Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 6. februar 1997. - VT4 Ltd mod Vlaamse Gemeenschap. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Raad van State - Belgien. - Fri udveksling af tjenesteydelser - Tv-radiospredningsvirksomhed - Etablering - Omgåelse af national lovgivning. - Sag C-56/96.



Samling af Afgørelser 1997 side I-03143



Generaladvokatens forslag til afgørelse

A - Indledning

1 Den foreliggende anmodning om praejudiciel afgoerelse angaar Raadets direktiv 89/552/EOEF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedroerende udoevelse af tv-radiospredningsvirksomhed (1) (herefter »fjernsynsdirektivet« eller »direktivet«). To domme, som Domstolen har afsagt den 10. september 1996, har saerlig betydning for den foreliggende sag. De to domme blev afsagt i traktatbrudssager, som Kommissionen havde anlagt dels mod Det Forenede Kongerige (2), dels mod Kongeriget Belgien (3).

De relevante faellesskabsbestemmelser

2 De centrale bestemmelser for den foreliggende sag findes i fjernsynsdirektivets artikel 2, som har foelgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne skal hver isaer sikre, at alle udsendelser ved tv-radiospredning, der sendes

- af tv-radiospredningsorganer, som hoerer under deres myndighed, eller

- af tv-radiospredningsorganer, der benytter en frekvens eller satellitkapacitet, som den paagaeldende medlemsstat har givet tilladelse til at benytte, eller en forbindelse, der udgaar fra denne medlemsstat til en satellit, uden dog at hoere under nogen medlemsstats myndighed

er i overensstemmelse med lovgivningen om udsendelser bestemt for offentligheden i den paagaeldende medlemsstat.

2. Medlemsstaterne skal sikre modtagefrihed og maa ikke hindre retransmission paa deres omraade af fjernsynsudsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for de ved dette direktiv samordnede omraader. De kan midlertidigt suspendere retransmission af fjernsynsudsendelser, hvis foelgende forhold foreligger:

a) En fjernsynsudsendelse fra en anden medlemsstat er en aabenlys, vaesentlig og alvorlig overtraedelse af artikel 22.

b) Tv-radiospredningsorganet har i loebet af de foregaaende tolv maaneder allerede overtraadt samme bestemmelse mindst to gange.

c) Den beroerte medlemsstat har skriftligt underrettet tv-radiospredningsorganet samt Kommissionen om de paastaaede overtraedelser og om, at den agter at begraense retransmissionen, hvis en saadan overtraedelse gentages.

d) Konsultationer med transmissionsstaten og Kommissionen har ikke foert til en mindelig ordning inden 15 dage efter underretningen i litra c), og den paastaaede overtraedelse fortsaetter.

Kommissionen drager omsorg for, at ophaevelsen er forenelig med faellesskabsretten. Den kan anmode den paagaeldende medlemsstat om straks at bringe en suspension, der strider imod faellesskabsretten, til ophoer. Denne bestemmelse er ikke til hinder for anvendelsen af procedurer, forholdsregler eller sanktioner over for de paagaeldende overtraedelser i den medlemsstat, under hvis myndighed det paagaeldende tv-radiospredningsorgan hoerer.

3. Dette direktiv finder ikke anvendelse paa udsendelser, der udelukkende er bestemt til modtagelse i tredjelande, og som ikke direkte eller indirekte modtages i en eller flere medlemsstater«.

3 I henhold til direktivets artikel 3, stk. 2, skal medlemsstaterne »paa hensigtsmaessig maade inden for rammerne af deres lovgivning soerge for, at de tv-radiospredningsorganer, der hoerer under deres myndighed, overholder bestemmelserne i dette direktiv.«

4 Direktivets artikel 22 indeholder bestemmelser om beskyttelse af mindreaarige. I henhold hertil skal medlemsstaterne traeffe passende foranstaltninger med henblik paa at sikre, at de tv-radiospredningsorganer, som hoerer under deres myndighed, ikke udsender programmer, som »i alvorlig grad kan skade mindreaariges fysiske, mentale eller moralske udvikling, herunder navnlig programmer, som indeholder pornografi eller umotiveret vold«.

Retstilstanden paa tv-omraadet i Det Flamske Faellesskab

5 I Belgien er kompetencen paa tv-omraadet i vidt omfang overladt til de belgiske faellesskaber. De bestemmelser, der er relevante for den foreliggende sag, fandtes oprindelig i tre retsakter. Der var tale om et dekret af 28. januar 1987 om fordeling af lyd- og billedprogrammer gennem kabeldistributionsnet for radio og fjernsyn og om godkendelse af ikke-offentlige fjernsynsinstitutioner (4), et dekret af 12. juni 1991 om reklamer og sponsorering i radio og fjernsyn (5) og et dekret af 4. maj 1994 om kabeldistributionsnet for radio og fjernsyn, om den tilladelse, der er noedvendig til anlaeg og drift af saadanne net, og om fremme af udsendelse og produktion af fjernsynsprogrammer (6). Disse (og andre) dekreter er nu blevet samlet i et dekret af 25. januar 1995 om koordinering af dekreterne om radio og fjernsyn (7).

6 Af disse bestemmelser fremgaar det, at den flamske regering kun kan godkende én privat tv-station, hvis udsendelser retter sig til seerne i hele Det Flamske Faellesskab. Denne godkendelse blev i 1987 givet til Vlaamse Televisie Maatschappij NV (herefter »VTM«) for et tidsrum af 18 aar. Desuden maa der efter de naevnte bestemmelser kun gives én radio- og tv-station, som henvender sig til offentligheden i hele Det Flamske Faellesskab, tilladelse til at udsende reklamer. Tilladelsen hertil blev givet til VTM i 1987 for et tidsrum af 18 aar. VTM har saaledes i Flandern monopol paa privat fjernsyn og paa fjernsynsreklame.

7 De flamske bestemmelser om anlaeg og drift af kabeldistributionsnet for radio og fjernsyn fandtes oprindelig i artikel 3, 5 og 10 i dekretet af 4. maj 1994 (8). Domstolen har allerede skullet tage stilling til dem i sin dom i sag C-11/95 (9). I henhold til bestemmelserne maa ingen i Flandern drive et kabeldistributionsnet uden at have opnaaet tilladelse hertil fra den flamske regering paa de i retsforskrifterne fastlagte betingelser. Eventuelle aendringer med hensyn til viderespredning af et nyt program skal forelaegges den flamske regering til godkendelse. Afgoerelsen om, hvorvidt aendringen kan godkendes, meddeles kabeldistributionsselskabet inden fire maaneders forloeb. Programmer fra en tv-institution, der er godkendt af en anden medlemsstat, maa viderespredes gennem et kabelanlaeg »for saa vidt som den paagaeldende radio- eller tv-institution i vedkommende medlemsstat er undergivet den kontrol, der foeres med radio- eller tv-institutioner, hvis udsendelser er bestemt til offentligheden i medlemsstaten, og denne kontrol rent faktisk angaar overholdelsen af faellesskabsretten ... og for saa vidt som radio- eller tv-institutionen og de programmer, den udsender, ikke strider mod den offentlige orden, saedeligheden og den offentlige sikkerhed i Det Flamske Faellesskab«.

Hovedsagens faktiske omstaendigheder

8 VT4 er et engelsk selskab, der har hjemsted i London. Ifoelge selskabets vedtaegter har det navnlig til formaal at udsende radio- og fjernsynsprogrammer. Alle kapitalandele i selskabet ejes af Scandinavian Broadcasting Systems SA, som har hjemsted i Luxembourg. Det Forenede Kongeriges myndigheder har givet tilladelse til, at VT4's programmer udsendes, idet de har tildelt selskabet en saakaldt »non-domestic satellite service«-licens (10).

9 Det af VT4 udsendte program retter sig til flamske seere. Det udsendes paa nederlandsk (eller med nederlandske undertekster). Selskabet har et driftssted (11) i byen Nossegem i Flandern, hvorfra der bl.a. holdes kontakt med virksomheder, der oensker at udsende reklamer gennem VT4. I Nossegem indsamles ogsaa informationer til brug for nyhedsudsendelserne.

10 Den 16. januar 1995 traf den flamske minister for kultur og for anliggender vedroerende Bruxelles afgoerelse om at forbyde kabeldistributionsselskaber i Flandern at videresprede VT4's program. Ministeren stoettede i det vaesentlige afgoerelsen paa to grunde. For det foerste maatte VT4 betragtes som en flamsk tv-station, som kun havde etableret sig i en anden medlemsstat for at omgaa anvendelsen af Det Flamske Faellesskabs bestemmelser. Efter de relevante bestemmelser var der i Flandern kun godkendt én privat tv-station, nemlig VTM. Selv hvis man antog, at VT4 var etableret i Det Forenede Kongerige, kunne der ikke gives tilladelse til viderespredning af programmet. VT4 opfyldte nemlig ikke betingelserne i artikel 10 i dekretet af 4. maj 1994, herunder saerlig betingelsen om at vaere underkastet et effektivt tilsyn fra den anden medlemsstats side (det vil i det konkrete tilfaelde sige fra Det Forenede Kongeriges side).

11 Den 24. januar 1995 udsatte Belgiens Raad van State i form af en foreloebig forholdsregel gennemfoerelsen af afgoerelsen af 16. januar efter begaering fra VT4. Som foelge heraf kunne VT4 faa sit program viderespredt i Flandern gennem kabelanlaeg. Raad van State stadfaestede den foreloebige forholdsregel ved en afgoerelse af 2. marts 1995. Den sag, der har givet anledning til den praejudicielle forelaeggelse, dvs. hovedsagen, er sagen om realitetsspoergsmaalene i denne forbindelse.

12 Hovedsagen drejer sig foerst og fremmest om fortolkningen af fjernsynsdirektivets artikel 2. VT4 gjorde for Raad van State - under paaberaabelse af EF-traktatens artikel 59 og fjernsynsdirektivets artikel 2 - gaeldende, at den anfaegtede afgoerelse hindrer retransmission af fjernsynsudsendelser fra en anden medlemsstat. Sagsoegte i hovedsagen, Det Flamske Faellesskab, gjorde heroverfor gaeldende, at VT4 i virkeligheden var en tv-station, der var etableret i Flandern, og at der herefter ikke kunne vaere tale om en tilsidesaettelse af faellesskabsretten, eftersom der var tale om et rent internt forhold.

13 Under sagen for Raad van State paaberaabte sagsoegte sig dels en beretning, som Kommissionen havde forelagt den 31. maj 1995 om anvendelsen af fjernsynsdirektivet (KOM(95) 86 endelig udg., 95/0074 (COD)), dels et forslag af samme dato om aendring af direktivet (12).

Efter forslaget skulle foelgende bestemmelse indsaettes i fjernsynsdirektivet (som nyt artikel 2, stk. 2):

»Tv-radiospredningsorganer, der er etableret paa en medlemsstats territorium, hvor de raader over en fast indretning og udoever en faktisk oekonomisk aktivitet, henhoerer under denne medlemsstats myndighed.«

Betragtningerne til forslaget indeholder foelgende naermere forklaring:

»anvendelsen af direktiv 89/552/EOEF har vist, at det er noedvendigt naermere at definere begrebet jurisdiktion, for saa vidt angaar anvendelsen af dette begreb paa den audiovisuelle sektor; paa baggrund af EF-Domstolens retspraksis boer det klart fastslaas, at kriteriet etablering er det vaesentligste kriterium til at fastslaa, hvilken medlemsstat, der er kompetent;

ifoelge kriterier, der er fastslaaet af EF-Domstolen i dens dom af 25. juli 1991 i sag C-221/89, 'Factortame', omfatter kriteriet etablering den faktiske udoevelse af en oekonomisk aktivitet ved hjaelp af en fast indretning i et ikke naermere angivet tidsrum;

ved anvendelsen af direktiv 89/552/EOEF, som aendret ved naervaerende direktiv, kan etableringsstedet for et tv-radiospredningsorgan fastslaas paa grundlag af en raekke materielle kriterier, saasom det sted, hvor tjenesteyderens hovedsaede er beliggende, det sted, hvor beslutningerne vedroerende programlaegningspolitikken normalt traeffes, og afviklingsstedet (dvs. det sted, hvor det program, der skal udsendes til publikum, samles i sin endelige form), forudsat at en betydelig del af det personale, der er noedvendigt for at udoeve tv-radiospredningsaktiviteten, befinder sig i samme medlemsstat«.

14 Det Flamske Faellesskab gjorde gaeldende, at forslaget maatte tillaegges »fortolkende karakter«, mens VT4 henviste til, at den affattelse, Ministerraadet den 20. november 1995 foreloebigt havde vedtaget som »faelles holdning« (13), var en anden.

Ifoelge Raadets faelles holdning skulle foelgende bestemmelse indsaettes i fjernsynsdirektivet (som nyt artikel 2, stk. 3):

»I henhold til dette direktiv anses et tv-spredningsforetagende for at vaere etableret i en medlemsstat i foelgende tilfaelde:

a) Tv-spredningsforetagendet har sit hovedkontor i den paagaeldende medlemsstat, og de redaktionelle beslutninger om programlaegningen traeffes i medlemsstaten.

b) Hvis et tv-spredningsforetagende har sit hovedkontor paa én medlemsstats omraade, men de redaktionelle beslutninger om programlaegningen traeffes i en anden medlemsstat, anses det for at vaere etableret i den medlemsstat, hvor en betydelig del af det personale, der er beskaeftiget med tv-spredningsvirksomhed, arbejder; hvis en betydelig del af det personale, der er beskaeftiget med tv-spredningsvirksomhed, arbejder i begge medlemsstater, anses tv-spredningsforetagendet for at vaere etableret i den medlemsstat, hvor det har sit hovedkontor; hvis en betydelig del af det personale, der er beskaeftiget med tv-spredningsvirksomhed, ikke arbejder i nogen af disse medlemsstater, anses tv-spredningsforetagendet for at vaere etableret i den medlemsstat, hvor det foerst begyndte sin tv-spredningsvirksomhed i overensstemmelse med lovgivningen i denne medlemsstat, forudsat at det har en stabil og effektiv oekonomisk forbindelse med denne medlemsstat.

c) ...«

15 Paa denne baggrund har Raad van State i medfoer af EF-traktatens artikel 177 anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:

»Kan der, paa det tidspunkt, hvor den i sagen anfaegtede afgoerelse er truffet - med henblik paa fortolkningen af artikel 2 i Raadet for De Europaeiske Faellesskabers direktiv 89/552/EOEF af 3. oktober 1989 - for saa vidt angaar direktivets personelle anvendelsesomraade tages hensyn til den ovenfor naevnte beretning af 31. maj 1995, til det forslag, Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har fremsat paa samme dato, og til den ovenfor citerede affattelse, som foreloebigt er vedtaget af De Europaeiske Faellesskabers Ministerraad den 20. november 1995? I bekraeftende fald oenskes det oplyst, hvad der er de forskellige teksters faelles betydningsindhold, som skal laegges til grund for fortolkningen.«

B - Stillingtagen

16 Under sagens behandling for Domstolen er det afgivet indlaeg af VT4, den flamske regering, VTM, den tyske regering, den franske regering og Kommissionen.

Det praejudicielle spoergsmaals relevans

17 I dommen af 10. september 1996 i sag C-11/95 har Domstolen fastslaaet, at de her omhandlede flamske bestemmelser om, at der kraeves forudgaaende godkendelse til viderespredning af tv-udsendelser fra andre medlemsstater, er i strid med fjernsynsdirektivets artikel 2, stk. 2 (14). Under den mundtlige forhandling for Domstolen har VT4 anfoert, at konsekvensen heraf maa vaere, at det ikke er noedvendigt at besvare et praejudicielle spoergsmaal. Den afgoerelse af 16. januar 1995, som anfaegtes under hovedsagen, er nemlig truffet i medfoer af de flamske bestemmelser, som nu er fundet retsstridige. Heraf maa det efter VT4's opfattelse foelge, at ogsaa afgoerelsen er retsstridig, og det er dermed ikke paakraevet at besvare det praejudicielle spoergsmaal.

18 Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig. Spoergsmaalet om, hvilke konkrete konsekvenser, der maa drages af dommen i sag C-11/95 for hovedsagen, maa fortsat vaere overladt til den nationale ret. Med hensyn til den foreliggende sag maa det i hvert fald konstateres, at Raad van State ikke har trukket sit praejudicielle spoergsmaal tilbage efter afsigelsen af dommen i sag C-11/95. Heraf maa det sluttes, at den nationale ret fortsat synes at anse en besvarelse af spoergsmaalet for noedvendig. Domstolen er derfor efter min opfattelse forpligtet til at give den oenskede besvarelse.

Det praejudicielle spoergsmaals indhold

19 I den form, hvori spoergsmaalet er forelagt, kan det besvares uden stoerre vanskelighed. Efter min opfattelse kan der ikke herske nogen fornuftig tvivl om, at hverken forslaget til aendring af direktivet eller Raadets faelles holdning kan tillaegges bindende virkning for fortolkningen af fjernsynsdirektivet. Den tyske regering har med rette henvist til, at det allerede rent kronologisk ville vaere umuligt »paa det tidspunkt, hvor den i sagen anfaegtede afgoerelse er truffet« - dvs. den 16. januar 1995 - at tage hensyn til dokumenter, der foerst er offentliggjort paa et senere tidspunkt. Det maa dog foerst og fremmest tages i betragtning, at der er tale om rent forberedende dokumenter. Foerst det planlagte aendringsdirektiv vil vaere bindende. Der er ogsaa med rette blevet gjort opmaerksom paa, at de naevnte forberedende dokumenter indtil da kunne aendres, saaledes som det i dette tilfaelde ogsaa rent faktisk er sket (15).

20 Som det fremgaar af Domstolens dom i sag C-222/94, skal der ved fortolkningen af begrebet en medlemsstats »myndighed« i fjernsynsdirektivets artikel 2, stk. 1, foerste led, laegges vaegt paa etableringsstedet. Den medlemsstat, under hvis myndighed et tv-radiospredningsorgan hoerer, er saaledes den stat, hvori organet er etableret (16). I begge de dokumenter, den forelaeggende ret har henvist til, goeres der forsoeg paa at afklare, hvad der i denne sammenhaeng skal forstaas ved etablering. Jeg kan tilslutte mig den tyske regerings og Kommissionens opfattelse af, at dokumenterne - som det naermere skal omtales i det foelgende - indeholder nyttige holdepunkter. For fortolkningen af fjernsynsdirektivet er de dog ikke bindende, lige saa lidt som andre udtalelser fra de institutioner, der er involveret i proceduren med henblik paa udstedelsen af aendringsdirektivet (17).

Fortolkningen af etableringsbegrebet i fjernsynsdirektivets forstand

21 Det fremgaar imidlertid klart af forelaeggelsesdommen, at Raad van State har stillet det praejudicielle spoergsmaal i sammenhaeng med afgoerelsen af, under hvilken stats myndighed VT4 hoerer. Den forelaeggende ret oensker med andre ord oplyst, hvorledes etableringsbegrebet konkret skal fortolkes. Domstolen boer derfor behandle dette aspekt naermere, for at den kan give den nationale ret saa brugbart et svar som muligt til dette formaal.

22 Det fremgaar af Domstolens praksis, at begrebet »etablering« i EF-traktatens forstand omfatter »den faktiske udoevelse af en oekonomisk aktivitet ved hjaelp af en fast indretning i en anden medlemsstat i et ikke naermere angivet tidsrum« (18).

23 I dommen i sag C-222/94 erkendte Domstolen, at anvendelsen af etableringskriteriet kan give anledning til vanskeligheder, som skyldes, at et tv-radiospredningsorgan kan vaere etableret mere end ét sted inden for Faellesskabet (19). Saadanne vanskeligheder kan dog overvindes. Som Domstolen udtalte i dommen, havde Kommissionen anfoert, at medlemsstaterne kan finde en loesning paa saadanne problemer »ved at fortolke kriteriet saaledes, at etableringsstedet er det sted, hvor radiospredningsorganet har midtpunktet for sin virksomhed, dvs. det sted, hvor det traeffer sine beslutninger vedroerende programpolitikken og den endelige sammensaetning af programmerne«. Domstolen bemaerkede samtidig, at Kommissionens udtalelse ikke var blevet modsagt af sagsoegte, Det Forenede Kongerige (20).

24 Jeg kan tilslutte mig de udtalelser, Kommissionen har fremsat under den mundtlige forhandling om, at Domstolen i den netop citerede praemis ikke har villet opstille en almengyldig definition af etableringsbegrebet. Herimod taler allerede det forhold, at Domstolen ikke udtrykkeligt tilsluttede sig den opfattelse, Kommissionen havde fremfoert under sagen, men kun behandlede den som en mulig loesning. Foerst og fremmest skal der dog henvises til den sammenhaeng, Domstolens udtalelse indgaar i, idet der paa det paagaeldende sted er tale om den problematik, som er en foelge af, at et tv-radiospredningsorgan kan vaere etableret i mere end én medlemsstat.

25 Der maa derfor i et konkret tilfaelde allerfoerst tages stilling til, om en tv-station overhovedet er etableret i en medlemsstat. Denne bedoemmelse skal ske ud fra retspraksis vedroerende artikel 52 og 59, hvoraf det - som allerede naevnt - foelger, at begrebet »etablering« i EF-traktatens forstand omfatter »den faktiske udoevelse af en oekonomisk aktivitet ved hjaelp af en fast indretning i en anden medlemsstat i et ikke naermere bestemt tidsrum« (21). Raader et tv-radiospredningsorgan kun over et saadant etableringssted i én enkelt medlemsstat, er det denne medlemsstats myndighed, det hoerer under i fjernsynsdirektivets artikel 2, stk. 1's forstand. For saa vidt opstaar der altsaa ingen vanskeligheder (22).

26 Er et tv-radiospredningsorgan derimod etableret i mere end én medlemsstat, maa det ud fra supplerende kriterier afgoeres, under hvilken stats myndighed det hoerer. Dette er noedvendigt, fordi den kontrolordning, der ligger til grund for fjernsynsdirektivet - dvs. at kun én enkelt medlemsstat udfoerer kontrollen - ellers ikke vil kunne opretholdes.

27 I det foreliggende tilfaelde har VT4 henvist til, at det er et engelsk selskab, som har sit hjemsted i London. Ogsaa selskabets hovedkontor og det sted, hvor afgoerelserne om programlaegningen traeffes, befinder sig i Det Forenede Kongerige. Desuden beskaeftiges en vaesentlig del af selskabets ansatte i Det Forenede Kongerige.

Heroverfor har den flamske regering gjort gaeldende, at VT4's virksomhed i alt vaesentligt udfoeres i Belgien, hvor ogsaa selskabets ledelse befinder sig, og hvor de ansatte er beskaeftiget (23). VT4's programmer produceres i Belgien, og de bringes derefter til Det Forenede Kongerige, hvorfra de udsendes. VTM har fremfoert en tilsvarende argumentation. Efter VTM's opfattelse traeffes afgoerelserne om VT4's programlaegning i Belgien, hvor ogsaa alle ledende medarbejdere er beskaeftiget. Ogsaa slutredaktionen finder sted i Belgien. VT4 har i Det Forenede Kongerige kun en postkasseadresse. Begge sagens parter har desuden oplyst, at VT4's program udelukkende henvender sig til de flamske seere.

28 Som den franske regering og Kommissionen med rette har anfoert, afhaenger besvarelsen af spoergsmaalet om, under hvilken stats myndighed VT4 hoerer, saaledes i vidt omfang af en bedoemmelse af faktiske forhold, som kun den nationale domstol har kompetence til at foretage. EF-Domstolen kan dog give Raad van State en raekke holdepunkter, som kan vaere brugbare ved sagens afgoerelse. Det maa saaledes saa klart som muligt fremhaeves, at den omstaendighed, at VT4's programmer retter sig til seerne i Flandern, i sig selv er uden betydning. Et foretagende, som er etableret i en medlemsstat, kan ogsaa goere brug af den frie adgang til udveksling af tjenesteydelser, selv om det ikke udbyder tjenesteydelser i den stat, hvor det er etableret (24). Graensedragningen mellem tjenesteydelser i henhold til EF-traktatens artikel 59 og etablering i henhold til traktatens artikel 52 - som VTM har lagt saa stor vaegt paa under den mundtlige forhandling - har heller ingen betydning for det foreliggende tilfaelde. Specielt kan det af den omstaendighed, at VT4's fjernsynsvirksomhed er indrettet paa varigt grundlag, ikke udledes, at VT4 ikke udfoerer tjenesteydelser, men at artikel 52 skulle vaere relevant. EF-Domstolen har i sin faste praksis (25) - fuldt ud med rette - taget udgangspunkt i, at den virksomhed, der udoeves af en tv-station, udgoer en udfoerelse af tjenesteydelser som omhandlet i EF-traktatens artikel 59 (26). Paa den anden side er det ogsaa klart, at det forhold, at en medlemsstat tildeler en licens, ikke kan indebaere, at tv-stationen hoerer under medlemsstatens myndighed, saafremt stationen ikke er etableret i den paagaeldende medlemsstat.

29 Uden at ville foregribe Raad van State's bedoemmelse kan det i hvert fald konstateres - ud fra forelaeggelsesdommen og parternes indlaeg - at VT4's virksomhed har tilknytning til saavel Det Forenede Kongerige som Belgien. Selv om de omstaendigheder, som er fremfoert af den flamske regering og af VTM, skulle foreligge, maa det stadig vaere en kendsgerning, at VT4 er et selskab, som er stiftet efter engelsk ret, og som har hjemsted i Det Forenede Kongerige og ogsaa udsender sit program fra Det Forenede Kongerige. Selv hvis hele selskabets oevrige virksomhed blev udoevet i Belgien, ville VT4 derfor efter min opfattelse efter den flere gange naevnte retspraksis vaere etableret i Det Forenede Kongerige, ogsaa selv om det - som VTM subsidiaert har gjort gaeldende - kun drejede sig om en etablering i form af en filial. Ogsaa en saadan filialetablering er en etablering i traktatens forstand (jf. EF-traktatens artikel 52, stk. 1). Den flamske regerings argument om, at der i det foreliggende tilfaelde er tale om et rent internt sagsforhold, som faellesskabsretten ikke finder anvendelse paa, forekommer mig derfor i hvert fald ikke at kunne tages til foelge.

30 Med hensyn til, hvilke kriterier Raad van State i paakommende tilfaelde kan anvende, mener jeg at kunne give en ganske kort fremstilling. I Kommissionens forslag af 31. maj 1995 og i Raadets faelles holdning naevnes i alt henholdsvis tre og fire subsidiaere kriterier, som i tvivlstilfaelde kan tjene til at bestemme den »etablering«, der er afgoerende for, hvilken medlemsstat der har kompetencen. Der er tale om tv-radiospredningsorganets hovedkontor, det sted, hvor beslutningerne om programlaegningen traeffes, og det sted, hvor programmet samles i sin endelige form. Desuden naevnes det som kriterium, paa hvilket af disse steder en betydelig del af det personale, der er beskaeftiget med tv-spredningsvirksomhed, befinder sig. Disse kriterier maa da ogsaa efter alt at doemme vaere dem, som man med rimelighed kan laegge vaegt paa. VT4 har imidlertid med rette henvist til, at Kommissionens forslag i ikke uvaesentlig grad adskiller sig fra Raadets formulering i den faelles holdning, hvori der opstilles en klar rangfoelge, mens Kommissionen for saa vidt kun opregner kriterier uden at give ét enkelt kriterium en fortrinsstilling. Desuden naevnes det i kommissionsforslaget omtalte sted, hvor programmet samles i sin endelige form, ganske vist i tiende betragtning til Raadets faelles holdning, men i selve ordlyden af bestemmelsen naevnes det ikke udtrykkeligt (27).

31 Der forekommer mig ikke at bestaa et naturligt, paa forhaand givet hierarki mellem disse kriterier. Et saadant hierarki kan derimod kun opstilles af den lovgivende myndighed. I betragtning heraf maa det efter min opfattelse vaere klart, at man ved afgoerelsen af, under hvilken medlemsstats myndighed et tv-radiospredningsorgan skal antages at hoere i fjernsynsdirektivets forstand, ikke kan laegge den rangfoelge, der fremgaar af den faelles holdning, til grund, foer den opfattelse, Raadet har givet udtryk for, er blevet fastlagt i en retsakt. I modsat fald ville man anvende nye materielle regler allerede foer deres ikrafttraeden, hvilket principielt er betaenkeligt ud fra et retssikkerhedssynspunkt. Der er derimod intet til hinder for at give den nationale ret den vejledning, at den medlemsstat, under hvis myndighed et tv-radiospredningsorgan hoerer, kan udpeges paa grundlag af alle de relevante subsidiaere kriterier.

32 Efter min opfattelse er den formulering, som Kommissionen foreslog i sag C-222/94, og som Domstolen omtalte i dommen, saerlig velegnet hertil, idet den udgoer en sammenfatning af, hvad der skal opnaas ved hjaelp af de subsidiaere kriterier, nemlig at bestemme, i hvilken medlemsstat tv-radiospredningsorganet har »midtpunktet for sin virksomhed«. Hermed naevner man ganske vist hverken udtrykkeligt virksomhedens hjemsted eller spoergsmaalet om fordelingen af det personale, der er beskaeftiget med udsendelserne, men jeg vil mene, at disse kriterier uden vanskelighed kan udledes af overbegrebet. Jeg naar saaledes frem til, at i tilfaelde, hvor et tv-radiospredningsorgan er etableret i mere end én medlemsstat, hoerer det i fjernsynsdirektivets forstand under den medlemsstats myndighed, paa hvis omraade det har midtpunktet for sin virksomhed, saerlig dér, hvor afgoerelserne vedroerende programpolitikken og den endelige sammensaetning af programmerne traeffes.

33 Paa dette grundlag maa det vaere muligt at finde frem til tilfredsstillende loesninger i ethvert konkret tilfaelde. Det vil imidlertid ikke vaere saerlig hensigtsmaessigt at blive staaende herved. Det kan nemlig ikke udelukkes, at en national domstol, selv efter den mest omhyggelige efterproevelse af et konkret tilfaelde ud fra den foreslaaede formulering, ikke er i stand til at naa frem til en klar loesning. Hvis Domstolen vil undgaa at tilbyde den forelaeggende ret en skinloesning, boer den derfor ogsaa tage denne mulighed i betragtning og opstille et klart og let haandterligt kriterium til brug i saadanne tilfaelde.

34 Det bedste vil efter min opfattelse vaere, at man i saa fald laegger vaegt paa, i hvilken medlemsstat tv-radiospredningsorganet har paabegyndt sin udsendelsesvirksomhed i teknisk forstand. Hermed vil man ogsaa tilgodese det krav paa retssikkerhed, som VT4 med fuld ret har stillet. Hvis en tv-station beslutter sig for, at den vil sende fra en bestemt medlemsstat, maa den nemlig i det mindste paaregne, at den kan komme til at hoere under medlemsstatens myndighed. Dette vil naturligvis i udpraeget grad vaere tilfaeldet i den foreliggende sag, da kriteriet foerer til, at VT4 hoerer under Det Forenede Kongeriges myndighed, og VT4 udsender sit program fra Det Forenede Kongerige. At det her foreslaaede kriterium generelt kan vaere brugbart i tvivlstilfaelde, som ellers ikke kan loeses, fremgaar ogsaa af, at en lignende opfattelse er kommet til udtryk i den faelles holdning (28).

35 Den flamske regering har subsidiaert gjort gaeldende, at VT4 goer sig skyldig i et misbrug ved at paaberaabe sig fjernsynsdirektivet. Virksomheden har kun etableret sig i Det Forenede Kongerige med det formaal at undgaa, at de i Flandern gaeldende bestemmelser skal finde anvendelse. VTM har udtalt sig i samme retning. VT4 har imidlertid med rette henvist til, at den nationale ret ikke har forelagt spoergsmaal herom. Det forekommer mig dog at vaere paa sin plads, at Domstolen behandler spoergsmaalene i tilknytning til dette problem for at kunne give den nationale ret saa brugbart et svar som muligt.

36 I dommen i sag C-11/95 fandt Domstolen det ikke noedvendigt at tage stilling til, »om en medlemsstat efter udstedelsen af direktiv 89/552 stadig har ret til i medfoer af traktatens artikel 59 at traeffe foranstaltninger, der skal forhindre, at de i traktaten garanterede friheder udnyttes af en tjenesteyder, hvis virksomhed helt eller fortrinsvis er rettet mod denne stats territorium, med sigte paa at unddrage sig de regler, som ville gaelde for ham, saafremt han var etableret paa naevnte stats territorium« (29). Der er herved tale om, hvorvidt den praksis herfor, som Domstolen senest har fastholdt i 1994 i sin dom i TV10-sagen (30), stadig kan finde anvendelse efter fjernsynsdirektivets ikrafttraeden.

37 I mit forslag til afgoerelse i sag C-11/95 hav jeg udtryk for, at spoergsmaalet maa besvares bekraeftende. I forslaget fremhaevede jeg imidlertid ogsaa, at denne praksis efter min opfattelse kun kan vaere gaeldende, saafremt den paagaeldende tv-station goer sig skyldig i et misbrug, og at dette kriterium skal fortolkes strengt (31). Denne opfattelse, som ogsaa Kommissionen udtrykkeligt har tilsluttet sig i den foreliggende sag, vil jeg fastholde.

38 I den foreliggende sag kan jeg paa grundlag af de oplysninger, jeg har til raadighed, ikke finde holdepunkter for et saadant misbrug. Det er muligt, at VT4 kun har etableret sig i Det Forenede Kongerige for ikke at blive omfattet af de flamske bestemmelser om tv-institutioners virksomhed. Det maa imidlertid tages i betragtning, at dette ikke i sig selv udgoer et misbrug. Den, der goer brug af etableringsfriheden i henhold til EF-traktaten, goer sig uden tvivl ikke skyldig i et misbrug alene af den grund. Det maa tvaertimod kraeves, at de nationale bestemmelser, som omgaas, tjener til at beskytte betydningsfulde retsgoder, der ogsaa er anerkendt i faellesskabsretten. I TV10-sagen var der tale om nationale bestemmelser, som tog sigte paa at indfoere og opretholde et alsidigt og ikke-kommercielt udbud af radio- og fjernsynsprogrammer og dermed at beskytte ytringsfriheden. Det skal bemaerkes, at den paagaeldende tv-station i TV10-sagen havde mulighed for at udsende sit program fra nederlandsk omraade, naar blot institutionen opfyldte de nederlandske retsregler. I det foreliggende tilfaelde bestaar der ikke en tilsvarende mulighed, da VTM's monopol goer det umuligt for andre private tv-stationer at drive virksomhed i Flandern. Der kan derfor i det konkrete tilfaelde ikke vaere tale om et misbrug.

C - Forslag til afgoerelse

39 Sammenfattende foreslaar jeg, at Raad van State's spoergsmaal besvares saaledes:

»1) Den medlemsstat, hvis myndighed et tv-radiospredningsorgan hoerer under i henhold til artikel 2, stk. 1, i Raadets direktiv 89/552/EOEF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedroerende udoevelse af tv-radiospredningsvirksomhed, er den medlemsstat, i hvilken tv-radiospredningsorganet er etableret.

2) I tilfaelde, hvor et tv-radiospredningsorgan er etableret i mere end én medlemsstat, hoerer det under den medlemsstats myndighed, paa hvis omraade det har midtpunktet for sin virksomhed, saerlig dér, hvor afgoerelserne om programpolitikken og den endelige sammensaetning af programmerne traeffes. I tvivlstilfaelde er der tale om den medlemsstat, paa hvis omraade tv-radiospredningsorganet har paabegyndt sin udsendelsesvirksomhed i teknisk forstand.«

(1) - EFT L 298, s. 23.

(2) - Sag C-222/94, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4025.

(3) - Sag C-11/95, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4115.

(4) - Belgisch Staatsblad af 19.3.1987, s. 4196.

(5) - Belgisch Staatsblad af 14.8.1991, s. 17730.

(6) - Belgisch Staatsblad af 4.6.1994, s. 15434.

(7) - Belgisch Staatsblad af 30.5.1995, s. 15058 (berigtiget i Belgisch Staatsblad af 31.10.1995, s. 30555).

(8) - Jf. nu artikel 105, 107 og 112 i dekretet af 25.1.1995.

(9) - Jf. ovenfor i fodnote 3. Bestemmelserne er gengivet i dommens praemis 69.

(10) - Dette begreb er omhandlet i dommen i sag C-222/94, jf. ovenfor i fodnote 2, praemis 10.

(11) - Sprogbrugen er paa dette punkt ikke helt konsekvent. VT4 omtaler driftsstedet som en afdeling (»afdeling«), mens den flamske regering laegger til grund, at der er tale om en filial (»filiaalvestiging«). Disse forskelle har dog, som jeg naermere skal omtale i det foelgende, ingen betydning for den foreliggende sag.

(12) - Forslag til Europa-Parlamentets og Raadets direktiv om aendring af Raadets direktiv 89/552/EOEF om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedroerende udoevelse af tv-radiospredningsvirksomhed (EFT 1995 C 185, s. 4).

(13) - Under den mundtlige forhandling for Domstolen har Kommissionen oplyst, at der kun er tale om en foreloebig affattelse. Den faelles holdning blev foerst fastlagt af Raadet den 8.7.1996 (faelles holdning (EF) nr. 49/96, EFT C 264, s. 52). En sammenholdelse af den affattelse, den forelaeggende ret har citeret, med den, Raadet har fastlagt i juli 1996, viser, at der paa det her relevante punkt ikke er forskelle af betydning. Jeg citerer derfor i det foelgende fra den affattelse af den faelles holdning af 8.7.1996, som er offentliggjort i EF-Tidende.

(14) - Jf. ovenfor i fodnote 3, praemis 79-93, samt domskonklusionens nr. 1, tredje led.

(15) - Jf. Kommissionens aendrede forslag af 7.5.1996 (EFT C 221, s. 10).

(16) - Jf. ovenfor i fodnote 2, praemis 42, 51 og 61.

(17) - Jf. f.eks. de tilsvarende forslag af 14.2.1996 fra Europa-Parlamentet (EFT C 65, s. 96 og 100 f.).

(18) - Dom af 25.7.1991, sag C-221/89, Factortame m.fl., Sml. I, s. 3905, praemis 20, jf. ogsaa dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, praemis 25.

(19) - Jf. herom mit forslag til afgoerelse fremsat den 30.4.1996 i sag C-222/94, Sml. I, s. 4025, punkt 60 ff.

(20) - Jf. ovenfor i fodnote 2, praemis 58.

(21) - Jf. ovenfor i punkt 22.

(22) - Dette er efter min opfattelse tilfaeldet i Denuit-sagen (sag C-14/96), som jeg ogsaa i dag har fremsat forslag til afgoerelse i.

(23) - Den flamske regering har i denne sammenhaeng anfoert, at 35 af VT4's medarbejdere er beskaeftiget i Nossegem.

(24) - Jeg skal i det foelgende omtale de graenser, der paa dette punkt kan udledes af Domstolens praksis om spoergsmaalet om omgaaelse af nationale retsforskrifter.

(25) - Jf. foerste gang i dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, praemis 6.

(26) - Det kan som et mindre vaesentligt punkt bemaerkes, at det ikke kan tillaegges nogen bevisvaerdi, at vedkommende ministerium i Det Forenede Kongerige, som den flamske regering har anfoert, ikke har medtaget VT4 paa en til Kommissionen fremsendt fortegnelse over tv-radiospredningsorganer, der hoerer under Det Forenede Kongeriges myndighed. Som Domstolen for nylig har fastslaaet, kan »det ... ikke afhaenge af den beroerte medlemsstats erklaeringer, om et direktiv finder anvendelse paa en virksomhed« (dom af 12.12.1996, sag C-302/94, British Telecommunications, Sml. I, s. 6417, praemis 37).

(27) - Jf. direktivets artikel 2, stk. 3, i den affattelse, der fremgaar af den faelles holdning.

(28) - Jf. direktivets artikel 2, stk. 3, litra b), i den affattelse, der fremgaar af den faelles holdning.

(29) - Jf. ovenfor i fodnote 3, praemis 65.

(30) - Dom af 5.10.1994, sag C-23/93, Sml. I, s. 4795, praemis 20.

(31) - Forslag til afgoerelse fremsat den 30.4.1996 i sag C-11/95, punkt 73 ff.