Sag T-299/11

(offentliggørelse i uddrag)

European Dynamics Luxembourg SA m.fl.

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»Offentlige tjenesteydelseskontrakter — udbudsprocedure — levering af eksterne tjenesteydelser til program- og projektledelse og teknisk rådgivning på it-området — placering af en tilbudsgiver i en kaskadeprocedure — tildelingskriterier — lige muligheder — gennemsigtighed — åbenbart urigtigt skøn — begrundelsespligt — ansvar uden for kontraktforhold — fortabelse af mulighed«

Sammendrag – Rettens dom (Syvende Afdeling) af 7. oktober 2015 –

Ansvar uden for kontraktforhold – betingelser – reel og bestemt skade forvoldt af en ulovlig retsakt – tab, der følger af en skade på omdømmet og på den udelukkede bydendes troværdighed under en procedure for kontraktindgåelse, som Unionens retsinstanser har annulleret – annullation af den anfægtede retsakt, som sikrer en passende erstatning for det lidte tab

Ansvar uden for kontraktforhold – skade – vurdering – Unionens retsinstanser råder ikke over tilstrækkelige oplysninger til at træffe afgørelse i forbindelse med den dom, hvori det fastslås, at Unionen har begået uregelmæssigheder – afgørelsen om erstatningen udsættes til et senere stadium i proceduren

Ansvar uden for kontraktforhold – betingelser – reel og bestemt skade forvoldt af en ulovlig retsakt – begreb – fortabelse af mulighed for at få tildelt en offentlig kontrakt – åbenhed – vurdering – kriterier

Retsakt fra institutionerne – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – afgørelse om ikke at antage et bud inden for rammerne af en udbudsprocedure vedrørende indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt – forpligtelse til efter en skriftlig anmodning at meddele karakteristika og fordele ved det bud, der er blevet antaget, samt navnet på ordremodtageren – den ordregivende myndigheds forpligtelse til at fremlægge en minutiøs sammenlignende undersøgelse af det valgte bud og buddet fra den udelukkede bydende – fravær – hensyntagen til institutionens svar som led i begrundelsen på den udelukkede bydendes begæringer – grænser

Den Europæiske Unions offentlige kontrakter – udbudsprocedure – forpligtelse til at overholde princippet om ligebehandling af de bydende – nødvendighed at sikre lige chancer og at overholde gennemsigtighedsprincippet – rækkevidde – afvejning af de forskellige underkriterier inden for et tildelingskriterium, som hverken var fastsat i udbudsbetingelserne eller meddelt tilbudsgiverne på forhånd – ikke tilladt

I medfør af ligebehandlingsprincippet er den ordregivende myndighed forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde princippet om ligebehandling og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere. Ligebehandlingsprincippet indebærer endvidere, at tilbudsgivere skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene. Det betyder nærmere bestemt, at tildelingskriterierne skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, således at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere at fortolke dem på samme måde, og at disse kriterier ved vurderingen af deres bud skal anvendes på en objektiv og ensartet måde over for alle tilbudsgivere. Endvidere indebærer gennemsigtighedsprincippet, der i det væsentlige har til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, og at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige tilbudsgivere at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende myndighed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt. På den baggrund har den ordregivende myndighed ikke ret til at foretage en afvejning af underkriterierne, som ikke forudgående er bragt til tilbudsgivernes kundskab. Den ordregivende myndighed har ved at foretage en afvejning af de forskellige underkriterier inden for dette tildelingskriterium, som hverken var fastsat i udbudsbetingelserne eller meddelt tilbudsgiverne på forhånd, til skade for de udelukkede tilbudsgivere tilsidesat princippet om lige muligheder og gennemsigtighedsprincippet. (jf. præmis 44, 48 og 53)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 58)

Det skal fastslås, at der foreligger en begrundelsesmangel som omhandlet i artikel 296, stk. 2, TEUF, sammenholdt med artikel 100, stk. 2, i forordning nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, idet det, under hensyn til bl.a. denne mangel på præcision i udbudsbetingelserne samt til evalueringsudvalgets kortfattede og vage afgørelse, hverken er muligt for den udelukkede tilbudsgiver eller for Retten at efterprøve plausibiliteten af den kritik, som den ordregivende myndighed har fremsat hvad angår omfattelsen af en hovedprojektleder og en projektleder og dermed at behandle spørgsmålet, om kritikken er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn. (jf. præmis 85 og 86)

Simple faktuelle fejl eller beregningsfejl kan ikke påvirke resultatet af en procedure og kan ikke begrunde, at den anfægtede retsakt annulleres. (jf. præmis 107)

Det fremgår af artikel 100, stk. 2, i forordning nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, at det ikke kan kræves af den ordregivende myndighed, dels at denne foruden begrundelsen for indplaceringen af et bud, der ikke vælges, også fremsender et detaljeret resumé til tilbudsgiver, der har afgivet nævnte bud, således at hver enkelt detalje i dette bud tages i betragtning ved bedømmelsen af buddet, dels at den som led i meddelelsen af de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, foretager en nøje komparativ analyse af dette bud og den afviste tilbudsgivers bud. Den ordregivende myndighed er heller ikke forpligtet til at udlevere en fuldstændig kopi af evalueringsrapporten til den afviste tilbudsgiver, når denne har anmodet skriftligt herom. Ikke desto mindre efterprøver Unionens retsinstanser, om den metode, som den ordregivende myndighed har anvendt til den tekniske vurdering af buddene, er anført klart i udbudsbetingelserne, herunder de forskellige tildelingskriterier, deres respektive vægt under vurderingen, dvs. i beregningen af den samlede score, samt det laveste og højeste antal point for hvert kriterium. Når den ordregivende myndighed efter at have modtaget en anmodning om yderligere oplysninger om en tilslagsafgørelse fremsender en skrivelse, før der indbringes et søgsmål, men efter det i artikel 149, stk. 3, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning nr. 1605/2002 fastsatte tidspunkt, kan denne skrivelse også tages i betragtning ved prøvelsen af, om begrundelsen var tilstrækkelig i det pågældende tilfælde. Begrundelseskravet skal vurderes under hensyn til de oplysninger, sagsøgeren rådede over på det tidspunkt, hvor søgsmålet blev indbragt, idet institutionen dog ikke har ret til at lade en helt ny begrundelse træde i stedet for den oprindelige. (jf. præmis 129 og 130)

En række betingelser skal være opfyldt, for at Unionen kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold i henhold til artikel 340, stk. 2, TEUF for sine organers ulovlige adfærd, nemlig at den adfærd, der lægges institutionerne til last, har været retsstridig, at der er indtrådt et tab, og at der er årsagssammenhæng mellem den foreholdte adfærd og det påståede tab. Når en tilslagsafgørelse er behæftet med flere begrundelsesmangler, er det ikke muligt at anerkende en årsagsforbindelse mellem de konstaterede begrundelsesmangler og de tab, som den afviste tilbudsgiver angiveligt har lidt, eftersom en begrundelsesmangel i sig selv ikke er tilstrækkelig til, at Unionen ifalder et ansvar, navnlig fordi denne ikke kan godtgøre, at kontrakten uden denne mangel kunne, eller skulle, være blevet tildelt sagsøgeren. Hvad angår årsagsforbindelsen mellem de konstaterede formelle ulovligheder, nemlig på den ene side tilsidesættelsen af princippet om lige muligheder og af gennemsigtighedsprincippet og åbenbart urigtige skøn, og på den anden side den fortabte mulighed, kan den ordregivende myndighed derimod ikke blot gøre gældende, at den, henset til sine vide skønsbeføjelser som ordregivende myndighed, ikke var forpligtet til at indgå rammekontrakten med sagsøgeren. Det skal fastslås, at de materielle ulovligheder, som den ordregivende myndighed begik som led i den individuelle og komparative vurdering af tilbudsgivernes bud, kunne påvirke sagsøgerens mulighed for at blive placeret som den første eller anden kontrahent i rækkefølgen under kaskademekanismen. Dette gælder navnlig for den komparative vurdering af buddene under et tildelingskriterium, hvorunder den ordregivende myndighed fulgte en åbenbart urigtig læsning af udbudsbetingelserne. (jf. præmis 140-144)

Hvad angår den afviste tilbudsgivers søgsmål med henblik på at opnå erstatning for det angiveligt lidte tab som følge af den fortabte mulighed for at få tildelt en kontrakt, udgør den fortabte mulighed, som sagsøgeren har lidt, selv når der tages hensyn til den ordregivende myndigheds vide skønsmargen vedrørende tildelingen af en kontrakt, et faktisk og reelt tab. Selve undladelsen af, at Unionens retsinstanser anerkender fortabelsen af en sådan mulighed og behovet for, at der indrømmes en erstatning i den forbindelse, er i et tilfælde, hvor der ved afslutningen af retsforhandlingerne for Retten foreligger en betydelig risiko for, at den pågældende kontrakt allerede er fuldstændig gennemført, endvidere i strid med princippet om domstolsbeskyttelse, som er indeholdt i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. I et sådant tilfælde giver en annullation med tilbagevirkende kraft af en tilslagsafgørelse nemlig ikke længere den afviste tilbudsgiver en fordel, hvorfor den fortabte mulighed er uoprettelig. Der skal endvidere tages hensyn til, at den tilbudsgiver, hvis bud er blevet vurderet og afvist ulovligt, som følge af de betingelser, der gælder for sager om foreløbige forholdsregler for Rettens præsident, i praksis kun sjældent vil opnå en udsættelse af gennemførelsen af en sådan afgørelse. Hvad angår størrelsen af genoprettelsen af tabet forbundet med en fortabt mulighed, skal der tages hensyn til, at den anslåede værdi af den pågældende kontrakt, som fastslået i udbudsbekendtgørelsen, procentsatsen for sandsynligheden for, at sagsøgerens bud ville blive valgt, varigheden af den kontrakt, der indgås med tilslagsmodtageren, den nettofortjeneste, som sagsøgeren ville have kunnet opnå under gennemførelsen af denne kontrakt, samt den fortjeneste, som sagsøgeren på anden måde har opnået som følge af ikke at have fået tildelt kontrakten, for at undgå en overkompensation. Endvidere skal den fastsatte nettofortjeneste ganges med procentsatsen for sandsynligheden for succes med henblik på at fastsætte den samlede erstatning, der skal ydes for fortabt mulighed. (jf. præmis 144, 145 og 149-154)

Såfremt Unionens retsinstanser, henset til de oplysninger, der fremgår af sagsakterne, ikke er i stand til at træffe endelig afgørelse om de erstatningsbeløb, som Unionen skal betale en sagsøger for fortabelse af mulighed, er det af procesøkonomiske hensyn hensigtsmæssigt på det nuværende stadium at træffe afgørelse vedrørende Unionens ansvar ved mellemdom. Afgørelsen om de erstatningsbeløb, der skal udbetales som følge af Unionens ulovligheder, udsættes til et senere tidspunkt, hvor de enten fastsættes efter aftale mellem parterne eller, såfremt en sådan aftale ikke kommer i stand, af Retten. (jf. præmis 147)