Sag C-413/06 P

Bertelsmann AG og Sony Corporation of America

mod

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

»Appel — konkurrence — kontrol med virksomhedsfusioner — den samlede virksomhed Sony BMG — sag med påstand om annullation af en beslutning fra Kommissionen, som erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet — domstolskontrol — rækkevidde — beviskrav — klagepunktsmeddelelsens rolle — styrkelse eller skabelse af en kollektiv dominerende stilling — begrundelse af beslutninger om godkendelse af en fusion — anvendelse af fortrolige oplysninger«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Kokott fremsat den 13. december 2007 I - 4960

Domstolens dom (Store Afdeling) af 10. juli 2008 I - 5028

Sammendrag af dom

Det fremgår ikke af ordlyden af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at forordningen stiller forskellige beviskrav til beslutninger om godkendelse af en fusion på den ene side og beslutninger om forbud mod en sådan fusion på den anden side. Den nødvendige fremtidsanalyse på området for fusionskontrol, som består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givet marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence, forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund. Der kan således ikke af forordningen udledes en generel formodning for en anmeldt fusions forenelighed eller uforenelighed med fællesmarkedet. Denne fortolkning af forordning nr. 4064/89 svækkes ikke ved forordningens artikel 10, stk. 6, hvorefter en anmeldt fusion anses for at være forenelig med fællesmarkedet, hvis Kommissionen ikke inden for den gældende frist har truffet afgørelse om fusionens forenelighed. Bestemmelsen er således et specifikt udtryk for det bydende krav om hurtighed, som karakteriserer opbygningen af forordningen, og som indebærer, at Kommissionen har pligt til at overholde strenge tidsfrister for udstedelsen af den endelige beslutning. Bestemmelsen udgør imidlertid en undtagelse fra forordningens generelle opbygning, som bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, hvorefter Kommissionen tager udtrykkeligt stilling til de fusioner, der bliver anmeldt til den. Det er i øvrigt korrekt, at Kommissionens beslutninger vedrørende fusioners forenelighed med fællesmarkedet skal være underbygget af tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger, og at inden for rammerne af en analyse af en fusion af »konglomerat«-typen er kvaliteten af de beviser, som Kommissionen fremlægger for at fastslå behovet for en beslutning, hvorved fusionen erklæres uforenelig med fællesmarkedet, af særlig betydning. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at Kommissionen — særligt når den lægger et synspunkt om kollektiv dominerende stilling til grund — skal leve op til strengere beviskrav ved beslutninger om forbud mod fusioner end ved beslutninger om godkendelse af sådanne fusioner. Bevisets væsentligste funktion er således at understøtte en hypotese, eller,således som det er tilfældet ved fusionskontrol, at styrke de vurderinger, der ligger til grund for Kommissionens beslutninger. Hvorvidt det drejer sig om en hypotese om en kollektiv dominerende stilling eller ej, har endvidere ikke i sig selv betydning for, hvilke beviskrav der skal stilles. Herved udgør den kompleksitet, som er forbundet med en opfattelse om, at konkurrencen begrænses, og som er gjort gældende i forbindelse med en anmeldt fusion, et element, der skal tages hensyn til ved vurderingen af rimeligheden af fusionens forskellige konsekvenser, med henblik på at identificere, hvilke konsekvenser der er mest sandsynlige, men en sådan kompleksitet har ikke som sådan betydning for det krævede bevisniveau. Det følger af ovenstående bemærkninger, at når Kommissionen skal tage stilling til en fusion i overensstemmelse med forordning nr. 4064/89, er den i princippet forpligtet til at tage stilling enten i retning af godkendelse af fusionen eller i retning af forbud mod fusionen alt efter dens vurdering af, hvilke økonomiske konsekvenser det er mest sandsynligt, at den omhandlede fusion vil få. (jf. præmis 46-52)

Inden for rammerne af fusionskontrolproceduren er klagepunktsmeddelelsen et led i sagsbehandlingen og en forberedende akt, som med henblik på at sikre den effektive udnyttelse af retten til forsvar fastsætter genstanden for den af Kommissionen iværksatte administrative procedure, og er således til hinder for, at Kommissionen i den beslutning, som danner afslutningen på proceduren, tager andre klagepunkter i betragtning. Klagepunktsmeddelelsen er således efter sin natur midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt, og andre faktiske oplysninger. Kommissionen skal nemlig tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder. Klagepunktsmeddelelsen er således på ingen måde til hinder for, at Kommissionen kan ændre sit standpunkt til fordel for de omhandlede virksomheder. Det følger heraf, at Kommissionen ikke er bundet til at opretholde en faktisk eller retlig bedømmelse udtrykt i klagepunktsmeddelelsen. Kommissionen skal derimod begrunde sin endelige beslutning ved sin endelige bedømmelse med udgangspunkt i resultatet af hele undersøgelsen, således som forholdene forelå ved den formelle procedures afslutning. Kommissionen er i øvrigt ikke pligtig at give en redegørelse for de eventuelle forskelle i forhold til den foreløbige bedømmelse i klagepunktsmeddelelsen. Den omstændighed, at Kommissionen under fusionskontrolsager, til forskel fra sager, der falder inden for anvendelsesområdet for artikel 81 EF og artikel 82 EF, er underlagt strenge sagsbehandlingsfrister, ændrer ikke, at klagepunktsmeddelelsen er af foreløbig karakter. En effektiv udnyttelse af retten til forsvar kræver, at der tages samme grad af hensyn til parternes argumentation vedrørende en planlagt fusion i fusionskontrolsager som til parternes argumentation i sager anlagt i henhold til artikel 81 EF eller 82 EF. (jf. præmis 63-66)

Retten er ikke nødvendigvis forhindret i at anvende klagepunktsmeddelelsen ved fortolkningen af en kommissionsbeslutning vedrørende fusionskontrol, særligt for så vidt angår undersøgelsen af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund herfor, og dette uanset dokumentets forberedende og midlertidige karakter og på trods af den omstændighed, at Kommissionen ikke er forpligtet til at redegøre for eventuelle forskelle mellem den endelige beslutning og klagepunktsmeddelelsen. Retten har imidlertid begået en retlig fejl, for så vidt som den i sin undersøgelse af argumenterne vedrørende åbenbart urigtige skøn ikke har begrænset sig til at anvende klagepunktsmeddelelsen som et instrument til undersøgelse af rigtigheden, fuldstændigheden og troværdigheden af de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for den anfægtede beslutning, men har tillagt visse forhold i klagepunktsmeddelelsen bevisværdi uden at godtgøre grundene til, at disse forhold skulle betragtes som uanfægtelige, på trods af Kommissionens endelige standpunkt i den anfægtede beslutning. Det kan imidlertid — eventuelt bortset fra ukontroverse forhold, der f.eks. på grund af deres empiriske og verificerbare karakter er åbenlyse i en sådan grad, at de ikke kan anfægtes — ikke hævdes, at synspunkter i en klagepunktsmeddelelse ikke kan ændres som følge af svarene på en sådan meddelelse. Det er således muligt, at de anmeldende parter i deres besvarelse af klagepunktsmeddelelsen i lyset af denne meddelelse supplerer eller afklarer deres »holdning« til det eller de pågældende markeders funktion, således at der tilføjes nye bevisforhold, eller således at de faktiske omstændigheder, som Kommissionen allerede har undersøgt, bliver erstattet i et helt nyt perspektiv (jf. præmis 69, 73, 75 og 76)

De fusionsanmeldende virksomheders ret til forsvar omfatter retten til under den skriftlige og mundtlige høring, efter at de har modtaget klagepunktsmeddelelsen, at fremføre samtlige de oplysninger, som de finder egnede til at afkræfte Kommissionens klagepunkter og foranledige denne til at godkende den anmeldte fusion. De kan følgelig i princippet ikke kritiseres for først at have fremført visse — eventuelt for sagen afgørende — argumenter, faktiske omstændigheder eller beviser som led i deres besvarelse af klagepunktsmeddelelsen. Fusionsdeltagerne kan nemlig først af denne meddelelse mere præcist udlede, hvilke indsigelser Kommissionen har mod den påtænkte fusion, samt hvilke argumenter og beviser den nærmere støtter sig på. En argumentation fremsendt som svar på klagepunktsmeddelelsen udgør en del af den undersøgelse, der skal foretages inden for rammerne af den formelle procedure, og fremsættes ikke for sent, men præcis på det tidspunkt, der er fastsat for den under fusionskontrolproceduren. Henset til kravet om retten til forsvar, bør der ikke stilles strengere krav til en sådan argumentation, for så vidt angår dens bevisværdi og sandsynlighed, end der stilles til den argumentation, som fremføres af konkurrenter, kunder og andre tredjemænd, der høres af Kommissionen under den administrative procedure, eller i forhold til omstændigheder påpeget af de anmeldende virksomheder på et tidligere tidspunkt under Kommissionens undersøgelse. Når Kommissionen i sin beslutning undersøger de anmeldende virksomheders argumentation som svar på klagepunktsmeddelelsen og finder anledning til at tage sine midlertidige konklusioner i denne meddelelse op til fornyet overvejelse for eventuelt at forkaste dem, uden at anmode om oplysninger eller gennemføre yderligere markedsundersøgelser, foretager den ikke en »uddelegering« af undersøgelsen til de anmeldende virksomheder. Kommissionen har ganske vist pligt til nøje at efterprøve fusionsdeltagernes argumentation for så vidt angår dens rigtighed, fuldstændighed og sandsynlighed og undlade at tage hensyn til den, såfremt der hersker berettiget tvivl. Det er ligeledes korrekt, at i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 447/98 skal anmeldelsen af en påtænkt fusion indeholde korrekte og fuldstændige oplysninger, og at i henhold til artikel 11 i forordning nr. 4064/89 skal de anmeldende parter besvare Kommissionens eventuelle anmodninger om oplysninger på en fuldstændig og korrekt måde inden for de gældende frister, og hvis dette ikke sker, kan Kommissionen — når anmodningen om oplysninger er sket ved beslutning — i henhold til artikel 14 og 15 i forordning nr. 4064/89 pålægge bøder eller tvangsbøder. Det fremgår imidlertid ikke desto mindre heraf, at Kommissionen i anledning af besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen skal anvende samme kriterier som dem, der anvendes med henblik på vurderingen af tredjemænds argumenter, eller som dem, der anvendes på et tidligere stadie i undersøgelsen, idet den samtidig kan drage de nødvendige konsekvenser i tilfælde, hvor den på et sent tidspunkt i proceduren bliver klar over, at den pågældende meddelelse ikke overholder kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 447/98, idet de anmeldende parters ret til forsvar ellers ville blive tilsidesat. Herefter er Kommissionen, henset til det tidspres, som følger af tidsfristerne i forordning nr. 4064/89, i princippet ikke forpligtet til i hvert individuelt tilfælde efter klagepunktsmeddelelsen og efter høringen af de berørte virksomheder at sende anmodninger om omfattende oplysninger til talrige erhvervsdrivende kort før oversendelsen af sit beslutningsforslag til det rådgivende udvalg for fusionskontrol i overensstemmelse med artikel 19 i forordning nr. 4064/89. (jf. præmis 89 og 91-95)

Inden for rammerne af undersøgelsen af en fusions forenelighed med det fælles marked skal Kommissionen — for så vidt angår påstanden om skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling — på grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi med henblik på at drage fordel af en fælles økonomisk styrke, og dette uden at de aktuelle eller potentielle konkurrenter, eller kunderne og forbrugerne kan reagere effektivt. Sådanne forbindelsesforhold omfatter særligt indbyrdes afhængighedsforhold mellem medlemmer af et snævert oligopol, inden for hvilket de på et marked med passende kendetegn, bl.a. med hensyn til koncentrationsgraden på markedet og produktets gennemsigtighed og homogenitet, er i stand til at forudse hinandens adfærd og derfor i høj grad er tilskyndet til at samordne deres adfærd på markedet for bl.a. at maksimere deres fælles fortjeneste ved at hæve priserne, ved at begrænse produktionen, udvalget eller kvaliteten af varerne eller tjenesteydelserne, ved at nedsætte produktudviklingen eller ved på anden måde at udøve indflydelse på konkurrenceforholdene. I en sådan sammenhæng ved enhver erhvervsdrivende, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side vil udløse det samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling. En situation, hvori der består en kollektiv dominerende stilling, som i betydelig grad hæmmer den effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, kan således opstå som følge af en fusion, når fusionen på grund af selve det pågældende markeds karakter og den ændring af dets struktur, gennemførelsen af fusionen vil medføre, fører til, at hvert medlem af det dominerende oligopol, der gør sig de fælles interesser klart, kunne finde det muligt, økonomisk hensigtsmæssigt og dermed ønskværdigt varigt at anlægge den samme adfærd på markedet med henblik på at sælge til højere priser end konkurrenterne uden at skulle indgå en aftale eller følge en samordnet praksis som omhandlet i artikel 81 EF, og uden at hverken aktuelle eller potentielle konkurrenter eller kunderne eller forbrugerne kan reagere effektivt. Sandsynligheden for en sådan stiltiende koordinering er stærkere, hvis konkurrenterne med lethed kan opnå en fælles forståelse af, hvordan koordineringen skal fungere, bl.a. hvilke parametre der skal være genstand for den påtænkte koordinering. Hvis det ikke er muligt at opnå en stiltiende fælles forståelse af fremgangsmåden for koordineringen, ville konkurrenterne eventuelt anvende former for praksis, som er forbudt i henhold til artikel 81 EF, for at vedtage en fælles strategi på markedet. Henset bl.a. til den eventuelle fristelse, som kan findes for hver deltager i en stiltiende koordinering, til at afvige herfra med henblik på at forhøje virksomhedens overskud på kort sigt, skal det undersøges, hvorvidt en sådan koordinering kan være varig. I denne forbindelse skal de virksomheder, der samordner deres adfærd, i tilstrækkelig grad være i stand til at overvåge, at reglerne for koordineringen overholdes. Gennemsigtigheden på markedet skal således være tilstrækkelig til at give hver af de pågældende virksomheder mulighed for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i den adfærd på markedet, som udvises af alle de andre deltagere i koordineringen. Det er endvidere en forudsætning for, at der kan herske disciplin, at der findes en eller anden form for troværdig afskrækkelsesmekanisme, som kan iværksættes i tilfælde af afvigende adfærd. Endelig må virksomheders reaktion, som ikke deltager i fusionen, såsom aktuelle eller potentielle konkurrenter, samt kundernes reaktion ikke kunne bringe de forventede resultater af koordineringen i fare. I forbindelse med anvendelsen af disse kriterier skal man undgå en mekanisk fremgangsmåde, hvor hvert enkelt af kriterierne undersøges separat, hvorved den overordnede økonomiske mekanisme ved en sådan hypotetisk stiltiende koordinering overses. I denne forbindelse skal vurderingen af f.eks. gennemsigtigheden på et givet marked ikke foretages isoleret og abstrakt, men gennemføres i forhold til en mekanisme med hypotetisk stiltiende koordinering. Det er således alene ved at tage hensyn til en sådan hypotese, at det er muligt at undersøge, om eventuelle forhold, der viser gennemsigtigheden på et marked, reelt kan lette definitionen af en stiltiende fælles adfærd og/eller gøre det muligt for de pågældende konkurrenter på en tilstrækkelig måde at overvåge, hvorvidt en sådan adfærd overholdes. I denne forbindelse er det med henblik på undersøgelsen af den påståede stiltiende koordinerings varighed nødvendigt at tage hensyn til de overvågningsmekanismer, som deltagerne i den hævdede stiltiende koordinering eventuelt har til rådighed for at undersøge, hvorvidt det på grund af sådanne mekanismer er muligt for dem på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i den adfærd på markedet, som udøves af alle de andre deltagere i koordineringen. Den omstændighed, at der søges efter en kollektiv dominerende stilling på grundlag af en række forhold, der sædvanligvis betragtes som indicier for, at der findes eller sandsynligvis findes en stiltiende koordinering mellem konkurrenterne, kan der ikke i sig selv rejses tvivl ved. Denne undersøgelse skal imidlertid foretages med forsigtighed og særligt inden for rammerne af en fremgangsmåde, som bygger på undersøgelsen af eventuelle plausible koordineringsstrategier. (jf. præmis 120-123, 125, 126 og 129)

Kommissionen råder over et vist skøn, når den foretager økonomiske vurderinger med henblik på anvendelsen af bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, særligt dennes artikel 2. Det følger heraf, at Fællesskabets retsinstansers kontrol med en kommissionsbeslutning inden for rammerne af fusionskontrollen er begrænset til en undersøgelse af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn. Selv om det ikke tilkommer Fællesskabets retsinstanser at sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens med henblik på anvendelsen af forordningens bestemmelser, indebærer det ikke, at de skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Fællesskabets retsinstanser skal således ikke blot tage stilling til den materielle rigtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner. (jf. præmis 144 og 145)

Ved udøvelsen af sin fusionskontrolbeføjelse tilsidesætter Kommissionen ikke sin begrundelsespligt, hvis den ikke i sin beslutning giver en nøje begrundelse for vurderingen af en række aspekter af fusionen, som den finder er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller af klart sekundær betydning for vurderingen af den. Et sådant krav ville således være vanskeligt at forene med kravet om hurtighed og de korte frister under proceduren, som Kommissionen er underlagt, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, og som udgør en del af de særlige omstændigheder ved en fusionskontrolprocedure. Det følger heraf, at når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, er begrundelseskravet opfyldt, hvis der i beslutningen klart redegøres for grundene til, at Kommissionen fandt, at den omhandlede fusion — eventuelt efter de berørte virksomheders ændringer — ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den faktiske konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf. Skønt det i denne forbindelse er korrekt, at Kommissionen ikke er forpligtet til i begrundelsen for beslutninger, den har vedtaget i henhold til forordningen, at tage stilling til alle forhold og argumenter, som er fremlagt for den, herunder forhold, som klart er af underordnet betydning for den krævede vurdering, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen skal redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende for beslutningen. Begrundelsen skal endvidere være logisk og må særligt ikke indeholde selvmodsigelser. (jf. præmis 167-169)