FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

fremsat den 24. januar 2008 ( 1 )

Sag C-206/06

Essent Netwerk Noord BV m.fl.

mod

Aluminium Delfzijl BV m.fl.

»Det indre marked for elektricitet — nationale regler om opkrævning af et pristillæg for elektricitetstransmission til fordel for et selskab udpeget i henhold til lov, hvilket selskab betaler strandede omkostninger — afgifter med tilsvarende virkning som told — interne diskriminerende afgifter — støtte ydet af medlemsstaterne«

1. Rechtbank Groningen (Nederlandene) har ved beslutning af 19. april 2006 i medfør af artikel 234 EF forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål, hvoraf det første vedrører fortolkningen af artikel 25 EF og 90 EF, og det andet vedrører fortolkningen af artikel 87, stk. 1, EF.

2. Spørgsmålene er blevet rejst i forbindelse med et søgsmål anlagt af Essent Netwerk Noord B.V. (herefter »Essent«) mod Aluminium Delfzijl B.V. (herefter »Aldel«) med påstand om betaling af et beløb for den mængde elektricitet, sagsøgeren har transporteret til brug for sagsøgte. Beløbet, der opkræves i henhold til en lovbestemmelse, skal dække de strandede omkostninger, som de nationale elproduktionsvirksomheder har afholdt i perioden, inden liberaliseringen af det nederlandske elektricitetsmarked iværksattes.

I — Retlig baggrund

A — Fællesskabsbestemmelser

3. Artikel 25 EF bestemmer følgende: »Told ved indførsel og udførsel og andre afgifter med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne. Dette gælder også finanstold.«

4. Artikel 90 EF har følgende ordlyd: »Ingen medlemsstat må direkte eller indirekte pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter af nogen art, som er højere end de afgifter, der direkte eller indirekte pålægges lignende indenlandske varer. Endvidere må ingen medlemsstat pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter, som indirekte vil kunne beskytte andre produkter.«

B — De nationale bestemmelser

5. Indtil ikrafttrædelsen den 1. august 1998 af Elektriciteitswet 1998 (den nederlandske elektricitetslov af 1998), som i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet ( 2 ) indførte liberaliseringen af elsektoren, var den nederlandske elforsyning omfattet af Elektriciteitswet 1989.

6. I den periode, der er tale om i hovedsagen, dvs. perioden fra den 1. august til den 31. december 2000, var det fire produktionsvirksomheder (herefter »EPB’er«) ( 3 ) og deres fælles datterselskab, N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) ( 4 ), der forestod produktion, import og transmission af elektricitet. Det fremgår af forelæggelsesbeslutningen, at alle EPB’erne frem til 1999 var ejet af kommuner og provinser, hvorimod det i referenceperioden kun var EPZ, der indirekte stadig var ejet af offentlige myndigheder (gennem aktionærerne Essent og Delta) ( 5 ). EPB’erne og SEP arbejdede sammen på grundlag af en »samarbejdsaftale« ( 6 ).

7. Mens Elektriciteitswet 1989 stadig var gældende, foretog SEP alene eller sammen med EPB’erne en række langsigtede investeringer på myndighedernes foranledning som led i energi- og/eller miljøpolitiske tiltag. Der blev bl.a. indgået aftaler om fjernevarmeprojekter og opført et forsøgsanlæg til fremstilling af gas på grundlag af kul (Demkolec). Disse investeringer resulterede i strandede omkostninger (»stranded costs«).

8. Af hensyn til den forestående liberalisering og for at gøre det muligt for elproduktionssektoren at få dækket disse omkostninger indgik SEP og EPB’erne den 21. januar 1997 en protokolaftale med virksomhederne i eldistributionssektoren ( 7 ) om levering af elektricitet i perioden 1997-2000 (herefter »protokollen«). Distributionsvirksomhederne forpligtede sig i denne protokol til på årsbasis at betale 400 mio. nederlandske gylden (NLG) til SEP som bidrag til strandede omkostninger, som skulle fordeles efter den mængde energi, SEP leverede til hver virksomhed. Beløbet skulle finansieres ved en forhøjelse af de takster, som distributionsvirksomhederne anvendte over for visse kategorier af forbrugere (små, mellemstore og store »almindelige kunder«).

9. Protokollen skulle ifølge artikel 97 i Elektriciteitswet 1998 gælde indtil den 1. januar 2001, hvor liberaliseringen af det nederlandske elmarked forventedes afsluttet.

10. Som følge af de nye takstbestemmelser, der trådte i kraft i 2000, og som pålagde distributionsvirksomhederne at foretage særskilt fakturering af vederlag for levering og transport af elektricitet, kunne disse virksomheder imidlertid ikke overvælte de beløb, som de ifølge protokollen skulle betale til SEP til dækning af strandede omkostninger, på de endelige forbrugere.

11. Dette var baggrunden for, at Overgangswet Elektriciteitsproductiesector (den nederlandske overgangslov for elproduktionssektoren, herefter »OEPS«) af 21. december 2000 blev vedtaget. Artikel 9 i OEPS, der ligger til grund for den forelæggende rets spørgsmål, fastsætter følgende: »1. Enhver kunde, som ikke er en beskyttet kunde, betaler, ud over hvad han i henhold til aftale skal betale til systemoperatøren i det område, hvor han er bosiddende, til denne systemoperatør 0,0117 NLG pr. kWh, beregnet af den samlede mængde elektricitet, som denne systemoperatør i perioden fra den 1. august 2000 til og med den 31. december 2000 har transporteret til hans tilslutning. 2. Enhver beskyttet kunde betaler, ud over hvad han i henhold til aftale skal betale til licenshaveren i det område, hvor han er bosat, til denne licenshaver et beløb på 0,0117 NLG pr. kWh, beregnet af den samlede mængde elektricitet, som denne licenshaver har leveret til ham i perioden fra den 1. august 2000 til og med den 31. december 2000. 3. […] 4. Provenuet af de beløb, som kunder skal betale i henhold til stk. 1 eller 2, betales af systemoperatørerne henholdsvis licenshaverne til det udpegede selskab ( 8 ) senest den 1. juli 2001. 5. Det udpegede selskab underretter ministeriet om størrelsen af det i stk. 4 nævnte provenu og vedlægger herved en erklæring fra en revisor som omhandlet i artikel 393, stk. 1, i Burgerlijk Wetboeks (borgerlig lovbog) andet bind om denne angivelses rigtighed. Såfremt det samlede provenu overstiger 400 mio. NLG, betaler det udpegede selskab det overskydende beløb til ministeriet, som anvender beløbet til at afholde de i artikel 7 nævnte omkostninger.«

12. Ifølge OEPS’ artikel 25 trådte de ovenfor citerede bestemmelser i kraft den 29. december 2000 med tilbagevirkende gyldighed fra den 1. august 2000. Artikel 9 i OEPS er efter den forelæggende rets oplysninger ikke blevet anmeldt særskilt til Europa-Kommissionen. De nederlandske myndigheder har dog ved skrivelse af 30. august 2000 underrettet Kommissionen om hele OEPS-lovforslaget, herunder artikel 9.

13. Jeg skal desuden gøre opmærksom på omstændighederne i forbindelse med udarbejdelsen af artikel 6-8 i OEPS, selv om disse bestemmelser ikke har direkte betydning for hovedsagen.

14. Disse artikler i lovforslaget til OEPS drejede sig om den finansieringsmekanisme, der skulle dække strandede omkostninger efter den 1. januar 2001. Det fremgik heraf, at regeringen hvert år skulle fastsætte et tillæg, som alle kunder med undtagelse af systemoperatørerne skulle betale, og som udgjorde en vis procentdel af det beløb, der skulle erlægges for transport af elektricitet og tilhørende tjenester. Kommissionen blev underrettet om disse artikler første gang den 20. februar 1998 i medfør af artikel 24 i direktiv 96/92 og anden gang den 16. oktober 1998 i medfør af artikel 87 EF og 88 EF. Kommissionen meddelte ved beslutning af 8. juli 1999 den nederlandske regering, at de anmeldte bestemmelser ikke indeholdt foranstaltninger som de i direktivets artikel 24 omhandlede, men at de burde efterprøves på grundlag af artikel 87, stk. 3, litra c), EF.

15. Den 30. august 2000 oplyste Nederlandene Kommissionen om, at der var foretaget visse ændringer i de pågældende bestemmelser. I denne anledning blev hele OEPS-lovforslaget, der indbefattede de omhandlede ændringer, som tidligere nævnt tilsendt Kommissionen. Artikel 6-8 i OEPS blev senere ændret igen, og mekanismen heri blev afløst af en finansieringsmekanisme baseret på offentlige midler (den nuværende artikel 7 og 8 i OEPS). Kommissionen besluttede den 25. juli 2001 at godkende de nye bestemmelser i henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF.

II — Faktiske omstændigheder og præjudicielle spørgsmål

16. I december 1996 udnyttede SEP den mulighed, som det udpegede selskab i henhold til artikel 32 i Elektriciteitswet 1989 havde til at indgå særlige leveringsaftaler med store industrikunder, og indgik sammen med en af EPB’erne (Epon) og distributionsselskabet Edon ( 9 ) en »aftale om tilrådighedsstillelsen af elkraft og levering af elektrisk energi samt »load management«« med sagsøgte i hovedsagen, Aldel. Der var i denne aftale fastsat en samlet pris for de udbudte tjenester. Strandede omkostninger indgik ikke i denne pris.

17. Siden den 1. januar 2000 er transporten af elektricitet til Aldel blevet varetaget af Essent, som er den lokale systemoperatør og sagsøger i hovedsagen ( 10 ), og som er dannet efter adskillelsen af distributionsselskabet Edons aktiviteter. Essent er ikke part i ovennævnte leveringsaftale. Både Essent og Aldel er hjemmehørende i Nederlandene.

18. I perioden fra den 1. august til den 31. december 2000 har Essent transporteret 717413761 kWh elektricitet til Aldels tilslutning. Essens har for de ydelser, der er leveret i denne periode, faktureret Aldel for et samlet beløb, der inkluderer tillægget i OEPS’ artikel 9.

19. Da Aldel har nægtet at betale det beløb, der svarer til tillægget, har Essent anlagt sag ved Rechtbank Groningen. Aldel har i denne forbindelse nedlagt påstand om, at artikel 9 i OEPS er uforenelig med fællesskabsretten ( 11 ).

20. Den ret, sagen er indbragt for, har fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål for at kunne afgøre tvisten: »1) Skal EF-traktatens artikel 25 og artikel 90 fortolkes således, at de er til hinder for en lovbestemmelse, i henhold til hvilken indenlandske elektricitetskunder i en overgangsperiode (fra den 31. august 2000 til og med den 31. december 2000) skal betale et pristillæg til deres systemoperatør for de mængder elektricitet, der er transporteret til brug for dem, når dette tillæg af systemoperatøren skal betales til et af lovgiver hertil udpeget selskab til afholdelse af ikke-markedskonforme omkostninger, som er opstået som følge af forpligtelser påtaget eller investeringer foretaget af dette selskab før liberaliseringen af elektricitetsmarkedet, og dette selskab — er det fælles datterselskab af de fire indenlandske produktionsvirksomheder — i den pågældende periode (2000) er den eneste ansvarlige for de ikke-markedskonforme omkostninger, som opstår i dette år — til dækning af disse omkostninger i dette år ubestridt har haft behov for et beløb på 400 mio. NLG (181512086,40 EUR), og — såfremt provenuet af pristillægget overstiger det nævnte beløb, skal betale overskuddet til ministeriet? 2) Opfylder den i det første spørgsmål nævnte ordning betingelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 1?«

III — Retsforhandlingerne for Domstolen

21. Essent, Aldel, NEA (tidligere SEP), den nederlandske regering og Kommissionen har indgivet indlæg i henhold til artikel 23 i Domstolens statut og afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 10. maj 2007.

22. Domstolen har anmodet Essent, Aldel, NEA, den nederlandske regering og Kommissionen om at besvare en række skriftlige spørgsmål inden retsmødet.

IV — Retlig stillingtagen

A — Det første præjudicielle spørgsmål

1. Indledende bemærkninger

23. Den forelæggende ret har med det første præjudicielle spørgsmål anmodet Domstolen om at oplyse, om artikel 25 EF og 90 EF er til hinder for, at der anvendes et pristillæg som det, der er fastsat i artikel 9 i OEPS.

24. Jeg skal indledningsvis bemærke, at det ikke fremgår umiddelbart af forelæggelsesbeslutningen, at dette spørgsmål er relevant for hovedsagens afgørelse. Det kan således ikke udledes af de oplysninger, Domstolen har fået, om og i hvilket omfang den elektricitet, der blev transporteret til Aldel i tidsrummet fra den 1. august til den 31. december 2000, var indført fra andre medlemsstater.

25. Hvis det fastslås, at det omtvistede pristillæg er ulovligt, fordi det strider mod artikel 25 EF eller 90 EF, vil dette imidlertid kun gælde for de beløb, der er opkrævet af importeret elektricitet. Aldel vil med andre ord kun kunne gøre indsigelse mod de omkostninger, der påhviler dette produkt, og kun i den udstrækning, de er uforenelige med traktatens bestemmelser.

26. Det følger heraf, at hvis det viser sig, at den energi, der blev transporteret til Aldels tilslutning, kun var af national oprindelse, vil Domstolens svar på det første præjudicielle spørgsmål ikke have nogen betydning for, om Essents krav mod Aldel tages til følge eller ej i hovedsagen ( 12 ).

27. Ifølge fast retspraksis tilkommer det imidlertid som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, der er indført ved artikel 234 EF, førstnævnte at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afgøre de tvister, der verserer for dem, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger for Domstolen, og Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand ( 13 ).

28. Da dette ikke er tilfældet her, foreslår jeg, at Domstolen behandler det første præjudicielle spørgsmål, selv om brugbarheden af det svar, den når frem til, vil afhænge af den nationale rets videre vurdering.

2. Stillingtagen

a) Kort gennemgang af retspraksis

29. Som traktaten er opbygget, understøtter artikel 25 EF og 90 EF, der omhandler henholdsvis forbuddet mod told og afgifter med tilsvarende virkning og forbuddet mod diskriminerende interne afgifter, målsætningen om at forbyde enhver national skattebestemmelse, som kan virke diskriminerende over for varer, der sendes fra eller til andre medlemsstater, ved at hindre deres frie bevægelighed på normale konkurrencevilkår inden for Fællesskabet.

30. Domstolen har i sin praksis principielt erkendt, at de to forbud, der er fastsat i traktaten, supplerer hinanden ( 14 ), men opretholdt den formelle sondring mellem disse, og flere gange præciseret, at artikel 25 EF og 90 EF ikke kan anvendes kumulativt ( 15 ). Lovligheden af en national skatteordning, der henhører under den første bestemmelses anvendelsesområde, kan derfor ikke også bedømmes ud fra den anden bestemmelse ( 16 ).

31. Ifølge retspraksis bygger sondringen mellem afgifter med tilsvarende virkning og interne afgifter på, at de førstnævnte afgifter udelukkende pålægges importerede eller eksporterede varer og ikke lignende eller konkurrerende indenlandske varer, hvorimod de sidstnævnte afgifter anvendes for begge varekategorier.

32. Ifølge den definition, Domstolen har valgt i sin praksis, udgør enhver økonomisk byrde, der ensidigt pålægges indenlandske eller fremmede varer, når de føres over grænsen, uanset hvor lav den måtte være, og hvorledes den betegnes og opkræves, en afgift med tilsvarende virkning, selv om den ikke opkræves til fordel for staten og ikke udøver nogen diskriminerende eller beskyttende virkning, og selv om den belastede vare ikke konkurrerer med nogen indenlandsk produktion ( 17 ). Domstolen har fastslået, at en sådan afgift, der specielt rammer et indført produkt og ikke det tilsvarende indenlandske, ved at ændre dets pris har den samme restriktive virkning på varebevægelserne som told ( 18 ).

33. Afgifter, der følger af et almindeligt internt afgiftssystem, som finder anvendelse konsekvent efter de samme kriterier på indenlandske såvel som på importerede produkter, er omfattet af traktatens artikel 90 EF ( 19 ).

34. Domstolen har dog præciseret, at det ved kvalificeringen og den retlige bedømmelse af afgifter, der uden forskel pålægges indenlandske produkter og importerede produkter, kan være nødvendigt at tage hensyn til det formål, hvortil afgiftsprovenuet anvendes, eftersom visse afgifter, der formelt set er udformet og opkræves på samme måde, netop på grund af dette formål kan have en væsentligt forskellig økonomisk virkning i forhold til de to typer produkter.

35. Når provenuet af afgifter, der både rammer importerede og indenlandske produkter, er bestemt til at betale aktiviteter, som særligt begunstiger de sidstnævnte produkter, opvejes den afgiftsmæssige byrde, der påhviler indenlandske produkter, i større eller mindre grad af de fordele, der opnås, hvorimod den afgift, der påhviler de importerede produkter, udgør en nettobyrde ( 20 ).

36. For at kunne bedømme, om en skattelignende afgift er forenelig med artikel 25 EF og 90 EF, skal det således efter fast retspraksis efterprøves, i hvilket omfang de afgifter, der pålægges den indenlandske vare, udlignes af de fordele, som afgiftsprovenuet skal finansiere.

37. Hvis der er tale om fuld udligning, må den omhandlede afgift anses for en afgift med tilsvarende virkning, eftersom den i realiteten udelukkende påhviler den importerede vare og dermed er ulovlig i sin helhed, hvorimod den, hvis der kun er tale om delvis udligning, må betragtes som en diskriminerende intern afgift, eftersom den belaster den importerede vare mere end den indenlandske vare og som følge heraf bør nedsættes forholdsmæssigt ( 21 ).

38. Ifølge fast retspraksis påhviler det i øvrigt den nationale ret, der alene råder over alle de nødvendige oplysninger, bl.a. om de faktiske omstændigheder, at træffe denne afgørelse ( 22 ). Den skal herved først undersøge, om der foreligger identitet mellem den beskattede vare og den begunstigede indenlandske vare ( 23 ). Den skal dernæst undersøge, om det fulde afgiftsprovenu fra de indenlandske varer, opgjort i penge i en bestemt referenceperiode, fuldstændig svarer til de fordele, der udelukkende kommer disse varer til gode. Domstolen har herved præciseret, at ingen andre kriterier end det pengemæssige, som f.eks. arten, betydningen eller uomgængeligheden af disse fordele, giver et tilstrækkeligt objektivt grundlag for at afgøre, om en national skatteforanstaltning er forenelig med traktaten ( 24 ).

39. Jeg skal afslutte denne korte gennemgang af retspraksis med at bemærke, ligesom andre generaladvokater har gjort det før mig, at den ovenfor anførte retspraksis indebærer, at de nationale retsinstanser i mange tilfælde må foretage komplicerede og vilkårlige økonomiske undersøgelser ( 25 ), og derfor ubestrideligt er vanskelig at anvende, selv om hovedlinjerne er klare ( 26 ). Det må i lyset af disse vanskeligheder ikke glemmes, at anvendelsen af forbuddene i artikel 25 EF og 90 EF ved vurderingen af, om en skattelignende afgift, hvis provenu er bestemt til at finansiere en offentlig ordning, der skal fremme den indenlandske produktion, er forenelig med fællesskabsretten, kun er et alternativ til anvendelsen af traktatens statsstøtteregler ( 27 ).

b) Spørgsmålet om, hvorvidt det tillæg, der er indført ved artikel 9, stk. 1, i OEPS, udgør en afgift med tilsvarende virkning i artikel 25 EF’s forstand eller en diskriminerende intern afgift i henhold til artikel 90 EF

40. Jeg skal indledningsvis behandle visse af de argumenter, som SEP og den nederlandske regering har fremført, og som tilsyneladende har til formål at afvise, at det omtvistede tillæg skulle have karakter af en afgift. SEP har bl.a. anført, at artikel 9 i OEPS blot giver distributionsselskaberne ret til at overvælte de beløb, som de ifølge protokollen har pligt til at betale til produktionsselskaberne, på deres kunder. Nederlandene har ligeledes påpeget, at det omhandlede tillæg har hjemmel i protokollen, og understreget, at det indgår i det vederlag, der skal erlægges for transportydelser.

41. Jeg mener ikke, at disse argumenter giver grundlag for at konkludere, at det omhandlede tillæg, selv om det på visse punkter adskiller sig fra en klassisk afgift, ikke kan henføres til begrebet afgift med tilsvarende virkning i artikel 25 EF’s forstand eller intern afgift i artikel 90 EF’s forstand.

42. For det første er begrebet afgift med tilsvarende virkning, som jeg tidligere har nævnt, defineret meget bredt i retspraksis. Ifølge denne definition tager det omhandlede retlige begreb reelt udgangspunkt i, hvorledes en konkret økonomisk byrde påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Formelle aspekter som benævnelse, størrelse, udformning, opkrævningsmåde, anvendelse, provenuets modtager og de formål, der forfølges, har derimod ingen betydning for, om denne byrde betragtes som en afgift med tilsvarende virkning, når blot den er retligt bindende (»pålægges ensidigt«) ( 28 ). I denne sag kan der dog ikke være tvivl om, at den omhandlede afgift, der opkræves af alle brugere, som opfylder betingelserne i artikel 9, stk. 1, i OEPS, er bindende, eftersom det er ubestridt, at brugeren har pligt til at benytte sig af de ydelser, der leveres af systemoperatøren på det sted, hvor brugeren er bosiddende.

43. Begrebet intern afgift i artikel 90 EF’s forstand er lige så bredt ( 29 ).

44. For det andet har Domstolen allerede taget stilling til økonomiske byrder, der indgik i tariffer eller lovbestemte priser, i forhold til artikel 25 EF og 90 EF ( 30 ).

45. Jeg skal indledningsvis også nærmere behandle SEP’s argument om, at artikel 25 EF ikke finder anvendelse, fordi det omtvistede tillæg vedrører prisen for transport af elektricitet og ikke prisen for elektricitet. SEP har desuden oplyst, at det er de nederlandske systemoperatører, der forestår transporten på nederlandsk område.

46. Artikel 25 EF omhandler som bekendt kun afgifter på varer. SEP mener derfor, at det alene af den grund, at der ikke er tale om en afgiftsbelagt vare, ikke er muligt at anvende denne bestemmelse.

47. Jeg skal herved påpege, at Domstolen tidligere har fastslået, at elektricitet er en vare efter traktatens bestemmelser om frie varebevægelser ( 31 ). I en traktatbrudssag om overtrædelse af artikel 31 EF har Domstolen desuden fastslået, at »de tjenesteydelser, der er nødvendige for import eller eksport af elektricitet og for at transportere og distribuere den, kun er midler til at levere en vare i traktatens forstand til brugeren« ( 32 ), og at disse tjenesteydelser derfor var sekundære i forhold til den leverede vare.

48. Jeg skal også understrege, at begrebet afgift med tilsvarende virkning vil kunne anvendes på enhver byrde, der pålægges indenlandske eller fremmede varer, når de føres over grænsen, uanset hvorledes den opkræves. En afgift, der ikke udløses ved import eller eksport af en vare, men ved levering af en ydelse, som er nødvendig for eller knyttet til udøvelsen af disse aktiviteter ( 33 ), opfylder ligeledes disse betingelser, hvis den under alle omstændigheder vil kunne påvirke den pågældende vares bevægelighed inden for Fællesskabet. Jeg mener dog, at det er indlysende, at en byrde, der pålægges transportydelser og fastsættes ud fra mængden af den vare, der transporteres, og indirekte rammer denne vare, i princippet vil kunne have en sådan virkning.

49. Domstolen har i øvrigt tidligere besvaret et spørgsmål som det her omhandlede udelukkende i forhold til artikel 90 EF. I Schöttle-dommen ( 34 ), som Kommissionen har henvist til i sit indlæg, var Domstolen blevet forelagt en række spørgsmål om fortolkningen af denne bestemmelse i forbindelse med en afgift på godstransport ad landevej, der var gældende i Tyskland. Domstolen afviste de argumenter, der var fremført af den tyske regering, som mente, at den omhandlede afgift ikke faldt ind under anvendelsesområdet for artikel 90 EF, fordi den ikke ramte varen som sådan, og fastslog, at afgifter som dem, der var tale om i denne sag, »som pålægges internationale godstransporter ad landevej i forhold til den i indlandet tilbagelagte vejstrækning og de pågældende varers vægt« ( 35 ), måtte anses for »afgifter, som […] indirekte pålægges varer« ( 36 ). Domstolen fastslog derfor, at »en sådan afgift, der virker umiddelbart tilbage på den indenlandske og den indførte vares pris, efter artikel 9[0] [skal] anvendes på en sådan måde, at den ikke diskriminerer de indførte varer« ( 37 ).

50. Jeg mener af de nævnte grunde ikke, at det er udelukket at efterprøve den omtvistede afgifts lovlighed ud fra artikel 25 EF, blot fordi den afgiftsudløsende begivenhed er en tjenesteydelse (transport), som er nødvendig for at afsætte den omhandlede vare.

51. Når dette er fastslået, må det undersøges, hvad der kendetegner det omtvistede pristillæg, for at afgøre, om det er omfattet af forbuddet i artikel 25 EF eller forbuddet i artikel 90 EF.

52. Det er ubestridt, at den omhandlede byrde uden forskel påhviler nederlandsk produceret elektricitet og importeret elektricitet og opkræves på samme måde. At byrden tilsyneladende er neutral peger i retning af, at den ikke bør vurderes i forhold til artikel 25 EF, men i forhold til artikel 90 EF.

53. Inden der kan drages en sådan konklusion, må det dog ifølge den ovenfor anførte retspraksis ( 38 ) først undersøges, om byrden også er neutral, hvis man ser på, hvad provenuet anvendes til. Hvis den byrde, der påhviler en indenlandsk vare, udlignes fuldt ud af de fordele, som det måtte medføre, at provenuet fra anvendelsen af det omtvistede tillæg tilfalder denne vare, er det således artikel 25 EF og ikke artikel 90 EF, der finder anvendelse, fordi dette tillæg trods det umiddelbare indtryk i virkeligheden kun rammer den indførte vare.

54. Selv om det efter fast retspraksis påhviler den nationale ret at undersøge dette, mener jeg dog, at det vil være på sin plads, at Domstolen inden for rammerne af sin kompetence kommer med visse anvisninger og i forbindelse hermed tager særligt hensyn til de argumenter, parterne har fremført i den nationale retssag.

55. Bemærkningerne i det følgende skal ses i dette perspektiv.

56. Det fremgår af de omhandlede nationale regler og af forelæggelseskendelsen, at systemoperatørerne skulle udbetale de beløb, som de opkrævede i medfør af artikel 9, stk. 1, i OEPS, til SEP. Disse beløb skulle sammen med de beløb, der blev opkrævet i henhold til samme artikels stk. 2, dække strandede omkostninger for år 2000 med indtil 400 mio. NLG. Det eventuelle overskydende beløb skulle SEP betale til økonomiministeriet, som i henhold til artikel 7 i OEPS skulle anvende det til dækning af strandede omkostninger for årene efter år 2000 (artikel 9, stk. 5, in fine).

57. Ifølge denne mekanisme skulle alle opkrævede beløb gå til dækning af strandede omkostninger og udbetales til SEP (eller til EPB’erne) i medfør af henholdsvis artikel 9, stk. 4, i OEPS eller — for så vidt angår de beløb, der oversteg 400 mio. NLG — artikel 7 i OEPS.

58. Hvis det derfor viser sig, at de betalinger, der foreskrives i disse bestemmelser, har fundet sted, og de tilsvarende beløb faktisk og ubeskåret er gået til de indenlandske elproducenter, dvs. at afgifterne opgjort i penge svarer til fordelene, vil det være logisk at konkludere ( 39 ), således som Kommissionen har gjort i sit indlæg, at det omtvistede tillæg ikke har haft økonomisk betydning for den nationale elektricitet.

59. For at der kan drages en sådan konklusion, skal den forelæggende ret imidlertid først afgøre, i) om provenuet af det omtvistede tillæg faktisk er bestemt til et formål, der særligt begunstiger den indenlandske vare, og ii) om der er »identitet mellem den beskattede vare og den begunstigede indenlandske vare«.

60. Hvad angår spørgsmålet under i) skal den forelæggende ret afgøre, om og i hvilket omfang de pågældende strandede omkostninger, såfremt de ikke dækkes af provenuet af det omtvistede pristillæg eller af andre offentlige foranstaltninger, direkte eller indirekte har belastet EPB’ernes regnskab.

61. Da den forelæggende ret tilsyneladende antager, at det kun var SEP, der var ansvarlig for disse omkostninger ( 40 ), skal der ved denne vurdering først og fremmest tages hensyn til de finansieringsmekanismer, som dannede grundlag for samarbejdet mellem de fire EPB’er (via SEP) i den periode, hvor de omhandlede omkostninger blev fordelt ( 41 ).

62. Det kan i øvrigt ikke afvises, at den forelæggende ret også vil være nødt til at inddrage protokollen i sin vurdering for at undersøge, på hvilke betingelser den omfattende overdragelse af strandede omkostninger til distributionsselskaberne (eller i hvert fald til de brugere, der skulle betale det omtvistede tillæg) fandt sted ( 42 ). Jeg skal herved påpege, at Essent, efter hvad SEP har gjort gældende, havde betalt det beløb, som det skulle ifølge protokollen, for år 2000, allerede inden artikel 9 i OEPS var trådt i kraft. Det tillæg, der er fastsat i bestemmelserne i denne artikel, synes således først og fremmest at begunstige distributionssektoren ( 43 ), fordi de enkelte selskaber får mulighed for at overvælte de beløb på forbrugerne, som de allerede har betalt eller skal betale til SEP. Det tilkommer derfor den forelæggende ret at undersøge, om disse selskaber også er betalingspligtige ifølge protokollen, hvis en sådan overvæltning ikke er mulig.

63. Hvis det fremgår af denne undersøgelse, som at dømme ud fra parternes svar på Domstolens skriftlige spørgsmål kan være vanskelig at foretage, at EPB’erne i perioden fra den 1. august til den 31. december 2000 enten direkte eller som følge af deres økonomiske engagement i SEP var hovedansvarlige eller subsidiært ansvarlige for de omhandlede strandede omkostninger, må betingelsen om, at der skal være tale om særlige fordele for den nationale produktion, for at udligningskriteriet kan anvendes, anses for at være opfyldt. Jeg mener dog ikke, at det forhold, at beløbene i artikel 9, stk. 4, og artikel 7 i OEPS blev betalt til SEP og ikke til EPB’erne, som den nederlandske regering og SEP har gjort gældende, uden videre udelukker, at der foreligger en sådan fordel, når det i hvert fald kan fastslås, at de betalte beløb faktisk og ubeskåret blev anvendt til at dække omkostninger, der direkte eller indirekte påhvilede EPB’erne.

64. Den nederlandske regering har desuden bestridt, at der skulle være en fordel for den indenlandske vare, eftersom betalingerne til SEP i henhold til artikel 9, stk. 4, i OEPS ikke har resulteret i, at prisen på indenlandsk fremstillet elektricitet er blevet sænket.

65. Jeg skal herved blot bemærke, at det ifølge retspraksis ikke er nødvendigt, at afgiftsprovenuet anvendes til dækning af produktionsomkostninger, da den økonomiske byrde, som afgiften medfører for den indenlandske vare, kan udlignes af, at pengene f.eks. bruges på salgsfremmende foranstaltninger eller forskningsaktiviteter, som er til gavn for den indenlandske vare, men ikke resulterer i fordele, der vil få umiddelbar betydning for salgsprisen.

66. Hvad angår spørgsmålet under ii) i punkt 59 tilkommer det først og fremmest den forelæggende ret at afgøre, om der på grund af den måde, det omtvistede tillæg opkræves på, og især på grund af, at det ikke betales af elproducenterne, men udfaktureres til de endelige forbrugere, ikke foreligger den nødvendige identitet mellem den afgiftsbelagte vare og den begunstigede indenlandske vare. Essent og den nederlandske regering mener, at dette forhold bevirker, at der ikke kan være tale om en udligning som omhandlet i Domstolens praksis.

67. Denne anskuelse er ikke helt forkert.

68. Når der er fri konkurrence, vil et pristillæg eller en forhøjelse af den pris, den endelige forbruger skal betale, således direkte eller indirekte kunne belaste den pågældende vare ved at påvirke dens markedspris. Det er dog spørgsmålet, om der kan tages hensyn til denne byrde ved vurderingen af, om der er tale om en udligning efter den ovenfor nævnte retspraksis, eftersom denne vurdering, som jeg har nævnt ovenfor, bygger på en sammenligning af omkostninger og fordele af rent pengemæssig art.

69. Når det omtvistede tillæg påhviler forbrugeren, medregnes i transportprisen og ikke i elprisen og anvendes uden forskelsbehandling, er der desuden grund til at betvivle, at det faktisk kan fastslås, at den indførte vare er pålagt nogen som helst økonomisk byrde, eller at bevægeligheden for denne vare har ændret sig på nogen måde, eller at den som følge af anvendelsen af dette tillæg påføres en konkret konkurrencemæssig ulempe, som adskiller sig fra den, der skyldes, at provenuet af denne byrde går til finansiering af foranstaltninger, der begunstiger indenlandske varer (og som i givet fald kan være i strid med traktatens bestemmelser om statsstøtte).

70. Der synes dog ikke at være holdepunkter for Essents og den nederlandske regerings opfattelse i retspraksis, som ikke kræver, at de personer, som har pligt til at betale en afgift, og de personer, som begunstiges af den aktivitet, der finansieres med provenuet af denne afgift, skal være identiske, men kun at der er identitet mellem den (indenlandske) afgiftsbelagte vare og den begunstigede vare, hvilket betyder, at der ikke kan være tale om udligning, når afgiftsprovenuet kommer en anden produktionsaktivitet end den afgiftsbelagte til gode. Hvis varerne er identiske, synes det ikke at spille nogen rolle, om afgiften pålægges produktionen (og på importen) eller på forbruget af en vare.

71. Jeg mener heller ikke, at der i økonomisk henseende er nogen større forskel mellem en situation, hvor det er forbrugeren, der er afgiftspligtig, og en situation, hvor forbrugeren tværtimod er den person, som den afgift, der påhviler producenten og importøren, overvæltes på gennem en forhøjelse af salgsprisen for den afgiftsbelagte vare, eftersom den økonomiske byrde, der er forbundet med afgiften, i begge tilfælde bæres af andre end producenten og importøren. Ifølge retspraksis kan der imidlertid være tale om en udligning i det andet tilfælde ( 44 ).

72. Hvis den forelæggende ret efter sin undersøgelse måtte konkludere, at provenuet af det omtvistede tillæg faktisk var beregnet til finansiering af omkostninger, der direkte eller indirekte var forbundet med den nationale elproduktion, og at det gav elproducenterne mulighed for at anvende dette tillæg til udligning af afgifter, som faktisk påhvilede dem, må den afgøre, om denne udligning var fuldstændig, hvilket synes at fremgå af artikel 9 i OEPS, eller kun delvis. I det første tilfælde må det omhandlede tillæg kvalificeres som en afgift med tilsvarende virkning i artikel 25 EF’s forstand, hvorimod der i det andet tilfælde vil være tale om en diskriminerende intern afgift i henhold til artikel 90 EF.

73. Hvis den forelæggende ret imidlertid fastslår, at der ikke er sket nogen udligning, finder ingen af disse artikler anvendelse, fordi det omtvistede tillæg anvendes uden forskel og på ensartede vilkår på såvel indenlandske som importerede varer.

c) Foreslået besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål

74. Jeg foreslår i lyset af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål således: »Et pristillæg som det i hovedsagen omhandlede, der opkræves uden forskel og på samme vilkår for transport af såvel national som importeret elektricitet, udgør en afgift med tilsvarende virkning som told, der er forbudt i henhold til artikel 25 EF, såfremt provenuet af dette tillæg anvendes til finansiering af aktiviteter, der udelukkende er til gavn for den indenlandske vare, og de fordele, det medfører, udligner den byrde, der påhviler denne vare, fuldt ud. Når disse fordele kun delvis udligner den byrde, der påhviler den indenlandske vare, udgør dette tillæg en diskriminerende intern afgift, der er forbudt i henhold til artikel 90 EF. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage den vurdering, der er nødvendig for at fastlægge den omhandlede afgifts retlige kvalificering. Den nationale ret skal herved undersøge, om og i hvilket omfang de omkostninger, som provenuet af det omhandlede pristillæg er bestemt til at dække, direkte eller indirekte påhviler de nationale elproducenter.«

B — Det andet præjudicielle spørgsmål

1. Indledende bemærkninger

75. Den nationale ret ønsker med det andet præjudicielle spørgsmål oplyst, om den mekanisme, der er indført ved artikel 9, stk. 1, i OEPS, udgør statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

76. Jeg skal herved understrege, at en national ret kan være nødt til at fortolke støttebegrebet i artikel 87, stk. 1, EF, eftersom artikel 88, stk. 3, sidste punktum, EF ifølge retspraksis har direkte virkning ( 45 ). Ifølge fast retspraksis påhviler det således de nationale domstole at beskytte de retsundergivnes rettigheder i tilfælde af, at de nationale myndigheder tilsidesætter det forbud mod at gennemføre støtten, der er indeholdt i denne bestemmelse ( 46 ).

77. For så vidt angår de foranstaltninger, der kan eller skal træffes med henblik på at sikre denne domstolsbeskyttelse, har Domstolen præciseret, at »de nationale retsinstanser i overensstemmelse med de nationale processuelle muligheder skal drage alle konsekvenser af en sådan tilsidesættelse, som er blevet gjort gældende af borgeren, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med artikel 88, stk. 3, EF« ( 47 ).

78. Selv om den forelæggende ret ikke har spurgt om dette, skal jeg dog erindre om, at det fremgår af Domstolens praksis, at undersøgelsen af en støtteforanstaltning ikke kan ske uafhængigt af virkningerne af dens finansieringsmåde, når denne er en integrerende del af foranstaltningen ( 48 ). Foranstaltningens finansieringsmåde kan således gøre den uforenelig med fællesmarkedet, selv om betingelserne i andre traktatbestemmelser og navnlig i artikel 25 EF og 90 EF er opfyldt ( 49 ).

79. I dommen i sagen Van Calster m.fl. bemærkede Domstolen endvidere under tilsvarende omstændigheder, at »[f]or at sikre, at forpligtelsen til anmeldelse har effektiv virkning, og at Kommissionens undersøgelse af en statsstøtte er hensigtsmæssig og fuldstændig, er medlemsstaten […] forpligtet til for at opfylde denne forpligtelse ikke blot at anmelde selve den påtænkte støtte, men også støttens finansieringsmåde, såfremt denne er en integrerende del af den påtænkte foranstaltning« ( 50 ). Domstolen fastslog derfor, at »[d]a forpligtelsen til anmeldelse også omfatter støttens finansieringsmåde, skal følgerne af, at de nationale myndigheder tilsidesætter [artikel 88, stk. 3, sidste punktum, EF], også gælde for dette aspekt af støtteforanstaltningen« ( 51 ). Det følger heraf, at »når en støtteforanstaltning, hvis finansieringsmåde er en integrerende del, gennemføres under tilsidesættelse af anmeldelsesforpligtelsen, er de nationale domstole som udgangspunkt forpligtet til at træffe afgørelse om, at de afgifter eller bidrag, der specielt opkræves for at finansiere denne støtte, skal tilbagebetales« ( 52 ).

80. I Streekgewest-dommen præciserede Domstolen, at »[f]or at det kan antages, at en afgift eller en del af en afgift udgør en integrerende del af en støtteforanstaltning, skal der nødvendigvis bestå en tvungen forbindelse mellem afgiften og støtten i henhold til den relevante nationale lovgivning, således at afgiftsprovenuet nødvendigvis anvendes til at finansiere støtten« og har direkte indvirkning på støttens størrelse og dermed på bedømmelsen af denne støttes forenelighed med fællesmarkedet ( 53 ).

81. I denne sag opkræves det omhandlede tillæg specifikt og udelukkende for, at SEP og/eller EPB’erne kan få dækket de strandede omkostninger, der påhviler dem. Jeg mener derfor, at der, som Domstolen kræver, består en tvungen forbindelse mellem afgiftsprovenuet og finansieringen af den statslige foranstaltning, som den forelæggende skal undersøge for at afgøre, om der er tale om statsstøtte.

82. De påstande, som Essent har fremført over for Aldel i henhold til artikel 9, stk. 1, i OEPS, må følgelig forkastes på grundlag af den ovenfor nævnte retspraksis, hvis det fastslås, at den ordning, der fastlægges i denne artikel, er en støtteforanstaltning i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, og Kommissionen ikke er blevet underrettet om denne foranstaltning.

83. Jeg skal derfor undersøge disse to aspekter i det følgende.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i artikel 9, stk. 1, sammenholdt med bestemmelserne i artikel 9, stk. 4, i OEPS udgør en støtteforanstaltning i henhold til artikel 87, stk. 1, EF

84. Efter Domstolens faste praksis skal det ved afgørelsen af, om en statslig foranstaltning udgør statsstøtte, efterprøves, om fire kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at der foreligger en fordel for en virksomhed, at foranstaltningen er selektiv, at denne foranstaltning finansieres af staten eller ved hjælp af statsmidler, og at foranstaltningen kan indvirke på samhandelen mellem medlemsstaterne og derved fordreje konkurrencen ( 54 ).

85. Hvad angår den første og anden betingelse er det efter min opfattelse indlysende, at den omtvistede foranstaltning medfører en fordel for SEP og/eller EPB’erne, og at denne fordel, som er begrænset til elproduktionssektoren, er selektiv.

86. At systemoperatørerne, som den nederlandske regering har anført, alligevel ifølge protokolaftalen er forpligtet til at bidrage til dækningen af strandede omkostninger, er efter min opfattelse ikke afgørende. OEPS’s artikel 9 pålægger således de virksomheder, der skal opkræve tillægget, en retlig forpligtelse til at betale det tilsvarende provenu til SEP, som er selvstændig og uafhængig af den forpligtelse, der måtte påhvile disse virksomheder i henhold til protokolaftalen ( 55 ). Mekanismen i artikel 9 i OEPS bevirker desuden, at SEP i højere grad kan påregne at modtage de pågældende midler, eftersom de stammer fra skattelignende afgifter, og efterfølgende mindske eller fjerne risikoen for, at de afgiftspligtige ifølge protokollen ikke betaler eller ikke kan betale ( 56 ).

87. Hvis det imidlertid viser sig, at SEP på det tidspunkt, hvor betalingerne i artikel 9, stk. 4, i OEPS fandt sted, i forbindelse med protokolaftalens gennemførelse allerede havde modtaget en del af eller hele beløbet på 400 mio. NLG i henhold til artikel 9, stk. 5 ( 57 ), vil SEP’s og/eller EPB’ernes fordel af den pågældende ordning være tilsvarende mindre og eventuelt alene udgøre det overskydende beløb ( 58 ).

88. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage de nødvendige undersøgelser.

89. Jeg mener også, at den fjerde betingelse om den omhandlede foranstaltnings indvirkning på konkurrencen og på samhandelen mellem medlemsstaterne er opfyldt. Jeg skal herved blot bemærke, at Domstolen har valgt en meget bred tilgang hertil. Det fremgår således af fast retspraksis, at »det ikke er nødvendigt at godtgøre, at den tildelte støtte reelt påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne og faktisk fordrejer konkurrencen, men det skal alene undersøges, om denne støtte kan påvirke samhandelen og fordreje konkurrencen« ( 59 ). Særligt når en støtte, der er vedtaget af en medlemsstat, styrker en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at de sidstnævnte virksomheder påvirkes af støtten ( 60 ).

90. SEP var ganske vist ikke direkte involveret i elproduktionen, men forestod som de fire EPB’ers fælles datterselskab afsætningen af den elektricitet, som de fremstillede, og af den importerede elektricitet. SEP var i hvert fald formelt underlagt konkurrence på markedet for import af elektricitet, der ikke var bestemt til offentlig brug ( 61 ), drev kulforgasningsanlægget Demkolec og var aktiv i fjernvarmesektoren. Hvad angår den omhandlede foranstaltnings indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne fremgår det af det netop anførte, at SEP’s virksomhed ikke var begrænset til hjemmemarkedet, men at selskabet også deltog i den grænseoverskridende samhandel.

91. Det tilkommer dog den forelæggende ret at foretage de nødvendige undersøgelser ( 62 ).

92. Det er noget vanskeligere at vurdere, om den tredje betingelse om, at foranstaltningen skal være finansieret ved hjælp af offentlige midler, er opfyldt. Dette spørgsmål er blevet drøftet indgående både ved den forelæggende ret og ved Domstolen. Jeg skal derfor undersøge, om denne betingelse er opfyldt.

93. Jeg skal herved undlade at behandle spørgsmålet om, hvorvidt det er nødvendigt, at en statslig foranstaltning finansieres af staten, for at den kan kvalificeres som statsstøtte i henhold til artikel 87 EF, hvilket Domstolen har taget stilling til i en række tidligere domme ( 63 ). Jeg skal alene gøre opmærksom på, at Domstolen fra og med dommen i sagen Sloman Neptun m.fl. ( 64 ) gentagne gange og uden tøven har fastslået princippet om, at statsstøtten skal være ydet direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler ( 65 ), hvilket viser, at den betragter dette krav som et af de grundlæggende elementer i støttebegrebet.

94. Dette princip blev også fastslået ( 66 ) i dommen i sagen PreussenElektra ( 67 ), hvori Domstolen afviste, at en medlemsstats ordning, der dels forpligtede private elforsyningsvirksomheder til at købe elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder til mindstepriser, der var højere end den økonomiske værdi af denne type elektricitet, dels fordelte den heraf følgende finansielle byrde mellem elforsyningsvirksomhederne og de primære private systemoperatører, udgjorde en statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand. Domstolen bemærkede, at når der ikke var tale om direkte eller indirekte overførsel af statsmidler, var den omstændighed, at denne ordning medførte en ubestridt fordel for producenter af elektricitet fra vedvarende energikilder, og at denne fordel skyldtes offentlige myndigheders handlinger, ikke tilstrækkelig til at kvalificere den pågældende foranstaltning som støtte ( 68 ).

95. Domstolen afviste i sin senere dom i Pearle-sagen ( 69 ), at bekendtgørelser, der var vedtaget af en offentlig erhvervsorganisation med henblik på finansiering af en kollektiv reklamekampagne, der var besluttet af organisationens medlemmer og blev gennemført ved hjælp af midler indsamlet hos disse medlemmer med det bestemte formål at finansiere den nævnte kampagne, udgjorde statsstøtteforanstaltninger, da det var fastslået, at finansieringen var gennemført ved hjælp af midler, som denne organisation ikke på noget tidspunkt havde fri rådighed over. Domstolen lagde navnlig vægt på, at det offentlige organs udgifter til kampagnen fuldstændigt blev dækket af beløb, der blev pålagt de virksomheder, som drog fordel af kampagnen. Dette indebar ifølge Domstolen, at dette organs handlinger »ikke [tilsigtede] at skabe en fordel, der ville udgøre en supplerende byrde for staten eller det pågældende organ« ( 70 ), som »alene [virkede] som instrument for opkrævning og allokering af de midler, der var indsamlet til et af den pågældende branche forud fastsat rent kommercielt formål, som på ingen måde indgik i en af de nederlandske myndigheder fastsat politik« ( 71 ).

96. Vurderingen af, om den foranstaltning, der er iværksat til fordel for SEP ved de omhandlede nationale bestemmelser, opfylder betingelsen om, at den skal være finansieret ved hjælp af statsmidler, skal først og fremmest baseres på de principper og løsninger, Domstolen valgte i disse to afgørelser. Nederlandene har navnlig gjort gældende, at dette spørgsmål i betragtning af, hvad Domstolen fastslog i disse domme, kun kan besvares benægtende.

97. Hertil skal jeg indledningsvis bemærke, at Domstolens dom i PreussenElektra-sagen kan få meget stor betydning for de markeder, der er ved at blive afreguleret, og hvor liberaliseringen resulterer i særligt høje strandede omkostninger, hvilket især er tilfældet for elmarkedet. På dette område er Kommissionens beføjelser til at kontrollere de nationale støtteforanstaltninger til fordel for de virksomheder, der pålægges disse omkostninger, meget begrænsede, fordi betingelsen om finansiering ved hjælp af statsmidler anvendes strengt. Dette understreges af, at disse foranstaltninger ofte udformes på en sådan måde, at den økonomiske byrde ved indregningen af de pågældende omkostninger overvæltes på de endelige forbrugere, som regel ved indførelse af skattelignende afgifter ( 72 ). Man risikerer derfor, at statslige foranstaltninger, der kan få betydelig indvirkning på resultaterne af den igangværende liberaliseringsproces i medlemsstaterne, faktisk vil være fritaget for enhver form for kontrol på grundlag af fællesskabsbestemmelserne om statsstøtte og falde uden for de strenge rammebestemmelser, der omvendt gælder for de foranstaltninger, der er underlagt denne kontrol i medfør af Kommissionens retningslinjer for undersøgelse af støtte i forbindelse med strandede omkostninger ( 73 ).

98. Dette er hovedårsagen til, at jeg ikke mener, at den løsning, Domstolen valgte i PreussenElektra-dommen, bør anvendes under andre faktiske omstændigheder end de der omhandlede.

99. En af de omstændigheder, som Domstolen lagde vægt på i forbindelse med afgørelsen i PreussenElektra-sagen, var, at de forpligtelser, der var fastsat i Stromeinspeisungsgesetz, påhvilede private virksomheder. At denne omstændighed er vigtig fremgår ikke bare af domskonklusionen, men også af dommens præmis 55 og 56, hvori Domstolen i betragtning af den tyske regerings oplysninger om aktiestrukturen i de berørte virksomheder (PreussenElektra og Schleswag) omformulerede Landgericht Kiels præjudicielle spørgsmål således, at retten nærmere bestemt ønskede oplyst, om de forpligtelser, der påhvilede private elforsyningsvirksomheder og primære private systemoperatører i henhold til tysk lovgivning (forpligtelse til at købe elektricitet til en fastsat pris og fordeling af den heraf følgende byrde), udgjorde statsstøtte ( 74 ). Det fremgik heller ikke af ordningen i Stromeinspeisungsgesetz, at de beløb, der skulle ydes i støtte, skulle opkræves og/eller administreres af mellemmænd. Fordelen for de begunstigede virksomheder bestod i en garanti for, at de kunne sælge den energi, de fremstillede, og i differencen mellem den økonomiske værdi af denne energi og den lovbestemte højere pris, og denne fordel blev derfor indrømmet automatisk på tidspunktet for indgåelsen af leveringsaftalerne og betaling af modydelsen.

100. Det kan således med grundlag i disse omstændigheder antages, at PreussenElektra-dommens rækkevidde er begrænset til tilfælde, hvor den støtte, som myndighederne giver til bestemte virksomheder, udelukkende finansieres ved hjælp af afgifter, der pålægges private erhvervsdrivende, og betales direkte af disse erhvervsdrivende til modtagerne.

101. Domstolens dom vedrører til gengæld ikke i) tilfælde, hvor støtten finansieres ved hjælp af afgifter, der betales af offentlige virksomheder, eller med midler, som disse virksomheder råder over, og ii) tilfælde, hvor de midler, der skal finansiere støtteforanstaltningen, og som hidrører fra afgifter, der pålægges private retssubjekter (f.eks. skattelignende afgifter), overdrages til virksomheder eller organer, der optræder som mellemled, før de fordeles til modtagerne.

102. I sådanne tilfælde vil den omhandlede støtteforanstaltning kunne henføres til støttebegrebet i artikel 87, stk. 1, EF, hvis den viser sig at være finansieret ved hjælp af statsmidler. Denne betingelse er ifølge Domstolens praksis opfyldt, hvis de midler, der anvendes, direkte eller indirekte er under statens kontrol. I dommen i sagen Ladbroke Racing ( 75 ) og efterfølgende i dommen i sagen Stardust ( 76 ) fastslog Domstolen udtrykkeligt, at begrebet statsmidler »omfatter alle økonomiske midler, som den offentlige sektor faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler permanent er en del af den pågældende sektors formue«. Dette betyder, at »[s]elv om beløbene i henhold til den [pågældende] foranstaltning […] ikke permanent besiddes af det offentlige, er derfor den omstændighed, at de hele tiden kan kontrolleres af det offentlige og således står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder, tilstrækkelig til at karakterisere dem som statsmidler« ( 77 ).

103. Hvad nærmere angår det i punkt 101, under i), nævnte tilfælde med en foranstaltning, hvortil der ydes støtte gennem afgifter, der betales af offentlige virksomheder, eller i hvert fald ved hjælp af midler, der hidrører fra disse virksomheder, har Domstolen i Stardust-dommen præciseret, at disse midler skal anses for statsmidler, fordi staten, når den »udøver en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder, er […] fuldt ud i stand til at træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler, herunder om de i givet fald skal anvendes til at finansiere særlige [foranstaltninger] for andre virksomheder« ( 78 ). Det er herved ikke nødvendigt at godtgøre, at staten har afsat særlige midler til disse virksomheder til finansiering af støtteforanstaltningen.

104. Selv om et organ er offentligt, betyder dette dog ikke, at de midler, det råder over, automatisk må betegnes som »statsmidler« i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Som jeg allerede har nævnt ( 79 ), er der f.eks. ikke tale om statsmidler, hvis dette organ »alene [virker] som instrument for opkrævning og allokering af de midler, der [er] indsamlet«, og dens handlinger ikke tilsigter »at skabe en fordel, der ville udgøre en supplerende byrde for staten«.

105. For at en foranstaltning, der træffes af en offentlig virksomhed, kan betegnes som støtte ifølge artikel 87, stk. 1, EF, skal den under alle omstændigheder kunne tilregnes staten, dvs. at den skal udspringe af en handling fra myndighedernes side ( 80 ).

106. Hvad derimod angår det i punkt 101, under ii), nævnte tilfælde, hvor de midler, der kræves for at finansiere støtteforanstaltningen, opkræves hos private retssubjekter og overdrages til modtagerne gennem virksomheder eller organer, der optræder som mellemled, er det især vigtigt at understrege, at det er fast retspraksis, at der ikke er grund til at sondre mellem tilfælde, hvor støtten er ydet direkte af staten, og tilfælde, hvor støtten er ydet gennem offentlige eller private organer, der er udpeget eller oprettet af staten ( 81 ).

107. Jeg skal endvidere henvise særskilt til retspraksis vedrørende støtteforanstaltninger, der finansieres gennem skattelignende afgifter eller obligatoriske bidrag. Det fremgår af denne retspraksis, at »da de midler […] hidrører fra de obligatoriske bidrag, som lovgivningen i staten foreskriver, og da de […] bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, må de betragtes som støtte, der ydes ved hjælp af statsmidler i artikel [87, stk. 1, EF’s] forstand, endog selv om de bliver administreret af institutioner, der ikke henhører under den offentlige myndighed« ( 82 ).

108. Det kan ganske vist indvendes, at denne retspraksis indirekte blev afvist ved PreussenElektra-dommen, i det mindste for så vidt som mellemleddets rolle kun er at opkræve bidraget eller i hvert fald er begrænset til en rent regnskabsmæssig kontrol af de midler, der indsamles, og der følgelig ikke udøves noget skøn vedrørende midlernes anvendelse og fordeling. Ud fra en økonomisk synsvinkel er det objektivt set vanskeligt at adskille denne situation fra en situation, hvor de bidragspligtige overdrager de beløb, der skal finansiere støtteforanstaltningen, direkte til de virksomheder, foranstaltningen er rettet mod ( 83 ).

109. Jeg mener dog, at denne indvending modbevises af, at det mellemled, staten har udvalgt, selv om det blot skal forestå opkrævningen eller den rent regnskabsmæssige kontrol, alligevel vil kunne afbryde den direkte pengestrøm fra de afgiftspligtige til modtagerne, og at der derfor vil være et tidspunkt, hvor disse midler, selv om de er øremærkede, i hvert fald indirekte kontrolleres af staten og dermed har karakter af offentlige midler. En sådan fortolkning er efter min opfattelse mulig i to tilfælde, nemlig når mellemleddet er et offentligt organ, og når de obligatoriske bidrag, der opkræves hos virksomhederne eller borgerne, indbetales til en offentlig eller privat fond, som staten har oprettet eller udpeget til at uddele støtten i henhold til loven, uanset hvor frit denne fond er stillet med hensyn til forvaltningen og fordelingen af de opkrævede beløb.

110. Jeg mener ikke, at Pearle-dommen, som jeg har henvist til ovenfor, er til hinder for dette. I denne sag afviste Domstolen som nævnt, at midler, der stammede fra obligatoriske bidrag, som medlemmerne betalte til en erhvervsorganisation, og som kunne opkræves i henhold til den retsordning, der gjaldt for denne organisation, og havde til formål at finansiere en kollektiv reklamekampagne til fordel for disse medlemmer, kunne betegnes som statsmidler. Domstolen støttede sin afgørelse på flere omstændigheder (at organisationen ikke havde fri rådighed over midlerne, at den kun havde til opgave at opkræve bidragene, og at der blev indrømmet en fordel, uden at staten eller den pågældende offentlige organisation skulle betale noget herfor), men den baserede efter min opfattelse især sit ræsonnement på, at initiativet til fremme af den omhandlede reklamekampagne og forslaget til, hvorledes de tilsvarende udgifter skulle fordeles, stammede fra den berørte branche og ikke fra offentlige myndigheder, hvilket indebar, at den omhandlede foranstaltning ikke kunne tilregnes staten ( 84 ).

111. Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt der i de beløb, der blev betalt til SEP i medfør af bestemmelserne i artikel 9, stk. 1, sammenholdt med bestemmelserne i artikel 9, stk. 4, i OEPS, indgik »statsmidler« i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand.

112. Mekanismen i de omhandlede nationale bestemmelser indebar som nævnt, at elforbrugerne skulle betale et tillæg til dækning af transport, og at systemoperatørerne skulle opkræve tillægget og overføre provenuet til det »udpegede selskab« (SEP), der skulle føre regnskab med de overførte midler og betale de beløb, der måtte overstige 400 mio. NLG, til økonomiministeriet. Den sag, der verserer for den forelæggende ret, vedrører især de beløb, som Aldel, der er en privat bruger, skylder Essent, der er systemoperatør i det område, hvor Aldel har hjemsted, i medfør af det omhandlede tillæg.

113. Jeg skal for det første påpege, at Essent som svar på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen har præciseret, at samtlige aktier i selskabet i referenceperioden, dvs. fra den 1. august til den 31. december 2000, tilhørte Essent NV, og at samtlige aktier i dette selskab tilhørte kommuner og provinser og dermed var ejet af offentlige myndigheder. Det følger heraf, at Essent, som Kommissionen med rette har anført i sit indlæg, i denne periode var en offentlig virksomhed i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i Kommissionens direktiv 80/723/EØF af 25. juni 1980 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder ( 85 ).

114. Ifølge Domstolens praksis skal de midler, Essent råder over ( 86 ), derfor i princippet betragtes som offentlige midler. Hvad angår den nederlandske regerings indsigelse om, at Essents eneste opgave var at opkræve afgifterne, henviser jeg til min redegørelse i punkt 108-110 ovenfor ( 87 ).

115. Jeg mener for det andet desuden, at det spiller en rolle, at SEP var forpligtet til at føre regnskab med de beløb, der hidrørte fra provenuet af det omhandlede tillæg, og som det skulle redegøre for over for økonomiministeriet. Det var formentlig først efter denne kontrol, at SEP fik rådighed over de pågældende beløb, og SEP var under alle omstændigheder forpligtet til at anvende dem til bestemte formål, nemlig til dækning af omkostninger i forbindelse med investeringer, der var iværksat på myndighedernes initiativ.

116. Endelig skulle SEP i medfør af artikel 5 og 9 i OEPS betale de beløb, der oversteg 400 mio. NLG, til økonomiministeriet, hvilket også er relevant.

117. Jeg mener derfor, at det kan konkluderes, at der i de beløb, der blev betalt til SEP i medfør af artikel 9, stk. 1, sammenholdt med artikel 9, stk. 4, i OEPS, indgik »statsmidler« i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand.

118. I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg derfor, at Domstolen besvarer det andet præjudicielle spørgsmål således: »Nationale bestemmelser, hvorefter systemoperatørerne skal opkræve et pristillæg, der midlertidigt pålægges forbruget af elektricitet, og betale provenuet til et selskab, der er det fælles datterselskab af nationale elproducenter, og som i medfør af de nævnte bestemmelser skal tilbageholde en del af provenuet af dette tillæg til dækning af strandede omkostninger i forbindelse med investeringer, som dette selskab eller produktionsvirksomhederne foretog, inden markedet blev liberaliseret, og betale det eventuelle overskydende beløb til staten, der også skal anvende det til dækning af disse omkostninger, kan udgøre statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om betingelserne for anvendelsen af denne artikel er opfyldt.«

3. Overholdelse af underretningspligten

119. Den forelæggende ret har ikke spurgt Domstolen om fortolkningen af artikel 88, stk. 3, EF, fordi den gik ud fra, at Nederlandene ikke overholdt underretningspligten i denne bestemmelse. Jeg skal dog komme med et par korte bemærkninger til de argumenter, den nederlandske regering har fremført vedrørende den overtrædelse, der er foreholdt den.

120. Nederlandene hævder, at det gjorde Kommissionen »bekendt« med hele forslaget til OEPS i forbindelse med støttesag nr. N 597/1998. Dette skete ved skrivelse af 30. august 2000, hvori Nederlandene især henledte Kommissionens opmærksomhed på ordlyden af forslagets artikel 9. Kommissionen har ikke bestridt, at hele lovforslaget var knyttet som bilag til skrivelsen af 30. august 2000. Det fremgår endvidere af denne skrivelse, som den nederlandske regering har fremlagt efter anmodning fra Domstolen, at regeringen heri udtrykkeligt henviste til artikel 9 i OEPS, men kun i afsnittet med titlen »Yderligere oplysninger om protokollen med henblik på anvendelsen af artikel 24 i direktiv 92/96«.

121. Sag nr. N 597/1998 blev som bekendt afgjort ved beslutningen af 25. juli 2001.

122. Ordningen i OEPS’s artikel 9, der trådte i kraft den 29. december 2000, foreskrev imidlertid, at systemoperatørerne inden den 1. juli 2001 skulle betale provenuet af det tillæg, de opkrævede i henhold til artikel 9, stk. 1, til SEP (artikel 9, stk. 4). Nederlandene gennemførte altså denne ordning uden at afvente, at Kommissionen traf beslutning i den sag, hvorved bestemmelsen om at indføre denne ordning var blevet anmeldt til Kommissionen.

123. I forbindelse med gennemførelsen blev det desuden bestemt, at tillægget i artikel 9, stk. 1, i OEPS skulle opkræves med tilbagevirkende kraft fra den 1. august 2000, dvs. før afsendelsen af den skrivelse, hvorved Kommissionen blev underrettet om foranstaltningerne i denne artikel. Jeg skal herved erindre om, at Domstolen i dommen i sagen Van Calster m.fl. fastslog, at skattelignende afgifter, der skulle finansiere støtteforanstaltninger til fordel for visse landbrugssektorer, og som blev opkrævet med tilbagevirkende gyldighed for en periode, der lå forud for Kommissionens beslutning om disse foranstaltningers forenelighed, var ulovlige. Domstolen fastslog, at den berørte stat ved at bestemme, at de pågældende bidrag skulle opkræves med tilbagevirkende gyldighed, havde tilsidesat forpligtelsen til at anmelde støtten, før den blev gennemført.

124. Det følger heraf, at selv om oplysningerne i skrivelsen af 30. august 2000 betragtes som en underretning i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, er dette ikke tilstrækkeligt til, at forpligtelsen i denne bestemmelse kan anses for at være opfyldt.

V — Forslag til afgørelse

125. Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »1) Et pristillæg som det i hovedsagen omhandlede, der opkræves uden forskel og på samme vilkår for transport af såvel national som importeret elektricitet, udgør en afgift med tilsvarende virkning som told, der er forbudt i henhold til artikel 25 EF, såfremt provenuet af dette tillæg anvendes til finansiering af aktiviteter, der udelukkende er til gavn for den indenlandske vare, og de fordele, det medfører, udligner den byrde, der påhviler denne vare, fuldt ud. Når disse fordele kun delvis udligner den byrde, der påhviler den indenlandske vare, udgør dette tillæg en diskriminerende intern afgift, der er forbudt i henhold til artikel 90 EF. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage den vurdering, der er nødvendig for at fastlægge den omhandlede afgifts retlige kvalificering. Den nationale ret skal herved undersøge, om og i hvilket omfang de omkostninger, som provenuet af det omhandlede pristillæg er bestemt til at dække, direkte eller indirekte påhviler de nationale elproducenter. 2) Nationale bestemmelser, hvorefter systemoperatørerne skal opkræve et pristillæg, der midlertidigt pålægges forbruget af elektricitet, og betale provenuet til et selskab, der er det fælles datterselskab af nationale elproducenter, og som i medfør af de nævnte bestemmelser skal tilbageholde en del af provenuet af dette tillæg til dækning af strandede omkostninger i forbindelse med investeringer, som dette selskab eller produktionsvirksomhederne foretog, inden markedet blev liberaliseret, og betale det eventuelle overskydende beløb til staten, der også skal anvende det til dækning af disse omkostninger, kan udgøre statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om betingelserne for anvendelsen af denne artikel er opfyldt.«

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – EFT L 27, s. 20.

( 3 ) – Det drejede sig om følgende EPB’er: N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost-en Noord-Nederland (EPON), N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ), N.V. Elektriciteitsproduktiemaatschappij (EZH) og N.V. Energieproductiebedrijf UNA (UNA).

( 4 ) – SEP, der blev oprettet i 1949, var et aktieselskab, der oprindeligt havde til opgave at yde gensidig bistand i tilfælde af sammenbrud ved at udnytte de nationale og internationale sammenkoblinger (jf. Kommissionens beslutning 91/50/EØF af 16.1.1991 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85, sag IV/32.732 — IJsselcentrale m.fl.). Den 29.12.2000 skiftede SEP navn til B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (NEA).

( 5 ) – I november 1999 blev EPON overtaget af den belgiske koncern Electrabel, mens EZH blev overtaget af det tyske selskab Preussen Elektra. UNA blev i 1999 opkøbt af det amerikanske selskab Reliant og blev i 2002 overdraget NUON, der ejes af provinser og kommuner.

( 6 ) – Ifølge artikel 2 i Elektriciteitswet 1989 skulle SEP som »udpeget selskab« sammen med EPB’erne varetage en opgave af almindelig økonomisk interesse, nemlig at sikre den offentlige nationale elforsyning med de lavest mulige omkostninger (jf. sag C-157/94).

( 7 ) – Essent har dog bestridt, at distributionsselskaberne skulle være parter i denne aftale.

( 8 ) – Dvs. SEP.

( 9 ) – NEA, Elektrabel Groep BV og Edon Groep BV trådte efterfølgende i stedet for SEP, Epon og Edon i forbindelse med denne aftale.

( 10 ) – I henhold til artikel 1, stk. 1, litra k), i Elektriciteitswet 1998.

( 11 ) – Essent har i hovedsagen adciteret SEP og Saranne, og Aldel har adciteret den nederlandske stat.

( 12 ) – Ifølge Elektriciteitswet 1998 havde SEP som udpeget selskab monopol på import af elektricitet med en spænding på over 500 V til offentlig brug (jf. dom af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo, Sml. I, s. 1477). En privat bruger som Aldel havde derfor allerede i henhold til denne lov ret til at indføre elektricitet til eget brug. Den første fase af liberaliseringen af det nederlandske elmarked afsluttedes desuden den 1.1.2000, hvor storkundesegmentet i henhold til direktiv 96/92 blev åbnet for konkurrence. Spørgsmålet om, hvorvidt Aldel i den periode, hvor det omtvistede tillæg blev anvendt, faktisk havde mulighed for at udnytte retten til at importere elektricitet, afhænger både af de aftalevilkår, der på daværende tidspunkt knyttede selskabet til de nationale produktionsvirksomheder, og af disse virksomheders og SEP’s markedsadfærd (jf. i denne retning Kommissionens beslutning 91/50/EØF, nævnt i fodnote 4 ovenfor).

( 13 ) – Jf. bl.a. dom af 15.6.1999, sag C-421/97, Tarantik, Sml. I, s. 3633, præmis 33, af 22.1.2002, sag C-390/99, Canal Satélite Digital, Sml. I, s. 607, præmis 19, og af 15.6.2006, forenede sager C-393/04 og C-41/05, Air Liquide Industries Belgium, Sml. I, s. 5293, præmis 24.

( 14 ) – Jf. i denne retning dom af 5.5.1982, sag 15/81, Schul Douane Expediteur, Sml. s. 1409, præmis 26; jf. ligeledes dom af 14.12.1962, forenede sager 2/62 og 3/62, Kommissionen mod Luxembourg og Belgien, Sml. 1954-1964, s. 339, org.ref.: Rec. s. 813, på s. 827.

( 15 ) – Jf. i denne retning allerede dom af 8.7.1965, sag 10/65, Deutschmann, Sml. 1965-1968, s. 95, org.ref.: Rec. s. 601, og af 16.6.1966, sag 57/65, Lütticke, Sml. 1965-1968, s. 199, org.ref.: Rec. s. 293, og de mange efterfølgende domme.

( 16 ) – Domstolen har i næsten alle de tilfælde, hvor den skulle fortolke disse artikler i forhold til en bestemt national afgiftsbestemmelse eller vurdere, om denne bestemmelse var lovlig i henhold til bestemmelserne i disse artikler, fundet det nødvendigt at tage stilling til, hvilken af disse artikler den omhandlede bestemmelse faldt ind under. I dom af 3.2.2000, sag C-228/98, Dounias, Sml. I, s. 577, præmis 50, foretog Domstolen en mindre klar opdeling.

( 17 ) – Jf. bl.a. dom af 1.7.1969, sag 24/68, Kommissionen mod Italien, Sml. 1969, s. 47, org.ref.: Rec. s. 193, præmis 9, af 9.11.1983, sag 158/82, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 3573, præmis 18, og af 17.9.1997, sag C-347/95, UCAL, Sml. I, s. 4911, præmis 18.

( 18 ) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg og Belgien, nævnt i fodnote 14 ovenfor, på s. 828, samt dom af 18.6.1975, sag 94/74, IGAV, Sml. s. 699, præmis 10, og af 25.5.1977, sag 77/76, Cucchi, Sml. s. 987, præmis 13.

( 19 ) – Jf. bl.a. UCAL-dommen, nævnt i fodnote 17 ovenfor, præmis 19.

( 20 ) – Jf. bl.a. dom af 21.5.1980, sag 73/79, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1533, præmis 15, af 11.3.1992, forenede sager C-78/90 — C-83/90, Compagnie commerciale de l’Ouest m.fl., Sml. I, s. 1847, præmis 26, og UCAL-dommen, nævnt i fodnote 17 ovenfor, præmis 21.

( 21 ) – Jf. dom af 16.12.1992, sag C-17/91, Lornoy m.fl., Sml. I, s. 6523, præmis 21, af 27.10.1993, sag C-72/92, Scharbatke, Sml. I, s. 5509, præmis 10, dommen i sagen Compagnie commerciale de l’Ouest m.fl., nævnt i fodnote 20 ovenfor, præmis 27, og UCAL-dommen, nævnt i fodnote 17 ovenfor, præmis 22.

( 22 ) – Jf. bl.a. dommen i sagen Compagnie commerciale de l’Ouest m.fl., nævnt i fodnote 20 ovenfor, præmis 28, og dommen i sagen Lornoy m.fl., nævnt i fodnote 21 ovenfor, præmis 22.

( 23 ) – Jf. dom af 25.5.1977, sag 105/76, Interzuccheri, Sml. s. 1029, præmis 12, og Cucchi-dommen, nævnt i fodnote 18 ovenfor, præmis 19.

( 24 ) – Jf. dom af 2.8.1993, sag C-266/91, CELBI, Sml. I, s. 4337, præmis 18.

( 25 ) – Disse vanskeligheder fremgår i øvrigt af de mange præjudicielle spørgsmål, der er rejst herom, selv om der foreligger en klar retspraksis.

( 26 ) – Generaladvokat Roemer udtalte sig allerede i sit forslag til afgørelse i Capolongo-sagen (sag 77/72, Sml. s. 611, på s. 632) forbeholdent over for de komplicerede undersøgelser, der er nødvendige for at vurdere udligningens omfang. Dommen i denne sag er den første, hvori udligningskriteriet er nævnt. Få år senere gav generaladvokat Trabbuchi i sit forslag til afgørelse i IGAV-sagen (nævnt i fodnote 18 ovenfor) og generaladvokat Reischl i Cucchi-sagen (nævnt i fodnote 18 ovenfor) udtryk for, at dette kriterium måtte anvendes restriktivt, eftersom Capolongo-dommen kun gjaldt, når der forelå »væsentlig omgåelse af loven«. Generaladvokat Mayras (sag 222/78, ICAP, Sml. s. 1163) og generaladvokat Gulmann (CELBI-sagen, nævnt i fodnote 24 ovenfor, punkt 15) har udtalt sig åbenlyst kritisk herom. Endelig har generaladvokat Tesauro flere gange påpeget, at det er vanskeligt at anvende udligningskriteriet i de enkelte tilfælde (jf. bl.a. dennes forslag til afgørelse i UCAL-sagen, nævnt i fodnote 17 ovenfor).

( 27 ) – Jf. i denne retning generaladvokat Gulmanns forslag til afgørelse i CELBI-sagen, nævnt i fodnote 24 ovenfor, punkt 15, og endnu tidligere generaladvokat Mayras’ forslag til afgørelse i ICAP-sagen, nævnt i fodnote 26 ovenfor.

( 28 ) – Domstolen har f.eks. i en traktatbrudssag mod Italien afvist, at priser, der var fastlagt i en faglig tarif og stadfæstet ved lov, var afgifter med tilsvarende virkning, fordi det ikke var obligatorisk at anvende de tjenesteydelser, som disse priser gjaldt for (jf. dom af 9.2.1994, sag C-119/92, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 393, præmis 46 og 47).

( 29 ) – Jf. bl.a. dom af 16.2.1977, sag 20/76, Schöttle, Sml. s. 247, præmis 12 og 13.

( 30 ) – Jf. bl.a. Interzuccheri-sagen, nævnt i fodnote 23 ovenfor, hvor der var tale om to forskellige pristillæg på sukker, som Comitato interministeriale prezzi havde indført for at finansiere en udligningskasse for sukkerindustrien. I den foreliggende sag fremgår det af SEP’s indlæg til Domstolen, at prisen for transport af elektricitet i det tidsrum, hvor det omtvistede tillæg blev anvendt, blev fastsat af et offentligt organ.

( 31 ) – Jf. dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa mod ENEL, Sml. 1954-1964, s. 531, org.ref.: Rec. s. 1141, hvori det fastslås, at elektricitet kan omfattes af anvendelsesområdet for artikel 31 EF, der vedrører statslige handelsmonopoler, samt dom af 23.10.1997, sag C-158/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5789, præmis 17, og Almelo-dommen, nævnt i fodnote 12 ovenfor, præmis 28, hvori Domstolen fandt det ubestridt, at elektricitet var en vare efter artikel 28 EF. I dom af 2.4.1998, sag C-213/96, Outokumpu, Sml. I, s. 1777, tog Domstolen stilling til, om en punktafgift på elektricitet var forenelig med artikel 25 EF og 90 CE.

( 32 ) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Italien, sag C-158/94, nævnt i fodnote 31 ovenfor, præmis 18.

( 33 ) – F.eks. hvis afgiften svarer til det gebyr, der betales for udstedelse af importlicenser eller for sundhedskontrol.

( 34 ) – Jf. fodnote 29 ovenfor.

( 35 ) – Præmis 16.

( 36 ) – Domskonklusionen.

( 37 ) – Præmis 15.

( 38 ) – Jf. punkt 35-38 ovenfor.

( 39 ) – Denne konklusion understøttes også af, at der mangler oplysninger om, hvor stort provenuet af det omhandlede tillæg var, og hvor stor en procentdel af elektriciteten der blev indført fra andre medlemsstater, og som — direkte eller indirekte via SEP — blev leveret til de kunder, der var forpligtet til at betale dette tillæg, i det tidsrum, hvor det var gældende.

( 40 ) – Det fremgår dog af Kommissionens beslutning af 25.7.2001 og af den indledende redegørelse i OEPS, at forpligtelserne i fjernvarmeaftalerne udelukkende påhviler den virksomhed, der har indgået aftale herom. Ifølge svarene på Domstolens skriftlige spørgsmål var det imidlertid SEP, der indtil slutningen af år 2000 var ansvarlig for samtlige strandede omkostninger. Den 1.1.2001 overtog EPB’erne forpligtelserne i fjernvarmeaftalerne på grundlag af bestemte procentsatser, hvorimod ansvaret for omkostningerne i forbindelse med Demkolec stadig påhvilede SEP (via NV Demkolec, et helejet datterselskab af SEP), der ejede anlægget, indtil det blev overtaget af NUON.

( 41 ) – Parterne har i deres besvarelse af Domstolens skriftlige spørgsmål tilsyneladende ikke bestridt, at de fire EPB’er også i referenceperioden baserede deres samarbejde på aftalen fra 1986, der pålagde SEP at markedsføre den elektricitet, EPB’erne producerede, og navnlig indebar, at produktionsomkostningerne blev samlet i en pulje og fordelt mellem EPB’erne efter procentsatser, der svarede til deres respektive andele af SEP’s kapital. Det fremgår desuden, at SEP mistede sin aktive rolle i elforsyningssektoren efter den 1.1.2001, hvor det blev omdannet til NEA, der kun har til opgave at afslutte de transaktioner, der blev iværksat inden 2001.

( 42 ) – Essent har i sin besvarelse af Domstolens skriftlige spørgsmål understreget, at produktionssektoren ifølge protokollen formentlig havde ret til at afkræve distributionssektoren et beløb på 400 mio. NLG for år 2000, selv om distributionsvirksomhederne ikke kunne overvælte disse beløb på transport- eller leveringsprisen.

( 43 ) – Det fremgår dog af parternes besvarelse af Domstolens skriftlige spørgsmål, at Essent efter en fusion blev en af de fire aktionærer i NEA (tidligere SEP), og at Essent også er aktiv i produktionssektoren.

( 44 ) – Jf. Interzuccheri-dommen, nævnt i fodnote 23 ovenfor, præmis 15.

( 45 ) – Jf. bl.a. dom af 22.3.1977, sag 78/76, Steinike & Weinlig, Sml. s. 595, præmis 14, og af 30.11.1993, sag C-189/91, Kirsammer-Hack, Sml. I, s. 6185, præmis 14.

( 46 ) – Jf. bl.a. dom af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires og Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Sml. I, s. 5505, præmis 12, og dommen i sagen Lornoy m.fl., nævnt i fodnote 21 ovenfor, præmis 30.

( 47 ) – Jf. Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 42. Jf. også dommen i sagen Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires og Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, nævnt i fodnote 46 ovenfor, præmis 12, og dom af 13.1.2005, sag C-174/02, Streekgewest, Sml. I, s. 85, præmis 17.

( 48 ) – Jf. dom af 21.10.2003, forenede sager C-261/01 og C-262/01, Van Calster m.fl., Sml. I, s. 12249, præmis 49, og af 27.11.2003, forenede sager C-34/01 — C-38/01, Enirisorse, Sml. I, s. 14243, præmis 44.

( 49 ) – Jf. dommen i sagen Van Calster m.fl., nævnt i fodnote 48 ovenfor, præmis 47, samt den tidligere dom af 25.6.1970, sag 47/69, Frankrig mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 73, org.ref.: Rec. s. 487, præmis 13.

( 50 ) – Jf. dommen i sagen Van Calster m.fl., nævnt i fodnote 48 ovenfor, præmis 51.

( 51 ) – Ibidem, præmis 52.

( 52 ) – Ibidem, præmis 54.

( 53 ) – Jf. Streekgewest-dommen, nævnt i fodnote 47 ovenfor, præmis 26; jf. i samme retning også dom af 27.10.2005, forenede sager C-266/04 — C-270/04, C-276/04 og C-321/04 — C-325/04, Casino France m.fl., Sml. I, s. 9481, præmis 40, og Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 46.

( 54 ) – Jf. bl.a. Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 28.

( 55 ) – Selv om protokolaftalen, som den nederlandske regering har påpeget, og som det fremgår af forelæggelsesbeslutningen, er en forudsætning for, at der kan indføres en sådan forpligtelse, og formålet med at opkræve det pågældende tillæg er at sikre gennemførelsen af denne protokol og dermed at gøre det muligt for distributionssektoren at overvælte den byrde, det medfører, på forbrugerne. OEPS’s artikel 9 indeholder i øvrigt ingen udtrykkelig bestemmelse om udligning i tilfælde af, at SEP allerede har modtaget en del af eller hele det beløb, som systemoperatørerne (eller leverandørerne) skal betale i henhold til protokollen.

( 56 ) – Jeg skal dog indskyde, at det bestemmes i artikel 97 i Elektriciteitswet, at det er obligatorisk at gennemføre protokolaftalen. Selv om den forelæggende ret ikke direkte har taget hensyn til denne bestemmelse, som åbenbart ikke er blevet anmeldt til Kommissionen, kan denne i sig selv være en støtteforanstaltning, hvis finansieringsmåde er fastsat i artikel 9 i OEPS.

( 57 ) – Det fremgår ikke klart, om systemoperatørerne og/eller leverandørerne, hvis de allerede har opfyldt deres forpligtelser i medfør af protokollen, fritages for at betale de beløb, der er nævnt i artikel 9, stk. 4, i OEPS, for så vidt angår de beløb, de skal betale til dækning af strandede omkostninger, eller om de under alle omstændigheder skal betale disse beløb, der efterfølgende refunderes af SEP.

( 58 ) – Ifølge artikel 9, stk. 5, i OEPS skal det overskydende beløb imidlertid anvendes til dækning af strandede omkostninger.

( 59 ) – Jf. bl.a. dom af 29.4.2004, sag C-372/97, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 3679, præmis 44, og Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 34.

( 60 ) – Jf. dom af 15.12.2005, sag C-148/04, Unicredito Italiano, Sml. I, s. 11137, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis, og Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 35.

( 61 ) – På grundlag af Elektriciteitswet 1989, jf. Almelo-dommen, nævnt i fodnote 12 ovenfor, præmis 13 ff.

( 62 ) – Jf. Air Liquide Industries Belgium-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 37.

( 63 ) – Jf. dom af 30.1.1985, sag 290/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 439, præmis 13 og 14, af 2.2.1988, forenede sager 67/85, 68/85 og 70/85, Kwekerij van der Kooy m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 219, præmis 30-38, og af 7.6.1988, sag 57/86, Grækenland mod Kommissionen, Sml. s. 2855, præmis 12, samt generaladvokat VerLoren van Themaats forslag til afgørelse i sagen Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Will m.fl., i forbindelse med dom af 13.10.1982, forenede sager 213/81 — 215/81, Sml. s. 3583, generaladvokat Slynns forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Grækenland, og generaladvokat Darmons forslag til afgørelse i sagen Sloman Neptun m.fl., i forbindelse med dom af 17.3.1993, forenede sager C-72/91 og C-73/91, Sml. I, s. 887.

( 64 ) – Jf. fodnote 63 ovenfor.

( 65 ) – Denne formulering fandtes allerede i dom af 27.1.1978, sag 82/77, van Tiggele, Sml. s. 25, præmis 25.

( 66 ) – Ved denne anledning opfordrede Kommissionen direkte Domstolen til at revurdere sin praksis, navnlig i lyset af den seneste udvikling af Fællesskabets lovgivning.

( 67 ) – Dom af 13.3.2001, sag C-379/98, Sml. I, s. 2099.

( 68 ) – Præmis 59 og 61.

( 69 ) – Dom af 15.7.2004, sag C-345/02, Sml. I, s. 7139.

( 70 ) – Præmis 36.

( 71 ) – Præmis 37.

( 72 ) – Kommissionen har f.eks. med henvisning til PreussenElektra-dommen afstået fra at tage stilling til en skattelignende afgift (Competitive Transition Charge), som Det Forenede Kongerige havde indført, og som blev opkrævet hos de endelige forbrugere og gik direkte til elleverandøren, på grundlag af artikel 87, stk. 1, EF (beslutning af 27.2.2002 i sag N 661/99).

( 73 ) – Kommissionens meddelelse af 26.7.2001 om analysemetoden for statsstøtte i forbindelse med strandede omkostninger.

( 74 ) – Ved at omformulere det præjudicielle spørgsmål fik Domstolen mulighed for at begrænse det, således at den ikke længere var nødt til at vurdere hele den støtteordning for fremstilling af energi fra vedvarende energikilder, der er fastsat i de omtvistede bestemmelser, men kunne nøjes med at efterprøve de forpligtelser, der påhvilede parterne i hovedsagen i medfør af disse bestemmelser.

( 75 ) – Dom af 16.5.2000, sag C-83/98 P, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, Sml. I, s. 3271, der stadfæstede Rettens dom af 27.1.1998, sag T-67/94, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 1.

( 76 ) – Dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4397. Jf. ligeledes generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse.

( 77 ) – Præmis 50 i dommen i sagen Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, nævnt i fodnote 75 ovenfor, og præmis 37 i Stardust-dommen, nævnt i fodnote 76 ovenfor. Dette princip var tidligere blev fastslået af Retten i dom af 12.12.1996, sag T-358/94, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 2109, præmis 67.

( 78 ) – Præmis 38.

( 79 ) – Punkt 95.

( 80 ) – Domstolen har klarlagt kriterierne for, om en foranstaltning kan tilregnes staten, i Stardust-dommen, nævnt i fodnote 76 ovenfor.

( 81 ) – Jf. PreussenElektra-dommen, nævnt i fodnote 67 ovenfor, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis.

( 82 ) – Dom af 2.7.1974, sag 173/73, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 709, præmis 35. Jf. også Steinike & Weinlig-dommen, nævnt i fodnote 45 ovenfor.

( 83 ) – Jf. i denne retning Kommissionens beslutning af 31.10.2000 i sag N/6/A/2001.

( 84 ) – Jf. i denne retning også generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse.

( 85 ) – EFT L 195, s. 35.

( 86 ) – Denne situation synes ikke at være anderledes for de andre systemoperatører, der også ejes af offentlige organer.

( 87 ) – Jeg skal i øvrigt påpege, at Essent i henhold til artikel 9, stk. 1 og 4, i OEPS alene havde til opgave at opkræve det omhandlede tillæg og udbetale det til SEP, men at selskabet i medfør af artikel 97 i Elektriciteitswet 1998, der gjorde det obligatorisk at gennemføre protokolaftalen, var forpligtet til at betale de beløb til SEP, som det skulle ifølge denne protokol. Den forelæggende ret har ikke nævnt i det præjudicielle spørgsmål, at artikel 97 i Elektriciteitswet 1998 måske kan være en støtteforanstaltning i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Det er derfor ikke fornødent at undersøge dette.