Sag C-52/09

Konkurrensverket

mod

TeliaSonera Sverige AB

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Stockholms tingsrätt)

»Præjudiciel forelæggelse — artikel 102 TEUF — misbrug af dominerende stilling — priser, der anvendes af en telekommunikationsoperatør — videresalgsprodukter til ADSL i grossistleddet — bredbåndsforbindelsestjenester til slutbrugere — konkurrenters avancepres eller »prispres«-virkning«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Mazák fremsat den 2. september 2010 I - 538

Domstolens dom (Første Afdeling) af 17. februar 2011 I - 564

Sammendrag af dom

Såfremt der ikke foreligger en objektiv begrundelse, kan anvendelse af en prispolitik, der foretages af en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på markedet for videresalgsprodukter til ADSL-forbindelser i grossistleddet, såsom forskellen mellem de priser, der anvendes på dette marked, og dem, som anvendes på detailmarkedet for levering af bredbåndstjenester til slutbrugere, som ikke er tilstrækkelig til dække de specifikke omkostninger, som samme virksomhed må bære for at få adgang til sidstnævnte marked, udgøre et misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF. Ved vurderingen af, om en sådan prispolitik har karakter af misbrug, skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder i hver enkelt sag. (jf. præmis 112 og 113 samt domskonkl.)

En virksomhed, som gennemfører en prispolitik, der tager sigte på at udelukke konkurrenter fra markedet, der måske er lige så effektive som denne virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke, udnytter således sin dominerende stilling. Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, skal der principielt lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og på virksomhedens strategi. Navnlig må der ved vurderingen af, om en prispolitik, der fører til avancepres, har karakter af misbrug, i princippet og primært tages hensyn til den pågældende virksomheds priser og omkostninger på markedet for detailtjenester. Anvendelsen af sådanne kriterier gør det muligt at efterprøve, om denne virksomhed selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet. Hvis den dominerende virksomhed ikke havde været i stand til at tilbyde sine egne detailtjenester uden tab, betyder det, at de konkurrenter, som kan fortrænges fra markedet ved anvendelsen af dens prispolitik, ikke kan anses for at være mindre effektive end virksomheden, og at risikoen for, at de bliver fortrængt, således skyldes en fordrejning af konkurrencen. En sådan konkurrence bygger således ikke udelukkende på de pågældende virksomheders respektive præstationer. En sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger og priser er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, om dens egen adfærd var lovlig, hvilket er i overensstemmelse med den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 102 TEUF. En dominerende virksomhed kender således sine egne omkostninger og afgifter, men den kender i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter. Når det under hensyn til omstændighederne imidlertid ikke er muligt at henvise til disse priser og omkostninger, kan det ikke udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser på markedet for detailtjenester kan være relevante ved undersøgelsen af den dominerende virksomheds prispolitik. Dette kan bl.a. være tilfældet, når den dominerende virksomheds omkostningsstruktur af objektive grunde ikke kan fastlægges præcist, eller når den tjenesteydelse, som ydes konkurrenterne, består i den almindelige drift af en infrastruktur, hvis fremstillingsomkostninger allerede er afskrevet, således at adgangen til en sådan infrastruktur ikke længere udgør en omkostning for den dominerende virksomhed, som økonomisk set er sammenlignelig med den omkostning, som dens konkurrenter må bære for at få adgang hertil, eller når markedets særlige konkurrencevilkår kræver det i forbindelse med f.eks. den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostningsniveau netop afhænger af den situation med en konkurrencefordel, som den dominerende virksomhed befinder sig i. (jf. præmis 40-46 og domskonkl.)

Artikel 102 TEUF tager kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder artikel 102 TEUF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i denne bestemmelse, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan artikel 102 TEUF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Hvad angår en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på markedet for videresalgsprodukter til ADSL-forbindelser i grossistleddet har manglen på enhver form for lovbestemt forpligtelse til at levere sådanne tjenester til konkurrerende operatører ikke nogen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en prispolitik, der fører til avancepres for virksomhedens lige så effektive konkurrenter, er udtryk for misbrug. Hvis en dominerende, vertikalt integreret virksomhed har et råderum med hensyn til at ændre endog blot sine detailpriser, kan avancepresset alene på dette grundlag tilskrives virksomheden. Såfremt en virksomhed har fuld uafhængighed ved valget af sin adfærd på markedet, finder artikel 102 TEUF i endnu højere grad anvendelse på den. Den særlige forpligtelse, der påhviler en dominerende virksomhed, til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked, vedrører den adfærd — aktiv eller passiv — som denne virksomhed på eget initiativ beslutter at udvise. (jf. præmis 49-53 og 59 samt domskonkl.)

En prispolitik, der er indført af en dominerende virksomhed, udgør et misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, da afgifterne, der gennem avancepresset har fortrængende virkninger for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, vil gøre det vanskeligere eller endog umuligt for disse konkurrenter at få adgang til det pågældende marked. Heraf følger, at for at det kan fastslås, at sådanne afgifter har karakter af misbrug, skal deres konkurrencebegrænsende virkning på markedet foreligge, men ikke nødvendigvis være konkret, da en godtgørelse af, at der kan foreligge konkurrencebegrænsende virkninger, som kan fortrænge den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter, er tilstrækkelig. Når en dominerende virksomhed således faktisk gennemfører afgifter, der, idet de har ført til avancepres for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, sigter til at fortrænge disse fra det pågældende marked, er den omstændighed, at det ønskede resultat — dvs. udelukkelsen af disse konkurrenter — ikke blev opnået, i sidste ende ikke tilstrækkelig til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Forekommer der imidlertid på ingen måde virkninger af den konkurrencemæssige situation, kan en prispolitik ikke anses for at have en fortrængende virkning, når disse afgifter ikke har gjort det vanskeligere for konkurrenterne at etablere sig på det pågældende marked. (jf. præmis 63-66)

Med henblik på at undersøge, om en dominerende virksomheds prispolitik, som fører til avancepres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, kan hindre udøvelsen af aktiviteterne hos disse konkurrenter på detailmarkedet for levering af bredbåndstjenester til slutbrugere, skal der tages hensyn til samtlige de særlige omstændigheder, der foreligger i sagen. Navnlig skal der for det første foretages en undersøgelse af de funktionelle forbindelser mellem engrosprodukterne og detailprodukterne. Det er herefter i forbindelse med bedømmelsen af avancepressets virkninger, at uundværligheden for så vidt angår engrosproduktet kan være relevant. Når adgangen til at levere engrosproduktet således er uundværlig for salget af detailproduktet, bliver de konkurrenter, som er mindst lige så effektive som den dominerende virksomhed på engrosmarkedet, idet de kun kan operere med tab på detailmarkedet eller under alle omstændigheder med nedsatte rentabilitetsbetingelser, stillet ringere i konkurrencemæssig sammenhæng på dette marked, idet deres adgang til markedet eller udviklingen af deres virksomhed på dette marked forhindres eller begrænses. I så fald er en i hvert fald potentiel konkurrencebegrænsende virkning af et avancepres sandsynlig. Imidlertid kan det, henset til den pågældende virksomheds dominerende stilling, ikke udelukkes, at en prispolitik, der fører til avancepres, alene som følge af, at engrosproduktet ikke er uundværligt for leveringen af detailproduktet, ikke er i stand til at fremkalde nogen konkurrencebegrænsende virkning — selv potentielt. Det skal derfor sikres, at denne politik kan skabe konkurrencebegrænsende virkninger på de pågældende markeder, selv når engrosproduktet ikke er uundværligt. For det andet skal niveauet for avancepresset for den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter undersøges. Hvis forskellen således er negativ, dvs. at engrosprisen for videresalgsprodukter til ADSL i grossistleddet er højere end detailprisen for levering til slutbrugerne, er den i hvert fald potentielle fortrængende virkning sandsynlig, henset til den omstændighed, at den dominerende virksomheds konkurrenter i et sådant tilfælde — selv om de er mindst lige så eller endda mere effektive end den dominerende virksomhed — ville være nødsaget til at sælge med tab. Hvis en sådan forskel derimod forbliver positiv, må det påvises, at anvendelsen af denne prispolitik, f.eks. på grund af en rentabilitetsnedsættelse, i det mindste kunne gøre det vanskeligere for de berørte operatører at udøve deres aktiviteter på det pågældende marked. (jf. præmis 67-74 og domskonkl.)

Det er ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds prispolitik, der fører til avancepres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, har karakter af misbrug, nødvendigt, at det — under hensyn til navnlig engrosproduktets uundværlighed — godtgøres, at denne politik skaber en i hvert fald potentiel konkurrencebegrænsende virkning på detailmarkedet, uden at det på nogen måde ville være økonomisk berettiget. Det står således fortsat en virksomhed frit for at godtgøre, at dens prispolitik, selv om den har fortrængende virkning, stadig er økonomisk begrundet. Vurderingen af den økonomiske begrundelse for en prispolitik, der kan have en fortrængende virkning, som en dominerende virksomhed har iværksat, sker på grundlag af den pågældende sags samlede omstændigheder. I denne forbindelse skal det afgøres, om den fortrængende virkning, som følger af en sådan politik, og som er ugunstig for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren. Såfremt denne politiks fortrængende virkning er uden forbindelse til fordelene for markedet og forbrugerne, eller den går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå disse fordele, skal den nævnte politik anses for at udgøre et misbrug. (jf. præmis 75-77 og domskonkl.)

Anvendelsen af en prispolitik, der fører til avancepres fra en virksomheds side, kan udgøre misbrug af dominerende stilling, eftersom denne virksomhed indtager en sådan stilling, uden at markedsstyrken på det pågældende marked i princippet er relevant i den forbindelse. Artikel 102 TEUF indfører således ikke nogen sondring eller grad i begrebet dominerende stilling. Når en virksomhed har en økonomisk styrke som den, der kræves i henhold til den nævnte artikel 102 TEUF for at fastslå, at den har en dominerende stilling på et bestemt marked, skal dens adfærd bedømmes i henhold til denne bestemmelse. Markedsstyrken har i princippet konsekvenser for rækkevidden af virkningerne af den pågældende virksomheds adfærd snarere end for, om der som sådan består misbrug. (jf. præmis 80-82 og domskonkl.)

Spørgsmålet om, hvorvidt en prispolitik, som er indført af en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på markedet for videresalgsprodukter til ADSL i grossistleddet, og som fører til avancepres for denne virksomheds konkurrenter på detailmarkedet for levering af bredbåndstjenester til slutbrugere, har karakter af misbrug, afhænger ikke af, om denne virksomhed har en dominerende stilling på sidstnævnte marked. Artikel 102 TEUF indeholder i denne forbindelse ikke nogen angivelse af de kriterier, hvorefter misbruget på produktmarkedet skal fastslås. Det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser, der påhviler en virksomhed i en dominerende stilling, skal således vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen. Heraf følger, at visse former for adfærd på andre markeder end det dominerede marked, som har virkninger på dette eller ikke-dominerede markeder, kan udgøre misbrug. Selv om en forudsætning for at anvende artikel 102 TEUF er, at der en sammenhæng mellem den dominerende stilling og det påståede misbrug, som normalt ikke foreligger, når adfærd på et andet marked end det dominerede har virkninger på det ikke-dominerede marked, forholder det sig ikke desto mindre således, at når det drejer sig om særskilte markeder, der er indbyrdes forbundne, er det berettiget at anvende artikel 102 TEUF på en adfærd, som er påvist på det ikke-dominerede, forbundne marked, og som har virkninger på dette marked, når der foreligger særlige omstændigheder. Sådanne omstændigheder kan foreligge, hvis adfærden hos en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på et marked i tidligere led består i at fortrænge de mindst lige så effektive konkurrenter på det efterfølgende marked, bl.a. ved et avancepres for disse. En sådan adfærd kan således som følge især af de tætte forbindelser mellem markederne bevirke, at konkurrencen på det efterfølgende marked svækkes. Desuden kan en sådan adfærd i et sådant tilfælde, såfremt der ikke foreligger nogen anden objektiv økonomisk begrundelse, kun forklares ved den dominerende virksomheds hensigt om at hæmme udviklingen af konkurrencen på det efterfølgende marked og styrke sin stilling eller endda at opnå en dominerende stilling herpå ved hjælp af andre midler end egne fortjenester. (jf. præmis 84-89 og domskonkl.)

Spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende virksomheds prispolitik, som fører til avancepres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, har karakter af misbrug, består i den omstændighed, at en sådan politik kan hindre den normale konkurrence på et marked grænsende op til det marked, der er domineret af denne virksomhed, for så vidt som den kan føre til, at virksomhedens konkurrenter fortrænges fra sidstnævnte marked. I den forbindelse kan den omstændighed, at de berørte operatører er eksisterende eller nye kunder hos den dominerende virksomhed, ikke være relevant. Den omstændighed, at der er tale om nye kunder, der endnu ikke er aktive på det pågældende marked, kan heller ikke være relevant. Spørgsmålet om, hvorvidt en prispolitik har karakter af misbrug, skal nemlig ikke blot vurderes ud fra muligheden for, at denne politik fører til at fortrænge lige så effektive operatører, som allerede er aktive på det relevante marked, fra dette marked, men ligeledes ud fra de eventuelle hindringer, som den kan skabe for lige så effektive potentielle operatører, som endnu ikke er til stede på markedet. (jf. præmis 91-94 og domskonkl.)

For at afgøre, om en dominerende virksomheds prispolitik, som fører til avancepres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, har karakter af misbrug, er spørgsmålet om, hvorvidt den dominerende virksomhed har mulighed for at genvinde tab, der eventuelt er opstået på grund af anvendelsen af samme politik, ikke relevant. Det er således avancepresset, der i sig selv kan udgøre et misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, såfremt der ikke foreligger en objektiv begrundelse. Dette avancepres følger imidlertid af forskellen mellem priserne for engrostjenesterne og dem for detailtjenesterne og ikke prisniveauet som sådan. Dette pres kan især følge ikke alene af en ualmindeligt lav pris på detailmarkedet, men også af en ualmindeligt høj pris på engrosmarkedet. En virksomhed, der hengiver sig til en prispolitik, som fører til avancepres for dens konkurrenter, lider derfor ikke nødvendigvis tab. Selv om det antages, at en dominerende virksomhed med henblik på at presse konkurrenternes avancer lider tab, kan det under alle omstændigheder ikke kræves, at der føres bevis for muligheden for at genvinde sådanne eventuelle tab med henblik på at bevise, at der foreligger et misbrug. Muligheden for, at konkurrenterne fortrænges fra markedet, afhænger således hverken af det forhold, at den dominerende virksomhed lider tab, eller af, at denne virksomhed er i stand til at genvinde sine tab, men udelukkende af forskellen mellem de priser, som anvendes på de pågældende markeder af den dominerende virksomhed, og som kan få ikke selve den dominerende virksomhed, men dennes konkurrenter til eventuelt at lide tab. Endelig har Domstolen, såfremt den dominerende virksomhed ikke desto mindre anvender en pris på detailmarkedet, der er så lav, at salg fører til tab for virksomheden — ud over den faktiske omstændighed, at en sådan adfærd kunne udgøre en selvstændig form for misbrug, der består i at anvende underbudspriser — under alle omstændigheder allerede selv i et sådant tilfælde udelukket, at bevis for, at det er muligt at genvinde de tab, som en virksomhed med dominerende stilling har lidt som følge af anvendelsen af priser, der er lavere end et bestemt omkostningsniveau, udgør en nødvendig forudsætning for, at det kan fastslås, at en sådan prispolitik har karakter af misbrug. (jf. præmis 97-103 og domskonkl.)