RETTENS DOM (Niende Afdeling)

8. september 2016 ( *1 )

»Konkurrence — karteller — markedet for antidepressive lægemidler indeholdende den aktive lægemiddelbestanddel citalopram — begrebet »konkurrencebegrænsende formål« — potentiel konkurrence — generiske lægemidler — barrierer for adgang til markedet som følge af eksistensen af patenter — aftaler indgået mellem en indehaver af patenter og en række generiske lægemiddelvirksomheder — artikel 101, stk. 1 og 3, TEUF — retlige fejl og urigtige skøn — begrundelsespligt — ret til forsvar — retssikkerhed — bøder«

I sag T-472/13,

H. Lundbeck A/S, Valby (Danmark),

og

Lundbeck Ltd, Milton Keynes (Det Forenede Kongerige),

ved R. Subiotto, QC, og advokat T. Kuhn,

sagsøgere,

støttet af:

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), Genève (Schweiz), ved barrister F. Carlin og solicitor M. Healy,

intervenient,

mod

Europa-Kommissionen, først ved J. Bourke, F. Castilla Contreras, B. Mongin, T. Vecchi og C. Vollrath, derefter ved F. Castilla Contreras, B. Mongin, T. Vecchi, C. Vollrath og T. Christoforou, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om delvis annullation af Kommissionens afgørelse C(2013) 3803 final af 19. juni 2013 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT/39226 – Lundbeck) og en påstand om nedsættelse af den bøde, der blev pålagt sagsøgerne ved denne afgørelse,

har

RETTEN (Niende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis (refererende dommer), og dommerne O. Czúcz og A. Popescu,

justitssekretær: fuldmægtig L. Grzegorczyk,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. november 2015,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

I – De omhandlede selskaber i den foreliggende sag

1 H. Lundbeck A/S (herefter »Lundbeck«) er et selskab efter dansk ret, som kontrollerer en koncern af selskaber, heriblandt Lundbeck Ltd i Det Forenede Kongerige, der er specialiseret i forskning i samt udvikling, fremstilling, markedsføring, salg og distribution af farmaceutiske præparater til behandling af sygdomstilstande, der påvirker det centrale nervesystem, herunder depression.

2 Lundbeck er en originalproducent, dvs. en virksomhed, der koncentrerer sin aktivitet om forskning i nye lægemidler og markedsføring af disse.

3 Merck KGaA (herefter »Merck«) er et selskab efter tysk ret, der er specialiseret i det farmaceutiske område, og som på tidspunktet for indgåelsen af de pågældende aftaler – gennem koncernen Merck Generics Holding GmbH – indirekte fuldt ud ejede sit datterselskab Generics UK Limited (herefter »GUK«), et selskab med ansvar for udvikling og markedsføring af generiske farmaceutiske præparater i Det Forenede Kongerige.

4 Merck og GUK er af Europa-Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed i konkurrenceretlig forstand på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder (herefter »Merck (GUK)«).

5 Arrow Group A/S, der i august 2003 ændrede navn til Arrow Group ApS (herefter uden sondring »Arrow Group«), er et selskab efter dansk ret, der står i spidsen for en selskabskoncern, som er til stede i flere medlemsstater og siden 2001 har været aktiv inden for udvikling og salg af generiske lægemidler.

6 Arrow Generics Ltd er et selskab efter Det Forenede Kongeriges ret og et datterselskab, der først var ejet med 100%, og dernæst siden februar 2002 har været ejet med 76% af Arrow Group.

7 Resolution Chemicals Ltd er et selskab efter Det Forenede Kongeriges ret, der er specialiseret i fremstilling af aktive lægemiddelbestanddele til generiske lægemidler. Selskabet var indtil september 2009 kontrolleret af Arrow Group.

8 Arrow Group, Arrow Generics Ltd og Resolution Chemicals Ltd er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Arrow«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.

9 Alpharma Inc. var et selskab efter amerikansk ret, der var aktivt på verdensplan inden for lægemiddelsektoren, navnlig hvad angik generiske lægemidler. Det var indtil december 2008 kontrolleret af selskabet efter norsk ret A.L. Industrier AS. Det blev senere opkøbt af en lægemiddelvirksomhed fra Det Forenede Kongerige, der for sin del blev opkøbt af en lægemiddelvirksomhed fra De Forenede Stater. I forbindelse med disse omstruktureringer blev Alpharma Inc. først, i april 2010, til Alpharma, LLC, og dernæst, den 15. april 2013, til Zoetis Products LLC.

10 Alpharma ApS var et selskab efter dansk ret, der indirekte var 100% kontrolleret af Alpharma Inc. Det havde flere datterselskaber i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Efter flere selskabsomstruktureringer blev Alpharma ApS den 31. marts 2008 til Axellia Pharmaceuticals ApS, der i 2010 ændrede navn til Xellia Pharmaceuticals ApS (herefter »Xellia«).

11 Alpharma Inc., A.L. Industrier AS og Alpharma ApS er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Alpharma«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.

12 Ranbaxy Laboratories Ltd er et selskab efter indisk ret, der er specialiseret i udvikling og fremstilling af aktive lægemiddelbestanddele og generiske lægemidler.

13 Ranbaxy (UK) Ltd er et selskab efter engelsk ret og et datterselskab af Ranbaxy Laboratories, der har ansvaret for salget af sidstnævntes produkter i Det Forenede Kongerige.

14 Ranbaxy Laboratories Ltd og Ranbaxy (UK) Ltd er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Ranbaxy«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.

II – Det omhandlede produkt og patenter vedrørende dette

15 Det produkt, som den foreliggende sag vedrører, er det antidepressive lægemiddel indeholdende den aktive lægemiddelbestanddel, der er navngivet citalopram.

16 I 1977 indgav Lundbeck i Danmark en ansøgning om patent på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram såvel som på de to processer alkylering og cyanering, der anvendes til at fremstille den nævnte aktive lægemiddelbestanddel. Mellem 1977 og 1985 blev der i Danmark og flere lande i Vesteuropa udstedt patenter dækkende denne aktive lægemiddelbestanddel og disse to processer (herefter »originalpatenterne«).

17 Hvad angår EØS udløb den beskyttelse, der fulgte af originalpatenterne og, i givet fald, af de supplerende beskyttelsescertifikater, jf. Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EFT L 182, s. 1), mellem 1994 (for Tyskland) og 2003 (for Østrig). Hvad særligt angår Det Forenede Kongerige udløb originalpatenterne i januar 2002.

18 Lundbeck har i tidens løb udviklet andre og mere effektive processer til at fremstille citalopram, i forhold til hvilke selskabet har ansøgt om og ofte opnået patenter i flere EØS-lande såvel som hos Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) og Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) (herefter »Lundbecks nye patenter«).

19 Navnlig indgav Lundbeck for det første i 1998 og 1999 to patentansøgninger til EPO vedrørende fremstilling af citalopram gennem processer, hvorved der anvendes henholdsvis jod og amid. EPO udstedte til Lundbeck den 19. september 2001 et patent, der beskyttede amidanvendelsesprocessen (herefter »patentet på amid«), og den 26. marts 2003 et patent, der beskyttede jodanvendelsesprocessen (herefter »patentet på jod«).

20 For det andet indgav Lundbeck den 13. marts 2000 en patentansøgning til de danske myndigheder vedrørende en proces til fremstilling af citalopram, der omhandlede en metode til rensning af de anvendte salte gennem en krystallisering. Tilsvarende ansøgninger blev indgivet til andre EØS-lande såvel som til WIPO og EPO. Lundbeck opnåede i løbet af første halvdel af 2002 i flere medlemsstater patenter, der beskyttede krystalliseringsanvendelsesprocessen, bl.a. den 30. januar 2002 i forhold til Det Forenede Kongerige (herefter »patentet på krystallisering«). EPO udstedte den 4. september 2002 et patent på krystalliseringen. I øvrigt havde Lundbeck allerede den 6. november 2000 i Nederlandene opnået en brugsmodel vedrørende denne proces (herefter »Lundbeck-brugsmodellen«), dvs. et i seks år gyldigt patent udstedt uden en egentlig forudgående undersøgelse.

21 For det tredje indgav Lundbeck den 12. marts 2001 en patentansøgning til myndighederne i Det Forenede Kongerige vedrørende en proces til fremstilling af citalopram, der omhandlede en metode til rensning af de anvendte salte gennem en filmdestillation. Myndighederne i Det Forenede Kongerige udstedte den 3. oktober 2001 et patent til Lundbeck vedrørende den nævnte filmdestillationsmetode (herefter »patentet på filmdestillation«). Dette patent blev imidlertid den 23. juni 2004 tilbagekaldt på grund af manglende nyhed i forhold til et andet patent tilhørende Lundbeck. Lundbeck opnåede den 29. juni 2002 et tilsvarende patent i Danmark.

22 Endelig påtænkte Lundbeck ved udgangen af 2002 eller begyndelsen af 2003 at lancere et nyt antidepressivt lægemiddel, Cipralex, baseret på den aktive lægemiddelbestanddel, der er navngivet escitalopram (eller S-citalopram). Dette nye lægemiddel havde som målgruppe de samme patienter som dem, der kunne behandles med Lundbecks patenterede lægemiddel Cipramil, som var baseret på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram. Den aktive lægemiddelbestanddel escitalopram var beskyttet af patenter, der som minimum var gyldige frem til 2012.

III – De omtvistede aftaler

23 Lundbeck indgik i løbet af 2002 seks aftaler vedrørende citalopram (herefter »de omtvistede aftaler«) med fire virksomheder, der var aktive inden for fremstilling og/eller salg af generiske lægemidler, nemlig Merck (GUK), Alpharma, Arrow og Ranbaxy (herefter »de generiske virksomheder«).

A – Aftalerne med Merck (GUK)

24 Lundbeck indgik to aftaler med Merck (GUK).

25 Den første aftale trådte i kraft den 24. januar 2002, oprindeligt for en periode på et år, og dækkede alene Det Forenede Kongeriges område (herefter »GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige«). Den blev underskrevet af Lundbecks datterselskab i Det Forenede Kongerige, dvs. selskabet efter Det Forenede Kongeriges ret, Lundbeck Ltd. Denne aftale blev siden forlænget for en periode på seks måneder med udløb den 31. juli 2003. Efter en kortvarig entré af Merck (GUK) på markedet mellem den 1. og den 4. august blev en anden forlængelse af aftalen derefter underskrevet af parterne den 6. august 2003, idet denne forlængelse skete for en maksimal periode på seks måneder, men kunne forkortes i tilfælde af, at Lundbeck ikke anlagde sag mod andre generiske virksomheder, der måtte forsøge at indtræde på markedet, eller efter afslutningen af tvisten mellem Lundbeck og Lagap Pharmaceuticals Ltd, der var en anden generisk virksomhed (herefter »Lagap-tvisten«).

26 I henhold til denne aftale fastsatte parterne bl.a., at: — Der er en risiko for, at visse af GUK planlagte foranstaltninger vedrørende markedsføring, distribution og salg af »Produkterne« kan udgøre en krænkelse af Lundbecks intellektuelle ejendomsrettigheder, og at de kan give anledning til krav fra dennes side (punkt 2.1 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige), idet disse »Produkter« er defineret i punkt 1.1 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige som værende de »af GUK udviklede citalopram-produkter i råvareform, i løs vægt eller i tabletform, således som specificeret i bilaget og fremstillet i overensstemmelse med den produktfortegnelse, der blev forelagt af GUK på datoen for underskrivelsen, og som er vedlagt i bilag 2«. — Under hensyn til den mellem parterne indgåede aftale betaler Lundbeck et beløb på 2 mio. britiske pund (GBP) til GUK mod levering på datoen den 31. januar 2002 af »Produkterne« i de i aftalen fastsatte mængder (punkt 2.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige). — GUK forpligter sig desuden til, mod en supplerende betaling på 1 mio. GBP, at levere »Produkterne«, således som specificeret i bilaget, på datoen den 2. april 2002 (punkt 2.3 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige). — De foretagne betalinger og GUK’s levering af »Produkterne« i medfør af punkt 2.2 og 2.3 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige vil udgøre en fuld og endelig afvikling af ethvert krav, som Lundbeck måtte have mod GUK for at have krænket selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder i relation til de af GUK indtil denne dato leverede »Produkter« (punkt 2.4 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige). — Lundbeck forpligter sig til at sælge sine »Færdigprodukter« til GUK, og GUK forpligter sig til udelukkende at købe disse »Færdigprodukter« hos Lundbeck med henblik på GUK’s og dets tilknyttede selskabers videresalg i Det Forenede Kongerige i aftalens løbetid og i henhold til denne (punkt 3.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige), idet disse »Færdigprodukter« er defineret i aftalens punkt 1.1 som værende »de produkter indeholdende citalopram og i form af færdigprodukter, der skal leveres af [Lundbeck] til GUK i overensstemmelse med den foreliggende aftale«. — Lundbeck forpligter sig til at betale GUK et beløb på 5 mio. GBP i garanteret nettofortjeneste på betingelse af, at GUK i aftalens løbetid hos Lundbeck bestiller den aftalte mængde »Færdigprodukter« (eller et mindre beløb, der skal beregnes i forhold til de foretagne bestillinger) (punkt 6.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige).

27 Den første forlængelse af aftalen indebar bl.a. en betaling af et beløb på 400000 GBP pr. måned for GUK’s opfyldelse af punkt 6.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige og ændrede definitionen af »nettofortjeneste«.

28 Den anden forlængelse af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige indebar bl.a. en betaling af et beløb på 750000 GBP pr. måned for GUK’s opfyldelse af denne aftales artikel 6.2.

29 GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige udløb den 1. november 2003 som følge af en mindelig løsning af Lagap-tvisten. I alt overførte Lundbeck i hele aftalens løbetid hvad der svarer til 19,4 mio. EUR til GUK.

30 Den 22. oktober 2002 blev der indgået en anden aftale mellem Lundbeck og GUK, som dækkede EØS med undtagelse af Det Forenede Kongerige (herefter »GUK-aftalen for EØS«). Denne aftale indebar en betaling af et beløb på 12 mio. EUR, til gengæld for hvilken GUK forpligtede sig til ikke at sælge eller levere farmaceutiske præparater indeholdende citalopram på hele EØS-området (med undtagelse af Det Forenede Kongerige) og til at udfolde alle rimelige bestræbelser for, at Natco Pharma Ltd (herefter »Natco«) – en producent af den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, som Merck (GUK) anvendte til at markedsføre sin version af det generiske citalopram (herefter »Natcos aktive lægemiddelbestanddel« eller »Natcos citalopram«) – ophørte med at levere citalopram eller produkter indeholdende citalopram i EØS i aftalens løbetid (punkt 1.1 og 1.2 i GUK-aftalen for EØS). Lundbeck forpligtede sig til ikke at anlægge søgsmål mod GUK på betingelse af, at GUK overholdt sine forpligtelser i henhold til punkt 1.1 i GUK-aftalen for EØS (punkt 1.3 i GUK-aftalen for EØS).

31 GUK-aftalen for EØS udløb den 22. oktober 2003. I alt overførte Lundbeck hvad der svarer til 12 mio. EUR til GUK i henhold til denne aftale.

B – Aftalerne med Arrow

32 Lundbeck underskrev to aftaler med Arrow.

33 Den første af disse, der vedrørte Det Forenede Kongeriges område, blev indgået den 24. januar 2002 mellem på den ene side Lundbeck og på den anden side Arrow Generics og Resolution Chemicals (herefter under ét »Arrow UK«) (herefter »Arrow UK-aftalen«).

34 Arrow UK-aftalen havde indledningsvis en løbetid indtil den 31. december 2002 eller – såfremt denne dato indtraf først – indtil den dato, hvor der blev truffet en endelig retsafgørelse i det søgsmål, som Lundbeck havde til hensigt at anlægge mod Arrow UK ved retsinstanserne i Det Forenede Kongerige angående denne sidstnævntes påståede krænkelse af Lundbecks patenter (herefter »Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet«) (punkt 4.1 i Arrow UK-aftalen). Denne aftale blev siden forlænget to gange ved en underskrivelse af aftaletillæg. Den første forlængelse dækkede perioden mellem den 1. januar og den 1. marts 2003 (punkt 3.1 i det første tillæg til Arrow UK-aftalen), mens det i den anden blev fastsat, at denne aftale skulle udløbe enten den 31. januar 2004 eller syv dage efter underskrivelsen af den retsafgørelse, der afsluttede Lagap-tvisten (punkt 4.1 i det andet tillæg til Arrow UK-aftalen). Efter at denne tvist var blevet bilagt i mindelighed den 13. oktober 2003, udløb Arrow UK-aftalen den følgende 20. oktober. Det følger heraf, at denne aftales samlede løbetid strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 20. oktober 2003 (herefter »Arrow UK-aftalens løbetid«).

35 Hvad angår Arrow UK-aftalens indhold skal følgende bemærkes: — Første betragtning i præamblen til denne aftale (herefter »Arrow UK-præamblen«) henviser bl.a. til det forhold, at Lundbeck er indehaver af patenterne på krystallisering og på filmdestillation. — Det præciseres i fjerde betragtning i Arrow UK-præamblen, at »Arrow [UK] […] hos en tredjepart [har] opnået en licens på import til Det Forenede Kongerige af citalopram, der ikke er fremstillet af Lundbeck eller med tilladelse fra Lundbeck (»det nævnte Citalopram«, idet en sådan definition for at undgå enhver tvivl alene inkluderer det Citalopram, der er bestemt til markedsføring og salg i Det Forenede Kongerige, og udelukker det Citalopram, der er bestemt til markedsføring og salg i andre lande)«. — Det angives i sjette betragtning i Arrow UK-præamblen, at Lundbeck har underkastet »det nævnte Citalopram« laboratorietest, som har givet dette selskab vægtige grunde til at antage, at dette bl.a. krænkede de i første punkt ovenfor nævnte patenter. — Det anføres i syvende betragtning i Arrow UK-præamblen, at Arrow UK ikke anerkender at have krænket disse patenter, eller at disse er gyldige, men accepterer, at Lundbeck er af denne overbevisning, som Arrow UK ikke kan afkræfte med uigendrivelige beviser. — Det bemærkes i ottende betragtning i Arrow UK-præamblen, at Lundbeck har truet med at begære udstedelse af et foreløbigt påbud, og at selskabet har til hensigt at anlægge Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet. — Det fastsættes i denne aftales punkt 1.1, at »Arrow [UK] forpligter sig på egne vegne og på vegne af alle de tilknyttede og forbundne enheder til ikke i [Arrow UK-aftalens løbetid] og på Det Forenede Kongeriges område at fremstille, overdrage, tilbyde at overdrage, anvende eller, efter den anden leveringsdato, med henblik på overdragelse eller til andet formål at importere eller opbevare (1) [»]det nævnte Citalopram[«] eller (2) ethvert andet citalopram, som ifølge Lundbeck krænker dette selskabs [intellektuelle] ejendomsrettigheder, samt til – for at give Lundbeck mulighed for at afgøre, hvorvidt der er sket en krænkelse eller ej – i [Arrow UK-aftalens løbetid] at give Lundbeck tilstrækkeligt med stikprøver til analyseformål, mindst en måned før enhver fremstilling, import, ethvert salg eller tilbud om salg, som Arrow [UK] måtte true med at foretage i afventning af en endelig inappellabel afgørelse i [forbindelse med Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet] […]«. — I denne aftales punkt 1.2 omtales Arrow UK’s samtykke til, at selskabets i samme aftales punkt 1.1 omhandlede forpligtelser gentages i en kendelse, som Lundbeck måtte nedlægge påstand om afsigelse af ved den kompetente retsinstans i Det Forenede Kongerige. — Det bemærkes i denne aftales punkt 2.1, at Lundbeck vil anlægge Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet snarest muligt og under alle omstændigheder ikke senere end den 31. marts 2002. — Det bestemmes i denne aftales punkt 2.2, at Lundbeck – henset til de i Arrow UK-aftalens punkt 1.1 omhandlede forpligtelser og til det forhold, at Arrow UK ikke vil kræve »cross-undertaking in damages« (et beløb, som Lundbeck i henhold til engelsk ret skulle have deponeret ved retsinstansen, såfremt dette selskab havde begæret udstedelse af et påbud inden for rammerne af Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet) – betaler Arrow UK 5 mio. GBP i fire trancher, idet dette beløb siden er blevet forhøjet med 450000 GBP i medfør af punkt 2.1 i det første tillæg til Arrow UK-aftalen og med 1,350 mio. GBP i henhold til punkt 2.1 og punkt 3 i det andet tillæg til denne aftale. — Det fastlægges i Arrow UK-aftalens punkt 2.3, at det i denne aftales punkt 2.2 fastsatte beløb – i tilfælde af, at det i en endelig afgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet måtte blive fastslået, at Arrow UK ikke krænkede Lundbecks intellektuelle ejendomsrettigheder – udgør den fulde erstatning, som Arrow UK vil kunne opnå fra Lundbeck for de tab, som selskabet har lidt på grund af de forpligtelser, der følger af Arrow UK-aftalens punkt 1.1. — Det fastsættes i aftalens punkt 3.4, at Arrow UK udleverer sin beholdning »af det nævnte citalopram« til Lundbeck i to etaper, hvoraf den første, som angik ca. 3,975 mio. tabletter i æsker, skulle finde sted senest den 6. februar 2002, og den anden, som angik ca. 1,1 mio. tabletter i løs vægt, senest den 15. februar 2002.

36 Det skal i øvrigt præciseres, at Lundbeck den 6. februar 2002 opnåede den i Arrow UK-aftalens punkt 1.2 omhandlede kendelse (herefter »Arrow-forligskendelsen«).

37 Den anden aftale, der vedrørte Danmarks område, blev indgået den 3. juni 2002 mellem Lundbeck og Arrow Group (herefter »den danske Arrow-aftale«).

38 Den danske Arrow-aftale blev udformet med en løbetid fra datoen for dens underskrivelse, den 3. juni 2002, indtil den 1. april 2003 eller – såfremt denne dato indtraf først – indtil den dato, hvor der blev truffet en endelig retsafgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet. Idet en sådan afgørelse ikke blev truffet, var den nævnte aftale i kraft fra den 3. juni 2002 til den 1. april 2003 (herefter »den danske Arrow-aftales løbetid«).

39 Hvad angår den danske Arrow-aftales indhold skal følgende bemærkes: — Første, tredje og femte til niende betragtning i aftalens præambel svarer i det væsentlige til første, fjerde og sjette til ottende betragtning i præamblen til Arrow UK-aftalen, idet det præciseres, at niende betragtning i præamblen til den danske Arrow-aftale henviser til Arrow-forligskendelsen. — Det fastsættes i denne aftales punkt 1.1, at »Arrow [Group] accepterer i [den danske Arrow-aftales løbetid] at annullere og at indstille al import, fremstilling, produktion, salg eller anden markedsføring på [dansk] område[…] af produkter indeholdende citalopram, som ifølge Lundbeck krænker dennes intellektuelle ejendomsrettigheder«. — Det bestemmes i denne aftales punkt 2.1, at Lundbeck som kompensation for de forpligtelser, som Arrow Group har påtaget sig, betaler denne sidstnævnte et beløb på 500000 amerikanske dollar (USD). — Det fastlægges i den danske Arrow-aftales punkt 2.2, at det i denne aftales punkt 2.1 fastsatte beløb – i tilfælde af, at det i en endelig afgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet måtte blive fastslået, at Arrow Group ikke krænkede Lundbecks intellektuelle ejendomsrettigheder – udgør den fulde erstatning, som Arrow Group vil kunne opnå fra Lundbeck for de tab, som selskabet har lidt på grund af de forpligtelser, der følger af samme aftales punkt 1.1. — Det tilføjes i denne aftales punkt 3.1, at Lundbeck til en pris på 147000 USD køber Arrow Groups beholdning af citalopram, som består af ca. 1 mio. tabletter.

C – Aftalen med Alpharma

40 Lundbeck underskrev den 22. februar 2002 en aftale med Alpharma (herefter »Alpharma-aftalen«) for perioden fra denne dato til den 30. juni 2003 (herefter »Alpharma-aftalens løbetid«).

41 Inden indgåelsen af denne aftale havde Alpharma i januar 2002 af selskabet Alfred E. Tiefenbacher GmbH & Co. (herefter »Tiefenbacher«) købt en beholdning af generiske citalopramtabletter, udviklet ud fra den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var fremstillet af det indiske selskab Cipla ved hjælp af dettes processer (herefter »Ciplas citalopram« eller »Ciplas aktive lægemiddelbestanddel«), og Alpharma havde bestilt flere af disse.

42 Med hensyn til præamblen til Alpharma-aftalen skal navnlig følgende bemærkes: — Det anføres i første betragtning, at »Lundbeck er indehaver af intellektuelle ejendomsrettigheder, som særligt indbefatter patenter vedrørende fremstilling […] af den aktive lægemiddelbestanddel »Citalopram« (skrevet med et stort »c« i hele aftalens tekst), der indbefatter de patenter, der er gentaget i bilag A […]« til denne aftale (herefter »bilag A«). — Det angives i anden betragtning, at Lundbeck fremstiller og sælger farmaceutiske præparater indeholdende »Citalopram« i alle medlemsstaterne såvel som i Norge og Schweiz, idet disse lande under ét defineres som »Området«. — I tredje og fjerde betragtning omtales det forhold, at Alpharma har fremstillet eller købt farmaceutiske præparater indeholdende »Citalopram« på »Området«, og det uden Lundbecks samtykke. — I femte og sjette betragtning henvises til det forhold, at Alpharmas produkter af Lundbeck er blevet underkastet laboratorietest, hvis resultater har givet denne sidstnævnte vægtige grunde til at antage, at de produktionsmetoder, der blev anvendt til at fremstille disse produkter, krænkede selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder. — Det anføres i syvende betragtning, at Lundbeck den 31. januar 2002 anlagde et søgsmål ved en retsinstans i Det Forenede Kongerige (herefter »Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet«) med henblik på at opnå et påbud »i forbindelse med Alpharmas salg af produkter indeholdende Citalopram for krænkelse af Lundbecks intellektuelle ejendomsrettigheder«. — Det angives i ottende betragtning, at Alpharma anerkender, at Lundbecks konstateringer er korrekte, og forpligter sig til ikke at bringe »sådanne produkter« i omsætning på markedet. — Det præciseres i niende og tiende betragtning, at Lundbeck: — »aftaler at betale Alpharma en kompensation for at kunne undgå en tvist om patenter«, hvis udfald ikke ville kunne forudses med absolut sikkerhed, og som ville blive dyr og tidskrævende — »for at løse tvisten aftaler at opkøbe hele Alpharmas beholdning af produkter indeholdende Citalopram og at betale dette selskab en kompensation for dets produkter«.

43 Hvad angår Alpharma-aftalens hovedindhold skal navnlig følgende bemærkes: — Det bestemmes i punkt 1.1, at Alpharma og dets datterselskaber »annullerer, standser og afholder sig fra enhver import, […] fremstilling […] eller ethvert salg af farmaceutiske præparater indeholdende Citalopram på Området […] i den [relevante periode]«, og at Lundbeck frafalder Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet. — Det præciseres i dette samme punkt, at punktet ikke finder anvendelse på escitalopram. — Det fastsættes i punkt 1.2, at »[i] tilfælde af enhver krænkelse af den i [punkt 1.1] fastslåede forpligtelse eller på begæring af Lundbeck underkaster Alpharma […] sig frivilligt et foreløbigt påbud fra en hvilken som helst kompetent retsinstans i et hvilket som helst land på Området«, og at Lundbeck vil kunne opnå et sådant påbud uden at stille sikkerhed. — Det præciseres i punkt 1.3, at Lundbeck – som kompensation for de i denne aftale fastsatte forpligtelser og for at undgå sagsomkostningerne og sagsbehandlingstiden ved en tvist – betaler Alpharma et beløb på 12 mio. USD, heraf 11 mio. USD for Alpharmas produkter indeholdende »Citalopram«, i tre trancher på 4 mio. USD hver, som udbetales henholdsvis den 31. marts 2002, den 31. december 2002 og den 30. juni 2003. — Det fastsættes i punkt 2.2, at Alpharma senest den 31. marts 2002 til Lundbeck udleverer hele den beholdning af produkter indeholdende »Citalopram«, som dette selskab på denne dato råder over, dvs. de 9,4 mio. tabletter, som allerede var i dets besiddelse ved indgåelsen af Alpharma-aftalen, og de 16 mio. tabletter, som selskabet havde bestilt.

44 Bilag A indeholder en liste over 28 ansøgninger om intellektuelle ejendomsrettigheder, som Lundbeck indgav før underskrivelsen af Alpharma-aftalen, hvoraf ni allerede var blevet imødekommet på den nævnte dato. Disse intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørte de processer til fremstilling af den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var omfattet af patenterne på krystallisering og på filmdestillation.

45 Det skal i øvrigt præciseres, at en retsinstans i Det Forenede Kongerige den 2. maj 2002 afsagde en forligskendelse, hvorefter proceduren i Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet blev stillet i bero på grund af indgåelsen af en aftale mellem Lundbeck og bl.a. Alpharma, ifølge hvilken sidstnævnte selskab og dets datterselskaber »annullere[de], standse[de] og afhold[t] sig fra enhver import, […] fremstilling […] eller ethvert salg i [medlemsstaterne], i Norge og i Schweiz (»de Relevante Områder«) af farmaceutiske præparater indeholdende Citalopram, som er fremstillet ved anvendelse af de processer, der gøres krav på i [de af myndighederne i Det Forenede Kongerige meddelte patenter på krystallisering og på filmdestillation] eller i ethvert andet tilsvarende patent, som indtil den 30. juni 2002 opnås eller gøres til genstand for en ansøgning i de Relevante Områder« (herefter »Alpharma-forligskendelsen«).

D – Aftalen med Ranbaxy

46 Lundbeck underskrev den 16. juni 2002 en aftale med Ranbaxy Laboratories (herefter »Ranbaxy-aftalen«) for en periode på 360 dage. I henhold til et tillæg underskrevet den 19. februar 2003 (herefter »Ranbaxy-tillægget«) blev denne aftale forlænget indtil den 31. december 2003. Aftalen havde derfor en samlet løbetid fra den 16. juni 2002 til den 31. december 2003 (herefter »Ranbaxy-aftalens løbetid«).

47 Præamblen til Ranbaxy-aftalen (herefter »Ranbaxy-præamblen«) har følgende ordlyd: — Ranbaxy Laboratories har i Indien ansøgt om to procespatenter vedrørende citalopram og har fremstillet lægemidler indeholdende citalopram i den hensigt at bringe dem i omsætning på markedet i bl.a. EØS (anden og tredje betragtning i Ranbaxy-præamblen samt bilag A til Ranbaxy-aftalen). — Lundbeck har underkastet dette citalopram laboratorietest og har heraf konkluderet, at de anvendte processer krænker patentet på amid og patentet på jod, idet dette sidstnævnte endnu ikke er blevet udstedt (jf. præmis 19 ovenfor), mens Ranbaxy Laboratories bestrider forekomsten af sådanne krænkelser (femte til ottende betragtning i Ranbaxy-præamblen). — Lundbeck og Ranbaxy Laboratories er nået frem til en aftale for at undgå en tvist om patenter, som ville blive dyr og tidskrævende, og hvis udfald ikke ville kunne forudses med absolut sikkerhed (niende betragtning i præamblen).

48 I Ranbaxy-aftalen bestemmes bl.a. følgende: — »Med forbehold af de i [denne aftale] fastsatte betingelser og betalinger fra Lundbeck gør Ranbaxy Laboratories ikke krav på nogen rettighed vedrørende [p]atentansøgningen [omhandlet i Ranbaxy hertil] eller vedrørende nogen af Ranbaxy Laboratories anvendt fremstillingsmetode, og annullerer, standser og afstår fra fremstilling eller salg af farmaceutiske præparater baseret på disse [i bl.a. EØS] i denne aftales løbetid […]« (Ranbaxy-aftalens punkt 1.1 og Ranbaxy-tillæggets punkt 1.0). — »I tilfælde af krænkelse af de i punkt 1.1 fastsatte forpligtelser eller på begæring af Lundbeck« accepterer Ranbaxy Laboratories og Ranbaxy (UK) at underkaste sig de foreløbige påbud, der afsiges af de kompetente nationale retsinstanser, uden at Lundbeck skal stille nogen sikkerhed eller afgive noget tilsagn ud over, hvad der følger af denne aftale (Ranbaxy-aftalens punkt 1.2). — Under hensyn til den mellem parterne indgåede aftale betaler Lundbeck til Ranbaxy Laboratories et beløb på 9,5 mio. USD i trancher fordelt over den relevante periode (Ranbaxy-aftalens punkt 1.3 og Ranbaxy-tillæggets punkt 2.0). — Lundbeck sælger til Ranbaxy Laboratories eller til Ranbaxy (UK) citalopramtabletter med en rabat på 40% på prisen ab fabrik med henblik på, at de nævnte selskaber sælger disse tabletter på markedet i Det Forenede Kongerige (Ranbaxy-aftalens punkt 1.3 og bilag B til denne). — Lundbeck og Ranbaxy Laboratories forpligter sig til ikke at anlægge søgsmål mod hinanden støttet på noget ovenfor i selve aftalen omhandlet patent (Ranbaxy-aftalens punkt 1.4).

IV – Kommissionens skridt inden for lægemiddelsektoren og den administrative procedure

49 Kommissionen blev i oktober 2003 underrettet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om forekomsten af de omhandlede aftaler.

50 Eftersom størstedelen af disse aftaler vedrørte hele EØS, eller under alle omstændigheder andre medlemsstater end Kongeriget Danmark, blev det aftalt, at Kommissionen ville undersøge deres forenelighed med konkurrenceretten, hvorimod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke ville forfølge undersøgelsen af dette spørgsmål.

51 Kommissionen gennemførte mellem 2003 og 2006 kontrolundersøgelser som omhandlet i artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) hos Lundbeck og andre selskaber, der var aktive inden for lægemiddelsektoren. Den tilsendte ligeledes Lundbeck og et andet selskab anmodninger om oplysninger som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 18, stk. 2.

52 Kommissionen vedtog den 15. januar 2008 beslutningen om iværksættelse af en undersøgelse vedrørende lægemiddelsektoren i henhold til artikel 17 i forordning nr. 1/2003 (sag COMP/D2/39514). Det præciseredes i den eneste artikel i denne beslutning, at den undersøgelse, der skulle gennemføres, skulle vedrøre markedsføringen af innovative og generiske lægemidler til anvendelse på mennesker.

53 Kommissionen vedtog den 8. juli 2009 en meddelelse, der indeholdt et sammendrag af dennes undersøgelsesrapport om lægemiddelsektoren. Denne meddelelse indeholdt, i et teknisk bilag, den fulde udgave af den nævnte undersøgelsesrapport i form af et arbejdsdokument fra Kommissionen, som udelukkende foreligger på engelsk.

54 Kommissionen indledte den 7. januar 2010 den formelle procedure over for Lundbeck.

55 I løbet af 2010 og første halvår af 2011 sendte Kommissionen anmodninger om oplysninger til Lundbeck og til de andre selskaber, der var parter i de omtvistede aftaler.

56 Kommissionen indledte den 24. juli 2012 en procedure over for de selskaber, der var parter i de omtvistede aftaler, og tilsendte disse såvel som Lundbeck en klagepunktsmeddelelse.

57 Alle de adressater for denne meddelelse, som havde ansøgt herom, blev hørt ved de høringer, der blev afholdt den 14. og den 15. marts 2013.

58 Kommissionen sendte den 12. april 2013 en fremstilling af de faktiske omstændigheder til adressaterne for klagepunktsmeddelelsen.

59 Høringskonsulenten afgav sin endelige rapport den 17. juni 2013.

60 Den 19. juni 2013 vedtog Kommissionen afgørelse C(2013) 3803 final om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT/39226 – Lundbeck, herefter »den anfægtede afgørelse«).

V – Den anfægtede afgørelse

61 Kommissionen fandt ved den anfægtede afgørelse, at de omtvistede aftaler havde »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF og i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 (den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1).

62 De to aftaler, der var indgået mellem Merck (GUK) og Lundbeck, blev anset for at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse, der strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 1. november 2003.

63 Som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 824. og 874. betragtning til den anfægtede afgørelse, støttede Kommissionen sig i denne forbindelse navnlig på de følgende forhold: — På tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler var Lundbeck og Merck (GUK) i det mindste potentielle konkurrenter i Det Forenede Kongerige og i EØS og faktiske konkurrenter i Det Forenede Kongerige inden den anden forlængelse af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige. — Lundbeck foretog i henhold til disse aftaler en betydelig værdioverførsel til fordel for Merck (GUK). — Denne værdioverførsel var knyttet til Mercks (GUK) accept af de begrænsninger i adgangen til markedet, som var indeholdt i de nævnte aftaler, og særligt til selskabets tilsagn om ikke at sælge Natcos citalopram eller noget andet generisk citalopram i Det Forenede Kongerige og EØS i disse aftalers relevante løbetid. — Denne værdioverførsel svarede omtrent til de fortjenester, som Merck (GUK) håbede at opnå, såfremt dette selskab med succes var trådt ind på markedet. — Lundbeck kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger under påberåbelse af sine procespatenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Merck (GUK) i henhold til disse aftaler, gik videre end de rettigheder, der er tillagt indehavere af procespatenter. — Disse aftaler fastsatte ikke nogen forpligtelse for Lundbeck til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Merck (GUK) i tilfælde af, at sidstnævnte efter aftalernes udløb trådte ind på markedet med generisk citalopram.

64 De to aftaler, der var indgået mellem Arrow og Lundbeck, blev anset for at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse, der strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 20. oktober 2003.

65 Som det fremgår af de resuméer, der er indeholdt i 962. og 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som angår henholdsvis Arrow UK-aftalen og den danske Arrow-aftale, støttede Kommissionen sig navnlig på de følgende forhold: — På tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler var Lundbeck og Arrow i det mindste potentielle konkurrenter i Det Forenede Kongerige og i Danmark. — Lundbeck foretog i henhold til disse aftaler en betydelig værdioverførsel til fordel for Arrow. — Denne værdioverførsel var knyttet til Arrows accept af de begrænsninger i selskabets adgang til markedet for citalopram i Det Forenede Kongerige og i Danmark, som var indeholdt i de nævnte aftaler, og særligt til Arrows tilsagn om ikke at sælge generisk citalopram, som Lundbeck anså for at krænke dets patenter, og det i disse aftalers respektive løbetider. — Denne værdioverførsel svarede i det væsentlige til de fortjenester, som Arrow kunne have opnået, såfremt dette selskab med succes var trådt ind på markedet. — Lundbeck kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger gennem anvendelsen af sine nye patenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Arrow i henhold til disse aftaler, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter. — Disse aftaler fastsatte ikke nogen forpligtelse for Lundbeck til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Arrow i tilfælde af, at sidstnævnte efter den ene eller den anden af disse aftalers udløb trådte ind på markedet i Det Forenede Kongerige eller i Danmark med generisk citalopram.

66 Hvad angår Alpharma-aftalen støttede Kommissionen sig, som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 1087. betragtning til den anfægtede afgørelse, navnlig på de følgende forhold: — På tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var Lundbeck og Alpharma-koncernen i det mindste potentielle konkurrenter i flere EØS-lande. — Lundbeck foretog i henhold til denne aftale en betydelig værdioverførsel til fordel for Alpharma-koncernen. — Denne værdioverførsel var knyttet til Alpharma-koncernens accept af de begrænsninger i dens adgang til markedet, som var indeholdt i den nævnte aftale, og særligt til Alpharma-koncernens tilsagn om ikke at sælge noget generisk citalopram i EØS i den relevante periode. — Denne værdioverførsel svarede i det væsentlige til de fortjenester, som Alpharma-koncernen kunne have opnået, såfremt denne med succes var trådt ind på markedet. — Lundbeck kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger gennem anvendelsen af patenterne på krystallisering og på filmdestillation, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Alpharma-koncernen i henhold til denne aftale, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter. — Aftalen fastsatte ikke nogen forpligtelse for Lundbeck til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Alpharma-koncernen i tilfælde af, at sidstnævnte efter aftalens udløb trådte ind på markedet med generisk citalopram.

67 Hvad angår Ranbaxy-aftalen støttede Kommissionen sig, som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 1174. betragtning til den anfægtede afgørelse, navnlig på de følgende forhold: — På tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var Lundbeck og Ranbaxy i det mindste potentielle konkurrenter inden for EØS. — Lundbeck foretog i henhold til denne aftale en betydelig værdioverførsel til fordel for Ranbaxy. — Denne værdioverførsel var knyttet til Ranbaxys accept af de begrænsninger i selskabets adgang til markedet, som var indeholdt i den nævnte aftale, og særligt til Ranbaxys tilsagn om ikke at fremstille eller sælge sit citalopram i EØS i den relevante periode, det være sig ved hjælp af sine egne datterselskaber eller gennem tredjeparter. — Denne værdioverførsel var betydeligt større end de fortjenester, som Ranbaxy kunne have opnået ved salg af det generiske citalopram, som dette selskab indtil da havde fremstillet. — Lundbeck kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger under påberåbelse af sine procespatenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Ranbaxy i henhold til denne aftale, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter. — Aftalen fastsatte ikke nogen forpligtelse for Lundbeck til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Ranbaxy i tilfælde af, at sidstnævnte efter den omtvistede aftales udløb trådte ind på markedet med sit generiske citalopram.

68 Kommissionen pålagde ligeledes alle parterne i de omtvistede aftaler bøder. I dette øjemed anvendte den retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2) (herefter »2006-retningslinjerne«). I forhold til Lundbeck fulgte Kommissionen den generelle metode, der er beskrevet i 2006-retningslinjerne, og som er støttet på værdien af den afsætning af det omhandlede produkt, som hver deltager i et kartel har opnået (1316.-1358. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hvad derimod angik de øvrige parter i de omtvistede aftaler, dvs. de generiske virksomheder, benyttede Kommissionen den i 2006-retningslinjernes punkt 37 fastsatte mulighed for at fravige denne metode på baggrund af de særlige forhold i sagen i relation til disse parter (1359. betragtning til den anfægtede afgørelse).

69 Hvad angik de andre parter i de omtvistede aftaler end Lundbeck fandt Kommissionen således, at der – med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb og sikre denne en tilstrækkeligt afskrækkende virkning – skulle tages hensyn til værdien af de beløb, som Lundbeck i henhold til disse aftaler havde overført til disse parter, og det uden at anlægge nogen sondring mellem overtrædelserne efter disses art eller geografiske rækkevidde eller ud fra de pågældende virksomheders markedsandele, hvilke faktorer alene blev berørt i den anfægtede afgørelse for fuldstændighedens skyld (1361. betragtning til den anfægtede afgørelse).

70 I forhold til Lundbeck anvendte Kommissionen derimod den generelle metode, der er beskrevet i 2006-retningslinjerne, idet den støttede sig på værdien af afsætningen på det pågældende marked. Eftersom Lundbecks afsætning af citalopram var faldet betydeligt i de omtvistede aftalers løbetid, og disse aftaler ikke dækkede et fuldt regnskabsår, beregnede Kommissionen en årlig gennemsnitlig værdi af afsætningen. I dette øjemed beregnede den først den månedlige gennemsnitlige værdi af Lundbecks afsætning af citalopram i hver af de omtvistede aftalers løbetid, hvorpå den multiplicerede denne værdi med tolv (1326. betragtning og fodnote 2215 til den anfægtede afgørelse).

71 Kommissionen pålagde i øvrigt Lundbeck fire separate bøder, eftersom de seks omtvistede aftaler blev anset for at have resulteret i fire særskilte overtrædelser, for så vidt som de to aftaler mellem Lundbeck og Merck (GUK) resulterede i en samlet og vedvarende overtrædelse, ligesom de to aftaler mellem Lundbeck og Arrow. For ikke at nå frem til en uforholdsmæssig bøde anvendte Kommissionen dog, henset til den konkrete sags omstændigheder, en korrektionsfaktor i nedadgående retning, der var baseret på en metode, som afspejlede de geografiske og tidsmæssige overlapninger mellem de forskellige overtrædelser (1329. betragtning til den anfægtede afgørelse). Denne metode førte til en nedsættelse på 15% for hver overtrædelse, hvor der blev konstateret overlapninger (fodnote 2218 til den anfægtede afgørelse).

72 Under hensyn til grovheden af de fastslåede overtrædelser – som Kommissionen kvalificerede som »alvorlige«, idet de medførte en udelukkelse fra markedet – Lundbecks høje markedsandel hvad angik de af disse overtrædelser omfattede produkter, de omtvistede aftalers meget udstrakte geografiske rækkevidde og det forhold, at samtlige disse aftaler var blevet udmøntet i praksis, fandt Kommissionen, at den del af afsætningens værdi, der skulle anvendes, skulle fastsættes til 11% for de overtrædelser, hvis geografiske rækkevidde var hele EØS, og til 10% for de øvrige (1331. og 1332. betragtning til den anfægtede afgørelse).

73 I medfør af 2006-retningslinjernes punkt 25 anvendte Kommissionen en multiplikationskoefficient på dette beløb for at tage højde for overtrædelsernes varighed (1334.-1337. betragtning til den anfægtede afgørelse), og et ekstrabeløb på 10% for den første begåede overtrædelse, dvs. dén vedrørende de med Arrow indgåede aftaler, for at sikre, at de bøder, der blev pålagt sagsøgerne, havde en tilstrækkeligt afskrækkende virkning (1340. betragtning til den anfægtede afgørelse).

74 Henset til undersøgelsens samlede varighed indrømmede Kommissionen dog alle adressaterne for den anfægtede afgørelse en nedsættelse på 10% af størrelsen af de pålagte bøder (1349. og 1380. betragtning til den anfægtede afgørelse).

75 På grundlag af disse betragtninger og henset til det forhold, at GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige var blevet underskrevet af Lundbeck Ltd, pålagde Kommissionen Lundbeck en samlet bøde på 93766000 EUR, heraf 5306000 EUR in solidum med Lundbeck Ltd, der er således sammensat (1238. og 1358. betragtning til den anfægtede afgørelse samt dennes artikel 2): — 19893000 EUR for aftalerne indgået med Merck (GUK), heraf 5306000 EUR in solidum med Lundbeck Ltd — 12951000 EUR for aftalerne indgået med Arrow — 31968000 EUR for aftalen indgået med Alpharma — 28954000 EUR for aftalen indgået med Ranbaxy.

Retsforhandlinger og parternes påstande

76 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. august 2013 har sagsøgerne, Lundbeck og Lundbeck Ltd, anlagt nærværende søgsmål.

77 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Niende Afdeling den 20. maj 2014 har European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (herefter »EFPIA« eller »intervenienten«) fået tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for sagsøgernes påstande.

78 Som led i de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er fastsat i artikel 64 i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, er sagens hovedparter blevet opfordret til, i forbindelse med deres bemærkninger til EFPIA’s interventionsindlæg, skriftligt at udtale sig om de eventuelle følger for den foreliggende sag af dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, Sml., EU:C:2014:2204).

79 Sagens parter har fremsendt deres bemærkninger inden for den fastsatte frist ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 15. januar 2015.

80 Retsforhandlingernes skriftlige del blev afsluttet den samme dag.

81 På forslag fra den refererende dommer har Retten (Niende Afdeling) besluttet at indlede retsforhandlingernes mundtlige del, og den har som led i de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er fastsat i artikel 89 i dens procesreglement, stillet parterne en række spørgsmål til skriftlig besvarelse.

82 Parterne har inden for den fastsatte frist besvaret disse spørgsmål ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 30. oktober 2015.

83 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 26. november 2015.

84 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande: — Der anordnes bevisoptagelse med henblik på, at Kommissionen fremlægger ikke-redigerede udgaver af sin korrespondance med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. — Den anfægtede afgørelse annulleres. — Subsidiært annulleres de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt i medfør af denne afgørelse. — Mere subsidiært nedsættes de nævnte bøder væsentligt. — Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale de af sagsøgerne afholdte omkostninger. — Retten vedtager enhver foranstaltning, som den finder hensigtsmæssig.

85 Kommissionen har nedlagt følgende påstande: — Frifindelse. — Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger med undtagelse af de af intervenienten afholdte omkostninger. — Intervenienten pålægges at afholde sine egne omkostninger.

86 Intervenienten har nedlagt følgende påstande: — Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgerne. — Kommissionen tilpligtes at betale de af intervenienten afholdte omkostninger.

87 Hvad angår sagsøgernes påstand om, at der anordnes bevisoptagelse med henblik på, at Kommissionen fremlægger ikke-redigerede udgaver af sin korrespondance med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, skal det bemærkes, at sagsøgerne efter den uopfordrede fremlæggelse af disse dokumenter i forbindelse med nærværende søgsmål har bekræftet i retsmødet, at de ikke ønsker at opretholde denne.

Retlige bemærkninger

88 Sagsøgerne har fremsat ti anbringender til støtte for deres søgsmål. Disse skal undersøges i den rækkefølge, hvori sagsøgerne har fremsat dem.

I – Det første anbringende om, at der er begået retlige fejl og foretaget urigtige skøn derved, at det i den anfægtede afgørelse er lagt til grund, at de generiske virksomheder og Lundbeck på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler i det mindste var potentielle konkurrenter

89 Sagsøgerne har gjort gældende, at der i den anfægtede afgørelse er foretaget en fejlagtig fortolkning af den relevante retspraksis om fastslåelse af, hvorvidt en aftale begrænser den potentielle konkurrence, som forudsætter, at der i fravær af aftalen ville bestå reelle og konkrete muligheder for at komme ind på markedet, og finder, at Kommissionen i denne henseende har set bort fra væsentlige faktiske omstændigheder.

90 Inden sagsøgernes argumenter undersøges, skal der foretages en kort gennemgang af den relevante retspraksis og den fremgangsmåde, som Kommissionen har anvendt i den anfægtede afgørelse i forhold til den potentielle konkurrence mellem Lundbeck og de generiske virksomheder.

A – Analysen i den anfægtede afgørelse af den potentielle konkurrence

91 Kommissionen undersøgte i 615.-620. betragtning til den anfægtede afgørelse nærmere de særlige kendetegn ved lægemiddelsektoren og sondrede mellem to faser, i løbet af hvilke den potentielle konkurrence kunne komme til udtryk i denne sektor.

92 Den første fase kan begynde flere år før udløbet af patentet på en aktiv lægemiddelbestanddel, når de generiske producenter, der ønsker at lancere en generisk version af det pågældende lægemiddel, begynder at udvikle holdbare fremstillingsprocesser, der munder ud i et produkt, som opfylder de retlige krav. Det er dernæst i en anden fase nødvendigt, at en generisk virksomhed for at forberede sin faktiske indtræden på markedet opnår en markedsføringstilladelse i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler (EFT 2001, L 311, s. 67), at denne virksomhed skaffer sig tabletterne hos en eller flere generiske producenter eller selv fremstiller dem, og at den finder distributører eller etablerer sit eget distributionsnet, dvs. at den gør en række indledende tiltag, uden hvilke der aldrig ville være nogen faktisk konkurrence på markedet.

93 Det forestående udløb af patentet på en aktiv lægemiddelbestanddel fremkalder derfor en dynamisk konkurrenceproces, i løbet af hvilken de forskellige virksomheder, der fremstiller generiske lægemidler, rivaliserer om at blive de første til at indtræde på markedet. Den første af disse virksomheder, for hvem det lykkes at indtræde på markedet, kan således skabe betydelige fortjenester, inden konkurrencen intensiveres, og priserne falder drastisk. Dette er grunden til, at disse virksomheder er parate til at foretage omfattende investeringer og påtage sig store risici for at blive de første til at indtræde på markedet for det pågældende produkt, så snart patentet på den omhandlede aktive lægemiddelbestanddel udløber.

94 I forbindelse med disse to faser af den potentielle konkurrence er de virksomheder, der fremstiller generiske lægemidler eller påtænker at sælge disse, ofte stillet over for spørgsmål om patentret og intellektuel ejendomsret. De finder dog generelt et middel til at undgå enhver overtrædelse af eksisterende patenter, såsom procespatenter. De råder således i denne henseende over flere valgmuligheder, såsom muligheden for at anmode om en erklæring om, at der ikke foreligger en patentkrænkelse, eller at »fjerne hindringerne« ved at underrette originalproducenten om deres hensigt om at indtræde på markedet. De kan ligeledes lancere deres produkter »med risiko« ved at forsvare sig mod potentielle påstande om patentkrænkelse eller ved at fremsætte et modkrav for at anfægte gyldigheden af de patenter, der er påberåbt til støtte for et patentkrænkelsessøgsmål. Endelig kan de også samarbejde med deres leverandør af den aktive lægemiddelbestanddel om at ændre fremstillingsprocessen eller reducere risiciene for patentkrænkelse, eller de kan skifte til en anden producent af den aktive lægemiddelbestanddel for at undgå en sådan risiko.

95 Kommissionen bemærkede i 621.-623. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Lundbecks originalpatenter i det konkrete tilfælde var udløbet i januar 2002 i de fleste EØS-lande. Dette havde fremkaldt en dynamisk konkurrenceproces, i hvilken flere virksomheder, der fremstillede eller solgte generiske lægemidler, havde taget en række skridt for at blive de første til at indtræde på markedet. Lundbeck fornemmede denne trussel allerede fra december 1999, da selskabet i sin strategiplan for 2000 skrev, at »det [var] sandsynligt, at de generiske lægemidler frem mod 2002 vil[le] have overtaget en væsentlig markedsandel af Cipramil-salget«. På tilsvarende vis skrev Lundbeck i december 2001 i sin strategiplan for 2002, at selskabet forventede, at markedet i navnlig Det Forenede Kongerige ville blive hårdt ramt af konkurrencen fra generiske lægemidler. Henset til disse forhold konkluderede Kommissionen, at de generiske virksomheder udøvede et konkurrencepres på Lundbeck på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler.

96 Endvidere bemærkede Kommissionen i 624.-633. betragtning til den anfægtede afgørelse, at anfægtelse af patenter var et udtryk for den potentielle konkurrence inden for lægemiddelsektoren. Den påpegede i denne forbindelse, at i EØS var virksomheder, der ønskede at sælge generiske lægemidler, ikke forpligtede til at påvise, at deres produkter ikke krænkede noget patent, for at kunne opnå en markedsføringstilladelse eller for at begynde at markedsføre disse. Det tilkommer originalproducenten at bevise, at disse produkter i det mindste for en umiddelbar betragtning krænker et af dennes patenter, for at en retsinstans kan pålægge den pågældende virksomhed ikke længere at sælge sine produkter på markedet. I det konkrete tilfælde fandt Kommissionen imidlertid, idet den især baserede sig på vurderingerne fra parterne i de omtvistede aftaler, at patentet på krystallisering – på hvilket Lundbeck i væsentlig grad støttede sig for at blokere de generiske lægemidlers indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige – med indtil 60% sandsynlighed ville blive underkendt af en retsinstans, og at det af de generiske virksomheder blev opfattet som lidet innovativt. Kommissionen fandt under sådanne omstændigheder, at de generiske virksomheders indtræden »med risiko« på markedet og dét, at de eventuelt kunne blive stillet over for patentkrænkelsessøgsmål fra Lundbeck, udgjorde et udtryk for en potentiel konkurrence. Kommissionen konkluderede herefter, at Lundbecks procespatenter ikke gav grundlag for at blokere alle de muligheder, som de generiske virksomheder havde for at indtræde på markedet.

97 Kommissionen identificerede i 635. betragtning til den anfægtede afgørelse otte mulige adgange til det omhandlede marked, som var de følgende: — for det første at lancere produktet »med risiko« ved at imødegå eventuelle patentkrænkelsessøgsmål fra Lundbeck — for det andet at bestræbe sig på »at fjerne hindringerne« med originalproducenten inden en indtræden på markedet, navnlig i Det Forenede Kongerige — for det tredje at anlægge søgsmål ved en national retsinstans med påstand om fastslåelse af, at der ikke foreligger en patentkrænkelse, inden en indtræden på markedet — for det fjerde at påberåbe sig et patents ugyldighed for en national retsinstans i forbindelse med et modkrav, der følger efter et patentkrænkelsessøgsmål fra originalproducenten — for det femte at anfægte et patent for de kompetente nationale myndigheder eller for EPO med begæring om, at dette patent tilbagekaldes eller begrænses — for det sjette at samarbejde med den nuværende producent af den aktive lægemiddelbestanddel eller dennes leverandør om at ændre producentens proces for således at fjerne eller reducere risikoen for krænkelse af originalproducentens procespatenter — for det syvende at skifte til en anden producent af den aktive lægemiddelbestanddel inden for rammerne af en eksisterende forsyningskontrakt — for det ottende at skifte til en anden producent af den aktive lægemiddelbestanddel uden for en eksisterende forsyningskontrakt, enten fordi den nævnte kontrakt tillod det, eller potentielt fordi en eksklusiv forsyningskontrakt kunne blive underkendt, såfremt det blev fastslået, at den aktive lægemiddelbestanddel krænkede Lundbecks procespatenter.

B – Gældende principper og retspraksis

1. Begrebet potentiel konkurrence

98 Det skal først bemærkes, at artikel 101, stk. 1, TEUF under hensyn til dens betingelser om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne og følgevirkninger på konkurrencen kun kan anses for at finde anvendelse på erhvervsgrene, der er åbne for konkurrence (jf. dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, T-360/09, Sml., EU:T:2012:332, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis).

99 Det følger af retspraksis, at undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et givent marked ikke alene er baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de berørte virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, Sml., EU:T:1998:198, præmis 137, og af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, Sml., EU:T:2011:181, præmis 68, og dom E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, nævnt i præmis 98 ovenfor, EU:T:2012:332, præmis 85).

100 Med henblik på at fastslå, om en virksomhed udgør en potentiel konkurrent på et marked, bør Kommissionen kontrollere, hvorvidt der – såfremt den aftale, som den undersøger, ikke var blevet indgået – ville have foreligget reelle og konkrete muligheder for, at denne virksomhed kunne indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som var etableret dér. Et sådant bevis skal ikke baseres på en formodning, men skal understøttes af faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke udgør en holdbar økonomisk strategi (jf. dom E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, nævnt i præmis 98 ovenfor, EU:T:2012:332, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).

101 Det følger nødvendigvis heraf, at hvis en virksomheds planer om at indtræde på et marked eventuelt har betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette marked (jf. dom E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, nævnt i præmis 98 ovenfor, EU:T:2012:332, præmis 87 og den deri nævnte retspraksis).

102 I denne forbindelse bør det nævnes, at en begrænsning af den potentielle konkurrence, som alene en virksomheds tilstedeværelse uden for markedet kan udgøre, ikke kan være betinget af et bevis for denne virksomheds planer om på kort sigt at indtræde på dette marked. Denne virksomheds tilstedeværelse kan således alene føre til et konkurrencepres på de virksomheder, der er aktive på dette marked, idet presset består i risikoen for en ny konkurrents indtræden i tilfælde af udvikling af markedets tiltrækningskraft (dom Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor, EU:T:2011:181, præmis 169).

103 Det er i øvrigt ligeledes blevet præciseret i retspraksis, at selve det forhold, at en virksomhed, der i forvejen var til stede på et marked, søgte at indgå aftaler eller at oprette mekanismer til udveksling af oplysninger med andre virksomheder, der ikke var til stede på dette marked, udgjorde en stærk indikation på, at det ikke var umuligt at trænge ind på dette marked (jf. i denne retning dom af 12.7.2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen, T-112/07, Sml., EU:T:2011:342, præmis 226, og af 21.5.2014, Toshiba mod Kommissionen, T-519/09, EU:T:2014:263, præmis 231).

104 Selv om det følger af denne retspraksis, at Kommissionen bl.a. kan støtte sig på opfattelsen hos den på markedet tilstedeværende virksomhed for at vurdere, hvorvidt andre virksomheder er potentielle konkurrenter til denne, forholder det sig ikke desto mindre således, at den rent teoretiske mulighed for at komme ind på markedet ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence. Kommissionen skal derfor bevise gennem faktiske oplysninger eller en relevant markedsstrukturanalyse, at en indtræden på markedet kunne have fundet sted tilstrækkeligt hurtigt, således at truslen om en potentiel indtrængning lagde begrænsninger på markedsdeltagernes adfærd gennem omkostninger, der ville have været økonomisk overkommelige (jf. i denne retning dom E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, nævnt i præmis 98 ovenfor, EU:T:2012:332, præmis 106 og 114).

2. Bevisbyrden

105 Det er fastsat i retspraksis såvel som i artikel 2 i forordning nr. 1/2003, at det påhviler den part eller myndighed, der gør en tilsidesættelse af konkurrencereglerne gældende, at føre bevis herfor. I tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, skal Kommissionen således føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. dom af 12.4.2013, CISAC mod Kommissionen, T-442/08, Sml., EU:T:2013:188, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).

106 Såfremt der i denne forbindelse foreligger en tvivl hos retsinstansen, skal dette komme den virksomhed, der er adressat for den beslutning, hvorved der fastslås en overtrædelse, til gode. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en afgørelse, hvorved der pålægges en bøde (jf. dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).

107 Der skal således tages hensyn til uskyldsformodningen, således som den bl.a. fremgår af artikel 48 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og alvoren af de sanktioner, der kan knyttes hertil, finder uskyldsformodningen særligt anvendelse på procedurer vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til pålæggelse af bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 93 og den deri nævnte retspraksis).

108 Der skal i øvrigt tages hensyn til den ikke ubetydelige skade, som en fysisk eller juridisk persons omdømme kan lide som følge af, at det fastslås, at den pågældende har været involveret i en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).

109 Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen baserer sig på præcise og samstemmende beviser, for at den kan fastslå, at overtrædelsen foreligger, og for at den kan danne sig en fast overbevisning om, at de påståede overtrædelser udgør konkurrencebegrænsninger i artikel 101, stk. 1, TEUF’s forstand (jf. dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).

110 Det skal imidlertid fremhæves, at hvert enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 97 og den deri nævnte retspraksis).

111 Endelig skal det bemærkes, at såfremt Kommissionen godtgør, at den pågældende virksomhed har deltaget i en konkurrencebegrænsende foranstaltning, påhviler det denne virksomhed at fremkomme med en anden forklaring på sin adfærd, hvorved den ikke alene kan anvende dokumenter, der ikke er blevet udleveret, men alle de midler, som den råder over (jf. i denne retning dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Sml., EU:C:2004:6, præmis 79 og 132).

112 Når Kommissionen råder over dokumentbeviser for en konkurrencebegrænsende praksis, kan de pågældende virksomheder dog ikke begrænse sig til at anføre omstændigheder, der kunne sætte de af Kommissionen konstaterede forhold i et andet lys og dermed give en anden forklaring på disse end den, der blev lagt til grund i Kommissionens afgørelse. Hvor der foreligger dokumentbeviser, påhviler det således de nævnte virksomheder ikke alene at give en angivelig anden forklaring på de forhold, som Kommissionen har konstateret, men at bestride eksistensen af disse forhold, som er bevist ved de af Kommissionen fremlagte dokumenter (jf. i denne retning dom CISAC mod Kommissionen, nævnt i præmis 105 ovenfor, EU:T:2013:188, præmis 99 og den deri nævnte retspraksis).

3. Rækkevidden af den kontrol, der udøves af Retten

113 Det skal anføres, at artikel 263 TEUF indebærer, at Unionens retsinstanser udøver en såvel retlig som faktisk kontrol af de argumenter, som sagsøgerne har fremført over for den anfægtede afgørelse, og at de har beføjelse til at bedømme beviser og annullere den nævnte afgørelse. Det gælder følgelig, at selv om Kommissionen på de områder, der giver anledning til komplekse økonomiske vurderinger, råder over en skønsmargen, indebærer dette ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal således navnlig ikke blot efterprøve den materielle nøjagtighed af de beviser, der påberåbes, deres troværdighed og sammenhæng, men også kontrollere, om disse oplysninger omfatter alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning for at kunne vurdere en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de konklusioner, der udledes heraf (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, C-295/12 P, Sml., EU:C:2014:2062, præmis 53 og 54 og den deri nævnte retspraksis).

114 Det er i lyset af disse betragtninger, at der skal ske en undersøgelse af sagsøgernes argumenter om, at der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke bestod nogen potentiel konkurrence mellem disse og de generiske virksomheder.

C – Det første led om, at lanceringen af lægemidler, der krænker tredjeparters intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke udgør et udtryk for en potentiel konkurrence som omhandlet i artikel 101 TEUF

115 Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl derved, at det deri lægges til grund, at lanceringen af lægemidler, der krænker tredjeparters intellektuelle ejendomsrettigheder, er et udtryk for en potentiel konkurrence som omhandlet i artikel 101 TEUF. At støtte tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence på en antagelse om en lancering af generiske lægemidler på markedet, med risikoen for at skulle imødegå et patentkrænkelsessøgsmål på grundlag af disses patenter, er uforeneligt med den beskyttelse af patenter og enerettigheder, der følger heraf. Artikel 101 TEUF beskytter udelukkende den lovlige konkurrence, og denne kan ikke eksistere, når en enerettighed såsom et patent retligt eller faktisk forhindrer en indtræden på markedet.

116 Kommissionen har bestridt disse argumenter.

117 Det skal bemærkes, at den særlige genstand for industriel ejendomsret navnlig er at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse – for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser – med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning (dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper, 15/74, Sml., EU:C:1974:114, præmis 9).

118 Imidlertid udelukker retspraksis på ingen måde anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF på mindelige aftaler, der kan indgås på patentområdet. Det er tværtimod fastslået i retspraksis, at selv om de ved en medlemsstats lovgivning indrømmede rettigheder på området for industriel ejendomsret ikke berøres i deres eksistens af den nævnte artikel, kan vilkårene for udøvelsen af disse imidlertid rammes af forbuddene i denne bestemmelse. Dette kan være tilfældet, hver gang udøvelsen af en sådan rettighed må betragtes som genstand for, middel til eller resultat af et kartel (jf. i denne retning dom Centrafarm og de Peijper, nævnt i præmis 117 ovenfor, EU:C:1974:114, præmis 39 og 40).

119 Det følger på tilsvarende vis af retspraksis, at selv om det ikke tilkommer Kommissionen at fastlægge et patents rækkevidde, kan denne ikke afholde sig fra ethvert initiativ, når et patents rækkevidde er relevant for vurderingen af en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen, 193/83, Sml., herefter »dom Windsurfing, EU:C:1986:75, præmis 26). Domstolen har tillige præciseret, at patentets særlige genstand ikke kan fortolkes således, at den tillige garanterer en beskyttelse mod søgsmål, der tilsigter at bestride et patents gyldighed, henset til, at det er i offentlighedens interesse at fjerne enhver hindring for økonomisk aktivitet, der kunne følge af et uretmæssigt tildelt patent (dom Windsurfing, nævnt ovenfor, EU:C:1986:75, præmis 92).

120 I den konkrete sag hviler sagsøgernes argument imidlertid på den fejlagtige præmis, at de generiske virksomheder på den ene side uden nogen tvivl krænkede deres patenter, og at disse patenter på den anden side bestemt ville have modstået de ugyldighedsindsigelser, der måtte være blevet fremsat af disse i forbindelse med eventuelle patentkrænkelsessøgsmål.

121 Selv om det er rigtigt, at patenter formodes at være gyldige, indtil de udtrykkeligt tilbagekaldes eller kendes ugyldige af en dertil kompetent myndighed eller retsinstans, kan en sådan gyldighedsformodning således ikke være ensbetydende med en ulovlighedsformodning i forhold til de generiske produkter, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, og som efter en patentindehavers opfattelse er patentkrænkende.

122 Som Kommissionen med rette har gjort gældende, og uden at sagsøgerne har bestridt dette, tilkom det i det konkrete tilfælde disse – i tilfælde af de generiske lægemidlers indtræden på markedet – at godtgøre for de nationale retsinstanser, at disse virksomheder krænkede det ene eller det andet af deres procespatenter, idet en indtræden med risiko ikke i sig selv er ulovlig. I tilfælde af, at Lundbeck havde anlagt patentkrænkelsessøgsmål mod de generiske virksomheder, ville det i øvrigt have været muligt, at disse sidstnævnte ved et kontrasøgsmål havde bestridt gyldigheden af det patent, som Lundbeck påberåbte sig. Sådanne søgsmål forekommer således hyppigt på patentområdet og fører i mange tilfælde til, at det procespatent, som patentindehaveren påberåber sig, erklæres ugyldigt (jf. 75. og 76. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det fremgår således af de beviser, der er anført i 157. og 745. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Lundbeck selv vurderede denne sandsynlighed til 50-60% hvad angik patentet på krystallisering.

123 Det fremgår desuden klart af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen for at fastslå, at der i det konkrete tilfælde bestod en potentiel konkurrence, støttede sig på den retspraksis, der udspringer af dom European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor (EU:T:1998:198), og Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor (EU:T:2011:181), ifølge hvilken det skal undersøges, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de berørte virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (610. og 611. betragtning til den anfægtede afgørelse).

124 Under henvisning til de i præmis 122 ovenfor påpegede forhold skal det i denne forbindelse fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fandt, at Lundbecks procespatenter ikke nødvendigvis udgjorde uoverstigelige barrierer for de generiske virksomheder (jf. i denne retning dom Toshiba mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, EU:T:2014:263, præmis 230), der var opsatte på og parate til at indtræde på markedet for citalopram, og som på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler allerede havde foretaget omfattende investeringer i dette øjemed.

125 Det er ganske vist muligt, at sagsøgerne i visse tilfælde kunne have fået medhold ved de kompetente retsinstanser ved at opnå påbud over for eller erstatning fra de generiske virksomheder. Det fremgår imidlertid af de beviser, der er anført i den anfægtede afgørelse for hver enkel af de generiske virksomheder, at en sådan mulighed ikke på det tidspunkt blev opfattet som en tilstrækkeligt troværdig trussel for disse. Således havde Merck (GUK) f.eks. efter offentliggørelsen af Lundbecks patent på krystallisering vurderet, at Natcos citalopram »ikke var omtvistet«, at »ingen af de offentliggjorte patentansøgninger […] udgjorde noget problem«, og at der, henset til eksperternes udtalelser, ikke var »noget patentproblem overhovedet« (237., 248. og 334. betragtning til den anfægtede afgørelse).

126 Der var desuden ingen vished for, at sagsøgerne faktisk ville have anlagt søgsmål i tilfælde af de generiske lægemidlers indtræden på markedet. Det anderkendes ganske vist i den anfægtede afgørelse, at de havde etableret en generel strategi, der bestod i at fremsætte trusler om patentkrænkelsessøgsmål eller i at anlægge sådanne søgsmål på grundlag af deres procespatenter. Ikke desto mindre afhang enhver beslutning om at anlægge sag af sagsøgernes indstilling til sandsynligheden for, at der ville blive givet medhold i et søgsmål, og at et markedsført generisk produkt ville blive anset for at krænke et af deres patenter. De vidste imidlertid med sikkerhed, at de »generiske producenter kunne have fremstillet citalopram ved at anvende den proces, der var beskrevet i [deres] oprindelige patent, som beskyttede den aktive lægemiddelbestanddel […], eller at de kunne have investeret i udvikling af en helt ny proces« (150. betragtning til den anfægtede afgørelse). Stillet over for eventuelle modkrav vidste Lundbeck i øvrigt, at patentet på krystallisering »ikke var det stærkeste af alle patenter«, og at det af nogle af selskabets rivaler blev anset for »gymnasiekemi« (149. betragtning til den anfægtede afgørelse).

127 Endelig skal det bemærkes, at Lundbecks originalpatenter i det konkrete tilfælde allerede var udløbet på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, og at patentet på krystallisering endnu ikke var blevet endeligt meddelt i Det Forenede Kongerige, som omhandlet i paragraph 25 i UK Patents Act 1977 (Det Forenede Kongeriges patentlov fra 1977), på tidspunktet for indgåelsen af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige og Arrow UK-aftalen. En anordning af foreløbige forholdsregler i Det Forenede Kongerige til fordel for Lundbeck mod Merck (GUK) og Arrow ville derfor have været om ikke umulig, så i det mindste lidet sandsynlig i tilfælde af disse virksomheders indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige inden datoen for meddelelsen af dette patent. Det er som følge heraf lidet sandsynligt, at Lundbeck kunne have opnået påbud over for alle de generiske virksomheder, selv om selskabet systematisk havde anlagt søgsmål mod disse. Ligeledes blev patentet på jod først udstedt den 26. marts 2003.

128 Det må herefter fastslås – som Kommissionen har gjort det i 635. betragtning til den anfægtede afgørelse – at der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler generelt eksisterede flere fremgangsmåder, som udgjorde konkrete og realistiske muligheder for at indtræde på markedet for de generiske virksomheder (præmis 97 ovenfor). Blandt disse figurerede bl.a. lanceringen af det generiske produkt »med risiko«, med muligheden for at skulle stå over for Lundbeck i forbindelse med eventuelle tvister.

129 En sådan mulighed er et udtryk for en potentiel konkurrence i en situation som den foreliggende, hvor Lundbecks originalpatenter, der både vedrørte den aktive lægemiddelbestanddel citalopram og fremstillingsprocesserne alkylering og cyanering, var udløbet, og hvor der eksisterede andre processer, der gjorde det muligt at fremstille generisk citalopram, i forhold til hvilke det ikke var godtgjort, at de krænkede andre af Lundbecks patenter, hvilket sagsøgerne selv har anerkendt i deres besvarelse af klagepunktsmeddelelsen. Desuden viser de tiltag og investeringer, som de generiske virksomheder inden indgåelsen af de omtvistede aftaler havde gennemført med henblik på at indtræde på markedet for citalopram – som Kommissionen i den anfægtede afgørelse har redegjort for for hver enkel af de generiske virksomheder (jf. 738.-743. og 827.-832. betragtning for Merck (GUK), 877.-883. og 965.-969. betragtning for Arrow, 1016.-1018. betragtning for Alpharma og 1090.-1102. betragtning for Ranbaxy), og hvis selve eksistens sagsøgerne ikke har bestridt – at disse virksomheder var parate til at indtræde på markedet og at løbe de risici, som en sådan indtræden indebar.

130 Endelig skal det argument fra sagsøgerne, ifølge hvilket en indtræden med risiko af de generiske virksomheder ville have været ulovlig, således at den ikke kunne anses for en lovlig udøvelse af en reel eller potentiel konkurrence, ligeledes forkastes.

131 Ifølge retspraksis kræves det således alene, at det påvises, at de generiske virksomheder rådede over reelle og konkrete muligheder for og evnen til at indtræde på markedet, hvilket bestemt er tilfældet, når disse havde foretaget omfattende investeringer for at indtræde på markedet, og de allerede havde opnået markedsføringstilladelser eller inden for en rimelig frist havde taget de nødvendige skridt til at opnå en sådan. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det endda lykkedes for visse af de generiske virksomheder for egen risiko at indtræde på markedet før eller efter indgåelsen af de omtvistede aftaler. Således havde Merck (GUK)’s distributør i Sverige, NM Pharma, i næsten fem måneder gennemført »meget rentable« salg på det svenske marked inden indgåelsen af GUK-aftalen for EØS, uden at blive forstyrret af Lundbeck (837. betragtning til den anfægtede afgørelse). Merck (GUK) havde ligeledes i august 2003 kunnet sælge generiske citalopramtabletter for en værdi af 3,3 mio. GBP i Det Forenede Kongerige, inden selskabet opnåede en anden og mere indbringende forlængelse af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige. At acceptere sagsøgernes standpunkt ville svare til at anerkende, at selv en sådan reel indtræden på markedet ikke udgør et udtryk for en potentiel konkurrence, blot fordi sagsøgerne var overbevist om denne indtrædens ulovlige karakter, og fordi de eventuelt kunne have forsøgt at modsætte sig denne ved at påberåbe sig deres procespatenter i forbindelse med patentkrænkelsessøgsmål. Af de grunde, der er anført i præmis 120-122 ovenfor, kan en sådan argumentation imidlertid kun forkastes.

132 Det er følgelig med urette, at sagsøgerne finder, at Kommissionen har tilsidesat gyldighedsformodningen i forhold til deres patenter og de til disse knyttede ejendomsrettigheder ved at kvalificere de generiske virksomheders indtræden »med risiko« på markedet som et udtryk for en potentiel konkurrence i det foreliggende tilfælde mellem Lundbeck og disse sidstnævnte.

133 Det første led må derfor forkastes.

D – Det andet led om, at Kommissionen støttede sig på subjektive vurderinger med henblik på at konkludere, at de generiske virksomheder var reelle eller potentielle konkurrenter til Lundbeck

134 Sagsøgerne finder, at der er begået fejl i den anfægtede afgørelse derved, at den er baseret på en subjektiv vurdering fra parterne i de omtvistede aftaler angående gyldigheden af et patent og et produkts patentkrænkende karakter med henblik på at fastslå, hvorvidt disse parter udgjorde potentielle konkurrenter.

135 Sagsøgerne er for det første af den opfattelse, at det ikke i den anfægtede afgørelse i tilstrækkeligt omfang er bevist, at de generiske virksomheders subjektive vurdering var, at de mente, at der bestod en reel chance for, at en retsinstans ville fastslå, at Lundbecks patenter var ugyldige og/eller ikke var blevet krænket. I henhold til artikel 2 i forordning nr. 1/2003 påhvilede det imidlertid Kommissionen at bevise, at en lovlig indtræden var mulig i løbet af de perioder, der var omfattet af de omtvistede aftaler. En sådan vurdering støtter sig endvidere på oplysninger, der er utilstrækkelige og ikke er forblevet ubestridte, således at de ikke kan benyttes til at påvise tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence mellem parterne i de omtvistede aftaler.

136 Den anfægtede afgørelse er for det andet forkert og tager ikke hensyn til de objektive omstændigheder, der bekræfter de vanskeligheder, som de generiske virksomheder havde med at indtræde på markedet, såsom de af Lundbeck tilvejebragte videnskabelige oplysninger, som beviste, at der forelå en patentkrænkelse, bekræftelsen fra såvel EPO’s appelkammer som Nederlandenes patentmyndighed af gyldigheden af patentet på krystallisering i henseende til alle relevante aspekter, eller det forhold, at Lundbeck havde opnået foreløbige påbud eller andre former for midlertidige foranstaltninger i mere end 50% af de retssager, som selskabet havde anlagt i løbet af årene 2002-2003. Den anfægtede afgørelse har derfor ikke i tilstrækkeligt omfang godtgjort de generiske virksomheders evne til at indtræde på markedet og har ikke afgjort spørgsmålet om, hvorvidt Lundbecks patenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler var gyldige og var blevet krænket, hvilket er et objektivt spørgsmål.

137 Kommissionen har bestridt disse argumenter.

138 Indledningsvis skal Kommissionens tilgang, således som denne fremgår af den anfægtede afgørelse i dens helhed, og som består i primært at tage hensyn til det bevismateriale, der ligger forud for eller er samtidigt med den dato, på hvilken de omtvistede aftaler blev indgået (jf. analogt dom af 11.7.2014, Esso m.fl. mod Kommissionen, T-540/08, Sml., EU:T:2014:630, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis), tiltrædes.

139 På den ene side kan Kommissionen således ikke rekonstruere fortiden ved at forestille sig de begivenheder, der ville være indtruffet, og som netop ikke indtraf på grund af disse aftaler. På den anden side har parterne i disse aftaler herefter en stor interesse i at fremføre argumenter med det formål at godtgøre, at de ikke havde nogen realistisk udsigt til at indtræde på markedet, eller at de mente, at deres produkter krænkede det ene eller det andet af Lundbecks patenter. Det er dog alene på grundlag af de oplysninger, som de rådede over dengang, og deres opfattelse af markedet på det tidspunkt, at de besluttede at vedtage en fremgangsmåde og at indgå de omtvistede aftaler.

140 I øvrigt er en sådan tilgang i overensstemmelse med den lære, der kan udledes af dom Windsurfing, nævnt i præmis 119 ovenfor (EU:C:1986:75, præmis 26), hvor Domstolen fastslog, at det ikke tilkom Kommissionen at fastlægge et patents rækkevidde, men at den ikke kunne afholde sig fra ethvert initiativ, når et patents rækkevidde var relevant for vurderingen af en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF.

141 Kommissionen begik derfor ikke nogen fejl, da den støttede sig på objektive dokumenter, der afspejlede den opfattelse, som parterne i de omtvistede aftaler på tidspunktet for disses indgåelse havde af styrken af Lundbecks procespatenter (jf. bl.a. 669. betragtning til den anfægtede afgørelse) med henblik på at vurdere konkurrencesituationen mellem disse parter, idet det præciseres, at der ligeledes kan tages hensyn til senere fremkomne beviser, for så vidt som de giver mulighed for bedre at fastslå, hvad deres indstilling på det tidspunkt var, at be- eller afkræfte deres standpunkter i denne henseende og bedre at forstå det pågældende markeds funktion. Disse oplysninger kan under alle omstændigheder ikke være afgørende med henblik på undersøgelsen af, om der bestod en potentiel konkurrence mellem parterne i de omtvistede aftaler.

142 Det er desuden med urette, at sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse »næsten udelukkende« har baseret sig på sådanne subjektive vurderinger med henblik på at påvise, at der bestod en potentiel konkurrence mellem disse og de generiske virksomheder. Kommissionen har således for hver enkel af de omhandlede generiske virksomheder foretaget en udførlig undersøgelse af de reelle og konkrete muligheder, som de havde for at indtræde på markedet, ved at støtte sig på objektive forhold såsom især de allerede gennemførte investeringer, de til opnåelse af en markedsføringstilladelse gjorte tiltag og de forsyningskontrakter, som de havde indgået med deres leverandører af den aktive lægemiddelbestanddel. Disse forskellige forhold er i øvrigt for hver generisk virksomhed eksplicit blevet bestridt af sagsøgerne og vil blive behandlet under sjette til niende led nedenfor.

143 Det er på tilsvarende vis ugrundet, at sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke tog tilstrækkeligt hensyn til de af dem fremlagte beviser, som godtgør de generiske virksomheders krænkelse af deres patenter eller gyldigheden af patentet på krystallisering, som bl.a. blev bekræftet af EPO i henseende til alle relevante elementer i 2009.

144 Selv om andre med indgåelsen af de omtvistede aftaler samtidige erklæringer kunne give grund til at tro, at de generiske virksomheder var i tvivl om deres produkters ikke-patentkrænkende karakter, eller at Lundbeck var overbevist om sine patenters gyldighed, er disse erklæringer for det første ikke tilstrækkelige til at rejse tvivl om den konklusion, at de generiske virksomheder blev opfattet som en potentiel trussel for Lundbeck og alene ved deres tilstedeværelse kunne udøve et konkurrencepres på dette selskab og på de virksomheder, der opererede på det samme marked (jf. i denne retning dom Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor, EU:T:2011:181, præmis 169). Den mest beviskraftige omstændighed i denne forbindelse består i selve det forhold, at Lundbeck indgik aftaler med de generiske virksomheder for at forsinke deres indtræden på markedet (jf. i denne retning dom Toshiba mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, EU:T:2014:263, præmis 231).

145 For det andet kan de af sagsøgerne påberåbte beviser fra tiden efter indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke være afgørende med henblik på at vurdere, om der bestod en potentiel konkurrence på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler. Selv hvis det lægges til grund, at EPO i 2009 bekræftede patentet på krystallisering i henseende til alle relevante aspekter (jf. 166. betragtning til den anfægtede afgørelse), står det således alligevel fast, at de generiske virksomheder såvel som Lundbeck selv på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler betvivlede dette patents gyldighed, og at det ikke var udelukket, at en national retsinstans kunne erklære det ugyldigt, som det i øvrigt i første omgang var tilfældet ved EPO (151. og 166. betragtning til den anfægtede afgørelse).

146 Som Kommissionen med rette har påpeget, havde Lundbeck desuden på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke opnået nogen foreløbig forholdsregel, det være sig over for generiske virksomheder såsom Merck (GUK), der anvendte Natcos citalopram, over for generiske virksomheder såsom Arrow og Alpharma, der anvendte Ciplas citalopram eller det generiske citalopram, der var udviklet ud fra den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var fremstillet af det indiske selskab Matrix (herefter »Matrix’ citalopram« eller » den Matrix’ aktive lægemiddelbestanddel«), eller over for generiske virksomheder, der anvendte det generiske citalopram, der var udviklet ud fra den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var fremstillet af Ranbaxy (herefter »Ranbaxys citalopram« eller »Ranbaxys aktive lægemiddelbestanddel«), og ingen retsinstans i EØS havde fastslået en krænkelse af patenterne på krystallisering, amid eller jod.

147 Det er derfor med urette, at sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen hovedsageligt har støttet sig på subjektive vurderinger med henblik på at fastslå, at Lundbeck og de generiske virksomheder på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler var potentielle konkurrenter.

148 Følgelig må det andet led ligeledes forkastes.

E – Det tredje led om, at bestridelsen af et gyldigt patent ikke udgør en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet

149 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved at lægge til grund, at bestridelsen af et gyldigt patent udgør en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet. De har navnlig bestridt, at en anmodning om en erklæring om, at der ikke foreligger en patentkrænkelse, en påberåbelse af et patents ugyldighed eller en indsigelse mod et patent ved de nationale instanser på patentområdet eller ved EPO kan udgøre egnede fremgangsmåder til at sætte de generiske virksomheder i stand til at indtræde på markedet trods Lundbecks procespatenter.

150 De finder for det første, at der i den anfægtede afgørelse er foretaget en sammenblanding af en indtræden på markedet og de investeringer, der muliggør en sådan indtræden, og at der heri er sket en overdreven udvidelse af grænserne for den potentielle konkurrence. Det kræves ifølge retspraksis, at der er påvist reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, og at denne indtræden sker tilstrækkeligt hurtigt til, at truslen om en potentiel indtræden lægger begrænsninger på markedsdeltagernes adfærd. Imidlertid opfyldes dette kriterium ikke ved en påvisning af reelle og konkrete muligheder for at foretage investeringer, som i tilfælde af succes gør det muligt at indtræde på markedet.

151 For det andet er den til patenter knyttede gyldighedsformodning til hinder for at fastslå, at muligheden for at bestride dette patents gyldighed udgør en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet. Den fremgangsmåde, som Kommissionen i denne forbindelse har anlagt, er i modstrid med dom European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor (EU:T:1998:198, præmis 139).

152 Selv hvis det antages, at bestridelser af patenter kunne have udgjort en reel og konkret mulighed for de generiske virksomheder for at indtræde på markedet, ville disse bestridelser for det tredje ikke have gjort det muligt at indtræde på markedet tilstrækkeligt hurtigt. Som Kommissionen har oplyst i sin undersøgelse af lægemiddelsektoren, tager en bestridelse af et patent således i gennemsnit tæt ved tre år, hvilket ikke ville have gjort det muligt for de generiske virksomheder at indtræde tilstrækkeligt hurtigt. Den anfægtede afgørelse forbliver i denne henseende vag, på trods af, at de generiske virksomheder – såfremt disse ikke i de omtvistede aftalers løbetid på lovlig vis kunne indtræde på markedet – ikke kunne have haft nogen indvirkning på konkurrencen.

153 Sagsøgerne er for det fjerde af den opfattelse, at det – selv hvis man anerkendte Kommissionens standpunkt – i det mindste burde være blevet godtgjort i den anfægtede afgørelse, at de generiske virksomheder uden de omtvistede aftaler ville have iværksat søgsmål og sandsynligvis have fået medhold ved de nationale retsinstanser, eller at de i det mindste havde chancer for at få medhold i tilfælde af en bestridelse af patenterne.

154 Endelig har sagsøgerne anført, at Kommissionens standpunkt hviler på en uberettiget modvilje over for procespatenter i forhold til patenter, der vedrører molekyler.

155 Intervenienten har tillige anført, at Kommissionen har begået fejl i den anfægtede afgørelse derved, at den har fastslået, at Lundbeck og de generiske virksomheder var potentielle konkurrenter. En sådan konklusion tager ikke tilstrækkeligt hensyn til gyldighedsformodningen i forhold til Lundbecks patenter og til det forhold, at foreløbige forholdsregler ville have udgjort en uoverstigelig forhindring for de generiske virksomheder i tilfælde af et forsøg på at indtræde på markedet. Intervenienten er i øvrigt uenig i det synspunkt, at en bestridelse af patenternes gyldighed udgør en integrerende del af konkurrenceprocessen.

156 Kommissionen har bestridt disse argumenter.

157 Det skal fastslås, at Kommissionen – i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke i den anfægtede afgørelse har udtalt, at den blotte mulighed for at bestride et patents gyldighed for en retsinstans eller for de kompetente myndigheder var tilstrækkeligt til at påvise, at der består en potentiel konkurrence. Med henblik på at påvise, at der i det konkrete tilfælde bestod en potentiel konkurrence mellem de generiske virksomheder og Lundbeck, har Kommissionen således taget flere omstændigheder i betragtning, såsom de betydelige investeringer og indsatser, som de generiske virksomheder allerede havde gennemført for at forberede deres indtræden på markedet, det forhold, at de allerede havde opnået markedsføringstilladelser eller inden for en rimelig frist havde taget de nødvendige skridt til at opnå en sådan, at sagsøgerne havde anerkendt, at der eksisterede et vist antal disponible processer til at fremstille citalopram uden at krænke deres patenter, at ingen retsinstans på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler havde fastslået de generiske produkters patentkrænkende karakter, og at der var en ikke ubetydelig risiko for, at visse af Lundbecks procespatenter kunne blive erklæret ugyldige. Desuden var det for en generisk virksomhed, nemlig Merck (GUK), endda lykkedes at indtræde på markedet før og i de omtvistede aftalers løbetid. Endelig viser det forhold, at sagsøgerne besluttede at betale de generiske virksomheder store beløb for at holde dem uden for markedet i de omtvistede aftalers løbetid, også, at disse sidstnævnte var potentielle konkurrenter, eftersom de af sagsøgerne blev opfattet som en trussel, der udøvede et konkurrencepres på deres stilling på markedet (præmis 103 og 144 ovenfor).

158 Ingen af de af sagsøgerne fremførte argumenter kan rejse tvivl om denne konklusion.

159 Hvad for det første angår de investeringer, som de generiske virksomheder havde gennemført for at forberede deres indtræden på markedet, er det således tilstrækkeligt at fastslå, at Kommissionen aldrig har udtalt, at sådanne investeringer i sig selv var tilstrækkelige til at påvise, at der bestod en potentiel konkurrence mellem disse og sagsøgerne. Kommissionen støttede sig derimod i denne forbindelse, for hver enkel generisk virksomhed, på en helhed af relevante omstændigheder (jf. præmis 157 ovenfor). Desuden, og som Kommissionen med rette har gjort gældende, kræver tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence ikke, at det påvises, at de generiske virksomheder med sikkerhed ville være indtrådt på markedet, og at en sådan indtræden ganske afgjort ville have været succesfuld, men alene, at de til dette formål rådede over reelle og konkrete muligheder. At hævde det modsatte ville svare til at benægte enhver sondring mellem reel konkurrence og potentiel konkurrence.

160 Det er ganske vist præciseret i retspraksis, at den rent teoretiske mulighed for en indtræden på markedet ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence, og at Kommissionen gennem faktiske oplysninger eller en relevant markedsstrukturanalyse skal bevise, at en indtræden på markedet kunne have fundet sted tilstrækkeligt hurtigt, således at truslen om en potentiel indtrængning lagde begrænsninger på markedsdeltagernes adfærd gennem omkostninger, der ville have været økonomisk overkommelige (præmis 104 ovenfor).

161 Det fremgår imidlertid ikke, at Kommissionen i det konkrete tilfælde har overset denne retspraksis, eftersom den analyse af lægemiddelsektoren, som Kommissionen foretog i den anfægtede afgørelse, såvel som den særlige situation for hver enkel generisk virksomhed på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler (præmis 129 ovenfor), i tilstrækkelig grad påviser, at disses indtræden på markedet for citalopram ikke blot var en teoretisk mulighed, men at de i denne henseende rådede over reelle og konkrete muligheder, således som dette fremgår af behandlingen af sjette til niende led nedenfor. Det ville i øvrigt være overraskende, hvis en erfaren virksomhed som Lundbeck havde accepteret at betale de generiske virksomheder flere mio. EUR til gengæld for deres tilsagn om ikke at indtræde på markedet i et bestemt tidsrum, såfremt disses mulighed for at indtræde på markedet havde været rent teoretisk.

162 For det andet er den af sagsøgerne påberåbte dom European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 99 ovenfor (EU:T:1998:198, præmis 139), ikke til hinder for den fremgangsmåde, som Kommissionen har fulgt i det konkrete tilfælde. Selv om Retten i denne dom nævnte forekomsten i de fleste medlemsstater af enerettigheder, som inden vedtagelsen af Rådets direktiv 91/440/EØF af 29. juli 1991 om udvikling af Fællesskabets jernbaner (EFT 1991, L 237, s. 25) retligt eller faktisk forhindrede levering af tjenesteydelser vedrørende international passagertransport samt adgangen til infrastrukturen, kan en sådan situation således ikke overføres på det foreliggende tilfælde, eftersom Lundbecks procespatenter i intet tilfælde er sammenlignelige med de enerettigheder, som jernbanevirksomhederne nød godt af inden vedtagelsen af dette direktiv, og de pågældende markeder frembyder væsentlige forskelle. Desuden, og som Kommissionen med rette har bemærket, havde Retten i den sag, der gav anledning til den nævnte