FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 17. september 2015 ( 1 )

Sag C-179/14

Europa-Kommissionen

mod

Ungarn

»Traktatbrud — artikel 49 TEUF — etableringsfrihed — artikel 56 TEUF — fri udveksling af tjenesteydelser — direktiv 2006/123/EF — artikel 14-16 — udstedelse af beskatningsmæssigt fordelagtige madkuponer — restriktioner — begrundelse — monopol«

1. Med den foreliggende sag har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Ungarn har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 14, nr. 3), artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra b) og d), artikel 15, stk. 3, samt artikel 16 i direktiv 2006/123/EF ( 2 ) og artikel 49 TEUF og 56 TEUF, idet Ungarn har vedtaget en ny national lovgivning, der trådte i kraft den 1. januar 2012, om udstedelse af madkuponer og kuponer til ferie- og fritidsaktiviteter.

2. Kommissionen har i den første del af stævningen i det væsentlige anført, at det elektroniske kort Széchenyi (herefter »SZÉP-kortet«) i medfør af denne lovgivning undergives restriktive betingelser, således at kun de finansieringsinstitutter, der har hjemsted i Ungarn, kan udstede dette kort ( 3 ), hvilket er i strid med bestemmelserne i direktiv 2006/123 om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.

3. Kommissionen har i den anden del af stævningen i det væsentlige anført, at den nævnte lovgivning desuden er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF, for så vidt som den giver en almennyttig fond, nemlig Magyar Nemzeti Üdülési Alapítvány (herefter »den nationale ungarske feriefond«), monopol på at udstede kuponer, der giver arbejdstagerne i en virksomhed mulighed for at modtage fordele i form af naturalydelser, såsom færdigretter (herefter »Erzsébet-kuponer«).

4. I dette forslag til afgørelse vil jeg først foreslå Domstolen at fastslå, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling med undtagelse af det upræcise anbringende om, at det er et krav for at udstede SZÉP-kuponer, at der i mindst fem år har bestået et kontraktforhold med et gensidigt selskab.

5. Jeg vil derefter redegøre for grundene til, at jeg finder, dels at den ungarske lovgivning vedrørende dette kort udgør en tilsidesættelse af artikel 14, nr. 3), artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra b), artikel 15, stk. 3, og artikel 16 i direktiv 2006/123, dels at klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af dette direktivs artikel 15, stk. 2, litra d), skal forkastes som ugrundet.

6. Endelig vil jeg redegøre for grundene til, at der efter min opfattelse skal gives medhold i søgsmålet for så vidt angår det klagepunkt, der vedrører Erzsébet-kuponerne.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. EUF-traktaten

7. Artikel 49, stk. 1, TEUF bestemmer: »Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.«

8. Artikel 56, stk. 1, TEUF bestemmer: »Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.«

2. Direktiv 2006/123

9. Afdeling 2 med overskriften »Forbudte krav og krav, der skal evalueres« i kapitel III om »[e]tableringsfrihed for tjenesteydere« i direktiv 2006/123 består af artikel 14 og 15.

10. Dette direktivs artikel 14, der omhandler »[f]orbudte krav«, bestemmer: »Medlemsstaterne må ikke gøre adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed på deres område betinget af: […] 3) begrænsninger af tjenesteyderens frihed til at vælge mellem et hovedforretningssted og et sekundært forretningssted, herunder navnlig krav om, at tjenesteyderen skal have sit hovedforretningssted på deres område, eller begrænsninger af friheden til at vælge mellem forskellige former for etablering såsom agentur, filial eller datterselskab [...]«

11. Det nævnte direktivs artikel 15, som vedrører »[k]rav, der skal evalueres«, bestemmer: »1. Medlemsstaterne undersøger, om deres retssystem omfatter de i stk. 2 omhandlede krav, og påser, at disse krav er forenelige med betingelserne i stk. 3. De tilpasser deres love og administrative bestemmelser for at gøre dem forenelige med disse betingelser. 2. Medlemsstaterne undersøger, om deres retssystem gør adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed betinget af, at et eller flere af følgende ikke-diskriminerende krav er opfyldt: […] b) krav om, at tjenesteyderen skal have en bestemt retlig form […] d) krav – bortset fra kravene vedrørende spørgsmål omfattet af direktiv 2005/36/EF [ ( 4 )] eller kravene i andre fællesskabsinstrumenter – der forbeholder bestemte tjenesteydere adgangen til den pågældende servicevirksomhed på grund af virksomhedens særlige karakter […] 3. Medlemsstaterne sikrer sig, at de i stk. 2 omhandlede krav opfylder følgende betingelser: a) forbud mod forskelsbehandling: kravene er hverken direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller – for selskabers vedkommende – det vedtægtsmæssige hjemsteds beliggenhed b) nødvendighed: kravene er begrundet i et tvingende alment hensyn c) proportionalitet: kravene sikrer opfyldelsen af det tilsigtede mål, de går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og dette mål kan ikke nås gennem andre, mindre indgribende foranstaltninger. […]«

12. Artikel 16, der vedrører »[f]ri udveksling af tjenesteydelser«, er indeholdt i kapitel IV i direktiv 2006/123 med overskriften »[f]ri bevægelighed for tjenesteydelser«. Bestemmelsen har følgende ordlyd: »1. Medlemsstaterne respekterer tjenesteyderes ret til at udføre tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, de er etableret i. Den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen udføres, sikrer fri adgang til at optage eller udøve servicevirksomhed på dens område. Medlemsstaterne gør ikke adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på deres område til genstand for opfyldelse af krav, der ikke overholder følgende principper: a) ikke-forskelsbehandling: kravene må ikke være direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller, for juridiske personers vedkommende, på grundlag af den medlemsstat, hvor de er etableret b) nødvendighed: kravene skal være begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet c) proportionalitet: kravene skal sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. 2. Medlemsstaterne må ikke indskrænke den frie udveksling af tjenesteydelser, der udføres af en tjenesteyder, som er etableret i en anden medlemsstat, ved at stille følgende krav: a) at tjenesteyderen skal have et forretningssted på deres område […] 3. Der er intet til hinder for, at den medlemsstat, som tjenesteyderen begiver sig til, fastsætter krav vedrørende udførelsen af servicevirksomhed, hvis disse krav er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet og er i overensstemmelse med stk. 1. […] […]«

B – Ungarsk ret

1. Ordningen for naturalydelser

13. § 71 i lov nr. CXVII af 1995 om indkomstskat giver arbejdsgivere mulighed for at tildele deres ansatte fordele i form af naturalydelser på beskatningsmæssigt fordelagtige betingelser.

14. Ordningen for naturalydelser blev væsentligt ændret ved lov nr. CLVI af 2011 om ændring af visse skattelove og andre love vedrørende disse skattelove ( 5 ). I henhold til denne lovs § 477 trådte loven i kraft den 1. januar 2012. § 71 i lov om indkomstskat, som ændret ved lov nr. CLVI af 2011, bestemmer: »1. Følgende anses for naturalydelser, som en arbejdstager modtager fra en arbejdsgiver: a) den del af indkomsten, der ikke overstiger mindstelønnen pr. person i et skatteår, og som arbejdstageren modtager personligt og for medlemmerne af dennes familie i form af ferieydelser, der har karakter af ophold i ferieboliger, som ejes eller administreres af arbejdsgiveren b) efter arbejdsgiverens valg ba) den del af indkomsten, der ikke overstiger 12500 HUF, og som ydes med henblik på indtagelsen af måltider, der serveres som et led i leveringen af restaurationsydelser på arbejdsstedet (i kantinen), på det spisested, der drives på arbejdstagerens forretningssted (herunder checks og/eller elektroniske kuponer, der er udstedt af arbejdsgiveren eller den person, der driver spisestedet, og som udelukkende kan anvendes hos det spisested (kantine), der drives på arbejdsgiverens forretningssted, og udelukkende til det nævnte formål og med den nævnte værdi), og/eller bb) for så vidt angår den indkomst, der tildeles i form af Erzsébet-kuponer, den del af indkomsten, der ikke overstiger 5000 HUF pr. måned, og som tildeles for hver påbegyndt måned i henhold til det retsforhold, der ligger til grund for den nævnte fordel (selv med tilbagevirkende kraft i det samme skatteår) c) for så vidt angår [SZÉP]-kortet ca) støtte, der ikke overstiger 225000 HUF inden for det samme skatteår, når den hidrører fra flere udstedere, og som overføres til kortets underkonto »indkvartering«, der kan anvendes til at modtage indkvarteringsydelser i henhold til (regeringsdekret nr. 55/2011 af 12.4.2011 om udstedelse og anvendelse af fritidsaktivitetskortet Széchenyi ( 6 )) cb) støtte, der ikke overstiger 150000 HUF inden for det samme skatteår, når den hidrører fra flere udstedere, og som overføres til kortets underkonto »restauration«, der i henhold til [SZÉP]-dekretet kan anvendes til at modtage restaurationsydelser på restauranter, hvor der serveres varme måltider (herunder måltider på arbejdspladsen) cc) støtte, der ikke overstiger 75000 HUF inden for det samme skatteår, når den hidrører fra flere udstedere, og som overføres til kortets underkonto »fritidsaktiviteter«, der kan anvendes til at modtage de ydelser, der er nævnt i [SZÉP]-dekretet, og som skal anvendes til fritids-, rekreations- og sundhedsformål. […]«

2. SZÉP-kortet

15. SZÉP-dekretets § 13 bestemmer: »Kortet kan udstedes af enhver leverandør af tjenesteydelser, som omhandlet i § 2, stk. 2, litra d), i lov nr. XCVI af 1993 om gensidige forsikringsfonde (herefter »lov om gensidige selskaber«) – bortset fra fysiske personer og leverandører af tjenesteydelser, der er kontraktligt knyttet til den nævnte leverandør af tjenesteydelser – der er oprettet for en ubestemt periode eller for en bestemt periode på mindst fem år regnet fra kortets første udstedelsestidspunkt, og som i fællesskab med det samme erhvervsdrivende selskab, der er anerkendt som en selskabskoncern eller som faktisk fungerer som sådan, jf. lov nr. IV af 2006 [om erhvervsdrivende selskaber], eller i fællesskab med et gensidigt selskab, jf. § 2, stk. 2, litra a), i lov om gensidige selskaber, som leverandøren af tjenesteydelser i mindst fem år har haft et kontraktforhold til – med undtagelse af aktiviteter i form af forvaltning af depoter og investeringer – opfylder alle følgende betingelser: a) råder over kontorer, der kan modtage kunder i alle de ungarske kommuner, der har en befolkning på mere end 35000 indbyggere b) har som led i sine betalingstjenester i det senest afsluttede regnskabsår udstedt 100000 betalingsinstrumenter, der ikke udgør kontanter c) har mindst to års erfaring med udstedelse af elektroniske kort, der giver ret til naturalydelser, som omhandlet i § 71 i lov om indkomstskat, og har ifølge oplysningerne i det senest afsluttede regnskab udstedt mere end 25000 kuponkort. […]«

16. I henhold til § 2, stk. 2, litra d), i lov om gensidige selskaber defineres leverandør af tjenesteydelser som følger: »»leverandør af tjenesteydelser«: enhver fysisk eller juridisk person eller ethvert erhvervsdrivende selskab uden status som juridisk person, der på grundlag af en aftale indgået med et gensidigt selskab og på dette selskabs vegne, udfører, gør det muligt at udføre eller fremmer opgaver, der henhører under det gensidige selskabs aktiviteter, eller som selv udfører ydelser, der normalt udføres af et gensidigt selskab, med undtagelse af leverandører af sygesikringsydelser [...]«.

17. § 1 i lov om erhvervsdrivende selskaber bestemmer: »1. Denne lov indeholder regler om stiftelse, organisation og funktion af erhvervsdrivende selskaber med hjemsted på ungarsk område […] 2. […] denne lov regulerer endvidere stiftelse og funktion af anerkendte selskabskoncerner [...]«

18. Denne lovs § 2 bestemmer: »1. Et erhvervsdrivende selskab kan kun stiftes under de selskabsformer, der er fastsat i denne lov. 2. Interessentselskaber og simple kommanditselskaber har ikke status som juridisk person. Selskaber med begrænset ansvar og aktieselskaber har status som juridisk person.«

19. Den nævnte lovs § 55 bestemmer: »1. I henhold til regnskabsloven har et erhvervsdrivende selskab pligt til at indgive konsolideret årsregnskab (det dominerende selskab) og det aktieselskab eller selskab med begrænset ansvar, som det dominerende selskab har en afgørende indflydelse på i regnskabslovens forstand (det kontrollerede selskab) kan beslutte at fungere som en anerkendt selskabskoncern ved at indgå en kontrakt for at nå fælles forretningsmæssige mål. […] 3. Registreringen af anerkendte koncerner i handels- og selskabsregistret skaber ikke et selvstændigt retssubjekt i forhold til de erhvervsdrivende selskaber, der indgår i koncernen.«

20. § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber bestemmer: »§ 60 finder anvendelse selv i mangel af en kontrakt om kontrol og indregistrering som anerkendt koncern, såfremt de erhvervsdrivende selskaber, der tilhører samme koncern, efter et varigt og uafbrudt samarbejde, der har bestået i mere end tre år mellem det dominerende selskab og det (de) kontrollerede selskab(er), udfører deres aktiviteter i henhold til den samme forretningsmæssige strategi, og såfremt deres adfærd faktisk sikrer en forudsigelig og afbalanceret fordeling af de fordele og ulemper, der følger af koncernens drift.«

21. I § 2, litra b), i lov nr. CXXXII af 1997 om filialer og kommercielle agenturer, der tilhører virksomheder, som har deres hjemsted i udlandet (herefter »lov om filialer«), defineres »filial« som følger: »»filial«: ethvert driftssted, der ikke har den udenlandske virksomheds status af juridisk person, og som har forretningsmæssig selvstændighed og er registreret i det nationale handels- og selskabsregister som filial af et udenlandsk selskab, som selvstændig selskabsform«.

3. Erzsébet-kuponer

22. I henhold til § 3, nr. 87), i lov om indkomstskat, som ændret ved § 1, stk. 5, lov nr. CLVI af 2011, defineres Erzsébet-kuponer på følgende måde: »»Erzsébet-kuponer«: kuponer, der udstedes af [den nationale ungarske feriefond] i elektronisk form eller på papir, og som kan anvendes til at købe færdigretter […]«

23. Erzsébet-kuponerne indgår i Erzsébet-programmet, der er reguleret ved lov nr. CIII af 2012 om Erzsébet-programmet.

24. Denne lovs § 1 har følgende ordlyd: »Erzsébet-programmet har til formål inden for de eksisterende rammer væsentligt at nedbringe antallet af socialt dårligt stillede personer, herunder navnlig børn, der ikke har mulighed for at få mad og drikke flere gange om dagen, at få en sund kost, der er tilpasset deres alder, at opnå en sundhedstilstand, der er nødvendig for at kunne tilegne sig viden, og at få tilstrækkelig hvile for at kunne restituere sig.«

25. Den nævnte lovs § 2 bestemmer: »1. I dette lov anvendes følgende definitioner: a) »Erzsébet-programmet«: ethvert program og enhver ydelse med et socialt formål, der organiseres og udføres af staten med henblik på at virkeliggøre de mål, der er fastsat i § 1, og som handler på markedet uden vinding for øje b) »Erzsébet-kuponer«: kuponer, der udstedes af [den nationale ungarske feriefond], til: ba) at købe færdigretter [...] 2. [Den nationale ungarske feriefond] har til opgave at gennemføre Erzsébet-programmet. […]«

26. [Den nationale ungarske feriefond] er en almennyttig fond, der er registreret i Ungarn. [Den nationale ungarske feriefond] kan anvende de midler, som fonden tildeles, til sociale ferieformål, udførelsen af dermed forbudne tjenesteydelser og gennemførelsen af andre sociale programmer.

27. § 6 i Erzsébet-programmet bestemmer: »1. [Den nationale ungarske feriefond] kan i forbindelse med varetagelsen af de opgaver, der er forbundet med Erzsébet-programmet, indgå aftaler med civile organer, erhvervsdrivende selskaber og enhver anden fysisk og juridisk person. 2. Med henblik på udførelsen af [de i loven fastlagte] offentlige opgaver fremmer staten opførelsen, udviklingen og driften af hoteller og campingområder, der kan anvendes til sociale ferieformål og i forbindelse med programmer med fokus på børn og legeaktiviteter.«

28. Denne lovs § 7 omhandler lovens ikrafttrædelse.

II – Den administrative procedure

29. Da Kommissionen var af den opfattelse, at Ungarn havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 9, 10, artikel 14, nr. 3), artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra b) og d), og artikel 15, stk. 3, samt artikel 16 i direktiv 2006/123 og artikel 49 TEUF og 56 TEUF ved at vedtage en ny national lovgivning om madkuponer og kuponer til ferie- og fritidsaktiviteter, sendte den den 21. juni 2012 en åbningsskrivelse til denne medlemsstat.

30. Ungarn anførte i sin svarskrivelse af 20. juli 2012, at indførelsen af de af Kommissionen påpegede restriktioner var begrundet i tvingende almene hensyn. Ungarn redegjorde samtidig for visse ændringsforslag vedrørende SZÉP-kortet, der havde til formål at bringe SZÉP-kortet i overensstemmelse med EU-retten. Hvad angår Erzsébet-kuponerne gav Ungarn i det bilag, der var vedlagt svarskrivelsen, en gennemgang af de nye bestemmelser om Erzsébet-programmet og dets formål, som blev vedtaget i juli 2012.

31. Ved skrivelse af 22. november 2012 tilsendte Kommissionen Ungarn en begrundet udtalelse, hvori den fastholdt, at den ungarske lovgivning om SZÉP-kortet og Erzsébet-kuponerne var i strid med de bestemmelser, der var nævnt i åbningsskrivelsen.

32. Ved skrivelse af 27. december 2012 besvarede Ungarn denne begrundede udtalelse, idet den i det væsentlige gentog de bemærkninger, som den havde fremsat i sin skrivelse af 20. juli 2012, hvorved den fortsat bestred, at der forelå traktatbrud.

33. Da Kommissionen ikke fandt disse svar tilfredsstillende, anlagde den ved stævning af 10. april 2014 denne sag.

III – Parternes påstande

34. Kommissionen har nedlagt følgende påstande: — Det fastslås, at Ungarn har tilsidesat direktiv 2006/123, idet det har indført og opretholdt SZÉP-kortordningen, som er reguleret ved SZÉP-dekret (og ændret ved lov nr. CLVI af 2011), for så vidt som: — SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med § 2, stk. 2, litra d), i lov om gensidige selskaber, § 2, litra b), i lov om filialer og § 1, § 2, stk. 1 og 2, § 55, stk. 1 og 3, og § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber, udelukker muligheden for, at filialer udsteder SZÉP-kortet, hvorved den tilsidesætter artikel 14, nr. 3), og artikel 15, stk. 2, litra b), i direktiv 2006/123. — SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med § 1, § 2, stk. 1 og 2, § 55, stk. 1 og 3, og § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber, § 2, stk. 2, litra d), i lov om gensidige selskaber og § 2, litra b), i lov om filialer, med henblik på at opfylde de krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, litra a)-c), ikke anerkender aktiviteter, som udøves af de koncerner, hvis moderselskab ikke er et selskab oprettet i henhold til ungarsk ret, og hvis medlemmer ikke er stiftet som selskab i henhold til ungarsk ret, hvorved den tilsidesætter artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra b), og artikel 15, stk. 3, i direktiv 2006/123. — SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med § 1, § 2, stk. 1 og 2, § 55, stk. 1 og 3, og § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber, § 2, stk. 2, litra d), i lov om gensidige selskaber og § 2, litra b), i lov om filialer, opretholder muligheden for, at banker og andre kreditinstitutter udsteder SZÉP-kortet, eftersom kun disse virksomheder kan opfylde kravene fastsat i dekretets § 13, og derved tilsidesætter artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra d), og artikel 15, stk. 3, i direktiv 2006/123. — SZÉP-dekretets § 13 er i strid med artikel 16 i direktiv 2006/123, idet den kræver, at der findes et ungarsk forretningssted, for at SZÉP-kortet kan udstedes. — Subsidiært fastslås, såfremt bestemmelserne i direktiv 2006/123 omtalt under punkt 1 ikke finder anvendelse på de i punkt 1 nævnte bestemmelser, at SZÉP-kortordningen, som er indført ved SZÉP-dekretet, er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF. — Det fastslås, at Erzsébet-kuponordningen, der er reguleret ved lov nr. CLVI af 2011 og lov nr. CIII af 2012, som opretter et monopol til fordel for offentlige organer inden for udstedelsen af kuponer til kold mad, og som trådte i kraft, uden at der havde været en passende overgangsperiode eller passende overgangsbestemmelser, er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF, for så vidt som § 1, stk. 5, og § 477 i lov nr. CLVI af 2011 og § 2, stk. 1 og 2, samt § 6 og 7 i lov nr. CIII af 2012 fastsætter uforholdsmæssige begrænsninger. — Ungarn tilpligtes at betale sagens omkostninger.

35. Ungarn har nedlagt følgende påstande: — Kommissionens søgsmål forkastes som ubegrundet for så vidt angår den del, der vedrører SZÉP-kortordningen, og afvises for så vidt angår den del, der vedrører Erzsébet-kuponordningen. — Subsidiært forkastes søgsmålet som ubegrundet for så vidt angår de to nævnte ordninger. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Søgsmålet

A – Formaliteten

1. Parternes hovedargumenter

36. Ungarn har i svarskriftet anført, at klagepunktet om Erzsébet-kuponerne ikke kan antages til realitetsbehandling, idet Kommissionens påstand på dette punkt er tvetydig.

37. Ungarn har for det første anført, at denne påstand fejlagtigt vedrører »§ 1 og 5« i lov nr. CLVI af 2011 i stedet for denne lovs § 1, stk. 5. Ungarn har for det andet anført, at det ikke er muligt at forstå, hvorledes denne lovs § 477 og bestemmelserne om Erzsébet-programmet, dvs. § 2, stk. 1 og 2, § 6, stk. 1 og 2, og § 7, der er nævnt i påstandene i Kommissionens stævning, udgør en tilsidesættelse af EU-retten. Ungarn har for det tredje anført, at når der henses til de nationale bestemmelser, som Kommissionen har henvist til, synes hele lovgivningen vedrørende Erzsébet-programmet at være genstand for kritik, hvilket modsiger Kommissionens påstand om, at stævningen ikke omhandler de socialpolitiske tiltag, der gennemføres inden for rammerne af dette program.

38. Kommissionen har anført, at Ungarns påstand ikke kan tiltrædes.

2. Min vurdering

39. Efter at have redegjort for grundene til, at jeg i lighed med Kommissionen er af den opfattelse, at formalitetsindsigelsen med hensyn til de klagepunkter, der omhandler Erzsébet-kuponerne, ikke skal tages til følge, finder jeg det hensigtsmæssigt at undersøge formaliteten med hensyn til den lovgivning, der omhandler SZÉP-kortet.

a) Formaliteten med hensyn til klagepunktet om Erzsébet-kuponerne

40. Jeg bemærker for det første, at Kommissionen i replikken har medgivet, at den har begået en fejl ved at henvise til lov nr. CLVI af 2011, idet den har anført, at der skulle have været henvist til denne lovs § 1, stk. 5, og ikke til denne lovs §§ 1 og 5. Kommissionen har derfor ved en separat skrivelse fremsendt en berigtigelse på dette punkt. I lighed med Kommissionen finder jeg ikke, at denne fejl gør det vanskeligt at forstå stævningen.

41. Det er for det andet min opfattelse, at det utvetydigt følger af stævningens punkt 74, at Kommissionens søgsmål kun omhandler et enkelt led af den ungarske lovgivning om Erzsébet-kuponer og ikke samtlige de socialpolitiske tiltag, der gennemføres inden for rammerne af Erzsébet-programmet. Kommissionen har nemlig i det nævnte punkt 74 anført, at søgsmålet »alene angår Erzsébet-kuponordningen for så vidt som denne ordning fastsætter, at arbejdsgiverens bidrag til køb af færdigretter kun kan anses for en naturalydelse, såfremt købet foretages ved hjælp af Erzsébet-kuponer«.

42. I denne forbindelse er henvisningen i stævningen til de to nationale love, der indfører den nye Erzsébet-kuponordning, og nærmere bestemt henvisningen til visse nationale bestemmelser, der bl.a. vedrører definitionen af, hvad der forstås ved sådanne kuponer, og ordningens ikrafttrædelse, efter min opfattelse relevante.

43. Jeg mener endvidere i lighed med Kommissionen, at Ungarn som følge af princippet om loyalt samarbejde allerede under den administrative procedure burde have påberåbt sig de eventuelle uoverensstemmelser vedrørende de nationale bestemmelser, som Kommissionen har anfægtet.

44. Jeg er under alle omstændigheder af den opfattelse, at klagepunktet om Erzsébet-kuponerne, således som det er beskrevet i påstandene i stævningen, ikke har forhindret Ungarn i at fremføre sine argumenter, og at det således ikke har begrænset Ungarns ret til forsvar. Jeg bemærker i denne forbindelse, at Ungarn i duplikken bl.a. har anført, at »det [var] muligt at gøre argumenter med hensyn til sagens realitet gældende over for Kommissionens klagepunkter« ( 7 ).

45. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at søgsmålet skal antages til realitetsbehandling for så vidt angår klagepunktet om Erzsébet-kuponordningen.

b) Formaliteten med hensyn til klagepunktet om SZÉP-kortet

46. En gennemgang af stævningen viser efter min opfattelse, at denne ikke er fuldstændig klar for så vidt angår visse af de klagepunkter, der vedrører lovgivningen om SZÉP-kortet, navnlig på grund af en uoverensstemmelse mellem stævningens indhold og dens påstande.

47. Jeg bemærker i denne forbindelse, at Kommissionen i stævningen har anført, at kravet om, at en virksomhed opfylder de krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, når den har indgået en kontrakt med et gensidigt selskab under forudsætning af, at kontraktforhold har varet i mindst fem år »[er i] strid med artikel 49 TEUF, fordi denne bestemmelse uden gyldig grund [begrænser] den kreds af virksomheder, der har mulighed for at udstede SZÉP-kortet« ( 8 ). Stævningens påstande indeholder imidlertid ikke den mindste oplysning i relation til dette anbringende.

48. Adspurgt herom under retsmødet oplyste Kommissionen, at dette krav efter dens opfattelse ikke falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 2006/123, og at det derfor bør vurderes i forhold til artikel 49 TEUF. Kommissionen har endvidere anført, at det nævnte krav, sammenholdt med de andre krav i SZÉP-dekretets § 13, er omfattet af 15, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123, der forbyder de krav, der forbeholder bestemte tjenesteydere adgangen til den pågældende servicevirksomhed på grund af virksomhedens særlige karakter. Efter Kommissionens opfattelse er dette anbringende således indirekte behandlet i stævningens tredje klagepunkt.

49. Ud over den omstændighed, at Kommissionen har anført en meget kortfattet begrundelse vedrørende den påståede tilsidesættelse, bemærker jeg, at denne begrundelse heller ikke opfylder de krav til sammenhæng og præcision, der følger af fast retspraksis, og som er baseret på den gældende artikel 120, litra c), i Domstolens procesreglement ( 9 ).

50. Det følger nemlig af denne retspraksis, at stævningen skal angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at disse angivelser skal være »tilstrækkeligt klare og præcise« til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og at Domstolen kan udøve sin kontrol. Følgelig skal de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som et søgsmål støttes på, fremgå af selve stævningen på en sammenhængende og forståelig måde, og påstandene heri skal være utvetydigt formuleret for at undgå, at Domstolen træffer afgørelse ultra petita eller undlader at tage stilling til et klagepunkt ( 10 ).

51. Domstolen har i øvrigt fastslået, at den af egen drift kan prøve de krav, der følger af artikel 120,litra c), i Domstolens procesreglement ( 11 ).

52. Jeg bemærker, at Domstolen ligeledes har fastslået, at »et søgsmål, der anlægges i henhold til artikel 258 TEUF, skal indeholde en sammenhængende og præcis redegørelse for klagepunkterne, således at medlemsstaten og Domstolen har mulighed for at danne sig en klar opfattelse af omfanget af den påståede tilsidesættelse af EU-retten, hvilket er en nødvendig forudsætning for, at medlemsstaten kan tage effektivt til genmæle, og at Domstolen kan efterprøve, om det påståede traktatbrud er begået« ( 12 ).

53. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at det foreliggende søgsmål skal anses for at kunne antages til realitetsbehandling for så vidt angår anbringendet om, at det er et krav, at der i mindst fem år har bestået et kontraktforhold med et gensidigt selskab, således som det er fastsat i SZÉP-dekretets § 13.

B – Realiteten

54. Før jeg behandler klagepunktet om Erzsébet-kuponerne, vil jeg undersøge klagepunktet om SZÉP-kortet.

1. Klagepunktet vedrørende SZÉP-kortet

a) Anvendeligheden af direktiv 2006/123

i) Parternes hovedargumenter

55. Kommissionen har i sin stævning anført, at foreneligheden af den ungarske lovgivning om SZÉP-kortet med EU-retten først og fremmest skal vurderes i henhold til direktiv 2006/123. Det er efter Kommissionens opfattelse alene i tilfælde af, at dette direktiv ikke finder anvendelse, at der skal foretages en undersøgelse af, om denne lovgivning er forenelig med EU-retten i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF.

56. Ifølge Kommissionen finder direktiv 2006/123 anvendelse i det foreliggende tilfælde, for så vidt som udstedelsen og anvendelsen af SZÉP-kortet ikke udgør en af de tjenesteydelser, der udtrykkeligt er udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde. Kommissionen har nemlig anført, at SZÉP-dekretet ikke kan kvalificeres som »skattebestemmelser« som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i direktiv 2006/123 ( 13 ) og heller ikke som en »finansiel tjenesteydelse« som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 2, stk. 2, litra b) ( 14 ).

57. Det fremgår af sagsakterne, at Ungarn under den administrative procedure bestred, at direktiv 2006/123 fandt anvendelse med den begrundelse, at den aktivitet, der består i udstedelse og anvendelse af SZÉP-kortet, således som den følger af den omhandlede nationale lovgivning, udgør en finansiel tjenesteydelse, som derfor ikke er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde.

ii) Min vurdering

58. I lighed med Kommissionen mener jeg, at der af følgende grunde ikke hersker tvivl om, at direktiv 2006/123 finder anvendelse.

59. Jeg bemærker for det første, at anvendelsesområdet for direktiv 2006/123 er afgrænset negativt ( 15 ), dvs. at det finder anvendelse på tjenesteydelser, der udføres af tjenesteydere, som er etableret i en medlemsstat ( 16 ), med undtagelse af de tjenesteydelser, som udtrykkeligt er udelukket fra det nævnte direktivs anvendelsesområde.

60. Jeg mener i lighed med Kommissionen, at den aktivitet, der består i at udstede SZÉP-kortet, ikke henhører under skatte- og afgiftsområdet i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 2, stk. 3, i direktiv 2006/123, og at denne aktivitet ikke udgør en finansiel tjenesteydelse, der vedrører betalingsvirksomhed som omhandlet i dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra b), hvorfor direktivet finder anvendelse i den foreliggende sag.

61. Hvad angår skatte- og afgiftsområdet fremgår det af sagsakterne, at de omhandlede nationale bestemmelser ikke vedrører de naturalydelser eller de egentlige skattemæssige aspekter, der er forbundet med SZÉP-kortordningen, men vedrører udelukkende den aktivitet, der består i at udstede dette kort, og som i øvrigt giver ret til at modtage naturalydelser. De nævnte nationale bestemmelsers formål henhører således ikke under skatte- og afgiftsområdet.

62. Hvad angår kvalifikationen af »finansielle tjenesteydelser« bemærker jeg i lighed med Kommissionen, at det fremgår af SZÉP-dekretets § 2, litra a), at SZÉP-kortet »udelukkende tjener til at identificere de arbejdstagere, der modtager støtte, deres familiemedlemmer og deres arbejdsgiver samt tjenesteyderen og er ikke egnet til at fungere som e-pengelagre eller udførelsen af direkte betalingstransaktioner«. I denne forbindelse kan den aktivitet, der består i at udstede kortet, ikke kvalificeres som »finansiel tjenesteydelse«, der vedrører betalingsvirksomhed.

63. For det andet deler jeg Kommissionens opfattelse, hvorefter de tjenesteydelser, der tilbydes ved hjælp af instrumenter såsom SZÉP-kortet, ikke er undergivet anden EU-retlig regulering, der specifikt vedrører finansielle tjenesteydelser. Kommissionen har i denne forbindelse med rette anført, at hverken direktiv 2007/64/EF ( 17 ) eller direktiv 2009/110/EF ( 18 ) omfatter den aktivitet, der består i udstedelsen af kuponer, der svarer til SZÉP-kortet.

64. Baggrunden for, at finansielle tjenesteydelser er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2006/123, er imidlertid, at der på dette område findes specifikke EU-retlige bestemmelser ( 19 ).

65. Selv om Ungarn under den administrative procedure anførte, at SZÉP-kortet skulle anses for en finansiel tjenesteydelse, findes en sådan argumentation i øvrigt ikke i de processkrifter, der er indgivet til Domstolen.

66. Da den i den foreliggende sag omhandlede aktivitet således ikke er omfattet af specifik lovgivning på området for finansielle tjenesteydelser, og da den ikke henhører under skatte- og afgiftsområdet, er denne aktivitet omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123.

67. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at direktivet finder anvendelse.

68. Parterne har ikke rejst spørgsmålet om, hvorvidt der ved direktiv 2006/123 er foretaget en udtømmende harmonisering. I lighed med spørgsmålet om direktivets anvendelighed, udgør en undersøgelse af dette spørgsmål imidlertid en nødvendig forudsætning.

69. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at enhver national foranstaltning vedrørende et område, hvor der er foretaget en udtømmende harmonisering på EU-plan, skal bedømmes ikke på grundlag af den primære EU-ret, men på grundlag af bestemmelserne i den retsakt, der gennemfører denne harmonisering ( 20 ). Konstateringen af, at der er foretaget udtømmende harmonisering, indebærer bl.a., at det ikke er muligt at påberåbe sig de begrundelser, der ikke er omhandlet i direktiv 2006/123, dvs. de begrundelser, der er udtrykkeligt fastsat i artikel 52 TEUF og 62 TEUF eller visse tvingende almene hensyn, der er udviklet i retspraksis ( 21 ).

70. Dette spørgsmål har været genstand for diskussion i retslitteraturen ( 22 ).

71. Domstolen har i en nylig dom ( 23 ) for første gang taget stilling til det nævnte spørgsmål, idet den fastslog, at »en fortolkning af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2006/123, hvorefter medlemsstaterne tillades at begrunde et krav, der er forbudt ved direktivets artikel 14, under henvisning til den primære ret, ville fratage nævnte artikel 14 enhver effektiv virkning, idet den målrettede harmonisering, der foretages hermed, i sidste ende ville blive underkendt« ( 24 ).

72. Domstolen fulgte på dette punkt generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til denne dom ( 25 ). Ifølge generaladvokat Cruz Villalón »[er] tjenesteydelsesdirektivet […] et horisontalt instrument, som dækker over en bred vifte af tjenesteydelser (samtlige tjenesteydelser, der ikke udtrykkeligt falder uden for dets materielle anvendelsesområde), og det tilsigter derfor ikke at harmonisere den materielle regulering af alle de forskellige tjenesteydelser på nationalt plan, men ikke desto mindre er der nogle konkrete tilfælde, hvor direktivet faktisk foretager en fuldstændig og specifik harmonisering« ( 26 ). Generaladvokaten tilføjede, at en sådan fuldstændig og specifik harmonisering var tilsigtet med det nævnte direktivs artikel 14 og 16 ( 27 ).

73. Domstolen fastslog således, at der var foretaget en udtømmende harmonisering ved direktiv 2006/123 ved direktivets artikel 14 om etableringsfriheden i forhold til de tjenesteydelser, der var omfattet af direktivets anvendelsesområde. Efter min opfattelse bør den samme løsning vælges i forhold til dette direktivs artikel 15 og 16. EU-lovgiver har nemlig som i forbindelse med det nævnte direktivs artikel 14 i disse bestemmelser opregnet en liste over de begrænsende krav, der skal fjernes fra medlemsstaternes nationale retsordener ( 28 ).

74. Det følger heraf, at undersøgelsen af, om den omhandlede ungarske lovgivning er forenelig med EU-retten, skal foretages i lyset af direktiv 2006/123.

b) Fastlæggelse af den berørte grundlæggende frihed

i) Parternes hovedargumenter

75. Mens Kommissionen har anført, at den ungarske lovgivning vedrørende SZÉP-kortet skal undersøges i forhold til etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, er det derimod Ungarns opfattelse, at det alene er relevant at foretage en sådan undersøgelse i forhold til etableringsfriheden.

76. Ungarn har nemlig anført, at udstedelsen af dette kort kun kan foretages af et selskab, der har et forretningssted på den medlemsstats område, hvor tjenesteydelsen udføres.

77. Ungarn har i denne forbindelse anført, at udstederen af SZÉP-kortet organisatorisk set er forbundet med det økonomiske og sociale liv i Ungarn, hvilket kun kan ske med en ydelse, der tildeles midlertidigt. Ungarn har endvidere anført, at det af Kommissionen fremsatte argument om grænseoverskridende tjenesteydelser, hvorefter SZÉP-kortet kan genaktiveres på afstand, eller at det er muligt at etablere de faciliteter, der er nødvendig for, at ordningen kan fungere, uden at være til stede i Ungarn, højst giver mening på det teoretiske plan. Ungarn har videre anført, at argumentet om tilgrænsende tjenesteydelser, der udføres på regionalt plan, er urealistisk og strider mod logikken bag SZÉP-kortet, hvorefter det er et krav, at de tjenesteydere, der accepterer kortet, skal være til stede på det ungarske område.

ii) Min vurdering

78. Jeg er i modsætning til Ungarn af den opfattelse, at SZÉP-dekretets § 13 skal vurderes i forhold til såvel artiklerne i direktiv 2006/123 om etableringsfrihed som dette direktivs bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser.

79. Det fremgår af fast retspraksis, at »[f]or så vidt angår afgrænsningen af anvendelsesområdet for principperne om henholdsvis den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden er det vigtigt at fastlægge, om den erhvervsdrivende er etableret i den medlemsstat, hvor han udbyder den pågældende tjenesteydelse, eller ej […]. Såfremt han er etableret i den medlemsstat, hvor han udbyder denne tjenesteydelse, er han omfattet af anvendelsesområdet for princippet om etableringsfriheden som defineret i artikel [49 TEUF]. Såfremt den erhvervsdrivende derimod ikke er etableret i bestemmelsesmedlemsstaten, er han en grænseoverskridende tjenesteyder, der er omfattet af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser i artikel [56 TEUF]« ( 29 ).

80. Jeg bemærker, at der ved direktiv 2006/123 blev foretaget en kodificering af denne retspraksis ( 30 ), således at disse principper ligeledes finder anvendelse i forbindelse med anvendelsen af det nævnte direktiv.

81. For at afgøre, om en erhvervsdrivendes aktiviteter er omfattet af etableringsfriheden, der er fastsat i artikel 14 og 15 i direktiv 2006/123, eller den frie udveksling af tjenesteydelser, der er fastsat i direktivets artikel 16, skal det således først undersøges, om den erhvervsdrivende er etableret eller ønsker at etablere sig på en anden medlemsstats område end oprindelsesmedlemsstaten.

82. I det foreliggende tilfælde finder de i SZÉP-dekretets § 13 omhandlede krav anvendelse, som Kommissionen har anført uden at blive modsagt af Ungarn på dette punkt, uden forskel på såvel virksomheder, der er etableret i Ungarn, som virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater end Ungarn.

83. Jeg bemærker i denne forbindelse, at disse krav reelt er ensbetydende med at stille krav om, at de virksomheder, der ønsker at udstede SZÉP-kortet skal have et »fast forretningssted« i Ungarn.

84. Efter min opfattelse kan kravet om et fast forretningssted være omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser »og« etableringsfriheden ( 31 ). Et sådant krav vil nemlig være omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser i det tilfælde, hvor den berørte erhvervsdrivende ikke er etableret i Ungarn og ønsker at udbyde den pågældende tjenesteydelse på grænseoverskridende vis. I det tilfælde, hvor den berørte erhvervsdrivende derimod råder over et sekundært forretningssted i Ungarn eller ønsker at etablere sig i denne medlemsstat, vil det samme krav således være omfattet af etableringsfriheden ( 32 ).

85. Ungarns argument om, at udstederen som følge af, at udstedelsen af SZÉP-kortet har kompleks karakter, organisatorisk set er forbundet med det økonomiske og sociale liv i Ungarn, således at der i praksis ikke kan foreligge et tilfælde af en grænseoverskridende tjenesteydelse, finder jeg ikke overbevisende.

86. Jeg er som Kommissionen nemlig af den opfattelse, dels at en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat end Ungarn, og som beslutter at udstede SZÉP-kortet i denne medlemsstat, har ret til i denne medlemsstat at anvende de faciliteter, der er nødvendige for at udføre tjenesteydelsen, og ikke er forpligtet til at etablere sig i denne medlemsstat med henblik herpå ( 33 ), dels at det ikke i det foreliggende tilfælde er udelukket, at de virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater end Ungarn, kan have en interesse i at udøve en sådan aktivitet i Ungarn.

87. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at den ene eller den anden frihed kan blive påvirket alt efter den konkrete situation. Jeg bemærker, at kravet om et fast forretningssted i Ungarn efter min opfattelse i de to tilfælde udgør en tilsidesættelse af de relevante bestemmelser i direktiv 2006/123.

88. Før jeg undersøger det første klagepunkt, bemærker jeg, at Kommissionen både i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse anførte, at den ungarske SZÉP-kortordning var i strid med dette direktivs artikel 9 og 10. Da Kommissionen ikke har nævnt en sådan tilsidesættelse i stævningen, må Kommissionen anses for at have givet afkald herpå, idet Kommissionen således har begrænset stævningens genstand, hvilket åbenbart ikke udgør en afvisningsgrund ( 34 ).

c) Det første klagepunkt om tilsidesættelse af artikel 14, nr. 3), og artikel 15, stk. 2, litra b), i direktiv 2006/123

89. Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen under retsmødet præciserede, at der for så vidt angår klagepunktet om udelukkelsen af filialer af udenlandske selskaber alene var sket tilsidesættelse af artikel 14, nr. 3), i direktiv 2006/123. Kommissionen har således frafaldet henvisningen til dette direktivs artikel 15, stk. 2, litra b). Jeg vil derfor begrænse min vurdering til den påståede tilsidesættelse af det nævnte direktivs artikel 14, nr. 3).

i) Parternes hovedargumenter

90. Kommissionen har i stævningen anført, at SZÉP-dekretets § 13 er diskriminerende og tilsidesætter artikel 14, nr. 3), i direktiv 2006/123, for så vidt som denne § 13 forhindrer ungarske filialer af udenlandske erhvervsdrivende selskaber i at udstede SZÉP-kortet.

91. Efter Kommissionens opfattelse indeholder artikel 14, nr. 3), i direktiv 2006/123 imidlertid et klart forbud – uden at der er fastsat nogen former for begrundelsesmulighed – mod at gøre adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på det ungarske område betinget af, at der stilles krav om, at tjenesteyderens mulighed for at vælge mellem et fast eller sekundært forretningssted begrænses.

92. Efter Ungarns opfattelse er udelukkelsen af udenlandske selskabers filialer begrundet i tvingende almene hensyn, der er anerkendt i Domstolens praksis og i direktiv 2006/123, dvs. beskyttelse af forbrugerne eller de personer, der udnytter disse tjenester ( 35 ), og beskyttelsen af kreditorer. Det er nemlig kun de virksomheder, der er behørigt integreret i det økonomiske liv i Ungarn, der kan udøve den aktivitet, der består i udstedelsen af SZÉP-kortet, hvilket indebærer, at der skal være tale om virksomheder, der er etableret i Ungarn.

ii) Min vurdering

93. Det fremgår af sagsakterne, at det første klagepunkt er støttet på Kommissionens fortolkning af SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med lov om gensidige selskaber og lov om filialer, hvoraf fremgår, at en udenlandsk virksomheds filial ikke er omfattet af definitionen af »tjenesteyder« og derfor ikke kan udstede SZÉP-kortet. Da Ungarn ikke har anfægtet denne fortolkning, anser jeg den for godtgjort.

94. Jeg er i lighed med Kommissionen af den opfattelse, at den omstændighed, at en udenlandsk virksomheds filial ikke kan udstede SZÉP-kortet, udgør en restriktion for etableringsfriheden som omhandlet i artikel 14, nr. 3), i direktiv 2006/123.

95. Den udenlandske virksomhed kan nemlig således kun udstede dette kort, såfremt den etablerer et hovedforretningssted i Ungarn. Et sådant krav er imidlertid udtrykkeligt forbudt ved denne bestemmelse.

96. Jeg erindrer om, at medlemsstaterne ikke kan gøre adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed i henhold til den nævnte bestemmelse betinget af et krav, der begrænser tjenesteyderens frihed til at vælge mellem et hovedforretningssted eller et sekundært forretningssted, navnlig et krav om, at tjenesteyderen skal have sit hovedforretningssted på deres område.

97. De af Ungarn påberåbte hensyn kan endvidere ikke godtages, idet de krav, der er opregnet i artikel 14 i direktiv 2006/123, ikke kan begrundes ( 36 ).

98. Som Domstolen har fastslået, følger den manglende begrundelsesmulighed såvel af ordlyden af nævnte artikel 14 som af den generelle opbygning af direktiv 2006/123 ( 37 ).

99. For det første følger det af ordlyden af den nævnte artikel 14, at kravene i artiklens nr. 1)-8) er »forbudte« ( 38 ).

100. For det andet hviler den generelle opbygning af direktiv 2006/123 for så vidt angår etableringsfriheden på en klar sondring mellem forbudte krav, der som nævnt ovenfor er reguleret i direktivets artikel 14, og krav, der skal evalueres, og som fremgår af det nævnte direktivs artikel 15 ( 39 ).

101. Den evaluering, der er foreskrevet i artikel 15 i direktiv 2006/123, består i, at medlemsstaterne først skal undersøge, om deres retssystem omfatter et af de krav, der er opregnet i denne artikels stk. 2, og derefter påse, at disse krav opfylder de betingelser om forbud mod forskelsbehandling, nødvendighed og proportionalitet, som fremgår af den nævnte artikels stk. 3 ( 40 ).

102. Artikel 15, stk. 3, litra b), i direktiv 2006/123 giver en definition af begrebet nødvendighed. Et krav, der er omfattet af denne artikels stk. 2, skal anses for nødvendigt, såfremt det er begrundet i et tvingende alment hensyn.

103. Der er imidlertid ikke fastsat en sådan mulighed for de »forbudte« krav, der er opregnet i artikel 14 i direktiv 2006/123 ( 41 ).

104. Det følger heraf, at det krav om et fast forretningssted, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, som forhindrer en ungarsk filial af en udenlandsk virksomhed i at udstede SZÉP-kortet, er i strid med artikel 14, nr. 3), i direktiv 2006/123.

105. Det første klagepunkt bør således tages til følge.

d) Det andet klagepunkt om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra b), og artikel 15, stk. 3, i direktiv 2006/123

i) Parternes hovedargumenter

106. Kommissionen har anført, at en virksomhed i henhold til SZÉP-dekretets § 13 ikke blot individuelt kan opfylde de krav, der er fastsat i denne artikel, men også i fællesskab med en selskabskoncern, der er anerkendt i henhold til lov om erhvervsdrivende selskaber.

107. Den nævnte artikel, sammenholdt med § 1, stk. 1, § 2, stk. 1, § 55, stk. 1 og 3, og § 64 i lov om erhvervsdrivende selskaber, gør det imidlertid kun muligt for en virksomhed i fællesskab med en sådan selskabskoncern at opfylde kravene for at udstede SZÉP-kortet, såfremt de erhvervsdrivende selskaber i denne koncern er stiftet i henhold til ungarsk ret, har deres hjemsted på ungarsk område og driver virksomhed i form af et aktieselskab eller et selskab med begrænset ansvar.

108. Efter Kommissionens opfattelse kan en virksomhed således ikke opfylde de krav for at udstede SZÉP-kortet, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, ved at samarbejde med en erhvervsdrivende virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat end Ungarn. Den samme konstatering gør sig gældende i de tilfælde, hvor de virksomheder, som er medlemmer af en koncern, har deres hjemsted i Ungarn og er stiftet i henhold til ungarsk ret, men som ikke driver virksomhed i form af et aktieselskab eller et selskab med begrænset ansvar.

109. Kommissionen har anført, at disse krav er i strid med artikel 15, stk. 2, litra b), i direktiv 2006/123, hvoraf fremgår, at det ikke kan kræves, at en virksomhed skal have en bestemt retlig form. Kommissionen har endvidere anført, at sådanne krav er diskriminerende, og at Ungarn hverken har begrundet eller godtgjort, at kravene er nødvendige og forholdsmæssige, og at kravene derfor må anses for at være i strid med dette direktivs artikel 15, stk. 3.

110. Efter Ungarns opfattelse er disse begrænsninger for virksomhedskoncernerne begrundet i de allerede påberåbte tvingende almene hensyn.

ii) Min vurdering

111. I det tilfælde, hvor tjenesteyderen opfylder kravene for at udstede SZÉP-kortet sammen med en anden virksomhed og dermed i form af en selskabskoncern ( 42 ), er kravet om, at erhvervsdrivende selskaber, der er medlemmer af denne koncern, herunder moderselskabet, og som er stiftet i henhold til ungarsk ret, hvilket indebærer, at de har hjemsted i Ungarn, og at de er stiftet i form af et aktieselskab eller et selskab med begrænset ansvar, da i strid med artikel 15, stk. 2, litra b), i direktiv 2006/123?

112. Jeg bemærker, at det fremgår af sagsakterne, at disse to krav om, at virksomheden skal have henholdsvis hjemsted i Ungarn og en bestemt retlig form, følger af SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med § 1, § 2, stk. 1 og 2, § 55, stk. 1 og 3, og § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber.

113. Selv om jeg i lighed med Kommissionen er af den opfattelse, at de nævnte krav ikke er i overensstemmelse med direktiv 2006/123, kan jeg derimod ikke tilslutte mig den fortolkning, som Kommissionen har anlagt af dette direktivs artikel 15, stk. 2, litra b), idet denne fortolkning indebærer, at begge krav er omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde.

114. Efter min opfattelse skal de to krav undersøges hver for sig. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, mener jeg, at kravet om hjemsted er omfattet af det nævnte direktivs artikel 14, nr. 1), og artikel 16, stk. 2, litra a), og ikke af direktivets artikel 15, stk. 2, litra b), afhængigt af, om det erhvervsdrivende selskab i den berørte selskabskoncern ønsker at etablere sig i Ungarn eller at udføre den omhandlede tjenesteydelse på grænseoverskridende vis.

115. Min vurdering vil derfor begrænse sig til en undersøgelse af kravet om en bestemt retlig form, således som Kommissionen har redegjort for i stævningen.

116. Jeg bemærker i lighed med Kommissionen, at kravet om, at virksomheder, der fungerer som en selskabskoncern, skal være stiftet som et aktieselskab eller som et selskab med begrænset ansvar, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 15, stk. 2, litra b), i direktiv 2006/123 ( 43 ).

117. Som Kommissionen med rette har anført, giver dette krav ikke en virksomhed mulighed for at opfylde kravene for at udstede SZÉP-kortet ved at henvise til den erfaring, som en erhvervsdrivende virksomhed, der er stiftet i en anden retlig form end den, der foreskrives i henhold til ungarsk ret, har opnået, og dette krav udelukker også de virksomheder, der har deres hjemsted i Ungarn, men som ikke drives i den krævede form.

118. Jeg er af den opfattelse, at et sådant krav udgør en alvorlig hindring for, at tjenesteydere fra andre medlemsstater end Ungarn kan etablere sig, idet dette krav kan tvinge dem til at ændre deres retlige form eller struktur ( 44 ).

119. Det fremgår af Ungarns svarskrift, at Ungarn ikke bestrider, at dette krav har en restriktiv karakter. Ungarn har derimod anført, at Ungarn anser dette krav for begrundet af hensyn til beskyttelsen af forbrugere og kreditorer, uden dog at foretage en nærmere præcisering af kravets nødvendige eller forholdsmæssige karakter. Ungarn har nemlig begrænset sig til at anføre, at det alene er de virksomheder, der er stiftet som aktieselskab eller som selskab med begrænset ansvar, der har den erfaring eller de faciliteter, der er nødvendige for at udøve den aktivitet, der består i at udstede SZÉP-kortet, og for at opfylde de garantikrav, der følger af denne aktivitets art.

120. Selv om disse grunde kan udgøre tvingende almene hensyn i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 15, stk. 3, litra b), i direktiv 2006/123 ( 45 ), som kan begrunde et krav om, at virksomheden skal have en bestemt retlig form, er den min opfattelse, at et sådant krav ikke er egnet til at sikre opfyldelsen af de tilsigtede formål. De risici, der er forbundet med de aktiviteter, som de udstedende virksomheder udøver, således som disse er beskrevet af Ungarn, såsom risikoen for, at de udstedende virksomheder bliver insolvente, er ikke direkte knyttet til disse virksomheders retlige form ( 46 ). Jeg forstår således ikke, hvorledes dette krav skulle være egnet til at sikre forbruger- og kreditorbeskyttelsen.

121. Det andet klagepunkt må under disse omstændigheder tages til følge, for så vidt som det vedrører kravet om, at virksomheden skal have en bestemt retlig form.

e) Det tredje klagepunkt om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, artikel 15, stk. 2, litra d), og artikel 15, stk. 3, i direktiv 2006/123

i) Parternes hovedargumenter

122. Ifølge Kommissionen er muligheden for at udstede SZÉP-kortet i henhold til SZÉP-dekretets § 13, sammenholdt med § 1, § 2, stk. 1 og 2, § 55, stk. 1 og 3, og § 64, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende selskaber, § 2, stk. 2, litra d), i lov om gensidige selskaber og § 2, litra b), i lov om filialer, forbeholdt banker og finansielle institutioner, der er etableret på det ungarske marked, dvs. tre banker, der har hjemsted i Ungarn, og som er de eneste, der er i stand til at opfylde de krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13.

123. Efter Kommissionens opfattelse forbeholder denne sidstnævnte artikel bestemte tjenesteydere adgangen til den pågældende servicevirksomhed på grund af virksomhedens særlige karakter og tilsidesætter dermed artikel 15, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123, for så vidt som kravene for at kunne udstede SZÉP-kortet er indirekte diskriminerende og hverken nødvendige eller forholdsmæssige.

124. Hvad angår den indirekte diskriminerende karakter, har Kommissionen anført, at kravene for at udstede SZÉP-kortet, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, litra b) og c), der henholdsvis stiller krav om, at tjenesteyderen har udstedt mindst 100000 betalingsinstrumenter, der ikke består i kontanter, i det senest afsluttede regnskabsår, og at tjenesteyderen har mindst to års erfaring med udstedelse af elektroniske kuponer på det ungarske marked, udelukker nye virksomheders muligheder for at indtræde på det pågældende marked, og kan kun overholdes af de virksomheder, der allerede er til stede på det ungarske marked.

125. Hvad angår de tvingende almene hensyn, som Ungarn har påberåbt sig for at begrunde disse restriktioner, dvs. beskyttelsen af forbrugere og kreditorer, har Kommissionen anført, at disse hensyn isoleret set er forenelige med Domstolens praksis og artikel 4, nr. 8), i direktiv 2006/123.

126. Efter Kommissionens opfattelse opfylder disse begrundelser imidlertid ikke kravene om nødvendighed og proportionalitet. Kommissionen har i denne forbindelse navnlig anført, for det første, at Ungarn ikke har godtgjort, hvorledes den nye ungarske lovgivning udgør et svar på de konkrete udfordringer, der er opstået under den tidligere lovgivning, for det andet, at udstedelsen af instrumenter, der svarer til SZÉP-kortet, ikke er underlagt de samme krav, for det tredje, at beskyttelsen af forbrugere og kreditorer mod risikoen for, at udstederne af kortet bliver insolvente eller udviser manglende effektivitet, kan sikres ved mindre indgribende foranstaltninger som f.eks. tilsynsordninger, ordninger til forvaltning af de beløb, der bringes i omsætning, bankgarantiordninger, oprettelse af en telefontjeneste eller ansættelsen af salgsrepræsentanter, for det fjerde, at Domstolen allerede har fastslået, at et krav, der består i at kræve etablering af kontorer i alle de kommuner, der har en befolkning på mere end 35000 indbyggere, var i strid med EU-retten ( 47 ), og, for det femte, at selv kreditinstitutioner ikke er underlagt lige så strenge krav.

127. Ungarn har for det første anført, at de strenge krav for at udstede SZÉP-kortet er begrundet i de tvingende almene hensyn, der allerede er nævnt.

128. Ungarn har endvidere anført, at de risici, der er forbundet med kortordningens funktion, herunder navnlig insolvensrisikoen, hovedsageligt bæres af udstederen af det nævnte kort ( 48 ). For at beskytte arbejdsgiveren, arbejdstageren og den person, der accepterer SZÉP-kortet, var det således nødvendigt at vedtage en lovgivning, der indeholdt strenge krav til udstedelsen af sådanne kort. Efter Ungarns opfattelse kan den omstændighed, at andre medlemsstater ikke har vedtaget lige så strenge krav, i øvrigt ikke rejse tvivl om denne nødvendighed.

129. Hvad angår overholdelsen af proportionalitetsprincippet har Ungarn anført, at udstedelseskravene blev vedtaget under hensyntagen til bl.a. det forventede omfang af SZÉP-kortordningen. Efter Ungarns opfattelse kan de nævnte krav, når der henses til de faktiske tal, ikke anses for hverken unødvendige eller uforholdsmæssige ( 49 ).

130. Endelig har Ungarn opregnet grundene til, at Ungarn anser de udstedelseskrav, der fremgår af SZÉP-dekretets § 13, litra a)-c), for begrundede, nødvendige og forholdsmæssige.

131. Hvad angår det krav, der stilles til en udsteder af SZÉP-kortet eller til den selskabskoncern, som udstederen indgår i, om at råde over et kontor, der kan modtage kunder i alle de kommuner, hvor befolkningen er på mere end 35000 indbyggere ( 50 ) som omhandlet i SZÉP-dekretets § 13, litra a), har Ungarn anført, at dette krav har til formål at sikre, at en kortindehaver har mulighed for at stille spørgsmål vedrørende det nævnte kort gennem et personligt kontaktpunkt, der er beliggende tæt på den pågældendes bopæl.

132. Hvad angår det krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, litra b), hvorefter udstederen af SZÉP-kortet eller den selskabskoncern, som udstederen indgår i, i det senest afsluttede regnskabsår skal have udstedt mindst 100000 betalingsinstrumenter, der ikke består i kontanter, som et led i udstederens betalingstjenester, har Ungarn bl.a. anført, at det, henset til de betydelige beløb, der udveksles ved hjælp af dette kort, kun er de virksomheder, der har et stabilt finansieringsgrundlag og en vis erfaring med forvaltningen af væsentlige beløb og med udstedelsen af andre betalingsmidler end kontanter, som kan udstede det nævnte kort.

133. Hvad angår det krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, litra c), hvorefter udstederen skal have udstedt mere end 25000 kuponkort i det foregående år og have mindst to års erfaring hermed, gør dette krav det ifølge Ungarn muligt at sikre, at udstederen har erfaring med den måde, hvorpå elektroniske kuponkort, der er identiske med SZÉP-kortet, fungerer.

ii) Min vurdering

134. Jeg bemærker for det første, at Kommissionen udtrykkeligt har nævnt de krav, der er fastsat i SZÉP-dekrets § 13, sammenholdt med de andre nationale bestemmelser, der er nævnt i Kommissionens stævning. Kommissionen har således med det tredje klagepunkt henvist til ikke blot de specifikke udstedelseskrav, der fremgår af den nævnte § 13, litra a)-c), men også til de allerede undersøgte krav vedrørende nødvendigheden af at råde over et hovedforretningssted i Ungarn for at kunne udstede SZÉP-kortet enten individuelt eller som selskabskoncern. Dette klagepunkt vedrører derfor kravene i deres helhed.

135. Jeg bemærker derefter i lighed med Kommissionen, at de krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, samlet set ikke udgør en direkte forskelsbehandling, men en indirekte forskelsbehandling, der er begrundet i hjemstedets beliggenhed.

136. Jeg bemærker i denne forbindelse, at ingen af de omhandlede krav udtrykkeligt forbeholder de virksomheder, der har hjemsted i Ungarn, udøvelsen af den aktivitet, der består i at udstede SZÉP-kortet, og at der derfor ikke er tale om direkte forskelsbehandling.

137. Det fremgår imidlertid af sagsakterne, og dette er ikke blevet bestridt af Ungarn, at det rent faktisk kun er de finansielle virksomheder, der har hjemsted i Ungarn, der er i stand til at opfylde de krav, der fastsat i SZÉP-dekretets § 13.

138. For så vidt som der er tale om krav, der udgør en indirekte forskelsbehandling, der er begrundet i hjemstedets beliggenhed, kan disse krav imidlertid ikke udgøre krav, der forbeholder bestemte tjenesteydere adgangen til den pågældende servicevirksomhed på grund af virksomhedens særlige karakter som omhandlet i artikel 15, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123. Denne bestemmelse omhandler nemlig udelukkende »ikke-diskriminerende krav« ( 51 ).

139. Det følger efter min opfattelse heraf, at de nævnte krav samlet set ikke er omfattet af den nævnte bestemmelse, men af artikel 14, nr. 1), i direktiv 2006/123, der bl.a. forbyder diskriminerende krav, som indirekte er begrundet i hjemstedets beliggenhed ( 52 ).

140. På baggrund af ovenstående betragtninger, er det min opfattelse, at Kommissionen har anlagt en urigtig fortolkning af artikel 15, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123, der ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

141. Jeg bemærker videre, at selv om Domstolen måtte fastslå, at denne bestemmelse finder anvendelse, er det min opfattelse, at den aktivitet, der består i at udstede madkuponer samt kuponer til fritidsaktiviteter, ikke har en »særlig karakter«, der gør det nødvendigt at forbeholde bestemte tjenesteydere adgangen til denne aktivitet. Udstedelsen af disse kuponer udgør nemlig i andre medlemsstater end Ungarn en aktivitet, der ofte udføres af andre private erhvervsdrivende end finansielle institutioner ( 53 ).

142. På denne baggrund skal det tredje klagepunkt forkastes som ugrundet.

f) Det fjerde klagepunkt om tilsidesættelse af artikel 16 i direktiv 2006/123

i) Parternes hovedargumenter

143. Kommissionen er i modsætning til Ungarn af den opfattelse, at artikel 16 i direktiv 2006/123 finder anvendelse i det foreliggende tilfælde. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat end Ungarn, vil kunne udstede SZÉP-kortet navnlig ved at udøve sin ret til på det ungarske område at anvende de faciliteter, der er nødvendige for at udføre virksomhedens tjenesteydelser. Ifølge Kommissionen vil en sådan virksomhed endvidere kunne levere sine tjenesteydelser på grænseoverskridende vis uden at have nogen særlige faciliteter i Ungarn.

144. Da SZÉP-dekretets § 13 foreskriver, at en udsteder af SZÉP-kortet skal have et fast forretningssted i Ungarn, er denne bestemmelse efter Kommissionens opfattelse i strid med artikel 16, stk. 2, litra a), i direktiv 2006/123, for så vidt som dette krav ikke overholder principperne om forbud mod forskelsbehandling, nødvendighed og proportionalitet, således som disse er opregnet i dette direktivs artikel 16, stk. 1.

ii) Min vurdering

145. De krav, der er omhandlet i SZÉP-dekretets § 13, indebærer, som det allerede er blevet fastslået, at den tjenesteyder, der ønsker at udstede SZÉP-kortet, skal have et fast forretningssted i Ungarn. Jeg erindrer nemlig om, at kun de virksomheder, der har »hjemsted« i Ungarn, og som bl.a. har et »kontor«, der kan modtage kunder i hver af de kommuner i Ungarn, der har en befolkning på mere end 35000 indbyggere, kan udstede dette kort.

146. Udgør et sådant krav om et fast forretningssted i Ungarn en restriktion, der er forbudt i henhold til artikel 16 i direktiv 2006/123?

147. Efter min opfattelse bør dette spørgsmål besvares bekræftende.

148. Jeg bemærker for det første, at et sådant krav klart er forbudt i henhold til artikel 16, stk. 2, litra a), i direktiv 2006/123.

149. I henhold til denne bestemmelse kan medlemsstaterne nemlig ikke indskrænke den frie udveksling af tjenesteydelser, der udføres af en tjenesteyder, som er etableret i en anden medlemsstat, ved at kræve, at tjenesteyderen har et »forretningssted« på deres område.

150. Jeg bemærker i denne forbindelse, at begrebet forretningssted, således som dette anvendes i direktiv 2006/123, udgør et bredt begreb, der kan omfatte såvel virksomheder, der har hjemsted i bestemmelsesmedlemsstaten, og dermed virksomhedernes hovedforretningssteder som sekundære forretningssteder f.eks. i form af et kontor.

151. I henhold til 37. betragtning til og artikel 4, nr. 5), i dette direktiv forstås ved dette begreb for det første den faktiske udøvelse af erhvervsvirksomhed ved hjælp af en fast indretning i et ikke nærmere angivet tidsrum. Det fremgår videre af denne betragtning bl.a., at dette krav også kan være opfyldt, hvis et selskab oprettes for en bestemt periode. Det fremgår endelig af den nævnte betragtning, at en etablering ikke behøver have form af et datterselskab, en filial eller et agentur, men kan bestå af et kontor, der ledes af en tjenesteyders eget personale eller af en person, der er selvstændig, men bemyndiget til at handle på en vedvarende måde for virksomheden, som det ville være tilfældet med et agentur.

152. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at de krav, der er fastsat i SZÉP-dekretets § 13, som gør udstedelsen af SZÉP-kortet betinget af et krav om, at udstederen har hjemsted og flere kontorer i Ungarn, er omfattet af artikel 16, stk. 2, litra a), i direktiv 2006/123, og skal derfor anses for forbudt i henhold til denne bestemmelse.

153. Jeg bemærker for det andet, at et sådant krav i retspraksis betragtes som en direkte hindring for udøvelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser ( 54 ).

154. Kravet om, at en virksomhed skal have et fast forretningssted i bestemmelsesmedlemsstaten, er direkte i strid med den frie udveksling af tjenesteydelser, idet den gør det umuligt for virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, at udføre tjenesteydelser i denne medlemsstat ( 55 ). De virksomheder, der ønsker at udstede SZÉP-kortet i Ungarn, vil derfor være tvunget til enten at give opgive denne ydelse eller til at oprette et fast forretningssted på det ungarske område, hvilket vil være ensbetydende med at kræve, at denne erhvervsaktivitet udøves på en stabil og vedvarende måde i Ungarn ( 56 ).

155. På baggrund af ovenstående betragtninger finder jeg, at kravet i artikel 16, stk. 2, litra a), i direktiv 2006/123 udgør et eksempel på et krav, som en medlemsstat i princippet ikke kan indføre i forbindelse med tjenesteydelser, som en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat, udfører på dens område, og, som Domstolen allerede har fastslået, er uforeneligt med artikel 56 TEUF.

156. Efter min opfattelse udgør artikel 16, stk. 2, i direktiv 2006/123 i lighed med dette direktivs artikel 14 en »sortliste«, og indeholder derfor visse krav, som uden videre er forbudte ( 57 ).

157. Da det i retspraksis allerede er blevet fastslået, at disse krav er uforenelige med artikel 56 TEUF, foreligger der en stærk formodning for, at sådanne krav ikke kan begrundes i et af de fire almene hensyn, der er omhandlet i dette direktivs artikel 16, stk. 3 ( 58 ), eftersom de normalt vil være uforholdsmæssige ( 59 ).

158. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at artikel 16, stk. 3, i direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse på de krav, der er opregnet i direktivets artikel 16, stk. 2, således at kravet om et forretningssted i Ungarn ikke kan begrundes.

159. Det følger efter min opfattelse heraf, at Ungarn har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 16 i direktiv 2006/123 ved at kræve, at virksomhederne har et fast forretningssted på dens område.

160. Dermed skal det fjerde klagepunkt tiltrædes.

g) Tilsidesættelsen af artikel 49 TEUF og 56 TEUF

i) Parternes hovedargumenter

161. Kommissionen har i stævningen subsidiært anført, at hvis direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse, skal de nationale bestemmelser vedrørende kravene for at udstede SZÉP-kortet vurderes i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF, for så vidt som en tjenesteyder kan udføre den omhandlede tjenesteydelse ved at etablere sig eller ved ikke at etablere sig i Ungarn. Den frie udveksling af tjenesteydelser kan derfor ikke anses for fuldstændig sekundær i forhold til etableringsfriheden, og kan derfor ikke anses for knyttet til denne.

162. Efter Kommissionens opfattelse bør det fastslås, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 49 TEUF, for det første fordi de ungarske bestemmelser, der er omhandlet i det første til det tredje klagepunkt, udgør en restriktion for etableringsfriheden og ikke opfylder kravene om nødvendighed og proportionalitet, og for det andet fordi indførelsen af de nye udstedelseskrav blev gennemført uden en passende overgangsperiode, hvilket er i strid med proportionalitetsprincippet ( 60 ).

163. Hvad angår artikel 56 TEUF har Kommissionen anført, at kravet om et fast forretningssted i Ungarn af de samme grunde som dem, der er anført i forbindelse med det fjerde klagepunkt, udgør en diskriminerende restriktion, som Ungarn ikke har begrundet nødvendigheden eller proportionaliteten af, og at dette krav derfor er i strid med artikel 56 TEUF.

164. Hvad angår den påståede manglende tilstrækkelige overgangsperiode har Ungarn bl.a. anført, at Kommissionen ikke har fremlagt overbevisende argumenter til støtte for denne påstand. Virksomhederne kan endvidere ikke inden for skatte- og socialområdet have en forventning om, at der ikke sker ændringer af lovgivningen.

ii) Min vurdering

165. Da jeg er af den opfattelse, at direktiv 2006/123 finder anvendelse i den foreliggende sag, er det ikke nødvendigt at foretage en undersøgelse af den omhandlede nationale lovgivning i lyset af artikel 49 TEUF og 56 TEUF.

166. På denne baggrund kan Kommissionens subsidiære klagepunkt ikke tages til følge.

2. Klagepunktet om Erzsébet-kuponerne

167. Jeg bemærker indledningsvis, at det fremgår af sagsakterne, at Kommissionen og Ungarn har taget udgangspunkt i den samme antagelse om, at den nationale ungarske feriefond udgør et »selskab« i EUF-traktatens forstand, som artikel 49 TEUF og 56 TEUF finder anvendelse på. Jeg anser derfor denne omstændighed for godtgjort.

a) Parternes hovedargumenter

168. Kommissionen har i stævningen anført, at den ungarske lovgivning vedrørende udstedelsen og anvendelsen af Erzsébet-kuponer er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF.

169. Kommissionen har først anført, at stævningen kun vedrører ordningen for de nævnte kuponer, for så vidt som denne ordning foreskriver, at arbejdsgiverens bidrag til køb af færdigretter kun kan anses for en naturalydelse, såfremt købet foretages ved hjælp af de nævnte kuponer. Søgsmålet vedrører således ikke de andre socialpolitiske tiltag, der gennemføres inden for rammerne af Erzsébet-programmet, som f.eks. den direkte og målrettede støtte til socialt udsatte personer.

170. Efter Kommissionens opfattelse udgør udstedelsen af Erzsébet-kuponer økonomisk aktivitet, der er omfattet af anvendelsesområdet for EUF-traktaten. Kommissionen har til støtte for sit synspunkt bl.a. anført, for det første, at denne aktivitet tidligere blev udført i Ungarn af erhvervsdrivende selskaber, og at dette fortsat er tilfældet i en række medlemsstater, for det andet, at udstedelsen af Erzsébet-kuponer ikke udgør en social foranstaltning, idet arbejdsgiveren frit kan udstede disse kuponer med et beløb, som arbejdsgiveren selv fastsætter, og som er uafhængigt af arbejdstagerens sociale situation, således at der hverken er tale om gennemførelse af solidaritetsprincippet eller om statens kontrol med og fastsættelse af disse ydelsers størrelse, og, for det tredje, at udstedelsen af Erzsébet-kuponer ikke kan anses for »virksomhed, som er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 51 TEUF ( 61 ) og 62 TEUF ( 62 ), idet denne udstedelse ikke er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.

171. Kommissionen har endvidere anført, at den ungarske lovgivning begrænser udstedelsen af Erzsébet-kuponer ved at foreskrive en eksklusivordning til fordel for en eneste udbyder for organisering og fremme af økonomisk virksomhed, og som indebærer, at enhver anden udbyder, der er etableret i en anden medlemsstat end Ungarn eller etableret i Ungarn, ikke kan udstede disse kuponer.

172. Ifølge Kommissionen kan en sådan restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden ikke begrundes i socialpolitiske målsætninger. Kommissionen har videre anført, at nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningssystemet heller ikke kan anses for en gyldig begrundelse, navnlig fordi de regler, der vedrører udstedelsen af Erzsébet-kuponer, og de regler, der vedrører beskatningen heraf, er uafhængige af hinanden.

173. Efter Kommissionens opfattelse er den ungarske lovgivning desuden uforholdsmæssig, idet der for det første findes mindre indgribende foranstaltninger med hensyn til finansiering af sociale formål ved hjælp af naturalydelser, såsom at opkræve et engangsbidrag af naturalydelserne, at nedsætte skattelempelsen med et tilsvarende beløb, eller at medlemsstaten køber Erzsébet-kuponer og derefter uddeler dem til de dårligst stillede, og idet, for det andet, gennemførelsen af monopolordningen skete uden at anvende en passende overgangsordning i forhold til de virksomheder, der hidtil havde været til stede på markedet for udstedelse af Erzsébet-kuponer.

174. Efter Ungarns opfattelse udgør den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, ikke en økonomisk virksomhed, eftersom den hverken udøves på markedsvilkår eller med vinding for øje, og den har heller ikke til formål at opnå renteindtægter. De indtægter, der opnås ved udstedelsen, kan nemlig kun anvendes til at tilbyde socialhjælp under overholdelsen af solidaritetshensyn.

175. Ungarn har videre anført, at den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, henhører under statens kontrol, idet denne aktivitet er oprettet, reguleret og kontrolleret af staten. Ifølge Ungarn kan medlemsstaten nemlig frit bestemme, om og i hvilket omfang sådanne naturalydelser skal kunne indrømmes. Medlemsstaten kan ligeledes beslutte selv at udstede disse kuponer i stedet for at åbne markedet for denne aktivitet. I Ungarn har staten besluttet selv at udøve denne aktivitet gennem den nationale ungarske feriefond, der er oprettet af regeringen og en række brancheforeninger.

176. Ungarn har endvidere anført, at udstedelsen af kuponer, der medfører en beskatningsmæssig fordel, indgår i den sociale sikringsordning, hvis midler hidrører fra denne aktivitet, hvilket er i overensstemmelse med princippet om, at EU-retten ikke griber ind i medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger, under hensyntagen til den økonomiske ligevægt.

177. Efter Ungarns opfattelse udgør udstedelsen af Erzsébet-kuponer i øvrigt en aktivitet, som pr. definition er udelukket fra den frie udveksling af tjenesteydelser, idet madkuponerne kun giver mening inden for rammerne af den ungarske skatte- og socialpolitik. Det tilkommer nemlig Ungarn at beslutte, om den ønsker at indføre sådanne kuponer inden for rammerne af dens skatte- og socialordning, og de nævnte kuponer kan kun uddeles i henhold til de regler og beskatningsmæssige fordele, der gælder i Ungarn.

178. Ungarn har anført, at Kommissionens meddelelse til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget, der har overskriften »Sociale investeringer i vækst og samhørighed, herunder gennem anvendelse af Den Europæiske Socialfond 2014-2020« ( 63 ), tilskynder anvendelsen af innovative finansieringsmåder på det sociale område, hvilket Erzsébet-kuponerne ifølge Ungarn udgør et eksempel på.

179. Såfremt Domstolen måtte fastslå, at den omhandlede aktivitet udgør økonomisk virksomhed, har Ungarn subsidiært anført, at organiseringen af denne aktivitet i form af et offentligt monopol er forenelig med EU-retten.

180. Ungarn har tilføjet, at den omstændighed, at den omhandlede aktivitet er overladt til et offentligretligt organ, der har pligt til at anvende de samlede indtægter til et bestemt formål, ud fra en proportionalitetsbetragtning udgør en mere effektiv måde at nå det tilsigtede mål end at organisere denne aktivitet i henhold til markedsvilkår eller at beskatte denne aktivitet ( 64 ). Ungarn har til støtte for sin argumentation på dette punkt henvist til den relevante retspraksis på området for hasardspil ( 65 ).

181. Hvad angår den påståede manglende tilstrækkelige overgangsperiode har Ungarn anført, at de erhvervsdrivende ikke kan have en forventning om, at der ikke sker ændringer af lovgivningen inden for skatte- og socialområdet. Ungarn har i denne forbindelse for det første anført, at det var muligt at få kendskab til lovændringerne fra april 2011, hvor SZÉP-dekretet blev vedtaget, og tjenesteyderne har derfor haft en længere periode til at tilpasse sig end hævdet af Kommissionen, for det andet, at Erzsébet-kuponerne kun udgør en form for naturalydelse, der indebærer en beskatningsmæssig fordel, og som udgør ca. 8% af det samlede antal ydelser, som de erhvervsdrivende indrømmer arbejdstagerne, og, for det tredje, at disse erhvervsdrivende, der udsteder en lang række andre kuponer, fortsat kan udstede kuponer, herunder madkuponer, som tidligere. Efter Ungarns opfattelse har regelændringerne således ikke påvirket markedsandelene for madkuponer, og tjenesteyderne er ikke blevet fortrængt fra markedet.

b) Min vurdering

182. Inden jeg indleder min undersøgelse, vil jeg bemærke, at parterne i den foreliggende sag ikke har rejst spørgsmålet om, hvorvidt den ungarske lovgivning vedrørende Erzsébet-kuponer er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123, og spørgsmålet om, hvorvidt dette direktiv er udtryk for en udtømmende harmonisering. Kommissionen synes nemlig at tage udgangspunkt i, at det nævnte direktiv ikke finder anvendelse, idet den har undersøgt, om denne lovgivning er forenelig med artikel 49 TEUF og 56 TEUF.

183. Disse spørgsmål er imidlertid af væsentlig betydning. Såfremt det måtte blive fastslået, at direktiv 2006/123 finder anvendelse på udstedelsen af Erzsébet-kuponer, og at der ved dette direktiv er foretaget en udtømmende harmonisering inden for dette område, skal en undersøgelse af den nævnte lovgivning, som jeg allerede har nævnt, ikke ske i henhold til EUF-traktaten, men udelukkende i henhold til dette direktiv.

184. Er den aktivitet, der består i udstedelsen af Erzsébet-kuponer, og som udelukkende udføres af den nationale ungarske feriefond, omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123?

185. Efter min opfattelse skal dette spørgsmål besvares benægtende.

186. Artikel 1 i direktiv 2006/123, der vedrører direktivets genstand, foreskriver nemlig i denne artikels stk. 3, første afsnit, at direktivet bl.a. ikke vedrører afskaffelse af monopoler, der udfører tjenesteydelser.

187. Ottende betragtning til det nævnte direktiv indeholder præciseringer på dette punkt, idet det heri anføres, at »[b]estemmelserne i dette direktiv vedrørende etableringsfriheden og den frie bevægelighed for tjenesteydelser [...] kun [bør] finde anvendelse i det omfang, den pågældende virksomhed er åben for konkurrence, og de forpligter derfor ikke medlemsstaterne til [...] at afskaffe eksisterende monopoler« ( 66 ).

188. Når en aktivitet ikke er åben for konkurrence, navnlig fordi den udøves af et eksisterende offentligt monopol, er denne aktivitet efter min opfattelse således ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123.

189. Jeg finder i lyset af forarbejderne til dette direktiv ( 67 ), at denne udelukkelse er begrundet, navnlig som følge af den omstændighed, at det nævnte direktiv ikke bør påvirke den fortsatte opretholdelse af monopoler, der allerede udfører sådanne tjenesteydelser ( 68 ).

190. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at den aktivitet, der består i, at et monopol udsteder madkuponer, såsom Erzsébet-kuponerne, ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 2006/123. Det følger heraf, at det ikke længere er nødvendigt at undersøge spørgsmålet om den harmonisering, som direktivet har medført på dette område.

191. Jeg bemærker imidlertid, at den omstændighed, at denne aktivitet er udelukket fra direktivets anvendelsesområde, ikke på nogen måde undtager dette direktiv fra den primære rets anvendelsesområde, herunder navnlig artikel 49 TEUF og 56 TEUF ( 69 ).

192. Det er endvidere nødvendigt, at den omhandlede udstedelsesaktivitet udgør økonomisk virksomhed, idet det kun er denne form for virksomhed, der er omfattet af disses artiklers anvendelsesområde. Dette forhold er således afgørende for min videre vurdering. Under disse omstændigheder er det ikke overraskende, at parterne har fremsat en lang række argumenter til støtte for deres respektive synspunkter i denne henseende.

193. Jeg bemærker i denne forbindelse, at det fremgår af fast retspraksis, at begrebet »etablering« som omhandlet i traktatens bestemmelser vedrørende etableringsfriheden indebærer, at der rent faktisk udøves »erhvervsmæssig virksomhed« ved hjælp af en fast indretning i værtsmedlemsstaten i et ikke nærmere angivet tidsrum ( 70 ). Den erhvervsmæssige virksomhed skal derfor anses for selve etableringsfrihedens eksistensberettigelse.

194. Hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser fremgår det af ordlyden af artikel 57 TEUF, at begrebet »tjenesteydelser« i traktaternes forstand omfatter de ydelser, der normalt udføres mod betaling. Denne definition af begrebet støttes på Domstolens retspraksis, hvorefter det nævnte begreb omfatter enhver selvstændig erhvervsvirksomhed, der normalt udføres mod betaling ( 71 ). Ifølge Domstolen findes det væsentlige kendetegn ved betalingen endvidere i det forhold, at den udgør det økonomiske modstykke til den pågældende tjenesteydelse ( 72 ).

195. Jeg bemærker videre, at det følger af fast retspraksis, at der skal anlægges en vid fortolkning af begreberne erhvervsmæssig virksomhed og tjenesteydelse, for så vidt som disse begreber fastlægger anvendelsesområdet for en af de grundlæggende friheder, der garanteres ved EUF-traktaten ( 73 ).

196. På baggrund af de ovenfor nævnte løsninger i retspraksis, skal det undersøges, om den aktivitet, der består i udstedelsen af Erzsébet-kuponer, udgør selvstændig erhvervsvirksomhed ( 74 ), fordi den ydes mod betaling.

197. Det fremgår af sagsakterne, at den nationale ungarske feriefond udsteder Erzsébet-kuponer på vegne af arbejdsgiveren, når denne har besluttet sig for at erhverve disse kuponer. Som Ungarn selv har anført i svarskriftet, indebærer købet af disse kuponer en økonomisk fordel for arbejdsgiveren, fordi den medfører »lempede skattemæssige forpligtelser« ( 75 ). Jeg har forstået, at arbejdsgiveren indrømmes en »skattelettelse« i forbindelse med de kuponer, der erhverves og tildeles arbejdstagerne i form af naturalydelser.

198. På denne baggrund er det min opfattelse, at den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, skal anses for økonomisk virksomhed af følgende fire grunde.

199. Jeg er for det første af den opfattelse, at den skattelettelse, som arbejdsgiveren opnår, udgør den »økonomiske modydelse« for udstedelsen af Erzsébet-kuponerne og har karakter af vederlag, som den nationale ungarske feriefond modtager, for så vidt som den nationale ungarske feriefond uden disse indtægter ikke ville kunne finansiere Erzsébet-programmet.

200. Det fremgår nemlig af sagsakterne, at dette program ikke modtager budgetmidler fra staten, men kun de indtægter, der hidrører fra kuponerne. Den aktivitet, der består i at udstede de nævnte kuponer, udgør således det nævnte programs eneste finansieringskilde. Som Ungarn endvidere har præciseret i svarskriftet, har staten ved at indrømme arbejdsgiverne en skattelettelse, når der tildeles naturalydelser, givet afkald på betydelige skatteindtægter som følge af denne skattelettelse, og disse indtægter anvendes derfor til Erzsébet-programmet, som gennemføres af den nationale ungarske feriefond.

201. For det andet finder jeg ikke det af Ungarn fremsatte argument, der har til formål at godtgøre, at den omhandlede aktivitet ikke udgør økonomisk virksomhed på grund af dens sociale formål, overbevisende.

202. Jeg bemærker i denne forbindelse i lighed med Kommissionen, at der skal sondres mellem aktivitetens art og anvendelsen af de indtægter, der oppebæres ved denne aktivitet. Den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, udgør således økonomisk virksomhed uafhængigt af, om de indtægter, der hidrører fra disse kuponer, anvendes til et socialt formål.

203. En sådan løsning følger efter min opfattelse af Domstolens praksis. I Schindler-dommen ( 76 ), der vedrørte lotterivirksomhed, fastslog Domstolen, at »[s]elv om loven [...] fastsætter, at udbyttet fra et lotteri kun kan anvendes til bestemte formål, særlig af almennyttig karakter, eller endog, at det skal indgå i statsbudgettet, ændrer disse regler om anvendelsen af indtægterne ikke den pågældende virksomheds art og fratager den ikke dens økonomiske karakter« ( 77 ).

204. Jeg bemærker i denne forbindelse endvidere, at Domstolen valgte en tilsvarende løsning i forbindelse med vurderingen af begrebet økonomisk aktivitet, der kendetegner begrebet virksomhed inden for konkurrencerettens område ( 78 ).

205. Domstolen har således flere gange fastslået, at »det forhold, at [den pågældende] ordning har et socialt formål, ikke i sig selv [er] tilstrækkeligt til udelukke, at den pågældende virksomhed kvalificeres som økonomisk virksomhed« ( 79 ). For at denne virksomhed ikke kan anses for økonomisk virksomhed skal to andre betingelser ifølge Domstolen være opfyldt, nemlig for det første, at virksomheden kan anses for en gennemførelse af solidaritetsprincippet, og, for det andet, at den er undergivet statskontrol ( 80 ).

206. Selv om denne retspraksis er fastlagt inden for konkurrencerettens område og vedrører den aktivitet, som forsikringsorganer udfører til beskyttelse mod arbejdsulykker og erhvervssygdomme, er det min opfattelse, at den ud fra en analogibetragtning er relevant for min vurdering, idet definitionen af det omhandlede begreb økonomisk virksomhed er en forudsætning for, at EUF-traktatens regler om konkurrenceretten kan finde anvendelse, som det også gør sig gældende for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.

207. Jeg bemærker i lighed med Kommissionen, at ingen af de to betingelser, der fremgår af denne retspraksis, er opfyldt i det foreliggende tilfælde i forbindelse med udstedelsen af Erzsébet-kuponerne. Solidaritetsprincippet er nemlig ikke bragt i anvendelse, idet disse kuponer kun udstedes efter arbejdsgiverens ønske og med det beløb, som han fastsætter. Som Kommissionen med rette har anført, sikrer dette råderum ikke, at de arbejdstagere, der har de mest beskedne indkomster, kan få adgang til de nævnte kuponer på mere lempelige betingelser end dem, der gælder for arbejdstagere med højere indkomster. Hvad angår den anden betingelse om statskontrol bemærker jeg, at Ungarn hverken kan pålægge arbejdstageren at erhverve Erzsébet-kuponer, eller angive, hvem der faktisk skal modtage disse kuponer, eller fastsætte størrelsen af det beløb, som arbejdsgiveren skal anvende i forbindelse med tildelingen af de nævnte kuponer.

208. Jeg er endvidere af den opfattelse, at hvis den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, anses for et socialt investeringsinstrument, der er identisk med de sociale investeringsforpligtelser, der er nævnt i den meddelelse fra Kommissionen, der er omtalt i punkt 178 i dette forslag til afgørelse ( 81 ), vil dette således bekræfte den løsning, der består i at anse denne aktivitet for »økonomisk virksomhed«. Som Ungarn har anført, vil erhvervelsen af Erzsébet-kuponer nemlig således udgøre en social investering, i hvilken forbindelse virksomheden modtager en skattelettelse, der således må anses for den økonomiske modydelse.

209. For det tredje er jeg af den opfattelse, at Ungarns argumentation vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt aktiviteten udgør økonomisk virksomhed, ikke er sammenhængende. Selv om Ungarn først har anført, at der ikke er tale om økonomisk virksomhed, således at artikel 49 TEUF og 56 TEUF ikke finder anvendelse ( 82 ), har Ungarn derefter anført, at der ikke er sket en tilsidesættelse af disse to artikler i det foreliggende tilfælde ( 83 ), hvilket imidlertid efter min opfattelse forudsætter, at disse artikler fandt anvendelse til at begynde med.

210. For det fjerde mener jeg i lighed med Kommissionen, at den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, ikke kan anses for en aktivitet, der er forbundet med udøvelsen af offentlig virksomhed som omhandlet i artikel 51, stk. 1, TEUF og 62 TEUF.

211. Jeg bemærker i denne forbindelse indledningsvis, at artikel 51, stk. 1, TEUF og artikel 62 TEUF som undtagelser fra de grundlæggende regler om etableringsfrihed og den frie udveksling af tjenesteydelser skal fortolkes således, at deres rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som disse bestemmelser tillader medlemsstaterne at beskytte ( 84 ). Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at den fravigelse, der er fastsat i de nævnte artikler, skal begrænses til sådan virksomhed, der som sådan er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed ( 85 ).

212. Det fremgår af sagsakterne, og navnlig af Ungarns besvarelse af 27. december 2012 af den begrundede udtalelse, at Ungarn har begrænset sig til at anføre, at udstedelsen af kuponer skal anses for en offentlig og social opgave uden at fremlægge bevis for, at der foreligger virksomhed, der direkte og særligt er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed. Under disse omstændigheder kan det ikke tiltrædes, at artikel 51 TEUF og 62 TEUF finder anvendelse på den omhandlede aktivitet.

213. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at den aktivitet, der består i udstedelsen af Erzsébet-kuponer, udgør økonomisk virksomhed, som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF og 56 TEUF.

214. Det står tilbage at undersøge, om der ved den omhandlede ungarske lovgivning er indført restriktioner for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, og i givet fald, om disse restriktioner kan anses for begrundet.

215. Jeg bemærker for det første, at parterne ikke har nævnt artikel 106 TEUF i forbindelse med den skriftlige procedure. Kommissionen har som svar på et spørgsmålet stillet under retsmødet oplyst, at artikel 106, stk. 2, TEUF ( 86 ) ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet udstedelsen af Erzsébet-kuponer ikke udgør en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

216. Når der henses til sagsakterne, foreligger der ikke tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om den aktivitet, der består i udstedelsen af de nævnte kuponer, udgør en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Jeg bemærker imidlertid, at artikel 106, stk. 1, TEUF, der indeholder henvisninger til andre af EUF-traktatens materielle bestemmelser, er til hinder for, at medlemsstaterne for så vidt angår navnlig de virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, vedtager eller opretholder nationale bestemmelser, der er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF ( 87 ).

217. Jeg bemærker for det andet, at det fremgår af retspraksis, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF stiller krav om ophævelse af restriktioner for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, og at alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af disse friheder mindre attraktiv, skal betragtes som sådanne restriktioner ( 88 ).

218. Domstolen har allerede fastslået, at der forelå en restriktion for de nævnte friheder i en sag, der vedrørte en national lovgivning, som svarede til den i den foreliggende sag omhandlede lovgivning, idet denne lovgivning kun tildelte centre for skattemæssig bistand en enekompetence til at tilbyde skatteyderne visse ydelser med rådgivning og bistand på det skattemæssige område ( 89 ).

219. Domstolen fastslog nemlig i denne sag for så vidt angår den frie udveksling af tjenesteydelser, at den pågældende nationale lovgivning ved at tildele denne aktivitet til de nævnte centre »fuldstændigt [forhindrer], at erhvervsdrivende, der har hjemsted i andre medlemsstater, får adgang til markedet for de pågældende ydelser« ( 90 ).

220. Hvad angår etableringsfriheden fastslog Domstolen, at en sådan lovgivning ved at begrænse muligheden for at oprette centre for skattemæssig bistand til visse retssubjekter, der havde deres hjemsted i Italien, kunne »besværliggøre og endda fuldstændigt forhindre, at erhvervsdrivende, der kommer fra andre medlemsstater, kan udøve deres ret til at etablere sig i Italien med henblik på at levere de pågældende ydelser« ( 91 ).

221. Jeg tilføjer, at Den Europæiske Unions Ret ligeledes har fastslået, at »de flamske bestemmelser om indrømmelsen af eneretten til [et privat nederlandsksproget tv-selskab med hjemsted i Flandern gør] det umuligt for et konkurrerende selskab i en anden medlemsstat, som ønsker at udsende tv-reklamer fra Belgien, rettet til hele Det Flamske Fællesskab, at etablere sig i Belgien. [D]enne konstatering [er] i sig selv [...] tilstrækkelig til, at der foreligger en hindring for fri etablering« ( 92 ).

222. I det foreliggende tilfælde har den ungarske lovgivning tildelt den nationale ungarske feriefond eneretten til at udstede Erzsébet-kuponer.

223. På baggrund af de ovenfor nævnte løsninger i retspraksis, udgør den omstændighed, at den aktivitet, der består i at udstede disse kuponer, er forbeholdt den nationale ungarske feriefond, efter min opfattelse en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, idet det er fuldstændigt udelukket at få adgang til markedet for udstedelse af de nævnte kuponer.

224. Det er endvidere efter min opfattelse muligt for en tjenesteyder, der ikke har et forretningssted i Ungarn, at udstede madkuponer, såsom Erzsébet-kuponerne. Som Kommissionen med rette anførte under retsmødet, kan en sådan virksomhed nemlig udføres på afstand, navnlig via internettet eller telefonen, og en sådan funktionsmåde anvendes allerede i forbindelse med udstedelsen af kuponer til tjenesteydelser i Belgien.

225. Hvad angår etableringsfriheden er det min opfattelse, at den omhandlede ungarske lovgivning forhindrer andre virksomheder, der ønsker at udstede Erzsébet-kuponer, i at etablere sig i Ungarn, og den udgør derfor en restriktion for denne frihed.

226. Det fremgår af fast retspraksis, at en restriktiv national lovgivning, der finder anvendelse på alle virksomheder, der udøver eller ønsker at udøve en aktivitet på værtsmedlemsstatens område, såsom den i den foreliggende sag omhandlede lovgivning, derimod kan være berettiget, når den er begrundet i tvingende almene hensyn, for så vidt som den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet ( 93 ).

227. Hvad angår begrundelsen for en sådan restriktiv national lovgivning bemærker jeg, at Ungarns argumentation ikke er fuldstændig klar. Ungarn har i sine skriftlige indlæg i det væsentlige anført tre begrundelser, nemlig nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningssystemet, forbedringen af befolkningens ernæring og finansieringen af ordningen for sociale ydelser.

228. Hvad angår nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningssystemet bemærker jeg, at Ungarn ikke har fremsat nogen argumenter til støtte for sit synspunkt. Jeg forstår i lighed med Kommissionen således ikke, hvorledes den aktivitet, der består i udstedelsen af Erzsébet-kuponer, og som udføres i form at et monopol, kan sikre sammenhængen i beskatningssystemet.

229. Hvad angår forbedringen af befolkningens ernæring, har Ungarn ikke fremført nogen argumentation, der kan godtgøre, at ordningen for udstedelsen af Erzsébet-kuponer, således som den er indført, er nødvendig og udgør en foranstaltning, der er egnet til at nå dette formål.

230. Hvad angår formålet om finansiering af ordningen for sociale ydelser har Ungarn begrænset sig til at anføre, for det første, at udstedelsen af disse kuponer, der medfører en beskatningsmæssig fordel, under den gældende ordning indgår i den sociale beskyttelsesordning og fungerer som et element i ordningen med at tilvejebringe sociale midler, for det andet, at det følger af fast retspraksis, at EU-retten ikke griber ind i medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger, herunder de nationale bestemmelser, der har til formål at sikre den økonomiske ligevægt, og, for det tredje, at Erzsébet-kuponerne er den eneste finansieringskilde for de aktiviteter, der udføres gennem Erzsébet-programmet, og at det i mangel af indtægterne fra disse kuponer ikke ville være muligt at finansiere et projekt af et sådant omfang over statsbudgettet.

231. Såfremt det tilsigtede formål om finansiering af sociale ydelser, kunne nås ved andre midler, ville den omstændighed, at overlade den omhandlede aktivitet til et offentligretligt organ, der er forpligtet til at anvende samtlige indtægter til at nå et bestemt formål, ifølge Ungarn udgøre et mere effektivt middel til at nå dette mål.

232. Jeg bemærker i denne forbindelse, at det følger af fast retspraksis, at medlemsstaterne har kompetence til at tilrettelægge deres sociale sikringsordninger ( 94 ). Domstolen har imidlertid fastslået, at disse medlemsstater ved udøvelsen af denne kompetence skal sikre, at de ikke tilsidesætter EUF-traktatens bestemmelser, og navnlig de bestemmelser, der vedrører principperne om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser ( 95 ). Domstolen har endvidere i henhold til denne retspraksis anerkendt, at en risiko for et alvorligt indgreb i en social sikringsordnings økonomiske ligevægt kan udgøre et tvingende alment hensyn, som kan begrunde en begrænsning af disse principper ( 96 ).

233. Som Kommissionen med rette har anført, har Ungarn i det foreliggende tilfælde imidlertid ikke fremlagt oplysninger, der godtgør, at der foreligger en sådan risiko for et alvorligt indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt.

234. Jeg finder i lighed med Kommissionen endvidere, at selv om det måtte fastslås, at der foreligger et sådant tvingende alment hensyn, burde Ungarn have godtgjort, hvorledes tildelingen af eneretten til at udføre den aktivitet, der består i at udstede Erzsébet-kuponer, udgør en nødvendig og forholdsmæssig foranstaltning til at nå målet om at finansiere sociale ydelser.

235. Det påhviler nemlig de kompetente nationale myndigheder at godtgøre, dels at deres retsforskrifter er nødvendige for at tilgodese det tilsigtede formål, dels at retsforskrifterne er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet ( 97 ).

236. På baggrund af de oplysninger, der er fremlagt i sagen, bemærker jeg, at det ikke er tilstrækkelig