DOMSTOLENS DOM

AF 14. MAJ 1975 ( 1 )

Kali und Salz AG og Kali-Chemie AG

mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber

Forenede sager 19 og 20/74

I de forenede sager 19 og 20/74,

KALI UND SALZ AG, et tysk selskab med hjemsted i D 3500 Kassel 1, Friedrich-Ebert-Straße 160, repræsenteret af direktørerne Ernst Denzel m.fl., bistået af advokaterne Wolfram Dörinkel og Wolfgang Bache, Wiesbaden, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Joseph Guill, 23, rue Seimetz,

og

KALI-CHEMIE AG, et tysk selskab med hjemsted i D 3000 Hannover, Hans-Böckler-Allee 20, repræsenteret af dens direktør hr. Philip von Bismarck m.fl., bistået af advokaterne Rolf C. Galler, Joachim Meyer-Landrut og Fritz Georg Miller, Düsseldorf, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Jacques Loesch, 2, rue Goethe, som

sagsøgere

mod

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER, repræsenteret af sin juridiske rådgiver, Rolf Wägenbaur, og med valgt adresse i Luxembourg hos sin juridiske rådgiver, Pierre Lamoureux, 4, boulevard Royal, som

sagsøgt

angående annullation af Kommissionens beslutning af 21. december 1973 om en procedure i henhold til artikel 85 i EØF-traktaten (IV/795. Kali und Salz/Kali-Chemie),

afsiger

DOMSTOLEN

sammensat af: præsidenten R. Lecourt, afdelingsformændene J. Mertens de Wilmars og Mackenzie Stuart, dommerne A. M. Donner, R. Monaco, P. Pescatore, H. Kutscher, M. Sørensen og A. O'Keeffe (refererende),

generaladvokat: J.-P. Warner

justitssekretær: A. Van Houtte

følgende

DOM

Sagsfremstilling

De faktiske omstændigheder og parternes anbringender under skriftvekslingen kan sammenfattes således:

I — Sagsfremstilling

De to eneste tyske producenter af kali (K2O) er virksomhederne Kali und Salz AG (i det følgende benævnt K ík S) og Kali-Chemie AG (i det følgende benævnt KC).

K & S, der er et fælles datterselskab af selskaberne Salzdetfurth AG, Wintershall AG og Burbach AG, som indgår i BASF-koncernen, fremstillede i 1973 2265000 tons eller 88,9 % af den tyske produktion.

KC, hvis hovedaktionær er selskabet Deutsche Solvay Werke, der tilhører den belgiske koncern Solvay et Cie, tegnede sig i det samme år med 282500 tons for 11,1 % af denne produktion.

Den 6. juli 1970 indgik K & S og KC en aftale af følgende ordlyd:

1. »KC overdrager K & S… sin kaliproduktion for så vidt den ikke selvstændigt sælges af KC eller er nødvendig for KC's fremstilling af blandingsgødning på egne anlæg.

2. K & S forpligter sig til fra KC årligt at aftage 280000 tons K2O med fradrag af den mængde, som KC selv skal anvende i medfør af artikel 1 …

3. … de kontraherende parter opstiller fra 1. januar 1971 og hver gang for en varighed af 2 år fremover en foreløbig kvantumsplan under hensyntagen til artikel 2. De faststætter efter fælles aftale enkelthederne vedrørende typer og leveringsfrister …

4. De købspris, som K & S skal betale for KC's leverancer, fastsættes altid for et kalenderår ad gangen. KC modtager løbende rater af salgsprisen efter den leverede mængde.

5. Denne artikel vedrører salg af kieserit fremstillet af KC.

6. Denne aftale er gyldig indtil 31. december 1980. Senest i produktionsåret 1979/1980 indleder de kontraherende parter forhandlinger med henblik på en eventuel forlængelse«.

Denne aftale gjorde det muligt at erstatte salgskontoret (»Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke« — VDK —), der, før BASF's og K & S's interesser blev sluttet sammen, fra 1958 og indtil dets opløsning i 1970 virkede som fordelingscentral for ren kaligødning til de tyske kaliproducenter.

Kali er som kvælstof og fosfat et plantenæringsstof, der er en afgørende og nødvendig forudsætning for et optimalt høstudbytte. De rå kalisalte udvindes i underjordiske miner og koncentreres og forarbejdes gennem forskellige processer med henblik på fremstilling af dels pulvertyper, dels støvfrie og dels grovkornede typer. Kali leveres som gødning, enten direkte til landbrugerne, hvor det anvendes som ren kali eller kalienkeltgødning, eller til producenter af blandingsgødninger, hvor det forarbejdes.

Af statistikerne fra ISMA i London fremgår, at man i samtlige europæiske lande i stigende omfang går over til kaliblandingsgødning i stedet for ren kaligødning. Dette forhold lader sig forklare dels ved, at blandingsgødning kun skal spredes én gang, hvad der sparer arbejdskraft, og dels ved, at udbudet af Thomasfosfat, der fremstilles af slagger fra højovne, og som almindeligvis tilsættes ren kaligødning, er formindsket.

K & S er i stand til at tilbyde et komplet sortiment, herunder særligt granulerede typer. KC derimod fremstiller væsentligst pulvertyper (der udgør 100 % af produktionen i fabrikken i Friedrichshall og 50 % ved fabrikken i Ronnenberg), mens producenter af blandingsgødning efterhånden kun anvender stærkt koncentrerede, støvfrie »kalityper«. Derudover anvendes KC's kali i større og større udstrækning til fremstilling af blandingsgødningen Rhe-Kha-Phos (distributionen sker i dag selvstændigt, efter at den tidligere har været varetaget af VDK), og den overskydende mængde, der gennem adskillige år har været aftagende, sælges som enkeltgødning til K & S.

Mens den tyske kaliimport praktisk ingen betydning har, er eksporten af kaligødning efterhånden nået op på et omfang, der svarer til de indenlandske forbrug. Inden for Fællesskabet er modtagerlandene Danmark, Det forenede Kongerige, Belgien, Luxembourg, Nederlandene og for visse typers vedkommende Frankrig samt derudover visse tredjelande, og af den samlede eksport hidrørte i 1971 omtrent 125000 tons (i 1973 omtrent 90000 tons) fra KC's produktion.

I Frankrig har SCPA, hvis produktion klart overstiger det indenlandske forbrug, et lovhjemlet monopol på salg af kaligødning. Men i Fællesskabets interne handel skal importmonopoler afskaffes i henhold til Kommissionens henstilling af 25. november 1969.

Storimportøren, Det forenede Kongerige, vil snart kunne eksportere, takket være at man nu tager en række anlæg i brug, der vil have en kapacitet på 600000 til 900000 tons pr. år.

Med hensyn til Fællesskabets import fra tredjelande ligger den mængdemæssigt under importen fra Frankrig og fra Forbundsrepublikken Tyskland.

Efter anmodning fik Kommissionen den 5. november 1971 tilstillet aftalen af 6. juli 1970. Formelt blev den først anmeldt, efter at Kommissionen ex officio den 8. maj 1973 havde indledt en sag.

Efter at de pågældende virksomheder mundtligt var blevet hørt, traf Kommissionen den 21. december 1973 følgende beslutning:

a) den statuerede, at »den mellem K & S og KC den 6. juli 1970 indgåede aftale, ifølge hvilken salget af ren kaligødning, fremstillet af KC, sker gennem K & S, er i modstrid med artikel 85, stk. 1 i traktaten om oprettelse af EØF«;

b) den afslog »ansøgningen om en. dispensation i henhold til artikel 85, stk. 3«;

c) den pålagde de omhandlede virksomheder at ophøre med den konstaterede overtrædelse.

II — Retsforhandlingernes forløb

Ved stævninger dateret den 11. marts 1974, indført i Domstolens register den 11. og 12. marts 1974, har K & S og KC anlagt sag om annulation af denne beslutning.

Den 27. marts 1974 fremsatte KC begæring om en foreløbig forholdsregel med henblik på at få udsat fuldbyrdelsen af den anfægtede beslutnings artikel 3.

Ved kendelse af 3. april 1974 fra Domstolens præsident bestemtes, at fuldbyrdelsen af denne artikel skulle udsættes indtil 15. juli 1974.

Den 28. juni 1974 fremsatte KC en ny begæring om udsættelse, indtil Domstolen havde truffet afgørelse i hovedsagen.

Denne udsættelse blev tilstået ved kendelse af 8. juli 1974 fra Domstolens præsident.

På Domstolens anmodning har sagsøgerne og sagsøgte besvaret en række spørgsmål.

III — Parternes påstande

K & S (sagsøger i sag nr. 19/74) har nedlagt følgende påstand:

a) Kommissionens beslutning af 21. december 1973 annulleres;

b) sagsøgte tilpligtes at bære sagens omkostninger i henhold til gældende ret.

KC (sagsøger i sag nr. 20/74) har nedlagt følgende påstand:

a) Kommissionens beslutning af 21. december 1973 annulleres;

b) sagsøgte tilpligtes at bære sagens omkostninger.

Kommissionen (sagsøgt) har i begge sager nedlagt følgende påstand:

a) Frifindelse, idet søgsmålene savner fornødent grundlag;

b) sagsøgerne tilpligtes at bære sagens omkostninger.

IV — Parternes søgsmålsgrunde og indsigelser

a) Vedrørende sagsøgtes opfattelse, hvorefter der fandtes alternativer til aftalen af 6. juli 1970

1. Om markedet for de omhandlede produkter, KC's betydning på dette marked og kalis påvirkelighed af fragtomkostninger

K et S har gjort gældende, at hvis aftalen ikke fandtes, ville KC ikke være i stand til at sælge kali på vilkår, som virksomheden økonomisk kan bære.

KC har gjort gældende, at de her omhandlede produkter, ren kaligødning og kali som blandingsgødning, udgør ét marked, idet sidstnævnte produkt kun er en blanding af brugsklare enkeltgødninger. De er substitutionsvarer, og den stærke konkurrence mellem dem bekræftes af de seneste års salgsudvikling, som efter alt at dømme vil forsætte.

Det ligger klart, at Kommissionen kun har støttet sig på to forhold, nemlig at 12,5 % af den tyske kaliproduktion hidrører fra KC's fabrikker, og at den mængde kali, dette firma overdrager K & S, udgør 13 % af det tyske forbrug. Disse procentdele er i sig selv hverken relevante eller afgørende. Under en anden synsvinkel er billedet anderledes. Allerede før salgskontoret blev opløst, satte produktionskapaciteten i KC's anlæg en grænse for dette firmas muligheder for effektivt og vedvarende at konkurrere med de mere betydende tyske og andre internationale kaliproducenter. Dette er grunden til, at firmaet meget snart koncentrerede sine investeringer og sine aktiviteter om udviklingen af blandingsgødningen Rhe-Kha-Phos. Det »overskud«, der bliver overdraget til K & S, er formindsket fra omkring 200000 tons i 1968 til 129000 tons i 1973.

Skal KC's mulige andel af det tyske kalimarked opgøres, må det ske ud fra forholdet mellem de mængder, som KC producerer, og som K & S sælger i forbundsrepublikken Tyskland, og K & S's totale salg, dvs. 3,5 % i 1973. Hvad angår KC's mulige andel af markedet i de 6 oprindelige medlemsstater, må man gå ud fra forholdet mellem den totale produktion og omfanget af KC's »overskud«, dvs. 2,8 % i 1973. Selv om disse »markedsandele« klart ligger under den »følelighedsgrænse« på 5 %, som Kommissionen selv har fastsat i sin »meddelelse om bagatelaftaler« af 27. maj 1970 (JO C 64 af 2. 6. 1970) er de dog for høje i forhold til de faktiske forhold, idet de her beregnede procentdele udgør de kvanta, som KC ville kunne sælge, hvis det havde samme afsætningsmuligheder som K & S. Strengt taget er det muligt, at sagsøgeren vil kunne opnå de ovenfor anførte markedsandele, men først efter lang tids forarbejde.

Desuden har KC's to kaliværker, Friedrichshall og Ronnenberg, der har været i drift siden århundredets begyndelse, af geologiske grunde en naturlig begrænset levetid. »Overskuddet« hidrører for ¾'s vedkommende fra Ronnenberg, hvis fremtid dog er blevet særdeles usikker, da indtrængningen af grundvand siden efteråret 1973 har taget et sådant omfang, at en geologiekspert, professor G. Richter-Bernburg har udtalt, at »det næppe er muligt at afgive en definitiv udtalelse om minens sikkerhed eller fremtid før efter 15-20 måneder«. »Konsekvenserne for virksomhedens planlægning« har i KC været gjort til genstand for et strengt fortroligt memorandum, der er vedlagt KC's stævning som bilag. Uafhængigt heraf må det forudses, at udvindingen ved Ronnenberg-værket under alle omstændigheder vil have en begrænset levetid, da de resterende forekomster er begrænsede.

Med hensyn til de resterende forekomster ved Friedrichshallværket vil disse blive fuldstændigt opslugt af KC's egne behov, hvad der således udelukker ethvert salg i form af ren kaligødning.

Sagsøgerne har anført, at KC kun kan afsætte sin produktion, såfremt firmaet er i stand til at levere i hele Forbundsrepublikken og i nabolandene, hvad der imidlertid er umuligt som følge af transportomkostningernes betydning. Der kan med det samme ses bort fra salg af blandingsgødning til italienske og irske fabrikanter. Hvad angår engelske og franske fabrikanter, findes der i deres respektive lande en kaliproduktion, der klart overstiger behovet dér. Heraf følger, at hvad angår Fællesskabet er KC kun i stand til at sælge til fabrikanter af kaliblandingsgødning i Forbundsrepublikken Tyskland, i Danmark og i Benelux-landene. I disse lande må de sjældne »frie« fabrikanter, der køber kali uafhængigt af en koncern, også udelukkes, da de større producenter uden vanskeligheder kan forsyne dem takket være langtidskontrakter. I øvrigt må alle producenter af kaliblandingsgødning konkurrere med Rhe-Kha-Phos. De sælger i stadig større udstrækning produkter af typen »støvfri mindst 60 %«, som KC ikke fremstiller i tilstrækkeligt omfang. Af disse grunde har KC mattet koncentrere sine anstrengelser om ren landbrugskaligødning, som der dog sælges mindre og mindre af, og som i voksende omfang — for tiden op til 80 % — udgøres af de såkaldte govkornede typer, som KC praktisk taget ikke fremstiller. Derudover har salget af pulvertyper en så ringe og så usikker betydning, at KC ikke anser disse for en sikker afsætningsmulighed.

Sagsøgte har svaret, at kun en jordbundsanalyse i forbindelse med udspredningsforsøg over en årrække kan oplyse landmanden om, hvilken type kunstgødning der skal anvendes. Ganske vist anvendes kali mere og mere i form af blandingsgødning, men i Forbundsrepublikken Tyskland er der stadigvæk en stor kundekreds, der foretrækker en ren kaligødning i en sådan grad, at det kan antages, at der findes et »marked for ren kaligødning«, hvis størrelse varierer efter de forskellige »Länder«.

Kommissionen har tilbagevist K & S's argumentation ved at anføre, at den mulige afsætning af KC's disponible overskydende produktion — dvs. 130000 tons af en tysk produktion på omtrent 2550000 tons — både hvad angår salget af enkeltgødning og leverancerne til fabrikanter af blandingsgødning, sker på det tyske hjemmemarked og eksportmarkedet. Den hår tilføjet, at disse to markeder ikke kan betragtes uafhængigt af hinanden.

Såfremt sagsøgeren selvstændigt solgte sin overskydende produktion, kunne der opstå en priskonkurrence i de områder, der set fra et fragtomkostningssynspunkt ligger gunstigt. Under alle omstændigheder må der sættes spørsmålstegn ved kaliens angivne »påvirkelighed« over for fragtomkostninger, eftersom K & S har kunnet eksportere til f.eks. Polen i et omfang af 80000 tons pr. år.

K & S har svaret, at eftersom de to markeder betragtes under ét, udgør KC's salg kun 130000 tons af i alt 4750000 tons, dvs. omkring 2,5 %, altså en andel, der ikke tilstrækkelig til, at KC's produktion har »en følelig indflydelse« på kalimarkedet.

KC har anført, at sagsøgtes anbringende vedrørende forskellige jordbundsforhold allerede i sit udgangspunkt er forkert. Selv om der skulle findes jord, der kun har behov for kaligødning, udelukker dette ikke, at kaliblandingsgødninger og ren kali kan træde i stedet for hinanden. Tendensen til at anvende kaliblandingsgødninger frem for ren kali må i øvrigt betegnes som »galopperende« og »massiv«. At der endnu er kunder til ren kaligødning gør det ikke berettiget at slutte, at denne vare ikke kan erstattes. Slutter man nemlig således, når man frem til det resultat, at to produkter, der endnu konkurrerer med hinanden, først vil kunne erstatte hinanden, når et af produkterne praktisk taget er fortrængt fra markedet. Desuden skyldes forskellen i forbruget af ren kali og blandingsgødninger i de forskellige Länder udelukkende forskellen i pris på Thomasfosfat, der i øvrigt er i tilbagegang på markedet, hvilken pris beregnes ab bane Oberhausen-vest.

Følge K et S er det særdeles vanskeligt for KC at få køberne, der er organiseret på overregional, ja endog på forbundsbasis, til at godkende, at det kun ønsker at forsyne aftagere tæt ved dets virksomheder, når de øvrige produkter, Rhe-Kha-Phos og Rhenania-Phosphat, leveres uden nogen geografisk begrænsning.

KC har understreget, at det ikke fragtmæssigt kan koncentrere sig om områder, der set fra et fragtmæssigt synspunkt er gunstige, da de økonomiske konsekvenser af at fortrængte en konkurrent gennem en geografisk begrænset priskonkurrence vil være langt mindre alvorlige for de betydeligt større konkurrenter end for KC. Hvad angår Polen, skyldes de moderate fragtomkostninger til dette land, at transitomkostningerne gennem Den tyske demokratiske Republik betales efter Comecon's »clearing«, og under alle omstændigheder medfører den sporadiske karakter af handelen med Polen, at dette marked ikke kan betragtes som en sikker afsætningsmulighed.

Den tyske kaliimport nåede i 1971/1972 op på 91000 tons, der dog af sagsøgte betegnes som næsten uden betydning. KC's disponible »overskud«, der mellem maj 1973 og april 1974, det officielle gødningsår, kun udgjorde 117000 tons, kan altså under disse omstændigheder ikke være en faktor, der har »følelig« indflydelse på markedet. Desuden omfatter de statistiske oplysninger, som Kommissionen lægger til grund for sin beregning af eksport og køb af ren kaligødning, også andre kaliprodukter, særligt sådanne, der indgår i fremstillingen af blandingsgødninger.

KC's eksportmuligheder kan altså ikke under nogen synsvinkel betragtes som betydelige.

Kommissionen har i duplikken svaret, at landmanden teoretisk kan vælge mellem to slags gødning, men at bestemte faktorer kan bevirke, at han til trods for blandingsgødningens ubestridelige fordele må anvende kali i form af enkeltgødning. Hvad angår Forbundsrepublikkens kaliimport androg den ganske vist mere end 91000 tons i 1971/1972, men heraf udgjorde enkeltgødning kun 40658 tons. Kaliimportørerne synes ikke at have haft afsætningsvanskeligheder i Forbundsrepublikken Tyskland, og der synes heller ikke at være noget behov for eventuelt at lade kaligødning distribuere udelukkende via K & S's salgsnet. Sidstnævnte firma eksporterede i 1972 77143 tons kali til Danmark, hvad også KC ville have været i stand til, så meget mere som sælgeren ikke vidste, hvad kalien skulle anvendes til.

Hvad angår sagsøgtes anerkendelse af, at det indelandske marked og eksportmarkedet kun er ét marked, må det bemærkes, at Forbundsrepublikken Tyskland i kalisektoren er en væsentlig del af markedet, altså et delmarked på hvilket artikel 85 skal finde anvendelse. Noget andet gælder dog for den politik, der følges ved salget af kali. Hvis KC sælger sin produktion, har det ikke alene hjemmemarkedet men også det udenlandske marked til rådighed.

Det synes ubestrideligt, at konkurrencebegrænsningen vil blive følelig, hvis det ma konstateres, at K & S, der allerede har en dominerende position på markedet, sikrer sig endnu en andel af markedet fra den eneste anden tyske producent. Uden at bestride kaliens påvirkelighed ud fra et fragtomkostningssynspunkt må det af eksemplet med Polen sluttes, at det også må være muligt for KC — såfremt dette firma selv afsætter sit »overskud« — at gennemføre sådanne forretninger.

At det endelig synes at kunne betale sig for KC at levere Rhe-Kha-Phos og Rheiniafosfat (ren fosfatgødning, der altså i strid med det af K & S anførte distribueres sammen med kaligødning tilsat fosfat) franko bane, betyder ikke, at der ikke kan anlægges en anden synsvinkel på ren kaligødning.

2. Om den mulige udvidelse af KC's produktsortiment

Ifølge K if S og KC kan KC ikke hente nogen gevinst på kalimarkedet i eller uden for Forbundsrepublikken Tyskland med sit begrænsede typesortiment, medmindre der foretages betydelige investeringer. KC's fabrikker har kun teknisk udstyr til fremstilling af pulvertyper, hvis efterspørgsel er ringe og med nedadgående tendens. De nødvendige indkøb af presseanlæg til granulering af produktet repræsenterer en udgift på omtrent 10000000 DM. Ekspertudtalelsen fra 1973 fra »Forschungsinstitut für Wirtschaftpolitik« ved universitetet i Mainz har bekræftet denne vanskelighed.

Kommissionen forstår ikke, hvorfor omstillingen kun kan ske gennem en udvidelse af dette sortiment, idet minimale prisnedsættelser vil fremkalde en voksende interesse for finere gødningstyper, hvorved de relativt beskedne kvanta, som KC ikke selv forarbejder, vil kunne afsættes.

KC har anført, at det aldrig, som hævdet af sagsøgte, har gjort gældende, at det måtte kunne tilbyde et i størst muligt omfang »komplet« typesortiment. Imidlertid forudsætter det selvstændige salg af »overskuddet« under alle omstændigheder betydelige investeringer med henblik på en kvalitetsforbedring, der er nødvendig for at kunne tilbyde de typer og de kvaliteter, som markedet kræver. Sagsøgerne har bestridt, at KC skulle kunne forbedre sit kalisalg af »ikke støvfrie typer« ved at give »minimale prisafslag«. Henvisningen til Thomasfosfat har ingen betydning, da dette produkt kun sælges i pulverform og praktisk taget aldrig granuleret, hvorfor det er 20-25 % billigere end konkurrerende produkter.

I duplikken har Kommissionen understreget, at det er paradoksalt, at der kræves betydelige investeringer for at Hunne sælge kali som enkeltgødning, skønt dette salg formindskes. At forbruget mere og mere rettes mod granulerede typer viser ikke, at KC af den grund ikke skulle kunne sælge pulvertyper, eftersom K & S indtil nu har kunnet gøre dette for den produktions vedkommende, det har overtaget fra KC. Når Thomasfosfat, der er relativt billigere end andre fosfatgødninger, sælges godt til trods for sin »pulveronsistens«, må dette ses som udtryk for, at »pulverkonsistens« ikke nødvendigvis er en salgshindring. Det bør bemærkes, at man efter 1968 har taget 'nye spredningsmetoder i brug, hvorved produktet, efter at være blevet fugtet, kan anvendes, uden at det støver.

Som det var tilfældet ved aftalen mellem de fransk-tyske kaliproducenter (Kommissionens beslutning af 11. maj 1973 — SCPA — Kali und Salz), må det desuden her anføres, at selv om køberne foretrækker visse produkttyper, berettiger dette forhold ikke en sammenslutning af salgsapparater med det ene formål at gøre det muligt for K & S at tilbyde et komplet sortiment.

3. Om at det økonomisk er umuligt at tilvejebringe lagerplads

Sagsøgerne har anført, at selvstændig markedsføring fra KC's side vil forudsætte, at det med betydelige udgifter må påbegynde opbygningen af de nødvendige lagerkapaciteter, som det ikke for tiden råder over i modsætning til K & S.

Ifølge KC kan engroshandelen praktisk taget ikke tilbyde lagerplads, og detailhandelen foretrækker at have dyre produkter, såsom kvælstof- eller fosfatgødninger på lager, hvorfor ren kaligødning i stigende omfang sendes direkte fra fabrik til forbruger. For at kunne imødekomme sæsonbestemte udsving i efterspørgselen er det nødvendigt, at producenten for at sikre en jævn produktion opretholder lagre, der svarer til omtrent 3 måneders produktion. For KC's vedkommende vil dette kræve investeringer af en størelsesorden på omkring 10000000 DM i forhold til en omsætning, der kun ligger på omkring 30000000 DM.

Kommissionen har hertil svaret, at KC kunne få grossisterne til at stille omfattende lagerplads til rådighed, såfremt disse fik større rabatter ved forudbestillinger. I øvrigt oplagrer K & S mod betaling 2 måneder af KC's produktion.

K et S har imødegået dette ved at hævde, at da kali skal konkurrere med forarbejdede produkter af høj kvalitet, må en tilskyndelse til kalioplagring »købes« med uoverkommelige rabatter. Dette kræver desuden en »fleksibel« leveringsmåde, da salget ikke er lige stort i de forskellige måneder af året.

I duplikken har Kommissionen anført, at det ikke kan afvises, at K & S indrømmer KC prisfordele som følge af K & S's interesse i at blive det eneste firma, der i Tyskland sælger ren kaligødning. Kun en prisdifferentiering kan lette varens afsætning og svarer i øvrigt til handelsmæssig sædvane inden for denne branche. KC ville i øvrigt kunne indrømme endnu større rabatter end det fremgår af K & S's prisliste.

4. Om omkostningerne ved en salgsorganisation for kali.

KC har hendledt opmærksomheden på, at det aldrig, hverken i Forbundsrepublikken Tyskland eller i Fællesskabet, har rådet over et salgsnet, der har kunnet distribuere dets kali, eftersom denne funktion før 1970 blev varetaget af VDK. Da den kali, der indgår i enkelt- og blandingsgødninger, konkurrerer med Rhe-Kha-Phos, vil det ikke være fornuftigt at distribuere disse to produkter via det samme salgsnet. K et S har gjort gældende, at det selv gjorde denne erfaring, da det startede fremstillingen af Thomaskali. KC har understreget, at Solvay og Cie ikke længere råder over nogen salgsorganisation, der kan være til nogen hjælp for dets kalisalg. Opbygningen af en sådan ville for KC's vedkommende udgøre en ekstra udgift på omtrent 2000000 DM pr. år og ville desuden have en alvorlig indvirkning på firmaets forsendelsesomkostninger, eftersom branchen anvender en ordning med francopriser. Da omkostningerne ved transporten af Rhe-Kha-Phos for tiden andrager 30 DM pr. ton, og da K & S's udgifter ved transport af ren kaligødning kun andrager 17 DM pr. ton, må KC i transportudgifter bære en ekstra omkostning på mere end 10 DM pr. ton, dvs. omkring 3500000 DM, hvortil kommer de investeringer, der er nødvendige til udvidelsen af produktsortimentet og til lagerplads dvs. 20000000 DM, mens firmaets omsætning i kalisektoren ligger under 30000000 DM. pr. år. Disse omkostninger vil altså kun medføre en prisforhøjelse til skade for forbrugerne og dermed en ringere konkurrencemæssig stilling.

Efter sagsøgtes opfattelse må forskellige produkter, der befinder sig i en vis konkurrence, kunne sælges sammen, på samme måde som f.eks. én radioforhandler eller en kulhandler gør det. I øvrigt findes der i Forbundsrepublikken Tyskland et velorganiseret net af grossister og detailhandlere, centrale indkøbsforeninger og landbrugkooperativer, der distribuerer ren kaligødning af enhver type. I sin tid fordelte VDK med fuldt tilfredstillende resultater ren kaligødning sammen med Rhe-Kha-Phos, og det, som af sagsøgerne betragtes som en umulighed, praktiseres i Frankrig af SCPA's salgsorganisation, I Nederlandene af NKIM og Forbundsrepublikken af KC selv med Rheinaniafosfaten.

KC har svaret, at på baggrund af den svigtende afsætning efter 1966 besluttede det i 1968, altså to år før aftalen af 6. juli 1970 trådte i kraft, på ny selv at forestå fordelingen af Rhe-Kha-Phos. I øvrigt havde også VDK, der rådede over to adskilte salgsnet for ren kali og for Rhe-Kha-Phos, haft vanskeligt ved at afsætte Rhe-Kha-Phos i Forbundsrepublikken Tyskland og i udlandet, da kunderne ikke havde været indstillet på, at deres leverandører samtidig ville konkurrere med blandingsgødninger. NKIM i Nederlandene sælger praktisk taget kun blandingsgødninger, og SCPA i Frankrig har to komplet adskilte salgsnet. Desuden tegner Rhenaniafostat, der sælges i det samme net som Rhe-Kha-Phos, sig kun for 3 % af KC's salg af blandingsgødning altså en ubetydelig mængde. Sammenligningen med en radioforhandler er værdiløs, eftersom detailhandelen i gødningssektoren også sælger de vigtigste konkurrenceprodukter. Da gødningsforhandlerne kun interesserer sig for den totale omsætning og ikke et bestemt produkt, må gødningsindustrien selv opretholde kostbare kunderådgivningskontorer for at tilskynde landmanden til at købe dens produkter.

K et S har derudover anført, at under en driftsøkonomisk synsvinkel er det ikke fornunftigt, at KC opbygger et salgsapparat for en produktion, der højt regnet andrager 130000 tons kali.

Det er Kommissionens opfattelse, at såfremt salget af Rhe-Kha-Phos er gået tilbage fra 1966, skyldes det måske, at VDK har arbejdet dårligt, og dette forhold giver ikke grundlag for at slutte, at det er umuligt med held at gennemføre et sådant kombineret salg. Sagsøgtes opfattelse støttes af, at SCPA har kunnet sælge kali gennem to forskellige afdelinger. Hvad angår det samtidige salg af Rhe-naniafosfat og af Rhe-Kha-Phos må det bemærkes, at førstnævnte er en enkeltgødning. Også radioforhandleren vil foretrække at sælge en dyrere artikel, men dette afholder ham ikke fra også at tilbyde enkle og billigere apparater.

K & S ønsker ikke at tage stilling til, hvorvidt der findes et net af grossister, detailhandlere og kooperativer i Forbundsrepublikken Tyskland. Dog foregår importen af ren kaligødning til dette land uden noget »særskilt salgsapparat«.

b) Vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 1

I sin beslutning af 21. december 1973 har Kommissionen anført følgende betragtninger:

a) aftalen har til følge, at konkurrencen inden for fællesmarkedet begrænses;

b) aftalen giver på lang sigt KC ret til at sælge hele sin kaliproduktion til K & S med henblik på videresalg. Selv om KC ifølge aftalens ordlyd ikke er forpligtet til udelukkende at sælge sine kaliprodukter gennem K & S, har KC rent faktisk solgt hele sin produktion af kali til K & S med undtagelse af de mængder, der er beregnet til KC's eget brug;

c) denne situation svarer stort set til den, der tidligere forelå inden for rammerne af VDK;

d) efter aftalen er praktisk taget hele udbudet af ren kaligødning i Forbundsrepublikken Tyskland koncentreret i hænderne på K & S, hvorved enhver konkurrence mellem de to eneste tyske producenter af kali, der sælger til landmænd og producenter af blandingsgødning, udelukkes;

e) aftalen omfatter en meldemsstats hele produktion og har i medfør af sin natur til følge at påvirke handelen mellem medlemsstater på en måde, som kan skade virkeliggørelsen af målene for et fælles marked;

f) den er derfor omfattet af forbudet i artikel 85, stk. 1.

K if S har gjort gældende, at når aftalen udløber, vil udbudet være begrænset til K & S's produktion, hvorfor aftalen ikke kan begrænse konkurrencen eller påvirke handelen mellem medlemsstaterne. Det må bemærkes, at aftalen intet indeholder om »tilbudspligt« eller forbud mod eksport. Det er et sådant forhold, der har bevirket, at Kommissionen har udstedt negativattest i tidligere lignende sager (beslutningerne »Cobelaz-Usines de synthèse, »Cobelaz-Cokeries«, »Comptoir français de l'azote« af 6. november 1968, »Seifa« af 30. juni 1969 of »Supexie« af 23. december 1970). I andre beslutninger har Kommissionen også udstedt negativattester for horisontale virksomhedsaftaler, der åbnede markedet for de deltagende virksomheder (beslutningen af 17. juli 1968, »Machinesoutils«, og af 5. december 1969, Pirelli-Dunlop«).

KC har aldrig haft direkte adgang til markedet, eftersom det tidligere afhændede sin produktion gennem salgskontoret. Aftalen åbner nu et marked for KC, som det vil miste, såfremt den falder bort.

KC har ligeledes bestridt, at der i kontraktsform foreligger en aftale i den i artikel 85, stk. 1 forudsatte betydning, og at aftalen skulle binde det, eftersom det selv er herre over hvilke mængder, der skal leveres til K & S.

Aftalen har ikke til følge, at konkurrencen på det fælles marked begrænses, Tværtimod har det været KC's manglende konkurrenceevne, der har nødvendiggjort denne aftale. At konkurrencen mellem K & S og KC som påberåbt skulle være ophævet, modsiges af den stadigt voksende konkurrence fra Rhe-Kha-Phos, der udgør tæt ved halvdelen af sagsøgerens kaliproduktion. I sin beslutning har Kommissionen ikke taget hensyn til, at KC i 1970 stod overfor at måtte opgive udvindingen i Ronnenberg, medmindre firmaet blev i stand til at sælge hele den maksimale produktion fra dette anlæg uden afbrydelser i afsætningen. I førnævnte rapport fra Forschungsinstitut henledes opmærksomheden nemlig på »den risiko, som (KC) løber ved at indskrænke sin produktion og fremtidig kun udvinde den kali, der er nødvendig til firmaets produktion af egen PK-gødning«.

Aftalen påvirker ikke handelen mellem medlemsstaterne i Fællesskabet, da KC frit kan eksportere, Ethvert bevis eller holdepunkt for det modsatte mangler, på samme måde som der intet bevis er for, at aftalen, der ikke indeholder nogen kontraheringspligt, gør det muligt for K & S »at koncentrere det nationale udbud«.

Det er kun forvirrende, når Kommissionen har hævdet, at en »væsentlig del« af de kvanta, som KC har stillet til rådighed for K & S, »eksporteres til andre medlemsstater«, fordi denne udtalelse giver indtryk af, at »betydelige« mængder af KC's leverancer er blevet eksporteret til medlemsstaterne i Fællesskabet i de foregående år. Det er heller ikke korrekt, når det understreges, at efterspørgslen i Nederlandene, Belgien, Luxembourg og Danmark er koncentreret om de kalityper, »der er velegnede til fremstilling af blandingsgødninger, og som ville kunne leveres af KC«.

I alle tidligere sager, der svarer til den nu foreliggende (jf. dommen af 25. november 1971, sag nr. 22/71, Béguelin — Rec. 1971, s. 949), har Domstolen givet udtryk for, at en aftale kun er omfattet af forbudet i artikel 85, stk. 1, såfremt den har en indflydelse på handelen mellem medlemsstaterne, der ikke er ubetydelig. Kommissionen har overhovedet ikke beskæftiget sig med kravet om, at der skal være tale om en »følelig« hindring for konkurrencen og for samhandelen. Den har nemlig ikke direkte taget stilling til KC's position på markedet. For at godtgøre — forudsat de øvrige materielle betingelser efter artikel 85, stk. 1 er opfyldt — om aftalen »føleligt« har forhindret KC i at deltage i konkurrencen på kalimarkedet, må det afgøres, hvilke mængder det ville have kunnet sælge, såfremt det selv havde distribueret sine produkter. Men selv om man med udgangspunkt i alle de objektive faktorer, der karakteriserer markedet, »nedskrev« KC's abstrakte, potentielle eller maksimale markedsandel til den andel af markedet for ren kali, som firmaet sandsynligvis vedvarende kan sikre sig, må det konstateres, at firmaet overladt til sig selv ikke fortsat kan sælge de mængder kali, som K & S for øjeblikket afsætter. Denne diskussion er i øvrigt kun af akademisk interesse, så vidt grundvandsindtrængningen allerede truer selve minens eksistens, og for så vidt KC desuden må opgive udvindingen i værket ved Ronnenberg, såfremt salget af mindst 3/4 af »den overskydende kali« ikke sikres.

Kommissionen har indvendt, at den afgørende faktor ikke er den frihed, som KC ubestrideligt fortsat har til at disponere over den kali, som det ikke længere har behov for, men aftalens faktiske resultat. Efter artikel 85, stk. I er det jo tilstrækkeligt, at der faktisk sker en begrænsning af konkurrencen inden for fællesmarkedet.

I øvrigt kan KC ikke frit disponere over de af toårsplanerne omfattede kvanta, sålænge planerne løber.

Ganske vist indeholder aftalen, intet formelt »eksportforbud«, men dette medfører ikke, at konkurrencen på eksportmarkedet ikke kan påvirkes, når det påbaggrund af afstanden mellem værkerne og de potentielle aftagere og de typer, disse ønsker at erhverve, er muligt, at KC selv vil kunne levere og således frit kunne fastsætte prisen.

Der findes i høj grad et marked for ren kaligødning, og den betydelige markedsandel, som ren kaligødning altid har tegnet sig for, viser, at enkeltgødninger og blandingsgødninger ikke ganske uden videre er ombyttelige. Det er altså ganske berettiget, at der i den anfægtede beslutning kun er taget hensyn til markedet for ren kaligødning. Det afgørende spørgsmål er ikke, om landmanden efter omstændighederne vil foretrække at anvende en blandingsgødning frem for ren kaligødning, men om man ved anvendelsen af artikel 85, stk. 1 ud fra et retligt synspunkt kan tale om et »marked for ren kaligødning«. Skal dette spørgsmål besvares udtømmende, skal man ikke henvende sig til en landbrugsekspert. KC's bemærkninger til sagen Continental Can kan ikke stå for en nærmere undersøgelse: ikke alene lader enkelt- og blandingsgødninger sig næppe sammenligne efter emballeringsmetoder, men kriteriet »specifik anvendelse« til et vist »formål« lader sig klart anvende for ren kaligødnings vedkommende. Skal landmanden dyrke en kalikrævende afgrøde på en kalifattig jordbund, må han sprede ren kaligødning, thi kun således kan han præcist tilpasse gødningsmængden til jordbundens og afgrødens krav. På en kalkfattig jord må der anvendes ren kalk sammen med ren kaligødning. I begge tilfælde er det klart, at en blandingsgødning ikke vil slå til.

Artikel 85, stk. 1 vedrører ikke »skriftlige aftaler« men »aftaler …, som … a) har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«. Derfor har sagsøgte også i beslutningens første betragtning om anvendelsen af nævnte artikel konstateret, at aftalen »har til følge at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet'. Selv om der ikke findes nogen »tilbudspligt«, kan en aftale have til følge, at konkurrencen begrænses. Det er vanskeligt at drage en sammenligning med Kommissionens beslutning i sagen •Comptoir Français de l'Azote«, fordi det faktum, der dér blev gjort til grundlag for vurderingen, var anderledes. Formålet med nævnte »Comptoir« var begrænset til fælles salg på det franske marked og på markedet i tredjelande. Eksport til andre medlemsstater skulle derimod for fremtiden gennemføres individuelt af de forskellige fabrikanter og deres partnere. Beslutningen om at udstede negativattest blev udtrykkeligt truffet ud fra det faktum, som Kommissionen havde kendskab til. Ved denne beslutning ville Kommissionen imidlertid ikke udelukke, at nationale salgskontorer kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

Sammeligningen med VDK påtvinger sig, fordi det af artikel 85, stk. 1 fremgår, at det er følgerne af en aftale, der er afgørende.

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt ophævelsen af konkurrencen, som KC åbenbart heller ikke længere bestrider i realiteten, hidrører fra aftalen af 6. juli 1970 eller fra sagsøgerens selvstændige dispositionsret, har sagsøgte i sin beslutning angivet grundene til, at den er overbevist om, at aftalen er den afgørende faktor.

Hvad angår den angivne risiko for produktionen ved Ronnenberg-værket, er det Kommissionens opfattelse, at den ikke har pligt til at tage stilling, da dette anbringende først nu er blevet forelagt den. Beslutningens lovlighed kan ikke anfægtes ud fra faktorer, der først bringes til Kommissionens kundskab, efter at beslutningen er truffet.

Hvad angår spørgsmålet, om aftalen kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne, må det lægges til grund, at KC's afgørelse af, om det er fornuftigt at eksportere produktionen eller tværtimod at afsætte den på Forbundsrepublikkens territorium, vil ske ud fra virksomhedsøkonomiske betragtninger.

K et S har svaret, at det forhold, at enkeltgødninger altid har repræsenteret en væsentlig del af markedet til trods for det rigelige udbud af blandingsgødninger, må ses som udtryk for, at afsætningen ligger under for en konkurrence på et marked, der reelt er ét. Den uens anvendelse af ren kaligødning og blandingsgødning i de forskellige »Länder« skyldes ikke jordbundsforhold, men at prisen på Thomasfosfat varierer fra Land til Land. Ved at anerkende, at »udviklingen afhænger af en række momenter … herunder prisudviklingen«, har sagsøgte indrømmet, at prisdannelsen er »krydselastisk«, hvad der er et vigtigt indicium for, at der er tale om varer, der funktionelt kan erstatte hinanden, og at markedet på det pågældende område må betragtes som et enhedsmarked. Domstolen har givet præcise og klare oplysninger om dette problem i dommen i sagen Continental Can.

KC har svaret, at det er betegnende, at sagsøgte først nu hovedsageligt vil støtte sig pa aftalens artikel 3, der omhandler en slags foreløbig oversigt, hvoraf sagsøgte uddrager en pligt for KC til at levere til K & S. Sagsøgeren har til stadighed fremsat forslag om, at denne bestemmelse ændres eller ophæves. Da Kommissionen ikke har accepteret dette forslag, kan den ikke længere gøre dette anbringende gældende.

Vedrørende de omhandlede varers ombyttelighed viser ekspertudtalelsen fra professor Welte, at eftersom der, set fra et landbrugsmæssigt synspunkt, principielt intet er til hinder for, at ren kaligødning og kaliblandingsgødning ombyttes, findes der altså mellem de to typer gødning en substitutionskonkurrence, og det må forventes, at den rene kaligødnings markedsandel inden for Fællesskabet om nogle år vil være formindsket til et omfang, der under en økonomisk synsvinkel ingen betydning har.

Afgrænsningen af delmarkederne afhænger i første række af, om der består en sbustitutionskonkurrence mellem de omhandlede produkter, og spørgsmålet om ombytteligheden er hovedsageligt et faktisk problem, der bør løses under hensyntagen til en sagkyndig udtalelse. I den førnævnte rapport fra Forschungsinstitut er det anført, at:

»med hensyn til gødskningens formål — en forhøjelse af høstudbyttet takket være en tilstrækkelig tilførsel af næringsstoffer — må gødningstyper, der indeholder det samme næringsstof, anses for substitutionsvarer. Indtil nu har undersøgelsen ikke vedrørt blandingsgødninger. Disses indbyrdes ombyttelighed kan kun beskrives på samme måde som for enkeltgødnings vedkommende: enhver blandingsgødning, der indeholder et bestemt næringsstof, kan teknisk set erstattes af en anden gødning, der indeholder det samme næringsstof. Substitutionskonkurrencen, der beror på de forskellige gødningers tekniske kendetegn, bestemmes af disses kvalitative karakteristika. Der er konkurrence mellem: 1) enkeltgødninger, der indeholder det samme næringsstof, 2) enkeltgødninger og blandingsgødninger, der indeholder det samme næringsstof, og 3) blandingsgødninger, der indeholder det samme næringsstof. Derudover findes der konkurrence mellem forskellige gødskningssystemer, en konkurrence, der dog først er opstået sammen med blandingsgødningerne. Også denne konkurrence er egentlig en konkurrence mellem forskellige gødningstyper, der indeholder det samme næringsstof, men blandingsgødningernes større effekt medfører også, at der sker en indvirkning på efterspørgslen efter gødingstyper, der indeholder andre næringsstoffer«.

Den geologiske situation i Ronnenbergværket har ikke bedret sig siden begyndelsen af året 1974. Tværtimod er grundvandet i stigende omfang trængt ind, og den herigennem forvoldte risiko for værket er øget. Sagsøgtes manglende stillingtagen til dette problem kan ikke retfærdiggøres. Allerede under den administrative sagsbehandling har KC til stadighed henledt opmærksomsheden på reserverne i minerne og disses begrænsede levetid. Sagsøgte er forpligtet til at tage hensyn til disse omstændigheder også som følge af denne sags særlige karakter, der ikke kan bedømmes i enkeltheder men kun i lyset af samtlige faktiske omstændigheder. Det, det drejer sig om, er, om KC's adfærd har en »potentielt følelig« indvirkning på det marked, som dets fremtid afhænger af. Under ændrede omstændigheder må Kommissionen normalt være forpligtet til at tilpasse, ændre eller tilbagekalde sin beslutning i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17/72 (jf. Mestmäcker, »Europäisches Wettbewerbsrecht«, 1974, § 43, IV in fine).

Sagsøgte har i duplikken hævdet, at det står fast, at der foreligger en praksis efter den »foreløbige kvantumsplan«, og at denne er grundlaget for samarbejdet mellem de to firmaer. Dette er kun ét blandt flere argumenter, der har ført til beslutningen om anvendelse af artikel 85, stk. 1. KC's tilbud om ophævelse af artikel 3 i aftalen har ikke været taget under overvejelse, da denne artikels indhold sammenholdt med de øvrige aftalevilkår skyldes praktiske hensyn, og dens ophævelse villet intet have ændret.

Når KC har anført, at K & S »uden store anstrengelser« kunne udelukke det fra markedet, har det samtidig godtgjort, at den konkurrence, som det er udsat tor fra K & S, er mere end »følelig«. Den sagkyndige udtalelse fra professor Welte lægger ganske vist hovedvægten på brugen af ren kaligødning, men det afgørende for sagsøgte har været de kalimængder, der er solgt til landbruget enten som ren kaligødning eller som komponenter i blandingsgødninger.

De to typer kaligødning kan ikke betegnes som substitutionsvarer. Landmanden kan frit vælge i hvilken form han vil anvende kali, og hans beslutning vil blive truffet ud fra en sammenligning mellem kvalitet og pris. I øvrigt har spørgsmålet om, hvorvidt der findes et enhedsmarked, kun betydning for artikel 85, stk. 3.

Med hensyn til den geologiske situation i Ronnenbergværket er professor Richter-Bernburgs supplerende udtalelse ikke afgørende, idet grundvandsindtrængningen ikke har forstyrret udvindingen, der har kunnet fortsætte indtil denne dag. Forfatteren har taget sig vel i vare for at fremsætte konklusioner vedrørende Ronnenburg-minens levetid. Sagsøgte vil følgelig afholde sig fra enhver stillingtagen til spørgsmålet om, hvorvidt en videnskabelig vurdering af reservernes omfang i Ronnenberg bør tages i betragtning ved sagens afgørelse. Det er i øvrigt først nu, at KC søger at påvise en forbindelse mellem grundvandsforekomsten og den fortsatte drift af værket. I givet fald ville sagsøgte ikke tøve med at tilpasse sin beslutning til en ændret situation, såfremt sagsøgte var overbevist om, at det var nødvendigt, men indtil nu har man ikke fundet anledning til at tage noget initiativ i den retning. Hvis KC er overbevist om, at den nuværende indtrængning af grundvand har et sådant omfang, at beslutningen bør ændres, opfordres den til at rette henvendelse til Kommissionen herom.

c) Vedrørende uanvendeligheden af artikel 85, stk. 3

I sin beslutning har Kommissionen fastslået:

a) På den ene side er K & S en meget betydningsfuld producent af kali, som — selv uden de mængder, der leveres af KC — er i stand til at træffe de omhandlede rationaliseringsforanstaltninger. På den anden side hører KC til den betydningsfulde Solvay-koncern, som har betydelige interesser inden for kalisektoren. KC vil kunne sælge sin rene kaligødning uafhængigt;

b) aftalen medfører ikke fordele, som kan opveje de ingreb i konkurrencen, der følger af centraliseringen af salget: Den bidrager ikke til at forbedre fordelingen af varerne og sikrer ikke forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved. Aftalen opfylder således ikke de to første betingelser for anvendelsen af artikel 85, stk. 3. Dispensation må under alle omstændigheder afslås, eftersom aftalen giver de deltagende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer;

c) aftalen gør det muligt for K & S at befæste sin allerede stærke stilling inden for kalisektoren (87,5 % af den tyske produktion) ved at blive den eneste virksomhed, der sælger ren kaligødning i Forbundsrepublikken Tyskland, som udgør en væsentlig del af fællesmarkedet. Hvad angår salget af ren kaligødning til umiddelbar anvendelse i landbruget, kan landmanden ganske vist i teorien vælge mellem ren kaligødning og blandingsgødninger, der indeholder kali. Der er imidlertid forskellige forhold i forbindelse med anvendelsen, der taler for at bruge ren kaligødning, det drejer sig om forhold som jordbundsbeskaffenhed, arbejdskraft, atmosfæriske forhold og pris;

d) de foreliggende statistiske oplysninger viser, at ren kaligødning stadig er stærkt efterspurgt;

e) i de ni medlemsstater kan der konstateres en nogenlunde konstant stigning i salget af ren kaligødning sammenlignet med salget af blandingsgødninger, der indeholder kali;

f) den omstændighed, at et begrænset antal landmænd nogle år køber enkeltgødning og andre år blandingsgødning, ændrer ikke det forhold, at det relevante marked i denne sag er markedet for ren kaligødning;

g) aftalen kan følgelig ikke opnå dispensation i henhold til bestemmelserne i artikel 85, stk. 3.

K & S har herimod anført, at samarbejdet mellem de to firmaer bidrager til en lettelse i produktionen og i varefordelingen. Med hjælp af de kvanta, der produceres af KC, kan K & S lettere opfange svingninger i efterspørgslen. Virksomhedens rentabilitet kræver nemlig en jævn produktion over hele året og betydelige oplagringskapaciteter, da den lagerplads, der findes på de forskellige trin i afsætningen og hos de endelige modtagere, ikke er tilstrækkelig. Hvad angår fragtomkostningernes andel af forbrugerprisen er den i Forbundsrepublikken Tyskland 40 %, og det er i forbrugernes interesse at udnytte samtlige de muligheder for prisreduktion, som en central ordremodtagelse giver, idet der her kan spares mellem 2,20 og 16,50 DM pr. ton dvs. mellem 4,5 og 34 % af forbrugsprisen. K & S kan kun gennemføre disse rationaliseringsforanstaltninger ved hjælp af de mængder, der leveres det af KC.

Disse fragtmæssige besparelser kommer gennem lavere priser forbrugerne tilgode, således som prisudviklingen i Forbundsrepublikken Tyskland og i fællesmarkedet har vist det. Den første betingelse for anvendelsen af artikel 85, stk. 3 er altså opfyldt, uden at KC eller K & S gennem aftalen har pålagt sig konkurrencebegrænsninger som i den anden betingelse i samme stykke.

Der er ikke tale om at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af markedet. Kommissionen har ikke opfattet det her relevante marked korrekt, da der ikke findes et særligt marked for ren kaligødning, og da forbrugerne opfatter blandingsgødninger og enkeltgødninger som subsitutionsvarer.

Ved sin undersøgelse af spørgsmålet om den konkurrencemæssige substitution begår Kommissionen den samme fejl som i sagen »Continental Can«, hvor den uden nogen overbevisende grund opdelte markedet i flere delmarkeder for at kunne anføre, at der var tale om en dominerende stilling på disse delmarkeder. Som udviklingen i omsætningen viser, har producenterne af blandingsgødning med held foretaget et fremstød, mens sælgerne af enkeltgødning har måttet gennemføre et uden tvivl vanskeligt forsvar. Aftalen mellem KC og K & S er en rationaliseringsforanstaltning, der tjener dette forsvar og dermed begunstiger konkurrencen.

KC har anført, at dette firmas selvstændige salg af ren kaligødning vil medføre uforholdsmæssige omkostninger selv på baggrund af det bedst mulige resultat. Kommissionen kan ikke tilsidesætte dette økonomiske rentabilitetssynspunkt uden at krænke artikel 85, stk. 3. Solvay-koncernen er ikke i stand til at hjælpe KC med salg og eksport af ren kaligødning, for koncernen råder hverken for gødning i almindelighed eller for kaligødning i særdeleshed over et distributions- eller rådgivningsnet og har hverken muligheder for oplagring eller markedskendskab. Kommissionens anbringende er uden grundlag. Med viden om denne »grundlæggende usikkerhed« ophører Kommissionen ved beslutningen af sin argumentation med at »konstatere« og går simpelthen over til at »mene«, at aftalens fordele ikke kan opveje dens ulemper, og konkluderer, at der ikke kan gives dispensation, fordi aftalen skulle give de deltagende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for »en væsentlig del af de pågældende varer«. Denne ændring i Kommissionens holdning kan kun have én betydning, nemlig at den nu går bort fra sin hidtidige argumentation vedrørende dispensationskravene og alene ønsker at henholde sig til de materielle krav i artikel 85, stk. 3, litra b). Imidlertid kan den netop ikke påberåbe sig en bestemmelse, der indeholder et forbud mod dispensation. For at »konkurrencen« kan være »udelukket«, må der findes en faktisk eller mulig »følelig« konkurrence. Den grundsætning, som Domstolen har udledt af artikel 85, stk. 1, gør sig endnu stærkere gældende i forbindelse med artikel 85, stk. 3, således at konkurrencen pr. definition ikke kan udelukkes, når der, selv uden denne aftale, ikke er nogen effektiv konkurrence. Verbet »udelukke« i artikel 85, stk. 3, litra b) i EØF-traktaten sigter nødvendigvis til en fuldstændig ophævelse af konkurrencen. En sådan udelukkelse kan under ingen omstændigheder påberåbes, for så vidt KC i stadig stigende omfang konkurrerer med K & S med et produkt, der konkurrencemæssigt er så substituerbart som Rhe-Kha-Phos.

Kommissionen har anført, at hvis enhver besparelse, som gennemføres af en selvstændig salgsorganisation, skal betegnes som en »forbedring af fordelingen af varerne«, når man den slutning, at den bedste løsning er en forening af det indenlandske og udenlandske udbud på én hånd. Imidlertid er det i artikel 85 forudsat, at det er den loyale og ikke den uredelige konkurrence, der er den bedste garanti for, at markedet forsynes regelmæssigt på de økonomisk gunstigste vilkår. Visse begyndelsesvanskeligheder ved opbygningen af et salgsnet — således som KC hår erfaret det med Rhe-Kha-Phos — berettiger ikke en sådan aftale, hvor konkurrencen for ubegrænset tid udelukkes mellem de to eneste tyske producenter af kali.

Desuden kan det på et marked, hvor grundsætningen om den frie internationale varendveksling gælder, ikke anerkendes, at et fælles salg begrundes med, at det skulle være nødvendigt at kunne levere overalt på en medlemsstats område. I forholdet til de købere (især fabrikanter af blandingsgødninger), der aftager ikke granulerede typer fra KC har dette firma en lige så gunstig beliggenhed, som K & S's værker i forhold til Nordtyskland og nabostaterne.

Endelig viser erfaringen, at det for et stort antal købere ikke betyder nogen gevinst eller »fordel« i den i artikel 85, stk. 3 forudsatte betydning at stå over for en enkelt sælger. Hvad angår indsigelsen om, at sagsøgte har taget fejl af »det relevante marked«, er det klart, at når et produkt ikke længere udbydes af to sælgere men af én, er konkurrencen udelukket. Efter Kommissionens opfattelse er det uforståeligt, hvorfor den inden for rammerne af undersøgelsen efter artikel 85, stk. 3 har skullet godtgøre, at der er tale om »følelig indflydelse« på konkurrencen. Efter denne bestemmelse skal den først og fremmest undersøge, om aftalen har bidraget til at »forbedre fordelingen af varerne«. Denne undersøgelse førte frem til, at Kommissionen i sin beslutning måtte konstatere, at det var muligt for KC at begrænse sit geografiske salgsområde til de markeder, der set fra et fragtøkonomisk synspunkt lå gunstigst. Til syvende og sidst var KC's problem at skulle afsætte 130000 tons kali dels til fabrikanter af blandingsgødninger dels til landmænd og ikke at blive i stand til at tilbyde samtlige gødningstyper. Sagkundskaben fra »Forschungsinstitut für Wirtschaftspolitik« i Mainz har ikke konkluderet, at KC var »praktisk taget ude af stand til at konkurrere« uden et komplet sortiment af kaligødninger.

Uden aftalen ville KC have været forpligtet til selv at sørge for afsætningen af sin kaligødning, hvad der klart ville medføre en følelig konkurrence.

K & S har svaret, at kalipriserne kun er steget 11,8 % i løbet af de sidste 21 år, altså langt mindre end de gennemsnitlige prisstigninger, og kunderne har således haft fordel af virksomhedens rationalisering. Praktisk vil det være umuligt for KC at udøve noget konkurrencemæssigt tryk ved selvstændigt at sælge sin disponible overskudsproduktion. Tværtimod ville den mængde ren kaligødning, som KC endnu i dag leverer, forsvinde fuldstændigt fra markedet, såfremt K & S's rationaliserede afsætning blev forhindret. Der kan altså ikke tales om en »udelukkelse af konkurrencen« efter aftalens indgåelse.

I duplikken har sagsøgte indrømmet, at sagsøgeren uden tvivl har opnået positive resultater igennem rationaliseringen af produktionen, men har understreget, at aftalen, der vedrører afsætningens ydre rammer, ikke har bevirket, at forbrugerne har fået en andel af den fordel, som K & S har fremhævet. Hertil kommer, at sidstnævnte firma ikke med ét ord har nævnt kriteriet, udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

V — Domstolens spørgsmål til parterne

a) Spørgsmål vedrørende den omstridte beslutnings tilpasning som følge af grundvandsindtrængninger i Ronnenbergminen

1. Domstolen har anmodet KC om at tage stilling til den opfordring, som sagsøgte i duplikken har rettet til det om at indgive en formel anmodning om tilpasning af den omstridte beslutning til den situation/der opstået ved grundvandsindtrængningen i Ronnenbergminen. KC har svaret, at det allerede den 22. august 1974 har meddelt Kommissionen, at det, selv om det fortsat er af den opfattelse, at dette ikke er en retlig nødvendighed, for alle tilfældes skyld formelt har anmodet om, at beslutningen af 21. december 1973 annulleres, og subsidiært, om at gennemførelsen af denne beslutning udsættes foreløbigt for 3 år.

2. Domstolen har spurgt sagsøgte, hvorledes den agter at forholde sig til sagsøgerens anmodning. Som svar har Kommissionen meddelt, at det igennem lang tid har været kendt, at der trængte grundvand ind, og selv om den pludselige forøgelse af tilstrømningen medfører en vis fare, fremgår det ikke af de fremlagte sagkyndige udtalelser, at det skulle være umuligt at afværge faren. Grundlaget for beslutningen af 21. december 1973 ville altså kun være ændret, såfremt kaliproduktionen var standset.

b) Spørgsmål til K & S.

1. Domstolen har først spurgt K & S, hvor dette firma afsætter dels sin egen pulverkali og dels den pulverkali, der hidrører fra KC. Sagsøgeren har svaret med en række tal, der vedrører den del af salget, der går til direkte forbrug i landbrugssektoren i Forbundsrepublikken Tyskland og til eksport inden for EØF eller tredjelande, men det fremgår ikke, i præcist hvilke områder pulverkali anvendes; det er altså umuligt at få kendskab til, om disse områder ligger tæt ved eller langt fra KC's værker.

2. Hvorledes afsætter de tyske kaliimportører deres varer? Sagsøgeren har intet kendskab til, at tyske importører i væsentligt omfang sælger importeret ren kali i Forbundsrepublikken Tyskland.

c) Spørgsmål til KC

1. Hvorledes er forholdet mellem forbruget af ren kali som grove typer og som pulvertyper i Irland, Frankrig, Italien og Storbritannien? KC har svaret, at i 1971/1972 har der praktisk taget intet forbrug været af pulvertyper i Frankrig. I Irland og i Italien er forbruget af de grovere typer knapt det dobbelte af pulvertyperne, hvorimod de grovere typers andel i Storbritannien har været 1/3 Det kan formodes, at tendensen til nedgang i forbruget af ren kaligødning er fortsat, således at de anførte mængder er blevet endnu mindre i de omhandlede lande, og at de nu er uden betydning.

2. Hvorfor er det umuligt at afsætte ren kali gennem den organisation, der allerede afsætter Rhe-Kha-Phos? Den økonomiske succes, som KC's salgsnet for Rhe-Kha-Phos har opnået, hviler hovedsageligt på reklame og på den rådgivning, der ydes vedrørende PK-gødningssystemet. Hvis en fælles salgsorganisation på én gang skulle gøre reklame for ren kali og Rhe-Kha-Phos, måtte den drive konkurrerende reklame. Selv om VDK havde afsat begge produkter, havde dette været til skade for Rhe-Kha-Phos, fordi de dominerende kaliinteresser i denne organisation forlangte, at der ikke måtte reklameres til skade for salget af ren kali.

3. Hvorledes afsætter de tyske importører af ren kali deres varer? Sagsøgeren har ikke noget kendskab til, at udenlandske kaliproducenter i Forbundsrepublikken har organisationer for salg af ren kali til landbruget. Det samme gælder for tyske importfirmaer. Det er muligt, at varen, efter at være blevet importeret, opkøbes af producenter af blandingsgødninger, hvilket lader formode, at det hovesageligt drejer sig om typen mindst 60 støvfri.

d) Spørgsmål til sagsøgte

1. Hvilke geologiske og atmosfæriske betingelser gør det berettiget at anvende ren kali? Ses der bort fra prisen (f.eks. koster Rhe-Kha-Phos 61-72 % mere end ren kali med 50 % K2O), er det en kendsgerning, at visse jordbundsmæssige og klimatiske betingelser vil forøge landmandens interesse i at anvende en ren kaligødning. Det drejer sig om planternes forskellige behov for næringsstoffer, den lettere nedtrængning af kali i lette end i tunge jorder, underskudet af næringsstoffer i en jordbund, der hidtil har været utilstrækkeligt gødet og derfor kræver en ekstra tilførsel af kali, og endelig nødvendigheden af at tilføre en jordbund med et tisltrækkeligt fosfatindhold kali i form af kaligødning.

2. I hvilke områder anvendes ren kali uden fosfat eller kvælstof, og hvilken betydning har disse områder? En jordbund, der er så rig på fosfater og kvælstof, at tilskud af ren kaligødning ikke er nødvendigt af hensyn til dens optimale ydeevne, er sjælden i Fællesskabet. Under den mundtlige forhandling den 4. februar 1975 har K & S været repræsenteret af advokat Dörinkel, Wiesbaden, KC af advokat R. C. Galler, Düsseldorf, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber af sin juridiske rådgiver, R. Wägenbaur. Parterne har anført nye omstændigheder, der sammenfattes i det følgende. K & S har uddybet sine skriftlige svar og oplyst, at det afsætter kalien fra egen produktion i pulverform på hele sit marked, i det omfang KC's produktion ikke kan træde i stedet for den på grund af fordelagtigere transportomkostninger. På denne måde har det været muligt at gennemføre betydelige besparelser i fragtomkostningerne. Disse androg f.eks. mellem Friedrichshall og Danmark eller Nordtyskland i 1973 kun 29,40 DM pr. ton, hvorimod de regnet fra K & S's fabrik i Neuhof var på 39,10 DM pr. ton. På samme måde androg de mellem Ronnenberg og »Chem. Fabr. Kalk« i Köln 17,60 DM pr. ton, medens de ville have andraget 27,60 DM pr. ton regnet fra Neuhof. Disse tal viser, at der er blevet gennemført betragtelige besparelser i fragtomkostningerne. Desuden er Rhe-Kha-Phos ikke 61 til 72 % dyrere end ren kali men kun 5 %. Derudover har K & S som svar på et spørgsmål under retsmødet oplyst, at det aldrig har granuleret den kali, som det har erhvervet fra KC, eller oplagret denne kali. Sagsøgte har oplyst, at som følge af en stærkt stigende efterspørgsel er der mangel på kali på verdensmarkedet, og priserne stiger. I henhold til et svar fra K & S under et retsmøde i sag nr. 19/74 skal dette firma aldrig have granuleret den kali, som det har erhvervet fra KC, eller oplagret denne kali. KC har intet anført til denne oplysning. Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 11. marts 1975.

Præmisser

1 Ved stævninger indleveret på Domstolens justitskontor den 11. og 12. marts 1974 har firmaerne Kali- und Salz og Kali Chemie (i det følgende benævnt »K & S« og »KC«) nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 21. december 1973 (EFT L 19/22 af 23. 1. 1974), hvori en mellem sagsøgerne den 6. juli 1970 ingået aftale om, at en del af KC's kaliproduktion skulle sælges af K & S, blev erklæret stridende mod artikel 85, stk. 1 i EØF-traktaten, og hvori det blev pålagt firmaerne at ophøre med denne overtrædelse;

2 da de to søgsmål har samme genstand, bør de behandles under ét med henblik på domsafsigelsen;

3 af de to sagsøgere, der er de eneste kaliproducenter i Forbundsrepublikken Tyskland, har K & S en produktion, der i 1973 androg mere end 2250000 tons, og KC en produktion på omkring 280000 tons; kalien leveres som gødning, enten til direkte brug som ren kaligødning eller til producenter med henblik på forarbejdning til blandingsgødning; i henhold til den omstridte aftale skal KC til K & S overdrage den del af sin produktion, som den ikke selv sælger, eller som ikke er nødvendig for fremstillingen af dens blandingsgødning, Rhe-Kha-Phos, mens K & S på sin side forpligter til at købe det på denne måde udskilte overskud, og derudover har de kontraherende parter forpligtet sig til at uarbejde en fordelingsplan for denne produktion, hver gang for en periode på 2 år;

4 ifølge den anfægtede beslutning medfører denne aftale, at så godt som hele udbudet af ren kaligødning i Forbundsrepublikken Tyskland samles, hvorfor konkurrencen på markedet for dette produkt begrænses, og handelen mellem medlemsstater påvirkes;

5 i den anfægtede beslutning konkluderes, at der er tale om en konkurrencebegrænsning, idet det anføres, »at det relevante marked, der skal danne grundlag for beslutningen i den foreliggende sag, er markedet for ren kaligødning«; herimod har sagsøgerne gjort gældende, at markedet for kaliprodukter må betragtes under ét og ikke kan deles i to særskilte markeder, dvs. markedet for ren kali og markedet for blandingsgødninger, idet disse to produkter faktisk konkurrerer indbyrdes og i vidt omfang må betragtes som substitutionsvarer;

6 de argumenter, hvorpå Kommissionen i de sidste betragtninger i beslutningen støtter sin opfattelse, viser, at der findes en konkurrence mellem de to produkter, der er afhængig, dels af deres pris, og dels af deres reelle værdi for den enkelte bruger; af de i beslutningen anførte tal fremgår, at der er sket en betydelig stigning i anvendelsen af blandingsgødninger, men at ren kali dog stadig anvendes; ganske vist anføres det i den anfægtede beslutning, at forskellige hensyn, der beror på jordbundsforhold, disponibel arbejdskraft og atmosfæriske forhold, i visse tilfælde kan tale til fordel for brugen af ren kali, men det er ikke dermed godtgjort, at der for de to gødningstyper er to forskellige markeder; i selve beslutningen er det anført, at visse landmænd nogle år køber enkeltgødning og andre år blandingsgødninger;

7 under disse omstændigheder er det ubegrundet, når det i beslutningen konkluderes, at »en undtagelse (efter artikel 85, stk. 3) må under alle omstændigheder afslås, eftersom aftalen giver de deltagende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer«;

8 sagsøgerne har videre gjort gældende, at det ikke er korrekt, når det i den anfægtede beslutning konstateres, at aftalen er en krænkelse af artikel 85, stk. 1 med den begrundelse, at den, selv om den ikke udtrykkeligt forpligter KC til at levere hele sin kaliproduktion til K & S, dog efter sit formål og den praksis, som de to firmaer har fulgt, har medført samme resultat; sagsøgerne har videre anført, at det står KC frit for kun at levere K & S de mængder, som førstnævnte firma selv bestemmer sig for; dette skulle i øvrigt i tiistækkeligt omfang være godtgjort af den omstændighed, at den del af KC's produktion, der overdrages til K & S, er aftagende og faldt fra 173500 tons i 1971 til 129400 tons i 1973, mens den del, der blev anvendt ved fremstillingen af dens blandingsgødning Rhe-Kha-Phos, steg fra 119700 tons i 1971 til 150800 tons i 1973;

9 når KC overdrager sin tiloversblevne kaliproduktion til K & S, skyldes det, at firmaet ikke selv har nogen salgsorganisation, der giver mulighed for at afsætte produktionen; før 1970 blev denne produktion afsat gennem det salgskontor, der virkede som fordelingscentral for de tyske kaliproducenters rene kaligødning; den omstridte aftales formål er at sætte KC i stand til at koncentrere sine anstrengelser om fremstillingen og afsætningen af blandingsproduktet Rhe-Kha-Phos, således at den selv bestemmer hvor stor en del af den samlede produktion, der skal sælges i denne form, og følgelig også størrelsen af det overskud, der kan overdrages til K & S;

10 i henhold til den anfægtede beslutning omfatter aftalen en medlemsstats totale produktion og har efter selve sit indhold til følge, at handelen mellem medlemsstater påvirkes;

11 sagsøgerne har anført, at sagsøgte ikke herved har begrundet beslutningen, som den er forpligtet til i henhold til EØF-traktatens artikel 190;

12 videre har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen heller ikke hverken under den administrative fase eller under sagens indenretslige behandling har taget tilstrækkeligt hensyn til den faktiske situation, som KC befandt sig i på markedet; det bør straks bemærkes, at den mængde ren kali, som KC overdrager til K & S, er konstant aftagende; på den anden side skulle KC i henhold til den anfægtede beslutning have været i stand til at oprette en uafhængig salgsorganisation; sagsøgerne har anført, at KC i betragning af sin omsætning i kalisektoren ikke vil være i stand til at bære omkostningerne ved en sådan organisation; de af sagsøgte anførte eksempler, hvorefter det skulle være muligt under ét at distribuere ren kali og blandingsgødninger, kan ikke anvendes på KC's situation, der er karakteriseret af en konstant nedgang i produktionen af ren kali;

13 det kan altså ikke med føje hævdes, at ren kali kan distribueres af en organisation, der også sælger det sammensatte produkt Rhe-Kha-Phos, som konkurrerer med ren kali;

14 det fremgår af samtlige disse omstændigheder, at den fortsatte formindskelse af de mængder ren kali, som KC råder over efter fremstillingen af Rhe-Kha-Phos, i forbindelse med nedgangen i efterspørgselen efter ren kaligødning til fordel for blandingsgødninger, gør det umuligt for KC at oprette et byrdefuldt fordelingsnet til afsætning af en blot og bar overskudsproduktion, der svinder ind år for år; af denne situation kan sluttes, at der er truffet ekstraordinære foranstaltninger med henblik på at afsætte den nævnte tiloversblevne produktion inden for rammerne af en aftale, der må anskues som en mulighed og ikke en pligt for KC til at sælge til K & S;

15 den anfægtede beslutning er således ikke tilstrækkeligt begrundet, i hvert fald hvad angår afslaget på anmodningen om fritagelse.

Vedrørende sagsomkostningerne

16 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2 skal enhver part, der ikke får medhold, tilpligtes at bære sagens omkostninger; da sagsøgte ikke har fået medhold, bør den tilpligtes at bære sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer DOMSTOLEN

1. Kommissionens beslutning af 21. december 1973 (IV/795) annulleres;

2. Kommissionen bærer samtlige sagens omkostninger.

Lecourt Mertens de Wilmars Mackenzie Stuart Donner Monaco Pescatore Kutscher Sørensen O'Keeffe Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. maj 1975. A. Van Houtte Justitssekretær R. Lecourt Præsident

( 1 ) – Processprog: Tysk.