Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 4. maj 1988. - P. BORK INTERNATIONAL A/S M. FL. MOD FORENINGEN AF ARBEJDSLEDERE I DANMARK OG JUNCKERS INDUSTRIER A/S. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF HOEJESTERET DANMARK. - VARETAGELSE AF ARBEJDSTAGERNES RETTIGHEDER I FORBINDELSE MED OVERFOERSEL AF VIRKSOMHEDER. - SAG 101/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 03057



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Domstolen har paa ny faaet forelagt et spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14 . februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter ( 1 ) ( herefter benaevnt "direktivet "). Som Domstolen skal se, er det kun selve sagen, der er ny, og ikke de problemer, som er forelagt Domstolen, idet dette efter min opfattelse allerede er loest i Domstolens seneste domme .

2 . P . Bork International A/S ( herefter benaevnt "PBI "), som havde lejet et boegeskraelleri, der tilhoerte Orehoved Trae - og Finérindustri A/S ( herefter benaevnt "OTF "), opsagde lejemaalet i efteraaret 1981 til ophoer den 22 . december 1981 . Den 9 . december 1981 anmeldte BPI betalingsstandsning og meddelte personalet, at virksomheden ville fraflytte lokalerne den 22 . december 1981, at der ikke forelaa tilsagn om, at virksomheden derefter ville blive viderefoert af OTF, og at samtlige ansatte snart ville faa meddelt deres opsigelse . De paagaeldende fik meddelt deres opsigelser med de dem tilkommende varsler i midten af december .

3 . Mens driften af virksomheden faktisk blev indstillet den 22 . december 1981, resulterede forhandlinger i slutningen af december 1981 mellem OTF og Junckers Industrier A/S ( herefter benaevnt "JI ") den 30 . december 1981 i en skriftlig aftale om JI' s koeb af boegeskraelleriet og den dertil hoerende kedelcentral . Ved aftalen overdroges grundarealet, bygninger, maskiner og reservedele til JI med virkning fra den 4 . januar 1982 . Samme dag paabegyndte JI driften af virksomheden med et personale, der udelukkende bestod af en del af de ansatte i PBI, som var blevet genansat . Senere blev der den 8 . januar 1982 indgaaet en aftale mellem PBI og JI om sidstnaevntes koeb af varelager, reservedele, vaerktoej, hjaelpemateriale og inventar, som PBI havde efterladt . Den 9 . juli 1982 blev PBI taget under konkursbehandling .

4 . Efter afskedigelsen fra PBI har nogle af denne virksomheds ansatte anlagt sag, hvorunder de har rejst krav om betaling af loentilgodehavender og feriegodtgoerelse . For at kunne afgoere, hvem der haefter for betalingen af disse beloeb, har Hoejesteret forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal . Hoejesteret har nemlig fundet, at dette afhaenger af, om PBI' s indstilling af driften og JI' s overtagelse af boegeskraelleriet var en overfoersel af en virksomhed i den betydning, der er forudsat i direktivet og den danske gennemfoerelseslov af 21 . marts 1979 .

Da en saadan overfoersel indebaerer, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod paa tidspunktet for overfoerslen, overgaar til erhververen, synes spoergsmaalet om, hvorvidt kravene skal rettes mod konkursboet ( PBI ) eller mod erhververen af virksomheden ( JI ), at vaere snaevert forbundet med spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en overfoersel af den paagaeldende virksomhed i direktivets forstand eller ej .

5 . En gennemgang af forelaeggelsesbeslutningens grunde viser klart, at den retlige diskussion, som har foert til, at sagen er blevet indbragt for Domstolen, i det vaesentlige har drejet sig om, at den disposition, der efter PBI' s indstilling af driften foerte til JI' s genoptagelse heraf, fandt sted i to omgange; PBI opsagde lejemaalet til ophoer den 22 . december 1981, og det var ejeren, OTF, som den 30 . december 1981 overdrog grundarealet, bygninger, maskiner og reservedele til JI . Sidstnaevnte har for den nationale ret og siden for Domstolen gjort gaeldende, at der ikke kan foreligge en overfoersel i direktivets forstand, naar den oprindelige arbejdsgiver ikke har medvirket ved de dispositioner, i henhold til hvilke en senere arbejdsgiver har etableret en virksomhed . En anvendelse af direktivet forudsaetter, at den hidtidige arbejdsgiver har medvirket ved aftalen om overdragelse af virksomheden .

6 . Denne diskussion, hvorunder Loenmodtagernes Garantifond og Kommissionen har anlagt det modsatte synspunkt af JI, har ikke laengere nogen interesse . Domstolen har nemlig meget klart i Tellerup-dommen af 10 . februar 1988 udtalt, at

"den omstaendighed, at overfoerslen ... finder sted i to omgange i den forstand, at virksomheden foerst tilbagefoeres fra den oprindelige forpagter til ejeren, som dernaest overfoerer den til den nye forpagter, udelukker ikke, at direktivet kan finde anvendelse, saafremt den paagaeldende oekonomiske enhed bevarer sin identitet ..." ( 2 ).

Den omstaendighed, at den, som har lejet virksomheden, efter opsigelsen af lejemaalet ikke har medvirket ved aftalen mellem ejeren og erhververen om overtagelse af virksomheden, udelukker derfor ikke i sig selv, at der kan foreligge en overfoersel i direktivets forstand .

7 . Bedoemmelsen af retlige omstaendigheder som dem, den forelaeggende ret har gjort rede for, kan imidlertid ikke indskraenkes til at overveje de eventuelle konsekvenser af, at der ikke retligt set er nogen forbindelse mellem lejeren af en virksomhed og den, som, efter at lejemaalet er opsagt, koeber virksomheden af ejeren . For at der kan gives et brugbart svar, er det noedvendigt at undersoege, om direktivet kan finde anvendelse, naar der mellem ét firmas indstilling af driften og et andet firmas genoptagelse heraf er forloebet nogen tid, hvor virksomheden ikke laengere var i gang . JI har i sit indlaeg gjort gaeldende, at der ikke kan foreligge en overfoersel i direktivets forstand, naar virksomhedens drift er ophoert, idet ophoeret i det foreliggende tilfaelde maatte betragtes som definitivt . Det er dette aspekt af spoergsmaalet, som Kommissionens argumentation om direktivets anvendelighed i hovedsagen drejer sig om .

8 . Jeg skal frem for alt henlede opmaerksomheden paa de vendinger, hvori Domstolen i sin praksis har fastsat betingelserne for, at der kan foreligge en overfoersel af en virksomhed i den betydning, der er forudsat i direktivets artikel 1, stk . 1 . Ifoelge Ny Moelle Kro-dommen af 17 . december 1987 sigter denne bestemmelse

"paa den situation, hvor virksomheden bevarer sin identitet i den forstand, at det er en fortsat bestaaende oekonomisk enhed, som overfoeres, hvilket navnlig er tilfaeldet, saafremt den nye indehaver rent faktisk fortsaetter eller genoptager driften i form af de samme eller tilsvarende oekonomiske aktiviteter" ( 3 ).

9 . I Spijkers-dommen af 18 . marts 1986 har Domstolen angivet, hvilken metode der skal foelges ved afgoerelsen af, om de saaledes fastsatte betingelser for overfoerslen er opfyldt . Der maa

"tages hensyn til samtlige omstaendigheder omkring afhaendelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som f.eks . bygninger og loesoere, vaerdien af de immaterielle aktiver paa tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager stoerstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages samt i hvor hoej grad de oekonomiske aktiviteter foer og efter overdragelsen er de samme, og hvor laenge virksomhedens drift eventuelt har vaeret indstillet ".

Domstolen har endvidere bemaerket, at

"alle disse omstaendigheder kun kan indgaa som enkelte elementer i den samlede bedoemmelse, der skal foretages, og at de derfor ikke kan vurderes isoleret" ( 4 ).

10 . Et aspekt af Domstolens praksis, der efter min opfattelse er af vaesentlig betydning for det svar, Domstolen maa give, er de afsnit i Spijkers-dommen og Ny Moelle Kro-dommen - som i oevrigt er ens i den franske version - som efter opregningen af de betingelser, der skal vaere opfyldt, for at der foreligger en overfoersel, og den ikke udtoemmende liste over omstaendigheder, der skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, om disse betingelser er opfyldt, tilfoejer :

"Det tilkommer den nationale ret paa baggrund af de ovenfor angivne fortolkningselementer at foretage den vurdering af de faktiske omstaendigheder, som er noedvendig for at fastslaa, om der foreligger en overfoersel i den angivne forstand" ( 5 ).

11 . Domstolen boer ved besvarelsen af spoergsmaalet lade sig inspirere af den sondring, den har foretaget mellem paa den ene side den rolle, som tilkommer Domstolen under en praejudiciel sag vedroerende direktivet, og som bestaar i generelt at fastsaette de betingelser, der skal vaere opfyldt, for at der kan vaere tale om overfoersel af en virksomhed, samt at opstille en ikke udtoemmende liste over de omstaendigheder, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om disse betingelser er opfyldt, og paa den anden side den rolle, som tilkommer den nationale ret, og som bestaar i at benytte disse fortolkningsregler ved den vurdering af de faktiske omstaendigheder, som er noedvendig for at fastslaa, om der foreligger en overfoersel . Domstolen kan ikke give sig i kast med en vurdering af de faktiske omstaendigheder i forbindelse med benyttelsen af et af de fortolkningselementer, der er opregnet i Spijkers - og Ny Moelle Kro-dommene, hvis den vil undgaa, at der stilles spoergsmaalstegn ved dens praksis paa dette punkt .

12 . Spoergsmaalet om indstillingen af virksomhedens drift illustrerer efter min opfattelse noedvendigheden af at respektere rollefordelingen mellem Domstolen og den nationale ret . Et af de forhold, der skal tages i betragtning ved den nationale rets vurdering, er ifoelge Ny Moelle Kro-dommen, om

"virksomheden midlertidigt var lukket paa overfoerselstidspunktet og derfor ikke havde nogen ansatte",

hvorved det fremhaevedes, at

"den midlertidige lukning og den heraf foelgende omstaendighed, at der ikke var ansat noget personale paa overfoerselstidspunktet, kan ikke i sig selv udelukke, at der foreligger en overfoersel af en virksomhed" ( 6 ).

Sidstnaevnte konklusion er fuldstaendig klar, for saa vidt som det antages, at en midlertidig indstilling af driften ikke i sig selv er til hinder for, at der kan foreligge en overfoersel af en virksomhed i den betydning, der er forudsat i direktivets artikel 1, stk . 1, og at dens indflydelse paa, om der foreligger en saadan overfoersel, afhaenger af alle de faktiske omstaendigheder omkring indstillingen af driften, som det tilkommer den nationale ret at vurdere .

13 . Efter min opfattelse tilkommer det heller ikke Domstolen paa grundlag af flere paa hinanden foelgende forelaeggelser af praejudicielle spoergsmaal at undersoege de forskellige mulige varianter af en midlertidig indstilling af driften med henblik paa at udskille dem, som udelukker en anvendelse af direktivet, fra dem, som ikke goer det . En saadan undersoegelse skal i hvert enkelt tilfaelde foretages af den nationale ret, som behandler hovedsagen . Det er kun i det tilfaelde, hvor det med tilstraekkelig sikkerhed kan fastslaas, at der ikke laengere er tale om en bestaaende oekonomisk enhed, at Domstolen kan se sig foranlediget til at drage konklusionerne af en konkret indstilling af driften .

14 . Efter gennemgangen af Domstolens praksis maa jeg konstatere, at de tilfaelde, hvor Domstolen med udgangspunkt i en given situation, er naaet til det resultat, at direktivet ikke finder anvendelse, retligt set er velafgraensede . Saaledes har Domstolen i dommene af 7 . februar 1985 i sagerne Abels ( 7 ) og Botzen ( 8 ) kendt for ret, at

"artikel 1, stk . 1, i (( direktivet )) finder ikke anvendelse paa overfoersel af en virksomhed ..., hvor overdrageren er erklaeret konkurs ".

Uden for tilfaelde af denne art stoeder man paa yderst nuancerede formuleringer, hvoraf de mest karakteristiske, som vi har set, findes i dommene Spijkers, Tellerup og Ny Moelle Kro . Generaladvokat Mancini har i sit forslag til afgoerelse af 9 . februar 1988 i de forenede sager Berg og Busschers mod Besselsen ( 9 ) med foeje sammenfattet retstilstanden paa grundlag af Domstolens praksis saaledes :

"Naar alt kommer til alt, er de eneste tilfaelde, hvor ( direktivets ) artikel 1 altid og med sikkerhed er uanvendelig, de tilfaelde, hvor en virksomhed er gaaet konkurs, og hvor et selskab er under likvidation ."

15 . Falder de omstaendigheder, der har givet anledning til, at naervaerende sag er blevet forelagt for Domstolen, ind under et af disse tilfaelde, saaledes at det med bestemthed kan fastslaas, at direktivet ikke finder anvendelse? PBI har faktisk vaeret under konkursbehandling, men mere end syv maaneder efter den omtvistede overfoersel . Denne omstaendighed er derfor ikke relevant . Endvidere kan PBI' s ensidige tilkendegivelse af, at selskabet oenskede at indstille driften i loebet af december 1981, ikke sammenlignes med en likvidation af en virksomhed i dette ords procesretlige betydning, dvs . en retslig likvidation .

16 . Kan der imidlertid - naar der ikke er tale om konkurs eller likvidation - i de omstaendigheder, som har medfoert, at Hoejesteret har indbragt sagen for Domstolen, findes forhold, som efter Domstolens opfattelse er lige saa uforenelige med antagelsen af, at der foreligger en overfoersel i den betydning, der er forudsat i direktivets artikel 1, stk . 1? JI har for Domstolen anfoert, at PBI, da beslutningerne blev truffet i december 1981, ansaa indstillingen af boegeskraelleriets drift for definitiv, idet der ikke dengang var planer om en genoptagelse af driften, og at opsigelsen af personalet var en hjemsendelse, som bragte arbejdsforholdet til ophoer oejeblikkelig .

17 . Disse forhold forekommer mig paa ingen maade paa dette stadium at kunne begrunde et bestemt og negativt svar med hensyn til direktivets anvendelighed . De kan nemlig ikke tages i betragtning isoleret fra andre omstaendigheder, f.eks . at opsigelsesvarslet ikke var udloebet, det korte tidsrum, hvor virksomhedens drift var indstillet, dets sammenfald med juleferien, som per definition - som den forelaeggende ret udtrykkeligt har anfoert - medfoerer en betydelig nedsaettelse af aktiviteten, samt ligheden mellem PBI' s aktiviteter og dem, der senere blev udfoert af JI udelukkende ved hjaelp af personale, der tidligere havde vaeret ansat hos PBI .

18 . Desuden kan den korte periode, hvori driften var indstillet, og den meget hurtige igangsaetning efter nytaar af et boegeskraelleri svarende til det, som ansaas for at vaere ophoert dagen foer jul, eventuelt foere til, at man maa sikre sig, at bestemmelserne i direktivets artikel 4, stk . 1, som forbyder afskedigelser begrundet i overfoerslen i sig selv, er blevet overholdt . Kan man i betragtning af, at OTF ved udloebet af lejemaalet med PBI havde til hensigt hurtigst muligt at overdrage al fast ejendom og loesoere og saaledes give tredjemand mulighed for at starte virksomheden paa ny, gaa ud fra, at OTF' s naegtelse af for egen regning at fortsaette driften af virksomheden efter lejemaalets ophoer er tilstraekkelig til, at PBI' s opsigelse af sine ansatte kan betragtes som en hjemsendelse, der definitivt bringer arbejdsforholdet til ophoer? Fra det oejeblik, hvor der i princippet ved lejemaalets udloeb var truffet beslutning om at fortsaette driften gennem en overdragelse af virksomheden, kan det nemlig - selv om en overdragelse endnu ikke var bragt i stand - antages, at direktivets artikel 4, stk . 1, er til hinder for, at opsigelserne anses for hjemsendelser, der har bragt arbejdsforholdet til ophoer .

19 . Der er derfor en hel del spoergsmaal og diskussioner, som man efter min opfattelse ikke kan komme uden om . Det betyder, at der blandt de omstaendigheder, som har givet anledning til forelaeggelsen for Domstolen, ikke kan fremhaeves nogen, der goer det muligt for Domstolen at give et kategorisk svar, der gaar ud paa, at direktivet ikke finder anvendelse, og saaledes fritager den nationale ret for den vurdering af alle de faktiske omstaendigheder, som dommene i Spijker-sagen og Ny Moelle Kro-sagen opfordrer den til at foretage .

20 . Jeg skal derfor foreslaa, at Domstolen kender foelgende for ret :

"Artikel 1, stk . 1, i direktiv 77/187/EOEF skal fortolkes saaledes, at det kan finde anvendelse i det tilfaelde, hvor en virksomhed, der er lejet ud, efter lejemaalets ophoer af ejeren overdrages til en erhverver, paa betingelse af, at det er en stadig bestaaende oekonomisk enhed, der er blevet overfoert . Ved afgoerelsen af, om dette maa anses for tilfaeldet, maa der tages hensyn til samtlige omstaendigheder omkring overdragelsen, herunder i givet fald lukningen af virksomheden mellem lejemaalets ophoer og overdragelsen til erhververen og den omstaendighed, at personalet, som var blevet afskediget foer lukningen, var fravaerende som foelge af denne . Disse omstaendigheder kan dog - isaer i tilfaelde af en kortvarig lukning, som ikke forhindrer en oejeblikkelig genoptagelse af tilsvarende aktiviteter - ikke i sig selv udelukke, at direktivet finder anvendelse, herunder artikel 4, stk . 1, som bevirker, at muligheden for afskedigelser begraenses, hvis der i princippet var truffet bestemmelse om en genoptagelse af virksomhedens drift ."

(*) Oversat fra fransk .

( 1 ) EFT L 61 af 5.3.1977, s . 26 .

( 2 ) 324/86, Sml . s . 0000, praemis 10 .

( 3 ) 287/86, Sml . s . 546, 5484, praemis 18 .

( 4 ) 24/85, Sml . s . 1119, praemis 13 .

( 5 ) 24/85, jfr . ovenfor, praemis 14, og 287/86, jfr . ovenfor, praemis 21 .

( 6 ) 287/86, jfr . ovenfor, praemis 19 .

( 7 ) 135/83, Sml . s . 469 .

( 8 ) 186/83, Sml . s . 519 .

( 9 ) 144 og 145/87, verserende .