de beslutninger og aftaler, Belascos medlemmer traf, herunder aftalerne med ikke-medlemmer, med henblik paa gennemfoerelsen af overenskomsten . Den har i den forbindelse i meget vid udstraekning arbejdet paa grundlag af interne dokumenter fra Belasco, referater fra deltagernes generalforsamling og rapporter fra regnskabseksperten (" the accountant "). I beslutningens nr . 74 har den givet sin retlige vurdering af disse vedtagelser og aftaler paa grundlag af kriterierne i artikel 85, stk . 1 .

58 . At den naevnte dokumentation foreligger, og at de deri hentede udtalelser er sandfaerdige, kan ikke bestrides . Sagsoegerne har da ogsaa anerkendt :

- at der faktisk blev vedtaget faelles tariffer for Belasco-produkterne;

- at de paa forhaand underrettede de oevrige belgiske produkter om deres faelles tarifplaner;

- at de desuden gentagne gange i faellesskab fastsatte priser for de nye produkter og de tilknyttede produkter;

- at de vedtog princippet om "opdeling af kundekredsen", hvorefter hvert medlem skulle holde sig til sin egen kundekreds og undlade at forsoege at tage kunder fra de andre medlemmer;

- at der forelaa en aftale om saavel som forsoeg paa at indgaa aftaler mellem paa den ene side medlemmerne og paa den anden side medlemmerne og ikke-medlemmerne, om de rabatter, der skulle ydes paa priserne ifoelge den faelles tarif;

- at en kvoteordning, der blev overvaaget af regnskabseksperten, faktisk blev indfoert .

59 . Sagsoegerne har generelt i deres bemaerkninger vedroerende disse kendsgerninger holdt sig til det synspunkt, at disse vedtagelser ikke fik foelger eller ikke blev overholdt i praksis, og at de ordninger, der var blevet indfoert, ikke kom til at virke efter hensigten .

60 . Dette har Kommissionen i oevrigt selv erkendt i visse tilfaelde, navnlig naar det gaelder overholdelsen af faelles priser for tilknyttede produkter (( nr . 74, v ) )), princippet om opdeling af kundekredsen (( nr . 74, vi ) )) og salgspriserne for de nye produkter (( nr . 74, xi ) )).

61 . Om kvoteordningen har Kommissionen fastslaaet, at to ud af syv Belasco-medlemmers salg var meget stoerre end de kvoter, de havde faaet tildelt ( nr . 26 ). Det betyder imidlertid ikke, at denne ordning i det hele ikke fungerede, eller at disse to medlemmer ustraffet kunne overtraede den uden at skulle yde de oevrige medlemmer udligning .

62 . Sagsoegerne har gjort gaeldende, at de tal, der er angivet i bilag 4 til meddelelsen af klagepunkter under rubriceringen "opgoerelser, hvori der skal ske udligning", intet har at goere med en eller anden form for forfoelgning af kvoteoverskridelser, der eventuelt maatte have fundet sted, men derimod er udtryk for justeringer af det medlemsbidrag, som hvert medlem skulle betale til Belascos driftsudgifter ( replikken, s . 28 ). Kommissionen har imidlertid paa overbevisende maade godtgjort ( s . 17 i replikken og i bilagene VI og VII hertil ), at saafremt dette skulle vaere tilfaeldet, har en medlemsvirksomhed overhovedet ikke ydet bidrag til disse driftsudgifter, hvorimod den har modtaget et beloeb paa 119 858 BFR, mens en anden medlemsvirksomhed har afholdt naesten en tredjedel af driftsudgifterne i 1983 .

63 . Belascos medlemmer har endvidere gjort gaeldende, at de foranstaltninger, der blev truffet til imoedegaaelse af konkurrencen fra IKO, og som blev diskuteret paa generalforsamlingerne, ikke rakte ud over fremsaettelsen af forskellige erklaeringer, og at de fremsatte forslag ikke blev foert ud i livet . Kommissionen har imidlertid paa grundlag af citater fra de mange moedereferater fra generalforsamlingerne kunnet bevise, at "den aktion, det blev besluttet at gennemfoere" respektive "aktionen mod ... (( har givet resultater ))" ( i den franske udgave : "l' action décidée au cours de la réunion ..." og "l' action menée contre ... a donné des résultats ") mod denne virksomhed havde givet tre medlemmer af kartellet mulighed for at tage kunder fra denne virksomhed (( nr . 60 og nr . 74, vii ) i beslutningen, punkt 36 i meddelelsen af klagepunkterne samt moedereferater fra generalforsamlingen, der findes som bilag VIII til duplikken )).

64 . Kommissionen har vedroerende den aftalte disciplin vedroerende rabatterne godtgjort, at den aftale, der blev indgaaet senest den 30 . oktober 1978, blev anvendt, indtil den broed sammen i juli/august 1980 som foelge af UPM' s konkurs den 4 . juli 1980 . At to af ATAB' s kunder og én af Asphaltcos kunder i dette tidsrum modtog rabatter, der gennembroed loftet ifoelge aftalen, at disciplinen vedroerende rabatterne generelt klart blev overholdt i mindre omfang fra 1981 (( nr . 74, iii ) )), og at den foerste aftale med ikke-medlemmerne fra maj 1978 blev en fiasko ( nr . 50 ) kan ikke rokke ved den kendsgerning, at der var blevet etableret en saadan disciplin . Klagerne fra de medlemmer, der overholdt den, udgoer tilstraekkeligt bevis herfor .

65 . Det maa imidlertid absolut fastholdes :

"at det ved anvendelsen af artikel 85, stk . 1, er unoedvendigt at tage hensyn til en aftales konkrete virkninger, naar aftalen har til formaal at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen" ( 7 )

66 . De forskellige vedtagelser med henblik paa gennemfoerelsen af overenskomsten har unaegteligt haft restriktive formaal . Naar det gaelder virkningerne af disse vedtagelser, skal de som anfoert af Kommissionen selv i nr . 76 i beslutningen foerst tages i betragtning i forbindelse med afgoerelsen vedroerende de begaaede overtraedelsers grovhed med henblik paa fastlaeggelsen af boedernes stoerrelse .

C - Paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstater

67 . Ifoelge Domstolens faste praksis saaledes som den bl.a . fremgaar af Remia-dommen af 11 . juli 1985 ( 8 )

"skal en aftale mellem virksomheder, for at kunne paavirke handelen mellem medlemsstater, paa grundlag af en raekke objektive retlige eller faktiske omstaendigheder goere det muligt med en tilstraekkelig grad af sikkerhed at forudse, at den kan udoeve direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse paa handelsstroemmene mellem medlemsstaterne paa en maade, som kan skade opnaaelsen af formaalene med et faelles marked mellem medlemsstaterne . Domstolen har ligeledes statueret ..., at en saadan restriktiv konkurrencepraksis, som straekker sig over en medlemsstats hele omraade, ifoelge sin natur bevirker en styrkelse af opdelingen i nationale markeder, hvorved den haemmer den med Traktaten tilstraebte oekonomiske sammenvoksen ".

68 . I den forbindelse maa det fastslaas, at den kritiserede overenskomst indeholdt udtrykkelige bestemmelser om faelles foranstaltninger mod udenlandske konkurrenter, idet medlemmernes generalforsamling ifoelge den havde til opgave at traeffe "beskyttelses - og forsvarsforanstaltninger ... saafremt formaalet med naervaerende overenskomst som foelge af forhold, medlemmerne er uden indflydelse paa, skulle kunne forspildes, f.eks . i tilfaelde af en styrket konkurrence fra udenlandske virksomheders side ..." (( artikel 1, stk . 8, b ) )). Bestraebelser paa ved samordnede aktioner at undgaa, at konkurrencen fra andre medlemsstater oeges, betyder vilje til at "fastfryse" handelsstroemmene og modsaette sig gennemfoerelsen af et enhedsmarked . Paa samme maade var det i Belasco-medlemmernes indbyrdes forhold forbudt uden tilladelse fra medlemmernes generalforsamling at anvende deres anlaeg eller produktionsudstyr for tredjemands regning ( midt i afsnit I i overenskomstens indledende kapitel ), og at saelge saadanne anlaeg og produktionsudstyr til tredjemand og i tilfaelde af udskiftning at laane eller overdrage dem til tredjemand ( artikel 5, afsnit 3 ). Ved disse bestemmelser skulle det navnlig undgaas, at udenlandske selskaber fik mulighed for at drive virksomhed i Belgien ved at udnytte allerede eksisterende produktionskapacitet dér .

69 . Det er fristende at indvende, at udenlandske producenter eller importoerer kunne have udnyttet, at Belascos medlemmer fastholdt forholdsvis hoeje priser paa det belgiske marked ved hjaelp af deres kartelaftale og altsaa kunne have taget markedsandele fra Belasco-medlemmerne ved at saelge billigere . Det kan imidlertid med tilstraekkelig sandsynlighed antages, at saadanne udenlandske konkurrenter, naar de soegte at skaffe sig kunder, kom ud for, at Belascos medlemmer nu pludselig ville saelge til saerdeles gunstige priser . For de var i kraft af de indbringende priser, som de i al fald delvis havde kunnet opnaa hos deres saedvanlige kunder, i stand til for en tid at bringe ofre for at undgaa en udenlandsk konkurrents indtraengen paa det belgiske marked .

70 . Den omstaendighed, at indfoerslen til Belgien alligevel steg, maa i al fald kunne danne grundlag for en antagelse om, at Belascos medlemmers aktion ikke blev helt effektiv . Alligevel maa det siges, at der virkelig var tale om at undgaa, at indfoerslerne steg, og at de ville vaere steget langt mere, hvis kartellet ikke havde eksisteret .

71 . Kommissionen har i nr . 61 og nr . 62 i beslutningen paavist, at der virkelig blev fremsat forslag om eller vedtaget samordnede aktioner mod importoerer og udenlandske producenter . Den har ganske vist ikke kunnet give oplysninger om, hvilke foelger disse forslag eller vedtagelser konkret fik .

72 . Der foreligger imidlertid ikke hermed et forhold, der kan bevirke, at de omhandlede foranstaltninger ikke er omfattet af forbuddet i artikel 85, stk . 1, idet en "potentiel" paavirkning af handelen, der er godtgjort "med en tilstraekkelig grad af sikkerhed", i og for sig er tilstraekkelig til, at dette kriterium kan anses for opfyldt .

73 . Kommissionen goer sig da heller ikke skyldig i nogen selvmodsigelse, naar den paa den ene side erkender, at den ikke raader over oplysninger om, hvilke foelger disse forslag og vedtagelser fik, og paa den anden side i nr . 88 i beslutningen udtaler, at "det er allerede blevet paavist, at saadanne kollektive aktioner ingenlunde var teoretiske", hvilket alene betyder, at de her henhoerende bestemmelser i overenskomsten i praksis ikke forblev uden betydning, men blev anvendt, uden at der dog i oevrigt siges noget om, hvorvidt de gav resultater .

74 . Da selskabet UPM i 1980 gik konkurs, lagde sagsoegerne sig meget i selen for at bidrage til, at denne virksomhed ikke blev overtaget af konkurrenter og navnlig konkurrenter fra udlandet . Heller ikke paa dette punkt er der nogen uoverensstemmelse mellem paa den ene side Kommissionens konstatering (( i nr . 63, 64 og 74, viii ) i beslutningen )) af dette forhold, og sagsoegernes - af Kommissionen ikke bestridte - udtalelse om, at de ikke paa nogen maade var ansvarlige for UPM' s konkurs; det var ikke grundene til denne konkurs eller grundene til, at forsoegene paa at redde UPM slog fejl, der interesserede Kommissionen i denne sammmenhaeng, men derimod den omstaendighed, at Belascos medlemmer, da spoergsmaalet om konkurrerende uden for overenskomsten staaende virksomheders overtagelse af UPM kom paa tale, handlede i faellesskab i god overensstemmelse med aand og bogstav i de tidligere naevnte bestemmelser i deres overenskomst . Da det alene er deres egen samordnede adfaerd i forbindelse med en udenlandsk industrivirksomheds eventuelle overtagelse af UPM, der er i soegelyset, kan Kommissionen i oevrigt ikke lastes for, at den ikke har tillagt den rolle, de regionale oekonomiske myndigheder spillede i denne sammenhaeng, nogen stoerre betydning .

75 . Sagsoegerne har yderligere gjort gaeldende, at deres beslutninger vedroerende priser og kvoter kun vedroerer produkter, de selv fremstiller, og overhovedet ikke indfoerte produkter .

76 . Dette er korrekt, for saa vidt som denne sag temmelig klart adskiller sig fra sagen vedroerende Den Nederlandske Cementhandlersammenslutning ( Vereeniging van Cementhandelaren mod Kommissionen, 8/72, dom af 17 . oktober 1972, Sml . 1972, s . 251 ), der er naevnt i Kommissionens beslutning .

77 . For som fremhaevet af generaladvokat Mayras i hans forslag til afgoerelse i naevnte sag ( s . 265 ) afsatte de handlende, der var tilsluttet naevnte cementhandlersammenslutning to tredjedele af den importerede cement ( den indenlandske produktion daekkede kun to tredjedele af efterspoergslen efter cement i Nederlandene ) og anvendte herved deres bestemmelser om vejledende priser og salgsvilkaar .

78 . Domstolens faste praksis gaar imidlertid ud paa foelgende :

"den omstaendighed, at et priskartel ... kun angaar afsaetning af varer i en enkelt medlemsstat, er ikke tilstraekkelig til at udelukke, at handelen mellem medlemsstater kan vaere paavirket" ( 9 ),

hvilket navnlig maa gaelde, naar dette kartel straekker sig over en medlemsstats hele omraade .

79 . Men Belasco-overenskomsten fandt jo netop anvendelse paa hele det belgiske omraade . Afsnit 1 i kapitlet "formaalet med overenskomsten" indeholder en udtrykkelig bestemmelse om, at de fastsatte mindstepriser - og salgsbetingelser gaelder "for alle leverancer af asfaltpap i Belgien ".

80 . Hertil kommer, at der i den foreliggende sag er tale om en overenskomst, der udtrykkeligt bestemmer, at der skal traeffes foranstaltninger til beskyttelse og forsvar mod en oeget konkurrence fra udenlandske virksomheders side . Overenskomsten kunne altsaa paavirke samhandelen mellem medlemsstater . Tilbage staar at afgoere, om denne paavirkning har kunnet anses for maerkbar . Det er efter min mening det vanskeligste spoergsmaal i denne sag . For det maa i et tilfaelde som det foreliggende foerst og fremmest komme an paa, hvilken stilling, kartellets medlemmer har paa det paagaeldende marked ( jfr . bl.a . praemis 27 i Papier peints-dommen ), og deres muligheder for i faellesskab at imoedegaa udenlandske konkurrenters forsoeg paa at traenge ind paa markedet .

81 . Jeg skal herudover henvise til Domstolens udtalelse i Miller-dommen af 1 . februar 1978 ( 10 ),

"Traktatens artikel 85, stk . 1, forbyder aftaler, som har til formaal eller til foelge at begraense konkurrencen, og som kan paavirke handelen mellem medlemsstaterne, og kraever saaledes ikke bevis for, at saadanne aftaler faktisk har paavirket denne handel maerkbart, hvilket i oevrigt i de fleste tilfaelde vil vaere vanskeligt at godtgoere i fornoedent omfang, hvorimod artiklen kraever bevis for, at disse aftaler kan have en saadan virkning" ( praemis 15 ).

82 . Domstolen naaede i naevnte Miller-sag til det resultat, at det var tilstraekkeligt, at Kommissionen paa grundlag af forskellige faktiske omstaendigheder godtgjorde, at der var risiko for en maerkbar paavirkning af samhandelen . Dette maa efter min mening ogsaa kunne fastslaas i den foreliggende sag .

83 . Faktisk omfattede som naevnt i det foregaaende kartellet hele det belgiske omraade, og leverancerne fra Belascos medlemmer udgjorde henved 60% ( i m2 ) af det registrerede forbrug af asfaltpap i Belgien i 1983, og deres produktion ca . 70% af den belgiske produktion . Selv naar det laegges til grund, at Kommissionen burde have taget de syntetiske produkter med i sin beskrivelse af det relevante marked, ville Belascos medlemmers salg alligevel stadig have udgjort over 50% af markedet .

84 . Man kan altsaa ikke komme uden om, at de udenlandske producenter, der gerne ville eksportere til det belgiske marked, saa sig stillet over for en meget frygtindgydende sammenslutning af belgiske producenter, der havde forpligtet sig til samordnet kamp mod stigende indfoersler . Selv om den heldigt gennemfoerte aktion mod IKO var rettet mod en belgisk konkurrent, beviser den, at Belascos medlemmer absolut var i stand til at slaa effektivt til over for en konkurrent .

85 . Efter en samlet bedoemmelse maa jeg derfor naa til det resultat, at kartellet rimeligvis maatte antages at kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstater maerkbart .

D - Anvendelsen af artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17

86 . Ifoelge artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17 kan Kommissionen paalaegge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder boeder paa op til 10% af omsaetningen i det sidste regnskabsaar, saafremt de "forsaetligt eller uagtsomt" har overtraadt bestemmelserne i Traktatens artikel 85, stk . 1 . Ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse skal der tages hensyn til "baade overtraedelsens grovhed og dens varighed ".

87 . Sagsoegerne har til stoette for deres subsidiaere paastand om ophaevelse eller nedsaettelse af de paalagte boeder gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har taget stilling til den argumentation om de paastaaede overtraedelsers forsaetlige karakter og varighed, som de har fremfoert i deres besvarelser af meddelelsen af klagepunkter .

88 . De har desuden tilfoejet, at Kommissionen ikke ved vurderingen af overtraedelsernes grovhed har lagt vaegt paa disses virkninger paa markedet, og at den har diskrimineret dem i forhold til de virksomheder, der ikke er medlemmer af Belasco, som ikke er blevet paalagt boeder .

89 . Foerstnaevnte argumentation er uholdbar alene efter en hurtig gennemlaesning af selve beslutningen . Kommissionen omtaler nemlig i nr . 109 udtrykkeligt de argumenter, medlemmerne fremfoerte under proceduren vedroerende Belascos medlemmers gode tro, og disse argumenter gendrives straks . Kommissionen har i nr . 106 klart redegjort for sit synspunkt vedroerende overtraedelsens varighed .

90 . Domstolen har i oevrigt i sin praksis altid generelt fremhaevet, at begrundelsespligten efter Traktatens artikel 190

"... ikke ... (( kraever )), at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spoergsmaal, som er blevet behandlet under den administrative procedure" ( 11 ).

91 . Tilbage staar derfor reelt kun at undersoege, om Kommissionens vurdering i de to henseender er indholdsmaessigt korrekt .

1 . Overtraedelsernes forsaetlige karakter

92 . Foerst bemaerkes, at det efter artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17 er tilstraekkeligt, at artikel 85 overtraedes "uagtsomt ". Dette mindstekrav er i al fald opfyldt i det foreliggende tilfaelde .

93 . Desuden foelger det af Domstolens praksis, bl.a . af den tidligere naevnte Miller-dom ( 12 ) og af BMW-dommen af 12 . juli 1979 ( 13 ), at det for at afgoere, om en overtraedelse er begaaet "forsaetligt", er uden betydning, om de paagaeldende havde kendskab til, at de overtraadte forbuddet i artikel 85, naar de dog ikke kunne vaere uvidende om, at de omtvistede foranstaltninger og handlinger, de havde vedtaget eller godkendt, havde til formaal at begraense konkurrencen .

94 . Det er nu imidlertid sikkert, at det var tilfaeldet her, for kartellets formaal efter beskrivelsen i selve overenskomsten viser i tilstraekkeligt omfang, at medlemmerne tilsigtede saavel at begraense deres indbyrdes konkurrence som at modarbejde enhver konkurrence fra ikke-medlemmers side, herunder i udlandet hjemmehoerende virksomheders side .

2 . Overtraedelsernes varighed

95 . I det kapitel i overenskomsten, der baerer overskriften "Aftalens loebetid og ophoer" staar at laese :

"Naervaerende aftale er afsluttet for seks aar fra den 1 . januar 1978 at regne og udloeber den 31 . december 1983 . Den forlaenges stiltiende for fem aar, medmindre den opsiges ."

96 . Sagsoegerne har anfoert, at overenskomsten ikke paa noget tidspunkt blev fornyet, heller ikke stiltiende, men de har ikke kunnet fremlaegge noget som helst dokument, hvoraf det fremgaar, at den skulle vaere blevet opsagt . Kommissionen er derfor med rette gaaet ud fra, at overenskomsten fortsat var i kraft i al fald indtil den 9 . april 1984, hvor Kommissionen for foerste gang gennemfoerte kontrol, og det saa meget mere, som droeftelserne om "aendringerne af den gaeldende overenskomst" fortsattes ud over den 1 . januar 1984, idet medlemmernes forsamling traadte sammen yderligere fire gange efter naevnte dato ( se punkt 53 i meddelelsen af klagepunkter og afsnit 120 i duplikken ).

97 . Jeg maa tilfoeje, at ogsaa selv om Kommissionen urigtigt skulle have lagt til grund, at kartellet havde bestaaet frem til den 9 . april 1984, ville der ikke dermed noedvendigvis vaere grund til at nedsaette boederne, for denne fejl ved vurderingen ville ikke engang have vedroert hundrede dage ud af en samlet loebetid paa seks aar . Paa den ene side er overtraedelsernes varighed kun ét af flere forhold, der kommer i betragtning ved fastsaettelsen af boeder . Paa den anden side kan det ikke paa forhaand udelukkes, at kartellet, ogsaa selv om det formelt ophoerte den 31 . december 1983, havde virkninger ogsaa i tiden derefter . Og skulle det vaere tilfaeldet, er artikel 85 fortsat anvendelig ( 14 ).

3 . Overtraedelsernes grovhed

98 . Sagsoegernes argumenter om, at Kommissionen ikke har bedoemt overtraedelsernes grovhed paa grundlag af deres virkninger paa markedet, kan ikke laegges til grund .

99 . Kommissionen har dels viet et helt afsnit af beslutningen, nemlig nr . 76-82, til en gennemgang af kartellets konkrete virkninger udtrykkeligt i den hensigt at give en vurdering af overtraedelsernes grovhed . Alene ved at laese denne del af beslutningen bliver det ioejnefaldende, at Kommissionen ikke i denne sammenhaeng har lagt vaegt paa de foranstaltninger til gennemfoerelse af Belasco-overenskomsten, hvorom den har anerkendt, at det ikke havde kunnet godtgoeres, at de faktisk havde haft virkninger .

100 . Paa den anden side har Kommissionen i den del af beslutningen, der indeholder en vurdering af forhold, der har betydning for fastsaettelse af boeden, foerst udtalt, at visse af de kritiserede forhold udgoer "de alvorligste overgreb paa den fri konkurrence" ( nr . 105 ), og har dernaest ( i nr . 106 ) henvist til virkningerne af kartellet, der "er omhandlet ovenfor", hvorefter det siges, at "(( der )) ved vurderingen af overtraedelsernes grovhed ... (( er )) taget hensyn til den i flere henseender mindre restriktive ordning, som medlemmerne anvendte for de nye varer" ( nr . 107 ).

101 . Paa grundlag af disse konstateringer kan ogsaa anbringendet om utilstraekkelig begrundelse i kraft af Kommissionens manglende besvarelse af sagsoegernes indsigelser om kartellets virkninger paa markedet, der er udviklet i sagsoegernes besvarelse af meddelelsen af klagepunkter, forkastes .

102 . Det staar imidlertid tilbage at afgoere, om disse konstateringer virkelig afspejles korrekt i de boedebeloeb, Kommissionen er naaet til at fastsaette .

103 . I den forbindelse bemaerkes foerst, at overtraedelsernes grovhed kun er ét af flere forhold, der kommer i betragtning ved fastsaettelsen af boederne . Af nr . 104 i den anfaegtede beslutning fremgaar, at Kommissionen ogsaa ud over overtraedelsens varighed lagde vaegt paa "hver enkelt af de omhandlede virksomheders samlede omsaetning og den omsaetning, de har opnaaet ved at levere asfaltpap i Belgien, samt, for Belascos vedkommende, til sammenslutningens aarlige udgifter ".

104 . Kommissionen raader i oevrigt ligesom Domstolen ved udoevelsen af den fulde proevelsesret, der er tillagt den ved artikel 17 i forordning nr . 17 i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 172, over et vidt skoen ved vurderingen af, hvilken betydning dette eller hint af disse forhold kan faa for det beloeb, den i sidste ende maa laegge sig fast paa . Det samme kan siges om de forhold, der maa laegges vaegt paa ved afgoerelsen af, hvor grove overtraedelser, der er tale om .

105 . Endelig er der ved artikel 15, stk . 2, i forordning nr . 17 alene angivet et minimum ( 1 000 regningsenheder ) og et maksimum ( 10% af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen ) for de boeder, Kommissionen kan paalaegge .

106 . I det foreliggende tilfaelde andrager boederne kun mellem 0,75 og 2,5% af de beroerte virksomheders samlede omsaetning i 1983 som angivet i bilag I til Kommissionens beslutning, og det kan derfor ikke goeres gaeldende, at Kommissionen ikke i tilstraekkeligt omfang har taget hensyn til eventuelt "formildende" omstaendigheder . Da Kommissionen naaede til det resultat, at samtlige virksomheder maatte betragtes som vaerende i lige hoej grad ansvarlige for kartellet ( beslutningens nr . 108 ), har de forskellige boedesatser deres forklaring i, at Kommissionen ogsaa har taget hensyn til omsaetningen paa levering af asfaltpap i Belgien .

4 . Overholdelse af lighedsprincippet

107 . Heller ikke anbringendet om tilsidesaettelse af lighedsprincippet kan laegges til grund .

108 . Sagsoegerne har henvist til Domstolens faste praksis, hvori det ganske rigtigt er fastslaaet, at

"... efter dette princip maa ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet" ( 15 ).

109 . I det foreliggende tilfaelde har Kommissionen tilstraekkeligt paavist, at situationen for henholdsvis Belascos medlemmer og Belasco paa den ene side og for ikke-medlemmerne paa den anden side ikke var sammenlignelige, og altsaa ikke kunne betegnes som ensartede .

110 . De virksomheder, der ikke var medlemmer, nemlig International Roofing, UPM og Al-Asfalt, tiltraadte ikke paa noget tidspunkt den omhandlede overenskomst, og de eneste overtraedelser, der har kunnet tilregnes dem, vedroerte alene aftalerne om rabatterne, som de indgik med medlemmerne i maj og oktober 1978, og om hvilket det tilmed ikke er godtgjort, at de virkelig overholdt dem . I oevrigt vedroerte disse aftaler i modsaetning til kartellet mellem medlemmerne ikke de nye produkter og loeb kun til juli/august 1980 .

111 . Kommissionen har saaledes korrekt kunnet beslutte, ikke at paalaegge IR og Al-Asfalt boeder og alligevel forbyde dem straks at bringe de af dem begaaede overtraedelser til ophoer og i fremtiden afholde sig fra enhver aftale, samordnet praksis eller foranstaltning, der vil kunne have tilsvarende virkning ( se artikel 5 i Kommissionens beslutning ).

112 . For saa vidt angaar UPM, der tidligere havde vaeret medlem af Belasco og havde tiltraadt overenskomsten fra 1966, men ikke overenskomsten fra 1978, kunne Kommissionen ikke give denne virksomhed noget lignende paalaeg overhovedet, idet UPM var blevet erklaeret konkurs den 4 . juli 1980 .

113 . Lighedsprincippet er ikke blot til hinder for, at ensartede situationer behandles forskelligt, men ogsaa for at behandle forskellige situationer ens ( 16 ). Og der er derfor efter min mening ikke grundlag for i det foreliggende tilfaelde at nedsaette eller saa meget mindre for at ophaeve de boeder, som Belascos medlemmer og Belasco selv, hvis deltagelse i prisaftalerne med ikke-medlemmerne kun er et enkelt - og forholdsvis harmloest - forhold i hele den gruppe af forhold, hvorved de som konstateret af Kommissionen har overtraadt artikel 85, stk . 1, er blevet paalagt .

Sammenfatning

114 . Af det anfoerte fremgaar, at Kommissionen har anvendt EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, korrekt paa de omhandlede aftaler og vedtagelser, og ikke har tilsidesat artikel 15 i forordning nr . 17 eller lighedsprincippet ved at paalaegge Belascos medlemsvirksomheder og Belasco selv boeder som sket .

115 . Jeg skal derfor foreslaa, at sagsoegte i det hele frifindes, og at sagsoegerne tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder intervenientens omkostninger .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) EFT L 232 af 19.8.1986, s . 15 .

( 2 ) Raadets forordning nr . 17 af 6 . februar 1962 : foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikler 85 og 86 ( EFT 1959-1962, s . 81 ).

( 3 ) Jfr . bl.a . Domstolens domme af 10 . juli 1980, Lancôme mod Etos 99/79, Sml . s . 2511, praemis 24, og Domstolens dom af 11 . december 1980, L' Oréal mod De Nieuwe AMCK, 31/80, Sml . s . 3775, praemis 19 .

( 4 ) Domstolens dom af 30 . juni 1966, 56/65, Société Technique Minière mod Maschinenbau Ulm Gmbh, Sml . 1965-1968, s . 211 .

( 5 ) Lov af 14 . juli 1971 om markedsfoering ( Moniteur belge af 30.7.1971, s . 9087 ).

( 6 ) Forenede sager 209-215 og 218/78, Sml . 1980, s . 3125, 3270 .

( 7 ) Domstolens dom af 30 . januar 1985, BNIC mod Clair, 123/83, Sml . s . 391, praemis 22; se desuden Domstolens dom af 27 . januar 1987, Verband der Sachversicherer mod Kommissionen, 45/85, Sml . s . 405, praemis 39 .

( 8 ) Domstolens dom af 11 . juli 1985, Remia m.fl . mod Kommissionen, 42/84, Sml . s . 2545, praemis 22; jfr . ogsaa den foernaevnte LTM-dom, Sml . 1965-1968, s . 211 .

( 9 ) Domstolens dom af 26 . november 1975, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl . mod Kommissionen, 73/74, Sml . s . 1491, praemis 25 .

( 10 ) Sag 19/77, Miller mod Kommissionen, Sml . 1978, s . 131; se ogsaa dom af 11 . november 1986, British Leyland mod Kommissionen, 226/84, Sml . s . 3263 ( praemis 20 ).

( 11 ) Senest i dom af 17 . november 1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, 142 og 154/84, Sml . s . 4469, praemis 72 .

( 12 ) Sml . 1978, s . 131, praemis 18 .

( 13 ) BMW mod Kommissionen, 32, 36-82/78, Sml . 1979, s . 2435, praemis 44 .

( 14 ) Jfr . Domstolens dom af 3 . juli 1985, Binon mod AMP, 243/83, Sml . s . 2015, praemis 17 .

( 15 ) Se Domstolens dom af 12 . marts 1987, BALM mod Raiffeisen Hauptgenossenschaft, 215/85, Sml . s . 1279, ( praemis 23 ).

( 16 ) Jfr . bl.a . Domstolens dom af 26 . marts 1987, Coopérative agricole d' approvisionnement des Avirons mod distriktstoldchefen i Saint-Denis og regionaldirektoeren for Réunion' s toldvaesen, 58/86, Sml . s . 1525, praemis 15 .