FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 23. december 2015 ( 1 )

Sag C-547/14

Philip Morris Brands SARL m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), Det Forenede Kongerige)

»Tilnærmelse af lovgivningerne — direktiv 2014/40/EU — fremstilling, præsentation og salg af tobak og tobaksrelaterede produkter — valg af artikel 114 TEUF som hjemmel — proportionalitetsprincippet — nærhedsprincippet — EU’s grundlæggende rettigheder — ytringsfrihed — artikel 11 i chartret om grundlæggende rettigheder — artikel 290 TEUF og 291 TEUF — delegation af lovgivningsbeføjelser og gennemførelsesbeføjelser til Europa-Kommissionen«

Indhold

I – Indledning II – Tvisten i hovedsagen og den præjudicielle forelæggelse III – Formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse A – Begrænsning af gyldighedsspørgsmålet til enkelte artikler i direktivet B – Om de omstændigheder, hvorunder sagen blev indbragt for Domstolen 1. Om tidspunktet for forelæggelsen for Domstolen 2. Om en mulig manglende tvivl hos den forelæggende ret om direktivets gyldighed 3. Om nogle yderlige mangler ved forelæggelseskendelsen a) Om fremstillingen af de faktiske omstændigheder b) Om relevansen af enkelte præjudicielle spørgsmål i) Om spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii) ii) Om spørgsmål 1, litra c), nr. iv), og spørgsmål 4-6 iii) Om spørgsmål 7 C – Foreløbig konklusion IV – Indholdsmæssig bedømmelse af de præjudicielle spørgsmål A – Artikel 114 TEUF som hjemmel for direktivet 1. Forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer [spørgsmål 1, litra c), nr. ii)] a) Om afviklingen af forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser i) Om afvikling af eksisterende handelshindringer ii) Risikoen for en fremtidig forskellig udvikling i de nationale lovgivninger og administrative bestemmelser b) Om forbedring af betingelserne for det indre markeds funktion c) Foreløbig konklusion 2. Mærkning og emballering af tobaksvarer [spørgsmål 1, litra c), nr. i)] 3. Den frie bevægelighed for tobaksvarer [spørgsmål 1, litra a) og b)] a) Medlemsstaternes ret til at fastsætte yderligere krav til standardisering af tobaksvarers emballage [spørgsmål 1, litra a)] b) Medlemsstaternes ret til at forbyde visse kategorier af produkter [spørgsmål 1, litra b)] c) Foreløbig konklusion 4. Fjernsalgsordningen [spørgsmål 1, litra c), nr. iii)] 5. Kommissionens bemyndigelse til at gennemføre internationalt aftalte standarder [spørgsmål 1, litra c), nr. iv)] B – Proportionalitetsprincippet 1. Indgreb i friheden til at oprette og drive egen virksomhed a) Forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer [spørgsmål 3, litra a)] i) Egnetheden af forbuddet ii) Nødvendigheden af forbuddet – Om nødvendigheden af et generelt forbud mod alle kendetegnende aromaer – Om de påståede mindre indgribende midler iii) Forholdsmæssighed i snævrere forstand b) Kravene til mærkning og emballering af tobaksvarer [spørgsmål 3, litra b) og c)] i) Om form, størrelse og minimumsindhold af cigaretpakninger [spørgsmål 3, litra b)] ii) Om størrelsen af kombinerede sundhedsadvarsler [spørgsmål 3, litra c)] – Om egnetheden af store arealer med advarsler i forhold til sundhedsbeskyttelsen – Om nødvendigheden af store advarsler – Om forholdsmæssigheden i snævrere forstand og klagepunktet om vilkårlighed iii) Foreløbig konklusion 2. Indgreb i ytringsfriheden (spørgsmål 2) a) Om fortolkningen af direktivets artikel 13 [spørgsmål 2, litra a)] b) Om gyldigheden af direktivets artikel 13 [spørgsmål 2, litra b)] C – Delegation af lovgivnings- og gennemførelsesbeføjelser 1. Kravene i artikel 290 TEUF til beføjelser til at vedtage delegerede retsakter (spørgsmål 4) 2. Den påståede delegation af beføjelser til internationale instanser (spørgsmål 5) 3. Kravene i artikel 291 TEUF til beføjelser til at vedtage gennemførelsesretsakter (spørgsmål 6) 4. Foreløbig konklusion D – Nærhedsprincippet 1. Direktivets indholdsmæssige forenelighed med nærhedsprincippet 2. Tilstrækkelig begrundelse af direktivet, henset til nærhedsprincippet 3. Foreløbig konklusion V – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Med direktiv 2014/40/EU ( 2 ) vedtog EU-lovgiver i april 2014 efter seje tovtrækkerier og en yderst bevæget lovgivningsprocedure reviderede bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobak og relaterede produkter på det europæiske indre marked.

2. I lighed med de forudgående direktiver ( 3 ) er også dette direktiv genstand for forbitrede retstvister. Domstolen beskæftiger sig i øjeblikket med direktivet i tre parallelle sager, hvoraf nærværende sag – der er blevet forelagt af en domstol i Det Forenede Kongerige på foranledning af koncernerne Philip Morris International (herefter »PMI) og British American Tobacco (herefter »BAT«) – indeholder de mest omfattende klagepunkter vedrørende lovligheden af denne harmoniseringsforanstaltning vedrørende det indre marked og retter et bredt angreb mod en meget lang række af direktivets bestemmelser.

3. I denne forbindelse spiller spørgsmålet om, hvorvidt artikel 114 TEUF (tidligere artikel 95 EF eller artikel 100a EØF) er egnet som hjemmel, ikke længere så central en rolle som tidligere, om end nogle detailaspekter af spørgsmålet stadig er omtvistede. Der fokuseres nu i stedet på andre retsspørgsmål, navnlig spørgsmål om proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, nærhedsprincippet og EU’s grundlæggende rettigheder. Desuden handler det om mulighederne for delegation af lovgivnings- og gennemførelsesbeføjelser til Europa-Kommissionen i henhold til artikel 290 TEUF og 291 TEUF.

4. Bag disse retlige spørgsmål, der er forbundet med enorme økonomiske interesser, og som har konsekvenser for millioner af EU-borgeres liv hver eneste dag, ligger i sidste ende en meget grundlæggende problemstilling: Hvilket råderum har EU-lovgiver til at sikre, at produkter kan markedsføres på ensartede betingelser i hele Den Europæiske Union, uden at det fundamentale mål om et højt sundhedsbeskyttelsesniveau, som indtager en fremtrædende plads i den primære ret (artikel 9 TEUF, artikel 114, stk. 3, TEUF, artikel 168, stk. 1, TEUF og artikel 35, andet punktum, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder), tilsidesættes?

5. Foruden den foreliggende sag verserer der i øjeblikket også to andre sager vedrørende lovligheden af direktiv 2014/40, der hver især omhandler helt konkrete enkelte aspekter af de bestemmelser, som EU-lovgiver har vedtaget. Den ene af disse sager ( 4 ) vedrører den nye bestemmelse om elektroniske cigaretter i direktivets artikel 20. Den udspringer af en anmodning om præjudiciel afgørelse iværksat af den samme ret (men ikke af de samme dommere) som den, der har forelagt nærværende sag for Domstolen. Genstanden for den anden sag ( 5 ) er et annullationssøgsmål anlagt af Republikken Polen, der specielt anfægter det forbud mod mentolcigaretter, som EU-lovgiver har vedtaget. I begge sager fremsætter jeg ligeledes mine forslag til afgørelse i dag.

II – Tvisten i hovedsagen og den præjudicielle forelæggelse

6. PMI og BAT beskæftiger sig med fremstilling og markedsføring af tobaksvarer. Ved High Court of Justice (England og Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), den forelæggende ret, har selskaberne Philip Morris Brands SARL og Philip Morris Limited respektive British American Tobacco UK Limited hver især anlagt sag mod Secretary of State for Health ( 6 ) med henblik på at forhindre, at direktiv 2014/40 gennemføres i Det Forenede Kongerige. Disse to søgsmål er blevet forenet af den forelæggende ret.

7. I hovedsagen har følgende andre selskaber fået tilladelse til at indtræde som intervenienter på sagsøgernes side: Imperial Tobacco Limited, JT International SA und Gallaher Limited ( 7 ), Tann UK Limited und Tannpapier GmbH ( 8 ), Deutsche Benkert GmbH & Co. KG og Benkert UK Limited ( 9 ), V. Mane Fils ( 10 ) samt Joh. Wilh. Von Eicken GmbH ( 11 ). Nogle af disse selskaber fremstiller selv tobaksvarer, andre fungerer som underleverandører til tobaksindustrien, eksempelvis af mundstykkepapir og aromastoffer.

8. Secretary of State har i hovedsagen givet udtryk for den opfattelse, at direktivet er gyldigt, men samtidig indtaget det standpunkt, at de EU-institutioner, der har deltaget i lovgivningsproceduren, bedst er i stand til at forsvare direktivet, og at Domstolen under alle omstændigheder har enekompetence til at vurdere dets gyldighed. Secretary of State finder derfor, at den foreliggende sag er egnet til en præjudiciel procedure.

9. På denne baggrund har den forelæggende ret besluttet ikke at kræve af Secretary of State, at der afgives et indlæg i sagen, og heller ikke, at der fremlægges beviser, men derimod straks at stille spørgsmål til Domstolen om gyldigheden af direktivet. Ved kendelse af 7. oktober 2014, indgået til Domstolen den 1. oktober 2014, har den forelæggende ret i henhold til artikel 267 TEUF forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »Retsgrundlag 1) Er direktivet helt eller delvist ugyldigt, fordi artikel 114 TEUF ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag? Navnlig: a) Vedrørende direktivets artikel 24, stk. 2: i) i hvilken udstrækning giver den ved en korrekt fortolkning medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere regler, for så vidt angår »standardiseringen« af tobaksvarers emballage, og ii) er artikel 24, stk. 2, på grundlag af denne fortolkning da ugyldig, fordi artikel 114 TEUF ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag? b) Er direktivets artikel 24, stk. 3, som giver medlemsstaterne mulighed for at forbyde en bestemt kategori af tobaksvarer eller relaterede produkter under særlige omstændigheder, ugyldig, fordi artikel 114 TEUF ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag? c) Er følgende bestemmelser ugyldige, fordi artikel 114 TEUF ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag? i) bestemmelserne i direktivets afsnit II, kapitel II, om mærkning og emballering ii) direktivets artikel 7, i det omfang den forbyder mentolcigaretter og tobaksvarer med en kendetegnende aroma iii) direktivets artikel 18, som giver medlemsstaterne mulighed for at forbyde fjernsalg på tværs af grænser af tobaksvarer, og iv) direktivets artikel 3, stk. 4, og artikel 4, stk. 5, som tillægger Kommissionen beføjelser vedrørende emissionsindholdet? Proportionalitetsprincippet og grundlæggende rettigheder 2) Vedrørende direktivets artikel 13: a) forbyder den ved en korrekt fortolkning sande og ikke-vildledende udsagn om tobaksvarer på produkternes emballage, og b) er artiklen i så fald ugyldig, fordi den tilsidesætter proportionalitetsprincippet og/eller artikel 11 i chartret om grundlæggende rettigheder? 3) Er nogle af eller alle de følgende bestemmelser i direktivet ugyldige, fordi de tilsidesætter proportionalitetsprincippet? a) artikel 7, stk. 1, og artikel 7, stk. 7, i det omfang de forbyder markedsføring af tobaksvarer med mentol som en kendetegnende aroma og markedsføring af tobaksvarer, der indeholder aromastoffer i deres bestanddele b) artikel 8, stk. 3, artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, litra g), og artikel 14, i det omfang de indfører visse standardiseringskrav til emballage, og c) artikel 10, stk. 1, litra a) og c), i det omfang de kræver, at sundhedsadvarsler dækker 65% af ydersiden af både forsiden og bagsiden af enkeltpakningen og eventuel ydre emballage? Delegation/Gennemførelse 4) Er nogle af eller alle de følgende bestemmelser i direktivet ugyldige, fordi de tilsidesætter artikel 290 TEUF? a) artikel 3, stk. 2 og 4, om grænseværdier for emissionsindholdet b) artikel 4, stk. 5, om målemetoder for emissioner c) artikel 7, stk. 5, 11 og 12, om bestemmelser om ingredienser d) artikel 9, stk. 5, artikel 10, stk. 1, litra f), artikel 10, stk. 3, artikel 11, stk. 6, artikel 12, stk. 3, og artikel 20, stk. 12, om sundhedsadvarsler e) artikel 20, stk. 11, om forbud mod elektroniske cigaretter og/eller genopfyldningsbeholdere og/eller f) artikel 15, stk. 12, om aftaler om lagring af data? 5) Er direktivets artikel 3, stk. 4, og artikel 4, stk. 5, ugyldige, fordi de tilsidesætter retssikkerhedsprincippet og/eller på ulovlig vis delegerer beføjelser til eksterne organer, der ikke er underlagt den proceduremæssige beskyttelse, som EU-retten kræver? 6) Er nogle af eller alle de følgende bestemmelser i direktivet ugyldige, fordi de tilsidesætter artikel 291 TEUF? a) artikel 6, stk. 1, om indberetningsforpligtelser b) artikel 7, stk. 2, 3, 4 og 10, om gennemførelsesretsakter vedrørende forbuddet mod tobaksvarer under visse omstændigheder og/eller c) artikel 9, stk. 6, og artikel 10, stk. 4, om sundhedsadvarsler? Nærhedsprincippet 7) Er direktivet og især artikel 7, artikel 8, stk. 3, artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, litra g), artikel 13 og artikel 14 ugyldige, fordi de ikke overholder nærhedsprincippet?«

10. Bortset fra formuleringen af disse præjudicielle spørgsmål opsummerer forelæggelseskendelsen kun de retlige argumenter mod direktivet, som sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter har gjort gældende. Da den forelæggende ret finder disse kritikpunkter »rimelige«, anser den en præjudiciel afgørelse fra Domstolen for nødvendig og hensigtsmæssig.

11. I den skriftlige del af retsforhandlingerne i forbindelse med den præjudicielle procedure har sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter, Det Forenede Kongeriges regering, Irland, den franske, den polske, den portugisiske og den norske regering samt Europa-Parlamentet, Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Kommissionen afgivet indlæg ( 12 ). I retsmødet den 1. oktober 2015 deltog de samme parter. Derudover deltog Italien og Ungarn i dette retsmøde.

III – Formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse

12. Inden jeg behandler indholdet af den forelæggende rets omfattende liste af spørgsmål, skal det undersøges, om rettens anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling. Spørgsmålet er for det første, om gyldigheden af enkelte direktivbestemmelser kan anfægtes isoleret. For det andet skal det undersøges, om de omstændigheder, hvorunder Domstolen er blevet forelagt denne sag, er forenelige med den præjudicielle procedures ånd og funktion i henhold til artikel 267 TEUF.

A – Begrænsning af gyldighedsspørgsmålet til enkelte artikler i direktivet

13. Den forelæggende ret spørger ikke Domstolen om gyldigheden af direktiv 2014/40 som helhed, men alene om gyldigheden af enkelte bestemmelser i dette direktiv.

14. Ifølge fast retspraksis kan en EU-retsakt imidlertid kun annulleres delvist, hvis de elementer, der påstås annulleret, kan udskilles fra den øvrige del af retsakten (det såkaldte krav om elementernes udskillelighed) ( 13 ). Dette krav om, at elementerne skal kunne udskilles, er ikke opfyldt, når en delvis annullation af en akt bevirker, at aktens materielle indhold ændres ( 14 ). Denne retspraksis kan uden videre anvendes på undersøgelsen af en EU-retsakts gyldighed inden for rammerne af den præjudicielle procedure ( 15 ).

15. De omtvistede direktivbestemmelser indeholder en lang række forskellige krav vedrørende fremstilling, præsentation og salg af tobak og relaterede produkter. For Domstolen er der ikke fremkommet holdepunkter for, at der mellem disse bestemmelser er en så snæver indbyrdes afhængighed, at de er uløseligt forbundne. Selv om Domstolen i den foreliggende sag derfor skulle erklære enkelte af de anfægtede direktivbestemmelser for ugyldige, ville de øvrige bestemmelser i direktivet fortsat have deres eksistensberettigelse, og rækkevidden af disse ville ikke ændres. Dette gælder navnlig, men ikke kun, for de bestemmelser, hvori Kommissionen gives beføjelse til at vedtage delegerede retsakter eller gennemførelsesretsakter.

16. På denne baggrund må det lægges til grund, at alle de pågældende direktivbestemmelser er udskillelige elementer i direktiv 2014/40, og at det ikke vil berøre direktivets materielle indhold, hvis disse bestemmelser erklæres ugyldige.

B – Om de omstændigheder, hvorunder sagen blev indbragt for Domstolen

17. Det skal dog undersøges nærmere, om de omstændigheder, hvorunder nærværende sag blev indbragt for Domstolen, kan begrænse muligheden for at antage den præjudicielle anmodning til realitetsbehandling.

1. Om tidspunktet for forelæggelsen for Domstolen

18. Det er i første omgang uden betydning, at den præjudicielle anmodning blev fremsat på et tidspunkt, hvor fristen for gennemførelsen af direktivet endnu ikke var udløbet, og ingen nationale retsakter til gennemførelse heraf endnu var trådt i kraft ( 16 ). Princippet om effektiv domstolsbeskyttelse, der også er forankret i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder og kommer til udtryk i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, kræver nemlig netop, at borgere kan opnå retslig kontrol af de EU-retsakter, der berører dem, uden at blive tvunget til først at tilsidesætte lovgivningen ( 17 ). På denne baggrund bør den mulighed for en retslig kontrol (»judicial review«), der er hjemlet i Det Forenede Kongeriges lovgivning og allerede flere gange er blevet benyttet i den fase, hvor Den Europæiske Unions direktiver gennemføres i national ret, kombineret med en eventuel præjudiciel forelæggelse for Domstolen, principielt hilses velkommen.

19. I modsætning til Parlamentets, Rådets, Kommissionens og Frankrigs opfattelse kan der i det foreliggende tilfælde heller ikke antages at være tale om en rent fiktiv retstvist ( 18 ). Det er ganske vist korrekt, at den sagsøgte Secretary of State til dato stort set ikke har fremsat et underbygget anbringende. Det tilkommer imidlertid alene den nationale ret at afgøre, på hvilket stadium af forhandlingerne i hovedsagen den forelægger et præjudicielt spørgsmål for Domstolen ( 19 ). Dette kan også ske før en kontradiktorisk behandling af tvisten i hovedsagen ( 20 ).

20. Specielt i en situation som den foreliggende har Domstolen desuden fastslået, at der altid skal antages at foreligge en uenighed – og dermed en ægte retstvist – mellem parterne, når myndighederne i den pågældende medlemsstat har tilkendegivet, at de har til hensigt at gennemføre det omtvistede direktiv ( 21 ). En sådan hensigt kan i den foreliggende sag allerede udledes af, at Secretary of State i hovedsagen udtrykkeligt har erklæret, at denne anser direktivet som helhed for gyldigt. Under disse omstændigheder er de præjudicielle spørgsmål på ingen måde baseret på en åbenbart fiktiv retstvist.

2. Om en mulig manglende tvivl hos den forelæggende ret om direktivets gyldighed

21. Derimod bør Parlamentets, Rådets, Kommissionens og Frankrigs indvending om, at den forelæggende ret ikke har givet udtryk for, at den selv er i tvivl om direktivets gyldighed, men blot fremlægger de kritikpunkter, som sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter har fremført, for Domstolen i sin præjudicielle anmodning, tillægges betydeligt større vægt.

22. I det væsentlige opsummerer forelæggelseskendelsen rent faktisk kun de retlige argumenter mod direktivet, der er gjort gældende i hovedsagen, for at informere Domstolen herom.

23. Hertil skal det bemærkes, at den nationale ret ikke må nøjes med at formidle borgeres kritikpunkter videre til Domstolen, men skal tage selvstændigt stilling til de spørgsmål, der forelægges Domstolen med henblik på præjudiciel afgørelse ( 22 ). Ifølge fast praksis udgør den præjudicielle procedure i henhold til artikel 267 TEUF nemlig ikke en søgsmålsadgang for parterne i en sag ved den nationale ret, men er derimod en procedure for samarbejde og dialog mellem den nationale ret og Domstolen ( 23 ).

24. I overensstemmelse hermed skal den nationale ret selv vurdere, om et spørgsmål om en EU-retsakts gyldighed, der er rejst ved denne ret, er nødvendigt for at afgøre tvisten i hovedsagen ( 24 ). Den omstændighed, at gyldigheden af en EU-retsakt er blevet anfægtet ved den nationale ret, kan ikke i sig selv begrunde, at der skal forelægges et præjudicielt spørgsmål for Domstolen ( 25 ). Som udgangspunkt har den nationale ret nemlig pligt til at medvirke til gennemførelsen af EU-retten – og således også direktiv 2014/40 ( 26 ).

25. Den samarbejdsånd, som skal gøre sig gældende for den præjudicielle forelæggelse, indebærer i øvrigt, at den nationale ret i sin afgørelse gør rede for grundene til, at den har fundet en forelæggelse nødvendig ( 27 ) [jf. også artikel 94, litra c), i Domstolens procesreglement].

26. Set i lyset af disse krav er forelæggelseskendelsen, som Domstolen er blevet forelagt i denne sag, ganske vist alt andet end forbilledlig. Den forelæggende ret har til Domstolen ganske vist fremsendt yderst fyldestgørende redegørelser for grundene til, at den har givet visse selskaber tilladelse til at indtræde som intervenienter i hovedsagen og andre ikke. Med hensyn til de præjudicielle spørgsmåls relevans for den afgørelse, som den nationale ret skal træffe, er anmodningen om præjudiciel afgørelse derimod yderst kortfattet.

27. Den nationale ret har dog tilkendegivet, at den finder de i hovedsagen fremførte kritikpunkter »rimelige« og derfor anser en anmodning om præjudiciel afgørelse for »nødvendig og hensigtsmæssig«.

28. Disse bemærkninger udgør ganske vist den nedre grænse for det, som en national ret skal meddele for at opfylde betingelserne for, at en præjudiciel forelæggelse kan antages til realitetsbehandling. I samspil med de argumenter, som sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter har fremført, og som er gengivet i forelæggelseskendelsen, giver de dog – bortset fra nogle undtagelser, som jeg vil behandle senere ( 28 ) – Domstolen og dem, der i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen har ret til at deltage i sagen, tilstrækkeligt grundlag for at tage stilling til de retlige problemer, der er rejst i denne sag.

29. Set i lyset af den betydning, som princippet om effektiv domstolsbeskyttelse (artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder) skal tillægges i Unionens retsorden ( 29 ), må der ikke stilles overdrevent strenge betingelser for antagelsen til realitetsbehandling af præjudicielle forelæggelser med henblik på efterprøvelse af EU-retsakters gyldighed. Dette gælder så meget mere i tilfælde som det foreliggende, hvor den præjudicielle procedure i mangel af en ret til at anlægge direkte søgsmål er den eneste mulighed for de berørte virksomheder for at opnå en domstolskontrol på EU-plan og fremføre deres argumenter for Unionens retsinstanser ( 30 ).

30. Alt i alt kan denne anmodning om præjudiciel afgørelse således antages til realitetsbehandling på trods af forelæggelseskendelsens mangler i så henseende.

3. Om nogle yderlige mangler ved forelæggelseskendelsen

31. Endelig har nogle parter i sagen fremført yderligere klagepunkter vedrørende enkeltheder, hvorved de har stillet spørgsmålstegn ved, om anmodningen om præjudiciel afgørelse i sin helhed eller dele heraf kan antages til realitetsbehandling. Disse klagepunkter kan i det væsentlige deles op i to aspekter: For det første gøres det gældende, at der ikke foreligger en tilstrækkeligt klar fremstilling af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, for det andet, at de spørgsmål, der er blevet forelagt Domstolen, ikke er relevante for afgørelsen af hovedsagen.

a) Om fremstillingen af de faktiske omstændigheder

32. Hvad for det første angår de oplysninger om de faktiske omstændigheder i hovedsagen, som en anmodning om præjudiciel afgørelse som minimum skal indeholde, for at den kan besvares af Domstolen, bemærkes det, at forelæggelseskendelsen i den foreliggende sag – i modsætning til kendelsen i sag C-477/14 – kun indeholder en yderst summarisk sammenfatning af de argumenter, der er fremført af sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter. Desuden henviser den nationale ret stort set konsekvent til udsagn fra personer, som sagsøgerne i hovedsagen eller deres intervenienter har udpeget som vidner eller sagkyndige, uden at redegøre for deres indhold eller blot sammenfatte dette. Dertil kommer, at sådanne udsagn – selv hvis indholdet af disse skulle være kendt – ikke uden videre kan antages at være korrekte, da der endnu ikke har fundet en kontradiktorisk sagsbehandling sted for den nationale ret, hvilket flere parter i sagen har fremhævet for Domstolen.

33. Som Parlamentet, Rådet, Kommissionen og Frankrig med rette har bemærket, gør den nationale rets brug af en sådan fremgangsmåde det vanskeligt for både Domstolen og de aktører, der i henhold til artikel 23 i statutten har ret til at deltage i sagen, at fremsætte relevante bemærkninger med henblik på besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål.

34. På trods af disse mangler i fremstillingen af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for de præjudicielle spørgsmål, finder jeg dog, at anmodningen om præjudiciel afgørelse med hensyn til dens genstand og målsætning lige akkurat er tilstrækkeligt forståelig til, at Domstolen og de, der har ret til at deltage i den præjudicielle procedure, med rimelighed kan tage stilling til sagen. Efter moden overvejelse anser jeg det derfor ikke for hensigtsmæssigt at afvise anmodningen om præjudiciel afgørelse som helhed på grund af de nævnte – særdeles alvorlige – svagheder i fremstillingen.

b) Om relevansen af enkelte præjudicielle spørgsmål

35. For så vidt angår relevansen af enkelte præjudicielle spørgsmål har Parlamentet, Rådet og Kommissionen kritiseret to grupper af spørgsmål, dels spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii), dels spørgsmål 1, litra c), nr. iv), og spørgsmål 4-6. Endvidere betvivler navnlig Parlamentet og Kommissionen ligeledes på grund af manglende relevans, at spørgsmål 7 bør antages til realitetsbehandling, for så vidt som spørgsmålet vedrører andre bestemmelser end direktivets artikel 7.

36. Udgangspunktet for overvejelserne skulle være, at der gælder en formodning for, at præjudicielle spørgsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan alene afvise at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten eller vurdering af gyldigheden af en EU-retlig regel savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( 31 ).

i) Om spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii)

37. Spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii), vedrører den skønsmargen, som direktivets artikel 18 og artikel 24, stk. 2 og 3, giver medlemsstaterne til at vedtage strengere nationale foranstaltninger end de af EU-lovgiver fastsatte.

38. Hvad angår direktivets artikel 24, stk. 2, har parterne i sagen for Domstolen ganske vist diskuteret intenst, om denne bestemmelse giver medlemsstaterne mulighed for i deres respektive nationale lovgivninger at fastsætte, at tobaksvarers emballager skal være neutrale (såkaldt »plain packaging«). Vedtagelsen af sådanne emballeringsregler for tobaksvarer er imidlertid ikke genstand for hovedsagen på nuværende tidspunkt. Den forelæggende ret har i al fald intetsteds i sin forelæggelseskendelse fremsat nogen form for bemærkninger herom.

39. Med hensyn til problemstillingen om nationale forbud mod visse tobaksvarer eller relaterede produkter, der er nævnt i direktivets artikel 24, stk. 3, har ligeledes hverken den forelæggende ret eller nogen af parterne anført, hvorvidt og i hvilken form Det Forenede Kongerige har til hensigt at gøre brug af denne særordning.

40. Det samme gælder for direktivets artikel 18, der giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage forbud mod fjernsalg på tværs af grænser. Her står det ligeledes ikke klart, om der i Det Forenede Kongerige på nuværende tidspunkt er planer om at anvende denne bestemmelse.

41. Det skal fremhæves, at medlemsstaterne på ingen måde er forpligtet til under henvisning til de nævnte direktivbestemmelser at indføre bestemmelser i deres nationale lovgivning, eller at der ifølge de oplysninger, der foreligger i den præjudicielle sag, med en til vished grænsende sandsynlighed kan forventes at blive vedtaget konkrete bestemmelser.

42. På denne baggrund finder jeg, at det vil sprænge de rammer for samarbejdet mellem Domstolen og den nationale ret, der er udstukket i artikel 267 TEUF, hvis Domstolen besvarer spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii). Det er i så henseende helt åbenbart, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke er relevant for afgørelsen, hvorfor Domstolen ville risikere at afgive en udtalelse om et hypotetisk spørgsmål ( 32 ).

43. De nationale retter kan naturligvis stille spørgsmål til Domstolen om fortolkningen og gyldigheden af direktivets artikel 18 og artikel 24, stk. 2 og 3, på ny, så snart de skal beskæftige sig med disse bestemmelser på grundlag af en konkret sag.

ii) Om spørgsmål 1, litra c), nr. iv), og spørgsmål 4-6

44. Spørgsmål 1, litra c), nr. iv), og spørgsmål 4-6 vedrører alle direktivbestemmelser, der fastsætter forskellige beføjelser til at vedtage delegerede retsakter eller gennemførelsesretsakter på EU-plan, navnlig artikel 3, stk. 2 og 4, artikel 4, stk. 5, artikel 6, stk. 1, artikel 7, stk. 2-5 og 10-12, artikel 9, stk. 5 og 6, artikel 10, stk. 1, litra f), artikel 10, stk. 3 og 4, artikel 11, stk. 6, artikel 12, stk. 3, artikel 15, stk. 12, og artikel 20, stk. 11 og 12.

45. Alle de nævnte direktivbestemmelser tager udelukkende sigte på Kommissionen. Derimod pålægger ingen af disse bestemmelser medlemsstaterne nogen form for forpligtelser vedrørende udformningen af deres nationale love og administrative bestemmelser.

46. Da sagen for den nationale ret imidlertid alene drejer sig om Det Forenede Kongeriges hensigt om og pligt til at gennemføre direktivet, er der ingen sammenhæng mellem retlige problemer i forbindelse med Kommissionens beføjelser i henhold til de nævnte direktivbestemmelser og realiteten og genstanden i hovedsagen. De er således åbenbart uden relevans for afgørelsen.

47. Når Kommissionen har gjort brug af de nævnte beføjelser ved at vedtage delegerede retsakter eller gennemførelsesretsakter, har alle berørte derimod ret til at gøre brug af de retsmidler, der er fastsat i retsbeskyttelsesordningen i traktaterne.

iii) Om spørgsmål 7

48. Med spørgsmål 7 gøres det gældende, at direktivet som helhed samt enkelte af dets bestemmelser – navnlig artikel 7, artikel 8, stk. 3, artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, litra g), artikel 13 og artikel 14 – er ugyldige, henset til nærhedsprincippet.

49. Som Parlamentet og Kommissionen dog med rette har fremhævet, indeholder forelæggelseskendelsen med hensyn til forbuddet mod mentolcigaretter i direktivets artikel 7 kun nogle yderst overfladiske bemærkninger om, hvorfor der sættes spørgsmålstegn ved direktivets forenelighed med nærhedsprincippet. Derimod findes der i forelæggelseskendelsen end ikke antydningsvis en forklaring på, hvorfor direktivet som helhed samt de andre direktivbestemmelser, der udtrykkeligt nævnes i spørgsmål 7, derudover skulle give anledning til problemer, henset til nærhedsprincippet.

50. Denne fremgangsmåde er i klar modstrid med ånden i samarbejdet mellem de nationale retter og Domstolen inden for rammerne af en præjudiciel procedure. Den er i øvrigt heller ikke forenelig med kravene i procesreglementets artikel 94, litra c), hvorefter den forelæggende ret skal redegøre for grundene til, at den er i tvivl om gyldigheden af EU-retlige forskrifter. Det er ikke acceptabelt, at Domstolen og de parter, der i henhold til statuttens artikel 23 har ret til at deltage i den præjudicielle procedure, skal gætte sig til, hvorfor visse EU-retlige forskrifter skal prøves med henblik på deres gyldighed.

51. Af denne grund – og for at sikre, at Domstolen ikke afgiver udtalelse om en rent hypotetisk problemstilling – kan spørgsmål 7 kun antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører direktivets artikel 7. I øvrigt må spørgsmål 7 afvises.

C – Foreløbig konklusion

52. Alt i alt skal spørgsmål 1, litra a), b) og litra c), nr. iii) og iv), samt spørgsmål 4-6 således afvises. Spørgsmål 7 skal afvises, for så vidt som spørgsmålet vedrører andre bestemmelser end direktivets artikel 7. I øvrigt kan anmodningen om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling.

IV – Indholdsmæssig bedømmelse af de præjudicielle spørgsmål

53. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indeholder, med udgangspunkt i de argumenter, som sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter har fremført, et generelt angreb på direktiv 2014/40, hvorved der sættes spørgsmålstegn ved alle væsentlige bestemmelser i denne EU-retsakt ud fra en lang række forskellige synsvinkler. Foruden spørgsmålet om, hvorvidt artikel 114 TEUF er egnet som hjemmel for enkelte direktivbestemmelser, drejer det sig først og fremmest om problemer vedrørende proportionalitets- og nærhedsprincippet, men også om de beføjelser til at vedtage gennemførelsesretsakter og delegerede retsakter, der er tillagt Kommissionen. For så vidt som der er tale om spørgsmål, der efter min opfattelse bør afvises helt eller delvist (jf. ovenfor ( 33 )), behandler jeg i det følgende kun disse subsidiært.

A – Artikel 114 TEUF som hjemmel for direktivet

54. Med spørgsmål 1 rejses der ud fra forskellige synsvinkler tvivl om, at artikel 114 TEUF kunne anvendes som hjemmel for direktiv 2014/40. Jeg vil undersøge de enkelte spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, i let ændret rækkefølge.

55. Indledningsvis bemærkes, at en retsakt, der er vedtaget med hjemmel i artikel 114 TEUF, for det første skal indeholde foranstaltninger vedrørende tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser og for det andet skal vedrøre det indre markeds oprettelse og funktion ( 34 ). Desuden skal sådanne foranstaltninger til harmonisering af det indre marked, som er omhandlet i artikel 114 TEUF, reelt have til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion ( 35 ).

56. Hvis betingelserne for at anvende artikel 114 TEUF som hjemmel er opfyldt, kan EU-lovgiver støtte sig på denne bestemmelse, selv om sundhedsbeskyttelsen har afgørende betydning i forbindelse med de afgørelser, der skal træffes ( 36 ).

57. I overensstemmelse hermed kan der ikke sættes spørgsmålstegn ved anvendelsen af artikel 114 TEUF som hjemmel for direktiv 2014/40 i den foreliggende sag alene ved at anføre, at dette direktiv foruden et bedre fungerende indre marked for tobaksvarer og relaterede produkter også tager sigte på et højt sundhedsbeskyttelsesniveau. Denne målsætning er tværtimod i nøje overensstemmelse med EU-lovgivers mandat i den primære ret, således som det udtrykkeligt fremgår af artikel 9 TEUF, artikel 114, stk. 3, TEUF, artikel 168, stk. 1, TEUF og artikel 35, andet punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder.

1. Forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer [spørgsmål 1, litra c), nr. ii)]

58. Spørgsmål 1, litra c), nr. ii), omhandler det EU-dækkende forbud mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer i direktivets artikel 7, stk. 1 og 7. Specielt forbuddet mod mentolcigaretter, der følger af denne bestemmelse, er en anstødssten for sagsøgerne i hovedsagen og nogle af deres intervenienter. De har gjort gældende, at EU-lovgiver ikke kunne vedtage et sådant forbud på grundlag af artikel 114 TEUF.

59. Med udgangspunkt i de meget kortfattede bemærkninger i forelæggelseskendelsen og de ret overfladiske argumenter, som de virksomheder, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har fremført vedrørende dette spørgsmål, vil jeg også behandle spørgsmålet ret kort her og henviser i øvrigt til mine bemærkninger i sag C-358/14 ( 37 ), hvor den samme problemstilling er behandlet betydeligt mere udførligt.

60. I det væsentlige er indholdet af klagepunkterne vedrørende direktivets artikel 7, at forbuddet mod mentolcigaretter hverken er egnet til at afvikle forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser [jf. herom nedenfor, afsnit a)] eller kan forbedre betingelserne for det indre markeds funktion [jf. herom nedenfor, afsnit b)].

a) Om afviklingen af forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser

61. Ifølge fast retspraksis kan EU-lovgiver benytte sig af artikel 114 TEUF bl.a. i tilfælde af forskelle mellem nationale lovgivninger, der kan medføre hindringer for de grundlæggende friheder og således have en direkte indvirkning på det indre markeds funktion ( 38 ) eller medføre væsentlige konkurrenceforvridninger ( 39 ).

62. Adskillelige af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, og Polen har gjort gældende, at der, da direktivet blev vedtaget, slet ikke var divergenser mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om mentolcigaretter.

63. Dette argument er ikke holdbart. Det er nemlig klart støttet på den fejlagtige antagelse, at EU-lovgiver kun havde haft beføjelse til at vedtage bestemmelser om anvendelsen af mentol som kendetegnende aroma i tobaksvarer i henhold til artikel 114 TEUF, såfremt der specielt med hensyn til mentolcigaretter havde været forskelle mellem medlemsstaternes ordninger.

64. En sådan »salamitaktik«, der betragter ethvert markedssegment, der er omfattet af en harmoniseringsforanstaltning vedrørende det indre marked, og muligvis endda enkelte produktelementer særskilt, bør forkastes. Det afgørende er, om direktivet som helhed kan støttes på artikel 114 TEUF.

65. Mentolcigaretter indtager heller ikke en særstilling ( 40 ), der adskiller dem fra andre cigaretter med kendetegnende aromaer og kræver en undtagelse fra direktivets forbud mod markedsføring af denne gruppe af tobaksvarer i hele Unionen ( 41 ).

66. Det afgørende for anvendelsen af artikel 114 TEUF er ene og alene, om der på tidspunktet for vedtagelsen af direktivet skulle fjernes forskelle mellem medlemsstaternes lovgivninger og administrative bestemmelser, der kunne indebære handelshindringer på det europæiske indre marked, med hensyn til anvendelsen af kendetegnende aromaer i tobaksvarer, uanset om der var tale om mentol eller andre aromaer.

i) Om afvikling af eksisterende handelshindringer

67. Som de EU-institutioner og nogle af de medlemsstater, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har redegjort for, havde en række medlemsstater allerede reguleret anvendelsen af kendetegnende aromaer, mens andre ikke havde. I de medlemsstater, der havde nationale bestemmelser, var der stor forskel på indholdet af disse, og de vedrørte ikke nødvendigvis de samme aromaer ( 42 ). Dette kludetæppe af nationale ordninger kunne medføre væsentlige handelshindringer på det indre marked for tobaksvarer, der er præget af livlig handel på tværs af grænserne ( 43 ).

68. Selv hvis der specielt med hensyn til mentolcigaretter ikke skulle have foreligget nævneværdige handelshindringer, ville dette være uden betydning for anvendelsen af artikel 114 TEUF. Anvendelsen af artikel 114 TEUF er nemlig ikke betinget af, at hver enkelt detailbestemmelse i en harmoniseringsforanstaltning vedrørende det indre marked, der er støttet på denne hjemmel, skal indeholde svaret på konkrete divergenser mellem de nationale lovgivninger og administrative bestemmelser. Det afgørende er derimod en betragtning af den samlede ordning ( 44 ).

69. Desuden kunne EU-lovgiver i den foreliggende sag også tage hensyn til, at forbuddet mod cigaretter med kendetegnende aromaer havde bidraget betydeligt mindre til at opnå et højt sundhedsbeskyttelsesniveau, hvis aktuelle eller potentielle forbrugere af tobaksvarer med aromaer fortsat havde haft mulighed for at gribe til mentolcigaretter som alternativ ( 45 ).

70. Bortset herfra gjaldt der på tidspunktet for vedtagelsen af direktivet endda allerede et forbud mod visse mentolkapsler i cigaretter i mindst to medlemsstater, nemlig Belgien og Tyskland, hvorfor denne konkrete variant af mentolcigaretter i al fald ikke måtte markedsføres i disse medlemsstater ( 46 ). Derimod fandtes på det pågældende tidspunkt, så vidt det fremgår, ingen sammenlignelige forbud i andre medlemsstater. Argumentet om, at der ikke forelå divergenser mellem de nationale ordninger specielt med hensyn til mentolcigaretter, som er blevet fremført af flere af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, og Polen, er således ikke blot generelt lidet holdbart, henset til, hvordan artikel 114 TEUF fungerer, men er i det konkrete tilfælde også materielt ukorrekt.

ii) Risikoen for en fremtidig forskellig udvikling i de nationale lovgivninger og administrative bestemmelser

71. Desuden har flere af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, og Polen bestridt, at der fremover vil forekomme handelshindringer på det europæiske indre marked som følge af nationale forbud mod mentolcigaretter.

72. Denne problemstilling vil jeg i det følgende kun behandle subsidiært. Det følger nemlig af mine ovenstående bemærkninger, at der allerede på tidspunktet for vedtagelsen af direktivet eksisterede nævneværdige handelshindringer, henset til de på daværende tidspunkt bestående divergenser mellem medlemsstaternes lovgivninger og administrative bestemmelser vedrørende tobaksvarer med kendetegnende aromaer. Dermed er spørgsmålet om fremtidige handelshindringers opståen egentlig besvaret.

73. Hvorom alting er: Ifølge fast retspraksis kan artikel 114 TEUF anvendes som hjemmel for at undgå, at der opstår sådanne hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale lovgivninger, såfremt det er sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og den pågældende foranstaltning har til formål at forebygge dem ( 47 ).

74. Præcis sådan forholder det sig i den foreliggende sag, navnlig hvis man i overvejelserne, i international kontekst, inddrager det arbejde, som Verdenssundsorganisationen (WHO) har udført.

75. De EU-institutioner og nogle af de medlemsstater, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har på overbevisende måde godtgjort, at Unionen og dens medlemsstater i henhold til WHO’s rammekonvention om tobakskontrol ( 48 ) var forpligtet til at begrænse eller forbyde anvendelsen af ingredienser i tobaksvarer, der kan forbedre smagen af disse, også anvendelsen af mentol. Det må ganske vist medgives, at dette ikke fremgår af selve rammekonventionens ordlyd, men det følger af retningslinjerne for gennemførelsen af konventionens artikel 9 og 10, som for nogle år siden blev vedtaget på konferencen for konventionens parter ( 49 ).

76. Selv om disse retningslinjer som sådan ikke er retligt bindende, har de dog karakter af global anbefaling for konventionsparternes gennemførelse af WHO’s rammekonvention ( 50 ). De er således også vejledende for Den Europæiske Unions medlemsstater, der har været med til at indgå denne rammekonvention.

77. På denne baggrund kunne EU-lovgiver gå ud fra, at der på nationalt plan meget hurtigt ville blive vedtaget ordninger vedrørende brugen af mentol og andre kendetegnende aromaer i tobaksvarer, såfremt der ikke blev fastlagt en ensartet ordning på EU-plan.

78. Den af nogle af parterne i sagen fremhævede omstændighed, at der i realiteten over en længere periode stort set ikke var blevet vedtaget nationale ordninger herom i Den Europæiske Unions medlemsstater, kan antagelig alene tilskrives den omstændighed, at Kommissionen ( 51 ) internt i Unionen mere eller mindre samtidigt med offentliggørelsen af WHO’s retningslinjer havde forberedt og iværksat lovgivningsproceduren med henblik på vedtagelsen af det anfægtede direktiv ( 52 ).

79. Derudover kunne EU-lovgiver med rimelighed antage, at eventuelle nationale ordninger til gennemførelse af WHO’s rammekonvention ville variere fra medlemsstat til medlemsstat og således ville føre til, at der opstod nye handelshindringer på det indre marked, medmindre der blev vedtaget en harmoniseringsforanstaltning på EU-plan. De pågældende retningslinjer pålægger nemlig ikke konventionsparterne konkrete foranstaltninger, men indrømmer dem det størst tænkelige råderum. Navnlig lader de parterne vælge mellem forbud og rene begrænsninger med hensyn til anvendelsen af aromastoffer i tobaksvarer og indeholder kun eksempler på ingredienser.

80. På denne baggrund er den tvivl om, hvorvidt der findes nuværende eller fremtidige forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, som en lang række af de procesdeltagende selskaber og Polen har givet udtryk for, i sin helhed ugrundet.

b) Om forbedring af betingelserne for det indre markeds funktion

81. Endvidere har sagsøgerne i hovedsagen og flere af deres intervenienter bestridt, at forbuddet mod mentolcigaretter kan bidrage til at forbedre betingelserne for det indre markeds funktion.

82. Der er ingen tvivl om, at forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer ikke kan forbedre det indre markeds funktion for så vidt angår disse produkter. Det er imidlertid anerkendt i retspraksis, at artikel 114 TEUF giver EU-lovgiver beføjelse til at forbyde markedsføring af en bestemt vare på hele det europæiske indre marked, såfremt dette har til formål at forbedre samhandelsbetingelserne for en gruppe af andre varer ( 53 ).

83. På grundlag af eksemplet med de her omhandlede tobaksvarer kan dette illustreres som følger: Det EU-retlige forbud mod visse former for tobak har til formål at skabe ensartede handelsvilkår for alle tobaksvarer i hele Den Europæiske Union. Dermed er det EU-dækkende forbud mod tobaksvarer, der er tilsat en kendetegnende aroma, på sin vis prisen for, at »normale« tobaksvarer, der opfylder direktivets krav, frit kan markedsføres på det europæiske indre marked samtidig med, at der tages hensyn til det høje sundhedsbeskyttelsesniveau ( 54 ). Tobaksvarer må med andre ord ganske vist principielt fortsat markedsføres i Den Europæiske Union, men blot uden kendetegnende aromaer.

84. En lang række af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har gjort gældende, at smuglingen vil tiltage, og at det sorte marked for mentolcigaretter vil blomstre op. Dette er dog intet andet end en påstand, der oven i købet er blevet fremført i lidet underbygget form.

85. I øvrigt kan det på ingen måde være afgørende, om smugling og handel på det sorte marked kan forhindres effektivt med de i direktivet fastsatte foranstaltninger ( 55 ). Det er derimod afgørende, at det, efter at forbuddet mod markedsføring af tobaksvarer med kendetegnende aromaer er trådt i kraft, bliver vanskeligere for forbrugere at få fat på mentolcigaretter og andre cigaretter med aromaer. Dette forhold giver i sig selv grund til at antage, at et sådant forbud ikke kan undgå at bidrage til at sikre et højt sundhedsbeskyttelsesniveau. Den omstændighed, at forbud muligvis i enkelte tilfælde omgås, taler ikke principielt imod, at de er egnede med henblik på at nå det tilsigtede mål.

c) Foreløbig konklusion

86. På denne baggrund kan det således fastslås, at artikel 114 TEUF med rette blev anvendt som hjemmel for forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer – herunder mentolcigaretter.

2. Mærkning og emballering af tobaksvarer [spørgsmål 1, litra c), nr. i)]

87. Spørgsmål 1, litra c), nr. i), vedrører direktivets afsnit II, kapitel II. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om artikel 114 TEUF udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag for kravene til »mærkning og emballering« af tobaksvarer i denne del af direktivet (dvs. i artikel 8-16). Sagsøgerne i hovedsagen og nogle af deres intervenienter har rejst tvivl om dette. De har bestridt, at der foreligger nævneværdige handelshindringer på dette område, og har påpeget, at eventuelle eksisterende forskelle på emballering og præsentation af tobaksvarer mellem nationale markeder hovedsageligt skyldes producenternes markedsføringsstrategi og de forskellige præferencer hos forbrugerne i de enkelte medlemsstater.

88. Hertil skal det bemærkes, at mange aspekter af emballering og mærkning af tobaksvarer allerede var genstand for en EU-retlig ordning i direktiv 2001/37/EF ( 56 ), forgængeren for det omtvistede direktiv 2014/40.

89. Såfremt der allerede findes en foranstaltning til harmonisering af det indre marked vedrørende et bestemt spørgsmål, der i sin tid lovligt var støttet på artikel 114 TEUF, bør EU-lovgiver som udgangspunkt under udøvelsen af sine skønsbeføjelser kunne anvende den samme hjemmel på ny med henblik på at revidere den tidligere fastlagte ordning på grundlag af en ny politisk vurdering og under hensyntagen til den seneste videnskabelige evidens og tilpasse ordningen til en ny situation ( 57 ).

90. I denne forbindelse kan EU-lovgiver for det første frit vælge at erstatte en tidligere ordning med en helt anden, ny ordning, hvis lovgiver efter en fornyet vurdering af de faktiske forhold finder denne bedre egnet til at bidrage til det indre markeds funktion. EU-lovgiver kan for det andet dog også – som i det foreliggende tilfælde – som udgangspunkt bibeholde den tidligere ordning og blot videreudvikle denne for i overensstemmelse med forpligtelsen i medfør af artikel 114, stk. 3, TEUF at bidrage til et højere sundhedsbeskyttelsesniveau end det, der kunne opnås med den tidligere ordning ( 58 ). I denne sammenhæng kan der desuden vedtages nye bestemmelser, der tager sigte på at øge effektiviteten af den eksisterende ordning og vanskeliggøre omgåelsen heraf ( 59 ).

91. Alene på baggrund heraf kan der ikke herske tvivl om, at artikel 114 TEUF er det korrekte retsgrundlag for de nye bestemmelser i direktivets afsnit II, kapitel II, til videreudvikling af den EU-retlige ordning vedrørende mærkning og emballering af tobaksvarer.

92. Dertil kommer i den foreliggende sag, at den tidligere gældende ordning på ingen måde fjernede alle handelshindringer for tobaksvarer på det europæiske indre marked ( 60 ). Som de EU-institutioner, der har deltaget i den præjudicielle procedure, samt Irland og Frankrig med rette har fremhævet, fandtes der på tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 2014/40 stadig betydelige divergenser mellem medlemsstaternes ordninger vedrørende mærkning og emballering af tobaksvarer ( 61 ).

93. Således krævedes der i nogle medlemsstater kombinerede sundhedsadvarsler (bestående af en tekst og et fotografi), i andre derimod – i overensstemmelse med de daværende minimumskrav i henhold til artikel 5 i direktiv 2001/37 – kun tekstadvarsler. Desuden var kravene i den nationale lovgivning forskellige med hensyn til cigaretpakningers størrelse, deres minimumsindhold samt de reklametekster og oplysninger om produktets beskaffenhed, der måtte anføres på disse pakninger.

94. Den omstændighed, at bestemmelserne om mærkning og emballering af produkter i medlemsstaternes lovgivninger kan indebære handelshindringer, er indlysende og er anerkendt i fast retspraksis ( 62 ). Således var der i det foreliggende tilfælde også ud fra denne synsvinkel mulighed for at vedtage foranstaltninger til harmonisering af det indre marked i henhold til artikel 114 TEUF med henblik på at fjerne sådanne eksisterende handelshindringer.

95. Heroverfor kan det ikke gøres gældende, at nogle af de selskaber, der har deltaget i proceduren, ikke opfatter divergenserne mellem de nationale regler om mærkning og præsentation af tobaksvarer som handelshindringer, fordi de ifølge deres egne oplysninger under alle omstændigheder udformer deres produktemballager forskelligt afhængigt af medlemsstat og forbrugsvaner.

96. De berørte virksomheders subjektive opfattelse kan ganske vist spille en vis rolle i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt der foreligger handelshindringer, men den kan ikke alene være udslagsgivende, navnlig ikke når der – som i det foreliggende tilfælde – er mistanke om, at en del selskaber bagatelliserer de eksisterende handelshindringer for at undgå en ensartet ordning på EU-plan med skærpede krav til sundhedsbeskyttelsen ( 63 ).

97. Afgørende er derimod altid en objektiv betragtning. I denne sammenhæng kunne EU-lovgiver for det første tage hensyn til den stigende tendens til at koncentrere produktionen af tobaksvarer til det indre marked i et lille antal produktionsanlæg inden for Den Europæiske Union, hvilket i sagens natur fører til en omfattende handel på tværs af grænser og et øget behov for ensartede regler på EU-plan ( 64 ). For det andet gjorde den internationale kontekst, navnlig de krav, der følger af artikel 11 i WHO’s rammekonvention, det sandsynligt, at de enkelte medlemsstater ville vedtage nye, sandsynligvis divergerende regler inden for mærkning og emballering af tobaksvarer, hvis ikke EU-lovgiver havde vedtaget foranstaltninger ( 65 ).

98. Det kan i øvrigt ikke bestrides, at de omtvistede direktivbestemmelser er egnede til at afvikle handelshindringer, med henvisning til, at der også fremover vil findes nationale særtræk på produktemballagerne til tobaksvarer, eksempelvis sproget, hvorpå advarslerne er affattet, og eventuelle afgiftsmærker. Artikel 114 TEUF fungerer nemlig ikke efter alt-eller-intet-princippet, men giver derimod også mulighed for en delvis harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der ligeledes kan bidrage til at afvikle handelshindringer, navnlig når den fører til omkostningsbesparelser for de berørte virksomheder. I det foreliggende tilfælde kunne EU-lovgiver med rimelighed antage, at dette ville være tilfældet, henset til standardiseringen af produktemballagernes størrelse og minimumsindhold samt af de advarsler, der skal anbringes på emballagerne, og de tilladte oplysninger om produktets beskaffenhed.

99. For så vidt angår den stigning i smugling og opblomstring af det sorte marked, som en del procesdeltagere har forudset, anser jeg dette argument for at være lige så uholdbart i denne sammenhæng som ovenfor i forbindelse med forbuddet mod kendetegnende aromaer ( 66 ).

100. For så vidt som nogle af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har anført, at standardiseringen af produktemballagerne vil begrænse udbuddet af produkter og mulighederne for konkurrence mellem producenterne af tobaksvarer, er dette i realiteten ikke et anbringende om manglende kompetence, men et anbringende om forholdsmæssighed, som jeg vil tilbagevise nedenfor i forbindelse med spørgsmål 3 ( 67 ).

101. Alt i alt skal indsigelserne mod at anvende artikel 114 TEUF som hjemmel for bestemmelserne i direktivets afsnit II, kapitel II, således afvises, ligesom Domstolen tidligere har gjort med hensyn til forgængerordningen ( 68 ).

3. Den frie bevægelighed for tobaksvarer [spørgsmål 1, litra a) og b)]

102. Med spørgsmål 1, litra a), og b) sættes der spørgsmålstegn ved ordningen i direktivets artikel 24 om den »frie bevægelighed for tobaksvarer«. Med udgangspunkt i de klagepunkter, som sagsøgerne i hovedsagen og nogle af deres intervenienter har fremsat, ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 114 TEUF udgør et egnet retsgrundlag for denne direktivbestemmelse, navnlig bestemmelsens stk. 2 og 3.

103. Jeg skal på forhånd bemærke, at eventuelle notater fra forskellige EU-institutioners juridiske tjenester, hvortil enkelte af de selskaber, der har deltaget i proceduren, har henvist, ikke kan spille nogen rolle. Disse notater er rent interne procedurer, der ikke nødvendigvis afspejler den pågældende institutions opfattelse og – i deres egenskab heraf – heller ikke kan gøres gældende over for denne institution i en retssag. Det ligger i sagens natur, at Unionens politiske institutioner forbereder deres afgørelser internt og i denne forbindelse også fører livlige diskussioner herom. Der kan imidlertid ikke alene på grundlag af denne omstændighed drages konklusioner med hensyn til lovligheden af de omtvistede direktivbestemmelser.

104. Direktivets artikel 24 er opbygget som følger: I bestemmelsens stk. 1 fastslås princippet om den frie bevægelighed for tobak og relaterede produkter, der er i overensstemmelse med dette direktiv. Medlemsstaterne må af hensyn vedrørende aspekter, der er omfattet af dette direktiv, ikke forbyde eller begrænse markedsføringen af sådanne produkter. Dette gælder dog kun med tilføjelsen »jf. dog denne artikels stk. 2 og 3«. Direktivets artikel 24, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for under visse omstændigheder at fastsætte yderligere krav – dvs. krav, der går ud over direktivets regler – i forbindelse med standardiseringen af tobaksvarers emballage. I henhold til direktivets artikel 24, stk. 3, kan medlemsstaterne endvidere på de deri nævnte betingelser forbyde en bestemt kategori af tobaksvarer eller relaterede produkter med henblik på at beskytte sundheden.

a) Medlemsstaternes ret til at fastsætte yderligere krav til standardisering af tobaksvarers emballage [spørgsmål 1, litra a)]

105. I første omgang rejser spørgsmål 1, litra a), tvivl om hjemmelen for direktivets artikel 24, stk. 2. I henhold til denne direktivbestemmelse »berører [det] ikke en medlemsstats ret til at opretholde eller indføre yderligere krav, som finder anvendelse på alle produkter, der markedsføres i medlemsstaten, i forbindelse med standardiseringen af tobaksvarers emballage, når det er berettiget af hensyn til folkesundheden, idet der tages hensyn til det høje sundhedsbeskyttelsesniveau, der sikres med dette direktiv. [...]«

106. Sagsøgerne i hovedsagen og deres intervenienter er af den opfattelse, at denne bestemmelse ikke kan støttes på artikel 114 TEUF, fordi den ikke fører til afvikling, men til opbygning af handelshindringer. Som begrundelse for deres vurdering har de berørte selskaber i det væsentlige gjort gældende, at direktivets artikel 24, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for at underminere den frie bevægelighed for tobaksvarer ved at indføre strengere emballeringsbestemmelser end på EU-plan.

107. I denne forbindelse har de berørte selskaber, i øvrigt i lighed med Det Forenede Kongerige, Irland og Norge, lagt en særlig vid fortolkning af direktivets artikel 24, stk. 2, til grund. De antager, at denne bestemmelse skal give medlemsstaterne ret til at stille strengere krav til tobaksvarers emballage i enhver henseende, dvs. uanset om det pågældende aspekt af emballeringen er genstand for en EU-retlig harmonisering eller ikke.

108. I tilfælde af en sådan vid fortolkning ville direktivets artikel 24, stk. 2, rent faktisk kunne komme i konflikt med formålet med artikel 114 TEUF, som er at forbedre det indre markeds funktion. Ved en sådan fortolkning ville direktivet nemlig ganske vist harmonisere kravene til emballeringen af tobaksvarer, men ikke desto mindre give medlemsstaterne ret til atter at afvige fra denne harmonisering, uden at de vilkår og procedurer, der egentlig er fastsat herfor i artikel 114, stk. 4-10, TEUF, overholdes. Som BAT rammende har udtrykt det, ville den harmonisering, der er indført med den ene hånd, samtidig blive elimineret igen med den anden hånd.

109. Det ville imidlertid være overilet uden mere indgående overvejelser i så henseende blot at konkludere, at direktivets artikel 24 er uforenelig med artikel 114 TEUF og derfor ikke kunne vedtages med hjemmel heri. Den vide fortolkning af direktivets artikel 24, stk. 2, som de berørte selskaber, Det Forenede Kongerige, Irland og Norge har lagt til grund, er nemlig ikke den eneste tænkelige mulighed. Og ifølge fast praksis skal en bestemmelse i den afledte ret, når den kan fortolkes på flere måder, fortolkes således, at den er forenelig med den primære ret og ikke kan give anledning til tvivl om dens gyldighed ( 69 ).

110. En fortolkning i overensstemmelse med den primære ret af direktivets artikel 24, stk. 2, der navnlig sikrer, at den er forenelig med retsgrundlaget i artikel 114 TEUF, synes absolut at være mulig. Man kan nemlig – i overensstemmelse med den opfattelse, som de EU-institutioner, der har deltaget i den præjudicielle procedure, samt Frankrig og Portugal har fremført – anlægge en snæver fortolkning af direktivets artikel 24, stk. 2, og fortolke denne direktivbestemmelse således, at medlemsstaterne kun kan vedtage »yderligere bestemmelser«, for så vidt som EU-lovgiver ikke selv har foretaget en harmonisering.

111. Den nævnte snævre fortolkning af artikel 24, stk. 2, stemmer også bedst overens med formålet med og opbygningen af direktiv 2014/40. I modsætning til, hvad sagsøgerne i hovedsagen og nogle af deres intervenienter synes at mene, fører dette direktiv ikke til en fuldstændig harmonisering, men kun til en delvis harmonisering eller – udtrykt med ordlyden i direktivets artikel 1, litra b), – en »indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om visse aspekter af mærkning og emballering af tobaksvarer«. Herfor taler også 53. betragtning til direktivet, hvori det fremhæves, at der med denne lovgivningsmæssige retsakt opnås »forskellige grader af harmonisering«, og at den alene »indeholder et første sæt grundlæggende fælles regler«»i forbindelse med præsentationen og emballeringen af tobaksvarer«.

112. Det er ganske vist korrekt, at direktivet indeholder et helt kapitel med bestemmelser om mærkning og emballering af tobaksvarer, der rækker fra pakningernes form og minimumsindhold til kravet om (kombinerede) sundhedsadvarsler og forbuddet mod visse vildledende udsagn på produktemballagerne. I modsætning til den opfattelse, som mange af selskaberne, der har deltaget i proceduren, har givet udtryk for, er der imidlertid ikke desto mindre i en lang række forskellige henseender plads til supplerende nationale regler vedrørende mærkning og emballering af tobaksvarer. Ikke mindst fremgår det af direktivets artikel 28, stk. 2, litra a), at visse overflader på pakninger ikke er omfattet af dette direktiv, og at Kommissionen bl.a. iagttager udviklingen på nationalt niveau.

113. Medlemsstaterne kan således stadig fastsætte deres egne krav til farverne på alle de dele af pakningerne, der ikke er reserveret til advarsler, og endog standardisere emballagerne ( 70 ). Farverne er nemlig højst – indirekte – reguleret i direktivet, for så vidt som direktivets artikel 13 forbyder en vildledende eller falsk positiv præsentation af tobaksvarer.

114. På denne baggrund er det lidet overbevisende, når nogle af de selskaber, der har deltaget i den præjudicielle procedure, gør gældende, at en bestemmelse som direktivets artikel 24, der er støttet på artikel 114 TEUF, i ingen henseender må tillade medlemsstaterne at vedtage strengere nationale bestemmelser vedrørende mærkning og emballering af tobaksvarer, fordi det pågældende område som helhed »er omfattet af direktivets anvendelsesområde« Dette argument, der formodentlig skyldes, at mange af de berørte selskaber frygter, at der indføres nationale bestemmelser om indførelse af neutrale emballager (»plain packaging«), tager ikke højde for, at en lang række aspekter af mærkning og emballering af tobaksvarer den dag i dag ikke er undergivet en EU-retlig ordning. Det gælder ikke mindst farverne.

115. Hvis man lagde de deltagende selskabers opfattelse til grund, ville den delvise harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, som direktiv 2014/40 tager sigte på, blive omfortolket til en fuldstændig harmonisering. Dette ville være en tilsidesættelse af den vide skønsbeføjelse, som i henhold til artikel 114 TEUF tilkommer EU-lovgiver med hensyn til valg af den mest hensigtsmæssige metode for indbyrdes tilnærmelse ( 71 ). Når EU-lovgiver anvender artikel 114 TEUF, er denne ikke forpligtet til at vælge mellem »alt eller intet«, fuldstændig harmonisering eller undladelse af enhver harmonisering, men kan også – som i det foreliggende tilfælde – vælge en delvis harmonisering.

116. Dette ændres i øvrigt ikke af de domme, som sagsøgerne i hovedsagen har henvist til ( 72 ). Det er ganske vist korrekt, at Domstolen i sin første dom om tobaksreklamer anså et direktiv, der var støttet på kompetencen i forhold til det indre marked, bl.a. på EF-traktatens artikel 100a (nu artikel 114 TEUF), for lovstridigt, fordi det ikke indeholdt nogen bestemmelse om den frie bevægelighed for produkter, der var i overensstemmelse med direktivets bestemmelser. Når man imidlertid læser den pågældende del af dommen i den sammenhæng, hvori den indgår, viser det sig, at Domstolen med denne dom på ingen måde ønskede at lukke af for muligheden for at vedtage direktiver til delvis harmonisering af visse områder. Den har tværtimod udtrykkeligt anerkendt, at foranstaltninger til harmonisering af det indre marked kan indeholde bestemmelser, der giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere foranstaltninger for at beskytte almene interesser ( 73 ).

117. Kun i tilfælde af, at EU-lovgiver slet ikke tilstræber fri bevægelighed for de produkter, der er omfattet af et direktiv og er i overensstemmelse med dette, kan lovgiver ikke anvende artikel 114 TEUF ( 74 ). EU-lovgiver må heller ikke tillade medlemsstaterne at modsætte sig import, salg og forbrug af tobaksvarer, der er i overensstemmelse med direktivet, af grunde, der vedrører de aspekter, direktivet harmoniserer ( 75 ).

118. Det er imidlertid netop ikke tilfældet i den foreliggende sag. For det første anerkender direktivets artikel 24, stk. 1, udtrykkeligt princippet om den frie bevægelighed for tobaksvarer, der er i overensstemmelse med dette direktiv. Og for det andet tillader direktivets artikel 24, stk. 2, fortolket i lyset af 53. betragtning kun medlemsstaterne »yderligere krav [...] i forbindelse med standardiseringen af [...] emballage«, når der ikke er sket en EU-retlig harmonisering.

119. Denne form for delvis harmonisering indebærer ganske vist, at produkter, selv om deres mærkning og emballering på alle punkter er i overensstemmelse med direktivets krav, ikke uden videre kan eksporteres fra en medlemsstat til en anden. Hver enkelt medlemsstat kan nemlig stille yderligere krav vedrørende de ikke-harmoniserede aspekter af produktemballagen. Alligevel er også en sådan delvis harmonisering forbundet med ubestridelige fordele for det indre markeds funktion, da den ganske vist ikke fjerner alle, men dog i det mindste nogle handelshindringer. I det foreliggende tilfælde betyder dette for eksempel, at producenterne af tobaksvarer på hele det indre marked kan anvende cigaretpakninger med et ensartet basisdesign og kun behøver at tilpasse dette design til særlige krav i de enkelte nationale love og administrative bestemmelser med hensyn til visse detaljer (f.eks. farver).

120. Det må medgives, at de nævnte bestemmelser i direktivets artikel 24, stk. 1 og 2, og de dertil hørende forklaringer i 53. betragtning således hovedsageligt har en præciserende funktion. De forklarer, hvordan den delvise harmonisering, som direktivet tager sigte på, fungerer. Som ikke mindst den forbitrede strid mellem parterne i sagen om lovligheden af eventuelle nationale bestemmelser vedrørende standardisering af emballager meget klart har vist, kan en sådan præcisering imidlertid så absolut være relevant.

b) Medlemsstaternes ret til at forbyde visse kategorier af produkter [spørgsmål 1, litra b)]

121. Endvidere rejses der med spørgsmål 1, litra b), tvivl om direktivets artikel 24, stk. 3, navnlig første punktum. I henhold til denne direktivbestemmelse kan en medlemsstat »forbyde en bestemt kategori af tobaksvarer eller relaterede produkter på grund af de særlige forhold i den pågældende medlemsstat, hvis bestemmelserne er berettiget på grund af behovet for at beskytte folkesundheden, idet der tages hensyn til det høje sundhedsbeskyttelsesniveau, der sikres med dette direktiv«.

122. Som den forelæggende ret har anført i forelæggelseskendelsen, anfægtes artikel 24, stk. 3, første punktum, i hovedsagen i det væsentlige med de samme argumenter som direktivets artikel 24, stk. 2. Det gøres således på ny gældende, at den omtvistede direktivbestemmelse ikke fjerner handelshindringer, men skaber dem.

123. Modsat Parlamentets, Rådets og Kommissionens opfattelse kan denne kritik ikke imødegås med en henvisning til Unionens manglende kompetence til at vedtage sundhedspolitiske harmoniseringsforanstaltninger (artikel 168, stk. 5, TEUF) og medlemsstaternes fortsatte ansvar for at fastlægge deres sundhedspolitik (artikel 168, stk. 7, TEUF). Direktiv 2014/40 er nemlig netop ikke en sundhedspolitisk foranstaltning, men en foranstaltning til harmonisering af det indre marked, som er omfattet af Unionens kompetence i henhold til artikel 114 TEUF ( 76 ). I modsat fald havde det heller ikke været lovligt at medtage forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer, der er meget omdiskuteret i det foreliggende tilfælde, i direktivet ( 77 ).

124. Som jeg i øvrigt har redegjort for ovenfor ( 78 ), kan artikel 114 TEUF principielt ikke anvendes som hjemmel for en bestemmelse, der giver medlemsstaterne tilladelse til ensidigt at afvige fra direktivets harmoniseringsvirkning. Det gælder også for eventuelle sundhedspolitisk begrundede foranstaltninger, som enkelte medlemsstater kan træffe »for at tage hensyn til en mulig fremtidig udvikling på markedet«, som det hedder i 54. betragtning til direktivet. Med hensyn til sådanne tilfælde bestemmer artikel 114, stk. 8, TEUF, der i sin egenskab af primærretlig bestemmelse har højere rang end direktivet, udtrykkeligt, at der ikke skal træffes foranstaltninger på nationalt plan, men på EU-plan. Hvis der optræder et »specifikt problem vedrørende folkesundheden« på et område, der allerede er harmoniseret i EU-retten, er den pågældende medlemsstat forpligtet til at underrette Kommissionen,»der omgående undersøger, om den skal foreslå Rådet passende foranstaltninger«. Denne regel kan ikke fraviges i en afledt retsakt. I et direktiv kan medlemsstaterne, som undtagelse til de deri indeholdte bestemmelser, gives bemyndigelse til at iværksætte foreløbige foranstaltninger vedrørende sundhedsbeskyttelse (artikel 114, stk. 10, TEUF).

125. På denne baggrund kan direktivets artikel 24, stk. 3 – i modsætning til opfattelsen hos de EU-institutioner, der har deltaget i proceduren – ikke fortolkes så vidt, at den fungerer som et carte blanche til medlemsstaterne til med varig virkning at forbyde markedsføringen af visse produkter, der er omfattet af direktivet, af sundhedspolitiske hensyn og dermed ensidigt sætte den frie bevægelighed for sådanne produkter ud af kraft. Parlamentets og Kommissionens opfattelse, hvorefter enkelte medlemsstater under henvisning til direktivets artikel 24, stk. 3, eksempelvis helt kan forbyde markedsføringen af cigaretter, er således ikke holdbar. Sådanne ensidige nationale forbud kan kun vedtages for produkter, der ikke er genstand for en harmonisering i direktiv 2014/40 ( 79 ).

126. Dette indebærer imidlertid ikke, at direktivets artikel 24, stk. 3, er retsstridig og dermed bør erklæres ugyldig. I lighed med gyldigheden af direktivets artikel 24, stk. 2, kan spørgsmålet om gyldigheden af direktivets artikel 24, stk. 3, nemlig også besvares bekræftende, hvis man, henset til den anvendte hjemmel for denne bestemmelse – dvs. i overensstemmelse med artikel 114 TEUF – fortolker bestemmelsen snævert ( 80 ).

127. For det første er ensidige nationale forbud mod produkter, der er omfattet af direktivet, i henhold til direktivets artikel 24, stk. 3, kun tilladt, for så vidt som den sundhedspolitiske målsætning, der forfølges på nationalt niveau, ikke i tilstrækkeligt omfang er opfyldt med direktivets harmoniseringsforanstaltninger. Dette fremgår af formuleringen i direktivets artikel 24, stk. 3, første punktum, hvorefter medlemsstaternes eventuelle produktforbud skal være berettiget, »idet der tages hensyn til det høje sundhedsbeskyttelsesniveau, der sikres med dette direktiv«.

128. For det andet tillader direktivets artikel 24, stk. 3, første punktum, udelukkende sådanne sundhedspolitisk begrundede produktforbud på nationalt plan, der »på grund af de særlige forhold i den pågældende medlemsstat«»er berettiget«. Det er i overensstemmelse med nærhedsprincippet (artikel 5 i traktaten om Den Europæiske Union) hovedsageligt at overlade løsningen af sådanne problemer til medlemsstaterne ( 81 ). Såfremt der i denne forbindelse optræder grænseoverskridende problemer, har EU-lovgiver i de efterfølgende punktummer i direktivets artikel 24, stk. 3, truffet forholdsregler og har med udgangspunkt i artikel 114, stk. 5 og 6, fastsat en tilladelsesprocedure, som Kommissionen skal gennemføre.

129. På denne baggrund kan direktivets artikel 24, stk. 3, anses for en foranstaltning, der er omfattet af retsgrundlaget i artikel 114 TEUF.

130. Sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at der mangler overensstemmelse mellem direktivets artikel 24, stk. 3, på den ene side og forbuddet mod mentolcigaretter i direktivets artikel 7 på den anden side ( 82 ). Sagsøgernes påstand går i det væsentlige ud på, at et forbud mod kendetegnende aromaer, som fastsat i direktivets artikel 7, ikke er nødvendigt, når medlemsstaterne under alle omstændigheder gives mulighed for ensidigt at forbyde visse kategorier af tobaksvarer. Det stemmer heller ikke overens, når forbuddet mod kendetegnende aromaer i direktivets artikel 7 begrundes med, at eventuelle fremtidige divergenser i de nationale ordninger skal forhindres, mens sådanne divergenser samtidig fremmes i direktivets artikel 24, stk. 3.

131. Dette anbringende er heller ikke holdbart. For det første omhandler direktivets artikel 7, som allerede nævnt ( 83 ), et problem på tværs af grænser, der vedrører hele det europæiske indre marked, hvorimod anvendelsesområdet for direktivets artikel 24, stk. 3, ifølge selve ordlyden er begrænset til særlige forhold i enkelte medlemsstater. Og for det andet kan EU-lovgiver under udøvelsen af sit vide skøn inden for rammerne af artikel 114 TEUF ( 84 ) vælge en gradvis harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, hvorved visse problemer på det indre marked imødegås med en harmoniseringsforanstaltning, andre derimod – i første omgang – ikke. På denne baggrund kan det ikke anses for usammenhængende, når EU-lovgiver forbyder tobaksvarer med kendetegnende aromaer på hele det europæiske indre marked, men indtil videre overlader det til de enkelte medlemsstater at forbyde andre sundhedsfarlige produkter.

c) Foreløbig konklusion

132. Alt i alt foreligger der således på grundlag af de argumenter, der er blevet fremført for Domstolen, ingen tegn på, at direktivets artikel 24, stk. 2 eller 3, med urette blev støttet på artikel 114 TEUF.

4. Fjernsalgsordningen [spørgsmål 1, litra c), nr. iii)]

133. Med spørgsmål 1, litra c), nr. iii), retter den forelæggende ret blikket mod direktivets artikel 18, nærmere betegnet stk. 1 heri, der giver medlemsstaterne mulighed for at forbyde fjernsalg på tværs af grænser af tobaksvarer til forbrugere og i øvrigt opfordrer medlemsstaterne til at samarbejde med henblik på at forbygge et sådant salg.

134. Dette spørgsmål udspringer af et klagepunkt, som BAT har anført, hvorefter den pågældende bestemmelse ikke letter, men derimod vanskeliggør handel på tværs af grænser og derfor er i strid med målsætningerne i artikel 114 TEUF. Desuden har virksomheden gjort gældende, at den valgmulighed, som er givet medlemsstaterne, vil føre til divergenser mellem de nationale love og administrative bestemmelser. Af disse to grunde har BAT bestridt, at direktivets artikel 18 kan baseres på artikel 114 TEUF som hjemmel.

135. Hertil skal det indledningsvis bemærkes, at medlemsstaterne også førhen – dvs. før direktiv 2014/40’s ikrafttræden – frit kunne forbyde eller begrænse fjernsalg af tobaksvarer på tværs af grænser inden for Den Europæiske Union med henvisning til de grænser for varernes frie bevægelighed, der er fastsat i traktaterne ( 85 ). I så henseende er direktivets artikel 18, stk. 11, således blot en deklaratorisk bestemmelse, der bekræfter status quo.

136. Derudover tager artikel 18, stk. 1, ifølge præamblen til direktivet ( 86 ) også hensyn til den omstændighed, at direktivets bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobak ved fjernsalg for det første let kan omgås, og at unge via denne salgskanal for det andet lettere kan få adgang til tobaksvarer. Generelt kan lovgivningen om tobakskontrol derigennem undermineres.

137. I retspraksis er det anerkendt, at en EU-retsakt, der er vedtaget i henhold til artikel 114 TEUF, også kan indeholde bestemmelser, som giver mulighed for eller tager sigte på at forhindre omgåelse af visse regler ved hjælp af forbud ( 87 ). Dette er netop formålet med direktivets artikel 18, stk. 1.

138. Et forbud mod fjernsalg på tværs af grænser, som en del medlemsstater har indført eller muligvis vil indføre med henvisning til direktivets artikel 18, stk. 1, er på sin vis prisen for, at tobaksvarer, der opfylder direktivets krav og sælges i overensstemmelse med dette direktivs mål om sundhedsbeskyttelse, frit kan markedsføres på det europæiske indre marked.

139. På denne baggrund kunne direktivets artikel 18, stk. 1, vedtages med artikel 114 TEUF som hjemmel ( 88 ).

5. Kommissionens bemyndigelse til at gennemføre internationalt aftalte standarder [spørgsmål 1, litra c), nr. iv)]

140. Spørgsmål 1, litra c), nr. iv), omhandler direktivets artikel 3, stk. 4, og artikel 4, stk. 5, hvori Kommissionen bemyndiges til at vedtage delegerede retsakter med henblik på at indarbejde visse internationalt aftalte standarder vedrørende grænseværdier for emissionsindholdet, emissioner og målemetoder. I så henseende tager den forelæggende ret udgangspunkt i et klagepunkt, som JTI har gjort gældende, hvorefter der med disse direktivbestemmelser reelt delegeres lovgivningsbeføjelser til WHO respektive parterne i WHO’s rammekonvention, hvilket ikke er foreneligt med artikel 114 TEUF.

141. Kritikken af disse to direktivbestemmelser består ved nærmere betragtning af to klagepunkter: For det første en påstået delegation af lovgivningsbeføjelser til internationale institutioner eller instanser, der ligger uden for Unionens institutionelle rammer. For det andet rejses der tvivl om, hvorvidt det indre markeds funktion reelt kan forbedres ved enhver eventuel tilpasning af EU-retten til internationale standarder.

142. Det første klagepunkt vil jeg imødegå nedenfor i forbindelse med spørgsmål 5 ( 89 ). For så vidt angår det andet klagepunkt er det tilstrækkeligt at bemærke, at artikel 114 TEUF ifølge fast praksis kan anvendes som hjemmel for tilpasning af eksisterende foranstaltninger til harmonisering af det indre marked til den senere udvikling ( 90 ). Det siger sig selv, at en sådan tilpasning også kan foretages på grundlag af folkeretlige krav eller anbefalinger fra internationale instanser (jf. også artikel 3, stk. 5, andet punktum).

143. Dette er netop tilfældet i den foreliggende sag. Direktivets artikel 3 indeholder allerede regler om grænseværdier for emissioner og emissioner fra tobaksvarer, og direktivets artikel 4 fastsætter allerede regler om målemetoder. Kommissionen gives i begge tilfælde bemyndigelse til at tilpasse eller supplere disse regler i lyset af den senere udvikling på internationalt plan. Derigennem sikres det, at nye, internationalt aftalte standarder finder ensartet og samtidig anvendelse på hele det europæiske indre marked, hvilket forbedrer det indre markeds funktion.

144. Følgelig er anbringendet om, at artikel 114 TEUF ikke kan anvendes som hjemmel for direktivets artikel 3, stk. 4, og artikel 4, stk. 5, ugrundet.

B – Proportionalitetsprincippet

145. Spørgsmål 2 og 3 omhandler proportionalitetsprincippet. Det drejer sig dels – på grundlag af et klagepunkt, som er fremsat af BAT – om forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer [spørgsmål 3, litra a)], dels – på grundlag af klagepunkter fremsat af flere deltagende selskaber – om forskellige krav, som direktivet stiller til mærkning og emballering af tobaksvarer [spørgsmål 2 og spørgsmål 3, litra b) og c)].

146. Proportionalitetsprincippet hører ifølge fast retspraksis til EU-rettens almindelige grundsætninger. Dette princip kræver, at EU-institutionernes retsakter skal være egnede til at nå de legitime mål, der forfølges med den omhandlede lovgivning, og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål ( 91 ). Såfremt der herved kan vælges mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst restriktive foranstaltning anvendes, og de pålagte byrder må ikke være uforholdsmæssige i forhold til de forfulgte mål ( 92 ).

147. I forbindelse med domstolskontrollen af EU-retsakters forholdsmæssighed skal det tages i betragtning, at rækkevidden af EU-lovgivers skønsbeføjelse kan være begrænset under hensyn til en række faktorer, når der er tale om indgreb i grundlæggende rettigheder, herunder navnlig det omhandlede område, karakteren af den omhandlede grundlæggende rettighed, karakteren og alvoren af indgrebet samt formålet hermed ( 93 ).

1. Indgreb i friheden til at oprette og drive egen virksomhed

148. De fleste problemstillinger, der rejses i spørgsmål 2 og 3, vedrører den grundlæggende frihed til at oprette og drive egen virksomhed (artikel 16 i chartret om grundlæggende rettigheder). Denne grundlæggende rettighed kan ifølge fast retspraksis undergives en række myndighedsindgreb, som af hensyn til den almene interesse kan sætte begrænsninger for udøvelsen af erhvervsvirksomhed ( 94 ), idet EU-lovgiver er tillagt et vidt skøn, når der er tale om et område, der indebærer valg af både politisk og økonomisk og social karakter, og der skal foretages komplekse vurderinger ( 95 ).

149. Det er ubestrideligt, at EU-lovgiver ved vedtagelsen af direktiv 2014/40 netop stod over for sådanne komplekse spørgsmål af økonomisk, social og politisk karakter, og der er i øvrigt heller ikke for alvor blevet rejst tvivl herom af nogen af sagens parter. EU-lovgiver har derfor et vidt skøn med hensyn til de vurderinger, der ligger til grund for direktivet, ikke mindst med henblik på de foranstaltninger, med hvilke det høje sundhedsbeskyttelsesniveau, der er foreskrevet på det europæiske indre marked (artikel 9 TEUF, artikel 114, stk. 3, TEUF, artikel 168, stk. 1, TEUF og artikel 35, andet punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder), bedst kan opnås. Dette gælder også, fordi prognoser om markedets fremtidige funktion i sagens natur højst kan undersøges med henblik på deres plausibilitet.

150. Dette skøn indebærer, at EU-lovgiver kun kan antages at have tilsidesat proportionalitetsprincippet, såfremt den pågældende EU-retsakt er åbenbart urimelig, altså såfremt den er åbenbart uegnet til at nå de tilsigtede legitime mål, åbenbart går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dem, eller kan medføre ulemper, der åbenbart er uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( 96 ). Det er derimod uden betydning, om den ved retsakten trufne foranstaltning er den eneste tænkelige mulighed eller den mest formålstjenlige.

151. På denne baggrund skal forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer samt nogle af de krav til mærkning og emballering af tobaksvarer, som den forelæggende ret har rejst spørgsmål om, underkastes en domstolskontrol.

a) Forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer [spørgsmål 3, litra a)]

152. Forbuddet mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer, hvis forholdsmæssighed Domstolen spørges om i spørgsmål 3, litra a), følger af direktivets artikel 7, stk. 1 og 7.

153. Dette forbud skal bidrage til at sikre et højt sundhedsbeskyttelsesniveau på det europæiske indre marked. Alle kendetegnende aromaer kan nemlig – uanset om det drejer sig om mentol eller om andre aromaer – føre til, at den i reglen ret bitre, ja endog svidende, smag af tobaksrøg, mildnes eller skjules. Derved opstår der ud fra EU-lovgivers synspunkt alvorlig risiko for, at tobaksvarer med aromaer øger antallet af ikke-rygere, der indleder et tobaksforbrug ( 97 ), og gør det vanskeligere for personer, der allerede har et tobaksforbrug, eller i al fald nogle af dem, at komme ud af nikotinafhængigheden ( 98 ).

154. Af særlig praktisk relevans er i denne sammenhæng forbuddet mod mentolcigaretter, der i henhold til den nævnte bestemmelse træder i kraft den 20. maj 2020 ( 99 ). Det er kun om dette forbud mod mentolcigaretter, at der i forelæggelseskendelsen såvel som i de deltagende selskabers indlæg findes underbyggede bemærkninger ud fra proportionalitetsbetragtninger. I overensstemmelse hermed vil jeg også nedenfor i behandlingen af de rejste retlige problemer koncentrere mig om forholdsmæssigheden af forbuddet mod mentolcigaretter.

i) Egnetheden af forbuddet

155. I den foreliggende sag er det i sig selv omtvistet, hvorvidt forbuddet mod mentolcigaretter er egnet med henblik på at opnå den øgede sundhedsbeskyttelse, som direktivet tager sigte på. Det kontroversielle spørgsmål er, hvordan et forbud mod mentolcigaretter vil påvirke nuværende og potentielle rygeres forbrugsmønster. Alle procesdeltagere støtter deres antagelser på videnskabelige undersøgelser og kritiserer modparten for, at dennes redegørelser savner tilstrækkeligt videnskabeligt grundlag.

156. Med henblik på vurderingen af, om direktiv 2014/40 er lovligt, og navnlig af, om de omtvistede bestemmelser er forholdsmæssige, er det afgørende imidlertid slet ikke, om de sundhedsmæssige overvejelser vedrørende mentolcigaretter, som EU-lovgiver har fremført – overvejelser, som jeg personligt finder yderst plausible – på den videnskabelige forsknings nuværende udviklingstrin kan dokumenteres med tilstrækkelig præcision.

157. Ved vedtagelsen af direktivet skulle EU-lovgiver nemlig overholde forsigtighedsprincippet ( 100 ). Netop hvis det viser sig ikke at være muligt med sikkerhed at fastslå, om, og i givet fald i hvilket omfang, den påståede risiko foreligger, som følge af, at resultaterne af de foretagne undersøgelser er utilstrækkelige, ikke er overbevisende eller er upræcise, men at sandsynligheden for en reel skade på folkesundheden varer ved, dersom risikoen indtræder, begrunder forsigtighedsprincippet restriktive foranstaltninger på betingelse af, at de ikke er forskelsbehandlende og er objektive ( 101 ).

158. Opfordringen i WHO’s rammekonvention til på globalt plan at begrænse eller forbyde anvendelsen af ingredienser i tobaksvarer, der kan forbedre smagen af disse, herunder også anvendelsen af mentol ( 102 ), er ligeledes blot et udtryk for forsigtighedsprincippet.

159. På denne baggrund var det ifølge forsigtighedsprincippet helt forsvarligt og muligvis endog påkrævet generelt at fastsætte strenge regler for anvendelsen af kendetegnende aromaer i tobaksvarer, eftersom der i henhold til de primærretlige krav skulle tilstræbes et højt sundhedsbeskyttelsesniveau (artikel 9 TEUF, artikel 114, stk. 3, TEUF, artikel 168, stk. 1, TEUF og artikel 35, andet punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder).

160. Et forbud mod kendetegnende aromaer – herunder mentol – i tobaksvarer kan under ingen omstændigheder anses for åbenbart uegnet med henblik på at nå det nævnte mål og derved bidrage til et højt sundhedsbeskyttelsesniveau på det europæiske indre marked. Dette gælder så meget mere, når man foruden forsigtighedsprincippet også tager hensyn til det vide skøn, som EU-lovgiver er tillagt med hensyn til valget af foranstaltninger, hvormed det høje sundhedsbeskyttelsesniveau, der kræves på det indre marked, bedst kan opnås.

ii) Nødvendigheden af forbuddet

161. Endvidere bestrider nogle af de selskaber, der har deltaget i proceduren, og Polen, at et forbud mod markedsføring af mentolcigaretter er nødvendigt for at opnå det høje sundhedsbeskyttelsesniveau på det europæiske indre marked, som tilstræbes med direktivet.

162. De argumenter, som er blevet fremført i denne forbindelse, kan deles op i to aspekter. For det første drejer det sig om spørgsmålet om, hvorvidt et generelt forbud mod alle kendetegnende aromaer, herunder mentol, var nødvendigt, og for det andet om spørgsmålet om, hvorvidt EU-lovgiver ikke kunne have anvendt mildere, mindre indgribende foranstaltninger end et forbud.

– Om nødvendigheden af et generelt forbud mod alle kendetegnende aromaer

163. For så vidt angår det første af disse aspekter har jeg allerede ovenfor – i forbindelse med artikel 114 TEUF – redegjort for, at den argumentation om mentolcigaretters påståede særstilling inden for markedssegmentet for cigaretter med aromaer, som nogle af de procesdeltagende selskaber har fremført, er lidet overbevisende ( 103 ).

164. Modsat BAT’s opfattelse kan nødvendigheden af et forbud mod kendetegnende aromaer med henblik på at opnå et højt sundhedsbeskyttelsesniveau på det indre marked endvidere ikke drages i tvivl med en henkastet henvisning til, at de sundhedsrisici, der er forbundet med rygning, er alment kendte, også og navnlig blandt unge.

165. Alene den omstændighed, at mange berørte kender til visse risici, er langt fra ensbetydende med, at de offentlige myndigheder bør slække på eksisterende beskyttelsesforanstaltninger eller undlade at indføre nye beskyttelsesforanstaltninger. Det ville eksempelvis ikke falde nogen ind at ophæve pligten for motorcyklister til at bruge hjelm eller pligten for passagerer i biler til at bruge sikkerhedssele, blot fordi de allerfleste trafikanter i dag er tilstrækkeligt bekendte med risiciene i trafikken og frivilligt udviser en fornuftig adfærd.

166. Med forbuddet mod alle kendetegnende aromaer følger direktivet, som det ikke mindst fremgår af dets artikel 1 og præamblen hertil ( 104 ), de krav, der er udarbejdet i WHO’s regi. Som BAT, Mane og Polen med rette har fremhævet, har disse ganske vist ikke juridisk bindende karakter, men de har i al fald karakter af anbefaling, også og netop med hensyn til reguleringen af mentol ( 105 ). Det siger sig selv, at EU-lovgiver inden for rammerne af det vide skøn, som tilkommer denne i forbindelse med vedtagelsen af foranstaltninger til harmonisering af det indre marked i henhold til artikel 114 TEUF, kunne iværksætte foranstaltninger, som Unionen ganske vist ikke konkret er internationalt forpligtet til at indføre, men som dog bliver anbefalet.

167. Hvis EU-lovgiver havde undladt at inddrage mentol i forbuddet mod kendetegnende aromaer, havde direktivet, som allerede nævnt ( 106 ), kunnet bidrage betydeligt mindre til at opnå et højt beskyttelsesniveau. I så fald ville nuværende eller potentielle forbrugere af tobaksvarer med aromaer på det indre marked fortsat have haft mulighed for at gribe til mentolcigaretter, hvilket kunne øge antallet af unge, der indleder et tobaksforbrug, og gøre det vanskeligere for personer, der allerede har et tobaksforbrug, at komme ud af nikotinafhængigheden ( 107 ).

168. Desuden havde Den Europæiske Union muligvis risikeret en retssag i Verdenshandelsorganisationens (WTO) regi, hvis den ikke havde forbudt mentolcigaretter på samme måde som andre cigaretter med aromaer. WTO’s Tvistbilæggelsesorgan anså det således i en rapport fra 2012 for en tilsidesættelse af WTO’s regler, at Amerikas Forenede Stater forbød salg af cigaretter med nellikearomaer, hvorimod mentolcigaretter fortsat måtte markedsføres ( 108 ). I modsætning til BAT’s opfattelse forekommer det på ingen måde udelukket, men endog særdeles nærliggende, at denne rapport fra WTO er relevant for den omhandlede problemstilling i den foreliggende sag, i og med at det i denne rapport udtrykkeligt lægges til grund, at cigaretter med nellikearoma og cigaretter med mentolaroma er sammenlignelige (som såkaldte »lignende varer« som omhandlet i WTO’s aftale om tekniske handelshindringer).

169. Hvis man tager hensyn til disse omstændigheder, kan det ikke for alvor drages i tvivl, at det var nødvendigt at forbyde alle kendetegnende aromaer, inklusive mentol ( 109 ). Under alle omstændigheder går et sådant generelt forbud ikke åbenbart ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå et højt sundhedsbeskyttelsesniveau på det europæiske indre marked.

170. Dette ændres heller ikke af den omstændighed, at visse tobaksvarer – navnlig cigarer – i henhold til direktivets artikel 7, stk. 12, i første omgang er undtaget fra forbuddet mod kendetegnende aromaer. Den vide skønsbeføjelse, som EU-lovgiver er tillagt inden for rammerne af artikel 114 TEUF ( 110 ), udelukker på ingen måde en gradvis harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser. Endvidere kunne Parlamentet og Rådet på det nuværende udviklingstrin lægge til grund, at de sundhedsrisici, der er forbundet med kendetegnende aromaer, navnlig optræder i forbindelse med cigaretter og rulletobak, fordi disse tobaksvarer har særlig tiltrækningskraft for unge ( 111 ).

– Om de påståede mindre indgribende midler

171. Nogle parter i sagen, navnlig Von Eicken og Polen, har gjort gældende, at der findes mindre indgribende foranstaltninger, som EU-lovgiver efter deres opfattelse burde have vedtaget i stedet for et forbud mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer: indførelse af aldersgrænser i forbindelse med salg af tobaksvarer med aromaer, målrettede oplysningskampagner og vedtagelse af en liste over tilladte eller forbudte aromarelevante substanser på EU-plan (en form for »positivliste« eller »negativliste«).

172. Hertil skal det bemærkes, at der i forbindelse med undersøgelsen af forholdsmæssigheden kun kan tages hensyn til eventuelle mindre indgribende midler set i forhold til den af EU-lovgiver fastsatte foranstaltning, såfremt de er lige så egnede til at nå det mål, der forfølges med den pågældende EU-retsakt ( 112 ).

173. Dette er ikke tilfældet med de foreslåede aldersgrænser. Som de EU-institutioner, der har deltaget i proceduren, og flere af de deltagende medlemsstater på overbevisende måde har godtgjort, kan aldersgrænser let omgås i detailhandlen, og det er yderst vanskeligt at kontrollere, om de overholdes ( 113 ).

174. Ligeledes kan eventuelle oplysningskampagner vedrørende risiciene ved tobaksvarer med kendetegnende aromaer ikke anses for at være lige så egnede som et markedsføringsforbud mod alle tobaksvarer med kendetegnende aromaer. Desuden ville sådanne oplysningskampagner, som Kommissionen meget rigtigt har anført, slet ikke være egnede til at afvikle eksisterende handelshindringer som følge af divergerende nationale ordninger vedrørende anvendelsen af kendetegnende aromaer som omhandlet i artikel 114 TEUF eller at forhindre sådanne i at opstå.

175. Vedtagelsen af en positivliste eller negativliste over stoffer med relevans for aromaer, som Von Eicken har anført som alternativ til direktivets artikel 7, ville have den afgørende ulempe, at en sådan lovgivningsteknik ville være svær at håndtere og let at omgå, og listen ville – henset til den hurtige udvikling i denne sektor – desuden hele tiden skulle opdateres. En sådan fremgangsmåde ville også begrænse det resterende råderum for de nationale myndigheder urimeligt i strid med proportionalitetsprincippet (artikel 5, stk. 4, TEU).

iii) Forholdsmæssighed i snævrere forstand

176. Endelig har nogle parter i sagen kritiseret forbuddet mod mentolcigaretter ud fra en betragtning af proportionalitetsprincippet i snævrere forstand. De henviser til økonomiske og sociale byrder, der er forbundet med dette forbud, navnlig for underleverandører til tobaksindustrien og for producenter af nicheprodukter, men også for nogle landbrugere, der dyrker tobak.

177. Indledningsvis skal Benkerts kritik, hvorefter Kommissionen under udarbejdelsen af sit direktivforslag ikke har hørt visse virksomheder i tidligere omsætningsled i tilstrækkeligt omfang ( 114 ), afvises i denne sammenhæng. For det første er Kommissionens konsekvensanalyse ikke juridisk bindende for EU-lovgiver ( 115 ), selv om den kan være en støtte for EU-lovgiver ( 116 ). Eventuelle fejl i den høringsprocedure, hvorpå denne konsekvensanalyse støttes, indebærer således ikke nødvendigvis, at direktivet er ulovligt. Og for det andet har navnlig Benkert medgivet, at selskabet rent faktisk har fremlagt sit standpunkt for Kommissionen. Den omstændighed, at Benkerts opfattelse materielt set ikke havde den ønskede gennemslagskraft, kan ikke for alvor anses for tegn på en mangel i den forberedende lovgivningsprocedure.

178. I indholdsmæssig henseende er det i øvrigt absolut muligt, at mentolcigaretters forsvinden fra markedet som følge af det EU-retlige forbud mod tobaksvarer med kendetegnende aromaer midlertidigt kan have negative konsekvenser for den økonomiske situation for visse landbrugere, der dyrker tobak, visse underleverandører til tobaksindustrien og visse virksomheder, der beskæftiger sig med fremstilling og markedsføring af tobaksvarer, og endog kan føre til tab af nogle arbejdspladser.

179. Det skal dog tages i betragtning, at beskyttelsen af menneskers sundhed blandt EU-rettens værdinormer prioriteres langt højere end sådanne overvejende økonomiske interesser (jf. herom 9 TEUF, artikel 114, stk. 3, TEUF, artikel 168, stk. 1, TEUF samt artikel 35, andet punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder), hvorfor sundhedsbeskyttelsen kan begrunde de endog betydelige negative økonomiske konsekvenser for visse erhvervsdrivende ( 117 ).

180. Den omstændighed, at visse virksomheder, og endog hele sektorer i visse medlemsstater, muligvis rammes hårdere af forbuddet mod mentolcigaretter end andre virksomheder eller økonomien i andre medlemsstater, gør i øvrigt ikke forbuddet mod kendetegnende aromaer i direktivet uforholdsmæssigt. Set i lyset af forskellighederne i medlemsstaternes økonomiske strukturer kan man næppe forestille sig et tilfælde, hvor en lovgivningsmæssig EU-retsakt vil påvirke alle virksomheder og alle medlemsstater på nøjagtigt samme måde ( 118 ). Som de EU-institutioner, der har deltaget i proceduren for Domstolen, med rette har fremhævet, ville en tilnærmelse af lovgivningerne på det europæiske indre marked i vidt omfang miste sit indhold, hvis den kun kunne finde sted i tilfælde, hvor forholdene allerede i forvejen i vid udstrækning er lig hinanden i alle medlemsstater og mellem alle berørte virksomheder.

181. Bortset herfra afbødes eventuelle økonomiske og sociale byrder, der måtte være forbundet med forbuddet mod mentolcigaretter, af den lange overgangsperiode frem til den 20. maj 2020 – dvs. en periode på fire år efter fristen for gennemførelse af direktivet. Specielt hvad de berørte landbrugere angår kan disse desuden eventuelt få indkomststøtte inden for rammerne af den fælles landbrugspolitik.

182. For så vidt angår den stigning i smugling og opblomstring af det sorte marked for mentolcigaretter, som en del procesdeltagere har forudset, anser jeg dette argument for at være lige så uholdbart i denne sammenhæng som i forbindelse med artikel 114 TEUF ( 119 ).

183. Alt i alt var det således fra EU-lovgivers side helt forsvarligt – og i al fald ikke åbenbart uforholdsmæssigt – at prioritere det tilsigtede høje sundhedsbeskyttelsesniveau højere end økonomiske og sociale overvejelser som dem, enkelte procesdeltagere forfægter i den foreliggende sag, i forbindelse med vedtagelsen af direktivet.

184. Følgelig er antagelsen om, at forbuddet mod mentolcigaretter er i strid med proportionalitetsprincippet, ugrundet.

b) Kravene til mærkning og emballering af tobaksvarer [spørgsmål 3, litra b) og c)]

185. Spørgsmål 3, litra b) og c), omhandler forskellige krav til mærkning og emballering af tobaksvarer, således som de er fastlagt i direktivets artikel 8, stk. 3, artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, litra a), c) og g), samt i artikel 14. Foranlediget af et kritikpunkt fremsat af BAT har den forelæggende ret spurgt Domstolen om forholdsmæssigheden af de »foranstaltninger[...] til standardisering af emballage«, der følger af disse bestemmelser.

i) Om form, størrelse og minimumsindhold af cigaretpakninger [spørgsmål 3, litra b)]

186. Af en samlet betragtning af direktivets artikel 8, stk. 3, artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, litra g), og artikel 14 følger det i det væsentlige, at cigaretpakninger skal være kasseformet, have visse dimensioner, indeholde mindst 20 cigaretter samt være forsynet med kombinerede sundhedsadvarsler (bestående af en standardtekst og et tilhørende farvefotografi) ( 120 ). De nævnte advarsler skal ligeledes have visse dimensioner og skal være påtrykt på en sådan m