Forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P

Erste Group Bank AG, tidligere Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG m.fl.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel — aftaler — østrigske bankers fastsættelse af ud- og indlånsrentesatser — »Lombard Club« — påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne — bødeberegning — virksomhedssuccession — konkret indvirkning på markedet — iværksættelse af aftalen«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Y. Bot fremsat den 26. marts 2009 I ‐ 8691

Domstolens dom (Anden Afdeling) af 24. september 2009 I ‐ 8821

Sammendrag af dom

En vedtagelse, aftale eller samordnet praksis kan kun påvirke samhandelen mellem medlemsstater, såfremt det på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed kan forudses, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på samhandelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et mellemstatsligt enhedsmarked. Desuden må denne indflydelse ikke være ubetydelig. Således skyldes en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende. Med henblik på at fastlægge, hvorvidt et kartel mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, må det bedømmes i dets relevante økonomiske og retlige sammenhæng. Den omstændighed, at en aftale kun vedrører markedsføringen af varer i én medlemsstat, er ikke tilstrækkelig til at udelukke, at samhandelen mellem medlemsstater kan være påvirket. En aftale, som omfatter hele en medlemsstats område, styrker nemlig ifølge selve sin natur opdelingen i nationale markeder, hvorved den hæmmer den med EF-traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoksning. I tilfælde af en sådan aftale foreligger der en stærk formodning for påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater, som kan kun afkræftes, hvis undersøgelsen af aftalen og dens økonomiske sammenhæng viser det modsatte. Fællesskabets retsinstanser kan således — uden at vende bevisbyrden — konstatere i forbindelse med udøvelsen af deres prøvelsesret vedrørende de faktiske omstændigheder, at en sådan formodning ikke er blevet afkræftet. (jf. præmis 36-39 og 43)

Et samlet kartel, der vedrører de væsentlige aktører i en medlemsstats finanssektor og en bred vifte af finansielle produkter og tjenester, som har støtte i en principaftale om at udelukke priskonkurrencen og er gennemført inden for rammerne af møder og særskilte »udvalg« vedrørende specifikke produkter, udgør en enkelt overtrædelse, der berettiger og nødvendiggør en samlet gennemgang af dette almindelige kartels egnethed til at påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Det er således ikke nødvendigt særskilt at undersøge hvert udvalgs egnethed til at påvirke samhandelen mellem medlemsstater. (jf. præmis 55, 56 og 59)

Afgrænsningen af det relevante marked har ikke samme betydning ved anvendelsen af artikel 81 EF og artikel 82 EF. Afgrænsningen af det relevante marked er følgelig uden betydning, når Kommissionen konkluderer, at en aftale fordrejer konkurrencen og kan medføre en mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater. (jf. præmis 60)

Når en virksomhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen. En enhed, som ikke er ophavsmand til overtrædelsen, kan alligevel pålægges sanktioner for denne, for det første når den enhed, som har begået overtrædelsen, retligt er ophørt med at eksistere. Når en enhed, der har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, er genstand for en retlig eller organisatorisk ændring, får dette ikke nødvendigvis den virkning, at der opstår en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfærd, såfremt de to virksomheder er identiske i økonomisk henseende. For det andet kan ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd pålægges en anden virksomhed, hvis den første virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra den anden virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne. Den omstændighed, at et datterselskab udgør en selvstændig juridisk person, er således ikke tilstrækkelig til at udelukke muligheden for, at dets adfærd tilskrives moderselskabet. Kommissionen har herved mulighed for at vælge at pålægge enten det datterselskab, der havde deltaget i overtrædelsen, eller det moderselskab, der i den i beslutningen omhandlede periode havde kontrolleret datterselskabet, en sanktion. Kommissionen er ikke forpligtet til først at kontrollere, om betingelserne for at holde moderselskabet til den virksomhed, der har begået overtrædelsen, ansvarligt, er opfyldt. Kommissionen er i princippet ikke forpligtet til først at foretage en sådan kontrol, før den kan vende sig mod den virksomhed, der har begået overtrædelsen, selv når der er indtrådt ændringer vedrørende sidstnævntes retlige form. Princippet om personligt ansvar udgør ikke en hindring for, at Kommissionen først overvejer at pålægge sidstnævnte en sanktion, inden den overvejer, hvorvidt overtrædelsen eventuelt kan tilskrives moderselskabet. Hvis det forholdt sig anderledes, ville Kommissionens undersøgelser blive væsentlig mere byrdefulde som følge af nødvendigheden af i hvert enkelt tilfælde af overdragelse af kontrollen med en virksomhed at kontrollere, i hvilket omfang dennes handlinger kan tilskrives det tidligere moderselskab. I en situation, hvor en virksomhed, som har deltaget i et kartel, opkøber en anden, som ligeledes har deltaget i kartellet, skal det i øvrigt understreges, at den første virksomhed på tidspunktet for overtagelsen af den anden virksomheds aktiviteter er bekendt med, at sidstnævnte kunne blive genstand for en procedure om overtrædelse af artikel 81 EF, og at førstnævnte i sin egenskab af sidstnævntes successor således udsætter sig for følgerne af en sådan procedure for så vidt angår bødepålæg. (jf. præmis 76-83)

Ved fastsættelsen af størrelsen af bøder for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler skal der tages hensyn til overtrædelsernes varighed og til alle de elementer, der kan indgå i vurderingen af deres grovhed. Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Det tilkommer Retten at kontrollere det af Kommissionen vedrørende disse elementer foretagne skøn. Retten gør sig ikke skyldig i en selvmodsigelse hverken ved at fastslå, at Kommissionen kan foretage en samlet bedømmelse af overtrædelsens grovhed på grundlag af alle de relevante omstændigheder, herunder forhold, som ikke er udtrykkeligt nævnt i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, eller at et horisontalt priskartel vedrørende en betydelig økonomisk sektor ikke kan undgå at blive klassificeret som en meget alvorlig overtrædelse. (jf. præmis 90-93)

Ved at konstatere i forbindelse med bedømmelsen af en overtrædelses grovhed med henblik på fastsættelsen af bødens størrelse, at et kartel har haft konkrete indvirkninger på markedet, idet der henvises til talrige eksempler på en gennemførelse af de pågældende konkurrencebegrænsende aftaler, og idet det præciseres, at selv om disse aftaler ikke altid er blevet overholdt, er dette ikke tilstrækkeligt til at afkræfte konstateringen om, at aftalerne er blevet gennemført og har haft indvirkning på markedet, har Fællesskabets retsinstanser ikke begrænset sig til konstateringen af, at kartellet blev gennemført. De kan således ikke foreholdes, at de har lagt den blotte omstændighed, at kartellet blev gennemført, til grund for at fastslå dets konkrete indvirkning på markedet. (jf. præmis 116-118)

Et horisontalt priskartel henhører blandt de meget alvorlige overtrædelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, selv når der ikke foreligger andre konkurrencebegrænsninger, såsom markedsafskærmning. Et sådant kartel i en så betydningsfuld sektor som banksektoren, der dækker et bredt sortiment af bankprodukter, og som omfatter det store flertal af de erhvervsdrivende, kan i princippet ikke undgå at blive kvalificeret som en meget alvorlig overtrædelse uanset den sammenhæng, hvori det indgår. (jf. præmis 141)

I forbindelse med fastsættelse af størrelsen af bøder pålagt for tilsidesættelse af artikel 81 EF i banksektoren betyder den omstændighed, at Kommissionen tog hensyn til markedsandelene for bankerne i de decentrale sektorer for at opdele de virksomheder, som spillede rollen som centrale institutter inden for en bankkoncern, i forskellige kategorier, ikke, at de centrale institutter blev pålagt ansvar for førstnævntes ulovlige adfærd. Der er tale om et skridt, der har til formål at sikre, at niveauet for de bøder, der pålægges de centrale institutter, på passende måde afspejler alvoren ved deres egen ulovlige adfærd. Med henblik på at bedømme denne adfærds grovhed skal der i henhold til punkt 1, A, stk. 4 og 6, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten tages hensyn til virksomhedernes faktiske økonomiske mulighed for at fordreje konkurrencen og deres specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af deres ulovlige adfærd. Det fordres herved, at de stabile strukturelle forbindelser mellem de centrale institutter og bankerne i de decentrale sektorer vedrørende bl.a. repræsentation og udveksling af oplysninger ligeledes tages i betragtning, idet de nævnte selskabers faktiske økonomiske styrke, og dermed deres evne til at forvolde konkurrencen skade i kraft af disse forbindelser, kan være endnu større end hvad der tilsiges af deres egen omsætning. Hvis de decentrale enheders markedsandele ikke blev taget i betragtning, ville bødens afskrækkende virkning risikere ikke at blive sikret. Et sådant kriterium, som vedrører bankernes økonomiske styrke, er forskelligt fra det, som omhandler hyppigheden af deltagelse i de vigtigste møder, som Kommissionen kan lægge til grund for at afgøre, hvilke banker der skal være adressater for den endelige beslutning. (jf. præmis 172-177, 214 og 215)

Når Kommissionen fordeler medlemmerne af et kartel i flere kategorier med henblik på fastsættelsen af udgangsbeløbet for de bøder, der pålægges for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, kan den afholde sig fra at fastsætte præcise tærskler for de kategorier, som den etablerer, og benytte sig af »vejledende værdier«, omkring hvilke markedsandelene for de virksomheder, der er klassificeret i én og samme kategori, er placeret. Afvigelserne mellem disse vejledende værdier skal være sammenhængende og objektivt begrundet. (jf. præmis 189 og 191)

Selv om det ikke under visse omstændigheder er udelukket, at national lovgivning eller de nationale myndigheders adfærd kan udgøre formildende omstændigheder, kan de nationale myndigheders billigelse af eller tolerance med overtrædelsen ikke tages i betragtning i denne henseende, når de pågældende virksomheder råder over tilstrækkelige midler til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger. (jf. præmis 228 og 230)

Kommissionen har et vist skøn til at vurdere, om de oplysninger eller dokumenter, der er meddelt frivilligt af virksomhederne, har lettet dens opgave, og om der er grundlag for at indrømme virksomhederne en nedsættelse i henhold til afsnit D, punkt 2, i meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager. En sådan af Kommissionen foretagen vurdering er kun genstand for en begrænset retslig efterprøvelse. (jf. præmis 248 og 249)

Under en appelsag anlagt til prøvelse af en dom afsagt af Retten vedrørende bøder for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd på grundlag af artikel 81 EF, 82 EF og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden. Hvad angår størrelsen af bødenedsættelsen tilkommer det derimod ikke Domstolen at sætte sin egen bedømmelse i stedet for den, som Retten har foretaget under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret. Når Retten efter en gennemgang har konstateret, at den merværdi, som de af appellanterne fremlagte dokumenter inden for rammerne af meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager havde tilføjet, ikke kunne berettige en væsentlig nedsættelse af bøderne, falder en sådan bedømmelse af de faktiske omstændigheder inden for Rettens enekompetence, og under appellen kan Domstolen ikke lade sin egen bedømmelse træde i stedet. Når Retten har konstateret, at en sagsøger har haft lejlighed til at gøre sine synspunkter gældende ved at fremkomme med anbringender, der tog sigte på en nedsættelse af bøden, og som bl.a. vedrørte Kommissionens vurderinger med hensyn til, hvordan overtrædelsen skulle kvalificeres, spørgsmålet om, hvorvidt der forelå formildende omstændigheder, og sagsøgerens samarbejde under proceduren, er Domstolen ikke under en appelsag forpligtet til at tage stilling til spørgsmålet, om Retten skulle have opfordret sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger vedrørende en eventuel ændring af bødens størrelse, før den udøvede sin fulde prøvelsesret. (jf. præmis 254-256 og 328-330)

Overholdelsen af retten til forsvar er i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som skal iagttages, selv om det drejer sig om en procedure af administrativ art. Med henblik på at sikre den effektive virkning af bestemmelserne i artikel 11, stk. 2 og 5, i forordning nr. 17 har Kommissionen følgelig beføjelse til at pålægge en virksomhed dels at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, dels, om nødvendigt, at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, selv om de pågældende oplysninger eller dokumenter vil kunne anvendes som bevis for, at virksomheden selv, eller en anden virksomhed, har handlet i strid med konkurrencereglerne, men den må ikke ved en beslutning om begæring af oplysninger tilsidesætte de rettigheder, der tilkommer virksomheden i kraft af retten til forsvar. Denne løsning kan imidlertid alene anvendes, når Kommissionen har vedtaget en »beslutning« som omhandlet i artikel 11, stk. 2 og 5, i forordning nr. 17. (jf. præmis 270-273 og 327)

En nedsættelse af bøden på grundlag af meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager er kun berettiget, såfremt de fremlagte oplysninger og den pågældende virksomheds adfærd i almindelighed i denne forbindelse kan betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde fra dennes side. En virksomhed, som har fremlagt en ufuldstændig, bekræftende redegørelse for de faktiske omstændigheder, der ikke bidrager med nogen merværdi, kan således ikke påberåbe sig en sådan adfærd. Selv om det påhviler Kommissionen at angive grundene til, at den vurderer, at det af virksomheder inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen fremlagte materiale udgør et bidrag, der berettiger en bødenedsættelse, eller modsat ikke udgør et sådant bidrag, påhviler det derimod de virksomheder, der ønsker at anfægte Kommissionens beslutning i den henseende, at godtgøre, at Kommissionen i mangel af sådanne af virksomhederne frivilligt fremlagte oplysninger, i det væsentlige ikke ville have været i stand til at godtgøre overtrædelsen og således vedtage en beslutning om pålæggelse af bøder. (jf. præmis 281, 283, 297 og 305)