FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 22. januar 2004 ( )

Sag C-42/01

Den Portugisiske Republik

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser – artikel 21, stk. 3, i forordning (EØF) nr. 4064/89 – medlemsstaternes beskyttelse af legitime interesser«

1. Den foreliggende sag er anlagt af Den Portugisiske Republik i henhold til artikel 230 EF med påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2000) 3543 endelig udg.-PT af 22. november 2000 vedrørende en procedure efter artikel 21 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser ( ) sag COMP/M.2054 – Secil/Holderbank/Cimpor, herefter »den anfægtede beslutning«). Med den anfægtede beslutning erklærede Kommissionen navnlig de interesser, der beskyttes af to foranstaltninger vedtaget af det portugisiske finansministerium – hvorved den nødvendige tilladelse til erhvervelse af aktier i et selskab under privatisering blev nægtet – for uforenelige med fællesskabsretten, og de portugisiske myndigheder blev pålagt at trække de pågældende foranstaltninger tilbage.

I – Relevante retsforskrifter

De fællesskabsretlige bestemmelser

2. Som bekendt blev der for at bidrage til at gennemføre »en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes« i henhold til artikel 3, litra g), EF, med Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med virksomhedssammenslutninger indført en forebyggende kontrol med fusioner af fællesskabsdimension ( ). I denne forbindelse bestemmer forordningen navnlig, at sådanne fusioner skal anmeldes til Kommissionen hurtigst muligt og kun kan gennemføres, når der foreligger en udtrykkelig eller stiltiende tilladelse fra denne ( ). Kommissionen er følgelig blevet indrømmet en kort og absolut frist til at klarlægge, om de pågældende fusioner er »forenelige med fællesmarkedet«, dvs. at de »ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den faktiske konkurrence hæmmes på afgørende måde inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf« ( ).

3. Fusionskontrolforordningens artikel 21 har følgende ordlyd:

»1. Med forbehold af EF-Domstolens prøvelsesret har alene Kommissionen beføjelse til at vedtage de i denne forordning omhandlede beslutninger.

2. Medlemsstaterne anvender ikke deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension.

[…]

3. Uanset stk. 1 og 2 kan medlemsstaterne træffe passende foranstaltninger til at beskytte andre legitime interesser end de i denne forordning anførte, som er forenelige med fællesskabsrettens generelle principper og øvrige bestemmelser.

Som legitime interesser i første afsnits forstand betragtes den offentlige sikkerhed, mediernes pluralitet og tilsynsreglerne.

Alle andre offentlige interesser skal af den pågældende medlemsstat meddeles Kommissionen, og anerkendes af denne, efter at den har undersøgt, om de er forenelige med fællesskabsrettens generelle principper og øvrige bestemmelser, før de ovenfor nævnte foranstaltninger kan træffes. Kommissionen underretter den pågældende medlemsstat om sin beslutning inden en måned efter meddelelsen«.

De nationale bestemmelser

4. Hvad angår de relevante nationale bestemmelser skal her nævnes lovdekret nr. 380/93 af 15. november 1993 (herefter »lovdekret nr. 380/93«) ( ), som er vedtaget med hjemmel i rammelov nr. 11 af 5. april 1990 om privatiseringer (herefter »rammeloven om privatiseringer« eller lov nr. 11/90«) ( ). I forbindelse med den foreliggende sag henvises navnlig til lovdekretets artikel 1, der har følgende ordlyd:

»1. En enkelt fysisk eller en enkelt juridisk persons erhvervelse, inter vivos, vederlagsfrit eller mod vederlag, af andele med stemmeret, der udgør mere end 10% af kapitalen samt erhvervelse af andele, der sammen med allerede erhvervede andele overskrider denne tærskel i selskaber, der reprivatiseres, kræver finansministerens forudgående godkendelse.

2. Medmindre andet følger af bestemmelser, der er truffet for enkelte privatiseringer, finder stykke 1 kun anvendelse på erhvervelser efter privatiseringen«.

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

Transaktionen vedrørende erhvervelse af Cimpor

5. Den foreliggende tvist har sit udgangspunkt i det portugisiske selskab Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA’s (herefter »Secil«) og det schweiziske selskab Holderbank Financière Glaris SA’s (herefter »Holderbank«) ønske om at erhverve det portugisiske selskab Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (herefter »Cimpor«). Denne erhvervelse skulle være sket via det spanske selskab Secilpar SL (herefter »Secilpar«), der er 100% ejet af Secil, og føre til en fordeling af Cimpors aktiviteter mellem Secil og Holderbank, idet førstnævnte skulle overtage aktiviteterne i Spanien og Egypten samt en del af aktiviteterne i Brasilien og sidstnævnte overtage aktiviteterne i Portugal, Marokko, Tunesien og Mozambique samt den resterende del af aktiviteterne i Brasilien.

6. På tidspunktet for den påtænkte erhvervelse befandt Cimpor – der længe havde været statsejet – sig midt i en privatiseringsproces, og fra 1994 havde de portugisiske myndigheder gradvist nedbragt deres deltagelse (der kun udgjorde 12,7% af selskabets kapital på tidspunktet for de omtvistede omstændigheder) og foranlediget selskabet noteret på børsen i Lissabon. Til trods for denne privatiseringsproces var der i henhold til artikel 22 i selskabets vedtægter imidlertid fortsat knyttet særlige rettigheder til statens aktier (såkaldte »golden shares«), og den portugisiske regering havde vetoret over strategiske beslutninger og ændringer af vedtægterne. I henhold til artikel 7 i selskabets vedtægter kunne kun staten eller andre offentlige organer eje over 10% af de samlede stemmerettigheder.

7. Den 15. juni 2000 afgav Secilpar et offentligt købstilbud om Cimpors aktier, et tilbud, der bl.a. var underlagt følgende betingelser: i) aktionærer, der havde mindst 67% af den samlede aktiepost skulle godkende tilbuddet; ii) de særlige rettigheder, som den portugisiske stat sad inde med, skulle bringes til ophør, eventuelt via godkendelse af det offentlige købstilbud; iii) aktionærerne skulle fjerne de begrænsninger i stemmeretten, der var fastsat i artikel 7 i selskabets vedtægter.

Foranstaltninger vedtaget af de portugisiske myndigheder

8. Allerede inden anmeldelsen til Kommissionen i henhold til fusionskontrolforordningen (som vi vil se nedenfor) blev transaktionen meddelt den portugisiske finansminister den 16. juni 2000 med henblik på at opnå den i artikel 1 i lovdekret nr. 380/93 omhandlede tilladelse ( ).

9. Ved afgørelse af 5. juli 2000 gav finansministeren afslag på anmodningen og anførte, at den portugisiske stat ikke havde til hensigt at opgive de særlige rettigheder, den nød i henhold til selskabets vedtægter, og at staten modsatte sig fjernelsen af de begrænsninger i stemmeretten, som var fastsat i vedtægterne.

10. Den 7. juli 2000 sendte Secilpar og Holderbank en ny anmodning om tilladelse til den portugisiske finansminister, hvori de gav afkald på at lade det offentlige købstilbud blive underlagt: i) betingelsen om, at de særlige rettigheder, som den portugisiske stat nød i Cimpor, skulle bringes til ophør; ii) betingelsen om, at statens deltagelse skulle sælges uden for de procedurer, der var fastsat i rammeloven om privatiseringer.

11. Ministeren svarede på denne nye anmodning den 11. august 2000.

12. I afgørelsen anførte finansministeren for det første, at forslaget om at fjerne begrænsningerne i stemmeretten var blevet forkastet på generalforsamlingen i Cimpor, således at det offentlige købstilbud forekom virkningsløst. Med hensyn til spørgsmålets realitet afviste ministeren imidlertid at give den tilladelse, der var anmodet om, idet han præciserede, at ansøgernes formål var i strid med formålene med privatiseringen. Begrundelserne for afvisningen var navnlig: i) at overtagelsen ville betyde, at Cimpor trak sig ud af det portugisiske kapitalmarked; ii) at ansøgernes industriprojekt ikke var i overensstemmelse med den portugisiske regerings plan for omstrukturering af sektoren; iii) at overtagelsen ville forhindre, at den portugisiske stat afsluttede sin deltagelse i Cimpor på gode økonomiske og finansielle betingelser; iv) at overtagelsen ville indebære en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forbindelse med sidste fase i privatiseringen af Cimpor.

13. I forlængelse af den portugisiske finansministers afslag underrettede Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (værdipapirkommission »CMVM«) ligeledes den 11. august 2000 Secilpar om sin beslutning om at kræve det offentlige købstilbud tilbagetrukket.

Anmeldelse af transaktionen til Kommissionen og dennes bemærkninger til afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000

14. Som allerede anført blev forslaget om overtagelse af Cimpor efter at være blevet meddelt den portugisiske finansminister anmeldt til Kommissionen i overensstemmelse med fusionskontrolforordningen. Da Kommissionen fandt, at anmeldelsen af 4. juli 2000 var ufuldstændig, meddelte den parterne en frist frem til den 28. august 2000 til at supplere anmeldelsen. Fristen blev efterfølgende forlænget til den 15. september 2000. Da Kommissionen imidlertid heller ikke på denne nye dato havde modtaget de oplysninger, som den havde anmodet om, besluttede den at afbryde vurderingen af transaktionen. Den 11. januar 2001 blev anmeldelsen af fusionen endeligt trukket tilbage.

15. I mellemtiden fremsendte den portugisiske finansministers kabinetschef den 16. august 2000 »på eget initiativ« kabinetschefen for den kommissær, der er ansvarlig for konkurrencepolitikken, ovennævnte afgørelse af 11. august, hvori Secilpar og Holderbank for anden gang får afslag på at erhverve en aktieandel i Cimpor på over 10% af kapitalen.

16. Ved skrivelse af 21. september 2000 informerede kommissæren med ansvar for konkurrencepolitikken den portugisiske finansminister om anmeldelsen af fusionen og gav udtryk for Kommissionens tvivl om, hvorvidt afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000 var forenelige med fusionsforordningens artikel 21.

17. I denne skrivelse blev det navnlig fremført, at disse afgørelser ikke havde til formål at beskytte nogen af de interesser, der betragtes som »legitime« i henhold til fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 3 (den offentlige sikkerhed, mediernes pluralitet og tilsynsreglerne, herefter »de legitime interesser per se«). Kommissionen var derfor af den opfattelse, at Den Portugisiske Republik ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 21, stk. 3, i henhold til hvilken den skulle have meddelt Kommissionen, hvilke forskellige offentlige interesser der skulle beskyttes, så denne kunne vurdere deres forenelighed med fællesskabsretten, og afventet dennes godkendelse.

18. Kommissionen præciserede endvidere, at den, hvis den fandt, at de interesser, der beskyttes med afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000, rent faktisk afveg fra de legitime interesser per se, ville træffe de nødvendige foranstaltninger. Den tilføjede dernæst, at den ville vedtage passende foranstaltninger, selv hvis de interesser, der rent faktisk blev beskyttet (ud over de legitime interesser per se), skulle vise sig at være uforenelige med fællesskabsretten. Endelig anmodede Kommissionen den portugisiske regering om at fremsætte sine bemærkninger til disse spørgsmål inden den 5. oktober 2000.

19. Den portugisiske finansminister svarede i skrivelse af 3. oktober 2000 på de påstande, som Kommissionen havde gjort gældende. I denne skrivelse understregede ministeren for det første, at det ikke var den portugisiske konkurrencelovgivning, der var anvendt, men udelukkende bestemmelserne i lovdekret nr. 380/93 om privatiseringer. Han anførte endvidere, at sidste fase af genprivatiseringen af Cimpor ville finde sted i nær fremtid, og når det skete, ville den portugisiske stat miste de særlige rettigheder, der var indrømmet den, og lovdekret nr. 380/93 ville ikke længere finde anvendelse.

Den anfægtede beslutning

20. Kommissionen, der på ingen måde var overbevist af dette svar, vedtog den 22. november 2000 den anfægtede beslutning, hvormed den erklærede, at »de interesser, der ligger til grund for [den portugisiske finans]ministers afgørelse af 6. juli 2000 [korrekt 5.7.2000] i udgaven af den 11. august 2000, som i modstrid med bestemmelserne i [fusionskontrol]forordningens artikel 21, stk. 3, ikke var blevet anmeldt til Kommissionen, er uforenelige med fællesskabsretten« (den anfægtede beslutnings artikel 1) ( ).

21. Kommissionen nåede frem til denne konklusion først og fremmest, fordi den fandt, at den anmeldte transaktion ville have givet anledning til to fusioner, hvorved Secil og Holderbank ville have erhvervet de respektive andele af Cimpors aktiviteter, som de havde planlagt (jf. punkt 5 ovenfor) ( ). Kommissionen konstaterede dernæst, at fusionen var af fællesskabsdimension for så vidt Holderbanks erhvervelse af de af Cimpors aktiviteter, som det efter planen skulle overtage, ville have opfyldt de betingelser herfor, der var opstillet i fusionskontrolforordningens artikel 1, stk. 2 ( ).

22. Da Kommissionen havde konstateret, at den anmeldte fusion henhørte under den pågældende forordnings anvendelsesområde, undersøgte den afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000, som blokerede for den anmeldte fusion, for at klarlægge, om de var i overensstemmelse med bestemmelserne i samme forordnings artikel 21.

23. Med henblik herpå startede Kommissionen med at klarlægge, om det fremgik af skrivelserne af 5. juli og 11. august 2000, at de havde til formål at beskytte interessen vedrørende »udviklingen af aktionærstrukturer i virksomheder, som privatiseres, for at styrke iværksætternes muligheder og det nationale produktionsapparats effektivitet på en måde, som er i overensstemmelse med udviklingen af Portugals økonomiske politik« ( ).

24. Da Kommissionen havde afgrænset den offentlige interesse, der beskyttes med disse to afgørelser, præciserede den endvidere, at denne ikke svarede til nogen af de legitime interesser per se (den offentlige sikkerhed, mediernes pluralitet og tilsynsreglerne) ( ). Ifølge Kommissionen følger det heraf, at de portugisiske myndigheder ikke kunne blokere fusionen uden at meddele den, hvilken anden offentlig interesse de ønskede at beskytte, og afvente dens beslutning herom. På dette grundlag skønnede den, at »Den Portugisiske Republik ved ikke at underrette Kommissionen havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fusionskontrolforordningens artikel 21« ( ).

25. Selv om en sådan meddelelse ikke var indsendt og til trods for den omstændighed, at de portugisiske myndigheder end ikke i deres svar på Kommissionens skrivelse af 21. september havde præciseret, hvilken offentlig interesse, de ønskede at beskytte, mente Kommissionen sig i stand til at udlede denne interesse af de pågældende afgørelsers ordlyd (som den i øvrigt også gjorde det, da den skulle afgøre, om denne interesse svarede til en af de legitime interesser per se) og vurdere dennes forenelighed med fællesskabsretten ( ).

26. Da Kommissionen havde understreget, at den interesse, der ligger til grund for de to afgørelser, gik ud på at beskytte »udviklingen af aktionærstrukturer i virksomheder, som privatiseres, for at styrke iværksætternes muligheder og det nationale produktionsapparats effektivitet på en måde, som er i overensstemmelse med udviklingen af Portugals økonomiske politik«, vurderede den denne interesses (eller snarere de afgørelser, der havde til formål at beskytte den) forenelighed med fællesskabslovgivningen, idet den fastslog følgende:

»De to afgørelser udgør en begrænsning i etableringsfriheden og den frie bevægelighed for kapital, hvilket ikke kan betragtes som værende berettiget ud fra hensyn til den offentlige orden som anerkendt i Domstolens praksis; Den Portugisiske Republik har under alle omstændigheder ikke fremført sådanne argumenter. Det generelle ligebehandlingsprincip, hvorpå Den Portugisiske Republik har baseret sin første afgørelse, kan i øvrigt ikke tilføje relevante betragtninger til disse argumenter.

Uanset den omstændighed, at Den Portugisiske Republik har undladt at underrette Kommissionen i tide om begrundelserne for beslutningerne i overensstemmelse med artikel 21, stk. 3, i fusionskontrolforordningen, må Kommissionen afvise at anerkende disse begrundelsers legitimitet« ( ).

27. Kommissionen konkluderede i de sidste betragtninger til den anfægtede beslutning følgende:

»De af de portugisiske myndigheder gennemførte foranstaltninger vedrørende den portugisiske finansministers afgørelse af 6. juli 2000 [korrekt 5.7.2000] som omformuleret ved afgørelse af 11. august 2000 kan ikke betragtes som foranstaltninger bestemt til at beskytte legitime interesser, der er forenelige med fællesskabsrettens generelle principper og øvrige bestemmelser. Herefter er disse foranstaltninger i strid med fællesskabsretten, navnlig artikel 21 i fusionskontrolforordningen.

Den Portugisiske Republik er forpligtet til at gennemføre de nødvendige foranstaltninger til overholdelse af fællesskabslovgivningen og således at trække de omhandlede afgørelser tilbage« ( ).

Retsforhandlingerne ved Domstolen

28. Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 1. februar 2001 har Den Portugisiske Republik i henhold til artikel 230, stk. 1, EF anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Kommissionen har naturligvis bestridt denne påstand og har indgivet svarskrift, der blev fulgt op af en replik og en duplik. Efter afslutningen af den skriftlige forhandling gav parterne udtryk for deres synspunkter på retsmødet, der blev afholdt den 9. september 2003.

III – Juridisk analyse

Indledende bemærkning

29. Den Portugisiske Republik understregede indledningsvis, at den anfægtede beslutning var »bortfaldet«, fordi Secil og Holderbank havde trukket anmeldelsen tilbage, og den har dernæst gjort seks anbringender gældende mod den pågældende beslutning, nemlig henholdsvis:

i) tilsidesættelse af artikel 253 EF på grund af manglende eller utilstrækkelig angivelse af retsaktens hjemmel

ii) tilsidesættelse af artikel 253 EF på grund af utilstrækkelig begrundelse for de nationale foranstaltningers uforenelighed med fællesskabsretten

iii) tilsidesættelse af artikel 7 EF og af fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 1 og 3, for så vidt som Kommissionen ikke havde kompetence til at træffe den anfægtede beslutning ved Den Portugisiske Republiks manglende meddelelse om de interesser, der skulle beskyttes ved dens foranstaltninger

iv) tilsidesættelse af artikel 220 EF og fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 1, for så vidt som Kommissionen har gjort indgreb i Domstolens kompetence i forbindelse med kontrollen med de portugisiske foranstaltningers lovlighed ved at vedtage den anfægtede beslutning på trods af den manglende meddelelse

v) tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, for så vidt som Kommissionen for det første ikke har begrænset sin vurdering til alene at vedrøre fusionen af fællesskabsdimension, nemlig Holderbank/Cimpor, og for det andet ved, at Kommissionen ikke har afbrudt proceduren på trods af de anmeldende parters passivitet

vi) procedurefordrejning og tilsidesættelse af artikel 226 EF, idet Kommissionen på trods af Den Portugisiske Republiks manglende meddelelse har vedtaget den anfægtede beslutning i stedet for at indlede en traktatbrudssag.

30. Som det nemt kan konstateres vedrører tre af anbringenderne (det tredje, fjerde og sjette) Kommissionens kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning på trods af Den Portugisiske Republiks manglende meddelelse om, hvilke interesser der beskyttes, mens de øvrige anbringender henviser til formmangler eller materielle mangler ved den pågældende beslutning. Af tydelighedshensyn og for ikke at gøre redegørelsen for lang vil det efter en kortfattet redegørelse for spørgsmålet om den anfægtede beslutnings påståede bortfald være hensigtsmæssigt at begynde med en undersøgelse af anbringenderne om Kommissionens manglende kompetence for derefter at gå over til anbringenderne om formmangler og materielle mangler ved den pågældende beslutning.

Det indledende spørgsmål vedrørende den anfægtede beslutnings bortfald

31. Den Portugisiske Republik gør indledningsvis gældende, at den anfægtede beslutning er blevet truffet inden for rammerne af den procedure, som blev indledt med anmeldelsen af den påtænkte fusion mellem Secil, Holderbank og Cimpor til Kommissionen. Da anmeldelsen efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning blev trukket tilbage (jf. punkt 14 ovenfor), mente sagsøgeren, at denne beslutning på den ene eller den anden måde »bortfaldt«. Begrundelsen for dette indledende spørgsmål er imidlertid uklar, da det ikke er rejst i påstanden, hvori Domstolen blot bliver bedt om at annullere den anfægtede beslutning og tilpligte Kommissionen at betale sagsomkostningerne.

32. Det er ikke nødvendigt at opholde sig længere ved dette spørgsmål. Jeg skal blot bemærke, at det af Den Portugisiske Republik rejste spørgsmål er uden nogen som helst relevans, hvis det havde til formål at støtte påstanden om annullation af den anfægtede beslutning. Som Kommissionen med rette har påpeget, fremgår det af fast retspraksis, at »under et annullationssøgsmål i henhold til traktatens artikel 173 [nu artikel 230 EF] skal lovligheden af en fællesskabsretsakt bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt« ( ). Tilbagetrækningen af anmeldelsen efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning kan under ingen omstændigheder få beslutningen til at bortfalde.

33. Jeg kan i øvrigt tilføje, at det pågældende spørgsmål heller ikke ville have været relevant, hvis Den Portugisiske Republik ved at rejse spørgsmålet ønskede at opfordre Domstolen til at erklære afgørelsen ufornøden for så vidt som den anfægtede beslutning allerede inden søgsmålet blev anlagt, var »bortfaldet«. Det er indlysende, at Secil og Holderbanks tilbagetrækning af anmeldelsen ikke kan have medført hverken en annullering eller en ophævelse af den anfægtede beslutning, som således fortsat eksisterer og fortsat er genstand for den af Den Portugisiske Republik anlagte sag.

Anbringenderne vedrørende Kommissionens kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning når Den Portugisiske Republik ikke har indgivet forudgående meddelelse

Parternes indlæg

34. Som allerede anført ovenfor har Den Portugisiske Republik med det tredje, fjerde og sjette anbringende, som vil blive behandlet samlet nedenfor, i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke havde kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning, når de portugisiske myndigheder ikke havde meddelt de interesser, der beskyttes med afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000.

35. I denne henseende erkender sagsøgeren, at de nævnte afgørelser ikke havde til formål at beskytte nogen af de legitime interesser per se, og at den – i henhold til fusionsforordningens artikel 21, stk. 3, tredje afsnit – skulle have meddelt Kommissionen de forskellige offentlige interesser, man ønskede at beskytte, og afventet fællesskabsinstitutionens godkendelse. Den fastslår dog, at en sådan manglende meddelelse ikke giver Kommissionen ret til at træffe beslutning om de beskyttede rettigheders forenelighed med fællesskabsretten.

36. Den Portugisiske Republik anfører endvidere, at det først og fremmest er den pågældende bestemmelses ordlyd, der taler til fordel for denne antagelse. Det samme gælder imidlertid den omstændighed, at Kommissionen i en sådan situation ikke kunne være sikker på, hvilke interesser den pågældende medlemsstat rent faktisk beskytter, og følgelig kunne udtale sig om interesser, der rent faktisk ikke ligger til grund for de pågældende nationale foranstaltninger.

37. I modsætning til hvad Kommissionen hævder, kan man i øvrigt ikke over for denne begrundelse gøre gældende, at det er nødvendigt at sikre den effektive virkning af fusionsforordningens artikel 21, stk. 3, tredje afsnit. Ifølge Den Portugisiske Republik er det således ikke nødvendigt for at sikre fællesskabskontrollen med de nationale foranstaltningers lovlighed at bøje den pågældende bestemmelses ordlyd, da man vil kunne opnå det samme resultat med den almindelige traktatbrudsprocedure i artikel 226 EF.

38. Ifølge Den Portugisiske Republik burde Kommissionen imidlertid netop have benyttet sig af denne procedure og indbragt sagen for Domstolen i stedet for at vedtage en beslutning, når betingelserne for udøvelse af dens kompetence ikke var til stede. Ved ikke at vælge denne mere korrekte procedure skulle den sagsøgte fællesskabsinstitution altså dels have gjort indgreb i den kompetence, som Domstolen tillægges i artikel 220 EF og i fusionsforordningens artikel 21, stk. 1 ( ), dels have tilsidesat artikel 226 EF og begået en procedurefordrejning.

39. Hvad angår det første anbringende tilføjer sagsøgeren, at man i den anfægtede beslutning udtalte sig om foreneligheden af målene i lovdekret 380/93 med fællesskabsretten og således har foregrebet den dom, som Domstolen allerede var blevet bedt om at afsige i medfør af artikel 226 EF om lovligheden af den portugisiske lovgivning om privatiseringer (sagen Kommissionen mod Portugal) ( ). Med hensyn til procedurefordrejningen mener sagsøgeren, at Kommissionen i virkeligheden vedtog den anfægtede beslutning med det ene formål at fremtvinge en fortolkning af omfanget af de beføjelser, som fusionskontrolforordningens artikel 21 tillægger den.

40. Kommissionen understreger først og fremmest følgende: i) at den portugisiske regering udtrykkeligt har indrømmet, at afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000 ikke havde til formål at beskytte nogen af de legitime interesser i sig selv; og ii) at regeringen ikke har meddelt Kommissionen de andre offentlige interesser, den ønskede at beskytte, selv efter at den af Kommissionen var blevet opfordret til at fremsende sine bemærkninger hertil.

41. Når dette er sagt, hævder Kommissionen, at fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 3, tredje afsnit, indrømmer den kompetence til, når de nationale foranstaltninger beskytter andre interesser end de legitime interesser per se, at træffe beslutning om disse interessers forenelighed med fællesskabsretten, uanset om den pågældende medlemsstat har meddelt dem eller ej.

42. Kommissionen tilføjer, at den pågældende bestemmelse i øvrigt ville miste enhver effektiv virkning og uberettiget ville belønne medlemsstater, der tilsidesætter reglerne, hvis den blev frataget sin kompetence udelukkende på grund af de pågældende medlemsstaters manglende fremsendelse af meddelelser. En sådan løsning ville i øvrigt helt klart være i modstrid med det mål, der forfølges med fusionskontrolforordningen, nemlig at indføre et system til kontrol med fusioner baseret på »one stop shop«-princippet på fællesskabsplan.

43. Hvad angår dernæst anbringendet om, at den har foregrebet Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Portugal, understreger Kommissionen, at den i den anfægtede beslutning ikke bestrider, at den portugisiske lovgivning om privatiseringer, navnlig lov nr. 11/90 og lovdekret nr. 380/93, kan forenes med fællesskabsretten, men de interesser, der ligger til grund for de foranstaltninger, hvormed den portugisiske finansminister nægtede at tillade erhvervelsen af aktiekapitalen i Cimpor.

Bedømmelse

44. For så vidt angår bedømmelsen af det pågældende anbringende skal jeg først og fremmest, som Domstolen også for nylig understregede, anføre, at »[f]usionskontrolforordningen bygger på et princip om nøjagtig kompetencefordeling mellem de nationale kontrolmyndigheder og Fællesskabets kontrolmyndigheder«. I henhold til dette princip henhører »sammenslutninger, der ikke er omfattet af denne forordning, [...] i princippet […] under medlemsstaternes kompetence«, mens »Kommissionen har enekompetence til at træffe afgørelser vedrørende fusioner af fællesskabsdimension« ( ).

45. Dette princip om kompetencefordelingen kommer klart til udtryk i fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 1 og 2, hvori det bestemmes, at Kommissionen alene har beføjelse til at vedtage de i stk.1 omhandlede beslutninger, ligesom det i stk. 2 præciseres, at medlemsstaterne ikke anvender deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension.

46. Uanset disse bestemmelser, bestemmes det, som allerede anført i artikel 21, stk. 3, at medlemsstaterne kan træffe passende foranstaltninger til at beskytte andre legitime interesser end de i fusionskontrolforordningen anførte, som er forenelige med fællesskabsretten (første afsnit), idet det præciseres, hvilke interesser der betragtes som legitime interesser per se (andet afsnit), ligesom det pålægges medlemsstaterne at meddele Kommissionen alle andre offentlige interesser, så den kan undersøge dem, hvorefter den underretter den pågældende medlemsstat om sin beslutning inden en måned efter meddelelsen (tredje afsnit).

47. Som allerede anført er det pågældende anbringende baseret på dette sidste afsnit. Ifølge sagsøgeren følger det af denne bestemmelse, at Kommissionen ikke grundet den manglende meddelelse af de interesser, der beskyttes med afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000, kan træffe beslutning om de pågældende foranstaltningers forenelighed med fællesskabsretten.

48. Denne påstand forekommer mig imidlertid i højere grad at være baseret på en fremgangsmåde, der fokuserer mindre på substansen, på de forfulgte mål og på de systematiske rammer, som bestemmelsen udgør, end på en formel tolkning af denne.

49. Jeg skal her understrege, at den pågældende bestemmelse har til formål »af retssikkerhedsmæssige grunde og i de berørte virksomheders interesse« ( ) at sikre, at Kommissionen udøver en hurtig og effektiv kontrol af foreneligheden med fællesskabsretten af de interesser (andre end de legitime interesser per se( )), der beskyttes af de nationale foranstaltninger vedrørende fusioner af fællesskabsdimension.

50. Ud fra dette synspunkt pålægger den pågældende bestemmelse dels medlemsstaterne på forhånd at meddele Kommissionen de interesser (ud over de legitime interesser per se), som de ønsker at beskytte, dels indrømmes institutionen en kort frist (en måned) til at vedtage en beslutning om deres forenelighed med fællesskabsretten i overensstemmelse med fusionskontrolforordningens mål om at sikre, at »fusionskontrollen gennemføres inden for tidsfrister, som både er forenelige med kravene til god forvaltningsskik og med erhvervslivets krav« ( ).

51. Lovgiverens klare ønske om at sikre, at Kommissionen kan udøve en sådan hurtig og effektiv kontrol, er imidlertid vanskeligt forenelig med sagsøgerens påstand om, at Kommissionen i tilfælde af manglende meddelelse fra den berørte medlemsstat ikke havde kompetence til at træffe afgørelse om de beskyttede interessers forenelighed med fællesskabsretten, men var begrænset til at kunne anlægge et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF. I dette tilfælde ville det være umuligt at opnå fællesskabsbeslutninger inden for de korte frister, som »af retssikkerhedsmæssige grunde og i de berørte virksomheders interesse« følger af fusionskontrolforordningen, hvilket ville medføre en øget risiko for, at en sådan beslutning først bliver truffet, efter at de nationale foranstaltninger har forhindret en fusion af fællesskabsdimension.

52. Som Kommissionen med rette har understreget, ville Den Portugisiske Republiks fortolkning i øvrigt i praksis fratage den pågældende beslutning dens effektive virkning, eftersom medlemsstaterne let ville kunne unddrage sig den i denne bestemmelse omhandlede kontrol blot ved at undlade at meddele de interesser, der beskyttes af deres foranstaltninger. Det ville endvidere paradoksalt nok resultere i, at Kommissionen ville kunne reagere hurtigt og effektivt over for medlemsstater, der overholder forpligtelsen til at indsende meddelelse, og måske blokere for vedtagelsen af de pågældende foranstaltninger, mens den ville blive frataget muligheden for at udøve en tilsvarende indgribende beføjelse over for medlemsstater, der tilsidesætter reglerne. Med andre ord ville sidstnævnte drage fordel af deres egen forkerte handling, hvilket helt klart er i modstrid med princippet om nemo auditur propriam turpitudinem allegans( ).

53. Den fortolkning, som Kommissionen foreslår, og i henhold til hvilken den træffer beslutning om foreneligheden med fællesskabsretten af de interesser (andre end de legitime interesser per se), som medlemsstaterne beskytter, selv om disse interesser ikke meddeles den, forekommer mig følgelig at være mere i overensstemmelse med den særlige ordning til kontrol med fusioner, der blev indført med fusionskontrolforordningen, og med begrundelsen bag den pågældende bestemmelse.

54. Ud fra dette synspunkt forekommer det mig således mere sandsynligt, at der i den pågældende bestemmelse henvises til beslutning vedtaget efter medlemsstaternes »meddelelse«, simpelthen fordi man går ud fra, at medlemsstaterne respekterer den forpligtelse, de i henhold til denne bestemmelse har til at foretage den nævnte meddelelse. Det forekommer mig derimod mindre sandsynligt, at forordningen har til formål at gøre Kommissionens kompetence afhængig af medlemsstaternes gode vilje, og endnu mindre sandsynligt, at den har til formål at favorisere de medlemsstater, der unddrager sig meddelelsespligten.

55. Ganske vist kan medlemsstaternes manglende meddelelse, som Den Portugisiske Republik gør gældende, gøre Kommissionens opgave mere usikker og kompleks, for så vidt som Kommissionen kan have vanskeligt ved at fastslå, hvilke interesser de nationale foranstaltninger beskytter. Det bemærkes dog, at Kommissionen for at overkomme disse eventuelle vanskeligheder altid har mulighed for at anmode vedkommende medlemsstat om yderligere oplysninger, hvilket den i øvrigt har gjort i den foreliggende sag. Hvis medlemsstaterne derefter fortsat nægter at indsende de oplysninger, der anmodes om, må Kommissionen – som det f.eks. er tilfældet i forbindelse med statsstøtte ( ) – have kompetence til at træffe beslutning udelukkende på grundlag af de oplysninger, den er i besiddelse af.

56. Når det er fastslået, at Kommissionen har kompetence til at træffe beslutning om foreneligheden med fællesskabsretten af interesser (andre end de legitime interesser per se), der beskyttes af medlemsstaterne, selv i tilfælde af manglende meddelelse fra de berørte medlemsstater, kan man ligeledes konkludere, at vedtagelsen af en sådan beslutning ikke er et indgreb i Domstolens kompetence i henhold til artikel 226 EF og heller ikke udgør en procedurefordrejning.

57. Henset til ovenstående betragtninger mener jeg, at de pågældende anbringender bør forkastes.

Tilsidesættelse af artikel 253 EF på grund af manglende eller utilstrækkelig angivelse af retsaktens hjemmel

58. Med sit første anbringende har Den Portugisiske Republik gjort den manglende begrundelse for den anfægtede beslutning gældende på grund af manglende eller utilstrækkelig angivelse af dens hjemmel. Den gør navnlig gældende, at Kommissionen i titlen og i betragtningerne til den pågældende beslutning blot henviser til fusionskontrolforordningens artikel 21 uden at præcisere, at den baserede sin kompetence på nævnte artikels stk. 3, tredje afsnit, sådan som den burde have gjort.

59. Jeg er dog enig med Kommissionen i, at det fremgår klart af den anfægtede beslutnings ordlyd, at denne er baseret på fusionskontrolforordningens artikel 21, stk. 3, tredje afsnit. Jeg mener således, at begrundelsen for den pågældende beslutning ud fra dette synspunkt, har opfyldt det »formål at gøre det muligt for Domstolen at efterprøve beslutningens lovlighed samt at give den berørte part de oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der muligvis foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes« ( ), som det fremgår af fast retspraksis.

60. Jeg kan endvidere tilføje, at begrundelsen for den anfægtede beslutning i den foreliggende sag tydeligvis har gjort det muligt for den portugisiske regering at forstå, hvilken bestemmelse Kommissionen baserede sin kompetence på, og for, som vi har set, at bestride denne kompetence ved Domstolen.

61. Derfor mener jeg, at også dette anbringende bør forkastes.

Tilsidesættelse af artikel 253 EF på grund af utilstrækkelig begrundelse for de nationale foranstaltningers uforenelighed med fællesskabsretten

62. Med sit andet anbringende har Den Portugisiske Republik gjort en manglende begrundelse af den anfægtede beslutning gældende, idet det anføres, at de nationale foranstaltningers uforenelighed med fællesskabsretten ikke er tilstrækkelig begrundet.

63. Den understreger navnlig, at Kommissionen i den anfægtede beslutning blot fastslog, hvilken interesse der beskyttes med afgørelserne af 5. juli og 11. august 2000, idet den så bort fra, at den svarede til en af de legitime interesser per se, og kortfattet konstaterede, at de to pågældende afgørelser udgjorde uberettigede hindringer for etableringsfriheden og for den frie bevægelighed for kapital. Denne begrundelse er ifølge Den Portugisiske Republik helt utilstrækkelig, fordi den ikke indeholder nogen specifik materiel vurdering, som bygger på faktiske og retlige begrundelser, af de interesser, der beskyttes ved de nationale foranstaltninger i lyset af de relevante fællesskabsretlige bestemmelser.

64. For at understrege den nævnte begrundelses utilstrækkelige karakter, analyserer sagsøgeren dernæst den nationale ordning vedrørende privatiseringer indgående, og navnlig systemet med forudgående tilladelse, der er omhandlet i artikel 1 i lovdekret nr. 380/93, og forklarer, hvorfor dette system ikke er uforeneligt med fællesskabsbestemmelserne om etableringsfrihed og fri bevægelighed for kapital.

65. Som svar på disse påstande bemærker Kommissionen kort, at den anfægtede beslutning indeholder en analyse af de interesser, der ligger til grund for de omtvistede nationale foranstaltninger, samt en angivelse af årsagerne til, at disse ikke er omfattet af de legitime interesser per se og ikke kan betragtes som værende forenelige med fællesskabsretten.

66. Jeg kan tilføje, at Kommissionen efter at have identificeret den interesse, der beskyttes ved de nationale foranstaltninger, og konstateret, at denne ikke er blandt dem, der betragtes som legitime i sig selv, gav en meget kortfattet begrundelse for den pågældende interesses uforenelighed med fællesskabsretten. På grund af spørgsmålets meget følsomme karakter ville en mere omfattende og nøjagtig begrundelse efter min mening have været ønskelig.

67. Selv om den pågældende begrundelse er meget kortfattet, giver den dog mulighed for at forstå de elementer, som Kommissionens argumentation er baseret på. Det fremgår således af betragtning 58 til den anfægtede beslutning, at institutionen har skønnet: at »[den portugisiske finansministers to afgørelser] udg[jorde] hindringer for etableringsfriheden og den frie bevægelighed for kapital«; at de »[ikke var begrundet] i de hensyn til den offentlige orden, der anerkendes i Domstolens retspraksis«; at »Den Portugisiske Republik under alle omstændigheder ikke [havde] fremsat begrundelser af denne art«; og at »det generelle princip om ligebehandling, på grundlag af hvilket Den Portugisiske Republik [havde] vedtaget [sin første afgørelse, ikke tilføjede] ovenstående argumenter noget relevant element« ( ).

68. Jeg mener altså, at den pågældende begrundelse når det minimumsniveau, der kræves i retspraksis (jf. punkt 59 ovenfor), navnlig når det tages i betragtning, dels at de portugisiske myndigheder ikke har sendt Kommissionen nogen oplysninger om foreneligheden med fællesskabsretten af den interesse, der beskyttes af deres foranstaltninger, end ikke som svar på skrivelsen af 21. september 2000, dels at den anfægtede beslutning blev vedtaget i en sammenhæng, som var velkendt for den portugisiske regering, da Kommissionen allerede i forbindelse med den traktatbrudssag, der førte til sagen Kommissionen mod Portugal, med en omfattende begrundelse havde kritiseret sidstnævnte for, at det system med forudgående tilladelser, som var omhandlet i artikel 1 i lovdekret nr. 380/93, var uforeneligt med fællesskabsbestemmelserne om etableringsfrihed og fri bevægelighed for kapital ( ).

69. Jeg mener derfor, at også dette anbringende bør forkastes.

Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

70. Med sit femte anbringende fremsætter den portugisiske regering endelig to anbringender om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, idet den navnlig kritiserer Kommissionen: i) for ikke at have begrænset sin bedømmelse af fusionen til en fællesskabsdimension, og ii) for ikke at have afbrudt proceduren til trods for parternes passivitet.

71. Hvad angår anbringendets første led understreger sagsøgeren, at det fremgår af den anfægtede beslutning, at den anmeldte transaktion ville have givet anledning til to fusioner (Secil/Cimpor og Holderbank/Cimpor), og at kun den anden ville have været af fællesskabsdimension og dermed have henhørt under fusionskontrolforordningens anvendelsesområde (jf. punkt 21 ovenfor). Ved at beordre de to omtvistede portugisiske foranstaltninger trukket tilbage i deres helhed og ikke kun den del, der vedrørte fusionen Holderbank/Cimpor, er Kommissionen således gået ud over, hvad der var nødvendigt til overholdelse af fællesskabsretten, og har således tilsidesat proportionalitetsprincippet.

72. Jeg er imidlertid enig med Kommissionen i, at den ikke kunne begrænse sit indgreb udelukkende til Holderbanks erhvervelse af nogle af Cimpors aktiviteter (fusionen af fællesskabsdimension), for de to fusioner var uadskilleligt forbundet i de omtvistede nationale foranstaltninger. Som allerede anført vedrørte de pågældende foranstaltninger ikke de to fusioner separat, men blokerede det offentlige købstilbud om Cimpors selskabskapital ved Secilpars mellemkomst, og forhindrede således allerede på et tidligere tidspunkt overtagelsen af dette selskab og den senere fordeling af dets aktiviteter mellem Secilpar og Holderbank. Derfor ville kun et pålæg om at tilbagetrække de to foranstaltninger i deres helhed gøre det muligt at fjerne den portugisiske regerings ulovlige forbud mod fusionen af fællesskabsdimension.

73. Hvad angår anbringendets andet led bemærkede sagsøgeren derimod, at Kommissionen kort inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning havde afbrudt proceduren vedrørende den anmeldte transaktion, idet de berørte virksomheder ikke havde fremsendt de oplysninger, den havde anmodet om som supplement til anmeldelsen, der blev anset for at være ufuldstændig (jf. punkt 14 ovenfor). Ud fra den tanke, at de anmeldende parters passivitet lod formode, at proceduren ikke ville fortsætte, har Den Portugisiske Republik anført, at Kommissionen burde have udvist større forsigtighed ved at undlade at pålægge en endelig og uigenkaldelig foranstaltning som tilbagetrækning af de omtvistede nationale foranstaltninger.

74. Også på dette punkt forekommer Kommissionens argumenter mig at være mere overbevisende, når den i replikken anfører, at den portugisiske regering ikke på nogen måde har forklaret, hvorfor parternes passivitet under de særlige omstændigheder, der gjorde sig gældende i den foreliggende sag, skulle lade formode, at proceduren ikke ville fortsætte. Det forekommer mig derimod, at Kommissionen efter al sandsynlighed fandt, at parternes passivitet til dels hang sammen med vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger, og at det som følge heraf var særlig vigtigt og hastende, at den greb ind.

75. Jeg mener derfor, at også dette anbringende bør forkastes.

Sagsomkostningerne

76. I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagsomkostningerne og henset til ovenstående betragtninger om søgsmålets udfald, bør denne påstand imødekommes.

IV – Forslag til afgørelse

77. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg således, at Domstolen afsiger følgende dom:

»1) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2) Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger«.