FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 3. april 2014 ( 1 )

Sag C‑114/12

Europa-Kommissionen

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Forhandling af Europarådets konvention om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder — kompetence — procedure«

1. Der er opstået en tvist mellem Europa-Kommissionen og Rådet for Den Europæiske Union vedrørende kompetencen til at forhandle Europarådets konvention om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder (herefter »konventionen«).

2. Den 19. december 2011 bemyndigede Rådet og repræsentanterne for medlemsstaterne (forsamlet i Rådet som repræsentanter for deres respektive regeringer) Kommissionen til at deltage i forhandlingerne om konventionen vedrørende anliggender, som henhører under Den Europæiske Unions kompetence, og pålagde formandskabet at forhandle på medlemsstaternes vegne for så vidt angår anliggender, som henhører under de sidstnævntes kompetence (herefter »afgørelsen«) ( 2 ). Kommissionen har nedlagt påstand om annullation af afgørelsen, fordi den ikke respekterer Den Europæiske Unions eksterne enekompetence med hensyn til beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder. Desuden har Kommissionen gjort gældende, at afgørelsen bør annulleres, fordi den blev vedtaget under tilsidesættelse af gældende procedureregler og princippet om loyalt samarbejde ( 3 ).

Konventionen

3. I 2002 vedtog Europarådet henstilling Rec(2002)7 om forøget beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder (herefter »henstillingen af 2002«) ( 4 ). Ved beslutning af 20. februar 2008 pålagde Ministerkomitéen Styringskomité CDMC (Steering Committee on Media and New Communication Services) ( 5 ) at vurdere, hvorvidt det er muligt at styrke de nævnte rettigheder. Ligeledes i 2008 udarbejdede CDMC’s ad hoc-statusudvalg (Ad-Hoc Stocktaking Group) et memorandum om et muligt instrument inden for Europarådet til beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagender samt en gennemførlighedsvurdering (herefter »memorandummet af 2008«).

4. I 2009 godkendte CDMC kommissoriet (herefter »kommissoriet af 2009«) ( 6 ) for det rådgivende ad hoc-udvalg (Ad-Hoc Advisory Group) om beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder (herefter »MC-S-NR«), som blev pålagt at arbejde med beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder og eventuelt udarbejde et forslag til en konvention.

5. MC-S-NR er endnu ikke nedsat. Der har imidlertid fundet samråd sted vedrørende udvalgets fremtidige arbejde. På konsultationsmødet i 2010 blev genstanden for og rækkevidden af en eventuel ny konvention drøftet ( 7 ). Det fremgår bl.a. af memorandummet af 2008 og rapporten fra konsultationsmødet i 2010 (herefter »møderapporten af 2010«), at formålet er at nå til enighed om et sæt eksklusive rettigheder gældende for radio- og fjernsynsforetagender, f.eks. retten til optagelse ( 8 ), retten til reproduktion, retten til viderespredning, retten til tilrådighedsstillelse for almenheden, retten til kommunikation til offentligheden og spredningsretten, formuleret i teknologisk neutrale vendinger ( 9 ). Af andre områder, som blev drøftet, kan nævnes beskyttelsen af programbærende signaler før udsendelsen ( 10 ), beskyttelsestiden, behovet for en ikke udtømmende liste over indskrænkninger og undtagelser, håndhævelsen af rettigheder og forpligtelser vedrørende tekniske foranstaltninger og oplysninger om forvaltning af rettigheder ( 11 ).

6. Konventionen ville supplere eksisterende internationale og regionale traktatbestemmelser om det samme emne. En betragtelig del af disse bestemmelser og traktater er ikke blevet ratificeret og/eller ikke trådt i kraft ( 12 ). I takt med den intense teknologiske udvikling, som hele tiden foregår, bliver mange af disse bestemmelser også mindre effektive (og det bliver tilsvarende mindre sandsynligt, at traktaterne vil blive ratificeret og træde i kraft).

7. Sideløbende med forberedelserne i Europarådet af en eventuel konvention fortsætter forhandlingerne om en WIPO-traktat om radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder ( 13 ). Formålet med disse forhandlinger er, ligesom formålet med Europarådets forhandlinger, at »opdatere« radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder som følge af ændringer og øget brug af teknologi. I 2001 forelagde Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater et fælles forslag til WIPO vedrørende traktaten om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagender ( 14 ).

8. Til dels fordi der ikke skete nogen væsentlige fremskridt i WIPO-drøftelserne, besluttede Europarådet at indlede forhandlinger om en særskilt konvention. Det fremgår dog af dokumenter, som er blevet forelagt under disse retsforhandlinger, at disse forhandlinger vil tage hensyn til WIPO-forhandlingerne samt kontraherende parters øvrige eksisterende og mulige fremtidige internationale forpligtelser ( 15 ).

De retlige rammer

Traktaten om Den Europæiske Union

9. Artikel 5 TEU indfører princippet om kompetencetildeling, hvorefter beføjelser, der ikke er tildelt Den Europæiske Union i traktaterne, forbliver hos medlemsstaterne ( 16 ). Artikel 5, stk. 2, fastsætter, at »[…] Unionen kun [handler] inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt den i traktaterne, med henblik på at opfylde de mål, der er fastsat heri. Beføjelser, der ikke er tildelt Unionen i traktaterne, forbliver hos medlemsstaterne«.

10. Artikel 13, stk. 2, TEU har følgende ordlyd: »Hver institution handler inden for rammerne af de beføjelser, der er tildelt den ved traktaterne, og i overensstemmelse med de procedurer, betingelser og mål, der er fastsat i disse. Institutionerne samarbejder loyalt med hinanden.«

11. Artikel 16, stk. 3, TEU bestemmer: »Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal, medmindre andet er fastsat i traktaterne.«

Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

12. Artikel 2 TEUF bestemmer: »1. Når Unionen i traktaterne tildeles enekompetence på et bestemt område, er det kun Unionen, der kan lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter, og medlemsstaterne har kun beføjelse hertil efter bemyndigelse fra Unionen eller med henblik på at gennemføre EU-retsakter. 2. Når Unionen i traktaterne på et bestemt område tildeles en kompetence, som den deler med medlemsstaterne, kan Unionen og medlemsstaterne lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter på dette område. Medlemsstaterne udøver deres kompetence, i det omfang Unionen ikke har udøvet sin [ ( 17 ) ]. Medlemsstaterne udøver på ny deres kompetence, i det omfang Unionen har besluttet at ophøre med at udøve sin. […]«

13. Den eneste artikel i protokol nr. 25 ( 18 ) om delt kompetence fastslår: »Når Unionen tager initiativer på et bestemt område, omfatter denne udøvelse af kompetence kun de elementer, der indgår i den pågældende EU-retsakt, og omfatter derfor ikke hele området, jf. artikel 2, stk. 2, [TEUF] om delt kompetence.«

14. Artikel 3, stk. 1, TEUF opregner de områder, i henseende til hvilke Den Europæiske Union har enekompetence, herunder: »[…] b) fastlæggelse af de konkurrenceregler, der er nødvendige for det indre markeds funktion […] e) den fælles handelspolitik«.

15. Den Europæiske Union tildeles ved artikel 3, stk. 2, TEUF enekompetence til at indgå internationale aftaler, »[…] når indgåelsen har hjemmel i en lovgivningsmæssig EU-retsakt, eller når den er nødvendig for at give Unionen mulighed for at udøve sin kompetence på internt plan, eller for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde«.

16. Artikel 4 TEUF vedrører delt kompetence og bestemmer følgende: »1. Unionen deler kompetence med medlemsstaterne, når traktaterne tildeler den en kompetence, der ikke vedrører de områder, der er nævnt i artikel 3 og 6. 2. Der er delt kompetence mellem Unionen og medlemsstaterne på følgende hovedområder: a) det indre marked […]«

17. I henhold til artikel 26, stk. 1, TEUF »[…] vedtager Unionen foranstaltninger med henblik på oprettelse af det indre marked eller sikring af dets funktion i henhold til de relevante bestemmelser i traktaterne«. I henhold til artikel 114, stk. 1, TEUF skal Parlamentet og Rådet efter den almindelige lovgivningsprocedure vedtage »[…] de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion«.

18. Artikel 83, stk. 2, første punktum, TEUF har følgende ordlyd: »Når en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på det strafferetlige område viser sig absolut nødvendig for at sikre effektiv gennemførelse af en EU-politik på et område, der er omfattet af harmoniseringsforanstaltninger, kan der ved direktiver fastsættes minimumsregler for, hvad der skal anses for strafbare handlinger, samt for straffene herfor på det pågældende område […]«

19. Femte del, afsnit I, i TEUF indeholder de generelle bestemmelser om Den Europæiske Unions optræden udadtil. I henhold til artikel 207, stk. 1, TEUF bygger den fælles handelspolitik [som i henhold til artikel 3, stk. 1, litra e), TEU er en enekompetence] »[…] på ensartede principper, navnlig for så vidt angår […] handelsrelaterede aspekter af intellektuel ejendomsret […]. Den fælles handelspolitik føres inden for rammerne af principperne og målene for Unionens optræden udadtil«. Femte del, afsnit V, vedrører specifikt internationale aftaler. Artikel 216 TEUF fastslår følgende: »1. Unionen kan indgå en aftale med et eller flere tredjelande eller en eller flere internationale organisationer, når der i traktaterne er fastsat bestemmelser herom, eller når indgåelsen af en aftale enten er nødvendig for i forbindelse med Unionens politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne, eller er foreskrevet i en juridisk bindende EU-retsakt eller kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde. 2. De aftaler, som Unionen indgår, er bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne.«

20. Artikel 218 TEUF opstiller procedurereglerne i forbindelse med bl.a. forhandling, undertegnelse og indgåelse af internationale aftaler: »1. Med forbehold af de særlige bestemmelser i artikel 207 forhandles og indgås aftaler mellem Unionen og tredjelande eller internationale organisationer efter nedenstående procedure. 2. Rådet godkender indledningen af forhandlinger, vedtager forhandlingsdirektiver, bemyndiger undertegnelse og indgår aftalerne. 3. Kommissionen […] forelægger henstillinger for Rådet, som vedtager en afgørelse om bemyndigelse til at indlede forhandlinger og, afhængigt af emnet for den påtænkte aftale, om udpegelse af Unionens forhandler eller chefen for Unionens forhandlingsdelegation. 4. Rådet kan give forhandleren direktiver og udpege et særligt udvalg, som der skal føres samråd med under forhandlingerne. 5. Rådet vedtager på forslag af forhandleren en afgørelse om bemyndigelse til undertegnelse af aftalen samt eventuelt om midlertidig anvendelse heraf inden ikrafttrædelsen. 6. Rådet vedtager på forslag af forhandleren en afgørelse om indgåelse af aftalen. […] Rådet [vedtager] afgørelsen om indgåelse af aftalen a) efter godkendelse fra Europa-Parlamentet i følgende tilfælde: […] v) aftaler, som dækker områder, hvor den almindelige lovgivningsprocedure eller, når der kræves godkendelse af Europa-Parlamentet, den særlige lovgivningsprocedure finder anvendelse. Europa-Parlamentet og Rådet kan i hastetilfælde aftale en frist for godkendelsen. b) efter høring af Europa-Parlamentet i de øvrige tilfælde. Europa-Parlamentet afgiver udtalelse inden for en frist, som Rådet kan fastsætte, alt efter hvor meget sagen haster. Hvis der ikke er afgivet udtalelse ved fristens udløb, kan Rådet træffe afgørelse. 7. Uanset stk. 5, 6 og 9 kan Rådet, når det indgår en aftale, bemyndige forhandleren til på Unionens vegne at godkende ændringer af aftalen, hvis disse ændringer ifølge aftalen skal vedtages ved en forenklet procedure eller vedtages af et organ, der nedsættes ved aftalen. Rådet kan knytte særlige betingelser til en sådan bemyndigelse. 8. Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal under hele proceduren. Det træffer dog afgørelse med enstemmighed, når aftalen vedrører et område, hvor der kræves enstemmighed ved vedtagelse af en EU-retsakt, samt for så vidt angår associeringsaftaler og de i artikel 212 nævnte aftaler med stater, der er kandidater til tiltrædelse af Unionen. Rådet træffer ligeledes afgørelse med enstemmighed om aftalen om tiltrædelse af den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder; afgørelsen om indgåelse af denne aftale træder i kraft efter medlemsstaternes godkendelse heraf i overensstemmelse med deres forfatningsmæssige bestemmelser. 9. Rådet vedtager på forslag af Kommissionen […] en afgørelse om suspension af anvendelsen af en aftale og om fastlæggelse af, hvilke holdninger der skal indtages på Unionens vegne i et organ nedsat ved en aftale, når dette organ skal vedtage retsakter, der har retsvirkninger, bortset fra retsakter, der supplerer eller ændrer den institutionelle ramme for aftalen. 10. Europa-Parlamentet skal straks underrettes fuldt ud om alle faser i proceduren. 11. En medlemsstat, Europa-Parlamentet, Rådet eller Kommissionen kan indhente udtalelse fra Domstolen om en påtænkt aftales forenelighed med traktaterne. I tilfælde af negativ udtalelse fra Domstolen kan den påtænkte aftale kun træde i kraft, hvis den ændres, eller traktaterne revideres.«

21. Artikel 263, første afsnit, TEUF fastsætter følgende: »[…] [Domstolen] prøver lovligheden af lovgivningsmæssige retsakter, af retsakter vedtaget af Rådet, Kommissionen eller Den Europæiske Centralbank, bortset fra henstillinger og udtalelser, samt af de af Europa-Parlamentets og Det Europæiske Råds retsakter, der skal have retsvirkning over for tredjemand. Den prøver ligeledes lovligheden af de af Unionens organers, kontorers og agenturers retsakter, der skal have retsvirkning over for tredjemand.«

22. Artikel 288 TEUF fastsætter: »For at udøve Unionens beføjelser vedtager institutionerne forordninger, direktiver, afgørelser, henstillinger og udtalelser. […] En afgørelse er bindende i alle enkeltheder. Når den angiver, hvem den er rettet til, er den kun bindende for disse. […]«

EU-lovgivning om radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder

23. Kommissionen fokuserer i sin stævning på beføjelsen til at forhandle en aftale om radio og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder. Jeg vil derfor begrænse denne sammenfatning til EU-lovgivning, der vedrører sådanne rettigheder.

24. Denne lovgivning er noget fragmenteret og fordelt på flere retsakter. Ophavsret og beslægtede rettigheder blev første gang behandlet samlet i direktiv 92/100, som blev ophævet og erstattet af direktiv 2006/115 (herefter »udlejnings- og udlånsrettighedsdirektivet«) ( 19 ). Ifølge 16. betragtning til det sidstnævnte direktiv »[…] bør [medlemsstaterne] have mulighed for at fastsætte bestemmelser om en mere vidtgående beskyttelse af indehavere af ophavsretsbeslægtede rettigheder end den, der forlanges i henhold til dette direktivs bestemmelser i relation til radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden« ( 20 ).

25. Direktiv 2005/115 finder anvendelse sammen med direktiv 2006/116 (for så vidt angår beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder) ( 21 ), direktiv 93/83 (som indeholder særskilte regler for radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel) ( 22 ) og direktiv 2001/29 (der harmoniserer visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet).

26. Disse direktiver fremhæver ophavsrettens og beslægtede rettigheders adskilte karakter ved at fastsætte, at beskyttelsen af beslægtede rettigheder i ingen henseende berører beskyttelsen af ophavsret ( 23 ).

27. I henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2006/115 har radio- og fjernsynsforetagender optagelsesrettigheder, dvs. eneret til at tillade eller forbyde optagelse af deres udsendelser, som sendes som trådløse eller trådbårne, herunder kabel- eller satellitfremførte udsendelser. Artikel 7, stk. 3, fastsætter, at kabelselskaber ikke har denne ret, når de blot foretager viderespredning pr. kabel af radio- og fjernsynsforetagenders udsendelser. I henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/83 gælder denne beskyttelse ligeledes ved tilgængeliggørelse til almenheden via satellit, som i dette direktivs artikel 1, stk. 2, litra a), defineres som »den handling under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar at introducere programbærende signaler, der er beregnet for almenheden i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden«.

28. Artikel 2, litra e), i direktiv 2001/29 vedrører retten til reproduktion ( 24 ), hvorefter »[m]edlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis: […] for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit«. I henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/83 gælder denne beskyttelse også ved tilgængeliggørelse til almenheden via satellit.

29. Artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115 kræver, at medlemsstaterne tillægger radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis denne foretages på steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af entré. Ifølge 16. betragtning bevarer medlemsstaterne beføjelsen til at yde en mere vidtgående beskyttelse af disse rettigheder. I henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/83 gælder denne beskyttelse også i forbindelse med tilgængeliggørelse til almenheden via satellit, men dette direktivs artikel 6, stk. 1, bekræfter, at dette også er en minimumsbeskyttelsesstandard.

30. Artikel 3, stk. 2, litra d), i direktiv 2001/29 fastsætter retten til tilrådighedsstillelse for almenheden, dvs. »eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt […] for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit«. Det fremgår af 24. betragtning til direktiv 2001/29, at denne ret »[…] skal opfattes som omfattende enhver tilrådighedsstillelse af sådanne frembringelser for den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvor frembringelserne stilles til rådighed, og som ikke omfattende andre handlinger«.

31. Artikel 9, stk. 1, litra d), i direktiv 2006/115 kræver, at medlemsstaterne giver radio- og fjernsynsforetagender eneret til at gøre optagelser af deres udsendelser, herunder eksemplarer deraf, tilgængelige for almenheden ved salg eller på anden måde, den såkaldte spredningsret. Artikel 9, stk. 2, vedrører udtømningen af denne ret, og artikel 9, stk. 3, tilføjer, at spredningsretten ikke berører bestemmelserne om udlejnings- og udlånsrettigheder i samme direktivs kapitel 1. I henhold til artikel 9, stk. 4, kan »[…] spredningsretten […] overføres eller overdrages, eller der kan gives licenser til udnyttelse heraf ved kontrakt«.

32. Artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115 kræver, at medlemsstaterne tillægger radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde viderespredning af deres udsendelser ved hjælp af radiobølger. Ifølge 16. betragtning bevarer medlemsstaterne beføjelsen til at yde en mere vidtgående beskyttelse af disse rettigheder. Artikel 4, stk. 1, i direktiv 93/83 gav ret til tilgængeliggørelse til almenheden via satellit, og det samme direktivs artikel 6, stk. 1, bekræftede, at dette er en minimumsbeskyttelse.

33. Artikel 10, stk. 1, i direktiv 2006/115 anfører fire grundlag for, at medlemsstaterne kan opstille indskrænkninger af de beslægtede rettigheder, der er omhandlet i dette direktivs kapitel II. Endvidere kan medlemsstaterne i henhold til artikel 10, stk. 2, indføre lignende indskrænkninger som dem, de indfører med hensyn til beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker. Desuden fastsættes i den samme bestemmelse, at »[t]vangslicens […] kun [kan ] meddeles i det omfang, det er foreneligt med Rom-konventionen«. I henhold til artikel 10, stk. 3, anvendes disse indskrænkninger under alle omstændigheder »[…] kun i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af frembringelsen og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser«.

34. I direktiv 2001/29 fremgår det af 31. betragtning, at »[...] definitionen af […] undtagelser og indskrænkninger i en vis grad [bør] harmoniseres«, og »[h]armoniseringsgraden bør baseres på deres følger for det indre markeds funktion«. Det tilføjes i 32. betragtning, at direktiv 2001/29 »indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden«. Undtagelser og indskrænkninger defineres i forhold til den pågældende specifikke rettighed. Artikel 5, stk. 2, anfører eksempelvis, på hvilke grundlag der kan indføres undtagelser fra eller indskrænkninger i retten til reproduktion (omhandlet i artikel 2). Artikel 5, stk. 3, anfører undtagelser fra eller indskrænkninger i både retten til reproduktion og rettighederne i artikel 3 (herunder retten til tilrådighedsstillelse for almenheden). I henhold til artikel 5, stk. 5, anvendes disse undtagelser og indskrænkninger »[…] kun i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af frembringelsen og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser«.

35. Artikel 6 i direktiv 2001/29 anfører forpligtelserne med hensyn til beskyttelse mod omgåelse af tekniske foranstaltninger, der i stk. 3 defineres som »teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger i forbindelse med værker eller andre frembringelser, som indehaveren af lovfæstede ophavsrettigheder eller ophavsretsbeslægtede rettigheder […] ikke har givet tilladelse til«. I henhold til artikel 6, stk. 1, »[…] indfører [medlemsstaterne] en passende retlig beskyttelse mod omgåelse af enhver form for effektive tekniske foranstaltninger, som den pågældende foretager, selv om han ved eller burde vide, at dette er formålet«. Følgende fremgår af 47. betragtning til direktiv 2001/29: »For at undgå forskellige retsregler, der vil kunne hindre det indre markeds funktion, er det nødvendigt at have en harmoniseret retlig beskyttelse mod omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger og mod levering af anordninger og produkter eller tjenester hertil.«

36. Artikel 7 i direktiv 2001/29 indeholder bestemmelser om oplysninger om rettighedsforvaltning, der i stk. 2 defineres som »[…] alle oplysninger, der er leveret af rettighedshavere, og som identificerer et værk eller en anden frembringelse omhandlet af [direktiv 2001/29], […] ophavsmanden eller enhver anden rettighedshaver, eller oplysninger om betingelserne for anvendelse af værket eller frembringelsen samt numre eller koder, der udgør sådanne oplysninger«. I henhold til artikel 7, stk. 1, »[…] indfører [medlemsstaterne] en passende retlig beskyttelse mod personer, der bevidst og uden tilladelse udfører […] a) fjernelse eller ændring af elektroniske oplysninger om rettighedsforvaltning, b) spredning, import med henblik på spredning, udsendelse i radio eller fjernsyn, overføring til eller tilrådighedsstillelse for almenheden af værker eller andre frembringelser, der er beskyttet efter [direktiv 2001/29] […], og fra hvilke de elektroniske oplysninger om rettighedsforvaltning er blevet fjernet eller ændret uden tilladelse vel vidende eller med rimelig grund til at vide, at sådanne handlinger foranlediger, muliggør, letter eller skjuler en krænkelse af lovfæstede ophavsrettigheder […]«. Følgende fremgår af 56. betragtning til direktiv 2001/29: »For at undgå forskellige retsregler, der vil kunne hindre det indre markeds funktion, er det nødvendigt at indføre en harmoniseret retlig beskyttelse mod sådanne aktiviteter.«

37. Vedrørende beskyttelsestiden blev det i tredje betragtning til direktiv 2006/116 anført, at beskyttelsestiden skulle være ens for hele Den Europæiske Union. Artikel 3, stk. 4, i direktiv 2006/116 bestemmer, at radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder udløber 50 år efter første udsendelse, hvad enten udsendelsen sendes via tråd eller æteren, herunder via kabel eller satellit.

38. Endelig kræver artikel 8, stk. 1, i direktiv 2001/29, med hensyn til håndhævelsen af beslægtede rettigheder, at medlemsstaterne skal indføre passende sanktioner og retsmidler og træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre, at sanktionerne og retsmidlerne finder anvendelse. Det præciseres, at sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og være afskrækkende ( 25 ). Artikel 8, stk. 2 og 3, vedrører erstatningssøgsmål, krav om nedlæggelse af forbud (herunder over for mellemmænd) og beslaglæggelse af materiale, der ligger til grund for krænkelsen.

39. Direktiv 2004/48 ( 26 ) blev vedtaget på baggrund af fortsat store forskelle mellem medlemsstaternes håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, bl.a. med hensyn til anvendelsen af foreløbige foranstaltninger, udmåling af erstatning og behandling af sager med påstand om at bringe krænkelser af den intellektuelle ejendomsret til ophør ( 27 ). Direktivets bestemmelser berører ikke bestemmelserne i direktiv 2001/29, og 23. betragtning til direktiv 2004/48 omtaler en »udstrakt grad af harmonisering« i det førstnævnte for så vidt angår krænkelser af ophavsret og beslægtede rettigheder ( 28 ). Ifølge 28. betragtning til direktiv 2004/48 »[…] kan strafferetlige sanktioner også i visse tilfælde være et redskab til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder«. Artikel 2, stk. 3, litra b) og c), fastsætter, at direktiv 2004/48 ikke berører »medlemsstaternes forpligtelser i henhold til internationale konventioner, navnlig TRIPs-aftalen, herunder forpligtelserne i relation til strafferetlige procedurer og sanktioner«, og heller ikke »medlemsstaternes nationale bestemmelser om strafferetlige procedurer eller sanktioner i forbindelse med krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder«.

Afgørelsen

40. Den 9. februar 2011 henstillede Kommissionen, at Rådet bemyndigede den til at forhandle konventionen. Uden at henvise til et retsgrundlag i traktaterne var det Kommissionens holdning, at den havde enekompetence, ud fra den begrundelse, at konventionens område falder inden for eksisterende direktivers anvendelsesområde, og at konventionen vil have gældende EU-ret som grundlag (acqui’et). Det fremgår af dokumenter, som Rådet har indgivet efter anmodning fra Domstolen ( 29 ), at Kommissionens forslag blev drøftet flere gange i Gruppen vedrørende Intellektuel Ejendomsret (ophavsret), og at formandskabet derefter udarbejdede et kompromisforslag, som dannede grundlag for afgørelsen. Under denne proces indgav Kommissionen en formel erklæring til Rådets mødeprotokol, hvori den gav udtryk for det synspunkt, at indgåelsen af konventionen vedrørte en enekompetence, og at afgørelsen, som den karakteriserer som en »hybrid retsakt«, tilsidesatte artikel 218, stk. 2 og 3, TEUF.

41. Rådet og repræsentanterne for medlemsstaterne forsamlet i Rådet vedtog afgørelsen den 19. december 2011. Så vidt jeg ved, foreligger der ikke nogen dokumenter, der gør rede for afstemningsprocessen. Afgørelsen blev meddelt Kommissionen den 21. december.

42. Præamblen til afgørelsen, som er rettet til Kommissionen ( 30 ), har følgende ordlyd: »Under henvisning til [TEUF], særlig artikel 218, stk. 3 og 4, under henvisning til henstilling fra Europa-Kommissionen, og ud fra følgende betragtninger: (1) Kommissionen bør bemyndiges til, på Unionens vegne, at deltage i forhandlingerne om [konventionen] vedrørende anliggender, der henhører under Unionens kompetence, og som Unionen har vedtaget bestemmelser om. (2) Medlemsstaterne bør kun deltage i disse forhandlinger på egne vegne, for så vidt som spørgsmål, der opstår under forhandlingerne, henhører under deres kompetence. Med henblik på at sikre enhed i Unionens optræden udadtil bør medlemsstaterne og Kommissionen arbejde tæt sammen under forhandlingsprocessen. […]«

43. Afgørelsens artikel 1 bestemmer: »1. Kommissionen bemyndiges herved til at deltage i forhandlingerne om [konventionen] og til at føre disse forhandlinger på Unionens vegne for så vidt angår anliggender, der henhører under Unionens kompetence, og som Unionen har vedtaget bestemmelser om, i samråd med Gruppen vedrørende Intellektuel Ejendomsret (ophavsret) (herefter »det særlige udvalg«). 2. Kommissionen fører de pågældende forhandlinger i overensstemmelse med forhandlingsdirektiverne i bilaget til denne afgørelse og/eller Unionens fælles holdninger, som i det særlige udvalg er fastlagt specifikt med henblik på disse forhandlinger. 3. Hvor genstanden for forhandlingerne henhører under medlemsstaternes kompetence, deltager formandskabet i fuldt omfang i forhandlingerne og fører dem på medlemsstaternes vegne på grundlag af en fastlagt fælles holdning. Såfremt der ikke kan nås til enighed om en fælles holdning, har medlemsstaterne ret til selvstændigt at tale og stemme om spørgsmålet, jf. dog stk. 4. 4. Kommissionen og medlemsstaterne arbejder tæt sammen under forhandlingsprocessen med henblik på at skabe enhed i Unionens og dens medlemsstaters optræden udadtil. 5. Kommissionen og/eller formandskabet sikrer, at dokumenter vedrørende forhandlingerne omdeles til medlemsstaterne i rette tid. De rapporterer til Rådet og/eller det særlige udvalg på åben og gennemsigtig vis om resultatet af forhandlingerne før og efter hvert forhandlingsmøde og om eventuelle problemer, der måtte opstå under forhandlingerne.«

44. Bilaget til afgørelsen indeholder forhandlingsdirektiverne, hvorefter: »1. Kommissionen sikrer, at det udkast til aftalen om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, som Europarådet har foreslået, indeholder passende bestemmelser, som gør det muligt for Den Europæiske Union at blive kontraherende part. 2. Kommissionen sikrer under forhandlingerne, at de påtænkte bestemmelser er i overensstemmelse med direktiv 2006/115/EF […], direktiv 2006/116/EF […] direktiv 93/83/EØF […] og direktiv 2001/29/EF […] samt med de forpligtelser, som Den Europæiske Union og dens medlemsstater har påtaget sig inden for rammerne af TRIPs-aftalen […] i WTO-regi. 3. Disse forhandlingsdirektiver kan tilpasses udviklingen i forhandlingerne, mens disse skrider frem.«

Klagepunkter og retsforhandlinger

45. Kommissionen har fremført fire søgsmålsgrunde til støtte for sin påstand om annullation af afgørelsen.

46. Kommissionens første anbringende vedrører kompetence. Kommissionen har hævdet, at Rådet har overtrådt artikel 2, stk. 2, og artikel 3, stk. 2, TEUF ved at lægge til grund, at det område, som konventionen vil omfatte, er et område med delt kompetence, og har givet medlemsstaterne eller en anden institution end Kommissionen kompetence til at forhandle inden for et område, hvor Den Europæiske Union har enekompetence.

47. De tre øvrige anbringender vedrører de procedurer, der blev anvendt til at vedtage afgørelsen. Kommissionen har navnlig hævdet, at der er sket tilsidesættelse af: — proceduren og betingelserne for at træffe afgørelse om at indlede forhandlinger om internationale aftaler på Den Europæiske Unions vegne — afstemningsreglerne i Rådet (artikel 16, stk. 3, TEU og artikel 218, stk. 8, TEUF) — traktaternes målsætninger og princippet om loyalt samarbejde (artikel 13 TEUF).

48. Der er indgivet skriftlige indlæg af Rådet, Parlamentet og Kommissionen samt af den tjekkiske, den tyske, den nederlandske, den polske og Det Forenede Kongeriges regering. Efter anmodning fra Domstolen i medfør af artikel 62, stk. 1, i dens procesreglement fremlagde Rådet den 25. juli 2013 dokumenter vedrørende den procedure, der ledte frem til vedtagelsen af afgørelsen.

49. På retsmødet den 24. september blev der afgivet mundtlige indlæg af alle parter undtagen den nederlandske regering, som havde indgivet skriftlige indlæg.

Rækkevidden af Domstolens prøvelse af afgørelsen

50. Rådet har ikke fremsat formalitetsindsigelse, men har gjort gældende, at Domstolen ikke har beføjelse efter artikel 263 TEUF til at tage stilling til afgørelser, som er vedtaget af medlemsstaterne, vedrørende anliggender, der henhører under deres kompetenceområde. Domstolen kan derfor ikke prøve afgørelsen, for så vidt som den er truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, der ikke handler i egenskab af medlemmer af Rådet. Den tyske og den nederlandske regering har i alt væsentligt støttet Rådet.

51. Kommissionen og Parlamentet har gjort gældende, at afgørelsen bemyndiger Den Europæiske Union til at forhandle en aftale. Den er derfor truffet under udøvelsen af Rådets beføjelser og kan gøres til genstand for Domstolens prøvelse. Selv om Kommissionen har medgivet, at forhandlingsdirektiverne og den holdning, som er fastlagt af det særlige udvalg (der er nedsat i henhold til afgørelsen), ikke er bindende, har den hævdet, at afgørelsens retsvirkning er, at den begrænser bemyndigelsen til forhandling til emner, »som Unionen har vedtaget regler om«.

52. Jeg kan ikke tilslutte mig Rådets argument.

53. I henhold til artikel 263 TEUF, første afsnit, har Domstolen kompetence til at prøve lovligheden af Rådets retsakter, der skal have retsvirkning over for tredjemand. Hverken retsaktens karakter eller form har betydning i denne henseende ( 31 ). Prøvelsen kan vedrøre både retsaktens indhold og de procedureregler, som den blev vedtaget efter.

54. Afgørelsen er en enkelt retsakt, som Rådet har vedtaget med hjemmel i artikel 218, stk. 3 og 4, TEUF, hvorved Kommissionen bemyndiges til at forhandle konventionen i overensstemmelse med kompetencefordelingen og forhandlingsdirektiver, som findes deri. Den har derfor retsvirkninger ( 32 ).

55. I henhold til artikel 263 TEUF har Domstolen beføjelse til at prøve afgørelsen, herunder det aspekt, der vedrører medlemsstaternes mellemstatslige foranstaltning. Herved tager Domstolen ikke stilling til medlemsstaternes mellemstatslige foranstaltning som sådan – det ville ligge uden for dens kompetenceområde ( 33 ). Fokus for Domstolens prøvelse er alene på Rådet, og navnlig hvorvidt det i henhold til traktaterne var bemyndiget til at lade denne form for afgørelse omfatte en mellemstatslig foranstaltning.

56. Spørgsmålet her er nemlig ikke, hvorvidt afgørelsen er enten en retsakt vedtaget af Rådet eller en mellemstatslig retsakt ( 34 ). Spørgsmålet er snarere, hvorvidt en afgørelse som omhandlet i artikel 218, stk. 3 og 4, TEUF, og som er undergivet Domstolens prøvelse, kan være begge dele. Svaret afhænger i alt væsentligt af gyldigheden af Kommissionens andet og tredje anbringende, som vedrører legaliteten af en hybrid retsakt. At blande indholdet af en mellemstatslig retsakt med indholdet af en EU-retsakt kan imidlertid ikke bruges som et redskab til at omgå kravene i EU-retten og sætte denne retsakt uden for Domstolens prøvelsesret ( 35 ).

Anbringendernes rækkefølge i analysen

57. Kommissionen har fremsat det andet, tredje og fjerde anbringende vedrørende legaliteten af en hybrid retsakt som subsidiære annullationsanbringender, men har gjort gældende, at disse anbringender er gyldige, uanset om Domstolen fastslår, at Den Europæiske Union har enekompetence til at forhandle om konventionen.

58. Hvis de traktatbestemmelser, der er henvist til i det andet, tredje og fjerde anbringende, ikke giver Rådet mulighed for at vedtage en hybrid retsakt som afgørelsen, er det formelt set ikke længere nødigt at tage stilling til dens indhold. Det er dog indlysende, at kompetencespørgsmålet er meget vigtigt for både parterne og intervenienterne. De har nemlig alle lagt størst vægt på det første anbringende i deres indlæg. Jeg vil derfor behandle Kommissionens anbringender i den orden, de er fremsat i.

Det første anbringende vedrørende kompetence

Argumenter

59. Ifølge Kommissionens første anbringende har Rådet tilsidesat artikel 2, stk. 2, og artikel 3, stk. 2, TEUF, da det var af den opfattelse, at det, som skal forhandles i Europarådet, er et område med delt kompetence, og da det bemyndigede medlemsstater eller en anden institution (end Kommissionen) til at forhandle en international aftale, som rent faktisk henhører under Den Europæiske Unions enekompetence. Kernen i det første anbringende er, at Rådet ikke var bemyndiget til at give medlemsstater kompetence i forhandlingerne.

60. Kommissionen, der støttes af Parlamentet, har gjort gældende, at Den Europæiske Union har ekstern enekompetence til at forhandle og indgå internationale aftaler på et område, som i stor udstrækning er underlagt EU-regler, der er mere end mindstekrav. Kommissionen har i denne henseende henvist til Domstolens praksis i AETR-dommen ( 36 ).

61. Skulle konventionen, når den er forhandlet færdig, være mere vidtrækkende end gældende EU-retsregler (aquis), kan alle de spørgsmål, som skal forhandles, ikke desto mindre, ifølge Kommissionen, påvirke eller ændre de gældende EU-retsreglers anvendelsesområde. Den Europæiske Union har udøvet sine beføjelser til at harmonisere radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder og skal derfor nu handle egenhændigt. Den omstændighed, at medlemsstaterne i henhold til disse harmoniseringsbestemmelser eventuelt bevarer visse beføjelser til at fastsætte indskrænkninger eller vælge et højere beskyttelsesniveau, påvirker ikke denne kompetences karakter af enekompetence, da der navnlig findes fælles regler vedrørende retten til optagelse, retten til reproduktion, retten til viderespredning, retten til kommunikation til offentligheden, retten til tilrådighedsstillelse og spredningsretten.

62. Kommissionen, der støttes af Parlamentet, har afvist, at Lissabontraktaten skulle have reduceret rækkevidden af Den Europæiske Unions eksterne kompetence. Artikel 2, stk. 2, TEUF og protokol nr. 25 har ikke erstattet praksis i AETR-dommen. Hvis traktaternes ophavsmænd havde haft til hensigt at begrænse Den Europæiske Unions eksterne kompetence og ændre en 40 år gammel retspraksis, antager Kommissionen, at de tydeligt ville have tilkendegivet deres hensigt.

63. Hvis en kompetence er en enekompetence som omhandlet i artikel 3, stk. 2, TEUF, kan artikel 2, stk. 2, pr. definition ikke finde anvendelse. Den omstændighed, at det indre marked er et delt kompetenceområde, betyder ikke, at den eksterne kompetence til at indgå en international aftale om intellektuel ejendomsret også er delt. Det er ikke bestridt, at artikel 2, stk. 2, TEUF kan finde anvendelse på internationale aftaler. Den Europæiske Union kan således beslutte at vedtage nye fælles regler i form af en international aftale, som så også ville være bindende for medlemsstaterne. Selv om Domstolen skulle fastslå, at der ikke er enekompetence, kunne Den Europæiske Union stadig forhandle og indgå konventionen egenhændigt, da udøvelsen af delt kompetence ikke forudsætter, at der først er vedtaget fælles regler.

64. For så vidt angår metode har Kommissionen sat spørgsmålstegn ved en tilgang, hvor hver enkelt bestemmelse i eksisterende EU-ret sammenlignes med en mulig bestemmelse i en fremtidig international aftale. EU-retten skal snarere ses som en sammenhængende, afbalanceret, samlet lovgivning. Kommissionen har derfor fremlagt en analyse baseret på en opdeling emne for emne samt en overordnet analyse – selv om det ifølge Kommissionen ikke er nødvendigt at vise, at hvert enkelt af de emner, som skal drøftes i forhandlingerne, berører det indre markeds korrekte funktion (grundlaget for vedtagelsen af de relevante EU-direktiver). Som et led i den sidstnævnte analyse har Kommissionen henvist til Domstolens udtalelse om, at EU-retten i meget stor udstrækning dækker Bernerkonventionens område ( 37 ). Udtalelse 1/03 viser, at den omstændighed, at medlemsstaterne muligvis har en residualfrihed til at handle, ikke i sig selv medfører, at en kompetence ikke er en enekompetence. Domstolen skal herefter undersøge, hvorvidt denne frihed kan påvirke eller ændre EU-rettens anvendelsesområde ( 38 ). Domstolen har medgivet, at en kompetence ikke mister sin karakter af enekompetence, fordi harmoniseringen ikke er fuldstændig. I denne henseende opfylder den foreliggende sag kriterierne i udtalelse 2/91: Området er i vid udstrækning dækket af EU-retten, som ikke kun fastsætter mindstekrav ( 39 ).

65. Kommissionen har sammenlignet den foreliggende sag med sag C-45/07, Kommissionen mod Grækenland, som omhandlede en forordning, der gjorde indholdet af to internationale konventioner til en del af EU-retten. I lyset af AETR-dommen fastslog Domstolen, at en medlemsstat ikke kunne indlede en proces, som muligvis kunne føre til, at disse konventioner blev ændret ( 40 ).

66. Hvad angår konventionens indhold har Kommissionen gjort gældende, at definitionen af en udsendelse og beskrivelsen af de beskyttelsesberettigede (der muligvis omfatter personer, der foretager webcasting og simulcast) vil have en umiddelbar indflydelse på Den Europæiske Unions regelsæt (acquis). På nuværende tidspunkt beskytter direktiv 2006/115 og direktiv 2001/29 radio- og fjernsynsforetagender, som overfører signalerne som trådbårne eller trådløse (denne kategori omfatter radio- og fjernsynsforetagender, der anvender jordbaserede signaler eller satellit), mens direktiv 93/83 ikke anerkender kabelselskaber som en særskilt kategori af rettighedshavere.

67. Vedrørende de EU-retligt beskyttede rettigheder har Kommissionen gjort gældende, at — forslag om ligeledes at beskytte viderespredning af trådbårne udsendelser (herunder via internettet) og forskudt viderespredning ville berøre eller ændre anvendelsesområdet for retten til viderespredning i henhold til EU-retten, og — forslaget om at udvide rækkevidden af retten til kommunikation til offentligheden til også at gælde andre steder end steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af entré, ville påvirke den mere begrænsede ret til kommunikation til offentligheden ifølge EU-retten såvel som andre rettighedshaveres rettigheder, hvor dette begreb er anvendt.

68. Kommissionen har medgivet, at EU-retten ikke beskytter programbærende signaler før udsendelsen, fordi de ikke udgør en udsendelseshandling eller en transmission som sådan. Den har imidlertid gjort gældende, at forslag om at beskytte disse signaler, enten ved at indrømme en særskilt rettighed, ved at indføre en bred definition af »udsendelse« eller indrømme ret til en passende retlig beskyttelse, er uløseligt forbundet til eksisterende EU-ret, fordi de ville gælde for det samme materiale, som allerede er beskyttet, men i en tidligere fase af transmissionen. Desuden skulle en sådan beskyttelse behandles på grundlag af direktiv 93/83, som indeholder bestemmelser for programbærende signaler transmitteret via satellit.

69. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at beskyttelsestiden er harmoniseret, og at EU-retten regulerer beskyttelse mod omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger og beskyttelse mod uautoriseret sletning eller ændring af oplysninger om rettighedsforvaltning.

70. Endelig har Domstolen fortolket begreber som f.eks. ordet »offentligheden« i »kommunikation til offentligheden« ensartet (så vidt det er muligt) på baggrund af international ret og har bestræbt sig på at anvende principper eller begreber i ét direktiv vedrørende immaterialret på andre direktiv på trods af den manglende specifikke harmonisering. Som følge heraf kan ændringen af ét direktiv påvirke den samlede lovgivning, som skal fortolkes og anvendes for alle kategorier af rettighedshavere.

71. I henhold til Rådet, som støttes af de intervenerende medlemsstater, fremgår det af artikel 3, stk. 2, TEUF, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, TEUF og protokol nr. 25, at Den Europæiske Unions eksterne enekompetence er begrænset til de dele af en international aftale, som er underlagt de pågældende EU-retsakter. Sagt med andre ord bør artikel 3, stk. 2, TEUF ikke fortolkes således, at den kodificerer testen af, om »et område, som i stor udstrækning er underlagt EU-regler« i udtalelse 1/03 ( 41 ). Selv om bestemmelsen skal fortolkes således, har Rådet subsidiært gjort gældende, at der skal sondres mellem den foreliggende sag og retspraksis som f.eks. udtalelse 2/91 ( 42 ), dom af 5. november 2002, sag C‑467/98, Kommissionen mod Danmark ( 43 ), og udtalelse 1/03 ( 44 ).

72. Selv om mange spørgsmål, som muligvis bliver reguleret af konventionen, allerede er underlagt EU-regler og derfor henhører under Den Europæiske Unions enekompetence, har Den Europæiske Union ikke enekompetence til at forhandle hele konventionen.

73. Rådet medgiver ikke, at beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder vil påvirke den overordnede ligevægt mellem beskyttelsen af ophavsret og beslægtede rettigheder og udøvelsen heraf, fordi de førstnævnte er uafhængige og selvstændige rettigheder i forhold til de sidstnævnte. Dette illustreres bl.a. af SCF-dommen ( 45 ), hvori Domstolen fortolkede begrebet »kommunikation til offentligheden« forskelligt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 (som kodificeret ved direktiv 2006/115). Rådet har endvidere gjort gældende, at det er sandsynligt, at konventionen vil indeholde det sædvaneretlige princip om, at den beskyttelse, der indrømmes, ikke må berøre beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker.

74. Derefter har Rådet anført tre aspekter af beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, som vil være omfattet af forhandlingerne, men som endnu ikke er harmoniseret. Dette medfører, at medlemsstaternes forhandlinger og indgåelse af internationale forpligtelser vedrørende disse aspekter ikke ville påvirke eller ændre EU-reglers anvendelsesområde.

75. For det første kan medlemsstaterne frit bestemme, om de vil indføre eneret til at tillade eller forbyde kommunikation til offentligheden, når der ikke betales entré. Artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115 regulerer kun kommunikation til offentligheden, hvor der betales entré.

76. For det andet findes des ingen EU-retlige bestemmelser (heller ikke artikel 6 i direktiv 2001/29), der tager sigte på at beskytte transmission af det programbærende signal før udsendelse, før det udsendes til offentligheden. Selv om indholdet af dette signal kan være ophavsretligt beskyttet, er genstanden for denne ret og rettighedshaverne ikke de samme som i forbindelse med udsendelse.

77. For det tredje, selv om Rådet medgiver, at der findes EU-regler om håndhævelse, er disse regler ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan fastsætte retsmidler, som er mere gunstige for rettighedshavere end retsmidlerne fastsat i direktiv 2004/48. De omhandler heller ikke strafferetlige sanktioner eller indeholder en minimumsbestemmelse med hjemmel i artikel 83, stk. 2, TEUF. Rådet har anerkendt, at konventionens indhold på tidspunktet for afgørelsens vedtagelse ikke var tilstrækkeligt præcist til, at det var muligt at bestemme præcist, hvilken rækkevide og art og hvilket indhold bestemmelserne om håndhævelse havde.

78. Den polske regering har tilføjet, at konventionen muligvis også vil fastsætte en bredere definition af begrebet udsendelse, og som Det Forenede Kongeriges regering også har gjort gældende, indeholder EU-retten ikke bestemmelser om retten til trådbunden viderespredning.

79. Rådet, der støttes af den nederlandske, den polske og Det Forenede Kongeriges regering, har endvidere protesteret mod Kommissionens forslag om, at Domstolen bør vælge at foretage en bred vurdering uden at fokusere på individuelle bestemmelser (f.eks. bestemmelserne vedrørende de tre aspekter, som ifølge Rådet henhører under medlemsstaternes kompetence). I denne henseende har det gjort gældende, at der ikke er noget grundlag for at påstå, at alle rettighedshavere bør have identiske rettigheder. Alle rettigheder og forpligtelser skal fortolkes i lyset af deres sammenhæng og formål. At et begreb i ét ophavsretsdirektiv eventuelt skal fortolkes i lyset af regler og principper, der er fastsat i andre direktiver på det samme område ( 46 ), betyder ikke nødvendigvis, at det ene påvirker det andet.

80. Endelig har Rådet medgivet, at såfremt den konvention, der fremkommer ved forhandlingerne, ikke omfatter nogen områder, der henhører under medlemsstaternes kompetence, vil kun Den Europæiske Union være part i konventionen.

Bedømmelse

Betydningen af udtrykket »for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde« i artikel 3, stk. 2, TEUF

81. Alle parter er enige om, at Den Europæiske Union har ekstern kompetence til at forhandle en international aftale om radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder. Spørgsmålet er, hvorvidt denne kompetence er en enekompetence, eller den deles med medlemsstaterne.

82. Det er ligeledes ubestridt, at traktaterne ikke udtrykkeligt fastsætter, at Den Europæiske Union har enekompetence hvad angår beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, at indgåelsen af konventionen ikke anses for at være nødvendig for at muliggøre udøvelsen af Den Europæiske Unions interne kompetence på det område, der er dækket af den påtænkte konvention, og at denne interne kompetence i princippet er delt. Hvorvidt den eksterne kompetence er en enekompetence, afhænger af, om indgåelsen af konventionen berører fælles regler eller ændrer deres rækkevidde i artikel 3, stk. 2, TEUF’s forstand.

83. Parterne er derimod uenige om fortolkningen af artikel 3, stk. 2, TEUF og om svaret på spørgsmålet om, hvornår Den Europæiske Union har enekompetence til at forhandle en hel international aftale under omstændigheder, hvor EU-regler dækker en del af det område, som er omfattet af den påtænkte internationale aftale. Kommissionen har gjort gældende, at der er enekompetence, når størstedelen af området er underlagt EU-regler. Rådet går ind for en strengere tilgang, hvorefter der ikke kan være enekompetence på områder, hvor Den Europæiske Union ikke har truffet foranstaltninger ( 47 ).

84. I parternes indlæg er det omtvistede spørgsmål blevet beskrevet som spørgsmålet, hvorvidt artikel 3, stk. 2, TEUF kodificerer retspraksis i AETR-dommen. I denne henseende er dette ikke den første sag, hvor Rådets holdning til forholdet mellem artikel 3, stk. 2, TEUF og retspraksis i AETR-dommen har været drøftet for Domstolen. I dom af 22. oktober 2013, sag C-137/12, Kommissionen mod Rådet, hørte den kompetence, som sagen vedrørte, inden for anvendelsesområdet for den fælles handelspolitik, og det var derfor ikke nødvendigt at tage hensyn til artikel 3, stk. 2, TEUF ( 48 ). Generaladvokat Kokott behandlede imidlertid spørgsmålet i sit forslag til afgørelse. Hun konkluderede, at den sidste del af artikel 3, stk. 2, TEUF kodificerer retspraksis i AETR-dommen, og mente ikke, at der var noget, der støttede Rådets argument, hvorefter Lissabontraktatens ophavsmænd havde andre hensigter. Hun var heller ikke enig i, at protokol nr. 25 kunne fortolkes således, at den begrænser Den Europæiske Unions kompetence i henhold til artikel 3, stk. 2, TEUF ( 49 ).

85. Jeg er ikke sikker på, at det er hensigtsmæssigt at begrænse det omtvistede spørgsmål til at dreje sig om, hvorvidt artikel 3, stk. 2, TEUF kodificerer retspraksis i AETR-dommen, ikke mindst fordi der er uenighed om, hvad (præcist) denne praksis fastslår. Det afgørende er betydningen af udtrykket »for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde« i artikel 3, stk. 2, TEUF. Den anvendte ordlyd skal sammenholdes med den sammenhæng, som er i andre dele af traktaterne, og med den historiske baggrund, som Domstolens praksis naturligvis er en del af.

86. Jeg vil begynde med ordlyden af traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.

87. To gange anvender traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde udtrykket »berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde«. Foruden i artikel 3, stk. 2, TEUF forekommer det også i artikel 216, stk. 1, TEUF, som beskriver grundlaget for Den Europæiske Unions kompetence til at indgå en international aftale uden at sondre mellem enekompetence og delt kompetence.

88. Selv om der er ligheder mellem de to bestemmelser, er der også forskelle i ordlyden. I mange, men ikke alle, sprogversioner synes disse forskelle at antyde, at det kan være nemmere at fastslå ekstern enekompetence efter artikel 3, stk. 2, TEUF end kompetence efter artikel 216, stk. 1, TEUF ( 50 ). I den engelske version henviser ordet »may« i den førstnævnte bestemmelse til en simpel mulighed, hvorimod »is likely to« i den sidstnævnte antyder en vis sandsynlighed. Denne sondring kan imidlertid ikke være rigtig. Hvis der fastslås ekstern enekompetence efter artikel 3, stk. 2, TEUF, er det ikke muligt at afvise ekstern kompetence per se efter artikel 216, stk. 1, TEUF. Samtidig – hvis det er korrekt, at analysen ifølge artikel 216, stk. 1 (»er der kompetence?«), bør gå forud for undersøgelsen af kompetencens karakter (»er det en enekompetence?«), vil påvisningen af, at indgåelsen af den internationale aftale kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde, automatisk indebære, at det er en enekompetence, og udelukke muligheden for at fastslå delt ekstern kompetence.

89. Jeg fortolker det sidste punktum i artikel 3, stk. 2, TEUF således, at bestemmelsen indebærer, at der allerede skal findes EU-regler på det område, der er omfattet af den internationale aftale. Hvis der ikke findes sådanne regler, er det svært at forestille sig, hvordan indgåelsen af aftalen ville kunne berøre eller ændre disses rækkevidde. Dette tyder på, at analysen altid involverer en undersøgelse (i denne rækkefølge) af: i) den påtænkte internationale aftales rækkevidde og indhold; ii) hvorvidt Den Europæiske Union allerede har udøvet en intern kompetence og i givet fald EU-rettens rækkevidde og indhold, og iii) hvorvidt indgåelsen af den pågældende internationale aftale kan berøre eller ændre EU-regler eller ændre deres rækkevidde. Der kan være forskellige grunde til, at den sidstnævnte mulighed eksisterer, og den kan være mere tydelig i nogle tilfælde end i andre.

90. Det har sandsynligvis kun begrænset betydning, at artikel 3, stk. 2, TEUF ikke udtrykkeligt anfører, om det er vedrørende »Den Europæiske Unions« eller »medlemsstaternes« indgåelse af en international aftale, at det skal fastslås, at den »kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde«. Det er indholdet af den internationale aftale snarere end de(n) kontraherende part(er)s identitet, der vil berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde. Hvis udgangspunktet er, at der er delt kompetence, er fokus logisk set på, hvad der vil ske, hvis medlemsstater indgår en international aftale på et område, hvor der allerede findes EU-regler. Det fremgår klart af anvendelsen af ordene »for så vidt«, at dele af en aftale kan høre under Den Europæiske Unions enekompetence i denne henseende, mens der stadig kan være delt kompetence vedrørende andre dele.

91. Endvidere fremgår det klart af anvendelsen af udtrykket »har ligeledes enekompetence«, at listen over (bredt definerede) grundlag i artikel 3, stk. 2, ud over dem, der er anført i artikel 3, stk. 1, er udtømmende.

92. Jeg vil nu se på baggrunden for artikel 3, stk. 2, TEUF og virkningen af navnlig artikel 2, stk. 2, TEUF og protokol nr. 25.

93. Det er min opfattelse, at hverken protokol nr. 25 eller artikel 2, stk. 2, TEUF som sådan begrænser rækkevidden af artikel 3, stk. 2, TEUF. De vedrører begge delte kompetencer. I artikel 2, stk. 2, første punktum, fastsættes konsekvensen af at definere en kompetence som delt. Andet og tredje punktum vedrører den situation, hvor der er EU-kompetence samtidig med medlemsstaternes kompetence. Det følger således af andet punktum, sammenholdt med protokol nr. 25 (som kun henviser til artikel 2, stk. 2), at hvis Den Europæiske Union har udøvet en sådan kompetence på et bestemt område, kan medlemsstaterne ikke længere udøve deres kompetence vedrørende anliggender, der er omfattet af den pågældende EU-retsakt. De kan dog stadig have handlefrihed på andre områder. Hvis Den Europæiske Union ikke har udøvet sin kompetence, kan medlemsstaterne stadig handle, i det omfang Den Europæiske Union ikke har handlet. Medlemsstaterne genvinder deres (oprindelige) kompetence til at handle på et eller flere områder, hvor Den Europæiske Union er ophørt med at handle.

94. Til sidst vil jeg se på den historiske baggrund for artikel 3, stk. 2, TEUF.

95. Det er tydeligt, at terminologien i artikel 3, stk. 2, sidste punktum, TEUF er taget fra AETR-dommen. I denne dom formulerede Domstolen et kriterium for at fastslå, at der foreligger ekstern kompetence (nu genstand for artikel 216, stk. 1, TEUF) ( 51 ) og denne kompetences karakter af enekompetence (nu genstand for artikel 3, stk. 2, TEUF). Med hensyn til sidstnævnte fastslog Domstolen, at når Den Europæiske Union vedtager fælles bestemmelser, uanset disses form, for at gennemføre en fælles politik, der er fastsat i traktaterne, bliver Den Europæiske Union altid enekompetent ( 52 ), og medlemsstaterne kan ikke længere indgå forpligtelser med tredjelande, som »berører disse [fælles] bestemmelser« ( 53 ). Jeg vil henvise til dette som »AETR-princippet«. Begrundelsen for AETR-princippet var behovet for at beskytte fællesmarkedets enhed og den ensartede anvendelse af fællesskabsretten ( 54 ).

96. Hvis forhandlingsbaggrunden for artikel 3, stk. 2, TEUF viser noget, er det, at det på ingen måde var hensigten at afvige fra AETR-princippet ( 55 ). Hvad dette angår er jeg enig med generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sag C-137/12 ( 56 ).

97. Domstolen må derfor bruge sin tidligere praksis på området som rettesnor. Denne praksis omfatter (naturligvis) AETR-dommen og en række andre domme og udtalelser vedrørende den nuværende artikel 218, stk. 11, TEUF.

98. I denne praksis har Domstolen gjort yderligere rede for baggrunden for AETR-princippet. Princippet gælder således, når medlemsstaters indgåelse af den internationale aftale (eller dele af aftalen) ville være uforeneligt med fællesmarkedets enhed og den ensartede anvendelse af fællesskabsretten ( 57 ), eller ville være til skade for den tilfredsstillende funktion af den ordning, som oprettes ved fælles regler ( 58 ), eller når enhver international aftale på grund af selve karakteren af eksisterende EU-ret nødvendigvis påvirker EU-retten ( 59 ). Domstolen har endvidere tilføjet, at på alle de områder, som svarer til traktatens mål, pålægges det i artikel 10 EF ( 60 ) (nu udtrykt i artikel 4, stk. 3, TEU som princippet om loyalt samarbejde) medlemsstaterne at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af traktatens mål i fare ( 61 ).

99. Hvilke yderligere præciseringer har Domstolen givet vedrørende selve AETR-princippets betydning?

100. Anvendelsen af AETR-princippet forudsætter, at der har været en form for intern foranstaltning. At der er en intern kompetence, er i sig selv ikke tilstrækkeligt ( 62 ). Så længe den interne kompetence ikke er blevet udøvet, vil der nemlig ikke være nogen EU-regler, som kan berøres, eller hvis rækkevidde kan ændres. På samme måde kan eksistensen af initiativer og instrumenter, der har til formål at forhindre modsætninger mellem EU-retten og den planlagte internationale aftale, ikke fjerne kravet om at sammenligne dem for at bestemme, hvordan den sidstnævnte påvirker den førstnævnte ( 63 ). Selve hjemmelen for de pågældende EU-bestemmelser er også irrelevant ( 64 ) samt (som Rådet korrekt har bemærket) den omstændighed, at der kan være ulemper og praktiske problemer forbundet med at forhandle en blandet aftale ( 65 ). Den omstændighed alene, at medlemsstaters indgåelse af en international aftale på nogen måde kan påvirke det indre markeds normale funktion, er heller ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at AETR-princippet er opfyldt ( 66 ).

101. Såfremt der har været en intern foranstaltning, kan AETR-princippet anvendes på en hel international aftale eller dele heraf.

102. Hvis den interne foranstaltning har haft form af en fuldstændig harmonisering på et bestemt område, er der ekstern enekompetence inden for dette område ( 67 ). Under disse omstændigheder kan medlemsstater ikke længere opretholde eller vedtage foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse med den pågældende EU-retsakt, eller på anden vis er til skade for dens mål og virkning (selv om mere restriktive regler kan resultere i et højere beskyttelsesniveau) ( 68 ). Enhver beføjelse til at fravige EU-retten er helt og holdent kontrolleret af selve harmoniseringsforanstaltningerne ( 69 ). Hvis den internationale aftale regulerer område A, og hele område A er harmoniseret, opfylder indgåelsen af en international aftale på dette område automatisk AETR-princippet, og Den Europæiske Union har enekompetence. Medlemsstaternes deltagelse kan indskrænke den måde, hvorpå Den Europæiske Union efterfølgende udøver sin interne kompetence. Hvis den internationale aftale dækker både område B og område A, men område B endnu ikke er harmoniseret, har Den Europæiske Union enekompetence i det mindste vedrørende område A. Bortset fra at det kan være vanskeligt at fastslå, hvorvidt og i hvilken henseende området er blevet fuldt harmoniseret, er dette, hvad jeg vil beskrive som det »nemme tilfælde«.

103. Spørgsmålet, hvorvidt der er fuldstændig harmonisering, afhænger af, hvor omfattende det konkrete område er reguleret. Dette fastslås navnlig på grundlag af ordlyden af og formålet/formålene med de relevante EU-retsakter, dvs. deres indhold, anvendelsesområde og karakteren af de forpligtelser, de fastsætter. Det konkrete område kan f.eks. være en økonomisk sektor, en bestemt type handelspraksis, en kategori af borgere eller en bestemt type gode.

104. Kan Den Europæiske Union også have enekompetence til at forhandle og indgå en hel international aftale, når der endnu ikke er sket en fuldstændig harmonisering af de(t) område(r), som er omfattet af den internationale aftale (eller en del af den)?

105. Det er muligt.

106. Domstolen accepterede dette i udtalelse 2/91, hvor den fastslog, at området i vid udstrækning var reguleret af EU-bestemmelser, under hensyntagen til den historiske udvikling af og formålene med EU-reguleringen samt den omstændighed, at den internationale aftale medførte en mere vidtgående beskyttelse som følge af bredere definitioner af de forhold, der havde indflydelse på dens anvendelsesområde ( 70 ). Under disse omstændigheder fastslog Domstolen, at den relevante del af den internationale aftale var af en sådan karakter, at den påvirkede EU-retten, og at medlemsstater derfor ikke længere kunne påtage sig forpligtelser uden om EU-institutionerne ( 71 ). I dommen i sagen Kommissionen mod Danmark henholdt Domstolen sig til denne konklusion, som den her syntes at sammenfatte således, at fælles regler berøres eller ændres i kraft af internationale forpligtelser, når de internationale forpligtelser ligger inden for et område, som allerede i vid udstrækning er reguleret af sådanne regler ( 72 ). Efterfølgende beskrev Domstolen, i udtalelse 1/03, denne situation som blot ét eksempel, hvor den havde anerkendt en enekompetence for Den Europæiske Union, og understregede, at det var nødvendigt at tage hensyn til rækkevidden, karakteren og indholdet af EU-regler samt perspektiverne for deres udvikling, i det omfang den kan forudses ( 73 ).

107. Jeg forstår denne retspraksis således, at den omstændighed alene, at en international aftale (eller en eller flere dele heraf) vedrører et område, som »i vid udstrækning« er reguleret af EU-regler (eller et område, der er defineret med henvisning til en anden abstrakt grænse for reguleringens omfang), ikke i sig selv automatisk fører til den konklusion, at der er enekompetence til at forhandle hele denne internationale aftale (eller den relevante del af den) uden at undersøge, hvorvidt AETR-princippet gælder. Det siger sig selv, at jo større område der allerede er dækket af EU-retten, desto mere sandsynligt er det, at den øvrige del af den internationale aftale kan berøre eksisterende EU-regler. Dette vil dog ikke altid være tilfældet. Alt afhænger af indholdet af de forpligtelser, der er indgået, og deres eventuelle tilknytning til EU-regler. Dette illustreres udmærket af forholdet mellem den påtænkte konvention og EU-regler om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, som jeg vil behandle nedenfor.

108. Anvendelsen af AETR-princippet kræver, at indholdet af de indgåede forpligtelser ifølge både den internationale aftale og EU-retten bestemmes nøjagtigt for at identificere, hvorvidt – og i givet fald i hvilket omfang – medlemsstaterne ikke længere kan regulere et bestemt anliggende og følgelig ikke længere kan indgå internationale forpligtelser på egne vegne (heller ikke selv om de ikke er i strid med EU-retten). Der skal ikke nødvendigvis være en modsætning mellem den internationale aftale og EU-regler, for at AETR-princippet finder anvendelse ( 74 ). I denne henseende er generaladvokat Tizzanos redegørelse i hans forslag til afgørelse i Open Skies-sagerne nyttig, idet han forklarede, at selv om eksisterende EU-regler indføres i en international aftale, er der ingen garanti for, at »[…] de pågældende regler siden faktisk anvendes ensartet, men navnlig ikke, at eventuelle ændringer af dem indadtil fuldt ud og øjeblikkeligt vil blive indført i aftalerne […]«. Arten og den retlige ordning for de fælles regler kunne således blive ændret, med »[…] den betydelige og konkrete risiko, at de vil være unddraget den kontrol, som Domstolen udøver [...]« ( 75 ). I udtalelse 1/03 fastslog Domstolen i generelle vendinger, at anvendelsen af AETR-princippet kræver en vurdering på grundlag af bestemmelsernes rækkevidde, karakter og indhold under hensyntagen til EU-rettens nuværende udviklingstrin samt perspektiverne for dens udvikling, når disse kan forudses på det tidspunkt, hvor analysen foretages ( 76 ).

109. Hvorvidt Den Europæiske Union har ekstern enekompetence i henhold til artikel 3, stk. 2, sidste punktum, TEUF, afhænger således i bund og grund af en nøjagtig og grundig sammenligning mellem de områder, der er reguleret af den påtænkte internationale aftale, og EU-retten ( 77 ).

110. Domstolen har i sin praksis navnlig fokuseret på, hvad det er relevant at tage hensyn til i vurderingen af EU-rettens udviklingstrin på det område, der bliver reguleret af den internationale aftale, herunder: hvorvidt Fællesskabet har udøvet sine interne kompetencer, genstanden for de bestemmelser, som er hjemmel for interne foranstaltninger, rækkeviden, karakteren og indholdet af (gældende) EU-ret ( 78 ), EU-reglernes formål ( 79 ), alle relevante EU-retsakters struktur ( 80 ), i hvilket omfang EU-reglerne kun opstiller minimumsforskrifter ( 81 ), den historiske baggrund for EU-rettens udvikling på et bestemt område ( 82 ), EU-rettens udviklingsperspektiver, når de kan forudses på det tidspunkt, hvor analysen foretages ( 83 ), EU-rettens fulde effektivitet ( 84 ), og den tilfredsstillende funktion af den ordning, som oprettes ved EU-reglerne ( 85 ). Jeg mener også, at nogle af disse hensyn vil være relevante for beskrivelsen af den påtænkte internationale aftale.

111. Denne form for analyse skal anvendes for samtlige dele af den internationale aftale, som skal forhandles og indgås.

112. Der er ét bestemt hensyn, som i væsentlig grad kan påvirke resultatet af anvendelsen af AETR-princippet, nemlig når EU-retten opstiller minimumsbeskyttelsesstandarder på et konkret område. I dette tilfælde bevarer medlemsstaterne kompetencen til at indgå en international aftale, som ligeledes fastsætter minimumsstandarder, da en sådan aftale muligvis ikke påvirker EU-retten, som medlemsstaterne kan og skal overholde i fuldt omfang ( 86 ). Spørgsmålet, om de reelt bevarer kompetence, vil afhænge af, hvor stor en frihed medlemsstaterne har i henhold til både den internationale aftale og EU-regler. Hvis den internationale aftale fastsætter en lavere minimumsstandard end EU-retten, vil det ikke være til skade for EU-retten, at medlemsstaterne indgår den pågældende aftale. EU-rettens forrang indebærer, at medlemsstaterne ikke kan gennemføre en standard på deres område, der er lavere end den, der er fastsat i EU-retten (selv om denne lavere standard ville være i overensstemmelse med den internationale aftale). Det vil heller ikke skade EU-retten, hvis den internationale aftale fastsætter en højere minimumsstandard, forudsat at EU-retten bemyndiger medlemsstaterne til at vedtage en højere standard.

113. Hvad sker der, hvis EU-retten fastsætter en minimumsstandard, og den internationale aftale fastsætter et maksimumniveau for beskyttelsen? Man kunne forestille sig, at EU-retten fastsatte, at beskyttelsestiden for en beslægtet rettighed var »ikke mindre end 70 år«, mens den internatonale aftale definerede beskyttelsestiden som »ikke mere end 50 år«. I så fald kan medlemsstaterne ikke overholde EU-retten uden at overtræde den internationale aftale. Det berører medlemsstaternes ansvar i henhold til international lov, men ikke i henhold til EU-bestemmelsen om »ikke mindre end 70 år«, som stadig forpligter dem som medlemsstater.

114. I lyset heraf skal jeg nu undersøge, hvorvidt Den Europæiske Union har enekompetence til at forhandle hele konventionen.

Den Europæiske Unions kompetence til at forhandle konventionen

– Afgørelse af spørgsmålet om ekstern kompetence, inden forhandlingerne om konventionen begynder

115. I den foreliggende sag er forhandlingerne om konventionen ikke begyndt endnu ( 87 ), og der foreligger ikke noget udkast til traktattekst ( 88 ).

116. Når kompetencespørgsmålet er løst, inden forhandlingerne indledes, vil det uden tvivl sikre, at det kun er de kompetente parter, der sidder med ved forhandlingsbordet. Dette giver en vis retssikkerhed og er i Den Europæiske Unions, medlemsstaternes og de tredjeparters interesse, som deltager i forhandlingerne ( 89 ).

117. Traktatforhandlinger kan dog være uforudsigelige, og indholdet af den internationale aftale, der skal forhandles om, kan hele tiden ændre sig. Hvordan påvirker denne situation anvendelsen af de procedurer for Domstolen, der er til rådighed til at afgøre, hvorvidt Den Europæiske Union i en konkret sag har enekompetence eller deler kompetencen med medlemsstaterne?

118. Jeg skal først bemærke, at der kan være omstændigheder, hvor Domstolen skal erklære sig ude af stand til at træffe afgørelse, fordi der ikke er tilstrækkelige oplysninger. Dette kunne (eksempelvis) være tilfældet, hvis den eneste oplysning, der var til rådighed her, var en hensigtserklæring om at forhandle en international aftale om beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder uden nogen som helst angivelse af, hvad en sådan fremtidig aftale sandsynligvis vil indeholde.

119. For det andet kan der forelægges begæring om udtalelse i henhold til artikel 218, stk. 11, TEUF, »[…] før der indledes forhandlinger på internationalt plan, når formålet med den påtænkte aftale er kendt – selv når der endnu kan komme flere mulige løsninger på tale, og der endnu er visse uoverensstemmelser vedrørende formuleringen af de omhandlede tekster – hvis de for Domstolen indgivne dokumenter giver den mulighed for at afgive en bedømmelse af det […] rejste spørgsmål« ( 90 ). Så vidt jeg kan se, bør det samme kriterium gælde, når (som her) Domstolen skal afgøre et annullationssøgsmål ( 91 ). Forudsat at der er tilstrækkelige oplysninger til rådighed om den påtænkte internationale aftales grundlæggende karakteristika, er en vis grad af usikkerhed med hensyn til det endelige indhold ikke til hinder for, at Domstolen kan opfylde sin funktion og anvende det juridiske kriterium til at bestemme, hvorvidt Kommissionen har godtgjort, at Den Europæiske Union har enekompetence, og træffe afgørelse i sagen.

120. En bestemmelse ex ante af kompetence på grundlag af det materiale, som er til rådighed for Domstolen i denne fase, er imidlertid ikke nødvendigvis til hinder for, at spørgsmålet kan prøves igen, såfremt forhandlingsprocessen fører til en situation, hvor den endelige tekst (traktatudkastet) afviger væsentligt fra det oprindelig påtænkte. Under sådanne omstændigheder kan det være hensigtsmæssigt at anmode Domstolen om endnu en afgørelse om kompetence og, om nødvendigt, at vende tilbage til forhandlingsbordet ( 92 ).

121. I denne henseende skal EU-institutioner og medlemsstater arbejde tæt sammen. Dette krav gælder på tidspunktet for forhandlingen, indgåelsen og gennemførelsen af en international aftale, hvis indhold delvis henhører under Den Europæiske Unions kompetence og delvis under medlemsstaternes ( 93 ). Hvis Domstolen i denne sag skulle fastslå, at Kommissionen har godtgjort, at Den Europæiske Union har enekompetence, hvorefter forhandlingerne imidlertid bevægede sig i en anden retning og inddrog nye områder, ville EU-institutionerne derefter være nødsaget til at vurdere deres kompetence hvad disse områder angår. Om nødvendigt ville de være nødt til at invitere medlemsstaterne til at deltage. Under alle omstændigheder ville de være nødt til at underrette medlemsstaterne om denne udvikling for at give dem mulighed for at udøve deres rettigheder i henhold til traktaterne. Når medlemsstaterne bevarer en del af kompetencen, skal de på den anden side deltage i god tro i forhandlingerne og undlade at handle på en måde, som er til skade for Den Europæiske Unions kompetence. Hvis Domstolen på nuværende tidspunkt skulle fastslå, at der er delt kompetence, men den færdigforhandlede konventionstekst kun omfattede områder, som allerede var reguleret af EU-retten, ville Den Europæiske Union have enekompetence til at indgå konventionen.

– Konventionen

122. På nuværende tidspunkt findes der ikke noget udkast til konventionen. Kommissionen har dog forelagt en række dokumenter, hvori formålet med og rækkevidden af forhandlingerne (og således af den eventuelle endelige tekst) er anført, nemlig i) henstillingen af 2002, inklusive tillægget og begrundelsen hertil, ii) memorandummet af 2008, iii) kommissoriet af 2009 og iv) møderapporten af 2010. Hverken de øvrige parter eller intervenienterne har rejst nogen indsigelse hvad angår disse dokumenter.

123. Af denne dokumentation fremgår det, hvad der eventuelt vil blive forhandlet om. Det enkelte dokuments beviskraft må afhænge af dets ophavsmand, indholdet, og hvor tæt det er på den egentlige forhandlingsproces. Møderapporten af 2010 synes at indeholde den seneste redegørelse med hensyn til forhandlingernes formål og rækkevidde. Selv om indholdet afspejler drøftelser på konsultationsmødet i 2010, gør det imidlertid ikke systematisk rede for et vedtaget indhold af den påtænkte konvention. Henstillingen af 2002 og kommissoriet af 2009 er politiske dokumenter, idet de er vedtaget af Europarådets Ministerkomité. Kommissioriet af 2009 pålægger blot MC-S-NR at »[f]ortsætte arbejdet vedrørende beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder og forelægge et udkast til en konvention om emnet, hvis de nødvendige betingelser er opfyldt«. Den mest detaljerede beskrivelse af et muligt forhandlingsmandat er memorandummet af 2008, som er forfattet af Ad-hoc Stocktaking Group som et arbejdsdokument for CDMC. Heri vurderes mulighederne for at udarbejde en konvention, og behovet for en sådan konvention samt dens funktion undersøges. Desuden henviser det til henstillingen af 2002 og beskriver den som et muligt udgangspunkt for drøftelser om konventionens indhold.

124. Et andet sæt dokumenter, som er forelagt af Kommissionen, vedrører igangværende forhandlinger om en WIPO-traktat om beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagender, og Europarådets initiativ til at udarbejde en konvention skyldes tilsyneladende, at disse forhandlinger skrider for langsomt frem ( 94 ). Disse WIPO-dokumenter har begrænset beviskraft. Heller ikke internationale aftaler som f.eks. Romkonventionen ( 95 ), der (delvis) regulerer radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, kan anvendes som grundlag for at identificere konventionens indhold uden en klar tilkendegivelse af, hvorvidt det påtænkes at anvende eksisterende internationale aftaler eller dele heraf som model.

125. I min redegørelse for, hvad det er min opfattelse, at konventionen påtænkes at indeholde, tager jeg først og fremmest udgangspunkt i memorandummet af 2008 og møderapporten af 2010. Jeg vil desuden tage hensyn til elementer i andre dokumenter, hvor det er relevant.

126. Formålet med den påtænkte konvention er at øge beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder og tilpasse disse rettigheder til bl.a. risiciene for tyveri af signaler (som ofte bevæger sig over grænser). Dette bør kunne opnås ved at tillægge radio- og fjernsynsforetagender enerettigheder, som kan håndhæves, og som defineres i teknologisk neutrale vendinger. Der er intet i den foreliggende dokumentation, der tyder på, at det også er hensigten, at konventionen skal dække f.eks. producenters eller udøvende kunstneres ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.

127. Det er ikke klart, hvordan konventionen vil definere »udsendelse«, og navnlig hvorvidt dette begreb også vil omfatte f.eks. transmission via internettet (hvad enten det er webcasting, simulcasting eller i en anden form). Som den polske regering korrekt har gjort opmærksom på, synes memorandummet af 2008 (som henviser til Den Europæiske Unions WIPO-forslag ( 96 )) at udelukke denne definition, mens møderapporten af 2010 fokuserer på kravet om at bevare en teknologisk neutralitet, men desuden opfordrer til en nærmere undersøgelse af, om konventionen bør beskytte nye medietjenester, herunder beskyttelsen af on demand- og catch up-tjenester. Ud fra memorandummet af 2008 er det åbenbart, at ethvert forsøg på at udvide definitionen til at omfatte en eller anden form for udsendelse via internettet under alle omstændigheder ville udvide beskyttelsens rækkevidde i væsentlig grad (og således også rækkeviden af radio- og fjernsynsforetagenders enerettigheder) i forhold til den beskyttelse, som de nu har i henhold til Romkonventionen, der i artikel 3, litra f), kun henviser til udsendelse ved hjælp af radiobølger.

128. Memorandummet af 2008 definerer seks enerettigheder, anfører, at disse rettigheder også bør gælde for programbærende signaler før udsendelsen, fremhæver behovet for retlig beskyttelse og effektiv klage- og søgsmålsadgang med hensyn til omgåelser af tekniske foranstaltninger og for forpligtelser vedrørende oplysninger om forvaltning af rettigheder og definerer beskyttelsestiden.

129. For så vidt angår beskyttelsens indhold foreslår henstillingen af 2002, at der bør være en ret til viderespredning, som skal omfatte alle former for genudsendelse uanset medie. Radio- og fjernsynsforetagenderne ville kunne påberåbe sig denne rettighed med henblik på at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs viderespredning af deres udsendelser, hvad enten den er samtidig eller forskudt (baseret på optagelse) ( 97 ).

130. Hensigten (som det ligeledes fremgår af henstillingen af 2002) er, at konventionen skal fastsætte en ret til optagelse, som radio- og fjernsynsforetagender kan anvende som grundlag for at tillade eller forbyde optagelser af deres udsendelser ( 98 ).

131. Henstillingen af 2002 anfører, at konventionen eventuelt også vil omfatte en ret til gengivelse, som radio- og fjernsynsforetagender kan anvende som grundlag for at tillade eller forbyde direkte og indirekte gengivelse af optagelser på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form ( 99 ).

132. Henstillingen af 2002 antyder, at retten til tilrådighedsstillelse for almenheden vil blive beskrevet som radio- og fjernsynsforetagenders ret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden af optagelser af deres udsendelser på en sådan måde, at den enkelte kan få adgang til dem fra et sted og på et tidspunkt, som vedkommende selv kan vælge ( 100 ). Memorandummet af 2008 anfører, at denne ret muligvis også vil omfatte tilrådighedsstillelse af udsendelser on demand på internettet.

133. I henhold til henstillingen af 2002 vil konventionen fastsætte en ret til distribution eller ret til at tillade eller forbyde tilrådighedsstillelse for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten til optagelser og kopier af optagelser af deres udsendelser, herunder udsendelser af programmer, som ikke er ophavsretligt beskyttede ( 101 ). Memorandummet af 2008 tyder på, at konventionen muligvis vil udvide rækkevidden af denne ret i Romkonventionen ved også at indrømme beskyttelse med hensyn til trådbunden distribution.

134. Ifølge henstillingen af 2002 vil konventionen eventuelt fastsætte en ret til kommunikation til offentligheden, dvs. radio- og fjernsynsforetagenders ret til at tillade eller forbyde kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis denne kommunikation sker på steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af entré, idet medlemsstaterne dog vil få ret til at definere udtrykket »entré« i deres nationale ret og ret til at beslutte, om denne ret skal beskyttes, når der er tale om kommunikation til offentligheden på steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af en indirekte entré ( 102 ).

135. Det fremgår klart af den foreliggende dokumentation, at et af hovedformålene med konventionen er at beskytte programbærende signaler før udsendelsen, selv om der synes at være usikkerhed med hensyn til beskyttelsens rækkevidde ( 103 ). Romkonventionen beskytter ikke sådanne signaler. Ingen af de foreliggende dokumenter definerer det eventuelle indhold af denne rettighed, selv om memorandummet af 2008 anfører, at beskyttelsen eventuelt kan opnås ved blot at udvide definitionen af radio- og fjernsynsudsendelser. Ligeledes ifølge memorandummet af 2008 kunne det ønskede resultat dog være, at medlemsstaterne træffer tilstrækkelige, effektive foranstaltninger mod uautoriseret distribution og anden anvendelse af disse signaler. Det er ikke præciseret, om disse foranstaltninger skulle være privatretlige eller offentligretlige. Møderapporten af 2010 viser, at det heller ikke er afklaret, hvorvidt denne beskyttelse skulle omfatte signaler, som i modsætning til transmitterede signaler eventuelt bærer råmateriale eller materiale, som muligvis ikke er udsendelser.

136. Konventionen vil muligvis, ved brug af retsbeskyttelse og retsmidler, imødegå problemet med omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger, som anvendes af radio- og fjernsynsforetagender i forbindelse med udøvelsen af deres beslægtede rettigheder. I memorandummet af 2008 anføres det, at konventionens bestemmelser muligvis er »i tråd« med WIPO-traktaten af 1996 og direktiv 2001/29.

137. Konventionen vil eventuelt omhandle problemet med personer, der bevidst udfører fjernelse eller ændring af elektroniske oplysninger om rettighedsforvaltning (dvs. oplysninger, der identificerer det beskyttede indhold, rettighedshavere og vilkårene for anvendelsen af dette indhold). Memorandummet af 2008 viser, at WIPO-traktaten af 1996 og direktiv 2001/29 muligvis vil blive anvendt som grundlag for formuleringen af disse bestemmelser.

138. For så vidt angår beskyttelsestiden viser henstillingen af 2002 og memorandummet af 2008, at der er tilslutning til, at beskyttelsestiden for radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder bliver en periode på mindst 50 år regnet fra udgangen af det år, hvor radio- eller fjernsynsudsendelsen fandt sted ( 104 ). Møderapporten af 2010 indeholder et andet synspunkt, nemlig at beskyttelsestiden ikke bør overstige den beskyttelsestid, som er fastsat i Romkonventionens artikel 14, nemlig mindst 20 år beregnet fra udgangen af det år, hvor udsendelsen fandt sted.

139. Endelig tyder de foreliggende dokumenter på, at konventionen (ikke overraskende) vil indeholde en klausul om indskrænkninger og undtagelser. Den aftale, som er afspejlet i møderapporten af 2010, antyder dog, at disse ikke bør defineres udtømmende.

– EU-ret

140. Inden for det indre marked ( 105 ) har Den Europæiske Union udøvet den delte kompetence ved at vedtage harmoniserede foranstaltninger på området for beskyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders intellektuelle ophavsrettigheder, som vil blive reguleret af konventionen. Også andre dele af EU-retten gælder for radio- og fjernsynsforetagender, men de vedrører andre områder, som f.eks. udbud af audiovisuelle medietjenester ( 106 ), og er derfor ikke relevante for tvisten i denne sag.

141. Det er min opfattelse, at Kommissionen selv har anerkendt, at de relevante direktiver ikke regulerer hele området hvad angår beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, og at der derfor endnu ikke er sket en fuldstændig samordning. Selve rækkevidden af den foreslåede konvention viser da også, at der er elementer inden for beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, som endnu ikke er omfattet af gældende lovgivning. Desuden er dette et område, hvor de elementer, som skal reguleres, ofte er direkte knyttet til teknologiske nyskabelser ( 107 ). En konklusion med hensyn til samordningens udviklingstrin skal altid tage hensyn til denne udvikling.

142. Jeg har allerede gjort rede for EU-retten på dette område i punkt 23-39 ovenfor.

– Virkningen/virkningerne af medlemsstaternes indgåelse af konventionen på EU-retten vedrørende radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder

143. Forskellige dele af konventionen kan have forskellige konsekvenser for EU-retten vedrørende radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder. På nuværende tidspunkt bør undersøgelsen fokusere på, hvorvidt Kommissionen har godtgjort, at Den Europæiske Union har enekompetence til at forhandle hele konventionen. Når det kommer til stykket, har Kommissionen hævdet, at Rådet med urette mente, at dette muligvis ikke var tilfældet. Når Kommissionen har fremført sine argumenter på denne måde, må dens anbringende forkastes, hvis analysen af konventionen og EU-bestemmelserne på grundlag af de oplysninger, som er til rådighed på nuværende tidspunkt, viser, at medlemsstaterne bevarer deres kompetence i mindst én henseende. I den foreliggende sag er det ikke nødvendigt at fastlægge en klar og præcis definition af, hvem der har kompetence til at forhandle hvad. Det synes heller ikke at være muligt.

144. Det er min opfattelse, at Kommissionen ikke har godtgjort, hvorfor Den Europæiske Union i henhold til artikel 3, stk. 2, TEUF har enekompetence til at forhandle hele konventionen.

145. Det er uden tvivl korrekt, at EU-retten regulerer en betydelig del af det, der skal forhandles om i forbindelse med konventionen. Denne omstændighed er dog ikke i sig selv tilstrækkeligt til at konkludere, at kriteriet i artikel 3, stk. 2, TEUF er opfyldt ( 108 ).

146. Jeg vil begynde med radio- og fjernsynsforetagenders enerettigheder.

147. Det er korrekt, at rettighederne i medfør af konventionen til optagelse, reproduktion, viderespredning ved hjælp af radiobølger, tilrådighedsstillelse for almenheden, kommunikation til offentligheden på steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af entré, og spredning sandsynligvis vil være baseret på eksisterende EU-ret, som samordner beskyttelsen af radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder ( 109 ). I princippet ville dette indikere, at Den Europæiske Union derfor har enekompetence til at forhandle disse dele af konventionen, fordi medlemsstaterne ikke kan indgå internationale forpligtelser, som kan være til skade for enheden og den ensartede anvendelse af EU-retten. I det omfang EU-retten alene opstiller minimumsbeskyttelsesstandarder, og konventionen overtager disse standarder, kan medlemsstaterne dog bevare deres kompetence til at forhandle konventionen.

148. Opstiller EU-retten minimumsstandarder?

149. Det gør den uden tvivl hvad angår retten til viderespredning ved hjælp af radiobølger og retten til kommunikation til offentligheden, som er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115.

150. EU-retten regulerer således endnu ikke »i det mindste« retten til viderespredning via radiobølger eller kabel, hvorimod konventionen muligvis vil gøre det, og medlemsstaterne har på nuværende tidspunkt beføjelse til at lovgive herom i deres nationale ret. Det gør ingen forskel i denne henseende, om de gør dette på eget initiativ eller som følge af en international forpligtelse. Det er heller ikke relevant, hvorvidt denne mere vidtgående beskyttelse er karakteriseret som en ny rettighed eller en større rækkevidde af en eksisterende rettighed. Det er en kendsgerning, at EU-retten udtrykkeligt fastsætter, at medlemsstaterne har beføjelse til at yde en mere vidtgående beskyttelse til rettighedshaverne med hensyn til viderespredning til forskel fra de øvrige rettigheder, som er omfattet af de relevante EU-direktiver. Den samme argumentation vil gælde for retten til kommunikation til offentligheden på andre steder end steder, hvor der er offentlig adgang mod betaling af entré (f.eks. i butikker eller restauranter), hvis konventionen skulle omfatte denne rettighed. Jeg har imidlertid ikke konstateret noget i den foreliggende dokumentation, som tyder på, at konventionen eventuelt vil udvide rækkevidden af retten til kommunikation på denne måde. Dette bør derfor ikke tages i betragtning i forbindelse med det første anbringende.

151. Hvordan forholder det sig så med retten til optagelse, reproduktion, spredning og tilrådighedsstillelse for almenheden?

152. Efter min opfattelse går EU-retten videre end blot at fastsætte minimumsbeskyttelsesstandarder for disse rettigheder under hensyntagen til den aktuelle teknologiske udvikling, som muliggør radio- og fjernsynsudsendelser. I denne henseende fremgår det af sjette og syvende betragtning til direktiv 2001/29 (som bl.a. vedrører retten til reproduktion og tilrådighedsstillelse for almenheden), at disse rettigheder er en del af en harmoniseret lovramme, som tager sigte på at forhindre lovgivningsmæssige forskelle mellem medlemsstaterne og retlig uvished, som kan påvirke det indre markeds funktion negativt. Selv om direktiv 2006/115 ikke indeholder tilsvarende betragtninger, er dets overordnede formål det samme, og det har samme retsgrundlag som direktiv 2001/29. I henhold til EU-retten har radio- og fjernsynsforetagender således eneret til at tillade eller forbyde optagelse af deres udsendelser (dvs. den første optagelse af et signal), hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit. Dette synes at dække alle former for transmission. Medlemsstaterne kan imidlertid ikke indrømme denne ret til optagelse til kabelselskaber, som blot transmitterer radio- og fjernsynsforetagenders udsendelser via kabel. Det er disse optagelser, som er genstand for eneretten til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion og eneretten til at gøre optagelser af deres udsendelser, herunder eksemplarer deraf, tilgængelige for almenheden ved salg eller på anden måde, dvs. spredningsretten. Hvad disse rettigheder angår giver EU-retten således ikke medlemsstaterne råderum til at indføre et andet beskyttelsesniveau. Derfor gælder AETR-princippet i fuldt omfang i henseende til disse dele af forhandlingerne. Den Europæiske Union skal have enekompetence – også selv om konventionen simpelthen »copy-paster« de dele af EU-retten, dvs. blot overtager EU-retten.

153. Der kan imidlertid ikke anvendes en tilsvarende analyse med hensyn til en eventuel ret til beskyttelse af programbærende signaler før udsendelse i konventionen. På nuværende tidspunkt yder EU-retten kun beskyttelse, hvis det kan godtgøres, at tyveri af sådanne signaler har medført omgåelse af en form for effektive tekniske foranstaltninger i artikel 6 i direktiv 2001/29’s forstand. Tilsyneladende kræver denne beskyttelse dog, at de pågældende foranstaltninger havde til hensigt at forhindre eller begrænse handlinger, som en rettighedshaver har ret til at tillade ( 110 ). EU-retten kræver imidlertid ikke, at medlemsstaterne giver radio- og fjernsynsforetagender ret til at forhindre adgang til eller brug af deres programbærende signaler før udsendelse.

154. Det er ud fra den foreliggende dokumentation vanskeligt at vurdere, på hvilken måde konventionen vil beskytte disse signaler. Én mulighed er at udvide de relevante definitioner ( 111 ). Andre måder kan være at underlægge disse signaler bestemmelserne om beskyttelse af tekniske foranstaltninger (og herved fjerne nogle af indskrænkningerne i henhold til EU-retten, som kun sikrer retlig beskyttelse vedrørende handlinger, hvortil rettighedshaverens tilladelse er krævet) eller sørge for, at radio- og fjernsynsforetagender også har beskyttelse mod handlinger, der er omfattet af f.eks. retten til optagelse, reproduktion, viderespredning, tilrådighedsstillelse for almenheden eller kommunikation til offentligheden, vedrørende signaler før udsendelse ( 112 ). Hvis man valgte én af disse fremgangsmåder, ville Den Europæiske Union have enekompetence.

155. Hvis forhandlingerne i stedet fokuserer på indførelsen af en særskilt rettighed med hensyn til beskyttelsen af programbærende signaler før udsendelse og i en anden form end dem, jeg har beskrevet ovenfor, kan jeg ikke ud fra de foreliggende informationer se nogen indlysende grund til, at Den Europæiske Union skulle have enekompetence. Den omstændighed, at signalet kan indeholde ophavsretligt beskyttet materiale, hvis beskyttelse allerede er sikret ved EU-retten, betyder ikke, at en særskilt rettighed til radio- og fjernsynsforetagender på en eller anden vis vil berøre denne ophavsret ud over at gøre den mere effektiv. Det er heller ikke tilstrækkeligt, at en sådan rettighed kan øge effektiviteten af radio- og fjernsynsforetagenders eksisterende EU-rettigheder, som på nuværende tidspunkt i princippet kun udløses, i det øjeblik et signal optages, og muligvis uanset om udsendelsen indeholder ophavsretligt beskyttet materiale eller råmateriale. Dette er tilfældet vedrørende rettigheder efter direktiv 2001/29 og direktiv 2006/115. Hvad direktiv 93/83 angår er dets anvendelsesområde fastsat ved definitionerne i artikel 1, stk. 1, der forklarer, at satellitter skal sende på frekvensbånd, som er forbeholdt radio- og tv-udsendelse af signaler, der kan modtages af almenheden, eller som er forbeholdt lukket punkt-til-punkt-kommunikation. Hvad angår den anden type signal har Domstolen anerkendt, at det imidlertid er nødvendigt, at den individuelle modtagelse skal ske under omstændigheder, der er sammenlignelige med dem, der gør sig gældende vedrørende den første type ( 113 ). Som jeg har forstået det, er det dog en grundlæggende egenskab ved programbærende signaler før udsendelse, at de (som regel i modsætning til de programmer, de bærer) ikke er beregnet for almenheden.

156. EU-retten definerer ikke begrebet »radio- og fjernsynsforetagender«, selv om de klart kan beskrives som rettighedshaverne hvad angår beskyttede radio- og fjernsynsudsendelser efter direktiv 93/83, direktiv 2001/29 og direktiv 2006/115. EU-retten tager imidlertid ikke stilling til, om foretagender, der webcaster, simulcaster eller transmitterer signaler i et andet nyt format (som følge af den teknologiske udvikling), bør karakteriseres som rettighedshavere i disse direktivers forstand. Afhængigt af formuleringen kan definitioner af begreber som disse påvirke hele det EU-retlige område, der regulerer radio- og fjernsynsforetagenders rettigheder, herunder de rettigheder, hvorom det i EU-retten udtrykkeligt er fastsat, at medlemsstaterne kan yde rettighedshaverne en mere vidtgående beskyttelse (uden at anføre, at medlemsstaterne også kan udvide kategorien af rettighedshavere). Hvis definitionen i konventionen opretter en absolut kategori, der er bredere end radio- og fjernsynsforetagender, som er rettighedshavere i henhold til de nævnte direktiver, kan oprettelsen af denne kategori muligvis begrænse Den Europæiske Unions muligheder for at bestemme sin egen definition. Dette ville muligvis ikke være tilfældet, hvis definitionen i konventionen var ikke udtømmende og ikke ydede beskyttelse til andre enheder end de eksisterende rettighedshavere ifølge EU-retten.

157. Indskrænkninger og undtagelser er omhyggeligt afgrænset og tilsyneladende udtømmende opregnet i artikel 5 i direktiv 2001/29 og artikel 10 i direktiv 2006/115. Som jeg forstår disse bestemmelser, fastsætter de et afgrænset antal undtagelser og indskrænkninger, og medlemsstaternes handlefrihed er begrænset af denne liste. Medlemsstaterne kan således ikke tilsidesætte disse EU-regler ved at indgå selvstændige internationale forpligtelser.

158. Med hensyn til håndhævelse af rettigheder er jeg enig med Kommissionen i, at der ikke er noget i den foreliggende dokumentation, der tyder på, at konventionen vil indeholde bestemmelser om strafferetlige sanktioner. Hvad det angår agter jeg ikke at se en uformel skrivelse udarbejdet af formanden for den relevante komité for de sideløbende WIPO-forhandlinger som bevis for den potentielle rækkevidde af forhandlingerne om konventionen. Skønt medlemsstaterne har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af retsmidler (ikke kun strafferetlige sanktioner, selv om der er truffet foranstaltninger på grundlag af artikel 83, stk. 2, TEUF) i tilfælde af krænkelser af radio- og fjernsynsforetagenders beslægtede rettigheder, er udøvelsen af dette skøn reguleret af EU-retten.

159. For så vidt angår beskyttelsestiden fastsætter EU-retten beskyttelsens varighed, og medlemsstaterne kan ikke vælge at afvige fra dette krav.

160. De resterende to områder vedrører beskyttelsen af tekniske foranstaltninger og oplysninger om rettighedsforvaltning. Det er endnu uvist, om konventionen vil gå videre end gældende EU-retsregler (acquis) eller på anden måde opstille en minimumsstandard, og hvordan den vil definere »tekniske foranstaltninger« og »oplysninger om rettighedsforvaltning«. Selv om medlemsstaterne tilsyneladende bevarer en vis kompetence ifølge EU-retten til at beslutte formen af »tilstrækkelig« retlig beskyttelse, er hensigten med artikel 6 og 7 i direktiv 2001/29 ikke desto mindre at sikre en harmoniseret retlig beskyttelse. Som følge heraf ville Den Europæiske Union have enekompetence, selv om konventionen skulle »copy-paste« indholdet af disse EU-retlige bestemmelser.

161. Ud fra disse betragtninger konkluderer jeg, at Kommissionen ikke har godtgjort, at Den Europæiske Union, ud fra de foreliggende oplysninger, har enekompetence hvad angår hele konventionen.

162. Ændrer konventionens eventuelle påvirkning af andre dele af EU-retten på området for immaterialret ved denne konklusion?

163. Domstolen fortolker Den Europæiske Unions immaterialret således, at begreberne heri har en selvstændig betydning i Den Europæiske Union ( 114 ), at de ofte anvendes i forskellige baggrunde og skal forstås i lyset af relevante bestemmelser i international ret ( 115 ), hvad enten de er afledt af internationale aftaler, som Den Europæiske Union har tilsluttet sig (og som derfor er en integrerende del af EU-retten), eller påvirker EU-retten indirekte (sådan som det er tilfældet med Romkonventionen). Kommissionen har således ret i sit argument om, at Domstolen ønsker at sikre en konsekvent fortolkning af immaterialret, navnlig ophavsret og beslægtede rettigheder ( 116 ). I denne sammenhæng – medmindre andet er fastsat – vil begreber, som ikk