FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 12. maj 2011 ( )

Sag C-281/10 P

PepsiCo, Inc.

»Appel – EF-design – omfanget af domstolsprøvelsen af afgørelser truffet af Harmoniseringskontoret vedrørende design – designerens grad af frihed – begrebet »informeret bruger««

1. Denne sag er den første, hvor Domstolen skal tage stilling til forordning nr. 6/2002 ( ) som led i appellen af en dom afsagt af Retten ( ). Det er ud over den konkrete løsning af nærværende sag den første mulighed for at afklare visse afgørende punkter for at fastsætte grænserne og den nærmere fremgangsmåde for den kontrol, som Unionens retsinstanser kan udøve af afgørelser truffet af Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (herefter »Harmoniseringskontoret«) vedrørende EF-design.

I – Retsforskrifter

2. Forordning nr. 6/2002 (herefter også »forordningen«) er resultatet af en lang og besværlig lovgivningsproces, som ikke skal gengives her, og som tog sin begyndelse i slutningen af 1950’erne ( ). Forordningens artikel 3 definerer et »design« ( ) som »et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale«.

3. Forordningens artikel 4, der har overskriften »Betingelser for beskyttelse«, er affattet således:

»1. Et design beskyttes af et EF-design, hvis designet er nyt og har individuel karakter.

[…]«

4. Forordningens artikel 5 og 6 definerer de to kriterier, der er nævnt i artikel 4, og dermed henholdsvis nyhedskravet og kriteriet om, at designet har en individuel karakter.

5. Artikel 5 med overskriften »Nyhedskravet« bestemmer:

»1. Et design anses for nyt, hvis intet identisk design er blevet offentliggjort:

a) inden den dato, hvor det design, for hvilket der påberåbes beskyttelse, første gang er blevet offentliggjort, hvis det er et ikke-registreret EF-design

b) inden den dato, hvor ansøgningen om registrering af det design, for hvilket der påberåbes beskyttelse, er indgivet, eller, hvis der begæres prioritet, inden prioritetsdagen, hvis det er et registreret EF-design.

2. Design anses for at være identiske, hvis deres karakteristiske træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter.«

6. Artikel 6 med overskriften »Individuel karakter« bestemmer følgende:

»1. Et design anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort:

a) inden den dato, hvor det design, for hvilket der påberåbes beskyttelse, første gang er blevet offentliggjort, hvis det er et ikke-registreret EF-design

b) inden den dato, hvor ansøgningen om registrering er indgivet, eller, hvis der begæres prioritet, inden prioritetsdagen, hvis det er et registreret EF-design.

2. Ved vurderingen af et designs individuelle karakter tages der hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet.«

7. Begrebet »helhedsindtryk«, som designet giver, og begrebet designerens »grad af frihed« findes ud over i artikel 6 også i forordningens artikel 10, som findes under overskriften »Beskyttelsens omfang«. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»1. Beskyttelsen i henhold til et EF-design omfatter ethvert design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk.

2. Ved vurderingen af beskyttelsens omfang tages der hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet.«

8. Forordningens artikel 25, der vedrører »Ugyldighedsgrunde« bestemte i den version, der gjaldt på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der er genstand for nærværende sag, følgende:

»1. Et EF-design kan kun erklæres ugyldigt:

a) Hvis designet ikke er i overensstemmelse med definitionen i artikel 3, litra a).

b) Hvis det ikke opfylder betingelserne i artikel 4-9.

c) Hvis indehaveren i henhold til en domstolsafgørelse ikke er berettiget til EF-designet i medfør af artikel 14.

d) Hvis EF-designet strider mod et tidligere design, som er blevet offentliggjort efter datoen for ansøgningens indgivelse eller, hvis der begæres prioritet, efter prioritetsdagen for EF-designet, og som fra en dato, der ligger forud for førnævnte dato, er beskyttet som et registreret EF-design eller ved en ansøgning om registrering af et EF-design eller ved en registreret designret i en medlemsstat eller ved en ansøgning om en sådan ret

[…]«.

9. Domstolsprøvelsen af Harmoniseringskontorets afgørelser vedrørende design er fastsat i forordningens artikel 61, som under overskriften »Indbringelse af klager for EF-Domstolen« bestemmer følgende:

»1. Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for EF-Domstolen.

2. Indbringelse af klage kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.

3. EF-Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.

[…]«

II – De faktiske omstændigheder og sagens behandling for Harmoniseringskontoret

10. Den 17. juli 2003 indgav selskabet Grupo Promer Mon-Graphic, SA (herefter »Promer«) en ansøgning til Harmoniseringskontoret om registrering af et EF-design vedrørende en vare, der blev beskrevet som en »metalplade til legetøj« ( ). Dette design blev registreret under nr. N 53186/01. Designet fremstår som følger:

11. I ansøgningen blev der begæret prioritet for det spanske design nr. 157098, for hvilket der var indgivet ansøgning den 8. juli 2003.

12. Den 9. september 2003 indgav selskabet PepsiCo Inc. (herefter »PepsiCo«) en ansøgning om registrering af et EF-design til Harmoniseringskontoret, registreret under nr. 74463-01, vedrørende en vare identificeret som »reklameartikel til spil« (»promotional item for games«). Også i denne sag blev der begæret prioritet for et spansk design, nr. 157156, for hvilket der var indgivet ansøgning den 23. juli 2003. Dette design fremstår som følger:

13. De to design vedrører begge små spil, som børn kan samle på, og som ofte sælges som en gave inden i andre varers indpakning. Der er tale om de såkaldte pogs (på spansk almindeligvis betegnet som tazos).

14. Den 4. februar 2004 indbragte Promer registreringen af PepsiCos design for Harmoniseringskontorets annullationsafdeling, idet selskabet gjorde gældende, at dette stred mod selskabets eget tidligere design i henhold til forordningens artikel 25, stk. 1, litra d). Annullationsafdelingen tog Promers begæring til følge ved afgørelse af 20. juni 2005 og erklærede dermed PepsiCos registrerede design ugyldigt. Ifølge annullationsafdelingen havde de to kolliderende design nemlig sådanne ligheder, at de gav den informerede bruger det samme helhedsindtryk.

15. PepsiCo appellerede annullationsafdelingens afgørelse til appelkammeret, der tog PepsiCos appel til følge. Appelkammeret bemærkede særligt, at man ved vurderingen af helhedsindtrykket af de kolliderende design i henhold til forordningen skal tage hensyn til designerens grad af frihed ved udviklingen af designet. Annullationsafdelingen havde i den pågældende sag lagt en høj grad af frihed til grund, idet den fandt, at referencerammen er hele sortimentet af mulige reklameartikler, som naturligvis er utallige. Det var derimod appelkammerets opfattelse, at den referenceramme, der i den pågældende sag skal tages hensyn til, er det mere snævre område for pogs (eller tazos): Følgelig er designerens reelle grad af frihed væsentligt mere begrænset end antaget af annullationsafdelingen, eftersom disse varer skal have en cirkulær form, hvilket udgør et fast kendetegn for disse. I betragtning heraf fandt appelkammeret, at de ganske vist begrænsede forskelle mellem de to omtvistede design var tilstrækkelige til at udelukke, at de giver en informeret bruger det samme helhedsindtryk. Appelkammeret ophævede derfor annullationsafdelingens afgørelse og fastslog, at det af PepsiCo registrerede design var gyldigt.

III – Den appellerede dom

16. Promer indbragte appelkammerets afgørelse for Retten, som afsagde dom den 18. marts 2010 (sag T-9/07, Grupo Promer Mon Graphic mod Harmoniseringskontoret – PepsiCo) (herefter »den appellerede dom«) ( ).

17. I den appellerede dom fastholdt Retten i det store og hele appelkammerets retlige vurderinger. Den fastholdt særligt, at begrebet »modstridende« design som omhandlet i forordningens artikel 25 betyder, at disse ikke giver den informerede bruger et anderledes helhedsindtryk ( ). Retten fastslog desuden, at referencerammen med henblik på at afgøre, hvilken grad af frihed designeren har, ikke udgøres af reklameartikler, men konkret af pogs ( ), hvorfor designerens reelle frihed er temmelig begrænset.

18. Ifølge Retten er det imidlertid også inden for det begrænsede område, der er overladt til designerens kreativitet for at designe nye pogs, muligt for PepsiCos registrerede design at opnå en højere grad af differentiering i forhold til det af Promer registrerede design. Retten bemærkede særligt i den appellerede doms præmis 79-81 følgende (mine fremhævelser):

»79 […] [B]egge de omhandlede design [indeholder] en koncentrisk cirkel, som er placeret i ca. en tredjedels afstand mellem kanten og skivens centrum. I den anfægtede afgørelses punkt 22 bemærkede appelkammeret denne lighed, idet det anførte, at denne cirkel skulle give den opfattelse, at den centrale del var lettere forhøjet. Det skal dog fastslås, at denne centrale del kunne være afgrænset af en anden form end en cirkel. Beviset herfor er, som det fremgår af ansøgningen om registrering af det omtvistede design i Harmoniseringskontorets sagsakter, der er blevet fremsendt til Retten, at det omtvistede design begærer prioritet for et spansk design nr. 157156, som omfatter tre varianter, og at den centrale del i disse varianter er afgrænset af henholdsvis en cirkel, en trekant og en sekskant. Desuden kan denne betragtning ikke drages i tvivl af det af Harmoniseringskontoret under retsmødet fremførte argument om, at formen skulle være enkel for ikke at forvrænge det billede, som kan dække skiven, eftersom en trekant, sekskant eller endda et kvadrat eller en oval form i stedet for en cirkel ikke ville forvrænge billedet mere. Endvidere kan denne betragtning heller ikke drages i tvivl af Harmoniseringskontorets argument om, at en cirkel skulle bruges, for at denne centrale forhøjede del kunne være konveks, eftersom en oval form bl.a. også ville kunne bruges.

80 […] [D]e omhandlede design [udviser] en lighed derved, at skivens ombukkede kant er forhøjet i forhold til den del af skiven, som er mellem kanten og den centrale forhøjede del.

81 […] [D]e omhandlede design [udviser] en lighed i proportionerne for henholdsvis den centrale forhøjede del og for den del af skiven, som er mellem kanten og den centrale forhøjede del.«

19. Retten fandt på baggrund af disse bemærkninger, at forskellene mellem de kolliderende design var tilstrækkelige til at fremkalde forskellige helhedsindtryk hos den informerede bruger ( ), og annullerede derfor appelkammerets afgørelse.

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

20. Nærværende appelsag blev iværksat ved indlevering af appelskrift til Domstolens Justitskontor den 4. juni 2010. Selskabet PepsiCo har herved nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves.

– Harmoniseringskontoret frifindes endeligt for de af sagsøgeren i første instans nedlagte påstande, eller subsidiært hjemvises sagen til Retten.

– Sagsøgte i første instans tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21. Promer, sagsøgeren i første instans, har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22. Harmoniseringskontoret er indtrådt i sagen til støtte for appellanten og har nedlagt påstand om, at appellen tages til følge.

23. Parterne blev hørt under retsmødet den 10. marts 2011.

V – Appellen

24. Appellanten har fremsat et enkelt anbringende, der kan deles i fem led. Jeg behandler dem nedenfor et for et.

A – Det eneste anbringendes første led om grænserne for designerens frihed

1. Parternes argumenter

25. Appellanten har med anbringendets første led gjort gældende, at Retten har anvendt princippet om, at det i forhold til begge de kolliderende design er nødvendigt tage hensyn til de eventuelle grænser for designerens kreative frihed, urigtigt. Retten har særligt, selv om den med rette har bemærket, at disse grænser i den foreliggende sag var temmelig snævre og designerens frihed begrænset, herefter betragtet som lighedstræk, der kan gøre de to design for ens, træk, som er kendetegnende for alle pogs, og som efter appellantens opfattelse ikke kan være anderledes. Disse er ifølge PepsiCo den centrale dels cirkulære form, den forhøjede kant og størrelsen på henholdsvis skivens centrale og mellemliggende del: Der er nemlig tale om tre typiske forhold ved alle genstande i den pågældende kategori, som kræves af selve varernes funktion. Desuden er den centrale dels cirkulære form nødvendig for, at pogs’ene, når man trykker med en finger, afgiver en lyd ( ).

26. Harmoniseringskontoret tilslutter sig appellantens argument, blot med nogle let forskellige nuancer. Særligt er den cirkulære form ifølge Harmoniseringskontoret, selv om den ud fra et funktionelt synspunkt ikke er påkrævet, alligevel bestemt af markedet, hvor denne er almindeligt udbredt og anvendt til denne type varer. Den udgør således en begrænsning for designerens frihed.

27. Promer har for sit vedkommende gjort gældende, at appellantens argumenter bør forkastes, og har anført, at disse reelt tilsigter at rejse tvivl om Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

2. Bedømmelse

28. Den første del af appelanbringendet berører et af de væsentligste forhold i fællesskabslovgivningen om design, nemlig den rolle, der tilkommer den frihed, som designeren rent faktisk har i kreativ henseende. Forordningen henviser, som nævnt under gengivelsen af retsforskrifterne, til grænserne for den kreative frihed i både artikel 6 om designenes individuelle karakter og i artikel 10 om beskyttelsens omfang. I begge tilfælde fastslår bestemmelsen, at »[der tages] hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet«.

29. Nødvendigheden af at tage hensyn til designerens kreative frihed kan forklares ved at tage i betragtning, at nogle af kendetegnene ved varen, som designet vedrører, så at sige er »obligatoriske«. Følgelig har designeren ingen frihed til at ændre dem, og deres lighed med et andet designs kendetegn kan ikke anses for at være væsentlig. Eksempelvis udgør det ikke et væsentligt forhold, at to design af køkkenborde begge anvender en bordplade med fire ben, eftersom de fire ben er et fast kendetegn for langt størstedelen af køkkenborde. Såfremt der er tale om design kendetegnet ved betydelige begrænsninger for designerens kreative frihed, kan selv små forskelle almindeligvis være tilstrækkelige til at skabe et anderledes helhedsindtryk.

30. Et spørgsmål, som skal afklares, og som ikke besvares i forordningen, vedrører, hvilken slags begrænsninger for designerens frihed der skal tages hensyn til. Som det fremgår af gengivelsen af parternes argumenter, er der grundlæggende to mulige standpunkter. Det kan gøres gældende, at de eneste begrænsninger, der skal tages hensyn til, er dem, der er rent funktionelle, dvs. de kendetegn, som den vare, designet vedrører, skal have for at kunne opfylde sin funktion. Retten har implicit anvendt dette begreb, og det er ikke blevet anfægtet af appellanten, som har støttet sine egne argumenter herpå. Ifølge Harmoniseringskontoret skal der imidlertid også tages hensyn til de af designets kendetegn, som, selv om de ikke er obligatoriske ud fra et funktionelt synspunkt, er obligatoriske for så vidt som markedet forventer, at varerne besidder disse kendetegn. I det foreliggende tilfælde kan et sådant kendetegn være den cirkulære form af pogs’enes centrale del ( ). Ifølge Harmoniseringskontoret skal der således også tages hensyn til en begrænsning af denne type.

31. Eftersom det begreb om begrænsningerne for designerens frihed, som Retten har anvendt, ikke er blevet anfægtet, er Domstolen ikke forpligtet til at tage stilling hertil. Jeg bemærker imidlertid, at det begreb, der efter min mening skal godtages, er det funktionelle begreb, som Retten har anvendt i den appellerede dom. Med andre ord skal kun de begrænsninger for den kreative frihed, som er en konsekvens af, at det er nødvendigt, at varen opfylder en vis funktion, tages i betragtning i henhold til forordningen, f.eks. i tilfældet med pogs, at de ikke har spidse hjørner, der kan være farlige for børn.

32. Eventuelle »standard«-kendetegn, som markedet forventer, men som ikke er teknisk nødvendige, kan derimod ikke anses for begrænsninger for designerens frihed. Dette følger af det formål, som bestemmelserne om beskyttelse af design forfølger. Disse regler har nemlig det grundlæggende formål at belønne dem, der udvikler innovative varer, med en beskyttelsesordning. Hvis det tillades, at den blotte forventning fra markedet kan berettige en tvungen ensartethed, og at visse kendetegn ved et design ikke kan ændres, er det utvivlsomt i strid hermed.

33. Det i det foregående punkt bemærkede bekræftes af en gennemgang af de lovforberedende arbejder, som dog i henhold til Domstolens faste praksis ( ) ikke er afgørende. I det oprindelige forslag til en forordning, som Kommissionen fremlagde den 3. december 1993 ( ), fremgår følgende af bemærkningen til artikel 11, der svarer til den nuværende artikel 10: »Mønstre, der hovedsagelig er funktionelle, og hvor mønsterfrembringeren må overholde bestemte parametre, ligner normalt hinanden mere end mønstre, hvor mønsterfrembringeren har haft fuldstændig frihed. I stk. 2 fastsættes derfor princippet om, at der skal tages hensyn til den grad af frihed, som frembringeren har haft, når man skal vurdere spørgsmålet om lighed mellem ældre og nyere mønster« (mine fremhævelser). Der er, som det fremgår, således tale om funktionelle kendetegn. Også forslagets andre sprogversioner går i denne retning ( ).

34. Under disse omstændigheder må det konstateres, at bedømmelsen af, hvilke begrænsninger der foreligger for designerens frihed i det konkrete tilfælde, under alle omstændigheder naturligvis udgør en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som Domstolen ikke kan beskæftige sig med som led i behandlingen af appel af en dom afsagt af Retten, medmindre der er foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder.

35. I den foreliggende sag synes det uafviseligt, at appellantens argumenter udelukkende tilsigter at rejse tvivl om førsteinstansens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. PepsiCo har nemlig i det væsentlige gjort gældende, at Retten med urette har fundet, at designeren kunne ændre visse aspekter ved designet, som imidlertid var obligatoriske og ikke kunne ændres. Det er imidlertid klart, at bedømmelsen af de aspekter vedrørende et konkret design, der ikke er omfattet af designerens kreative frihed, er en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, i hvilken forbindelse Domstolen ikke kan rejse tvivl om den bedømmelse, Retten har foretaget. Retten har fastslået, at pogs kan bevare deres egen karakter og deres egne kendetegn, også når de særligt har en central del, der er trekantet, sekskantet eller oval i stedet for cirkulær: Det tilkommer ikke Domstolen at tage stilling til denne bedømmelse.

36. Jeg finder derfor, at det eneste anbringendes første led skal afvises.

B – Det eneste anbringendes andet led om begrebet »informeret bruger«

1. Parternes argumenter

37. Ifølge appellanten har Retten ikke anvendt »informeret bruger« som reference for at bedømme virkningen af de kolliderende design, som det foreskrives i forordningen, men snarere »gennemsnitsforbrugeren«, som der skal henvises til ved anvendelsen af bestemmelserne i forordningen om EF-varemærker. Dette fremgår særlig klart af den appellerede doms præmis 82 og 83, hvor Retten har fastslået følgende (mine fremhævelser):

»82 I mangel af nogen form for særlig binding for designeren vedrører [lighederne] […] bestanddele, i forhold til hvilke designeren havde en frihed ved udviklingen af det omtvistede design. Heraf følger, at disse ligheder vil tiltrække sig den informerede brugers opmærksomhed, hvilket gælder så meget desto mere, som de flader, der vender opad, i det foreliggende tilfælde – som intervenienten selv har anført – er de mest synlige for brugeren.

83 […] Det skal imidlertid fastslås, at eftersom graden af konveksitet er ringe, og skiverne er tynde, vil denne konveksitet ikke let kunne opfattes af den informerede bruger – navnlig set ovenfra – hvilket bekræftes af de produkter, der reelt er markedsført, sådan som de fremgår af Harmoniseringskontorets sagsakter, der er blevet fremsendt til Retten.«

38. Det er appellantens opfattelse, at Retten, selv om den har omtalt den informerede bruger og ikke gennemsnitsforbrugeren, i virkeligheden har anvendt sidstnævnte som reference. Dette ses især af de fremhævede udtryk i de to ovenfor gengivne præmisser: Herved viser Retten, at den ikke har taget hensyn til den omstændighed, at den informerede bruger er mindre »overfladisk« end gennemsnitsforbrugeren. Det er således for forenklet, hvis der udelukkende tages hensyn til de forhold, der er mest synlige ved varen (præmis 82), og de forskelle, som let kan opfattes mellem de kolliderende design (præmis 83). Den informerede bruger ville derimod være fuldt ud i stand til at opfatte selv mindre åbenbare forskelle og forskelle vedrørende mindre synlige dele mellem de varer, der er kendetegnet ved de kolliderende design.

39. Harmoniseringskontoret er enigt i appellantens argumenter og har tilføjet, at Retten urigtigt har stillet sig i en forbrugers sted, der husker de kolliderende design i stedet for en forbruger, der sammenligner dem direkte. Det er typisk inden for varemærkeområdet at foretage en sammenligning på grundlag af, hvad der huskes, men vedrørende design skal man snarere forestille sig en direkte sammenligning af de varer, der er kendetegnet ved de kolliderende design.

2. Bedømmelse

40. Anbringendet bør efter min mening delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.

41. Retten har nemlig for det første korrekt anvendt den »informerede bruger« og ikke »gennemsnitsforbrugeren« som den relevante personkreds, således som forordningen foreskriver. Dette anføres udtrykkeligt i den appellerede dom, og der foreligger ikke forhold, der kan understøtte, at dette ikke er tilfældet.

42. Problemet er, at forordningen som bekendt ikke definerer begrebet »informeret bruger«, hvorfor det, eftersom der ikke hidtil foreligger retspraksis, der har afklaret begrebet, fortsat er muligt, at der foreligger visse usikkerheder.

43. Det er klart, at den i forordningen omtalte »informerede bruger« hverken er gennemsnitsforbrugeren, som der skal henvises til ved anvendelsen af varemærkebestemmelserne, af hvem der ikke kræves særligt kendskab, og som almindeligvis ikke foretager en direkte sammenligning af de kolliderende varemærker, eller en ekspert inden for området, som der henvises til ved bedømmelsen af et patents karakter af opfindelse. Man kan sige, at den informerede bruger er en form for mellemfigur mellem de to førnævnte. Der er således ikke tale om en almindelig forbruger, som også rent tilfældigt og uden særligt kendskab kan komme i kontakt med den vare, der er kendetegnet ved et bestemt design. Der er heller ikke tale om en ekspert, der har indgående tekniske kompetencer.

44. Gennemgangen af forarbejderne til forordningen bekræfter denne »mellemliggende« definition. Kommissionen har særligt i bemærkningerne til artikel 6, stk. 1, i det oprindelige forslag ( ) anført følgende:

»Den person, der skal have et helhedsindtryk af forskellighed, er den »informerede bruger«. Dette kan være – om end ikke nødvendigvis – den endelige forbruger, som overhovedet ikke har nogen idé om produktets udseende, f.eks. hvis der er tale om en indre del i en maskine eller en mekanisk del, der udskiftes under en reparation. I et sådant tilfælde er den relevante bruger den person, der udskifter delen. Et vist kendskab eller designbevidsthed er forudsat alt efter mønstrets karakter. Men begrebet »den informerede bruger« skulle også indicere, at ensartetheden ikke skal bedømmes på designekspertniveau.«

45. Retten har i den henseende identificeret den informerede bruger korrekt som reference for bedømmelsen af de kolliderende design i nærværende sag. Det skal desuden understreges, at Retten har gjort det ved at overtage appelkammerets afgrænsning, hvorefter den informerede bruger af pogs kunne være både et barn på fem til ti år (den endelige forbruger af varen) og »marketingdirektør i en virksomhed, der bruger denne produkttype til at reklamere for sine egne produkter« ( ). Retten har endvidere bemærket, at »[d]en informerede bruger er særligt opmærksom og har et vist kendskab til [det] tidligere [aktuelle tekniske niveau], hvilket vil sige til de design, der hidtil er blevet anvendt for det omhandlede produkt, og som var blevet offentliggjort på den dato, hvor ansøgningen om det omtvistede design blev indgivet, eller eventuelt den dato, hvor der begæres prioritet« ( ).

46. Rettens konstateringer om den informerede brugers karakter og kendetegn hvad angår design er derfor korrekte, eftersom denne figur er blevet korrekt adskilt og afgrænset fra både en almindelig forbruger og en ekspert på området. Selve den omstændighed, at der i den konkrete sag er anvendt et begreb om en »dobbelt« informeret bruger, der omfatter både et barn som den endelige forbruger og direktøren i et selskab, som kan have interesse i at anvende pogs til reklameformål, bekræfter efter min mening, at de retlige betragtninger er korrekte, og at Retten har foretaget sin bedømmelse med omhu.

47. Hvad angår den korrekte afgrænsning af begrebet den »informerede bruger« skal appelanbringendet derfor forkastes som ugrundet.

48. Ganske som Retten ikke har begået fejl ved fastlæggelsen af den relevante personkreds, kan der heller ikke fremsættes kritikpunkter i forhold til, hvad førsteinstansen har fastslået vedrørende den form for sammenligning, den informerede bruger kan foretage mellem de kolliderende design.

49. Jeg skal for det første, som Harmoniseringskontoret i øvrigt også har anført, bemærke, at forordningen intet udtaler herom. Der kan således i princippet være tale om både en indirekte sammenligning på grundlag af hukommelsen, hvilket som hovedregel er tilfældet med hensyn til varemærker ( ), og en direkte sammenligning, som foretages ved at betragte varerne ved siden af hinanden.

50. Efter min mening er begge former for sammenligning retligt mulige vedrørende design, og hvis man systematisk kræver, at kun den ene af disse anvendes, begrænser man – ud over at tillægge forordningen, at den bestemmer noget, der ikke fremgår af den – tillige urimeligt Harmoniseringskontorets beføjelser og dermed selve den beskyttelse, design er indrømmet.

51. Det skal nemlig bemærkes, at selv om det i mange tilfælde uden tvivl er muligt for den informerede brugere at foretage en direkte sammenligning af varer, der er kendetegnet ved kolliderende design, kan det ikke udelukkes, at det i andre tilfælde omvendt ikke kan lade sig gøre. Jeg tænker herved f.eks. på design af varer, som på grund af deres betydelige størrelse, eller fordi de nødvendigvis befinder sig forskellige steder, generelt aldrig kan placeres ved siden af hinanden. Den informerede bruger kan f.eks. ikke altid sammenligne to skibe eller to store industrimaskiner direkte. Denne råder i så tilfælde måske over en passende dokumentation med henblik på at foretage sammenligningen, men kan sjældent gøre det »på stedet«, og mellem bedømmelsen af det ene og det andet design kan der gå nogen tid.

52. Den form for sammenligning, som den informerede bruger kan foretage af de to design, skal derfor ikke fastsættes bestemt på forhånd. Den skal snarere bedømmes fra sag til sag på baggrund af omstændighederne og kendetegnene ved de varer, der er kendetegnet ved de kolliderende design. Selve den informerede brugers karakter medfører, at denne om muligt foretager en direkte sammenligning af varerne. Såfremt det imidlertid er umuligt, eller lidet sandsynligt, skal man forestille sig en sammenligning, som, selv om den ikke udelukkende er baseret på usikre erindringer som inden for varemærkeområdet, alligevel kan udstrækkes i tid og rum inden for de grænser, som er konkret nødvendige.

53. I den foreliggende sag forekommer der ikke at være tvivl om, at den direkte sammenligning af pogs er mulig, eftersom der er tale om varer, der er vidt udbredt og små af størrelse. Jeg bemærker dog, at læsningen af den appellerede dom i modsætning til, hvad appellanten og Harmoniseringskontoret har gjort gældende, ikke viser, at Retten har foretaget en urigtig retsanvendelse i denne henseende.

54. Retten har nemlig i modsætning til, hvad særligt Harmoniseringskontoret har anført, ikke fremstillet en situation, hvor den relevante personkreds sammenligner varer på grundlag af erindringen om det indtryk, disse gav. Tværtimod er Rettens argumentation, som det fremgår af den appellerede doms præmis 82 og 83, der er gengivet ovenfor, koncentreret om forhold, der kan »tiltrække sig den informerede brugers opmærksomhed«.

55. Det har således ingen betydning, at der i den appellerede doms præmis 77 anvendes udtrykket »denne lighed […] vil […] ikke blive husket af den informerede bruger i helhedsindtrykket af de omhandlede design«. Ud over den omstændighed, at Retten her har godtaget appellantens opfattelse ved at fastslå, at nogle af de karakteristiske elementer ved de kolliderende design ikke skal tages i betragtning, eftersom de er typiske for alle varer i kategorien, skal det bemærkes, at Retten med disse sætninger har gentaget og godkendt appelkammerets argumenter. Endvidere medfører anvendelsen af udtrykket »vil ikke blive husket (på processproget »would not be remembered«), selv om det måske er en smule uheldigt, ikke nødvendigvis idéen om, at sammenligningen mellem designene skal foretages på grundlag af den »erindring«, som disse efterlader hos den relevante personkreds. Læsningen heraf i sammenhæng med dommen viser derimod, at idéen, der ligger til grund for Rettens argumenter, er at identificere de forhold, som kan tiltrække den informerede brugers opmærksomhed. I øvrigt findes der i nogle af sprogversionerne af den appellerede dom snarere begrebet at »opfatte« sammen med eller i stedet for at »huske« forskellene ( ).

56. Også i denne forbindelse er Rettens argumentation korrekt, og appellantens argumenter skal forkastes.

57. Hvad derimod endelig angår den informerede brugers konkrete opfattelse af designene, når brugeren er korrekt identificeret, og der er defineret en måde, hvorpå sammenligningen skal foretages, bemærker jeg, at Rettens bedømmelse er fuldstændigt omfattet af dens frie bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det ikke tilkommer Domstolen at udtale sig om. Appelanbringendet må derfor afvises, for så vidt som det anfægter Rettens bedømmelse i denne henseende.

58. Jeg finder derfor sammenfattende, at også anbringendets andet led skal forkastes.

C – Det eneste anbringendes tredje led om den informerede brugers opmærksomhedsniveau og omfanget af domstolsprøvelsen

1. Parternes argumenter

59. Med anbringendets tredje led har appellanten fremsat to forskellige klagepunkter, som skal undersøges særskilt.

60. Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig retsanvendelse, når den med henblik på at fastslå den informerede brugers helhedsindtryk har begrænset sig til at undersøge de kendetegn ved de kolliderende design, som denne bruger let opfatter. Dette ses særligt i den appellerede doms præmis 83, hvori det fastslås, at »[d]et skal […] fastslås, at eftersom graden af konveksitet er ringe, og skiverne er tynde, vil denne konveksitet ikke let kunne opfattes af den informerede bruger – navnlig set ovenfra« (mine fremhævelser).

61. Ifølge appellanten begrænser den informerede bruger, der betragter de kolliderende design, sig ikke til en overfladisk undersøgelse, som antaget af Retten, men foretager en meget mere grundig undersøgelse. I den appellerede dom er der således tale om urigtig retsanvendelse, idet der er anvendt fejlagtige kriterier til at sammenligne designene.

62. For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig retsanvendelse vedrørende omfanget af den prøvelse, som den kan foretage af appelkammerets afgørelser vedrørende design. I betragtning af, at designområdet er af teknisk karakter, bør denne prøvelse være begrænset til at efterprøve, at appelkammeret ikke har begået åbenbare fejl. Retten har derimod i nærværende sag fuldt ud erstattet den bedømmelse, som Harmoniseringskontorets organer har foretaget, med sin egen.

63. Harmoniseringskontoret tilslutter sig appellantens argumenter, særligt hvad angår domstolsprøvelsen.

2. Bedømmelse

64. Også dette led af anbringendet skal efter min mening ligesom det foregående delvist afvises og delvist forkastes som ugrundet.

a) Den informerede brugers opmærksomhedsniveau

65. Appellantens argumentation skal frem for alt afvises, for så vidt som den, selv om det udledes, at der foreligger en urigtig retsanvendelse, i virkeligheden forsøger at rejse tvivl om Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder vedrørende den informerede brugers opfattelse af de kolliderende design. Som jeg allerede har bemærket ovenfor, er der ikke tvivl om, at Retten har afgrænset denne brugerfigur korrekt, og at den i overensstemmelse med forordningen har anvendt denne som referenceperson med henblik på at bedømme designene. Hvad imidlertid angår den måde, hvorpå den informerede bruger i det konkrete tilfælde opfatter designene, og de indtryk, denne får heraf, tilkommer det udelukkende Retten at tage stilling hertil, idet der alene er tale om et spørgsmål om faktiske omstændigheder. Appellanten har ikke kunnet godtgøre, at førsteinstansen har anvendt fejlagtige retlige kriterier.

66. Den omstændighed, at der i den appellerede doms præmis 83 med henvisning til forholdet mellem den informerede bruger og et design er blevet anvendt formuleringen »let kunne opfattes«, er heller ikke relevant. Dette medfører på trods af appellantens argumenter ikke, at Retten har forestillet sig en overfladisk og lidet opmærksom bruger. Det skal bemærkes, at den informerede bruger ikke er den ekspert på området, der inddrages vedrørende patenter. Det er naturligvis heller ikke den halv-»distræte« gennemsnitsforbruger, som der kan henvises til inden for varemærkeområdet. Der er imidlertid intet til hinder for på baggrund af omstændighederne at antage, at der også er grænser for den informerede brugers observationer, og at de ikke omfatter en detaljeret og specialiseret undersøgelse. Det skal ligeledes erindres, at de varer, der er kendetegnet ved de kolliderende design, i nærværende sag er små spil beregnet til børn på fem til ti år og uddeles gratis som gaver inden i andre varer. Selv en opmærksom betragtning af disse går som regel ikke ud over et vist niveau for undersøgelse og detaljer.

67. Det bemærkes, at den citerede passage i den appellerede doms præmis 83 skal forstås i den sammenhæng, den indgår i, og ikke som et isoleret udsagn. Som jeg har bemærket ovenfor ved diskussionen af anbringendets andet led, fører dette i denne forbindelse til at lægge til grund, at Retten har forestillet sig en informeret bruger, der er alt andet end overfladisk og distræt, også selv om denne ikke besidder den analytiske nøjagtighed, som kendetegner den, der iagttager patenter.

b) Omfanget af domstolsprøvelsen

68. Det eneste appelanbringendes tredje led skal herefter anses for ugrundet, for så vidt som det rejser tvivl om omfanget af den domstolsprøvelse, der kan foretages af appelkammerets afgørelser vedrørende design.

69. Appellanten og Harmoniseringskontoret har foreslået, at Unionens retsinstanser skal begrænse deres prøvelse til spørgsmålet, om der er foretaget åbenbare fejl, og derved i det væsentlige følge fast retspraksis for sager, hvor gyldigheden af afgørelser af et særdeles teknisk og specialiseret indhold skal efterprøves ( ).

70. Efter min mening er der imidlertid ikke nogen grund til at anvende en anden tilgang på området for design end på varemærkeområdet.

71. Jeg skal for det første i denne forbindelse bemærke, at forordningens bestemmelse om domstolsprøvelse, artikel 61, i det væsentlige er identisk med bestemmelsen i varemærkeforordningen ( ), som for sit vedkommende er baseret på traktatens bestemmelser (den nuværende artikel 263 TEUF) vedrørende annullationssøgsmål. Indholdet af disse bestemmelser giver således ikke mulighed for at fortolke dem anderledes og inden for design anvende en anden tilgang end den, der sædvanligvis anvendes på varemærkeområdet. Endvidere giver forordningens artikel 61, ligesom det er fastsat inden for varemærkeområdet, ikke blot Unionens retsinstanser beføjelser til at annullere, men også til at omgøre anfægtede afgørelser. Dette forekommer vanskeligt foreneligt med en »begrænset« prøvelse af disse.

72. For det andet tilkommer bedømmelsen af design ligesom af varemærker Harmoniseringskontoret og ikke en anden institution med mere specifikke tekniske kompetencer.

73. For det tredje skal det bemærkes, at beskyttelsen af design i henhold til forordningen med henblik på bedømmelsen af en mulig modstrid mellem to design kun tager hensyn til det visuelle indtryk, som disse giver den informerede bruger, som Retten overbevisende fastslog i den appellerede doms præmis 50, uden at dette er blevet bestridt. Almindeligvis kræver den visuelle sammenligning, selv om en vis erfaring hos iagttageren kan være til fordel herfor, ikke særlige kompetencer og tekniske evner.

74. Det eneste forhold, der kan anvendes til at argumentere for en mere begrænset domstolsprøvelse vedrørende design i forhold til den, der foretages vedrørende varemærker, kan være den omstændighed, der allerede er indgående diskuteret ovenfor, at referencepersonen er den informerede bruger og ikke gennemsnitsforbrugeren. Denne forskel er dog ikke tilstrækkelig til at begrunde en domstolsprøvelse af et andet omfang. Dette skyldes, at den informerede bruger som hovedregel ikke er en »tekniker« med særligt kendskab, men blot en bruger, der er lidt mere opmærksom og interesseret end gennemsnitsforbrugeren; med andre ord en bruger, hvis opfattelse kan rekonstrueres adækvat af Retten.

75. Det er naturligvis fuldt ud muligt mere overordnet og abstrakt at forestille sig, at Unionens retsinstanser antager en holdning, som i forhold til afgørelser truffet af Harmoniseringskontoret indebærer, at de afgrænser deres egen prøvelse mere snævert, end hvad der er tilfældet på nuværende tidspunkt, og ikke blot udelukker at erstatte Harmoniseringskontorets bedømmelse med deres egen ( ), men mere generelt indrømmer alle Harmoniseringskontorets afgørelser den »tekniske« karakter, som begrænser domstolsprøvelsen. En sådan perspektivændring skal dog vedrøre alle Harmoniseringskontorets afgørelser, herunder varemærkeafgørelser, og kan, som det er fremgået, ikke blot begrænses til design. Det står derfor klart, at dette ikke er stedet for at foretage en sådan ændring af eksisterende praksis.

76. Sammenfattende har Retten således ikke foretaget en urigtig retsanvendelse ved fastsættelsen af omfanget af sin prøvelsesret med hensyn til appelkammerets afgørelse.

77. Også det eneste anbringendes tredje led skal derfor forkastes.

D – Det eneste anbringendes fjerde led om, at varerne og ikke de kolliderende design var genstand for prøvelsen

1. Parternes argumenter

78. Appellanten har gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig retsanvendelse, for så vidt som den har baseret sin bedømmelse af ligheden mellem de to kolliderende design på den fysiske undersøgelse af de varer, der er kendetegnet ved designene (pogs), i stedet for en enkel sammenligning af designene, således som de er fremstillet i de respektive registreringsansøgninger.

79. Der skal i denne forbindelse særligt henvises til den appellerede doms præmis 83, hvori Retten bemærkede, at »[d]et skal […] fastslås, at eftersom graden af konveksitet er ringe, og skiverne er tynde, vil denne konveksitet ikke let kunne opfattes af den informerede bruger – navnlig set ovenfra – hvilket bekræftes af de produkter, der reelt er markedsført, sådan som de fremgår af Harmoniseringskontorets sagsakter, der er blevet fremsendt til Retten« (mine fremhævelser).

80. Appellanten har gjort gældende, at forskellene mellem de to kolliderende design ville have fremstået meget tydeligt, såfremt Retten havde taget hensyn til den grafiske fremstilling af disse i stedet for de egentlige varer, der indgik som eksempler i sagens akter.

2. Bedømmelse

81. Det eneste anbringendes fjerde led må efter min mening afvises. Det tilsigter nemlig endnu en gang at rejse tvivl om Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder vedrørende den informerede brugers opfattelse af de kolliderende design.

82. Også selv om man anså argumentationen for udelukkende at tilsigte at anfægte Rettens beslutning om ikke at begrænse sig til at foretage en sammenligning af den grafiske fremstilling, men også tage hensyn til de fysiske varer, der er kendetegnet ved designene, er appellantens opfattelse under alle omstændigheder ugrundet. Det skal bemærkes, at Retten har baseret sin bedømmelse på de kolliderende design, som de er beskrevet og fremstillet i de respektive registreringsansøgninger. Der er kun foretaget en sammenligning af de egentlige varer for at bekræfte den allerede udførte bedømmelse, hvilket fremgår utvetydigt af den ovenfor gengivne passage i den appellerede doms præmis 83.

83. Under alle omstændigheder forekommer det mig helt korrekt, at der – såfremt det som i nærværende sag er materielt muligt – tages hensyn til de egentlige varer, der er kendetegnet ved et bestemt design. Som nævnt udgøres den relevante personkreds med henblik på bedømmelsen af designene nemlig af informerede brugere, som ikke er eksperter, men blot har en særlig interesse i og opmærksomhed over for disse varer. I nærværende sag omfatter de informerede brugere børn på fem til ti år. I denne sammenhæng er det med rette, at Retten også betragtede varerne »i virkeligheden«, som de er blevet set og opfattet af de informerede brugere, der, som det skal erindres, normalt aldrig ser registreringerne af design, men udelukkende deres »praktiske anvendelse«, dvs. de varer, der er kendetegnet ved disse. Appellanten har selv fundet det passende i retsmødet at vise Domstolen nogle pogs for at afklare visse punkter i sine bemærkninger.

E – Det eneste anbringendes femte led om en angiveligt urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder

1. Parternes argumenter

84. Sagsøgeren har med sit appelanbringendes sidste led gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvorved den har skabt betingelserne for, at Domstolen undtagelsesvis kan tage stilling til den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er foretaget i første instans.

85. Den urigtige gengivelse fremgår klart af alle de øvrige betragtninger, appellanten har fremsat, og bekræftes ved, at Retten har valgt at begrænse sig til at bedømme de kolliderende design på baggrund af, hvordan de ser ud ovenfra, uden at der er taget tilstrækkeligt hensyn til de andre profiler, særligt sideprofilen.

1. Bedømmelse

86. Klagepunktet om urigtig gengivelse af de faktiske forhold er ugrundet.

87. Dels har Retten som allerede nævnt i præmisserne ovenfor foretaget en præcis og udtømmende undersøgelse af de kolliderende design under hensyn til en informeret brugers opfattelse heraf, således som det er foreskrevet i forordningen.

88. Dels forekommer den påståede urigtige gengivelse, der langt fra er godtgjort, at være påberåbt af appellanten som et sidste »sammenfattende« argument for endnu en gang at anfægte Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som appellanten ikke er enig i. Det skal dog erindres, at et klagepunkt om urigtig gengivelse i betragtning af, at det har karakter af en undtagelse, skal støttes på en særligt velunderbygget bevisførelse, hvorved appellanten præcist skal anføre de omstændigheder, der er gengivet urigtigt, og det påvises, hvilke fejl Retten har begået ved bedømmelsen ( ). Appellantens argumenter i denne henseende opfylder på ingen måde disse krav.

89. Anbringendets sidste led skal derfor ligeledes forkastes.

VI – Forslag til afgørelse

90. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»Appellen forkastes.

Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.«