FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

MARCO DARMON

fremsat den 16. januar 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Den sag, som Domstolen her skal tage stilling til, er enestående i mere end én henseende. Man har fremhævet, at den er den første af sin art.

Den italienske regering har under henvisning til EØF-traktatens artikel 173 anlagt sag med påstand om annullation af en beslutning af 10. december 1982 ( 1 ), hvori Kommissionen har fastslået, at en række bestemmelser, fastsat først af United Kingdom Post Office, senere af British Telecommunications (begge herefter benævnt BT) med det formål at begrænse telekommunikationsbureauers virksomhed, er i strid med traktatens artikel 86.

Den sagsøgende stat er således ikke den, hvor den omhandlede virksomhed har hjemsted. Tværtimod indtrådte Det forenede Kongeriges regering som intervenient i sagen til støtte for Kommissionen. Yderligere blev BT, som ikke havde gennemført de anfægtede bestemmelser, ikke pålagt nogen bøde. Tilmed afholdt den sig fra for Domstolen at indbringe en beslutning, som den på forhånd »ensidigt« havde rettet sig efter.

Men lad os ikke opholde os længere ved dette parakoks. BT, som i 1981 trådte i stedet for United Kingdom Post Office, og som siden den mundtlige forhandling har været førende på Londons børs, er en virksomhed, som i Det forenede Kongerige har fået eneret på driften af telekommunikationssystemerne. For at kunne udføre sine opgaver har BT fået tildelt retsanordnende beføjelser, som udøves ved udstedelse af reglementer benævnt »schemes«.

Under udførelsen af sine opgaver kom BT i konflikt med telekommunikationsbureauernes virksomhed. Disse bureauer, som forenede en avanceret teknologi med de i forhold til de i udlandet gældende »fordelagtige« britiske takster ( 2 ), tilbød deres kunder en ny service, som bestod i, for tredjemands regning, at modtage og afsende en række meddelelser uden hensyntagen til, hvor længe der blev lagt beslag på det offentlige telenet, for hvis benyttelse der svares afgift.

Der er således tale om en teletrafik i transit, som indebærer en dobbelt fordel for brugerne, nemlig særlig lave priser og hurtig ekspedition.

Da BT fandt at burde sætte en stopper for denne virksomhed, anvendte selskabet sine retsanordnende beføjelser til at udstede de anfægtede reglementer, idet man navnlig påberåbte sig sine forpligtelser i henhold til Den internationale Telekommunikationskonvention (herefter benævnt ITC).

Konventionen, som blev underskrevet i 1947 i Atlantic City og genforhandlet i Malaga-Torremolinos i 1973, oprettede Den internationale Telekommunikationsunion (herefter benævnt ITU), som alle Fællesskabets stater er medlemmer af.

I henhold til artikel 44-1 i konventionen af 1973, som i det væsentlige svarer til ordlyden af artikel 20-1 i konventionen af 1947, skal

»medlemslandene... overholde bestemmelserne i denne konvention såvel som de administrative forskrifter...«.

Ved konventionen nedsattes yderligere en international rådgivende telegraf- og telefonkomité (herefter benævnt CCITT), som

»skal undersøge tekniske, driftsmæssige og takstmæssige spørgsmål i forbindelse med telegraf- og telefontjeneste og fremkomme med udtalelser [avis] herom« ( 3 )

BT er i sin egenskab af »anerkendt foretagende, der driver virksomhed efter privatrettens regler« , medlem af denne komité ( 4 ).

I oktober 1976 vedtog CCITT avis nr. F 60, hvis afsnit 3-5 lyder således :

»Offentlige myndigheder og anerkendte foretagender, der driver virksomhed efter privatrettens regler, bør nægte at udføre telextjeneste for telegrafbureauer, der notorisk er oprettet med henblik på at afsende og modtage telegrammer til videreforsendelse pr. telegraf med det formål at undgå betaling af det fulde afgiftsbeløb for hele strækningen. Offentlige myndigheder bør nægte at udføre international telextjeneste for en kunde, hvis virksomhed må anses for at være i strid med de funktioner, der varetages af en offentlig myndighed som led i udførelsen af offentlig telekommunikationstjeneste.«

Med hjemmel i denne bestemmelse ændrede BT de to tidligere udstedte reglementer ved reglement Tl/1978, hvorefter det bestemtes, at telekommunikationsbureauernes takster ikke måtte være af en sådan størrelse, »at afsenderen af meddelelsen kan opnå en billigere takst, end hvis han selv havde sendt den direkte ved telexopkald til den person, til hvem meddelelsen er endelig bestemt«; reglement Tl/1978 blev ophævet og er stattet af telekommunikationsreglement 1981, hvorefter der indførtes forbud mod international teletrafik i transit over Det forenede Kongerige.

Det er disse fire reglementer, som Kommissionen ifølge den anfægtede beslutning anså for at udgøre en overtrædelse af artikel 86 i traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab.

Da det af den italienske regering rejste søgsmål ikke er påstået afvist, skal jeg gennemgå sagsøgerens forskellige klagepunkter ét for ét.

I — Manglende eller utilstrækkelig begrundelse

Den italienske regering har gjort gældende, at Kommissionen

— ikke forklarede, hvorfor den anså BT's udøvelse af en retsanordnende kompetence, dvs. udøvelsen af offentlig myndighed, for en erhvervsvirksomheds adfærd,

— ikke søgte at begrunde EF-reglernes påståede forrang for folkeretten, og

— ikke søgte at føre bevis for den påståede ulovlighed af BT's monopol.

For så vidt angår det sidste punkt, har Kommissionen med rette anført, at den aldrig har hævdet, at monopolet var retsstridigt.

Med hensyn til det første punkt anføres det i den anfægtede beslutning ( 5 ), at BT er en økonomisk enhed, der udfører erhvervsmæssig virksomhed, og at den som sådan er en virksomhed efter betydningen i traktatens artikel 86. Om end denne forklaring er noget kortfattet, må den dog anses for en tilstrækkelig begrundelse.

For så vidt angår endelig EF-reglernes forrang for eventuelt gældende folkeret, fandt Kommissionen, som oprindelig havde påtænkt at begrunde beslutningen i den henseende, i sidste ende, at den ikke var forpligtet til i en retsakt, som rettede sig ikke til en stat, men til en virksomhed, at udtale sig om, hvorvidt traktatens artikel 234 eventuelt fandt anvendelse. Som anført af Kommissionen kan det gøres gældende, at det om fornødent havde påhvilet Det forenede Kongerige i sin egenskab af medlem af ITU at gribe ind i den procedure, som førte til den omhandlede beslutning, for at rejse spørgsmålet og således fremkalde en begrundelse vedrørende dette punkt. Det skete ikke, og BT må formodes stiltiende at have givet afkald på dette anbringende i den foreliggende sag, da virksomheden i skrivelse af 22. oktober 1982 stilet til Kommissionen udtalte :

»Det anerkendes nu i denne sag, at CCITT's telekommunikationsudtalelser er i strid med artikel 85, stk. 1, og artikel 86 i Rom-traktaten. British Telecommunications har derfor ensidigt besluttet at ophæve de pågældende begrænsninger og agter at ændre telekommunikationsreglementet i overensstemmelse hermed samt at underrette de andre administrationer og telexbureauer i Det forenede Kongerige herom« ( 6 ).

Den anfægtede beslutning er således ikke behæftet med mangler som følge af manglende eller utilstrækkelig begrundelse.

II — Forpligtelserne ifølge ITC

Den italienske regering har anført, at BT ved at udstede de anfægtede bestemmelser blot har opfyldt sine forpligtelser, jfr. artikel 6, stk. 3, i telegrafreglementet udstedt i Geneve i 1973 og CCITT's avis nr. F 60.

Jeg har allerede citeret sidstnævnte bestemmelse. Artikel 6, stk. 3, i telegrafreglementet, som er bindende for medlemmerne af ITU, bestemmer, at myndigheder og anerkendte foretagender, der driver virksomhed efter privatrettens regler,

»forpligter sig til i deres respektive ekspeditioner at standse modtagelse, afsendelse og udlevering af telegrammer stilet til telegrafbureauer og andre organer oprettet med det formål at videresende telegrammer for tredjemand for at undgå betaling af det fulde afgiftsbeløb for hele strækningen...« ( 7 ).

Det ville være i strid med selve ordlyden af artikel 6, stk. 3, at hævde, at telekommunikationsbureauer i sig selv er ulovlige. Formålet med reglen er at hindre en aktivitet med et misligt formål, ikke at forbyde en virksomhed, som giver overskud, fordi den optimalt anvender avanceret teknologi. Når de berørte bureauer betaler det fulde afgiftsbeløb for hele strækningen svarende til, hvor længe de lægger beslag på det offentlige net, er de ikke omfattet af artikel 6, stk. 3, da den gældende tarif er fastsat i forhold til den tid , nettet anvendes, og ikke til antallet af sendte meddelelser.

Det ville yderligere være paradoksalt at påberåbe sig de internationale regler for telekommunikation med henblik på at bremse virkningerne af det tekniske fremskridt, når et af ITU's formål netop er

»at fremme udviklingen af tekniske faciliteter og den mest effektive udnyttelse heraf med henblik på at forøge ydelsen af telekommunikationstjenesten, samt fremme anvendelsen af denne tjeneste og gøre den lettere tilgængelig for publikum« ( 8 ).

Det skal herefter afgøres, om BT ifølge avis nr. F 60 var beføjet til at træffe foranstaltninger, som ikke kunne indføres i medfør af telegraf reglementets artikel 6, stk. 3. Dette spørgsmål bør besvares benægtende.

Telegrafreglementets artikel 1, som er relevant i den forbindelse, bestemmer:

»1) Telegraf reglementet fastsætter generelle principper, som skal overholdes af den internationale telegraftjeneste.

2) For så vidt der ikke bestemmes andet i reglementet, bør myndighederne ( 9 ) under overholdelse af de i reglementet fastsatte principper henholde sig til CCITT's udtalelser og de deri indeholdte retningslinjer ( 9 )«.

Det fremgår heraf — hvilket ikke er overraskende, da der er tale om en retsakt betegnet som en udtalelse afgivet af et rådgivende organ — at der i den foreliggende sag er tale om simple anbefalinger, idet det omhyggeligt understreges, at de berørte parter »bør« overholde dem.

Den italienske regering kan således ikke med retsvirkning hævde, at BT ifølge avis nr. F 60 var forpligtet til at træffe de af Kommissionen anfægtede foranstaltninger.

Det kan herefter fastslås, at det ikke på grundlag af de til gennemførelse af ITC fastsatte bestemmelser var nødvendigt at træffe disse foranstaltninger.

De af BT fastsatte regler skal derfor kun gennemgås i forhold til fællesskabsretten, idet der i den foreliggende sag kan ses bort fra traktatens artikel 234 samt den sagsøgende stats påstand om magtfordrejning.

III — Anvendelse af EØF-traktatens artikel 222

På grundlag af denne bestemmelse, hvorefter de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke berøres af traktaten, har sagsøgeren konkluderet, at fællesskabsretten garanterer eksistensen af BT's monopol, og at virksomheden følgelig er berettiget til at udnytte sin eneret ved at træffe de anfægtede foranstaltninger. Monopolet omfatter ikke blot driften af telekommunikationssystemerne, således som det hævdes af Kommissionen (beslutningens punkt 33), men samtlige hertil knyttede tjenesteydelser, herunder internationale teletjenester. BT er således, ifølge sagsøgeren, berettiget til at modsætte sig oprettelsen af telekommunikationsbureauer, hvis aktiviteter vil krænke selve eksistensen af det BT tildelte monopol.

Heroverfor skal blot anføres, at BT aldrig har anfægtet selve eksistensen af telekommunikationsbureauer, og den italienske regerings opfattelse kan således ikke lægges til grund. Yderligere anførte Det forenede Kongerige klart, at BT's monopol ikke omfattede præstation af teletjenesteydelser, således at dette anbringende heller ikke kan lægges til grund.

IV — Anvendelse af artikel 86

Ifølge sagsøgeren kan artikel 86 ikke anvendes på en virksomheds adfærd i forbindelse med udøvelsen af offentligretlige retsanordnende beføjelser. Under alle omstændigheder kan den her omhandlede adfærd ikke betegnes som et misbrug.

1. Arten af BT's virksomhed

Ifølge den italienske regering kan BT's udøvelse af offentligretlige retsanordnende beføjelser ikke anfægtes under påberåbelse af artikel 86, som kun gælder for aktiviteter, der falder ind under begrebet »virksomheder«.

Dette anbringende kan ikke lægges til grund. Som påvist af Kommissionen er det givet, at BT's aktivitet er erhvervsmæssig. Hvis sagsøgerens argumenter lægges til grund, vil det betyde, at de traktatbestemmelser, som skal sikre overholdelse af det grundlæggende princip om fri konkurrence, ikke kan anvendes i de tilfælde, hvor virksomheders aktivitet omfatter udøvelse af offentligretlige beføjelser. Som fastslået af Domstolen i Inno-dommen ( 10 ) kan virksomheder ikke unddrage sig traktatens konkurrenceregler, blot fordi de handler i medfør af særlige rettigheder indrømmet af det offentlige, da artiklerne 85 ff. i så fald ikke vil få den tilsigtede virkning.

Følgelig er den anordningsmæssige form af BT's foranstaltninger, som indeholder forbud mod teletrafik i transit via telekommunikationsbureauer, ikke til hinder for at anvende traktatens artikel 86.

2. Misbrug af dominerende stilling

Den italienske regering har i det væsentlige anført, at BT's foranstaltninger skal beskytte mod telekommunikationsbureauernes misbrug, hvorved deres kunder får mulighed for at undgå at betale det fulde afgiftsbeløb for international telekommunikation. Misbrug kan ifølge regeringen finde sted, da der er forskel på de forskellige takster, og ved denne »omvejstrafik« berøves de offentlige teletjenester den mest indbringende del af teletrafikken.

Dette anbringende har ikke støtte i de faktiske omstændigheder. Som allerede nævnt skyldes udviklingen af international teletrafik i transit via telekommunikationsbureauer, som hovedsagelig er etableret i Det forenede Kongerige, et privat initiativ, som har forstået at udnytte et teknologisk fremskridt og en afgiftspolitik, der fastlægges og således kontrolleres af myndighederne, hvilket må fremhæves.

V — Anvendelsen af artikel 90, stk. 2

Den italienske regering har anført, at hvis artikel 86 anvendes på BT ved at forbyde selskabet at beskytte sig mod telekommunikationsbureauernes virksomhed, hindres det samtidig i at præstere de offentlige tjenesteydelser, som det har fået overdraget. Følgelig bør artikel 90, stk. 2, finde anvendelse i den foreliggende sag.

Det skal her blot nævnes, at BT ikke har anlagt sag til prøvelse af den anfægtede beslutning, ligesom det skal fastslås, at Det forenede Kongerige antog, at de af BT udfærdigede regler om telekommunikationsbureauerne ikke var påkrævet for, at selskabet kunne præstere de offentlige tjenesteydelser, det havde fået overdraget. Når bortses fra de rettigheder, som traktaten tillægger de kompetente fællesskabsinstitutioner, er det imidlertid alene den medlemsstat, hvorunder virksomheden hører, som kan foretage en bedømmelse i den henseende. Det kan herefter fastslås, at anbringendet ikke kan lægges til grund, når henses til sagens faktiske omstændigheder.

Sammenfattende skal jeg derfor foreslå,

— at sagsøgte frifindes i den italienske regerings annullationssøgsmål, og

— at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra fransk.

( 1 ) – 82/861 (EFT L 360, s. 36).

( 2 ) – Ovennævnte beslutning 82/861, punkt 14.

( 3 ) – Artikel 5-4 d) og artikel II-1 2) i konventionen af 1973.

( 4 ) – Artikel II-2 b) i konventionen af 1973.

( 5 ) – K.ommissionens ovennævnte beslutning 82/86, punkt 25.

( 6 ) – Kommissionens beslutning 82/861, punkt 24.

( 7 ) – Domstolens oversættelse.

( 8 ) – Artikel 4, stk. 1, litra b), i Den internationale Telekommunikationskonvention af 1973 (Malaga-Torremolinos). Domstolens oversættelse.

( 9 ) – Eller anderkendte foretagender, der driver virksomhed efter privatrettens regler.

( 10 ) – 13/77, Inno, Smi. 1977, s. 2115, præmisserne 30-34.