FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 17. december 2020 ( 1 )

Sag C-824/18

A.B.,

C.D.,

E.F.,

G.H.,

I.J.

mod

Krajowa Rada Sądownictwa,

procesdeltagere: Rzecznik Praw Obywatelskich,

Prokurator Generalny

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Polen))

»Præjudiciel forelæggelse – artikel 2, artikel 4, stk. 3, og artikel 19, stk. 1, TEU – artikel 267 TEUF – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – retsstat – effektiv domstolsbeskyttelse – princippet om domstolenes uafhængighed – procedure for udnævnelse af dommere ved den øverste domstol i Polen – udnævnelse ved præsidenten for Republikken Polen efter indstilling fra det nationale domstolsråd – manglende uafhængighed hos det nationale domstolsråd – ineffektivt retsmiddel – forfatningsdomstolens dom om ophævelse af den bestemmelse, der ligger til grund for den forelæggende rets kompetence – national ret, der begrænser den forelæggende rets dømmende beføjelser – EU-rettens forrang – forskelsbehandling med hensyn til adgangen til et retsmiddel«

1. Som Lord Neuberger, den tidligere præsident for Det Forenede Kongeriges øverste domstol, rammende har udtrykt det: »Når man fratager personer retten til at anlægge sag mod regeringen, er man i et diktatur« ( 2 ). Fjernelsen i Polen af muligheden for domstolsprøvelse inden for rammerne af det centrale forfatningsretlige område, der vedrører domstolenes uafhængighed ( 3 ), udgør kernen i den tvist, der skal løses i den foreliggende sag ( 4 ).

2. Den foreliggende sag rejser således vigtige spørgsmål og vil gøre det muligt for Domstolen at fremkomme med væsentlige præciseringer både i processuel og i materiel henseende, navnlig hvad angår artikel 19, stk. 1, TEU. Når jeg behandler EU-rettens forrang, vil jeg kommentere den nylige dom afsagt af Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) i Weiss-sagen (2 BvR 859/15), hvori den bl.a. fastslog, at en dom afsagt af Domstolen var ultra vires, samt en nylig kendelse afsagt af disciplinærafdelingen ved den øverste domstol i Polen, som på grundlag af den af Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) afsagte dom fastslog, at en dom fra Domstolen ikke var bindende inden for den polske retsorden.

3. I forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse, der blev indgivet den 21. november 2018 og suppleret med et nyt præjudicielt spørgsmål ved afgørelse af 26. juni 2019, ønsker Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Polen) en fortolkning af artikel 2, artikel 4, stk. 3, artikel 6, stk. 1, og artikel 19, stk. 1, TEU, artikel 267 TEUF, artikel 15, stk. 1, artikel 20, artikel 21, stk. 1, artikel 47 og artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) samt af artikel 2, stk. 1 og 2, litra a), artikel 3, stk. 1, litra a), og artikel 9, stk. 1, i direktiv 2000/78/EF ( 5 ).

4. De præjudicielle spørgsmål er foranlediget af retssager mellem på den ene side A.B., C.D., E.F., G.H. og I.J., der var kandidater til dommerembeder, og på den anden side Krajowa Rada Sądownictwa (det nationale domstolsråd, herefter »domstolsrådet«), hvorved disse kandidater anlagde sag til prøvelse af afgørelser, hvor i) domstolsrådet besluttede ikke at foreslå præsidenten for Republikken Polen (herefter »republikkens præsident«) deres ansættelse som dommer ved Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen, herefter »den øverste domstol«) og samtidig ii) foreslog domstolsrådet republikkens præsident at ansætte andre kandidater.

I. Retsforskrifter

5. Domstolsrådet er reguleret i Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (lov af 12.5.2011 om det nationale domstolsråd, herefter »lov om domstolsrådet«). Artikel 44 i lov om domstolsrådet bestemmer følgende: »1. En deltager i proceduren kan anlægge sag ved [den øverste domstol] på grundlag af, at [domstolsrådets] afgørelse er ulovlig, medmindre andet er fastsat i særlige bestemmelser. […] 1a. I individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved [den øverste domstol] kan der anlægges sag ved [den øverste domstol i forvaltningsretlige sager]. Det er ikke muligt at indbringe sådanne sager for [den øverste domstol]. Sagen ved [den øverste domstol i forvaltningsretlige sager] kan ikke baseres på en påstand om ukorrekt vurdering af kandidaternes opfyldelse af kriterier, der er taget hensyn til i forbindelse med afgørelsen om at forelægge et forslag om ansættelse ved [den øverste domstol]. 1b. Hvis ikke alle deltagerne i proceduren har anfægtet afgørelsen […], bliver afgørelsen i individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved [den øverste domstol] endelig for så vidt angår den del, der omfatter afgørelsen om at forelægge et forslag om ansættelse ved [den øverste domstol], og for den del, der omfatter afgørelsen om ikke at forelægge et forslag om ansættelse som dommer ved den samme domstol for så vidt angår de deltagere i proceduren, som ikke har anlagt sag. […] 4. I individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved [den øverste domstol] svarer [den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers] annullation af domstolsrådets afgørelse om ikke at forelægge forslaget om ansættelse som dommer ved [den øverste domstol] til at give den deltager i proceduren, der har anlagt sag, adgang til at være kandidat til det ledige embede som dommer ved [den øverste domstol], i hvilken forbindelse proceduren ved domstolsrådet på datoen for afsigelsen af [den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers] dom ikke er afsluttet eller – uden en sådan procedure – til et fremtidigt ledigt embede som dommer ved [den øverste domstol], som offentliggøres.«

II. Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

6. Domstolsrådet har ved afgørelse af 24. august 2018, nr. 318/2018, besluttet ikke at anmode republikkens præsident om at ansætte bl.a. A.B. og C.D. i embedet som dommer ved Izba Karna (afdelingen for straffesager) ved den øverste domstol. Ved afgørelse af 28. august 2018, nr. 330/2018, har domstolsrådet besluttet ikke at anmode republikkens præsident om at ansætte bl.a. E.F., G.H. og I.J. i embedet som dommer ved Izba Cywilna (afdelingen for civile sager) ved den øverste domstol. Disse afgørelser indeholdt ligeledes forslag til andre kandidaters ansættelse i disse embeder.

7. De anførte personer har anlagt søgsmål til prøvelse af de nævnte afgørelser ved den forelæggende ret og anmodet den forelæggende ret om at udsætte fuldbyrdelsen af disse afgørelser, en anmodning, som sidstnævnte imødekom.

8. I forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret for det første anført, at i modsætning til de tidligere gældende bestemmelser bestemmer den nyligt indførte artikel 44, stk. 1b, i lov om domstolsrådet, at i individuelle procedurer vedrørende en ansættelse som dommer ved den øverste domstol bliver en afgørelse fra domstolsrådet endelig, ikke blot for så vidt den vedrører beslutningen om ikke at foreslå ansættelse af kandidater, såfremt de ikke udvalgte kandidater ikke har anlagt sag, men også for så vidt angår beslutningen om at foreslå ansættelse, hvis afgørelsen ikke var anfægtet af alle deltagerne i udvælgelsesproceduren. Blandt disse deltagere er der imidlertid også deltagere, hvis ansættelse blev foreslået, og som derfor ikke har nogen interesse i at anlægge sag til prøvelse af en sådan afgørelse. Den forelæggende ret er derfor af den opfattelse, at denne afgørelse de facto altid vil have en sådan endelig karakter.

9. For det andet har den forelæggende ret anført, at artikel 44, stk. 1a, i lov om domstolsrådet definerer den opgave, som domstolsrådet skal varetage (kontrol af forløbet af den pågældende udvælgelsesprocedure), men at denne kontrol er knyttet til alt for generelle betingelser, idet der ikke er fastlagt nogen entydige vurderingskriterier.

10. For det tredje har den forelæggende ret anført, at det fremgår af artikel 44, stk. 4, i lov om domstolsrådet, at den forelæggende rets annullation af en afgørelse fra domstolsrådet om ikke at videresende en anmodning om ansættelse som dommer ved den øverste domstol ved anvendelse af denne løsning vil medføre, at anmodningen fra den part i proceduren, der har anlagt søgsmålet, videreføres til besættelsen af et ledigt embede som dommer ved den øverste domstol, for hvilket udvælgelsesproceduren ved domstolsrådet endnu ikke er afsluttet, eller – uden en sådan procedure – til besættelsen af det næste ledige embede som dommer ved den øverste domstol.

11. I forbindelse med det andet præjudicielle spørgsmål søger den forelæggende ret ligeledes vejledning fra Domstolen med henblik på at kunne undersøge, om standarder for lige adgang til offentlig ansættelse (som er i overensstemmelse med den almene interesse) er blevet overholdt i den foreliggende sag. Efter den forelæggende rets opfattelse er der klare forskelle for så vidt angår retsmidlets effektivitet mellem procedurerne vedrørende ledige embeder som dommer ved andre retter og proceduren vedrørende sådanne embeder ved den øverste domstol.

12. Det er på denne baggrund, at Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Polen) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 2, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, tredje punktum, artikel 6, stk. 1, artikel 19, stk. 1, TEU, sammenholdt med artikel 47 i chartret […] og artikel 9, stk. 1, i [direktiv 2000/78] samt artikel 267, stk. 3, TEUF, fortolkes således, – at der foreligger en tilsidesættelse af retsstatsprincippet samt retten til effektive retsmidler og effektiv domstolsbeskyttelse, når den nationale lovgiver i individuelle procedurer vedrørende udøvelsen af embedet som dommer ved en domstol i sidste instans i en medlemsstat (Sąd Najwyższy (øverste domstol)) ganske vist fastsætter en ret til at anlægge søgsmål, men afgørelsen vedrørende den samlede vurdering af alle kandidater til Sąd Najwyższy (øverste domstol) i den udvælgelsesprocedure, der går forud for videresendelsen af anmodningen om ansættelse som dommer ved [denne] domstol, er endelig og får virkning, såfremt den ikke anfægtes af alle parter i udvælgelsesproceduren, blandt hvilke der befinder sig en kandidat, som ikke har nogen interesse i anfægtelsen af denne afgørelse, fordi den anmodning om ansættelse som dommer, der vedrører vedkommende, er blevet videresendt, hvilket medfører – at retsmidlet mister sin effektive virkning, og den kompetente ret ikke har nogen mulighed for at gennemføre en reel kontrol af den nævnte udvælgelsesprocedures forløb – hvilket i tilfælde af, at denne procedure også omfatter de dommerembeder ved Sąd Najwyższy (øverste domstol), der hidtil har været besat af dommere, der er blevet underlagt den nye lavere pensionsalder, uden at den pågældende dommer har kunnet afgøre, om vedkommende ville gøre brug af lovgivningen om lavere pensionsalder, med henblik på princippet om dommeres uafsættelighed – hvis det antages, at dette princip herved tilsidesættes – også har indflydelse på omfanget og resultatet af den retslige kontrol af den nævnte udvælgelsesprocedure? 2) Skal artikel 2, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, tredje punktum, og artikel 6, stk. 1, TEU, sammenholdt med artikel 15, stk. 1, og artikel 20, sammenholdt med artikel 21, stk. 1, og artikel 52, stk. 1, i chartret […] sammenholdt med artikel 2, stk. 1, stk. 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, litra a), i [direktiv 2000/78] samt artikel 267, stk. 3, TEUF, fortolkes således, – at der foreligger en tilsidesættelse af retsstatsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om lige adgang til offentlig ansættelse – som dommer ved Sąd Najwyższy (øverste domstol) – når der […] i individuelle procedurer vedrørende udøvelse af embedet som dommer ved Sąd Najwyższy (øverste domstol) ganske vist er fastsat en ret til at anlægge søgsmål ved den kompetente ret, men ansættelsen som dommer ved Sąd Najwyższy (øverste domstol) i et ubesat dommerembede som følge af de regler om endelighed, der er beskrevet i det første spørgsmål, kan ske, uden at den kompetente ret gennemfører en kontrol af den førnævnte udvælgelsesprocedure – i det omfang der er blevet anmodet om en sådan kontrol – og idet denne manglende kontrolmulighed samtidig indebærer en tilsidesættelse af retten til effektive retsmidler og dermed også af retten til lige adgang til offentlig ansættelse, hvilket strider mod den almene interesse, og at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om institutionel ligevægt, i en situation, hvor det organ i en medlemsstat, der skal varetage domstoles og dommeres uafhængighed (domstolsrådet), ved hvilken proceduren vedrørende udøvelse af embedet som dommer ved Sąd Najwyższy (øverste domstol) gennemføres, er sammensat således, at den dømmende magts repræsentanter i dette organ vælges af den lovgivende magt?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og det supplerende præjudicielle spørgsmål

13. I forbindelse med den første del af den skriftlige forhandling har A.B., C.D., E.F. og I.J., domstolsrådet, Prokurator Generalny (generalstatsadvokaten, Polen), Rzecznik Praw Obywatelskich (ombudsmand, Polen), den polske regering og Kommissionen indgivet indlæg til Domstolen.

14. Den skriftlige forhandling for Domstolen blev afsluttet den 31. maj 2019. Den 26. juni 2019 afsagde den forelæggende ret en kendelse, hvorved den forkastede generalstatsadvokatens anmodning om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen. Denne anmodning var baseret på følgende videre udvikling.

15. Ved dom af 25. marts 2019, K 12/18, afsagt efter anmodning fra domstolsrådet og en gruppe senatorer, fastslog Trybunał Konstytucyjny (forfatningsdomstol, Polen) for det første, at artikel 44, stk. 1a, i lov om domstolsrådet var uforenelig med den polske forfatnings artikel 184. Forfatningsdomstolen konkluderede ligeledes, at det var nødvendigt at afslutte alle sager, der var anlagt i henhold til denne bestemmelse, da den var blevet ugyldig.

16. For det andet ændrede Ustawa z dnia 26 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (lov af 26.4.2019 om ændring af lov om domstolsrådet og lov om forvaltningsdomstolenes organisation, herefter »lov af 26. april 2019«) ( 6 ), der trådte i kraft den 23. maj 2019, artikel 44, stk. 1, andet punktum, i lov om domstolsrådet, der nu har følgende ordlyd: »Der er ingen ret til at anlægge søgsmål i individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved den øverste domstol.« Denne lov bestemmer ligeledes i artikel 3, at »procedurer i søgsmål til prøvelse af [domstolsrådets] afgørelser i individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommere ved den øverste domstol, som er blevet indledt, men ikke afsluttet inden denne lovs ikrafttræden, indstilles i henhold til loven.«

17. Det er på denne baggrund, at Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har besluttet at forelægge Domstolen et supplerende (dvs. et tredje) præjudicielt spørgsmål i den foreliggende sag: »1) Skal artikel 2, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, tredje punktum, artikel 6, stk. 1, og artikel 19, stk. 1, TEU, artikel 47 i chartret og artikel 9, stk. 1, i [direktiv 2000/78] samt artikel 267, stk. 3, TEUF, fortolkes således, – at der foreligger en tilsidesættelse af retsstatsprincippet og af retten til domstolsprøvelse samt retten til effektiv domstolsbeskyttelse, når den nationale lovgiver fra retsordenen fjerner de relevante bestemmelser vedrørende den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kompetence og retten til ved denne domstol at anlægge søgsmål til prøvelse af [domstolsrådets] afgørelser og ligeledes indfører en løsning, hvor proceduren i sager vedrørende disse søgsmål, som er blevet indledt, men ikke afsluttet inden tidspunktet for indførelsen af ændringer (undtagelser), skal indstilles i henhold til loven, hvilket medfører – at retten til domstolsprøvelse tilsidesættes, for så vidt som den vedrører prøvelsen af [domstolsrådets] afgørelser og efterprøvelsen af, om den udvælgelsesprocedure, inden for rammerne af hvilken disse afgørelser blev vedtaget, blev afviklet korrekt – at i tilfælde, hvor den nationale ret, der oprindeligt havde kompetence i disse sager, har forelagt Domstolen præjudicielle spørgsmål efter indledning af proceduren med henblik på prøvelse af [domstolsrådets] afgørelser, tilsidesættes retten til domstolsprøvelse ligeledes, for så vidt den i den individuelle procedure, der verserer ved den ret, der (oprindeligt) havde kompetence til at behandle og afgøre den, derefter nægter denne ret både muligheden for at anlægge en præjudiciel sag ved Domstolen og retten til at afvente en afgørelse fra Domstolen, hvorved det EU-retlige princip om loyalt samarbejde tilsidesættes?«

18. I forbindelse med den anden del af den skriftlige forhandling har generalstatsadvokaten, ombudsmanden, den polske regering og Kommissionen indgivet indlæg til Domstolen.

19. Alle de parter, der har indgivet skriftlige indlæg i forbindelse med den første del af den skriftlige forhandling, har ligeledes afgivet mundtlige indlæg under et retsmøde for Domstolen.

IV. Bedømmelse

A. Domstolens kompetence

20. Generalstatsadvokaten har gjort gældende, at Domstolen ikke har kompetence til at træffe afgørelse om de præjudicielle spørgsmål med den begrundelse, at de vedrører retten til domstolsprøvelse på et område, der ikke er omfattet af EU-retten. Enhver anden afgørelse ville medføre en sameksistens af tilsvarende kompetencer og kompetencer erga omnes med hensyn til identiske retlige spørgsmål samtidig for Domstolen og forfatningsdomstolen.

21. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at selv om organiseringen af den dømmende magt i medlemsstaterne henhører under de sidstnævntes kompetence, gælder det ikke desto mindre, at medlemsstaterne under udøvelsen af denne kompetence skal overholde de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til EU-retten ( 7 ). For så vidt angår det materielle anvendelsesområde for navnlig artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU har denne bestemmelse endvidere til formål at sikre en effektiv retsbeskyttelse på »de områder, der er omfattet af EU-retten«, uafhængigt af den situation, hvor medlemsstaterne gennemfører EU-retten som omhandlet i chartrets artikel 51, stk. 1 ( 8 ).

22. Det følger heraf, at Domstolen har kompetence til at fortolke navnlig artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU i den foreliggende sag (jf. punkt 31 ff. i dette forslag til afgørelse).

B. Spørgsmålet, om det (stadig) er nødvendigt at træffe afgørelse

23. Domstolsrådet, generalstatsadvokaten og den polske regering har i det væsentlige gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål har mistet deres genstand, da det ikke er nødvendigt at besvare dem for at løse tvisterne i hovedsagen. Artikel 44, stk. 1a, i lov om domstolsrådet, som den forelæggende rets kompetence var baseret på, blev ophævet med virkning erga omnes af forfatningsdomstolen ved dens dom af 25. marts 2019, som ligeledes blev bekræftet af lovgiver.

24. Efter min opfattelse har de præjudicielle spørgsmål ikke mistet deres genstand på grundlag af lov af 26. april 2019. For det første ændrer denne lov artikel 44 i lov om domstolsrådet og ophæver retten til at anlægge søgsmål i individuelle procedurer udelukkende for så vidt angår ansættelse af dommere ved den øverste domstol. For det andet bestemmer denne lov ligeledes, at verserende sager vedrørende søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelser i individuelle procedurer indstilles i henhold til loven.

25. Sidstnævnte tilsiger, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan have mistet deres genstand. Jeg fremhæver således, at Domstolen allerede har forkastet en tilsvarende argumentation fra den polske regering i dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 102.

26. Jeg påpeger, at lov af 26. april 2019 ikke selv afsluttede hovedsagen, og at den ikke gav anledning til en tilbagekaldelse af den præjudicielle forelæggelse, da lov af 26. april 2019 – som anført af den forelæggende ret – »kræver en passende konkretisering fra den rets side, ved hvilken der er iværksat procedure i en sag, der allerede verserer for den (dette gælder ligeledes for konsekvenserne af dom af [25. marts 2019]), som i det væsentlige skal være i form af en kendelse – da det kun er på denne måde, at en rets kompetence til at træffe afgørelse kan udtrykkes, eftersom denne domstols kompetence ikke er ophævet ved denne lovgivning« (min fremhævelse). Den forelæggende ret har ikke truffet afgørelse om, at det er ufornødent at træffe afgørelse, og har i stedet besluttet at opretholde sin præjudicielle forelæggelse (jf. ligeledes dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 103).

27. Nationale bestemmelser som lov af 26. april 2019 kan derfor ikke forhindre en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, i at fastholde de spørgsmål, den har stillet i en præjudiciel anmodning til Domstolen (jf. dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 104).

28. Jeg vil påpege, at Domstolen ud over den allerede nævnte dom i sagen A.K. m.fl. i en række sager allerede har afvist at fastslå, at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse som følge af, at tvistens genstand angiveligt er bortfaldet, således som de polske myndigheder havde anmodet om i disse sager. Det fremgår klart, at den polske lovgiver ikke har tøvet med hurtigt og gentagne gange at ændre de nationale retsforskrifter, som Domstolen har undersøgt i disse sager, for siden at gøre gældende, at traktatbrudssøgsmålene eller de præjudicielle forelæggelser har mistet deres genstand ( 9 ).

29. Det følger heraf, at lov af 26. april 2019 og/eller dom af 25. marts 2019 ikke kan begrunde, at Domstolen ikke træffer afgørelse om de præjudicielle spørgsmål.

C. Formaliteten

30. Generalstatsadvokaten og den polske regering har i det væsentlige gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling på grundlag af argumenter svarende til dem, der er anført i punkt 20 i dette forslag til afgørelse.

31. Indledningsvis skal det erindres, at det fremgår af retspraksis, at »proceduren efter artikel [267 TEUF] er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af [EU-retten], som er nødvendige for, at de kan afgøre den for dem verserende tvist« ( 10 ).

32. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om det retsmiddel, der er fastsat i national ret, er i overensstemmelse med kravet om en effektiv domstolsbeskyttelse i chartrets artikel 47. Denne artikel finder imidlertid kun anvendelse, når der er tale om en tilsidesættelse af en individuel ret, der er sikret ved EU-retten.

33. Den forelæggende ret har ligeledes henvist til direktiv 2000/78. I henhold til direktivets artikel 1 er formålet med dette direktiv »med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering« (min fremhævelse).

34. Den forelæggende ret har ikke forklaret forbindelsen mellem sagsøgerne i hovedsagen og retten til ikke at blive forskelsbehandlet i henhold til direktiv 2000/78, hvis anvendelsesområde er begrænset til de specifikke grunde, der er opregnet ovenfor. Det er derfor tilstrækkeligt at konstatere, at for så vidt som det ikke fremgår af anmodningerne om præjudiciel afgørelse i den foreliggende sag, at sagsøgerne i hovedsagen ønsker at påberåbe sig rettigheder, der er sikret ved EU-retten, såsom de rettigheder, der er fastsat i direktiv 2000/78, finder hverken chartrets artikel 47 eller direktiv 2000/78 anvendelse i den foreliggende sag.

35. Den forelæggende ret har ligeledes henvist til artikel 2 TEU som en selvstændig bestemmelse. Denne bestemmelse optræder imidlertid ikke som sådan blandt de bestemmelser, i henhold til hvilke nationale bestemmelsers forenelighed med EU-retten bør vurderes, og som derfor i sig selv kunne føre til, at den forelæggende ret undlader at anvende en national bestemmelse ved at følge Domstolens fortolkning. Dette er under alle omstændigheder ikke nødvendigt, eftersom artikel 2 TEU og det deri fastsatte retsstatsprincip konkretiseres i artikel 19 TEU (jf. punkt 87 i dette forslag til afgørelse).

36. Det er min opfattelse, at det første og det tredje spørgsmål navnlig er relevante for tvisterne i hovedsagen, eftersom de vedrører rækkevidden af den forelæggende rets beføjelser, såfremt den måtte fastslå, at de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet er ulovlige. Tilbage står som de eneste relevante EU-retlige bestemmelser, der er henvist til i de præjudicielle spørgsmål, artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU og artikel 267 TEUF.

D. Realiteten

37. Det er min opfattelse, at realiteten i det tredje (supplerende) spørgsmål bør behandles først, eftersom besvarelsen af dette spørgsmål enten vil medføre, at Domstolen fastslår, at det er ufornødent at træffe afgørelse om de to første spørgsmål, eller omvendt, at Domstolen behandler disse spørgsmål.

1. Det tredje præjudicielle spørgsmål

38. Dette spørgsmål bør forstås således, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 267 TEUF og artikel 19, stk. 1, TEU skal fortolkes således, at de er til hinder for en bestemmelse, der medfører, at nationale procedurer indstilles i henhold til loven uden mulighed for at fortsætte disse procedurer eller genoptage dem ved en anden ret (det tredje spørgsmåls første led), og om disse EU-retlige bestemmelser er til hinder for den konsekvens, der kan følge af denne nationale bestemmelse med hensyn til, at Domstolen erklærer sig inkompetent i sager, som allerede har givet anledning til en anmodning om præjudiciel afgørelse, der stadig verserer (det tredje spørgsmåls andet led).

a) Kort sammenfatning af parternes argumenter

39. Generalstatsadvokaten har i det væsentlige gjort gældende, at det i henhold til den polske forfatning er tilladt at udelukke enhver adgang til prøvelse af de omhandlede forslag til ansættelse. Restriktioner for forfatningsmæssige friheder og rettigheder er tilladt, hvis de er fastsat ved lov og er nødvendige, navnlig af hensyn til den offentlige orden. Den polske regering har i det væsentlige gjort gældende, at artikel 3 i lov af 26. april 2019 ikke begrænser den forelæggende rets muligheder for at forelægge Domstolen en præjudiciel anmodning, men kun har til formål at sikre, at procedurer som den i hovedsagen omhandlede afsluttes.

40. Kommissionen har gjort gældende, at artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU ikke er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, bortset fra et strukturelt brud i ansættelsesprocessen, der kan rejse tvivl om kandidatens uafhængighed efter dennes ansættelse. Som følge heraf er artikel 19, stk. 1, TEU heller ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter søgsmål til prøvelse af sådanne afgørelser indstilles i henhold til loven (artikel 3 i lov af 26. april 2019). Hvad angår artikel 267 TEUF er Kommissionen af den opfattelse, at denne bestemmelse ikke er til hinder for artikel 3 i lov af 26. april 2019.

41. I modsætning til ovennævnte parter har A.B., C.D., E.F., I.J. og ombudsmanden i det væsentlige anført, at det tredje spørgsmål bør besvares bekræftende.

b) Bedømmelse

42. Først er det nødvendigt at behandle det tredje spørgsmåls andet led, for så vidt som det vedrører artikel 267 TEUF.

1) Det tredje spørgsmåls andet led (artikel 267 TEUF)

43. Det er korrekt, at det i den foreliggende sag er det fælles tiltag fra forfatningsdomstolen og den polske lovgiver, der ifølge de præjudicielle spørgsmål potentielt kunne føre til, at det er ufornødent at træffe afgørelse i henhold til national ret, hvilket kunne resultere i en situation, hvor Domstolen erklæres inkompetent i forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse. Indledningsvis er det således dommen af 25. marts 2019, der ophævede den nationale bestemmelse, som den forelæggende rets kompetence var baseret på, og dette med øjeblikkelig virkning, idet det blev præciseret, at denne erklæring om forfatningsstridighed indebar, at denne type procedurer, der stadig verserede for den forelæggende ret, blev afsluttet.

44. Det er ligeledes korrekt, at bl.a. Kommissionen i de seneste år har udtrykt alvorlig tvivl med hensyn til forfatningsdomstolens nuværende evne til (stadig) at udøve sit hverv fuldstændig uafhængigt, og at Kommissionen traf en afgørelse, der formelt indledte proceduren i henhold til artikel 7, stk. 1, TEU vedrørende retsstatsprincippet i Polen ( 11 ).

45. Som det fremgår af den foreliggende sag, lægger artikel 19 TEU ansvaret for den retslige kontrol inden for Unionens retsorden ikke alene på Domstolen, men også på de nationale domstole, som i samarbejde med Domstolen, varetager en opgave, som de er blevet tildelt i fællesskab med henblik på at sikre overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne ( 12 ).

46. Hvad navnlig angår artikel 267 TEUF skal det erindres, at »kernen i [Unionens] domstolssystem [udgøres] af den i [denne bestemmelse] fastsatte procedure med præjudicielle forelæggelser, der ved at indføre en dommerdialog mellem netop Domstolen og medlemsstaternes domstole har til formål at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten […], hvorved EU-rettens sammenhæng, fulde virkning og autonomi og i sidste ende den særegne karakter af den ved traktaterne indførte ret sikres« ( 13 ).

47. Det fremgår klart af Domstolens praksis, at de nationale retter i overensstemmelse med artikel 267 TEUF fortsat skal kunne afgøre, om de vil forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen eller ej ( 14 ).

48. Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at »artikel 267 TEUF giver de nationale retter en meget vid adgang til at indbringe spørgsmål for Domstolen, hvis de skønner, at en for dem verserende sag frembyder problemer vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retlige bestemmelser, der er relevante for afgørelsen af den pågældende sag« ( 15 ).

49. Domstolen har ligeledes præciseret, at denne skønsmargen og kompetence ikke kan anfægtes gennem anvendelsen af nationale retsregler ( 16 ).

50. »Nationale bestemmelser, hvoraf det følger, at de nationale dommere kan udsættes for disciplinære procedurer på grund af den omstændighed, at de har forelagt Domstolen et præjudiciel spørgsmål, er ikke tilladte […]. Således kan selve udsigten til, at en dommer i givet fald kan gøres til genstand for disciplinære foranstaltninger, fordi denne har foretaget en sådan forelæggelse eller har truffet afgørelse om at fastholde forelæggelsen, efter at den er blevet indgivet, skade de berørte nationale dommeres effektive udøvelse af den adgang og de funktioner [som den ret, der er ansvarlig for anvendelsen af EU-retten, har]. […] [Dommeres ovennævnte uafhængighed] har [navnlig] betydning for et velfungerende retligt samarbejde, herunder den præjudicielle forelæggelsesmekanisme fastsat i artikel 267 TEUF« ( 17 ).

51. Det, der er afgørende i den foreliggende sag, er den omstændighed – som påpeget af den forelæggende ret – at national ret i henhold til retsstatsprincippet indeholder en forfatningsmæssig forpligtelse til at give adgang til domstolsprøvelse af afgørelser fra domstolsrådet som de i hovedsagen omhandlede.

52. Det følger for det første heraf, at hvad angår det tredje præjudicielle spørgsmåls andet led (vedrørende artikel 267 TEUF) er jeg af den opfattelse, at Domstolen ikke mindst i lyset af sammenhængen – hvor Domstolen i de seneste år har fået forelagt sager vedrørende talrige påståede tilsidesættelser af retsstatsprincippet og af domstolenes uafhængighed i Polen (jf. punkt 28 i dette forslag til afgørelse, og med hensyn til foreliggende sag kan det anføres, at republikkens præsident – til trods for, at den forelæggende ret havde udsat fuldbyrdelsen af de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet – alligevel udnævnte otte nye dommere, der var foreslået af domstolsrådet i de i den foreliggende sag omhandlede afgørelser, til dommere ved den berørte øverste domstol ( 18 )) – bør fastslå, at artikel 267 TEUF er til hinder for en national lov som lov af 26. april 2019, idet den foreskrev, at procedurer som dem, der er indbragt for den forelæggende ret, skulle indstilles i henhold til loven, og samtidig udelukkede enhver overførsel af prøvelsen til en anden national ret eller enhver genoptagelse af procedurerne ved en anden national ret. Endvidere så den polske lovgiver herved bort fra domme afsagt af forfatningsdomstolen, hvori det præciseres, at der skal foretages en domstolsprøvelse af afgørelser fra domstolsrådet som de i hovedsagen omhandlede.

53. Dette gælder så meget desto mere i betragtning af, at den efterfølgende fase i ansættelsesproceduren, dvs. præsidentens udnævnelse af en kandidat til dommer ved den øverste domstol, udgør et præsidentielt prærogativ og som sådant ikke kan gøres til genstand for domstolsprøvelse i henhold til polsk ret.

54. Jeg vil nu se nærmere på det tredje præjudicielle spørgsmåls første led, der i det væsentlige vedrører spørgsmålet om, hvorvidt princippet om EU-rettens forrang og artikel 19, stk. 1, TEU gør det muligt for den forelæggende ret at erklære sig kompetent – trods lov af 26. april 2019 – til at træffe afgørelse om og fortsætte behandlingen af tvisterne i hovedsagen.

2) Det tredje spørgsmåls første led (artikel 19, stk. 1, TEUF og EU-rettens forrang)

i) Forfatningsdomstolens dom af 25. marts 2019

55. Jeg vil først behandle dommen af 25. marts 2019, som den polske lovgiver angiveligt tilsigtede at gennemføre ved den anfægtede lov af 26. april 2019, og – som det vil fremgå nedenfor – som er vigtig for afgørelsen af den foreliggende sag.

56. Fravigelsen, der følger af dom af 25. marts 2019 fra artikel 44, stk. 1a, i lov om domstolsrådet bevirkede, at der blev rejst tvivl om kompetencen hos den forelæggende ret (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) som den domstol, der (oprindeligt) havde kompetence til at behandle sager til prøvelse af afgørelser fra domstolsrådet om at videresende (eller ikke at videresende) anmodninger om ansættelse som dommer ved den øverste domstol på grundlag af – som det fremgår af den pågældende afgørelses begrundelse – sagstypen og forvaltningsdomstoles institutionelle karakter i forhold til almindelige domstole, hvilket ville resultere i, at den forelæggende ret ikke er den ret, der »skal behandle sager vedrørende [domstolsrådets] afgørelser«.

57. Det er korrekt, at det som et generelt princip kunne hævdes, at det – uanset forfatningsdomstolens dom – følger af Domstolens faste praksis, at nationale retter ikke kan være bundet af vurderinger foretaget af en højere retsinstans, som ville forhindre dem i at gennemføre EU-retten ( 19 ).

58. Det fremgår således, at »[e]n bestemmelse i national ret, hvorefter vurderinger, der er foretaget af en højere ret, binder en anden national ret, […] ikke [kan] fratage denne ret adgangen til at forelægge Domstolen fortolkningsspørgsmål vedrørende de dele af EU-retten, der berøres af sådanne retlige vurderinger. Denne ret skal nemlig have frihed til, hvis den skønner, at den højere instans’ retlige bedømmelse kan føre til, at der afsiges en dom i strid med EU-retten, at forelægge Domstolen de spørgsmål, som giver anledning til tvivl« ( 20 ).

59. Domstolen anførte i den samme dom ( 21 ), at »det følger af fast retspraksis, at nationale bestemmelser, selv hvis der er tale om forfatningsbestemmelser, ikke må være til skade for EU-rettens enhed og effektivitet […] Domstolen har desuden allerede fastslået, at disse principper finder anvendelse på forholdet mellem en forfatningsdomstol og enhver anden national ret«.

60. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at på trods af, hvad der kunne synes at være tilfældet, er den foreliggende sag faktisk ikke en sag, hvor der foreligger en egentlig konflikt mellem en vurdering foretaget af en medlemsstats forfatningsdomstol og EU-retten.

61. For det første er det vigtigt at fremhæve, at forfatningsdomstolens dom af 25. marts 2019 ifølge den forelæggende ret er en afgørelse med fremtidige virkninger, som indebærer, at den bestemmelse, der erklæres forfatningsstridig, fortsat bør finde anvendelse på den retlige vurdering af faktiske omstændigheder, der ligger forud for datoen for denne bestemmelses ugyldighed. Denne vurdering bekræftes af retslitteraturen ( 22 ).

62. En sådan bestemmelse bør således fortsat finde anvendelse på den retlige vurdering af de omstændigheder, på grundlag af hvilke – i lyset af den oprindelige udformning af den forelæggende rets kompetence ratione materiae som den ret, der har kompetence i sager til prøvelse af de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet – rettighedshavere effektivt har udøvet deres forfatningsmæssige rettigheder.

63. For det andet – og her er jeg enig med den forelæggende ret – anfægtede forfatningsdomstolens dom ikke blot ikke specifikt iværksættelsen af domstolsprøvelse af disse afgørelser fra domstolsrådet, men det fremgår også klart af denne dom, at det faktisk skal være muligt at foretage en sådan domstolsprøvelse i Polen.

64. Jeg skal her gøre opmærksom på det argument, der er fremført i begrundelsen for dommen af 25. marts 2019: »[…] Selve iværksættelsen af et søgsmål til prøvelse af [domstolsrådets] afgørelser i individuelle procedurer er […] en følge af gennemførelsen af dommen […] i sag SK 57/06 [dom af 27. maj 2008], men bør ikke anvendes i praksis i form af procedurer i forbindelse med helt andre retsinstanser.«

65. Dette er relevant, fordi denne forfatningsretlige praksis (sag SK 57/06) udtrykkeligt behandlede spørgsmålet, om kandidater til dommerembeder har mulighed for at anfægte domstolsrådets afgørelser som de i hovedsagen omhandlede (i den pågældende sag forelagde domstolsrådet heller ikke sagsøgerens kandidatur for republikkens præsident).

66. Som den forelæggende ret har anført, kan artikel 3 i lov af 26. april 2019 (sammen med den ændring af artikel 44, stk. 1, andet punktum, i lov om domstolsrådet, der blev indført ved ændringsloven) anses for at svare til bestemmelsen i artikel 13, stk. 2, andet punktum, i lov af 27. juli 2001 om domstolsrådet, som forfatningsdomstolen i dommen i sagen SK 57/06 fastslog var uforenelig med den polske forfatnings artikel 45, stk. 1, sammenholdt med dens artikel 77, stk. 2, og artikel 60.

67. Den forelæggende ret har yderligere forklaret dette i sin forelæggelse af 26. juni 2019: »dette [(nødvendigheden af at have adgang til effektive retsmidler)] bekræftes ligeledes af forfatningsdomstolens holdning. I begrundelsen for dommen i sag SK 57/06 – hvis relevans og konsekvenser på ingen måde anfægtes eller afkræftes af dommen i sag K 12/18, men derimod bekræftes af den – anførte forfatningsdomstolen således, at forfatningens artikel 45, stk. 1, klart udtrykker lovgivers ønske om, at retten til domstolsprøvelse bør omfatte flest mulige sager, og fra det demokratiske retsstatsprincip kommer instruksen, der forbyder en restriktiv fortolkning af retten til domstolsprøvelse, eftersom forfatningen skaber en specifik formodning for retten til domstolsprøvelse, […] konklusionen om, at den procedure, i henhold til hvilken [domstolsrådet] vurderer en kandidat til et specifik dommerembede og beslutter at videresende en anmodning til republikkens præsident […] [med henblik på] udnævnelse til dette embede, vedrører retten i forfatningens artikel 60 til at ansøge om et offentligt embede på lige vilkår og således en ret, der indgår i kategorien forfatningsmæssige rettigheder og friheder, som det absolutte forbud mod at begrænse adgangen til domstolsprøvelse, der er fastsat i artikel 77, stk. 2, i Ustawa Zasadnicza (grundloven), finder anvendelse på« (min fremhævelse; punkt III.5 i begrundelsen for dommen i sag SK 57/06).

68. Forfatningsdomstolen har ligeledes præciseret, at det ikke i sig selv er søgsmålet til prøvelse af domstolsrådets afgørelser, der er forfatningsstridigt, men at det efter forfatningsdomstolens opfattelse er den forelæggende ret (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager), der ikke har kompetence til at behandle en sådan type af sager (præmis 6.2 i begrundelsen for dommen i sag K 12/18).

69. Det skal fremhæves, at fjernelsen af den forelæggende rets kompetence i sager vedrørende søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelser vedrørende ansættelser som dommer ved den øverste domstol åbenlyst ikke var ledsaget af en positiv foranstaltning fra den nationale lovgivers side med henblik på at oprette en alternativ retsinstans, der ville have kompetence i disse sager, selv om forfatningsdomstolen i den ovennævnte dom i sag K 12/18 ikke havde rejst tvivl om iværksættelsen af domstolsprøvelse af de ovennævnte afgørelser fra domstolsrådet, idet den i denne henseende henviste til den principielle dom i sag SK 57/06 (jf. præmis 8 og 12), som kræver en sådan prøvelse.

70. Jeg er derfor enig med den forelæggende ret i, at »lovgiver havde til hensigt at udelukke adgangen til domstolsprøvelse i sådanne sager, hvilket […] er i modstrid med den opfattelse, der er fremført i begrundelsen til forfatningsdomstolens domme, og med den retspraksis, hvoraf det fremgår, at det i et demokrati baseret på retsstatsprincippet er uacceptabelt at have en situation, hvor der ikke er mulighed for domstolsprøvelse af afgørelser, der træffes i forbindelse med enhver procedure eller andre afgørelser« ( 23 ).

71. Endvidere er jeg (i lighed med ombudsmanden) af den opfattelse, at denne udelukkelse er fuldstændig vilkårlig, da den udelukkende finder anvendelse på ansættelser ved den øverste domstol. Hertil kommer, at selektiviteten ikke er begrundet i objektive eller overbevisende argumenter.

72. Efter min opfattelse må ophævelsen af (den ret til) domstolsprøvelse, som der indtil da var mulighed for i en sag som den i hovedsagen omhandlede, og navnlig anvendelsen af en sådan ophævelse i forhold til borgere, der – som sagsøgerne i hovedsagen – allerede har anlagt et sådant søgsmål, udgør (henset til konteksten og konstellationen af de øvrige omstændigheder, som den forelæggende ret har henvist til, og som ligger til grund for denne ophævelse) en foranstaltning, der bidrager til – endog styrker – den omstændighed, at de dommere, der i realiteten er udnævnt inden for den pågældende domstol, og domstolen selv, ikke fremstår som værende uafhængige og upartiske, hvilket tilsidesætter artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU.

73. Jeg vil undersøge, om dette fører til, at den forelæggende ret er forpligtet til at undlade at anvende den pågældende nationale lovgivning.

ii) EU-rettens forrang og artikel 19, stk. 1, TEU

74. Det fremgår således af Domstolens praksis, at det skal »fremhæves, at enhver national ret har pligt til under en sag, der henhører under dens kompetence, som organ i en medlemsstat at undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, som har direkte virkning i den sag, som den skal påkende« ( 24 ).

75. Dette er genstanden for det tredje præjudicielle spørgsmåls første led, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den forrang, der er knyttet til EU-retlige bestemmelser, såsom artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, gør det muligt for den forelæggende ret at have kontrol med lov af 26. april 2019 ved – trods denne lov – at erklære sig kompetent til at træffe afgørelse i hovedsagen og fortsætte bedømmelsen heraf.

76. Inden jeg undersøger EU-rettens forrang i forbindelse med den foreliggende sag, vil jeg kort behandle nylige afgørelser fra den øverste domstol i Polen og en dom afsagt af Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland).

77. Den første af de to er en kendelse fra den øverste domstols disciplinærafdeling af 23. september 2020 (II DO 52/20), hvori den fastslog, at Domstolens dom i sagen A.K. m.fl. »ikke kan anses for at være bindende i den polske retsorden, idet aktiviteterne i forbindelse med alle de sager, der verserede for den øverste domstols afdeling for arbejds- og socialforsikringssager, hvor der var forelagt præjudicielle spørgsmål for Domstolen ([…] et præjudicielt spørgsmål registreret i Domstolen [i sag] C-585/18, […] C-624/18, […] [og] C-625/18), blev gennemført med dommerkollegier, der var i strid med lovens bestemmelser«. Begrundelsen herfor var, at de præjudicielle forelæggelser i disse sager var vedtaget af afdelinger bestående af tre dommere, mens den polske domstol fandt, at sådanne sager skulle undersøges i første instans af den øverste domstol bestående af én dommer fra disciplinærafdelingen.

78. For det første indtrådte ovenstående, selv om Domstolen i april 2020 i en kendelse vedrørende foreløbige forholdsregler ( 25 ) fastslog, at aktiviteterne i den øverste domstols disciplinærafdeling skulle indstilles, indtil der var afsagt dom i sag C-791/19, Kommissionen mod Polen.

79. Denne problemstilling skal imidlertid behandles inden for rammerne af den nævnte sag, idet dommen fra den øverste domstols disciplinærafdeling følger den anden nyere dom fra Tyskland, som jeg skal behandle, om end kortfattet (i betragtning af, at det foreliggende forslag til afgørelse er begrænset til at besvare de forelagte spørgsmål i den foreliggende sag, og jeg er af den opfattelse, at Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) dom ikke har nogen indvirkning på den foreliggende sag eller på Domstolens praksis vedrørende navnlig EU-rettens forrang).

– Dom afsagt af Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) i Weiss-sagen

80. I Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) nylige dom i Weiss-sagen (nævnt i punkt 2 i dette forslag til afgørelse) fastslog Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) anden afdeling i det væsentlige, at Domstolens Store Afdelings dom (i sagen Weiss m.fl. ( 26 )) samt flere afgørelser truffet af Den Europæiske Centralbank vedrørende opkøbsprogrammet for værdipapirer udstedt af den offentlige sektor fra 2015 var ultra vires og ikke fandt anvendelse i Tyskland.

81. I stedet for at bringe hele Unionens retsfællesskab i fare og anlægge en sådan helt ny tilgang kunne Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) have forklaret, hvad der efter dens opfattelse var kritisabelt i Domstolens praksis, og kunne dernæst have forelagt Domstolen en ny anmodning om præjudiciel afgørelse (som Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) burde have gjort, hvis den havde fulgt sin egen praksis på netop dette område ( 27 )). Den retslige dialog er nemlig værdifuld og faktisk væsentlig for Unionens retsordens funktion.

82. Under alle omstændigheder foreligger der ikke en situation, hvor man har national ret og folkeretten, og hvor den ene af de to har forrang i en given national retsorden ( 28 ): »EU-retten er ikke »udenlandsk ret«, men derimod efter selve sin art og i sig selv »landets lovgivning« i hver enkelt medlemsstat, og forrang går hånd i hånd med princippet om medlemsstaternes lighed for loven, eftersom den udelukker »cherry picking«, som kan tjene individuelle nationale interesser« ( 29 ).

83. Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) ultra vires-tilgang tilsidesætter retsstatsprincippet i EU, som udgør en ufravigelig betingelse for integrationen. Unionen har ikke en superstruktur til at håndtere konflikter mellem domstole, men retsstatsprincippet fungerer som en bro til at håndtere sådanne konflikter.

84. Ifølge traktaterne, som er medlemsstatens »kontrakt«, er Domstolen den sidste instans i EU-retten. Dette fremgår af artikel 19 TEU og artikel 267 TEUF. Hertil kommer, at medlemsstaterne i henhold til artikel 344 TEUF endog udtrykkeligt har forpligtet sig til følgende: »Medlemsstaterne forpligter sig til ikke at søge tvister vedrørende fortolkningen eller anvendelsen af traktaterne afgjort på anden måde end fastsat heri« ( 30 ). Pacta sunt servanda, og det er følgelig ganske enkelt ikke Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) rolle eller kompetence at træffe en sådan afgørelse, som den gjorde i Weiss-dommen ( 31 ). Ingen national ret har i henhold til traktaterne ret til at underkende en dom afsagt af Domstolen, da EU-retten i modsat fald ikke ville blive anvendt på samme måde eller effektivt i alle 27 medlemsstater, og hele retsgrundlaget for Unionen ville blive draget i tvivl. Hvis en national forfatningsdomstol anser en EU-retsakt eller en afgørelse fra Domstolen for at kollidere med sin forfatning, kan den ikke blot anse retsakten eller afgørelsen for ikke at gælde inden for sin jurisdiktion. Det, den kan gøre, er at forsøge at afhjælpe situationen ved at få regeringen i det pågældende land til at ændre forfatningen, forsøge at ændre den pågældende EU-retlige norm gennem EU’s politiske proces eller om nødvendigt udtræde af Unionen ( 32 ). Dette er den eneste måde, hvorpå medlemsstaternes lighed kan sikres i den Union, de har skabt.

– Den direkte virkning af artikel 19, stk. 1, TEU

85. Ifølge artikel 2 TEU bygger Unionen på værdier såsom retsstaten, som er medlemsstaternes fælles værdigrundlag i et samfund, der bl.a. er præget af retfærdighed. Det fremhæves med hensyn hertil, at gensidig tillid mellem medlemsstaterne ( 33 ) og navnlig mellem deres domstole er baseret på en grundlæggende forudsætning om, at medlemsstaterne deler en række fælles værdier, som Unionen er bygget på, således som præciseret i artikel 2 TEU ( 34 ).

86. Unionen er en retsunion, hvor retssubjekterne inden for rammerne af en retssag har ret til at anfægte lovligheden af enhver afgørelse eller enhver anden national retsakt, der vedrører anvendelse af en almengyldig EU-retsakt over for dem ( 35 ).

87. Artikel 19 TEU, der konkretiserer værdien af retsstaten nævnt i artikel 2 TEU, lægger den retslige kontrol inden for Unionens retsorden ikke alene på Domstolen, men også på de nationale domstole ( 36 ).

88. Det påhviler således medlemsstaterne, bl.a. i medfør af princippet om loyalt samarbejde som fastsat i artikel 4, stk. 3, første afsnit, TEU, at sikre, at EU-retten anvendes og overholdes på deres område. Med henblik herpå tilvejebringer medlemsstaterne, som det fremgår af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten. Det påhviler derfor medlemsstaterne at fastsætte et retsmiddel- og proceduresystem, som sikrer overholdelse af den grundlæggende ret til en effektiv domstolsprøvelse på de nævnte områder ( 37 ).

89. Det fremgår af Domstolens seneste praksis, at artikel 19, stk. 1, andet afsnit, umiddelbart finder anvendelse – uanset ethvert krav i forbindelse med en konkret situation med hensyn til en effektiv gennemførelse af EU-retten – i forhold til enhver national ret, så snart den som retsinstans kunne træffe afgørelse vedrørende spørgsmål om anvendelsen eller fortolkningen af EU-retten, og som således vedrørte områder, der var omfattet af EU-retten ( 38 ).

90. På baggrund af denne retspraksis forfægter jeg ikke længere den opfattelse, som jeg gav udtryk for i forbindelse med sagen Kommissionen mod Polen (Almindelige domstoles uafhængighed) ( 39 ), hvorefter det materielle anvendelsesområde for artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU i forbindelse med dommeres uafsættelighed og uafhængighed er begrænset til at afhjælpe problemer med hensyn til strukturmangler i en given medlemsstat (systemiske eller generelle mangler, som kan »gøre indgreb i kerneindholdet« af dommeres uafsættelighed og uafhængighed).

91. Domstolen har således allerede fastslået, at chartrets artikel 47 har direkte virkning (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 162). Dette er under alle omstændigheder tilfældet med hensyn til kravet om dommeres uafhængighed.

92. Det i artikel 19, stk. 1, TEU omhandlede begreb om effektiv retsbeskyttelse skal fortolkes under hensyntagen til indholdet af chartrets artikel 47 og navnlig til de iboende garantier i (retten til) adgang til effektive retsmidler, som sikres ved den sidstnævnte bestemmelse.

93. Det fremgår således af retspraksis, at »artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU pålægger alle medlemsstaterne at indføre de retsmidler, der er nødvendige for at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse som omhandlet i bl.a. chartrets artikel 47 på de områder, der er omfattet af EU-retten« ( 40 ). Artikel 19, stk. 1, TEU omfatter derfor nødvendigheden af at bevare uafhængigheden for den domstol, som er betroet opgaven med at fortolke og anvende EU-retten.

94. Domstolen har i øvrigt allerede implicit anerkendt, at artikel 19, stk. 1, TEU har direkte virkning. I Juizes Portugueses-sagen ( 41 ) blev artikel 19, stk. 1, TEU i hovedsagen påberåbt ved en national ret, og Domstolen gjorde ikke indsigelse med hensyn til den direkte mulighed for at påberåbe sig denne bestemmelse. På samme måde fandt Domstolen i forbindelse med Miasto Lowicz-sagen ( 42 ), at det forelagte spørgsmål ikke var relevant for afgørelsen af tvisterne i hovedsagen, men rejste ingen spørgsmål med hensyn til muligheden for at påberåbe sig artikel 19, stk. 1, TEU.

95. Domstolen har således allerede bekræftet, at denne bestemmelse har direkte virkning og kan påberåbes af borgerne ved nationale domstole som et selvstændigt retsgrundlag (ud over chartrets artikel 47) med henblik på at vurdere, om en medlemsstats handlinger er i overensstemmelse med EU-retten.

– Anvendelse af artikel 19, stk. 1, TEU på den foreliggende sag

96. Nu hvor artikel 19, stk. 1, TEU kan anvendes direkte af den forelæggende ret i den foreliggende sag, er det nødvendigt at undersøge, om den forelæggende ret kan påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på at fastslå, at de relevante nationale bestemmelser er udelukket i henhold til artikel 19, stk. 1, TEU.

97. Domstolen fastslog i dommen i sagen A.K. m.fl. (præmis 167), at »artikel 19 TEU, som udmønter det i artikel 2 TEU fastsatte retsstatsprincip, betror de nationale domstole og Domstolen opgaven med at garantere, at EU-retten anvendes fuldt ud i alle medlemsstaterne, og at sikre domstolsbeskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten«.

98. Endvidere fremgår det, at »[p]rincippet om en effektiv retsbeskyttelse af borgernes rettigheder som sikret ved EU-retten, hvortil der henvises i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, udgør et generelt princip i EU-retten, som nu er bekræftet i chartrets artikel 47, således at den første af disse bestemmelser pålægger alle medlemsstaterne at indføre de retsmidler, der er nødvendige for at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten som omhandlet i bl.a. den anden af disse nævnte bestemmelser« (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 168).

99. Domstolen tilføjede, at »en separat undersøgelse af artikel 2 TEU og artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, som kun kan underbygge den konklusion, der allerede er fastslået i denne doms præmis 153 og 154, [forekommer] ikke nødvendig med henblik på at besvare den forelæggende rets forespørgsler eller for løsningen af den tvist, der verserer for denne« (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 169).

100. På baggrund af denne retspraksis kræver den effektive domstolsbeskyttelse, som sådanne domstole skal kunne tilbyde i overensstemmelse med denne bestemmelse, bl.a., at de strukturelt overholder kravet om uafhængighed og upartiskhed, således som det er blevet udviklet i Domstolens praksis vedrørende artikel 267 TEUF, chartrets artikel 47 og artikel 19 TEU. Domstolen skal endvidere sørge for, at den fortolkning, som den foretager af chartrets artikel 47, stk. 2, sikrer et beskyttelsesniveau, som ikke tilsidesætter det beskyttelsesniveau, der er sikret ved EMRK’s artikel 6, således som denne fortolkes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 118).

101. For det første har Domstolen fastslået, at »den omstændighed alene, at […] medlemmer blev udnævnt af republikkens præsident, ikke er af en sådan karakter, at den skaber en afhængighed for disse dommere af denne præsident eller rejser tvivl om deres upartiskhed, hvis de berørte, når de først er udnævnt, ikke påvirkes af nogen form for pression og ikke modtager instrukser i udøvelsen af deres funktioner […] Det er imidlertid stadig nødvendigt at sikre, at de materielle betingelser og den processuelle fremgangsmåde, hvorunder afgørelser om udnævnelser vedtages, har en sådan karakter, at der ikke opstår rimelig tvivl i offentligheden om, at de pågældende dommere er uimodtagelige for påvirkninger udefra og neutrale i forhold til de interesser, som står over for hinanden, når de berørte først er blevet udnævnt« (min fremhævelse; dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 133 og 134).

102. For det andet fremgår det ligeledes af Domstolens praksis, at reglerne vedrørende udnævnelsen af dommere – sammen med andre typer af regler vedrørende dommere (såsom disciplinærordningen for dommere, deres uafsættelighed osv.) – skal bidrage til at garantere denne uafhængighed, navnlig med henblik på at fjerne enhver rimelig tvivl i offentligheden om, hvorvidt en sådan domstol er uimodtagelig for påvirkninger udefra og navnlig i forhold til direkte eller indirekte påvirkninger fra den lovgivende og den udøvende magt og neutral i forhold til de interesser, som står over for hinanden, og det kan ikke tillades, at denne domstol ikke fremstår som uafhængig og upartisk, idet det ellers kan skade den tillid, som domstolene skal indgyde borgerne i et demokratisk samfund ( 43 ).

103. I en situation, hvor nationale regler om udnævnelsen af dommere henhører under anvendelsen af artikel 19, stk. 2, TEU, påhviler det derfor medlemsstaten at fastsætte kravet om at sikre, at udnævnelsesproceduren gennemføres på en måde, der sikrer de således udnævnte dommeres uafhængighed og upartiskhed.

104. Det er korrekt, at EU-retten på sit nuværende udviklingstrin i) ikke indeholder en norm eller et princip, som ville give kandidater til et dommerembede som de i hovedsagen omhandlede en ret til domstolsprøvelse, eller fastsætter betingelser for effektivitet, som en sådan ret ville skulle opfylde, og ii) ikke – for så vidt angår et sådant retsmiddel – fastsætter en ret for disse kandidater til ikke at blive forskelsbehandlet på grundlag af de pågældende typer af ledige embeder som dommer.

105. Som Domstolen imidlertid allerede har fastslået (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 153), kan det, selv om visse aspekter af national ret ikke i sig selv, og når de betragtes isoleret, medfører tvivl om uafhængigheden af en domstol eller dens medlemmer, forholde sig anderledes når henses til kombinationen deraf, som en akkumulering af retlige og faktiske faktorer, hvis kombination kan rejse tvivl i offentligheden om, hvorvidt denne domstol eller dens medlemmer er uimodtagelige for påvirkninger udefra og navnlig i forhold til direkte eller indirekte påvirkninger fra den lovgivende og den udøvende magt og neutral i forhold til de interesser, som står over for hinanden, og således kan føre til, at denne domstol eller dens medlemmer ikke fremstår som uafhængige og upartiske, hvilket kan skade den tillid, som domstolene skal indgyde borgerne i et demokratisk samfund.

106. I denne forbindelse har Domstolen allerede præciseret (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 131-153), i forbindelse med en konstellation med normative og faktiske omstændigheder, der nærmer sig de i hovedsagen omhandlede omstændigheder, at den følgende omstændighed – i forbindelse med disse andre omstændigheder og med forbehold af den endelige vurdering og kontrol, der skal foretages af den nationale ret – kan give anledning til en sådan tvivl.

107. Domstolen fremhævede ( 44 ), at »[i] øvrigt, og henset til den omstændighed, at republikkens præsidents afgørelser om udnævnelse af dommere ved Sąd Najwyższy (øverste domstol), som det fremgår af de sagsakter, Domstolen råder over, ikke kan gøres til genstand for retslig prøvelse, tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, om den måde, hvorpå artikel 44, stk. 1 og 1a, i lov om domstolsrådet definerer rækkevidden af et søgsmål, der kan anlægges til prøvelse af en erklæring fra domstolsrådet, herunder dets afgørelser om fremlæggelse af forslag til udnævnelse af dommere ved denne retsinstans, gør det muligt at sikre en effektiv retslig kontrol med disse indstillinger, der som minimum omfatter en efterprøvelse af, at der ikke foreligger overskridelse af beføjelser eller magtfordrejning, retlige fejl eller et åbenbart urigtigt skøn (jf. i denne retning Menneskerettighedsdomstolen, 18.10.2018, Thiam mod Frankrig, CE:ECHR:2018:1018JUD008001812, §§ 25 og 81)« (min fremhævelse).

108. I den polske sammenhæng har den manglende overholdelse af de minimumskrav til domstolsprøvelse, som Domstolen har fastsat i den ovennævnte præmis, en direkte indvirkning på vurderingen af de udnævnte dommeres uafhængighed.

109. Det, der efter min opfattelse er vigtigt for Domstolen at se nærmere på i denne forbindelse, er, at mens visse typer af procedurer og regler for udnævnelse af dommere i medlemsstaterne (og dermed også den manglende adgang til domstolsprøvelse i forbindelse med sådanne procedurer, som det er tilfældet i hovedsagen) i givet fald ikke som sådan kan anfægtes i henhold til EU-retten, kan de sagtens vise sig at give anledning til betænkeligheder, når de gennemføres på grundlag af en anbefaling fra et organ, der selv åbenbart ikke er uafhængigt.

110. For det første er de i denne sag omhandlede afgørelser fra domstolsrådet i det væsentlige administrative afgørelser, som har retsvirkninger for de pågældende kandidater til dommerembeder ( 45 ). Som enhver anden indgriben fra statens side skal proceduren for udnævnelse af dommere reguleres af retsregler, hvis overholdelse bør undergives kontrol af et uafhængigt retsligt organ.

111. Således fastsætter bl.a. European Charter on the Statute for Judges ( 46 )»retten til prøvelse« for enhver dommer, som finder, at den pågældendes lovbestemte rettigheder eller mere generelt dennes uafhængighed eller rettergangens uafhængighed på nogen måde er truet eller tilsidesat, således at den pågældende kan forelægge sagen for en uafhængig instans som beskrevet ovenfor. Dette betyder, at dommere ikke står forsvarsløse over for en tilsidesættelse af deres uafhængighed. Retten til prøvelse er en nødvendig garanti, da det er ren ønsketænkning at fastsætte principper, der har til formål at beskytte retsvæsenet, medmindre de konsekvent ledsages af mekanismer, der kan sikre deres effektive gennemførelse.

112. Menneskerettighedsdomstolen har allerede haft lejlighed til i dommen i sagen Denisov mod Ukraine at bekræfte, at domstolsrådet enten bør overholde de standarder, der er fastsat i EMRK’s artikel 6, eller deres afgørelse bør kunne prøves af et organ, der overholder disse standarder. Spørgsmålet om overholdelse af de grundlæggende garantier for uafhængighed og upartiskhed kan opstå, hvis strukturen og funktionen af et domstolsråd som det omhandlede domstolsråd (der i den foreliggende sag handler i egenskab af det disciplinære organ) selv rejser alvorlige problemstillinger i denne henseende ( 47 ). Én forfatter ( 48 ) har i litteraturen fremført det argument, at det ovenstående kun bør finde anvendelse, når domstolsrådet handler i egenskab af et disciplinært organ, og ikke, når det »blot« spiller en rådgivende rolle, som f.eks. i forbindelse med udnævnelse af dommere. Jeg er ikke enig i denne opfattelse, eftersom en sådan sondring ikke fremgår af Menneskerettighedsdomstolens praksis, og jeg mener, at den under alle omstændigheder ikke er holdbar i en sammenhæng som den, der foreligger i Polen.

113. For det andet støttes det, jeg har anført i punkt 109 ovenfor, af princippet om, at en afgørelse fra en administrativ myndighed, der ikke selv opfylder betingelserne om uafhængighed og upartiskhed, undergives en efterfølgende kontrol af et retsligt organ ( 49 ).

114. Domstolen havde for nylig lejlighed til at bekræfte, at domstolenes uafhængighed i forhold til navnlig den udøvende magt er et element af en effektiv retsbeskyttelse ( 50 ). Alle unionsborgere, herunder kandidater til et dommerembede ved den øverste domstol, bør i princippet omfattes af en sådan beskyttelse.

115. Som Domstolen fastslog i Simpson og HG-dommen ( 51 ), følger det »af den grundlæggende ret til effektive retsmidler for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov, som er sikret ved chartrets artikel 47, at enhver borger i princippet skal have mulighed for at påberåbe sig en tilsidesættelse af denne ret. Det følger heraf, at Unionens retsinstanser skal kunne efterprøve, om en ulovlighed, der behæfter den omhandlede udnævnelsesprocedure, har kunnet medføre en tilsidesættelse af denne grundlæggende rettighed«, og jeg mener, at det samme gør sig gældende for nationale retter (som også er Unionens retsinstanser). Selv om denne retspraksis specifikt vedrører chartrets artikel 47, har Domstolen i dommen i sagen A. K. m.fl. forklaret, at hvis den undersøgte artikel 2 TEU og 19 TEU, ville konklusionerne af denne undersøgelse være de samme som konklusionerne af analysen af chartrets artikel 47 (jf. denne pågældende doms præmis 167-169).

116. Den øverste domstol har således allerede uomtvisteligt fastslået, at domstolsrådet ikke er uafhængigt ( 52 ).

117. I betragtning af de talrige og alvorlige retlige mangler konkluderede den navnlig, at de valg, som domstolsrådet foretog, systematisk ikke er uafhængige af politiske interesser, hvilket påvirkede opfyldelsen af de objektive kriterier om upartiskhed og uafhængighed for personer, der ansættes som dommer efter anmodning fra domstolsrådet (jf. punkt 36 i afgørelsen af 23. januar 2020). Den øverste domstol fastslog dernæst, at på grund af, at domstolsrådet er blevet politiseret, er der stor sandsynlighed for, at udvælgelsesprocedurer i forbindelse med dommerembeder ikke afgøres på grundlag af materielle kriterier, men afhængigt af politisk loyalitet eller støtte til den reform af retsvæsenet, som det parlamentariske flertal har gennemført i strid med den polske forfatning. I henseende til hele retsvæsenet undergraver dette tilliden til upartiskheden hos de således udnævnte personer. Den manglende uafhængighed består i det væsentlige i, at dette organs afgørelser underlægges politiske myndigheder, navnlig den udøvende myndighed (jf. punkt 38 i afgørelsen af 23. januar 2020).

118. For det første nåede jeg i mit forslag til afgørelse A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed), C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:551, til den konklusion, at domstolsrådet ikke er et uafhængigt organ: Mandaterne for domstolsrådets medlemmer blev ophævet førtidigt; den måde, hvorpå medlemmerne udnævnes, indebærer, at 23 ud af 25 medlemmer kommer fra lovgivende og udøvende myndigheder, og det afslører således mangler, der kan forventes at bringe domstolsrådets uafhængighed af de lovgivende og udøvende myndigheder i fare (jf. navnlig punkt 132 og 135).

119. Som det fremgår af European Charter on the Statute for Judges (jf. punkt 111 i dette forslag til afgørelse): »2.1 [i Forklaringer til chartret] Kandidater til dommerembeder skal udvælges og ansættes af et uafhængigt organ eller panel« og »1.3. [i chartret] I forbindelse med enhver afgørelse, der berører en dommers udvælgelse, ansættelse, udnævnelse, karriereforløb eller udtræden af embedet, skal der i henhold til loven inddrages en myndighed, der er uafhængig af den udøvende og den lovgivende magt, hvor mindst halvdelen af de siddende dommere er dommere, der er valgt af deres ligemænd på grundlag af metoder, der sikrer den videst mulige repræsentation af retsvæsenet.« Dette er tilfældet, fordi »dette organs fornødne uafhængighed er til hinder for, at dets medlemmer kan vælges eller udnævnes af en politisk myndighed, der hører under den udøvende magt eller lovgiveren. I forbindelse med en sådan procedure ville der være risiko for en partipolitisk skævvridning med hensyn til dommeres udnævnelse og rolle. Det forventes netop af dommere, der har sæde i det uafhængige organ, at de afholder sig fra at søge at vinde politiske partiers eller organers gunst, der selv er udnævnt eller valgt af eller gennem disse partier« (jf. 1.3. i Forklaringer til chartret).

120. Dernæst vil jeg henvise til Domstolens dom i den pågældende sag (A.K. m.fl.) og dom af 26. marts 2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny zastępowany przez Prokuraturę Krajową (Disciplinærordning for dommere) (C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234).

121. Den 5. december 2019 fastslog den forelæggende ret i den ovennævnte sag A.K. m.fl., Sąd Najwyższy – Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (afdelingen for arbejds- og socialforsikringssager, Polen), på grundlag af denne dom fra Domstolen, at domstolsrådet i sin nuværende sammensætning ikke er et organ, der er upartisk og uafhængigt af den lovgivende og den udøvende magt. Den forelæggende ret fastslog ligeledes, at den øverste domstols disciplinærafdeling ikke kunne anses for en ret som omhandlet i chartrets artikel 47 og den polske forfatnings artikel 45, stk. 1.

122. Det følger af ovennævnte dom: i) domstolsrådet havde ikke været uafhængigt af den politiske magt siden sin oprettelse i 2018, ii) det nye domstolsråd blev oprettet i strid med forfatningsmæssige bestemmelser ( 53 ), og iii) i dommen undersøgtes andre faktorer, der gjorde indgreb i domstolsrådets uafhængighed (valget af domstolsrådets nuværende medlemmer var ikke gennemsigtigt, domstolsrådets uafhængighed var gentagne gange blevet draget i tvivl offentligt af NGO’er, advokatsammenslutninger og dommere ved de almindelige domstole, domstolsrådets medlemmer blev af justitsministeren forfremmet til stillinger som retspræsident eller vicepræsident eller til overordnede embeder inden for retsvæsenet, domstolsrådets medlemmer støttede også offentligt regeringens reformer af retsvæsenet) ( 54 ). Ved at fastslå, at disciplinærafdelingen ikke kunne anses for en ret som omhandlet i EU-retten, var dommen af 5. december 2019 (præmis 67-68) ligeledes baseret på den omstændighed, at de kandidaturer, som domstolsrådet havde foreslået denne afdeling, ikke var underlagt domstolsprøvelse.

123. Denne dom blev stadfæstet af den øverste domstol (afdelingen for arbejdsret og social sikring) den 15. januar 2020 (i de andre sager, der gav anledning til dommen i sagen A.K. m.fl.), og navnlig den 23. januar 2020, hvor den store afdeling af alle dommerne i tre afdelinger ved den øverste domstol vedtog en afgørelse ( 55 ), der har tilsvarende virkning som et retligt princip. Den stadfæstede ovennævnte dom af 5. december 2019 og fastslog i en afgørelse, at domstolsrådet ikke er uafhængigt af den udøvende magt.

124. For det andet bekræftes den alvorlige situation med hensyn til domstolsrådet af følgende: Den 27. maj 2020 vedtog bestyrelsen for Det Europæiske Netværk af Domstolsadministrationer (ENCJ) et positionspapir om domstolsrådets medlemskab af ENCJ. Bestyrelsen har i dette papir redegjort for grundene til sit forslag til generalforsamlingen om at ekskludere domstolsrådet af ENCJ (jf. https://www.encj.eu/node/556). Disse grunde er i det væsentlige: For det første overholder domstolsrådet ikke ENCJ’s vedtægtsmæssige regel om, at et medlem skal være uafhængigt af den udøvende magt, ii) domstolsrådet tilsidesætter åbenlyst ENCJ’s regel, der har til formål at sikre retsvæsenets uafhængighed, forsvare retsvæsenet samt de enkelte dommere på en måde, der er i overensstemmelse med dets rolle som garant, over for enhver foranstaltning, der kan bringe kerneværdierne uafhængighed og autonomi i fare, og iii) domstolsrådet underminerer anvendelsen af EU-retten med hensyn til dommeres og domstoles uafhængighed og dermed dens effektive virkning. Herved handler det i strid med interesserne i det europæiske område med frihed, sikkerhed og retfærdighed og de værdier, som det står for. Bestyrelsen konkluderede, at domstolsrådet havde begået grove tilsidesættelser af målene og formålene med ENCJ, således som de fremgår af vedtægternes artikel 3 og 4, og ikke var rede til at afhjælpe disse grove tilsidesættelser. Jeg vil påpege, at domstolsrådet forud herfor – siden den 17. september 2018 – allerede var blevet suspenderet fra ENCJ, fordi det ikke længere opfyldte ENCJ’s krav: at være uafhængig af den udøvende magt og lovgiveren på en sådan måde, der sikrer det polske retsvæsens uafhængighed.

125. ENCJ baserede endvidere sit forslag om at ekskludere domstolsrådet på følgende omstændigheder og holdninger hos organisationer såsom: i) Organisationen for Sikkerhed og Samarbejde i Europas (OSCE) Kontor for Demokratiske Institutioner og Menneskerettigheder (ODIHR), Europarådet (Greco, Den Europæiske Kommission for Demokrati gennem Ret (herefter »Venedigkommissionen«) og Den Parlamentariske Forsamling), EU-institutionerne og netværkene for retsvæsenet og advokaterne i Europa var kritiske over for reformerne af retsvæsenet i Polen og domstolsrådets rolle, ii) i sin rapport af 6. januar 2020 fandt overvågningsudvalget under Europarådets parlamentariske forsamling, at »reformen af [domstolsrådet] havde sat denne institution under den udøvende magts kontrol, hvilket er uforeneligt med princippet om uafhængighed«, iii) den fælles hasteudtalelse fra Venedigkommissionen og Europarådets generaldirektorat for menneskerettigheder og retsstatsprincipper (DGI) af 16. januar 2020 ( 56 ), hvori det bl.a. blev anbefalet »at genskabe retssamfundets beføjelser i spørgsmål om udnævnelse, forfremmelse og afskedigelse af dommere«, hvilket antyder, at domstolsrådet var underlagt den udøvende magts kontrol, iv) den i punkt 123 i dette forslag til afgørelse nævnte afgørelse truffet af den store afdeling i den øverste domstol i Polen, v) Domstolens kendelse (C-791/19 R, EU:C:2020:277), hvorved der blev iværksat foreløbige forholdsregler i den sag, hvori Kommissionen bl.a. har gjort gældende, at uafhængigheden for den nye disciplinærafdeling i Polen ikke er sikret som følge af, at dens dommere udvælges af domstolsrådet, mens de medlemmer af domstolsrådet, der er dommere, vælges af underhuset i det polske parlament, vi) Kommissionens iværksættelse af endnu en traktatbrudsprocedure ved fremsendelse af en åbningsskrivelse til Polen vedrørende den nye lov om retsvæsenet af 20. december 2019, der trådte i kraft den 14. februar 2020 ( 57 ), vii) den 13. maj 2020 offentliggjorde Europa-Parlamentets LIBE-udvalg et udkast til interimsbetænkning i forbindelse med proceduren i artikel 7 TEU mod Polen. Vedrørende indvirkningen af den polske lov af 20. december 2019 på domstolsrådets uafhængighed fremgår følgende af denne betænkning: »23. […] denne foranstaltning […] førte til en vidtrækkende politisering af [domstolsrådet]; […] 26. opfordrer Kommissionen til at indlede en traktatbrudsprocedure vedrørende [lov om domstolsrådet] og anmode Domstolen om at suspendere aktiviteterne under det nye [domstolsråd] ved hjælp af foreløbige forholdsregler« ( 58 ).

126. I den fælles hasteudtalelse af 16. januar 2020 ( 59 ), der er nævnt i ovenstående punkt, fremhæves, at »[r]etssamfundet i Polen har mistet beføjelsen til at delegere repræsentanter til [domstolsrådet] og dermed øve indflydelse på ansættelse og forfremmelse af dommere. Før reformen i 2017 var 15 (ud af 25 medlemmer) af [domstolsrådet] dommere, der var valgt af deres ligestillede. Efter reformen i 2017 vælges disse medlemmer af parlamentet. Sammen med den umiddelbare udskiftning i begyndelsen af 2018 af alle medlemmer, der var udnævnt i henhold til de gamle regler, førte denne foranstaltning til en vidtrækkende politisering af [domstolsrådet]«. Endvidere blev der »oprettet to nye kamre inden for den øverste domstol i 2017: disciplinærafdelingen og afdelingen for ekstraordinær prøvelse og offentlige sager […]. Disse nye afdelinger var bemandet med nyudnævnte dommere, som blev valgt af det nye [domstolsråd] og fik tillagt særlige beføjelser – herunder afdelingen for ekstraordinær prøvelses beføjelse til at omstøde endelige domme afsagt af lavere domstole eller af den øverste domstol selv i form af en ekstraordinær prøvelse eller disciplinærafdelingens beføjelse til at disciplinere andre dommere. Dette placerede disse nye afdelinger over alle andre og skabte de facto en »øverste domstol i en øverste domstol««. Med hensyn til domstolsrådet konkluderes det i den fælles hasteudtalelse: »Efter Venedigkommissionens opfattelse er det nødvendigt at vende tilbage til spørgsmålet om [domstolsrådets] sammensætning med henblik på at bringe metoden til udnævnelse af dets dommermedlemmer i overensstemmelse med de europæiske standarder og bedste praksis. Dette ville fjerne risikoen for retligt kaos, selv om spørgsmålet om gyldigheden af de udnævnelser af dommere, der er foretaget i mellemtiden, skal behandles af de polske myndigheder.«

127. Det fremgår af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at sammensætningen af det organ, som udpeger dommere, er relevant på grundlag af kravet om »uafhængighed« ( 60 ).

128. Menneskerettighedsdomstolens praksis bekræfter ligeledes, at domstolenes uafhængighed ikke kun vedrører udøvelsen af retslige funktioner i konkrete sager, men også retssystemets organisering (dvs. den strukturelle uafhængighed, såsom den måde, hvorpå domstolenes medlemmer udnævnes, og deres embedsperiode), og spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende domstol »fremstår uafhængigt«, hvilket er helt afgørende for at bevare den tillid, som domstolene skal indgyde i et demokratisk samfund. For fortsat at kunne fremstå uafhængigt er det nødvendigt at fastsætte tilstrækkelige garantier ( 61 ).

129. På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg (i lighed med retslitteraturen ( 62 )) af den opfattelse, at som følge af de særlige omstændigheder i Polen er domstolsprøvelsen af udnævnelsesprocedurer ved en retsinstans, hvis uafhængighed er uomtvistelig, uomgængelig nødvendig i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, for at de dommere, der udnævnes i disse procedurer, fortsat kan fremstå som værende uafhængige. Dette skyldes navnlig de pludselige ændringer i de polske lovbestemmelser, der regulerer domstolsprøvelsen af domstolsrådets udvælgelsesprocedurer og afgørelser (dvs. navnlig lov af 26. april 2019), bestemmelser, som synes at være i strid med forfatningsdomstolens praksis (dette er imidlertid noget, som de polske domstole skal tage stilling til). Disse ændringer giver anledning til rimelig tvivl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt udnævnelsesproceduren på nuværende tidspunkt er rettet mod udvælgelse af internt uafhængige frem for politisk belejlige kandidater til dommerembeder ved en så vigtig og systemisk institution som den øverste domstol, en domstol i sidste instans. Endvidere fremhæves det i den samme retslitteratur ( 63 ), at det inden 2015 var forfatningsdomstolens faste praksis, at domstolsrådets udnævnelsesprocedurer og afgørelser i henhold til den polske forfatning skal kunne gøres til genstand for domstolsprøvelse. I den specifikke polske sammenhæng var domstolsprøvelsen af domstolsrådets afgørelse en betydelig garanti for udnævnelsesprocedurernes objektivitet og upartiskhed og den lige forfatningsmæssige ret til adgang til offentlige embeder.

130. Denne konklusion understøttes af internationale »soft law«-instrumenter vedrørende nationale råd for retsvæsenet. Europarådets rådgivende dommerkomité (CCJE) vedtog en udtalelse ( 64 ), hvori det fremhæves, at »[v]isse afgørelser truffet af rådet for retsvæsenet om forvaltningen og organiseringen af retsvæsenet samt afgørelserne om udnævnelse, mobilitet, forfremmelse, disciplin og afskedigelse af dommere […] bør indeholde en begrundelse og være bindende med forbehold for muligheden for en domstolsprøvelse. Rådet for retsvæsenets uafhængighed betyder således ikke, at det falder uden for lovgivningen og er fritaget for retsligt tilsyn« (min fremhævelse).

131. Som Domstolen for nylig fastslog i Simpson og HG-dommen ( 65 ), har »Menneskerettighedsdomstolen […] på samme måde allerede haft lejlighed til at fastslå, at retten til at blive dømt af en »ved lov oprettet« domstol som omhandlet i EMRK’s artikel 6, stk. 1, efter selve sin art omfatter proceduren for udnævnelse af dommere (Menneskerettighedsdomstolens dom af 12.3.2019, Ástráðsson mod Island, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418, ikke endelig, § 98)« ( 66 ).

132. Således »følger [det] af [retspraksis], at en ulovlighed, der er begået under udnævnelsen af dommere inden for det pågældende retssystem, indebærer en tilsidesættelse af chartrets artikel 47, stk. 2, første punktum, navnlig når denne ulovlighed er af en sådan art og alvorlighed, at den skaber en reel risiko for, at andre dele af statsmagten, navnlig den udøvende magt, kan udøve et skøn, der ikke tilkommer denne, hvorved integriteten af resultatet af udnævnelsesproceduren bringes i fare, og der således vækkes en rimelig tvivl hos borgerne med hensyn til den eller de pågældende dommeres uafhængighed og upartiskhed, hvilket er tilfældet, når der er tale om grundlæggende regler, der udgør en integrerende del af indretningen og funktionen af dette retssystem« (min fremhævelse) ( 67 ).

133. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at den forelæggende ret kan bevare sin kompetence til at træffe afgørelse i tvisterne i hovedsagen.

134. Jeg er imidlertid (i lighed med ombudsmanden) af den opfattelse, at det ikke er muligt at anerkende kompetencen for den nationale ret, der normalt skal træffe afgørelse om denne type sag i hovedsagen, dvs. disciplinærafdelingen ved Sąd Najwyższy (øverste domstol), i betragtning af, at betingelserne og omstændighederne ved udnævnelsen af de dommere, der er udnævnt til denne afdeling, under alle omstændigheder rejser tvivl om dens uafhængighed, og at denne afdeling allerede er blevet anset for ikke at udgøre en uafhængig domstol i henhold til EU-retten ( 68 ). Heller ikke andre afdelinger ved denne domstol, som er blevet tildelt dommere, der er udnævnt på grundlag af de i hovedsagen omhandlede afgørelser fra domstolsrådet, udgør de rette fora i forbindelse med denne sag på grund af princippet nemo judex in causa sua (ingen kan være dommer i egen sag).

135. Det følger heraf, at søgsmålet ved den forelæggende ret er den eneste retslige procedure, der gør det muligt for sagsøgerne i hovedsagen som kandidater til embedet som dommer at opnå en objektiv prøvelse af proceduren for udnævnelse til den øverste domstol som sidste instans som omhandlet i artikel 267, stk. 3, TEUF, som er omfattet af de garantier, der følger af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU.

136. I betragtning af, at det tredje spørgsmål skal besvares med, at den forelæggende ret kan se bort fra virkningerne af lov af 26. april 2019 og erklære sig kompetent til at træffe afgørelse om sagerne i hovedsagen inden for de retlige rammer, der var gældende før vedtagelsen af denne lov, skal jeg nu gå over til de to første præjudicielle spørgsmål. Disse har fokus på de i EU-retten fastsatte betingelser for søgsmål som de i hovedsagen omhandlede, der er fastsat i national ret med hensyn til effektivitetsprincippet (det første spørgsmål) og ligebehandlingsprincippet (det andet spørgsmål).

2. Det første præjudicielle spørgsmål

137. Dette spørgsmål skal forstås således, at det tilsigter at få afgjort, om artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU – i den samlede nationale normative og faktiske kontekst i Polen – er til hinder for et søgsmål, der udviser mangler hvad angår effektivitet, såsom den/det, der oprindeligt fandt anvendelse på sagerne i hovedsagen ( 69 ).

a) Kort sammenfatning af parternes argumenter

138. Domstolsrådet har i det væsentlige gjort gældende, at de omhandlede nationale bestemmelser, som ændret ved lov af 26. april 2019, er omfattet af medlemsstaternes procesautonomi, forudsat at en effektiv domstolsprøvelse er sikret, hvilket er tilfældet hvad angår artikel 44, stk. 4, i lov om domstolsrådet. Den omstændighed, at den del af domstolsrådets afgørelse, hvori ansættelsen foreslås, bliver endelig, er begrundet i kravet om, at embeder ved den øverste domstol skal besættes omgående. Hvad angår den måde, hvorpå de 15 medlemmer af domstolsrådet vælges, er der tale om et valg, som henhører under medlemsstaternes enekompetence, og som ikke kan efterprøves af Domstolen.

139. Generalstatsadvokaten har i det væsentlige for det første gjort gældende, at den forelæggende rets udsættelse af de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet var ulovlig. For det andet findes der ingen fælles bindende standard, der følger af EU-retten, med hensyn til: i) udnævnelsen af dommere og andre nationale myndigheders eventuelle rolle i denne forbindelse, eller ii) muligheden for at anlægge sag til prøvelse af en afgørelse truffet på dette område, en procedure, som endvidere ikke findes i adskillige medlemsstater.

140. Den polske regering har i det væsentlige gjort gældende, at de EU-retlige bestemmelser, der er henvist til i de præjudicielle spørgsmål, ikke udgør et kriterium for kontrol af nationale bestemmelser vedrørende procedurer for udnævnelsen af dommere, for at de ikke tilsidesætter princippet om respekten for medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner. Domstolsrådet er et forfatningsmæssigt statsligt organ, der er uafhængigt af den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt, og hvis rolle består i at harmonisere de indbyrdes forbindelser mellem disse tre magter og samtidig sikre dommeres uafhængighed. En domstolsprøvelse af domstolsrådets afgørelser, som ikke kun ville være begrænset til overholdelsen af de processuelle regler, men ligeledes ville vedrøre berettigelsen af afgørelserne og den foretagne udvælgelse, ville gøre indgreb i den enekompetence, der er tillagt domstolsrådet, og den ønskede forfatningsmæssige balance.

141. Ombudsmanden har i det væsentlige gjort gældende, at den måde, hvorpå dommere udnævnes, udgør ét af de elementer, der kan vurderes med henblik på at kontrollere, at dommernes uafhængighed er sikret, og i betragtning af den centrale rolle, som domstolsrådet spiller i forbindelse med proceduren for udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, må artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU ligeledes finde anvendelse på proceduren for dette organ og på mulighederne for at anlægge sag til prøvelse af dets afgørelser.

142. A.B., C.D., E. F. og I.J. har gjort gældende, at artikel 44, stk. 1b), og artikel 44, stk. 4, i lov om domstolsrådet kun fastsætter en skinprøvelse og en rent formel adgang til domstolsprøvelse, hvorved en effektiv domstolsbeskyttelse af de omhandlede rettigheder tilsidesættes, i strid med artikel 2, artikel 4, stk. 3, tredje afsnit, artikel 6, stk. 1, og artikel 19, stk. 1, TEU, sammenholdt med chartrets artikel 47.

143. Kommissionen har anført, at artikel 19, stk. 1, TEU ikke fastsætter et generelt krav om, at afgørelserne om udnævnelse af dommere skal kunne gøres til genstand for domstolsprøvelse, eller at et sådant krav bør finde anvendelse på udtalelser fremsat i forbindelse med udvælgelser af dommere, eller at en sådan prøvelse bør have opsættende virkning. Artikel 19, stk. 1, TEU ville kun blive tilsidesat under særlige omstændigheder, dvs. hvis ændringen af retsreglerne om udnævnelse af dommere ved en domstol, samtidig med ændringer af andre retlige bestemmelser, der finder anvendelse på denne domstol, udgør en strukturel fordrejning, som kan rejse tvivl om opfattelsen af denne domstols uafhængighed set ud fra borgernes synspunkt. Kommissionen er af den opfattelse, at sådanne omstændigheder ikke foreligger i den foreliggende sag.

b) Bedømmelse

144. Jeg henviser i denne forbindelse til den forelæggende rets forklaringer og analyse i punkt 8-10 ovenfor.

145. Ovenstående betragtninger i forbindelse med det tredje spørgsmål finder ligeledes tilsvarende anvendelse i forbindelse med det første spørgsmål med henblik på at fastslå, at artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU – i den retlige og faktiske kontekst i Polen – er til hinder for en domstolsprøvelse, der er behæftet med effektivitetsmangler som den, der oprindeligt gjorde sig gældende i hovedsagen (artikel 44, stk. 1a og 1b, samt artikel 44, stk. 4, i lov om domstolsrådet).

146. Jeg er (i lighed med den forelæggende ret) af den opfattelse, at det retsmiddel, som var til rådighed for de deltagere i proceduren, der ikke blev foreslået til ansættelse, er fuldstændig ineffektivt, eftersom det ikke ændrer retsstillingen for den kandidat, der har anlagt søgsmålet, i den procedure, som er afsluttet ved afgørelsen fra domstolsrådet. Der kan heller ikke ske en fornyet vurdering af ansøgningen om det ledige embede som dommer ved den øverste domstol, såfremt denne ansøgning er sket i forbindelse med udskrivelsen af en udvælgelsesprocedure for et bestemt embede som dommer.

147. For at søgsmålsproceduren kan være effektiv ville følgende efter min opfattelse være nødvendigt: 1) anlæggelsen af et søgsmål fra enhver af de ikke udvalgte kandidater, der har ansøgt om et dommerembede ved den øverste domstol, bremser hele udnævnelsesproceduren, indtil den forelæggende ret træffer afgørelse om retsmidlet, 2) medlemsstatens kompetente organ (domstolsrådet) er forpligtet til at træffe fornyet afgørelse i den individuelle procedure vedrørende ansættelsen som dommer ved den øverste domstol som følge af, at sagsøgeren har fået medhold i søgsmålet til prøvelse af afgørelsen fra domstolsrådet om ikke at videresende anmodningen om ansættelse ved den øverste domstol, 3) den nævnte afgørelse er endelig, når den forelæggende ret har afvist at give sagsøgeren medhold i søgsmålet til prøvelse af denne afgørelse, således at den først herefter kan forelægges republikken præsident og den kandidat, der er nævnt i anmodningen, kan udnævnes til dommer ved den øverste domstol.

148. Efter min opfattelse er der derfor en klar tvivl om den effektive virkning af retsmidlet mod de afgørelser fra domstolsrådet, som træffes i individuelle procedurer vedrørende ansættelsen ved den øverste domstol, dvs. i sager vedrørende rettigheder, der er sikret ved EU-retten, idet der er tale om et embede som dommer ved retten i sidste instans i en medlemsstat. Dette gælder så meget desto mere i betragtning af, at søgsmålene til prøvelse af afgørelserne i disse procedurer er udformet anderledes end i udvælgelsesprocedurer vedrørende ledige embeder som dommer ved andre domstole end den øverste domstol (som åbenlyst er forblevet uændret og ikke omfatter de restriktive »nyskabelser«, der blev indført for nylig), hvilket ikke udelukkende kan være begrundet i typen af den domstol, ved hvilken de ledige embeder skal besættes.

149. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at dette svarer til, at der mellem to kategorier af kandidater til ansættelse som dommer skabes en differentieret adgang til den kompetente ret, hvilket kan være i strid med princippet om lige adgang til domstolene.

150. Jeg vil navnlig fremhæve, at der ikke er fremført nogen overbevisende argumenter, der kunne begrunde denne forskel med hensyn til den effektive virkning af retsmidlet og den »særlige behandling« af udnævnelsesproceduren i forbindelse med den øverste domstol.

151. I betragtning af det ovenstående er det med rette, at den forelæggende ret er af den opfattelse, at disse nationale regler ikke er i overensstemmelse med EU-retten.

152. Det fremgår således af Domstolens praksis, at det påhviler medlemsstaterne, bl.a. i medfør af princippet om loyalt samarbejde som fastsat i artikel 4, stk. 3, første afsnit, TEU, at sikre, at EU-retten anvendes og overholdes på deres område. Med henblik herpå skal medlemsstaterne, som det fremgår af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten. Det påhviler derfor medlemsstaterne at fastsætte et retsmiddel- og proceduresystem, som sikrer overholdelse af den grundlæggende ret til en effektiv domstolsprøvelse på de nævnte områder ( 70 ). Denne beskyttelse udgør et væsentligt kendetegn ved retsstaten i henhold til artikel 2 TEU.

153. Da den forelæggende ret skal prøve de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet i overensstemmelse med de nationale bestemmelser, der fandt anvendelse inden den ændring, der blev indført ved lov af 26. april 2019, skal denne prøvelse være effektiv og må ikke kunne give anledning til rimelig tvivl hos borgerne om gyldigheden af proceduren for udnævnelse af de dommere, der er udnævnt på dette grundlag.

154. Dette betyder, at den forelæggende ret skal have mulighed for at foretage en domstolsprøvelse – som minimum i det omfang, som Domstolen anførte i dommen i sagen A.K. m.fl. (præmis 145), dvs. på en måde, der gør det muligt at efterprøve, at der ikke foreligger overskridelse af beføjelser eller magtfordrejning, retlige fejl eller et åbenbart urigtigt skønt ( 71 ).

155. Endvidere kræver princippet om effektiv domstolsbeskyttelse, at den endelige afgørelse, som retsinstansen træffer på grundlag af den ovennævnte prøvelse, er effektiv, og at denne effektivitet skal sikres, for at denne afgørelse ikke bliver illusorisk ( 72 ).

156. Som Domstolen fastslog i FMS-dommen ( 73 ), forpligter »princippet om EU-rettens forrang og den i chartrets artikel 47 sikrede ret til en effektiv domstolsbeskyttelse […] den forelæggende ret til at erklære sig kompetent til at påkende den [omhandlede] klage […], såfremt ingen anden retsinstans er kompetent til at påkende den i medfør af national ret«.

157. Dette indebærer, at den forelæggende ret skal undlade at anvende nationale bestemmelser, der udgør en hindring for virkeliggørelsen af målene i artikel 19, stk. 1, TEU. I den foreliggende sammenhæng bør den forelæggende ret derfor undlade at anvende i) bestemmelser, som ville medføre en fuldstændig udelukkelse af muligheden for at efterprøve det urigtige skøn i forbindelse med kandidaterne til dommerembeder i lyset af de kriterier, som de er pålagt, og ii) den delvist endelige karakter af domstolsrådets afgørelser over for de kandidater, der blev udnævnt. I modsat fald ville domstolsprøvelsen af en sådan afgørelse være illusorisk i forhold til den kandidat, der blev udnævnt.

158. Hvad angår den kandidat, der blev udnævnt, ville nationale regler som dem i hovedsagen omhandlede derfor svare til, at der manglede enhver form for kontrol, hvilket åbner mulighed for skønsmæssige handlinger fra andre dele af magten og kan give anledning til rimelig tvivl hos borgerne i strid med artikel 19, stk. 1, TEU.

3. Det andet præjudicielle spørgsmål

159. I betragtning af, at det første spørgsmål er besvaret bekræftende (dvs. jeg har vurderet, at søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelser i individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved den øverste domstol ikke sikrer retten til effektiv domstolsprøvelse og domstolsbeskyttelse, bl.a. ved sikring af, at denne beskyttelse har det påkrævede omfang), er den forelæggende ret med det andet spørgsmål af den opfattelse, at der med føje kan peges på betydningen af de beskrevne mangler ved søgsmålsproceduren til prøvelse af de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet i henhold til national lovgivning (og de anførte aspekter af disse mangler), og det kan dermed fastslås, at også retten til lige adgang til offentlig ansættelse herved tilsidesættes, hvilket strider mod den almene interesse.

160. A.B., C.D., E.F. og I.J. har i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at de var frataget en effektiv domstolsbeskyttelse af deres forfatningsmæssige ret til adgang til offentlig ansættelse i henhold til de samme regler som dem, der finder anvendelse på personer, hvis kandidaturer blev foreslået af domstolsrådet, ligeledes udgør en tilsidesættelse af forskellige EU-retlige principper, såsom retsstatsprincippet, ligebehandlingsprincippet, princippet om lige adgang til offentlig ansættelse samt princippet om institutionel ligevægt. Endvidere garanterer den måde, hvorpå domstolsrådet er sammensat, på ingen måde dets uafhængighed i forhold til den lovgivende og den udøvende magt.

161. Det er imidlertid tilstrækkeligt at påpege, at den omstændighed, at en anvendelse af ligebehandlingsprincippet i henhold til EU-retten, herunder chartrets artikel 20 og 21, når der foreligger en forskelsbehandling som den, der er gjort gældende i hovedsagen (som der hævdes at foreligge mellem de retsmidler, der er til rådighed for kandidater til dommerembeder ved den øverste domstol, og de retsmidler, der er til rådighed for kandidater til andre embeder inden for retsvæsenet), langt fra er indlysende, navnlig når der ikke foreligger forskelsbehandling på området for adgang til beskæftigelse, der ville være baseret på én af de specifikke grunde, der er fastsat i direktiv 2000/78.

162. Hvordan dette end forholder sig, er det efter min opfattelse ufornødent at besvare det andet præjudicielle spørgsmål, eftersom den forelæggende ret har tilstrækkelige oplysninger på grundlag af besvarelsen af det første og det tredje spørgsmål med henblik på at afgøre tvisterne i hovedsagen.

V. Forslag til afgørelse

163. Af ovennævnte grunde foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Polen) forelagte spørgsmål på følgende måde: »1) Artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, sammenholdt med artikel 267 TEUF, skal fortolkes således: 1. Henset til konteksten og i forbindelse med andre omstændigheder i Polen, som den forelæggende ret har henvist til (bl.a.: (a) den polske lovgiver, der har ændret de nationale retsforskrifter med henblik på, at traktatbrudssøgsmål og præjudicielle forelæggelser for Domstolen mister deres genstand, (b) til trods for, at den forelæggende ret havde udsat fuldbyrdelsen af de omhandlede afgørelser fra domstolsrådet, udnævnte republikkens præsident alligevel otte nye dommere, der var foreslået af domstolsrådet i de i den foreliggende sag omhandlede afgørelser, til dommere ved den berørte øverste domstol, og (c) ved at vedtage lov af 26. april 2019 så den polske lovgiver bort fra domme afsagt af forfatningsdomstolen, hvori det præciseres, at der skal foretages en domstolsprøvelse af afgørelser fra domstolsrådet som de i hovedsagen omhandlede), skal artikel 267 TEUF fortolkes således, at den er til hinder for en national lov som lov af 26. april 2019, idet den foreskrev, at procedurer som dem, der er indbragt for den forelæggende ret, skulle indstilles i henhold til loven, og samtidig udelukkede enhver overførsel af prøvelsen til en anden national ret eller enhver iværksættelse af appel på ny ved en anden national ret, – da de ovenstående begivenheder indtrådte i en kontekst, hvor den nationale ret, der oprindeligt havde kompetence i disse sager, har forelagt Domstolen præjudicielle spørgsmål efter indledning af proceduren med henblik på prøvelse af domstolsrådets afgørelser, tilsidesætter dette ligeledes retten til domstolsprøvelse, for så vidt som den i den individuelle procedure, der verserer ved den ret, der (oprindeligt) havde kompetence til at behandle og afgøre den, derefter nægter denne ret både muligheden for at anlægge en præjudiciel sag ved Domstolen og retten til at afvente en afgørelse fra Domstolen, hvorved det EU-retlige princip om loyalt samarbejde tilsidesættes. Ophævelsen af (den ret til) domstolsprøvelse, som der indtil da var mulighed for i en sag som den i hovedsagen omhandlede, og navnlig anvendelsen af en sådan ophævelse i forhold til borgere, der – som sagsøgerne i hovedsagen – allerede har anlagt et sådant søgsmål, udgør (henset til konteksten og konstellationen af de øvrige omstæ