Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 20. oktober 2022 ( )

Sag C-376/20 P

Europa-Kommissionen

mod

CK Telecoms UK Investments Ltd

»Appel – konkurrence – fusioner – trådløs telekommunikationsvirksomhed – detailmarkedet for mobile telekommunikationstjenester – engrosmarkedet for adgang og opkaldsoprindelse på offentlige mobilnet – Hutchisons overtagelse af Telefónica Europe – afgørelse, der erklærer fusionen uforenelig med det indre marked og EØS-aftalen – oligopolistisk marked – »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« – ikke-koordinerede virkninger – bevisbyrde – beviskrav – Kommissionens skønsmargen i økonomiske anliggender – domstolsprøvelsens rækkevidde – retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner – begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« – begrebet »nære konkurrenter« – kvantitativ analyse af det forventede opadgående pres på priserne – effektivitetsgevinster – netdelingsaftaler – urigtig gengivelse – begrundelsespligt«





Indhold





I. Indledning

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

B. Den omtvistede afgørelse

C. Den appellerede dom

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

IV. Bedømmelse

A. Indledende bemærkninger

B. Det første appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten anvendte et strengere beviskrav end det i retspraksis anerkendte

C. Det andet appelanbringende vedrørende en fejlagtig fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004

1. Det andet appelanbringendes første led vedrørende en retlig fejl, for så vidt som Retten sidestillede de betingelser, der skulle være opfyldt, for at det kunne konstateres, at den omtvistede fusion kunne afføde ikke-koordinerede virkninger, med dem, der skal være opfyldt for at godtgøre, at der foreligger en dominerende stilling

2. Det andet appelanbringendes andet led vedrørende en indskrænkende fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004

D. Det tredje appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten navnlig overskred grænserne for sin domstolsprøvelse ved fortolkningen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«, og en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans

1. Det tredje appelanbringendes første led vedrørende en retlig fejl, idet Retten navnlig overskred grænserne for sin domstolsprøvelse ved fortolkningen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«

2. Det tredje appelanbringendes andet led vedrørende en fejlagtig fortolkning af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« og en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans

a) Det første klagepunkt

b) Det andet klagepunkt

3. Det tredje appelanbringendes tredje led vedrørende en fejlagtig fortolkning af begrebet »nære konkurrenter« og en fordrejning af den omtvistede afgørelse

a) Det første klagepunkt

b) Det andet klagepunkt

4. Det tredje appelanbringendes fjerde led vedrørende en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende retningslinjernes eventuelle uforenelighed med forordning nr. 139/2004

E. Det fjerde appelanbringende vedrørende en fordrejning af Kommissionens argumentation om sin kvantitative analyse og retlige fejl

1. Det fjerde appelanbringendes relevans

2. Det fjerde appelanbringendes første led vedrørende en fordrejning af Kommissionens argumentation om den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, og en retlig fejl begået af Retten ved bedømmelsen af den kvantitative analyse

3. Det fjerde appelanbringendes andet led vedrørende en retlig fejl, idet Retten pålagde Kommissionen at inddrage standardeffektivitetsgevinster i sin UPP-analyse

F. Det femte appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten ikke inddrog samtlige relevante faktorer og beviser i domstolsprøvelsen

G. Det sjette appelanbringende vedrørende en fordrejning af den omtvistede afgørelse og en tilsidesættelse af begrundelsespligten

1. Det sjette appelanbringendes relevans

2. Det sjette appelanbringendes første led vedrørende en fordrejning af den omtvistede afgørelse

3. Det sjette appelanbringendes andet led vedrørende en tilsidesættelse af begrundelsespligten

V. Hjemvisning af sagen til Retten

VI. Forslag til afgørelse









I. Indledning

1. Efter sagerne Kommissionen mod Tetra Laval ( ) og Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala ( ) giver den foreliggende sag Domstolen en ny anledning til at klarlægge en række principielle spørgsmål vedrørende de krav, som Europa-Kommissionen har pligt til at overholde i henhold til fusionskontrolreglerne med hensyn til bevisførelsen, bevisbyrden og bevisniveauet og vedrørende rækkevidden af den domstolsprøvelse, som Unionens retsinstanser skal udøve i denne henseende.

2. Nærmere bestemt skulle Domstolen i disse sager tage stilling til disse krav i forbindelse med fusioner, der for den fusionerede enhed skabte eller styrkede enten en dominerende stilling af konglomerattypen eller en kollektiv dominerende stilling. Den foreliggende sag er derimod den første, der omhandler en fusion på et oligopolistisk marked, der ifølge Kommissionen medfører en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) ( ) på grund af »ikke-koordinerede« eller »ensidige« horisontale virkninger, dvs. fordi den fusionerede enhed ikke har en dominerende stilling. Det følger heraf, at denne sag ligeledes er den første, hvor Domstolen får lejlighed til at præcisere rækkevidden af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, for så vidt som dette er baseret på sådanne ikke-koordinerede eller ensidige virkninger. Det nævnte begreb var nemlig i centrum for den reform, der blev gennemført med vedtagelsen af forordning nr. 139/2004, hvilket navnlig fremgår af 25. og 26. betragtning hertil samt punkt 24 ff. i Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (herefter »retningslinjerne«) ( ).

3. I den foreliggende sag har Kommissionen med sit appelskrift nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 28. maj 2020, CK Telecoms UK Investments mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) ( ), hvorved Retten annullerede Kommissionens afgørelse C(2016) 2796 final af 11. maj 2016, hvori Kommissionen havde erklæret Hutchison 3G UK Investments Ltd’s overtagelse af Telefónica Europe plc uforenelig med det indre marked (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( ). Ifølge Retten havde Kommissionen i det væsentlige tilsidesat de beviskrav, der gælder på området for kontrol med fusioner, når disse medfører ikke-koordinerede virkninger på et oligopolistisk marked. I forbindelse med sin appel har Kommissionen nærmere bestemt anfægtet såvel disse krav som rækkevidden af den domstolsprøvelse, som Retten udøvede i denne henseende, som værende uforenelige med de relevante kriterier, der er udledt af Domstolens praksis, navnlig af dom af 10. juli 2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala ( ).

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

4. Baggrunden for tvisten er gennemgået af Retten i den appellerede doms præmis 1-25 og kan med henblik på denne appelsag sammenfattes som følger.

5. Den 11. september 2015 modtog Kommissionen en anmeldelse i henhold til artikel 4 i forordning nr. 139/2004 af en påtænkt fusion, hvorved CK Hutchison Holdings Ltd gennem sit indirekte datterselskab, Hutchison 3G UK Investments, som blev til sagsøgeren i første instans, CK Telecoms UK Investments Ltd, i henhold til denne forordnings artikel 3, stk. 1, litra b), erhvervede enekontrollen med Telefónica Europe plc (herefter »O2«).

6. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for den foreliggende tvist, var der på detailmarkedet for mobile telekommunikationstjenester i Det Forenede Kongerige (herefter »detailmarkedet«) fire mobilnetoperatører, nemlig EE Ltd, der er et datterselskab af BT Group plc, som sidstnævnte havde erhvervet i 2016 (herefter samlet »BT/EE«), O2, Vodafone og Hutchison 3G UK Ltd (herefter »Three«), der var et direkte datterselskab af CK Hutchison Holdings, hvis markedsandele beregnet ud fra abonnenter var henholdsvis [30-40%], [20-30%], [10-20%] og [10-20%]. Den fusion, der er genstand for den foreliggende tvist (herefter »den omtvistede fusion«), ville give den fusionerede enhed, som samlede Three og O2 (herefter samlet »fusionsparterne«), mulighed for at repræsentere ca. [30-40%] af detailmarkedet og således blive den største operatør på dette marked foran den tidligere historiske operatør, BT/EE, og Vodafone.

7. Ud over disse operatører bestod detailmarkedet ligeledes af flere virtuelle mobilnetoperatører, som Tesco Mobile, Virgin Mobile og TalkTalk, der ikke ejede de net, som de benyttede til at levere mobiltjenester til forbrugerne i Det Forenede Kongerige, og som derfor havde indgået aftaler med en af mobilnetoperatørerne for at have adgang til dennes net til engrospriser. Tesco Mobile var ejet i lige dele af Tesco og O2. Detailmarkedet bestod ligeledes af forhandlere (herefter, sammen med de virtuelle mobilnetoperatører, »ikke-mobilnetoperatører«) og uafhængige detailhandlere som Dixons.

8. Dette marked var kendetegnet ved, at BT/EE og Three på den ene side og Vodafone og O2 på den anden side havde konsolideret deres netværk ved netdelingsaftaler. Dette gjorde det muligt for henholdsvis BT/EE og Three (MBNL-aftalen, herefter »MBNL«) og Vodafone og O2 (Beacon-aftalen, herefter »Beacon«) at dele omkostningerne til udbygning af deres net og fortsat konkurrere på detailhandelsplanet.

9. Den 2. oktober 2015 anmodede Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland gennem Competition and Markets Authority (CMA) (konkurrence- og markedsmyndigheden, Det Forenede Kongerige) om henvisning af den omtvistede fusion i henhold til artikel 9, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004. I denne anmodning fandt Det Forenede Kongerige, at fusionen truede med at hæmme konkurrencen betydeligt på detailmarkedet samt engrosmarkedet for adgang og opkaldsoprindelse på offentlige mobilnet i Det Forenede Kongerige (herefter »engrosmarkedet«). Det Forenede Kongerige gjorde endvidere gældende, at det var bedst stillet til at behandle den omtvistede fusion.

10. Den 4. december 2015 vedtog Kommissionen afgørelse C(2015) 8534 final om artikel 9 i forordning nr. 139/2004 i sag M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, hvorved den gav afslag på denne anmodning om henvisning. I denne afgørelse anførte Kommissionen navnlig behovet for at udvise sammenhæng og ensartethed ved bedømmelsen af fusioner i telekommunikationssektoren i de forskellige medlemsstater og institutionens betydelige erfaring fra bedømmelsen af fusioner på de europæiske markeder for mobil telekommunikation.

11. Efter undersøgelsens første fase konkluderede Kommissionen, at der var alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked, og den 30. oktober 2015 besluttede den at indlede proceduren efter artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004.

12. På grundlag af undersøgelsens anden fase, som supplerede konklusionerne fra den første fase, udsendte Kommissionen den 4. februar 2016 en klagepunktsmeddelelse. Den 26. februar 2016 fremsatte CK Telecoms sine skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen.

13. For at løse de konkurrencemæssige problemer, der var beskrevet i klagepunktsmeddelelsen, afgav dette selskab det første sæt tilsagn den 2. marts 2016.

14. Efter anmodning fra det nævnte selskab blev der afholdt en høring den 7. marts 2016.

15. Den 15. marts 2016 fremlagde samme selskab ændrede tilsagn (herefter »det andet sæt tilsagn«). Den 18. marts 2016 hørte Kommissionen markedsoperatørerne om det andet sæt tilsagn. Denne høring var rettet til for det første nuværende og potentielle udbydere af mobile telekommunikationstjenester i Det Forenede Kongerige, udbydere af infrastrukturtjenester i sektoren for mobil telekommunikation samt organisationerne MVNO Europe og iMVNOx og for det andet nationale tilsynsmyndigheder for telekommunikation, herunder Det Forenede Kongeriges kommunikationsreguleringsmyndighed (Ofcom). Desuden redegjorde de nationale konkurrencemyndigheder i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Nederlandene for deres holdning til det andet sæt tilsagn.

16. Den 17. og den 23. marts 2016 fremsendte Kommissionen skrivelser til CK Telecoms, hvori den påpegede nye beviser i sine sagsakter, som støttede de foreløbige konklusioner i klagepunktsmeddelelsen. Den 29. marts og den 4. april 2016 fremsatte CK Telecoms skriftlige bemærkninger til sagsfremstillingerne af henholdsvis 17. og 23. marts 2016.

17. Den 6. april 2016 afgav dette selskab et nyt sæt ændrede tilsagn efter høringen af markedsoperatørerne.

18. Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser undersøgte Kommissionens udkast til afgørelse den 27. april 2016 og afgav en positiv udtalelse.

19. Den 11. maj 2016 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.

B. Den omtvistede afgørelse

20. I den omtvistede afgørelse definerede Kommissionen to relevante markeder: detailmarkedet og engrosmarkedet.

21. Kommissionen udviklede tre skadeteorier, der alle var støttet på eksistensen af »ikke-koordinerede« virkninger på et oligopolistisk marked.

22. De to første skadeteorier vedrører detailmarkedet, mens den tredje teori vedrører engrosmarkedet.

23. Den første skadeteori vedrører eksistensen af ikke-koordinerede virkninger på detailmarkedet i forbindelse med elimineringen af et betydeligt konkurrencepres. Efter Kommissionens opfattelse ville den betydelige begrænsning af konkurrencen, som ville følge af den omtvistede fusion, sandsynligvis medføre en prisstigning på mobiltelefonitjenester i Det Forenede Kongerige og en begrænsning af forbrugernes valg.

24. Ifølge den anden skadeteori om, at der var ikke-koordinerede virkninger på detailmarkedet forbundet med netdelingen, kunne transaktionen ligeledes have haft en negativ virkning på tjenesternes kvalitet for forbrugerne i Det Forenede Kongerige, idet udviklingen af mobilnetinfrastrukturen i Det Forenede Kongerige ville blive hæmmet.

25. Den tredje skadeteori vedrører eksistensen af ikke-koordinerede virkninger i forbindelse med elimineringen af et betydeligt konkurrencepres på engrosmarkedet. På dette marked leverer de fire mobilnetoperatører værtstjenester til ikke-mobilnetoperatørerne, som for deres vedkommende tilbyder abonnenterne detailtjenester. Den omtvistede fusion risikerer ifølge Kommissionen at skabe betydelige ikke-koordinerede virkninger på engrosmarkedet, fordi antallet af mobilnetoperatører begrænses fra fire til tre, Three fjernes som betydelig konkurrencemæssig faktor, det betydelige konkurrencepres, som tidligere bestod mellem parterne, fjernes, og konkurrencepresset på de resterende operatører reduceres.

26. Hvad angår de af CK Telecoms anførte effektivitetsgevinster fandt Kommissionen, at de ikke kunne bevises, ikke var særlige for den omtvistede fusion og ikke kunne komme forbrugerne til gavn.

27. I den omtvistede afgørelses sidste afsnit undersøgte Kommissionen de korrigerende foranstaltninger, som CK Telecoms havde foreslået som tilsagn. Den fandt, at det andet sæt tilsagn ikke fjernede de afdækkede konkurrenceproblemer, og at det tredje sæt tilsagn, som blev afgivet den 6. april 2016, ikke helt eliminerede de konstaterede konkurrenceproblemer og hverken var dækkende eller effektivt i alle henseender.

28. Følgelig fastslog Kommissionen, at den omtvistede fusion var uforenelig med det indre marked.

C. Den appellerede dom

29. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. juli 2016 anlagde CK Telecoms sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

30. Til støtte for sit søgsmål fremførte CK Telecoms fem anbringender til anfægtelse af først de tre skadeteorier, som blev udviklet i den omtvistede afgørelse, og herefter Kommissionens konklusioner om de tilsagn, som selskabet havde fremsat for at imødekomme denne institutions bekymringer.

31. Det første og det fjerde anbringende i første instans vedrørte den af Kommissionen i den omtvistede afgørelse udviklede første og tredje skadeteori om ophævelsen af konkurrencen mellem Three og O2 på henholdsvis detailmarkedet (det første anbringende) og engrosmarkedet (det fjerde anbringende). Det andet anbringende vedrørte Kommissionens vurdering af det kontrafaktiske scenarie, som ligger til grund for vurderingen af detail- og engrosmarkedet. Det tredje anbringende vedrørte den anden skadeteori om detailmarkedet hvad angår netdeling samt tilsagnene om netdeling. Det femte anbringende vedrørte de øvrige af CK Telecoms foreslåede tilsagn.

32. Ved den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede afgørelse i dens helhed med den primære begrundelse, at Kommissionen ikke havde opfyldt beviskravene til godtgørelsen af de koordinerede virkninger, der gav anledning til en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, jf. artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. Retten gav derfor sagsøgeren medhold i visse klagepunkter i forbindelse med det første anbringendes andet led vedrørende kvalificeringen af Three som en »betydelig konkurrencemæssig faktor« og dette anbringendes tredje og femte led om henholdsvis vurderingen af den nære konkurrence og fusionens kvantitative virkninger på priserne. Den gav ligeledes sagsøgeren medhold i det tredje anbringendes første, tredje, fjerde, femte og sjette led vedrørende behovet for og rækkevidden af konvergensen mellem parterne i netdelingsaftalerne, Threes evne til at hindre eller forsinke BT/EE’s ensidige anvendelse, fusionens eventuelle negative indvirkning på konkurrenterne og ikke på konkurrencen, skaden på de øvrige operatørers konkurrencemæssige stilling og den øgede gennemsigtigheds indvirkning på de samlede investeringer i nettene. Endelig tog Retten det fjerde anbringendes tre første led vedrørende de ikke-koordinerede virkninger på engrosmarkedet til følge.

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

33. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 7. august 2020 har Kommissionen iværksat den foreliggende appel.

34. Ved endnu et processkrift indleveret samme dag har Kommissionen anmodet Domstolen om i henseende til den ene af de to intervenienter i første instans, nemlig EE, at behandle dette appelskrift fortroligt for så vidt angår visse passager deri, som indeholder oplysninger, der er omfattet af forretningshemmeligheden og svarer til de oplysninger, af hvilke Retten indrømmede fortrolig behandling i første instans. Ved kendelse af 1. oktober 2020, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments ( ), har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning.

35. Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 20. november 2020 har CK Telecoms anmodet Domstolen om, alene i henseende til parten EE, at behandle dets svarskrift fortroligt for så vidt angår visse oplysninger deri, der er omfattet af forretningshemmeligheden og derfor ikke skal videregives til EE, idet denne part var konkurrent til CK Telecoms, og som svarer til de oplysninger, af hvilke Retten indrømmede fortrolig behandling i første instans i henseende til EE. Ved kendelse af 26. januar 2021, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments ( ), har Domstolens præsident i henseende til EE indrømmet fortrolig behandling af dette svarskrift.

36. Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 24. marts 2021 har EFTA-Tilsynsmyndigheden anmodet om tilladelse til at indtræde som intervenient i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 4. juni 2021, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments ( ), har Domstolens præsident tilladt EFTA-Tilsynsmyndigheden at fremsætte sine bemærkninger under retsmødet.

37. Kommissionen har med støtte fra intervenienten EFTA-Tilsynsmyndigheden nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves.

– Sagen hjemvises til Retten.

– CK Telecoms tilpligtes at betale sagsomkostningerne i appelsagen.

– Afgørelsen om sagsomkostninger i første instans udsættes.

38. CK Telecoms har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Kommissionen og intervenienterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne ved Retten og Domstolen.

39. Den 5. maj 2022 har Domstolen anmodet parterne og EFTA-Tilsynsmyndigheden om at besvare en række skriftlige spørgsmål, dels ved skriftlig besvarelse, hvilket disse har gjort inden den fastsatte frist, dels i retsmødet.

40. Parterne og EFTA-Tilsynsmyndigheden har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de af Domstolen stillede spørgsmål i retsmødet den 14. juni 2022.

IV. Bedømmelse

A. Indledende bemærkninger

41. Den foreliggende sag er den første, der giver Domstolen mulighed for at tage stilling til begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, for så vidt som dette er baseret på ikke-koordinerede virkninger, og for at tilføje præciseringer til såvel de beviskrav, som Kommissionen er forpligtet til at overholde med henblik på anvendelsen af dette begreb, som rækkevidden af den legalitetskontrol, som Unionens retsinstanser har til opgave at foretage i denne henseende.

42. I den foreliggende sag er det nemlig ubestridt, at den omtvistede fusion ikke har givet anledning til skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling på de relevante markeder, som alle har en oligopolistisk opbygning. Ifølge den omtvistede afgørelse vil den imidlertid kunne skabe ikke-koordinerede virkninger, der principielt er tilstrækkelige til at modsvare begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, jf. artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. For at godtgøre forekomsten af en sådan hindring, der er skabt af ikke-koordinerede virkninger, har Kommissionen i den nævnte afgørelse lagt tre skadeteorier til grund vedrørende det relevante detail- og engrosmarked (jf. punkt 21-25 ovenfor).

43. Da Retten hovedsagelig forkastede Kommissionens tilgang, har denne fremført seks appelanbringender, hvoraf det første nærmere bestemt vedrører en retlig fejl, idet Retten anvendte et strengere beviskrav end det, som Domstolen har anerkendt, det andet vedrører en fejlagtig fortolkning af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, det tredje vedrører en retlig fejl, idet Retten overskred grænserne for sin domstolsprøvelse, for så vidt som den fortolkede begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter« og fejlagtigt valgte en fortolkning, der var baseret på en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og det indleverede svarskrift, det fjerde vedrører en fordrejning af Kommissionens argumentation om sin kvantitative analyse af det forventede opadgående pres på priserne (upward pricing pressure, herefter »UPP-analysen«) og retlige fejl begået af Retten ved bedømmelsen af denne analyse, det femte vedrører en retlig fejl, idet Retten ikke inddrog samtlige relevante faktorer og beviser i domstolsprøvelsen, og det sjette vedrører en fordrejning af den omtvistede afgørelse for så vidt angår undersøgelsen af en mulig forringelse af kvaliteten af den fusionerede enheds netværk og en tilsidesættelse af begrundelsespligten.

44. Kommissionen er af den opfattelse, at hver af disse angivelige retlige fejl i sig selv er tilstrækkelig til at medføre ophævelse af den appellerede dom. Henset til betydningen af de i den foreliggende sag rejste spørgsmål og det forhold, at den bør hjemvises til Retten, har Kommissionen dog anmodet Domstolen om i så vidt omfang som muligt at klarlægge de rejste retlige spørgsmål, således at Retten får de nødvendige anvisninger med henblik på en endelig afgørelse af tvisten.

45. Det første til det tredje anbringende vedrørende henholdsvis beviskravene og rækkevidden af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« er således centrale for den foreliggende appelsag. I denne henseende interagerer den nøjagtige fastlæggelse af de krav, der stilles til beviset for forekomsten af ikke-koordinerede virkninger, med den kontrol, som Unionens retsinstanser antages at foretage af anvendelsen af dette begreb, og vil, i det mindste delvist, kunne foregribe den rette besvarelse af de nævnte anbringenders forskellige led. En sådan præcisering forekommer så meget desto vigtigere, som det fremgår af parternes kontradiktoriske drøftelser, herunder i retsmødet, at begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, rækkevidden af domstolsprøvelsen af Kommissionens anvendelse heraf samt de tilhørende beviskrav risikerer at blive blandet uforholdsmæssigt sammen, endog forvekslet ( ).

B. Det første appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten anvendte et strengere beviskrav end det i retspraksis anerkendte

46. Med det første appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten, idet den i den appellerede doms præmis 118 fandt, at Kommissionen var forpligtet til at fremlægge tilstrækkelige beviser for at godtgøre, at der med »stor sandsynlighed« ville foreligge en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, begik en retlig fejl, for så vidt som den anvendte et strengere beviskrav end det, som Domstolen har anerkendt i sin praksis vedrørende fusionskontrollen. Endvidere har Kommissionen med sit andet appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den dels sidestillede de betingelser, der skal være opfyldt, for at det kan konstateres, at den omtvistede fusion kunne afføde ikke-koordinerede virkninger, med dem, der skal være opfyldt for at godtgøre, at der foreligger en dominerende stilling (første led), dels foretog en for snæver fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 (det andet led).

47. Indledningsvis må CK Telecoms’ argument om, at appellen og navnlig det første appelanbringende er uden relevans, forkastes, idet Kommissionen ikke har rejst tvivl om de betragtninger, hvorved Retten kritiserede den for at have tilsidesat begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, navnlig den »væsentlige« karakter af denne hindring, der var forårsaget af de omtvistede ikke-koordinerede virkninger, herunder for så vidt angår bedømmelsen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«. Som Kommissionen med rette har anført, fremgår det navnlig af den appellerede doms præmis 119, 172, 216, 281 og 396, at det bevisniveau, der blev lagt i den nævnte doms præmis 118, udgør selve grundlaget for Rettens senere bedømmelse af de relevante faktiske omstændigheder og beviser med henblik på at fastslå, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde godtgjort forekomsten af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, hvilket ligeledes gør sig gældende i forbindelse med denne doms ræsonnement vedrørende begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«, der er genstand for det tredje anbringende.

48. For det første er det vigtigt at påpege, således som Retten også gjorde i den appellerede doms præmis 81 ff., at begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004 har været genstand for en gennemgribende reform i anledning af vedtagelsen af den nævnte forordning, hvilket bekræftes i 25. og 26. betragtning hertil. I henhold til de førnævnte bestemmelser, dvs. artikel 2, stk. 2 og 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser ( ), var dette samme begreb nemlig stadig tæt knyttet til skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling ( ). Som det fremgår af de nævnte betragtninger til forordning nr. 139/2004, er kriteriet om den »dominerende stilling«, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, med andre ord blevet erstattet af et bredere kriterium om en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, der ikke alene omfatter begrebet dominerende stilling, men også begrebet ikke-koordinerede virkninger på oligopolistiske markeder.

49. Det følger imidlertid hverken af nogen retsakt eller retspraksis, at dette bredere begreb »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« skulle være lettere eller sværere at anvende for Kommissionen, eller at beviset for en mindre grad af skadelighed for konkurrencen skulle være tilstrækkeligt til at tillade denne institution at forbyde en fusion i medfør af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. Såvel før som efter reformen i 2004 var og er Kommissionen tværtimod fortsat forpligtet til at fastslå forekomsten af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, uafhængigt af, hvorvidt denne hindring var/er affødt af en dominerende stilling eller ej.

50. For det andet følger det heraf, at domstolsprøvelsen af anvendelsen af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, som udgør et retsbegreb, skal have samme rækkevidde, uanset hvilken type fusion der i det pågældende tilfælde kan give anledning til en sådan hindring.

51. I denne henseende er der sket en præcisering i retspraksis af de kriterier, der ligger til grund for domstolsprøvelsen af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, herunder fremtidsanalyser, i forbindelse med fusionskontrollen. Denne institution råder nemlig over et vist skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger med henblik på anvendelsen af de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004, særligt dennes artikel 2. Det følger heraf, at Unionens retsinstansers prøvelse af en afgørelse truffet af Kommissionen inden for rammerne af fusionskontrollen er begrænset til en undersøgelse af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn. Det tilkommer således ikke de nævnte retsinstanser at lade deres eget økonomiske skøn træde i stedet for Kommissionens med henblik på anvendelsen af de nævnte bestemmelser, selv om dette ikke indebærer, at de skal afholde sig fra at prøve Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art ( ).

52. De i det foregående punkt nævnte principper er med forbehold for de præciseringer, som Domstolen har tilført med hensyn til bevisbyrden, bevisførelsen og bevisniveauet ( ), når Kommissionen udøver sit skøn ( ), hvilket jeg vil behandle i det følgende. I øvrigt lagde Retten i den appellerede dom ikke udtrykkeligt de nævnte principper til grund, men valgte forinden at nøjes med at tage stilling til dels »rækkevidden af ændringen indført ved forordning nr. 139/2004« ( ), dels »bevisbyrde og bevisniveau på fusionsområdet« ( ). Det gælder ikke desto mindre, at Retten i den nævnte dom flere steder fraveg begrebet åbenbart urigtigt skøn for at fastslå, at der forelå almindelige »urigtige skøn« ( ). Selv om Kommissionen har undladt at anfægte denne tilgang direkte i sin appel, hvorved den ikke kan undersøges yderligere i den foreliggende sag, viser den i sig selv, at Retten udøvede en mere vidtrækkende domstolsprøvelse end den, der er beskrevet i punkt 51 ovenfor.

53. For det tredje skal jeg foretage en nærmere undersøgelse af kriterierne for bevisbyrden og bevisførelsen såvel som det bevisniveau, som Unionens retsinstanser skal kræve opfyldt af Kommissionen, når denne forbyder en fusion på grund af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som følge af ikke-koordinerede virkninger på et oligopolistisk marked.

54. I denne henseende vurderer jeg, at der skal anlægges to principielle betragtninger, hvoraf den første ikke synes at være blevet anfægtet af nogen af parterne, f.eks. i retsmødet.

55. Som det fremgår af dommen af 10. juli 2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala ( ), pålægger artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004 for det første ikke anderledes beviskrav til afgørelser, der tillader eller forbyder en fusion, idet kravene er fuldstændig ensartede.

56. Selv om Domstolen i denne dom ( ) undlod udtrykkeligt at definere det relevante kriterium for beviskravet som kriteriet om »afvejningen af sandsyndighederne«, krævede den for det andet ikke desto mindre, at Kommissionen førte bevis for, at dens fremtidsanalyse, som består i at vurdere, på hvilken måde, henset til de forskellige alternative årsags- og virkningskæder, den pågældende fusion vil kunne medføre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« ( ), er »den mest sandsynlige«. Som både Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden med rette har gjort gældende, forekommer kravet om Kommissionens godtgørelse af, at dens økonomiske fremtidsanalyse er den mest sandsynlige, mig netop at opfylde kriteriet om »sandsynlighedsafvejningen«, således som jeg beskrev det i mit forslag til afgørelse i denne sag, og ifølge hvilket det ikke er nødvendigt, at den forventede markedsudvikling vil ske »efter al sandsynlighed« eller »særligt sandsynlig«, endog »uden rimelig tvivl« (beyond reasonable doubt) ifølge den strenge standard, der navnlig kendes i strafferetlige eller strafferetslignende sager ( ). I modsætning til det indtryk, der formidles i den appellerede doms præmis 118 in fine, har Domstolen endvidere i lighed med generaladvokat Tizzano, bl.a. med hensyn til fusioner af »konglomerattypen«, ikke anlagt et bevisniveau, der svarer til nødvendigheden af at godtgøre den »meget sandsynlige« karakter af skabelsen eller en styrkelse af en dominerende stilling og følgelig nødvendigvis ligeledes af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« ( ). Under alle omstændigheder forekommer kun det bevisniveau, der knytter sig til kriteriet om »sandsynligheden« eller »sandsynlighedsafvejningen«, mig at være foreneligt med den skønsmargen, som Kommissionen har ved (fremtids)analyser af komplekse økonomiske sammenhænge i forbindelse med fusioner, hvorfor rækkevidden af domstolsprøvelsen i det væsentlige er begrænset til at afdække åbenbart urigtige skøn (jf. punkt 51 ovenfor) ( ).

57. Af den appellerede doms præmis 118 fremgår det derimod, dels at Kommissionen var forpligtet til at fremlægge tilstrækkelige beviser for at godtgøre, at der med »stor sandsynlighed« ville foreligge betydelige hindringer efter den omtvistede fusion, dels at det beviskrav, der gjaldt, følgelig var »strengere« end det beviskrav, hvorefter en betydelig hindring for effektiv konkurrence på grundlag af en »sandsynlighedsafvejning« var »mere sandsynlig end usandsynlig«. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, krævede Retten således et højere bevisniveau i strid med de forudsætninger i retspraksis, som jeg har henvist til i punkt 55 og 56 ovenfor, og begik derfor en retlig fejl.

58. Denne konklusion er så meget mere naturlig, som forudsigelsen om fremtiden ikke kan bevises »objektivt« eller fri for usikkerhed eller tvivl. På et alment eller abstrakt plan kan enhver fremtidsanalyse vedrørende den kommende udvikling på et relevant marked og i de pågældende erhvervsdrivendes adfærd således alene baseres på fastlæggelsen af en større eller mindre sandsynlighed, som, jf. bevisniveauet for »sandsynlighedsafvejningen«, er tilstrækkelig til at fastslå, at Kommissionens hypotese i et givet tilfælde er velbegrundet ( ).

59. Det er nemlig alene i den enkelte sag inden for rammerne af Unionens retsinstansers frie bevisbedømmelse, at det spørgsmål rejser sig, hvordan en sådan sandsynlighed med henblik på at overbevise disse retsinstanser kan underbygges ved hjælp af beviser, der er tilstrækkelig væsentlige og overbevisende, idet vægten af disses kvalitet er blevet fremhævet i retspraksis i forbindelse med fusioner, der har medført dominerende stillinger af »konglomerattypen« eller »kollektive« dominerende stillinger ( ). Som det er blevet præciseret i retspraksis, har hverken fusionens type eller kompleksiteten i vurderingen af rimeligheden af en fusions konsekvenser derimod som sådan indvirkning på det krævede bevisniveau, der derfor er det samme i enhver situation ( ). Henset til, at begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« er det samme uanset den omhandlede type fusion (jf. punkt 49 ovenfor), og til beviskravenes ensartethed som nævnt i punkt 55 ovenfor findes der tværtimod ingen begrundelse for at kræve et højere bevisniveau i tilfælde af fusioner, der medfører ikke-koordinerede virkninger på oligopolistiske markeder, end i tilfælde af fusioner, der medfører dominerende stillinger af »konglomerattypen« eller »kollektive« dominerende stillinger.

60. Det følger af ovenstående betragtninger, at den appellerede doms præmis 118 er behæftet med en retlig fejl. Det samme gælder konstateringen i den nævnte doms præmis 111, hvorefter Unionens retsinstanser i det væsentlige skal kræve et højere bevisniveau, når Kommissionen til støtte for en væsentlig hindring for den effektive konkurrence, som er gjort gældende i forbindelse med en fusion, fremlægger en skadeteori, der er kompleks eller usikker eller følger af en årsagssammenhæng, der er vanskelig at fastslå.

61. I disse præmisser forvekslede Retten den overbevisning, som Unionens retsinstanser skal danne sig i en given sag inden for deres frie bedømmelse af de beviser, der er fremlagt for dem med henblik på at underbygge denne fusions forskellige konsekvenser og identificere den, der er mest sandsynlig ( ), på den ene side med det ensartede og generelt gældende bevisniveau, der er baseret på kriteriet om »sandsynlighedsafvejningen«, på den anden side. Selv om Retten i den appellerede doms præmis 113 in fine selv hævdede at anlægge kriteriet »den mest sandsynlige«, forkastede den endvidere til sidst på både selvmodsigende og fejlagtig vis dette kriterium i den nævnte doms præmis 118, hvori den krævede et strengere bevisniveau. Endelig viser denne doms præmis 332 og 368, hvori der henvises til præmis 111 heri, at denne retlige fejl faktisk fik betydning for Rettens bedømmelse ( ).

62. Det følger heraf, at betragtningerne i den appellerede doms præmis 110-118 er behæftet med retlige fejl.

63. I denne henseende kan det argument, som CK Telecoms fremsatte i retsmødet, om, at det krævede bevisniveau skal være højere i den foreliggende sag for at undgå, at Kommissionen ved udøvelsen af sit skøn systematisk forbyder horisontale fusioner på oligopolistiske markeder på grund af de angivelige ikke-koordinerede virkninger, ikke tages til følge. CK Telecoms har ikke påberåbt sig en overbevisende omstændighed, der kan godtgøre, at en sådan tilgang er påtænkt eller reelt er mulig set i lyset af de kriterier, der er opstillet i retspraksis, jf. punkt 51 og 56 ovenfor.

64. Dette er desto mindre tilfældet, som Kommissionen i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 26-38 antages at undersøge og vurdere en mangfoldighed af faktorer og beviser, der kan føre til den konklusion, at der foreligger ikke-koordinerede virkninger og følgelig en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, hvilket er den tilgang, som Kommissionen har fulgt i den foreliggende sag. Retten anerkendte således selv i den appellerede doms præmis 287, at denne institution havde undersøgt forskellige faktorer en for en i 330.-1174. betragtning til den omtvistede afgørelse og sammenfattet sin kvalitative og kvantitative vurdering i 1175.-1225. betragtning til denne afgørelse for til sidst at foretage en samlet vurdering i 1226. og 1227. betragtning til den nævnte afgørelse.

65. Det første appelanbringende skal følgelig tages til følge.

66. Det følger i øvrigt heraf, at selv om Domstolen fulgte den ovenfor foreslåede tilgang, ville disse retlige fejl principielt være tilstrækkelige i sig selv til at ophæve den appellerede dom, uden at Kommissionens andre anbringender blev undersøgt, og til at hjemvise sagen til Retten.

67. I overensstemmelse med Kommissionens anmodning og henset til det store antal kritikpunkter, som Retten rettede mod Kommissionen for at have tilsidesat de gældende regler, vil jeg imidlertid for fuldstændighedens skyld også undersøge de øvrige appelanbringender. Jeg finder det desuden hensigtsmæssigt at klarlægge så mange retlige spørgsmål som muligt med henblik på en eventuel hjemvisning af den foreliggende sag til Retten.

C. Det andet appelanbringende vedrørende en fejlagtig fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004

68. Det andet appelanbringende indeholder to led vedrørende for det første en retlig fejl, for så vidt som Retten sidestillede de betingelser, der skulle være opfyldt, for at det kunne konstateres, at den omtvistede fusion kunne afføde ikke-koordinerede virkninger, med dem, der skal være opfyldt for at godtgøre, at der foreligger en dominerende stilling, og for det andet en indskrænkende fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.

1. Det andet appelanbringendes første led vedrørende en retlig fejl, for så vidt som Retten sidestillede de betingelser, der skulle være opfyldt, for at det kunne konstateres, at den omtvistede fusion kunne afføde ikke-koordinerede virkninger, med dem, der skal være opfyldt for at godtgøre, at der foreligger en dominerende stilling

69. Med det andet appelanbringendes første led har Kommissionen givet udtryk for den opfattelse, at Retten ved at anvende ordet »selv« i den appellerede doms præmis 90 sidestillede de betingelser, der skulle være opfyldt, for at det kunne konstateres, at den omtvistede fusion kunne afføde ikke-koordinerede virkninger, med dem, der skal være opfyldt for at godtgøre, at der foreligger en dominerende stilling, og følgelig foretog en indskrænkende fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.

70. Som CK Telecoms har gjort gældende, er dette argument imidlertid irrelevant, idet det anfægter en af Rettens generelle betragtninger, som denne ikke lagde til grund for en konkret bedømmelse af en fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået ved anvendelsen af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. Kommissionen har således ikke udpeget en passage i den appellerede dom, der udspringer af denne betragtning, for så vidt som denne institution i den omtvistede afgørelse baserede sig på en markedsmagt for den fusionerede enhed, der svarer til den magt, der følger af en dominerende stilling, og som giver enheden mulighed for (ensidigt) at fastlægge konkurrenceparametrene, endog priserne.

71. Følgelig kan det andet appelanbringendes første led ikke tages til følge.

2. Det andet appelanbringendes andet led vedrørende en indskrænkende fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004

72. Med det andet appelanbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 95 og 96 med urette fastslog, at artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 skulle fortolkes således i lyset af 25. betragtning hertil, at det i mangel af skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling som følge af en fusion kun kan fastslås, at der foreligger en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, hvis Kommissionen beviser, at to kumulative og udtømmende betingelser er opfyldt, nemlig for det første at det betydelige konkurrencepres, der bestod mellem fusionsparterne, var elimineret, og for det andet at det konkurrencepres, der hvilede på de resterende konkurrenter, var svækket. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at Rettens tilgang skyldes en for indskrænkende fortolkning af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, i forbindelse med anvendelsen af hvilket Kommissionen har pligt til at tage hensyn til ikke alene reduktionen af det konkurrencepres, der udøves på konkurrenterne, men også reduktionen af det konkurrencepres, der udøves af konkurrenterne, således som det er tilfældet i den i den omtvistede afgørelse anvendte anden skadeteori, som Retten i den appellerede doms præmis 370 fandt utilstrækkelig.

73. Jeg er enig med Kommissionen i dens opfattelse af, at den appellerede doms præmis 95 og 96 (og sluttelig 370), hvis indhold den har gengivet korrekt, vidner om en både formalistisk og reduktionistisk fortolkning af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, idet Retten begrænsede begrebet til de to angiveligt kumulative betingelser, der er nævnt i 25. betragtning hertil. Denne betragtning udgør efter EU-lovgivers ønske en vigtig faktor for bestemmelsen af rækkevidden af dette begreb. Den nævnte betragtning kan derimod hverken som sådan være retligt bindende ( ) eller danne grundlag for en fortolkning af den nævnte artikel 2, som ville stride mod den samme forordnings mål, nemlig bl.a. den effektive kontrol af enhver fusion inden for dens anvendelsesområde, der kan hæmme en effektiv konkurrence betydeligt, herunder på oligopolistiske markeder. Det samme gælder i øvrigt retningslinjernes punkt 25, hvis ordlyd i det store og hele er enslydende med ordlyden af 25. betragtning til forordning nr. 139/2004, idet sådanne vejledende regler, som Kommissionen har vedtaget, hverken er retligt bindende for Unionens retsinstanser eller medlemsstaterne ( ).

74. Det må imidlertid konstateres, at hvis fortolkningen i den appellerede doms præmis 96 af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 blev lagt til grund, ville den ikke alene hindre Kommissionen i at undersøge, tage hensyn til og vægte samtlige konkurrencemæssige forhold og former for pres, der bestemmer, hvordan et oligopolistisk marked fungerer, men også i at opstille skadeteorier i forbindelse med en påtænkt fusion på et sådant marked, der ikke opfylder de to angiveligt kumulative eller endda udtømmende betingelser, som Retten henviste til. I den foreliggende sag vil således kun Kommissionens første skadeteori, jf. beskrivelsen heraf i den appellerede doms præmis 128-133, kunne opfylde disse krav, men ikke dens anden skadeteori, som Retten bedømte i den nævnte doms præmis 330 ff., således som det bekræftes i dens præmis 370.

75. Især burde Rettens kategoriske tilgang bevirke, at den forkastede den pågældende hensyntagen til en svækkelse af det konkurrencepres, der udøves af konkurrenterne efter en fusion, som værende i strid med artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. På et generelt plan indgår et sådant pres imidlertid naturligt i enhver analyse med henblik på anvendelsen af EU’s konkurrenceregler, herunder den analyse, der skal tjene til at fastslå det omhandlede marked, den markedsmagt, der udøves af de pågældende erhvervsdrivende, eller en adfærd, der kan udløse konkurrenceskadelig afskærmning ( ). En sådan indskrænkende fortolkning er efter min opfattelse ikke begrundet i nogen overbevisende betragtning.

76. En sådan tilgang er så desto mindre mulig, som 25. betragtning til forordning nr. 139/2004, uagtet at den ikke har retligt bindende karakter, for så vidt som det er konjunktionen »såvel som«, der er anvendt, tillige kan fortolkes således, at den blot eksempelvis præciserer to særligt relevante eller tilbagevendende situationer, der kan give anledning til væsentlige hindringer for en effektiv konkurrence forårsaget af horisontale ikke-koordinerede virkninger. Idet der blot gives disse eksempler, udelukker den nævnte betragtning ikke andre situationer, der vil kunne skabe de samme virkninger eller bidrage hertil, herunder den situation, hvori det konkurrencepres, der udøves af konkurrenterne, måtte blive stærkt reduceret. Endelig forekommer det ikke udelukket, at en af de nævnte situationer, hvis virkninger kan blive særligt skadelige for konkurrencen, i sig selv er tilstrækkelig til at konstatere, at der foreligger en sådan væsentlig hindring.

77. Den vurdering, der er gjort rede for i den appellerede doms præmis 96, er derfor fejlagtig på to måder, idet den dels kvalificerer de to betingelser i 25. betragtning til forordning nr. 139/2004 som både kumulative og, mindre udtrykkeligt, udtømmende, dels lægger denne fortolkning til grund for bestemmelsen af rækkevidden af begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som omhandlet i denne forordnings artikel 2, stk. 3.

78. Således som Kommissionen med rette har gjort gældende, fremgår det endvidere af den appellerede doms præmis 370, at Rettens tilgang er selvmodsigende i denne henseende, for så vidt som den tog hensyn til den konkurrence, der udøves af konkurrenterne, selv om den ikke er omfattet af 25. betragtning til forordning nr. 139/2004. Mere præcist udelukkede Retten i den nævnte præmis ikke relevansen af en eventuel svækkende virkning af det konkurrencepres, som de andre konkurrenter på markedet udøvede hvad angår kvaliteten, men præciserede, at denne virkning ikke i sig selv var tilstrækkelig til at godtgøre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«.

79. Desuden undlod Retten at forkaste den første af de under-skadeteorier, der blev fremført i forbindelse med den anden skadeteori, som er sammenfattet i den appellerede doms præmis 298 og i 1232. betragtning til den omtvistede afgørelse, idet denne under-skadeteori ikke opfyldte de kumulative betingelser, der er opstillet i den appellerede doms præmis 96. Denne under-skadeteori består nærmere bestemt i konstateringen af, at det konkurrencepres, der blev udøvet af de øvrige konkurrenter, dvs. BT/EE og Vodafone, på den fusionerede enhed efter fusionen, var svækket. Uagtet sin (fejlagtige) fortolkning af rækkevidden af 25. betragtning til forordning nr. 139/2004 undersøgte Retten selvsamme under-skadeteori og forkastede den for så vidt angår realiteten, idet den fandt, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde formået at godtgøre, at BT/EE og Vodafone var ude af stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på den fusionerede enhed ( ). Endelig undlod Retten, selv om den i den appellerede doms præmis 359 atter lagde vægt på nødvendigheden af, at de i den appellerede doms præmis 96 omhandlede kumulative betingelser var opfyldt, i samme præmis at tage hensyn til den anden angiveligt kumulative betingelse, i medfør af hvilken Kommissionen skulle være forpligtet til at godtgøre, at den omtvistede fusion medførte »en svækkelse af det konkurrencepres, der hviler på de resterende konkurrenter« (min fremhævelse).

80. Med denne måde at ræsonnere på udviste Retten imidlertid en selvmodsigelse i sin tilgang og begik retlige fejl i sin fortolkning af de kriterier, der skal opfyldes for at godtgøre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, hvorfor det andet appelanbringendes andet led skal tages til følge.

D. Det tredje appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten navnlig overskred grænserne for sin domstolsprøvelse ved fortolkningen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«, og en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans

81. Det tredje appelanbringende omfatter nærmere bestemt fire led vedrørende for det første en retlig fejl, idet Retten overskred grænserne for sin domstolsprøvelse ved fortolkningen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«, for det andet en fejlagtig fortolkning af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« og en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans, for det tredje en fejlagtig fortolkning af begrebet »nære konkurrenter« og en fordrejning af den nævnte afgørelse og for det fjerde, subsidiært, en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende retningslinjernes eventuelle uforenelighed med forordning nr. 139/2004.

1. Det tredje appelanbringendes første led vedrørende en retlig fejl, idet Retten navnlig overskred grænserne for sin domstolsprøvelse ved fortolkningen af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«

82. Med det tredje appelanbringendes første led har Kommissionen nærmere bestemt gjort gældende, at Retten, idet den dels i den appellerede doms præmis 174 fastslog, at for at en virksomhed kan kvalificeres som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«, skal den adskille sig fra sine konkurrenter hvad angår dens indvirkning på konkurrencen, dels i den nævnte doms præmis 242 fastslog, at Kommissionen skulle godtgøre, at fusionsparterne var »særligt nære konkurrenter«, fraveg de definitioner af begreberne »betydelig konkurrencemæssig faktor« og »nære konkurrenter«, der fremgår af retningslinjerne og den økonomiske ramme, der er fastlagt deri. Retten tilsidesatte følgelig Kommissionens skønsmargen i økonomiske anliggender og lod uretmæssigt sit eget økonomiske skøn træde i stedet for denne institutions. Retten overskred dermed grænserne for sin domstolsprøvelse.

83. Således som det fremgår af Kommissionens indledende bemærkninger til det tredje appelanbringende, er det dens opfattelse, at den råder over en enebeføjelse i form af sin skønsmargen i økonomiske anliggender for så vidt angår fortolkningen af de økonomiske begreber, der er indeholdt i retningslinjerne. Mere præcist er denne institution af den opfattelse, at for så vidt som disse retningslinjer er forenelige med kravene i forordning nr. 139/2004 og den primære EU-ret, skal Rettens domstolsprøvelse begrænses til kontrollen af, om den omtvistede afgørelse opfylder de kriterier, som Kommissionen har defineret heri, i forbindelse med udøvelsen af denne skønsmargen.

84. I forbindelse med sin fusionskontrol råder Kommissionen ganske vist over en skønsmargen i økonomiske anliggender. Som anført i punkt 51 ovenfor er det således ikke tilladt Retten, i det omfang den i denne sammenhæng skal foretage komplekse økonomiske vurderinger, at lade sit eget økonomiske skøn træde i stedet for denne institutions.

85. Det fremgår imidlertid ligeledes af fast retspraksis, jf. punkt 73 ovenfor, at retningslinjerne ikke er juridisk bindende for Unionens retsinstanser. De er kun bindende for Kommissionen selv, som med vedtagelsen heraf har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og ikke kan fravige dem uden objektiv begrundelse, endda uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger såsom ligebehandlingsprincippet ( ). Det er alene i denne sammenhæng, at retspraksis ikke har udelukket, at sådanne vejledende regler af generel rækkevidde under visse omstændigheder og afhængigt af deres indhold kan fremkalde retsvirkninger ( ). Dette gælder så meget desto mere for de økonomiske begreber, som Kommissionen præciserer i forbindelse med sådanne retningslinjer som vejledning for sin forvaltningspraksis.

86. Når de nævnte begreber derimod udspringer eller afhænger af EU-retlige begreber fra den primære eller den afledte ret, er situationen en anden. Med hensyn til (ubestemte) retlige begreber, herunder begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, har Unionens retsinstanser nemlig en eksklusivbeføjelse til at fortolke og træffe afgørelse i sidste instans ( ).

87. På baggrund af det ovenstående er konstateringen i den appellerede doms præmis 100 af, at hverken retningslinjerne eller Kommissionens tidligere praksis under nogen omstændigheder er bindende for Unionens retsinstanser, som fortsat har enekompetence til at fortolke EU-retten, derfor ikke behæftet med en retlig fejl.

88. Jeg skal præcisere, at det forhold, at en retsakt fra Kommissionen, f.eks. retningslinjerne, i snæver forstand ikke er bindende, ikke hindrer Domstolen i at fortolke den i bl.a. en præjudiciel sag i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF ( ). Endvidere er det ikke udelukket, at Unionens retsinstanser lader sig inspirere af de økonomiske begreber, der udspringer af Kommissionens vejledende regler eller administrative praksis, med henblik på at præcisere rækkevidden af EU-retlige begreber eller anerkende nye retlige begreber eller kriterier. Dette findes der tværtimod talrige eksempler på i retspraksis, herunder på konkurrenceområdet i bred forstand ( ). Rettens betragtning i den appellerede doms præmis 101 og 163 om, at den i givet fald kan tiltage sig den vejledning og de økonomiske og juridiske vurderinger, der er indeholdt i Kommissionens afgørelsespraksis eller i dens retningslinjer, er derfor ikke behæftet med nogen retlig fejl.

89. Det følger heraf, at der principielt ikke er noget til hinder for, at Unionens retsinstanser præciserer rækkevidden af begreberne »nære konkurrenter« og »betydelig konkurrencemæssig faktor«, der fremgår af retningslinjernes punkt 28, 37 og 38, for navnlig at fastslå, om Kommissionen har anvendt de nævnte begreber korrekt i den foreliggende sag, og om der foreligger en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, eller om den har holdt sig inden for de vejledende reglers grænser, som den har pålagt sig selv.

90. Følgelig tilsidesatte Retten med denne begrebsfortolkning hverken Kommissionens skønsmargen i økonomiske anliggender eller lod uretmæssigt sit eget økonomiske skøn træde i stedet for denne institutions eller overskred grænserne for sin domstolsprøvelse.

91. Det tredje appelanbringendes første led kan derfor ikke tages til følge.

2. Det tredje appelanbringendes andet led vedrørende en fejlagtig fortolkning af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« og en fordrejning af både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans

92. Det tredje appelanbringendes andet led indeholder to klagepunkter.

a) Det første klagepunkt

93. Med det første klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten fordrejede både den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans, hvorved den i den appellerede doms præmis 173-175 indeholdte bedømmelse blev behæftet med fejl. Dels har Kommissionen foreholdt Retten, at den med urette i den nævnte doms præmis 171 fandt, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse vurderede, at det forhold, at en fusionspart betegnes som en »betydelig konkurrencemæssig faktor« på et oligopolistisk marked, er tilstrækkeligt til at fastslå, at den pågældende fusion medfører en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. Dels har den gjort gældende, at Retten i denne doms præmis 170 fordrejede det nævnte svarskrifts punkt 39, hvilket medførte, at denne retsinstans opfandt sin egen definition af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor«, der adskiller sig fra den, der fremgår af retningslinjernes punkt 37.

94. Hvad for det første angår den angivelige fordrejning af den omtvistede afgørelse fremgår det af en sammenligning mellem den appellerede doms præmis 155 og 171, at Rettens ræsonnement faktisk er selvmodsigende.

95. I den appellerede doms præmis 155 fastslog Retten korrekt, at det af 777. betragtning til den omtvistede afgørelse fremgik, at »en af de faktorer, som Kommissionen anvendte til at konkludere, at fusionen gav anledning til ikke-koordinerede virkninger, er den omstændighed, at »Three er en betydelig konkurrencemæssig faktor på detailmarkedet […] som omhandlet i retningslinjernes punkt 37 eller under alle omstændigheder udøver et betydeligt konkurrencepres på dette marked, som [selskabet] sandsynligvis fortsat vil udøve, hvis transaktionen ikke gennemføres«« ( ).

96. Derimod er det i den appellerede doms præmis 171 anført, at »[d]et fremgår af den [omtvistede] afgørelse, at Kommissionen hvad angår elimineringen af en »betydelig konkurrencemæssig faktor« er af den opfattelse, at den blotte svækkelse af konkurrencepresset, navnlig som følge af at en virksomhed, der har en mere betydelig rolle, end dens markedsandele tyder på, i sig selv er [tilstrækkelig] til at bevise en betydelig hindring for en effektiv konkurrence« ( ).

97. I modsætning til, hvad der fremgår af den appellerede doms præmis 171, vurderede Kommissionen desuden i den omtvistede afgørelses generelle afsnit med overskriften »Competitive assessment« og »Analytical framework« ( ) og i afsnittet med overskriften »The Legal test« ( ) samt nærmere bestemt i 313. og 321. betragtning til den nævnte afgørelse, at retningslinjerne indeholdt »a number of factors«, der kunne få indvirkning på spørgsmålet om, hvorvidt fusionen kunne medføre horisontale ikke-koordinerede virkninger på det relevante marked eller ej. Selv om Kommissionen ganske vist ligeledes her præciserede, at ikke alle disse faktorer nødvendigvis skal være til stede, for at sådanne virkninger var sandsynlige, og at forekomsten af de nævnte faktorer kunne få indflydelse på graden af de ikke-koordinerede virkninger, udledte den alligevel ikke heraf, at tilstedeværelsen af en enkelt af disse samme faktorer ville være tilstrækkelig til at fastslå, at den pågældende fusion kunne medføre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«.

98. Endelig er det hverken i den omtvistede afgørelse eller CK Telecoms’ skriftlige indlæg anført, at Kommissionen i forbindelse med sin vurdering af den omtvistede fusion faktisk nåede til den i den appellerede doms præmis 171 anførte konklusion. Dette forekommer desto mindre sandsynligt, som den omstændighed, at en af fusionsparterne i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 26, som Kommissionen har anvendt i den foreliggende sag, kan betegnes som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«, blot er én af de faktorer, der er angivet i de nævnte retningslinjers punkt 27-38, og som kan påvirke sandsynligheden for, at fusionen medfører betydelige ikke-koordinerede virkninger.

99. Det er derfor min opfattelse, at den appellerede doms præmis 171 faktisk er behæftet med en urigtig gengivelse, der på åbenbar vis fremgår af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne ( ). Som det navnlig fremgår af den nævnte doms præmis 172-174, fik denne urigtige gengivelse betydning, for så vidt som den blandt andre betragtninger medførte, at Retten fastslog, at Kommissionen begik en retlig fejl og anlagde et »urigtigt skøn« i 326. betragtning til den omtvistede afgørelse.

100. Det første klagepunkt skal følgelig tages til følge, for så vidt som Retten derved foreholdes, at den i den appellerede doms præmis 171 fordrejede den omtvistede afgørelse.

101. Hvad for det andet angår argumentet om, at Retten opfandt sin egen definition af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor«, kan det blot forkastes af de i punkt 83-90 ovenfor anførte grunde.

102. For det tredje er jeg af den opfattelse, at det første klagepunkt skal tages til følge, for så vidt som Kommissionen har foreholdt Retten, at denne fordrejede punkt 39 i Kommissionens svarskrift, idet den i den appellerede doms præmis 170 konstaterede, at Kommissionen havde »anført, at en »betydelig konkurrencemæssig faktor« bør have en mere betydelig rolle, end dens markedsandele tyder på, føre en særligt aggressiv konkurrence og tvinge de andre operatører til at følge denne adfærd«.

103. Som det fremgår af sidste sætningsled i den nævnte doms præmis 216, lagde Retten nemlig denne definition af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor«, der angiveligt var beskrevet i det nævnte svarskrift, til grund for at efterprøve, om Kommissionen havde ført et retligt tilstrækkeligt bevis for, at Three førte en særligt aggressiv konkurrence på priser, og at det tvang de andre operatører på markedet til at følge dets priser, eller at dets prispolitik kunne medføre en væsentlig ændring af den konkurrencemæssige dynamik på markedet. Retten konkluderede til sidst heraf, at Kommissionen havde foretaget et »urigtigt skøn« i denne henseende, med den begrundelse, at dette selskab ikke kunne betegnes som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«.

104. Det må imidlertid konstateres, at der ikke af den omtvistede afgørelse, herunder i 326. betragtning hertil, fremgår nogen definition af denne art, hvis lovlighed Retten angiveligt efterprøvede i denne forbindelse ( ). Det skal tilføjes, at de sidste to punktummer i svarskriftets punkt 39 kun indeholder et eksempel til illustration af Kommissionens tese om, at »ingen konkurrent på et oligopolistisk marked har en mere betydelig rolle i konkurrenceprocessen, end vedkommendes markedsandel eller andre lignende mål tyder på«.

105. Det første klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes andet led skal derfor tages til følge, for så vidt som Retten derved foreholdes, at den fordrejede den omtvistede afgørelse og svarskriftet i første instans.

b) Det andet klagepunkt

106. Med det andet klagepunkt har Kommissionen i det væsentlige foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl, idet den stillede for store krav til, hvornår et selskab kan betegnes som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«. I denne henseende gør jeg opmærksom på, at det i den appellerede doms præmis 174 er anført, at Kommissionen for at kunne kvalificere et selskab som sådan bl.a. skal undersøge, om det pågældende selskab adskiller sig fra sine konkurrenter med hensyn til indvirkningen på konkurrencen. Endvidere er det i den nævnte doms præmis 170 og 216 præciseret, at Kommissionen har pligt til at føre et retligt tilstrækkeligt bevis for, at samme selskab »[fører] en særligt aggressiv konkurrence på priser« og »[tvinger] de andre operatører på markedet til at følge dets priser, eller at dets prispolitik kunne medføre en væsentlig ændring af den konkurrencemæssige dynamik på markedet i overensstemmelse med den definition af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor««.

107. Derimod er det i retningslinjernes punkt 37, som Kommissionen har anvendt i den foreliggende sag, blot anført, at »[n]ogle virksomheder har større indflydelse på konkurrenceprocessen end deres markedsandele eller lignende mål tyder på«, og at »[e]n fusion, der involverer en sådan virksomhed, kan ændre dynamiske konkurrenceforhold på en betydelig negativ måde, især når markedet i forvejen er koncentreret«. Dette punkt henviser således til eksemplet med et selskab, der for nylig er indtrådt på markedet, og som »i fremtiden« vil kunne udøve et »betydeligt konkurrencepres på de øvrige virksomheder på markedet« ( ).

108. Følgelig forudsætter hverken punkt 37 eller punkt 38 i retningslinjerne, at et selskab, der kvalificeres som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«, skal adskille sig fra sine konkurrenter hvad angår dets indflydelse på konkurrencen, endsige udvise en »særligt aggressiv konkurrence på priser«, der tvinger de nævnte konkurrenter til at følge dets priser. Det er tilstrækkeligt, at selskabet har større indflydelse på konkurrenceprocessen, end dets markedsandele eller lignende mål tyder på, uafhængigt af de andre konkurrenter på markedet.

109. Det er derfor ikke med føje, at Retten kritiserede Kommissionen, om end implicit, for i den omtvistede afgørelse at have fraveget kriterier, som den havde pålagt sig selv i retningslinjernes punkt 37 og 38. Desuden omhandlede de to i den appellerede doms præmis 170 og 216 nævnte kriterier, som ikke var anlagt i den nævnte afgørelse, i virkeligheden blot et eksempel, der fremgår af svarskriftet i første instans, hvis indhold Retten fordrejede (jf. punkt 102 og 103 ovenfor). Dette eksempel tjener nemlig til at illustrere en situation, hvori det kunne antages, at et selskab er omfattet af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor«, og ikke til at præcisere rækkevidden af det nævnte begreb på et generelt plan. Det forhold, at Kommissionen i sin tidligere afgørelsespraksis, jf. henvisningen hertil i den appellerede doms præmis 164-167, og hvoraf Unionens retsinstanser ikke er bundet ( ), har vurderet, at visse selskaber spillede en særlig rolle, fordi de virkede »forstyrrende på markedet«, indebærer heller ikke, at det er de eneste situationer, hvori begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« optræder.

110. Endvidere er der ikke fremsat noget overbevisende argument for at fastslå, at rækkevidden af begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor«, jf. retningslinjernes punkt 37 og 38, skal fortolkes ligeså indskrænkende eller anderledes end den rækkevidde, der er angivet i det nævnte punkt 37 eller i 326. betragtning til den omtvistede afgørelse. En sådan fortolkning risikerer tværtimod på forhånd at undervurdere det eksisterende konkurrencepres på et oligopolistisk marked, der allerede er koncentreret. Selv om adjektivet »betydelig« forudsætter, at den pågældende virksomhed tillægges en væsentlig konkurrencemæssig adfærd på markedet, som kan »ændre dynamiske konkurrenceforhold på en betydelig negativ måde«, og som rækker ud over betydningen af dens markedsandele eller andre lignende mål, kan det ikke fortolkes som et krav om, at der udøves »en »særligt aggressiv konkurrence på priser«.

111. I denne henseende kan det argument, der ellers blev taget til følge i den appellerede doms præmis 175, om, at enhver anden fortolkning ville gøre det meget sandsynligt, at Kommissionen systematisk ville forbyde enhver horisontal fusion på et oligopolistisk marked, ikke tages til følge. Ud over den omstændighed, at denne udvikling ikke har fundet sted (jf. punkt 63 ovenfor), hviler dette argument til syvende og sidst på et skærpet beviskrav, som Kommissionen pålægges til godtgørelse af, at der foreligger en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som følge af ikke-koordinerede virkninger, og for hvilket der ikke findes nogen overbevisende begrundelse (jf. punkt 46-65 ovenfor). Det er derfor netop i denne sammenhæng, at Rettens tilsidesættelse af det krævede bevisniveau, som konstateret i svaret på det første og det andet anbringende, får betydning. Af de samme grunde kan det ikke foreholdes Kommissionen, således som Retten gjorde i den appellerede doms præmis 173, at den havde foretaget »en betydelig udvidelse af anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004«, endog sammenblandet forskellige retlige begreber.

112. Det følger heraf, at Retten i den appellerede doms præmis 173-175 for det første begik en retlig fejl, idet den fastslog, at hvis Kommissionens fortolkning blev anlagt, kunne enhver virksomhed, der udøver et konkurrencepres på et oligopolistisk marked, kvalificeres som en »betydelig konkurrencemæssig faktor«. For det andet var det ligeledes med urette, at Retten fandt, at Kommissionens fortolkning ville føre til det resultat, at det forhold, at en fusionspart betegnes som en »betydelig konkurrencemæssig faktor« på et oligopolistisk marked, er tilstrækkeligt til at fastslå, at den pågældende fusion medfører en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«.

113. Følgelig skal det andet klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes andet led tages til følge.

3. Det tredje appelanbringendes tredje led vedrørende en fejlagtig fortolkning af begrebet »nære konkurrenter« og en fordrejning af den omtvistede afgørelse

114. Det tredje appelanbringendes tredje led indeholder to klagepunkter.

a) Det første klagepunkt

115. Med det første klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes tredje led har Kommissionen foreholdt Retten, at denne med urette i den appellerede doms præmis 242 fandt, at Kommissionen var forpligtet til at godtgøre, at fusionsparterne var »særligt nære konkurrenter«. Ifølge Kommissionen baserede Retten sig derved på et beviskrav, der var for stort og i strid med retningslinjerne. Det er nemlig ikke nødvendigt, at fusionsparterne er særligt nære konkurrenter, for at nærheden af konkurrencen mellem dem kan fastslås som en faktor, der er relevant for afgørelsen af, at der foreligger en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. Det forhold, at andre virksomheder ligeledes er nære, eller endda mere nære, konkurrenter, kan ikke afkræfte denne konklusion.

116. Rettens bedømmelse af graden af nærhed i konkurrencen mellem fusionsparterne indgik i dens undersøgelse af den af Kommissionen fremsatte første skadeteori om de ikke-koordinerede virkninger på detailmarkedet. Jf. det anførte i den appellerede doms præmis 128 havde Kommissionen som led i denne skadeteori støttet sig på det betydelige konkurrencepres, som Three og O2 udøvede, deres nære konkurrencemæssige forhold, deres markedsandele og den fusionerede enheds incitament til at hæve priserne samt enhedens konkurrenters konkurrenceevne. Kommissionen udledte heraf i 1226. betragtning til den omtvistede afgørelse, at den pågældende fusion kunne »skabe ikke-koordinerede konkurrencebegrænsende virkninger på detailmarkedet«.

117. I den appellerede doms præmis 234 erkendte Retten, at begrebet »nær konkurrent« ikke fremgik af forordning nr. 139/2004, men kun af retningslinjerne. Det blev imidlertid i den nævnte doms præmis 235 og 241 nærmere bestemt anført, at det, for at artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, sammenholdt med 25. betragtning hertil, kunne anvendes, krævede det en »eliminering af et betydeligt konkurrencepres«, som bestod mellem fusionsparterne, hvilket er den mest direkte ensidige virkning af en fusion på et oligopolistisk marked. I denne doms præmis 242, 247 og 249 udledte Retten heraf i det væsentlige, at Kommissionen skulle godtgøre for så vidt angik et oligopolistisk marked, hvor alle aktørerne pr. definition er mere eller mindre nære konkurrenter, at disse parter udgjorde »særligt nære konkurrenter« i stedet for »nære konkurrenter«.

118. Endelig tiltrådte Retten i den appellerede doms præmis 249 og 250 CK Telecoms’ argument om den svage bevisværdi af analysen af nærheden af konkurrenceforholdet mellem Three og O2. Retten begrundede denne holdning med den omstændighed, at Three og O2 kun var forholdsvis nære konkurrenter på en del af segmenterne på et koncentreret marked med fire mobilnetoperatører. Dette ville imidlertid være utilstrækkeligt i lyset af de førnævnte krav, medmindre enhver fusion, der bevirker en overgang fra fire til tre operatører, principielt forbydes.

119. I denne henseende skal jeg gøre opmærksom på, at da Kommissionen i den omtvistede afgørelse benyttede kriteriet om nærheden af konkurrencen mellem fusionsparterne støttet på en kvalitativ vurdering af diversionsratioer på grundlag af mobilnummerportabiliteten ( ), anvendte den navnlig retningslinjernes punkt 26. Ifølge dette punkt udgør et sådant kriterium kun en af flere relevante faktorer, der kan påvirke sandsynligheden for, at en fusion medfører betydelige ikke-koordinerede virkninger. Ifølge denne bestemmelse skal denne sandsynlighed bedømmes i lyset af en række forskellige faktorer, som ikke nødvendigvis enkeltvis er afgørende herfor, og som ikke alle behøver at være til stede. Som det bekræftes af min behandling i punkt 127-131 nedenfor af det andet klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes tredje led, udgør kriteriet om nærheden af konkurrencen i overensstemmelse med denne bestemmelse kun en af flere faktorer, som Kommissionen har vurderet til støtte for sin første skadeteori ( ).

120. Endvidere fremgår det af retningslinjernes punkt 28, at nærheden af konkurrencen bedømmes på grundlag af substitutionsgraden mellem fusionsparternes produkter. Ifølge det nævnte punkt kan der for det første inden for et relevant marked være tale om produktdifferentiering, således at nogle produkter er indbyrdes mere substituerbare end andre, og for det andet er det, jo større substitutionsgraden er mellem de nævnte parters produkter, desto mere sandsynligt, at disse vil forhøje priserne væsentligt ( ). Som angivet i 444. betragtning til den omtvistede afgørelse er det i de nævnte retningslinjers punkt 29 bestemt, at substitutionsgraden kan vurderes på grundlag af navnlig diversionsforhold ( ), hvilket Kommissionen gjorde i den foreliggende sag.

121. Det følger heraf, at retningslinjerne tager udgangspunkt i, at der ganske vist findes forskellige grader af nærhed i konkurrencen mellem fusionsparterne. Det fremgår imidlertid ikke, at den nærhedsgrad, der er relevant i henseende til bedømmelsen af kriteriet om nærheden af konkurrencen som en relevant faktor for afgørelsen af, at der foreligger en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, som krævet i den appellerede doms præmis 242, 247 og 249, er den grad, der betegnes »særligt nære konkurrenter«.

122. Det var derfor ikke med føje, at Retten kritiserede Kommissionen, om end implicit, for i den omtvistede afgørelse at have tilsidesat de kriterier, som den havde pålagt sig selv i retningslinjernes punkt 26, 28 og 29. Dette forekommer mig desto mindre muligt, som kriteriet om nærheden af konkurrencen kun udgør en faktor, der skal tages i betragtning sammen med andre relevante faktorer, for at Kommissionen kan fastslå, at den omtvistede fusion kunne medføre skadelige ikke-koordinerede virkninger og følgelig en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. Retten kunne imidlertid ikke fastslå, at der ikke var ført bevis for forekomsten af en sådan hindring, ved kun at tage hensyn til denne ene faktor og ikke de øvrige, som Kommissionen havde bedømt.

123. I modsætning til, hvad der fremgår af en samlet læsning af den appellerede doms præmis 235, 241, 242, 245 og 247, kan det angivelige krav om en »særlig« nærhed i konkurrenceforholdet mellem fusionsparterne heller ikke støttes på hverken ordlyden af 25. betragtning til forordning nr. 139/2004, ifølge hvilken samme forordnings artikel 2, stk. 3, kræver eliminering af »det betydelige konkurrencepres, som bestod mellem fusionsparterne«, eller på begrebet »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som sådan.

124. I lighed med, hvad jeg har anført i punkt 111 ovenfor, er dette angivelige krav til syvende og sidst baseret på det uforholdsmæssigt høje bevisniveau, som Retten pålagde Kommissionen med henblik på godtgørelse af, at der forelå en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som følge af ikke-koordinerede virkninger, og for hvilket der ikke findes nogen overbevisende begrundelse (jf. punkt 46-65 ovenfor). Det er derfor ligeledes i denne sammenhæng, at Rettens tilsidesættelse af det krævede bevisniveau, som konstateret i svaret på første og andet anbringende, fik betydning. Dette bekræftes af Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 249, hvorefter Kommissionens godtgørelse af, at Three og O2 var »relativt nære konkurrenter« på kun en del af segmenterne på et koncentreret marked med fire mobilnetoperatører, ikke var tilstrækkelig til at godtgøre en betydelig hindring for effektiv konkurrence, medmindre enhver fusion, der bevirker en overgang fra fire til tre operatører, principielt forbydes.

125. Det er derfor min opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 250 fandt, at Kommissionens analyse af nærheden af konkurrenceforholdet mellem Three og O2 var behæftet med en fejl.

126. Det første klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes tredje led skal således tages til følge.

b) Det andet klagepunkt

127. Med det andet klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes tredje led har Kommissionen foreholdt Retten, at den fordrejede den omtvistede afgørelse og i navnlig den appellerede doms præmis 249 fejlagtigt fastslog, at Kommissionen i den nævnte afgørelse havde taget udgangspunkt i den forudsætning, at nærheden af konkurrencen mellem Three og O2 på det omtvistede marked i sig selv var tilstrækkelig til, at det kunne lægges til grund, at den omtvistede fusion ville medføre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. I denne henseende har Kommissionen anført, at der, således som Retten selv nævnte i den appellerede doms præmis 227, blot var tale om en af de faktorer, der havde givet denne institution grundlag for at fastslå, at den nævnte fusion ville skabe ikke-koordinerede virkninger.

128. I henhold til den appellerede doms præmis 249 var godtgørelsen af det forhold alene, at Three og O2 var relativt nære konkurrenter på en del af segmenterne på et koncentreret marked med fire mobilnetoperatører, i det væsentlige hverken tilstrækkelig til at bevise elimineringen af det betydelige konkurrencepres, der bestod mellem fusionsparterne, eller til at godtgøre en betydelig hindring for effektiv konkurrence, medmindre enhver fusion, der bevirker en overgang fra fire til tre operatører, principielt forbydes.

129. Som anført af Kommissionen indeholder den omtvistede afgørelse ganske vist hverken noget motiv eller kontekstuelt forhold, der gør det muligt at fortolke den således, at den fastslår, at nærheden af konkurrencen mellem Three og O2 var tilstrækkelig i sig selv til, at det kunne lægges til grund, at den omtvistede fusion kunne give anledning til en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. Som anført i punkt 119-121 ovenfor fremgår det derimod af en samlet læsning af 313., 321., 444. og 463. betragtning til den nævnte afgørelse, at Kommissionen i forbindelse med sin første skadeteori anvendte de kriterier, der er nævnt i retningslinjernes punkt 26, 28 og 29, som fastsætter flere faktorer, herunder nærheden af konkurrencen, der vurderes på grundlag af diversionsforhold, med henblik på at godtgøre, at den omtvistede fusion kunne medføre ikke-koordinerede virkninger på det relevante marked.

130. Ikke desto mindre er Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 249 tvetydigt og skal ikke nødvendigvis forstås således, at Retten foreholdt Kommissionen, at den i den omtvistede afgørelse selv fastslog, at et sådant bevis i sig selv var tilstrækkeligt. En sådan læsning af den omtvistede afgørelse forekommer så desto mindre mulig, som Retten, hvilket Kommissionen i øvrigt med rette har anført, i den appellerede doms præmis 227 erkendte, at nærheden af det konkurrencemæssige forhold blot var en »faktor, som Kommissionen anvendte for at konkludere, at [den omtvistede fusion] gav anledning til ikke-koordinerede virkninger« ( ). Snarere end at udgøre en fordrejning af den nævnte afgørelses indhold indgår dette ræsonnement i en bedømmelse, der er behæftet med en række retlige fejl begået af Retten, bl.a. den i punkt 124 og 125 ovenfor nævnte, idet den krævede et for højt bevisniveau, herunder for hvert af de elementer, som den vurderede med henblik på at fastslå, om de kunne godtgøre forekomsten af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«.

131. Det andet klagepunkt overlapper således det første klagepunkt i forbindelse med det tredje appelanbringendes tredje led (punkt 115-125 ovenfor) og skal forkastes, for så vidt som Retten derved foreholdes at have fordrejet den omtvistede afgørelse.

4. Det tredje appelanbringendes fjerde led vedrørende en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende retningslinjernes eventuelle uforenelighed med forordning nr. 139/2004

132. Med det tredje appelanbringendes fjerde led har Kommissionen subsidiært gjort gældende, at for så vidt som CK Telecoms ikke havde anfægtet retningslinjernes forenelighed med artikel 2 i forordning nr. 139/2004 for Retten, kunne denne retsinstans ikke på eget initiativ undersøge dette spørgsmål.

133. I denne henseende skal det blot anføres, dels at det nævnte anbringendes første til tredje led, som er fremsat principalt, i det væsentlige skal tiltrædes (jf. punkt 82-131 ovenfor), dels at Retten i den appellerede dom ikke fastslog, at de nævnte retningslinjer var uforenelige med artikel 2 i forordning nr. 139/2004. Det følger heraf, at det ikke er fornødent at undersøge det tredje appelanbringendes fjerde led.

E. Det fjerde appelanbringende vedrørende en fordrejning af Kommissionens argumentation om sin kvantitative analyse og retlige fejl

1. Det fjerde appelanbringendes relevans

134. Med det første led af det fjerde appelanbringende har Kommissionen for det første gjort gældende, at Retten fordrejede de argumenter, som den havde fremført i sit svarskrift og sin duplik i første instans, for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 273 fastslog, at det var ubestridt parterne imellem, at den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, ville være [fortroligt]%, selv om dette tal var blevet bestridt af Kommissionen under sagens behandling. For det andet har Kommissionen foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl i den nævnte præmis, idet den fastslog, at denne prisstigning ikke var betydelig, fordi den var mindre end prisstigningen i tidligere sager om fusioner, som Kommissionen havde givet betinget tilladelse til.

135. Med det fjerde appelanbringendes andet led har Kommissionen nærmere bestemt gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 277-279 med urette pålagde Kommissionen at inddrage de såkaldte standardeffektivitetsgevinster i sin UPP-analyse, som ifølge denne retsinstans er særlige for hver fusion.

136. CK Telecoms’ argument om, at det foreliggende appelanbringende er irrelevant, kan ikke tages til følge.

137. I denne henseende skal det for det første fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 255-259 forkastede CK Telecoms’ argumentation om, at UPP-analysen savnede bevisværdi og ikke kunne anvendes som samstemmende bevis for en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«.

138. For det andet benægtede Retten, selv om den i den nævnte doms præmis 268 fastslog, at UPP-analysen ikke var et afgørende bevis, alligevel ikke dens bevisværdi. Den konstaterede snarere, at denne analyse ikke var tilstrækkelig til at godtgøre, at elimineringen af det betydelige konkurrencepres, som bestod mellem parterne, ville medføre en væsentlig prisstigning og dermed en betydelig hindring for en effektiv konkurrence.

139. For det tredje anførte Retten i den nævnte doms præmis 273 med henblik på i den appellerede doms præmis 282 at konkludere, at Kommissionen ikke med tilstrækkelig sandsynlighed havde godtgjort, at priserne ville stige »væsentligt«, at den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, »ifølge [CK Telecoms], hvilket Kommissionen ikke har bestridt«, var [fortrolig]%. Denne stigning var imidlertid mindre end prisstigningerne i sag COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (herefter »den irske sag«), og COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (herefter »den tyske sag«), som var henholdsvis 6,6% og 9,5%, hvilket ikke hindrede Kommissionen i at tillade de pågældende fusioner, forudsat at visse betingelser blev overholdt.

140. For det fjerde foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 277-281 nærmere bestemt Kommissionen, at den ikke havde inddraget de effektivitetsgevinster i sin UPP-analyse, som den omtvistede fusion havde skabt, og som dog udgjorde en integrerende del heraf. Ifølge Retten var det følgelig ligeledes af denne grund, at Kommissionen ikke havde formået at godtgøre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« som resultat af en forringelse af netværkskvaliteten, som lå til grund for en del af dens anden skadeteori.

141. Henset til det ovenstående kan Kommissionens argumentation om, at den for det første havde bestridt den nøjagtige procentvise prisstigning som følge af den omtvistede fusion, at Retten for det andet med urette sammenlignede den foreliggende sag med andre tidligere behandlede fusionssager, og at den for det tredje ikke havde pligt til at inddrage effektivitetsgevinster i sin UPP-analyse, jf. den appellerede doms præmis 277-279, ikke betegnes som irrelevant. Hvert af disse tre klagepunkter kan nemlig så tvivl om, hvorvidt den konklusion, som Retten nåede frem til i den appellerede doms præmis 282, er retligt velbegrundet.

142. De nævnte klagepunkter skal derfor undersøges med hensyn til realiteten.

2. Det fjerde appelanbringendes første led vedrørende en fordrejning af Kommissionens argumentation om den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, og en retlig fejl begået af Retten ved bedømmelsen af den kvantitative analyse

143. Med det første klagepunkt i forbindelse med det fjerde appelanbringendes første led har Kommissionen foreholdt Retten, at den fordrejede de argumenter, som Kommissionen havde fremført i svarskriftets punkt 157 og duplikkens punkt 61 i første instans, idet Retten i den appellerede doms præmis 273 med urette fastslog, at det var ubestridt, at den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, var [fortroligt]%, selv om dette tal var blevet bestridt af Kommissionen under sagens behandling.

144. Som jeg har anført i punkt 139 ovenfor, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 273, at Kommissionen ikke under sagens behandling havde bestridt CK Telecoms’ argument om, at den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, ville være [fortroligt]%.

145. Det må imidlertid fastslås, at Kommissionen i svarskriftets punkt 157 faktisk bestred dette tal og hævdede, at det skulle være [fortroligt]%, hvilket bekræftes af det nævnte svarskrifts punkt 159 og 160 og duplikkens punkt 61. I overensstemmelse med den i punkt 99 ovenfor nævnte retspraksis fremgår det således åbenbart af sagens akter, at Retten i den appellerede doms præmis 273 ikke alene fordrejede Kommissionens argumenter som anført i det nævnte svarskrifts punkt 157, men også foretog en fejlagtig anvendelse af reglerne med hensyn til bevisbyrden og bevisførelsen, idet den lagde til grund, at en relevant omstændighed, nemlig en eventuel prisstigning på [fortroligt]%, var ubestridt parterne imellem, selv om det modsatte var tilfældet ( ).

146. Som svar på det andet klagepunkt i forbindelse med det foreliggende appelanbringendes første led er det tilstrækkeligt at anføre, at Retten alene af denne grund ikke med rette i den appellerede doms præmis 273 kunne foreholde Kommissionen, at den havde undladt på overbevisende måde at bevise, at den prisstigning, der kunne følge af den omtvistede fusion, ikke var betydelig, med den (implicitte) begrundelse, at den nævnte stigning kun var [fortroligt]% mindre end stigningen i den irske sag (6,6%) og meget mindre end stigningen i den tyske sag (9,5%), i hvilke sager de pågældende fusioner var blevet betinget tilladt. En sådan tilgang, der er baseret på en omstændighed, der ikke har fundet sted, er i strid med reglerne for bevisbedømmelse og derfor retligt set urigtig.

147. I øvrigt kunne Retten, uden i den appellerede dom at forklare de pågældende situationers sammenlignelighed, ikke med føje lægge en sammenligning med disse andre sager, hvori fusionsparterne havde givet tilsagn og formået at bortvejre Kommissionens konkurrencemæssige bekymringer, til grund for denne konklusion. Disse sager var derfor ikke nødvendigvis sammenlignelige med den foreliggende sag, hvis specifikke omstændigheder gav anledning til forbuddet mod den omtvistede fusion på grundlag af navnlig den første skadeteori. Det var derfor, også af denne grund, med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 273 ikke fandt, at de beviser, som Kommissionen havde fremlagt til støtte for denne teori, var overbevisende.

148. Det er derimod min opfattelse, at denne fejl, som Kommissionen har gjort gældende, også hidrører fra den omstændighed, at Retten ulovligt lod sit eget skøn træde i stedet for Kommissionens komplekse økonomiske vurdering i forbindelse med dens UPP-analyse af, om prisstigningen var betydelig. Det fremgår nemlig af den appellerede doms præmis 273, at Retten ikke var overbevist af Kommissionens argumentation. For at nå til sin konklusion nøjedes Retten derfor med at anvende reglerne for bevisførelsen og bevisbyrden og gjorde brug af sin bevisbedømmelsesfrihed uden at have foretaget sin egen beregning af, om prisstigningen var betydelig.

149. Henset til de betragtninger, der fremgår af punkt 145-147 ovenfor, skal det fjerde appelanbringendes første led derfor tages til følge.

3. Det fjerde appelanbringendes andet led vedrørende en retlig fejl, idet Retten pålagde Kommissionen at inddrage standardeffektivitetsgevinster i sin UPP-analyse

150. Med det fjerde appelanbringendes andet led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 277-279 med urette lagde til grund, at Kommissionen i sin UPP-analyse burde have inddraget standardeffektivitetsgevinster, som ifølge denne retsinstans er særlige for hver fusion.

151. Retten anvendte nemlig en temmelig nyskabende tilgang, idet den i den appellerede doms præmis 277 fastslog, at enhver fusion medfører effektivitetsgevinster, hvis omfang ligeledes afhænger af det eksterne konkurrencepres. Efter Rettens opfattelse udspringer disse gevinster bl.a. af den fusionerede enheds indsats for at rationalisere og integrere produktions- og distributionsprocesserne, hvilket kan få den til at sænke sine priser. Således som det fremgår af den nævnte doms præmis 278 og 279, sondrede Retten mellem disse effektivitetsgevinster og de gevinster, der fremgår af retningslinjerne, og hvis tilstedeværelse den anmeldende part skal godtgøre – en tilstedeværelse, som Kommissionen har afvist i den foreliggende sag ( ). Retten præciserede, at mens disse effektivitetsgevinster skulle undersøges i forbindelse med den samlede konkurrencemæssige vurdering af fusionen for at afgøre deres kapacitet til at opveje dennes begrænsende virkninger, var standardeffektivitetsgevinsterne specifikke for hver fusion og »kun en del af en kvantitativ model, som tilsigter at fastlægge, om en fusion kan skabe sådanne restriktive virkninger«. Jeg udleder heraf, at Retten lagde til grund, at Kommissionen var forpligtet til systematisk og på eget initiativ at tage hensyn til standardeffektivitetsgevinsterne i enhver situation.

152. Denne nye kategori af såkaldte standardeffektivitetsgevinster, som Retten identificerede og anså for iboende i enhver horisontal fusion, svarer til typologien for de »default efficiencies« (standardeffektivitetsgevinster), som af visse forfattere, navnlig økonomer, anbefales anerkendt til at opveje usikkerhedsmomenterne i en UPP-analyse ( ). Det foreslås således i en sådan analyse at indregne en »kredit« på en vis procentdel, f.eks. 10%, som en direkte »default efficiency« ved fusionen til at opveje den procentdel, der udgør den i UPP-analysen anslåede prisstigning ( ).

153. Anerkendelsen af en sådan kategori af effektivitetsgevinster i forbindelse med fusionskontrollen på EU-plan fremgår imidlertid hverken af forordning nr. 139/2004, forordning (EF) nr. 802/2004 ( ) eller retningslinjerne. Endvidere undlod Retten at angive det retsgrundlag, som kunne give Domstolen mulighed for at anerkende relevansen af disse effektivitetsgevinster og begrunde, at Kommissionen havde pligt til at tage dem i betragtning uden for den gældende retlige ramme og uden at tilsidesætte sin skønsbeføjelse med hensyn til forvaltningen af konkurrencepolitikken og fusionskontrollen.

154. Domstolen har ganske vist allerede fastslået, at Kommissionen skal tage hensyn til specifikke konkurrencefremmende aspekter ved en aftale, som parterne har gjort gældende, i forbindelse med aftalens økonomiske sammenhæng for at vurdere, om disse angivelige konkurrencefremmende aspekter ville kunne så tvivl om den konstatering, at den nævnte aftale har et konkurrencebegrænsende »formål«, og at vurdere nødvendigheden af at ændre undersøgelsen til at omhandle en konkurrencebegrænsende »virkning« i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF ( ). Domstolen har imidlertid ligeledes præciseret, at en sådan tilgang ikke hænger sammen med en anvendelse af et rimelighedsprincip (»rule of reason«), som anerkendt i amerikansk konkurrenceret, der ville kræve, at Kommissionen automatisk foretager en afvejning af samtlige konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger med henblik på anvendelsen af alene denne artikels stk. 1 ( ), mens en sådan afvejning skal foretages inden for rammerne af denne artikels stk. 3 ( ).

155. Der findes heller ikke nogen overbevisende grund til at anerkende en pligt for Kommissionen uden for den gældende retlige ramme for fusionskontrol til at inddrage en »standardundersøgelse« af effektivitetsgevinster af den type, som Retten krævede i den foreliggende sag, i sin vurdering af forekomsten af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, der bl.a. skyldes horisontale ikke-koordinerede virkninger skabt af en fusion på et oligopolistisk marked. Det er højst en af de opgaver, som Kommissionen har i forbindelse med udøvelsen af sit skøn på området, navnlig i forbindelse med en eventuel revision af retningslinjerne, at efterprøve behovet for at foretage en sådan analyse på eget initiativ.

156. På EU-rettens nuværende udviklingstrin henvises der imidlertid blot i 29. betragtning til forordning nr. 139/2004 til de sandsynlige effektivitetsgevinster, som de pågældende virksomheder kan påvise, og som Kommissionen skal tage hensyn til for at afgøre, hvilke virkninger en fusion vil få for konkurrencestrukturen i det indre marked, hvortil Retten henviste i den appellerede doms præmis 279. Ligeledes påhviler det i overensstemmelse med del 9 i bilag I forordning nr. 802/2004 den pågældende virksomhed at give en beskrivelse, vedlagt dokumentation, af hver enkelt effektivitetsgevinst. Endelig er de relevante kriterier for hensyntagen til sådanne effektivitetsgevinster omhandlet i retningslinjernes punkt 76-88.

157. Det er på denne baggrund min opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 277-279 pålagde Kommissionen i sin UPP-analyse at inddrage de såkaldte standardeffektivitetsgevinster, der ikke er fastsat i disse forskrifter.

158. Det fjerde appelanbringendes andet led skal derfor ligeledes tiltrædes samt følgelig dette anbringende i dets helhed.

F. Det femte appelanbringende vedrørende en retlig fejl, idet Retten ikke inddrog samtlige relevante faktorer og beviser i domstolsprøvelsen

159. Med det femte appelanbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den ikke undersøgte, om den samlede mængde relevante faktorer og beviser gjorde det muligt at lægge til grund, at Kommissionen i den foreliggende sag havde formået at godtgøre en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«. Retten nøjedes fejlagtigt med at undersøge visse faktorer og beviser til støtte for den første skadeteori og spørgsmålet om, hvorvidt de hver for sig var tilstrækkelige i denne henseende. I denne forbindelse fordrejede Retten den omtvistede afgørelse, lod sit eget økonomiske skøn træde i stedet for Kommissionens, anvendte de relevante retlige kriterier fejlagtigt og tilsidesatte sin begrundelsespligt.

160. Det er indledningsvis min opfattelse, at det foreliggende appelanbringende i modsætning til, hvad CK Telecoms har gjort gældende, hverken skal afvises eller erklæres uden relevans af den grund, at Kommissionen skulle have anmodet Domstolen om at fastslå, at Retten burde afhjælpe manglerne i den omtvistede afgørelse og foretage en fornyet undersøgelse af den pågældende fusion. Kommissionen har her rejst et retligt spørgsmål om den fuldstændige karakter af Rettens undersøgelse af de relevante retlige faktorer og beviser og følgelig om reglerne med hensyn til bevisførelsen og bevisbedømmelsen. Dette retlige spørgsmål kan imidlertid få indflydelse på, hvorvidt Rettens konklusion om, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde godtgjort forekomsten af en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence«, var velbegrundet. Kommissionen har nemlig foreholdt Retten, at den hverken foretog en samlet analyse eller en vægtning af samtlige de nævnte faktorer og beviser, som var bedømt i den omtvistede afgørelse i forbindelse med de forskellige skadeteorier, men nøjedes med at undersøge visse faktorer og beviser, der underbyggede den første skadeteori og dens tilstrækkelige karakter i denne henseende.

161. Med hensyn til realiteten gør jeg opmærksom på, at Kommissionen har pligt til at underbygge en afgørelse, hvorved den konstaterer, om en fusion medfører en »væsentlig hindring for en effektiv konkurrence« eller ej, ved hjælp af tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger ( ), forudsat at beviskravene, jf. punkt 55 ovenfor, er fuldstændig ensartede i denne forbindelse ( ).

162. Unionens retsinstanser skal for deres del ikke alene tage stilling til bl.a. den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de konklusioner, der drages heraf ( ). Følgelig har de nævnte ret