Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 7. juli 1987. - MINISTERIET FOR SKATTER OG AFGIFTER MOD INVESTERINGSFORENINGEN DANSK SPARINVEST. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF HOEJESTERET. - KAPITALTILFOERSELSAFGIFTER. - SAG 36/86.



Samling af Afgørelser 1988 side 00409



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - Faktiske omstaendigheder

1 . Sagsoegte i den sag, der verserer for den oeverste danske retsinstans, og som er baggrunden for de forelagte praejudicielle spoergsmaal, er en dansk investeringsforening med fire afdelinger, som ifoelge det oplyste ( ogsaa regnskabsmaessigt ) er selvstaendige og - som vi har hoert - efter dansk ret betragtes som selvstaendige selskaber med hver sin formue . Investeringsforeningens afdeling C - hovedsagen drejer sig om transaktioner i den afdeling - er en saakaldt akkumulerende forening, hvilket vil sige, at det nettooverskud, der opnaas i kraft af de papirer, der tilhoerer afdelingen, ikke udbetales, men automatisk tillaegges afdelingens formue ( som i oevrigt opgoeres paa grundlag af kursvaerdien af afdelingens papirer og likvide beholdninger ). Hver enkelt indehaver af certifikater, som lyder paa nominelle beloeb, ejer en andel af foreningens formue, og andelens vaerdi ( som bestemmer kursen paa certifikaterne ) opgoeres paa den maade, at den samlede formue divideres med antallet af certifikater ( jfr . i det hele foreningens vedtaegter, navnlig §§ 15, 18 og 19 ).

2 . I december 1979 androg kursen paa afdeling C' s certifikater ifoelge det oplyste ca . 200 . Da certifikaterne som af sagsoegte anfoert ikke var udformet i overensstemmelse med lovgivningens krav, og der derfor skulle trykkes nye certifikater, benyttede man lejligheden til samtidig at nedsaette kursen paa certifikaterne, idet kursen spiller en vigtig rolle for potentielle koebere . De gamle certifikater blev derfor inddraget, og uden nogen form for indbetaling udleveredes det dobbelte antal certifikater med den samme paalydende vaerdi, hvilket faktisk medfoerte, at kursen blev halveret til ca . 100 .

3 . De danske afgiftsmyndigheder var af den opfattelse, at en saadan transaktion maatte sidestilles med et aktieselskabs udstedelse af fondsaktier og derfor var afgiftspligtig i henhold til §4, nr . 3, i den danske lov om kapitaltilfoerselsafgifter af 23 . maj 1973, hvorefter der er pligt til at svare kapitaltilfoerselsafgift ved forhoejelse af aktie - eller andelskapitalen ved omdannelse af overskud, reserver eller henlaeggelse . I overensstemmelse hermed opkraevedes afgift af sagsoegte, og afgiften blev da ogsaa indbetalt i juni 1980 ( dog med fradrag af de afgifter, som gennem aarene var betalt ved certifikatemissioner, og beregnet af kursvaerdien paa emissionstidspunktet ).

4 . Investeringsforeningen fandt, at der i det tilfaelde ikke er tale om omdannelse af overskud, reserver eller henlaeggelser, og at transaktionen heller ikke medfoerte en forhoejelse af selskabskapitalen ( da denne svarer til afdeling C' s til enhver tid vaerende formue ), og anlagde derfor sag ved OEstre Landsret med paastand om tilbagebetaling af den erlagte kapitaltilfoerselsafgift . Ved dom af 28 . marts 1983 gav OEstre Landsret foreningen medhold .

5 . Ministeriet for Skatter og afgifter ankede denne dom til Hoejesteret . Da den naevnte danske lov er udstedt til gennemfoerelse af Raadets direktiv 69/335/EOEF af 17 . juli 1969 om kapitaltilfoerselsafgifter ( 1 ), og det maa antages, at ovennaevnte danske lovbestemmelse har samme raekkevidde som direktivets artikel 4, stk . 2, litra a ) ( i direktivbestemmelsen tales der om en udvidelse af kapitalen i et kapitalselskab ved omdannelse af overskud, reserver eller henlaeggelser ), fandt Hoejesteret det noedvendigt at forelaegge to praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkning af direktivet, inden retten afsagde endelig dom i sagen . Ved beslutning af 28 . januar 1986 udsatte Hoejesteret derfor sagen og anmodede i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 177 Domstolen om at besvare foelgende praejudicielle spoergsmaal :

1 ) Skal artiklerne 10 og 11 i Raadets direktiv af 17 . juli 1969 om kapitaltilfoerselsafgifter forstaas saaledes, at det ikke er tilladt for en medlemsstat at paalaegge kapitalselskaber, jfr . direktivets artikel 3, andre skatter eller afgifter paa de i artikel 10 og 11 naevnte dispositioner end kapitaltilfoerselsafgift og de i artikel 12 naevnte afgifter?

2 ) Skal direktivets artikel 4, stk . 2, litra a ), forstaas saaledes, at en udvidelse af selskabskapitalen ved tilfoersel af de i bestemmelsen naevnte vaerdier er en betingelse for at paalaegge kapitaltilfoerselsafgift i medfoer af denne bestemmelse, eller er en medlemsstat berettiget til at opkraeve kapitaltilfoerselsafgift alene paa grundlag af en forhoejelse af den nominelle kapital?"

6 . Der er afgivet skriftlige ( for enkeltes vedkommende ogsaa mundtlige ) indlaeg af parterne i hovedsagen ( det naevnte ministerium tillige paa den danske regerings vegne ), den nederlandske regering og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber . Med hensyn til indholdet af de naevnte indlaeg skal jeg i foerste omgang henvise til retsmoederapporten .

B - Stillingtagen

De i sagen omtvistede problemer giver efter min opfattelse anledning til foelgende bemaerkninger :

7 . 1 . Indledningsvis maa det fastslaas, at parterne i hovedsagen er enige om, at sagsoegtes afdeling C maa anses for et kapitalselskab i den i artikel 3 i direktiv 69/335 forudsatte betydning, og at det afgoerende derfor er, hvorledes direktivets bestemmelser om afgiftspligtens indtraeden skal fortolkes med henblik paa en disposition som den, der omtvistes i hovedsagen . - Hoejesteret har imidlertid ikke spurgt, om direktivet (( som i artikel 3, stk . 1, litra b ), naevner selskaber, personsammenslutninger eller juridiske personer, hvis kapital eller formueandele er omsaettelige paa boersen i en af medlemsstaterne )) retligt ogsaa omfatter selvstaendige afdelinger af et selskab, hvorfor det er ufornoedent at komme naermere ind paa det spoergsmaal, der blev strejfet i den sidste del af den mundtlige forhandling .

8 . 2 . Med hensyn til det foerste spoergsmaal, der drejer sig om, hvorvidt en medlemsstat kun kan opkraeve de deri udtrykkeligt naevnte afgifter, har alle de i sagen involverede foreslaaet, at det besvares bekraeftende . Jeg kan kun tilslutte mig det synspunkt, naar henses til ordlyden af de tre i spoergsmaalet naevnte artikler, sammenholdt med direktivets opbygning og betragtningerne til det .

9 . Det er saaledes af betydning, at medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 10 kun maa opkraeve den i direktivet naevnte kapitaltilfoerselsafgift og kun i forbindelse med de i direktivets artikel 4 udfoerligt naevnte dispositioner . Det er endvidere vigtigt, at medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 11, litra a ) ( som i den foreliggende sag kan komme i betragtning ), ikke maa opkraeve skatter af nogen som helst art paa udfaerdigelse, udstedelse, optagelse til boersnotering, tilfoersel til markedet af eller handel med aktier, andelsbeviser eller andre vaerdipapirer af lignende art samt certifikater for saadanne vaerdipapirer . Paa den anden side maa det understreges, at medlemsstaterne ifoelge direktivets artikel 12 kan opkraeve visse afgifter, uanset artiklerne 10 og 11; det er imidlertid uden videre klart, at ingen af de i den artikel formentligt udtoemmende opregnede afgifter har nogen som helst betydning for hovedsagen . Endelig kan jeg ogsaa henvise til den sidste betragtning til direktivet, hvoraf det udtrykkeligt fremgaar, at medlemsstaterne ikke kan opretholde andre afgifter med samme kendetegn som kapitaltilfoerselsafgiften eller stempelafgiften paa vaerdipapirer, men skal ophaeve de naevnte afgifter, da de strider mod de maal, der forfoelges med de i direktivet indeholdte forholdsregler .

10 . 3 . Med det andet spoergsmaal har Hoejesteret oensket en fortolkning af direktivets artikel 4; i dennes stk . 1 opregnes de dispositioner, der er undergivet kapitaltilfoerselsafgiften, og i dens stk . 2 anfoeres de dispositioner, som medlemsstaterne kan undergive kapitaltilfoerselsafgift, saafremt dette findes hensigtsmaessigt . Hoejesteret oensker oplyst, hvorledes direktivets artikel 4, stk . 2, litra a ), skal forstaas ( der tales her om udvidelse af kapitalen i et kapitalselskab ved omdannelse af overskud, reserver eller henlaeggelse ), og om det herved er tilstraekkeligt, at den nominelle kapital forhoejes ( hvilket maa antages at vaere tilfaeldet for sagsoegte i hovedsagen, selv om formuemassens struktur ikke er aendret ), eller om det er en betingelse, at der sker en tilfoersel af de i artikel 4, stk . 2, litra a ), naevnte formuevaerdier, hvilket formentlig maa betyde tilfoersel ved en saerlig disposition fra et organ inden for selskabet i den forstand, at der sker en overfoersel af saerlige formueandele til den ansvarlige kapital .

11 . Fremfor alt sagsoegte i hovedsagen, men reelt ogsaa Kommissionen - med en mere nuanceret stillingtagen - gik ind for det sidste synspunkt . Ifoelge sagsoegeren i hovedsagen maa spoergsmaalet derimod besvares som den af mig foerst angivne mulighed; dette gaelder nok ogsaa den nederlandske regering, der anfoerte, at der i Nederlandene utvivlsomt skal betales kapitaltilfoerselsafgift i saadanne tilfaelde ( dvs . ved omdannelse til selskabskapital af overskud, reserver eller henlaeggelser, for hvilke der endnu ikke er betalt afgift ).

12 . a ) Ved loesningen af dette problem er det efter min opfattelse hensigtsmaessigt foerst principielt at fastslaa, at direktivets artikel 4, hvori de dispositioner er opregnet, der kommer i betragtning ved kapitaltilfoerselsafgiften, skal fortolkes snaevert, og at dette navnlig maa gaelde for artiklens stk . 2, der giver de enkelte medlemsstater mulighed for at udstede forskellige bestemmelser, idet det ellers bliver vanskeligere at naa det tilsigtede maal, nemlig at fremme de frie kapitalbevaegelser via en ensartet beskatning .

13 . Den konklusion er efter min opfattelse ganske berettiget, naar henses til visse bemaerkninger fra faellesskabsorganerne Det OEkonomiske og Sociale Udvalg og Parlamentet, der afgav udtalelse forud for udstedelsen af direktivet . Det er saaledes betegnende, at Det OEkonomiske og Sociale Udvalg i sin udtalelse understregede, at det maatte vaere muligt at ophaeve afgifterne paa kapitaltilfoersler, hvis provenu er beskedent, da de ikke hoerer hjemme i et rationelt afgiftssystem, og at udvalget ligeledes beklagede, at det ikke var muligt ogsaa at ophaeve kapitaltilfoerselsafgiften, hvor det i det mindste ud fra et oekonomisk synspunkt naeppe var rimeligt at beskatte tilfoersel af kapital ( 2 ). - Det er ligeledes vaerd at haefte sig ved, at Parlamentet i en beslutning fastholdt, at en fuldstaendig afskaffelse af kapitaltilfoerselsafgiften ville vaere den bedste loesning, og at man til den foreslaaede loesning bemaerkede, at den var et vaesentligt skridt i den retning ( 3 ).

14 . For det andet underbygger det ogsaa min principielle opfattelse, hvad der anfoeres i betragtningerne til raadsdirektiv 855/303/EOEF af 10 . juni 1985 om aendring af direktiv 69/335/EOEF, nemlig at de oekonomiske virkninger af kapitaltilfoerselsafgiften haemmer virksomhedsomgrupperinger og virksomhedernes udvikling, og at den bedste loesning til fremme af investeringerne ville vaere at ophaeve kapitaltilfoerselsafgiften ( 4 ). Heraf kan det uden videre sluttes, at faellesskabslovgiver allerede ved udstedelsen af direktiv 69/335/EOEF fandt det synspunkt rimeligt, som ogsaa de to andre naevnte faellesskabsorganer principielt indtog .

15 . b ) Med udgangspunkt i det naevnte principielle synspunkt og ordlyden af artikel 4, stk . 2, litra a ) ( som i den forbindelse har saerlig betydning ), ligger den antagelse lige for, at bestemmelsen - som taler om udvidelse af kapitalen ved omdannelse af overskud osv . - kun har saadanne tilfaelde for oeje, hvor der i et selskab findes to adskilte kapitalmasser ( som regnskabsmaessigt er opfoert hver for sig og eventuelt indfoert i offentlige registre ), og hvor der ved en saerlig disposition foretages en forskydning mellem kapitalmasserne, som ogsaa udadtil har selskabsretlige retsvirkninger ( saaledes at de enkelte ejere af andele ikke laengere uden videre kan raade over den saaledes tilfoerte kapital, og der derfor, for saa vidt angaar kapitalsiden, er tale om en "styrkelse af selskabets oekonomiske kapacitet" - saaledes som det var tilfaeldet i dommen i sag 207/81 ( 5 )).

16 . Derimod kan der naeppe vaere taenkt paa dispositioner som dem, hovedsagen drejer sig om, nemlig et selskab med kun én formue, som - ifoelge selskabets vedtaegter - vokser gennem overskud og lignende, og hvor der kun sker en aendring af den nominelle kapital, altsaa af fordelingsnoeglen med hensyn til de enkelte andeles stoerrelse, uden at dette umiddelbart har selskabsretlige retsvirkninger, da de enkelte indehaveres andele alt i alt ikke aendres . Selv om den samlede nominelle vaerdi af alle andele i et saadant tilfaelde udtrykkeligt fastholdes i regnskabet ( hvilket for sagsoegtes vedkommende var omtvistet, hvis jeg har forstaaet det rigtigt ), og selv om der med hensyn til aendringen af certifikaterne kraevedes en generalforsamlingsbeslutning, er saadanne omstaendigheder ikke tilstraekkelige til, at der kan tales om en udvidelse af kapitalen i direktivets forstand . Ved spoergsmaalet om beskatning af en saadan disposition kommer snarere direktivets artikel 11 i betragtning; efter den bestemmelse er det udtrykkeligt forbudt at opkraeve skatter af nogen som helst art paa udfaerdigelse, udstedelse og tilfoersel til markedet af vaerdipapirer .

17 . c ) Hertil kan nok foejes, at det formentlig uden videre er taenkeligt, at ogsaa formuetilvaekster, saaledes som de sker i en akkumulerende investeringsforening, undergives kapitaltilfoerselsafgift . Det er imidlertid klart, at der i saa fald kraeves saerlige bestemmelser . Da direktivet ikke indeholder saadanne bestemmelser, og der i direktivets artikel 5, som vedroerer afgiftens beregning, tydeligvis ikke er taenkt paa et saadant tilfaelde, bliver man saaledes mere og mere bestyrket i, at direktivet ikke omfatter dispositioner som de i hovedsagen omtvistede .

18 . Formuetilvaekster i en akkumulerende investeringsforening sker ved en raekke dispositioner aaret igennem . Da det naeppe kan antages, at hver eneste disposition udloeser afgift, skulle der altsaa have vaeret bestemmelser om, hvilket tidspunkt der i et saadant selskab er afgoerende . Direktivet indeholder imidlertid ikke naermere bestemmelser herom .

19 . Paa den anden side ville det naeppe vaere hensigtsmaessigt alene at lade en aendring af de udstedte certifikaters nominelle vaerdi vaere afgoerende . De selskaber, der kommer i betragtning med henblik paa beskatning, kunne jo blot undlade at foretage en saadan aendring og saaledes uden videre unddrage sig beskatning . Selskaberne ville ogsaa - hvilket sagsoegte har paavist gennem en raekke eksempler, der var vedlagt som bilag til sagsoegtes skriftlige indlaeg - alt efter det tilstraebte kursniveau saaledes kunne paavirke afgiftens stoerrelse, hvilket naeppe uden videre er acceptabelt .

20 . d ) De argumenter, sagsoegeren i hovedsagen har fremfoert til stoette for sit synspunkt, aendrer efter min opfattelse ikke noget afgoerende herved .

21 . Dette er for det foerste tilfaeldet med hensyn til sagsoegerens argument om, at direktiv 69/335/EOEF - hvilket den allerede naevnte artikel 3, stk . 1, litra b ), viser - omfatter alle mulige kapitalselskaber ( hvorfor det ikke kan vaere afgoerende, om de forskellige dele af selskabets formue efter gaeldende regnskabsregler skal udsondres ), samt sagsoegerens henvisning til artikel 5, stk . 1, litra c ), hvorefter det er kapitaludvidelsens nominelle vaerdi, der er afgoerende .

22 . Jeg skal hertil bemaerke, at den omstaendighed, at direktivet for de beroerte selskabers vedkommende har et vidt anvendelsesomraade, ikke uden videre foerer til, at man for ethvert saadant selskab, uanset dets struktur, ogsaa kan forestille sig dispositioner som dem, der er angivet i direktivets artikel 4, stk . 2, litra a ), under anvendelse af ganske bestemte kriterier .

23 . For saa vidt angaar artikel 5, stk . 1, litra c ), finder jeg det ikke alene principielt forfejlet, hvis man af en bestemmelse om beregningen af afgiften vil udlede noget afgoerende med hensyn til fortolkningen af en bestemmelse, der indeholder naermere regler om afgiftsgrundlaget . Det forekommer mig desuden klart, at den naevnte bestemmelse ( hvorefter det er udelukket, at der ved en kapitaludvidelse laegges vaegt paa kursvaerdien af de udstedte papirer ) ikke uden videre passer paa dispositioner som i denne sag .

24 . Noget tilsvarende maa ogsaa antages vedroerende sagsoegerens henvisning til betragtningerne til direktivet ( hvori det blandt andet hedder, at harmoniseringen af afgifterne paa kapitaltilfoersel maa udformes saaledes, at de budgetmaessige foelger for medlemsstaterne begraenses til et minimum ) og den omstaendighed, at kapitaltilfoerselsafgiften i Danmark ( saaledes som det kan udledes af den erklaering, ministeren har afgivet over for Folketinget ) blandt andet er traadt i stedet for stempelafgiften ( som utvivlsomt omfattede dispositioner som den foreliggende ).

25 . Helt bortset fra, at der som allerede naevnt skal anlaegges en snaever fortolkning, kan den naevnte del af betragtningerne naeppe i sig selv berettige til en udvidelse af afgiftsgrundlaget, saaledes som dette er fastsat i direktivet, ikke mindst fordi det ogsaa af betragtningerne foelger, at tidligere gaeldende bestemmelser - hvilket navnlig goer sig gaeldende ved harmoniseringsforanstaltninger - naturligvis ikke kan bibeholdes i hvert enkelt tilfaelde .

26 . Det forhold, at en ombytning af certifikater som den, den forelaeggende retsinstans skal tage stilling til, antagelig var omfattet af den tidligere gaeldende lov om stempelafgifter, tilfoejer intet afgoerende med hensyn til fortolkningen af EF-direktivet, idet dette ikke finder anvendelse paa udstedelse af papirer ( 6 ), og der ifoelge direktivet - ud fra hensynet til retsenhed og for at fremme kapitalbevaegelserne - boer ske en afskaffelse af specielle nationale afgiftsbestemmelser .

27 . Endelig kan det efter min opfattelse heller ikke tillaegges vaegt, at de maal, sagsoegte forfoelger, ifoelge sagsoegeren ogsaa kan forfoelges af et aktieselskab, ligesom det ogsaa er uden betydning, at der - hvilket den lovgivningsmaessige udvikling synes at vise - er sket en vis tilnaermelse med hensyn til den skattemaessige behandling af selskaber som det sagsoegte og aktie - og anpartsselskaber .

28 . Det afgoerende er netop, at det sagsoegte selskab ikke er et aktieselskab, men er struktureret helt anderledes ( nemlig saaledes, at der ikke i selskabet er forskellige kapitalmasser, der er undergivet forskellige regler ). Selv om man i oevrigt i Danmark faktisk kan konstatere den naevnte lovgivningsmaessige udvikling ( meget betegnende taltes der jo kun om en skattemaessig tilnaermelse ), foerer dette naturligvis ikke til, at en saadan tilnaermelse eller ligestilling ogsaa paa faellesskabsniveau maa anses for rimelig, ikke mindst med hensyn til kapitaltilfoerselsafgiften .

C - Forslag til afgoerelse

Paa grundlag af det anfoerte kan jeg kun foreslaa, at de af Hoejesteret forelagte spoergsmaal besvares saaledes :

29 . "a ) Artiklerne 10 og 11 i Raadets direktiv 69/335/EOEF skal fortolkes saaledes, at en medlemsstat ikke kan paalaegge kapitalselskaber, jfr . direktivets artikel 3, andre skatter eller afgifter paa de i artiklerne 10 og 11 naevnte dispositioner end kapitaltilfoerselsafgift og de i artikel 12 naevnte afgifter .

30 . b ) Direktivets artikel 4, stk . 2, litra a ), skal fortolkes saaledes, at der kun kan opkraeves kapitaltilfoerselsafgift i tilfaelde af en udvidelse af den konkret bogfoerte selskabskapital ved udtrykkelig tilfoersel af de i naevnte bestemmelse angivne vaerdier, hvorimod den blotte forhoejelse af den nominelle kapital i form af en nominel forhoejelse af certifikatmassen ikke er tilstraekkelig ."

(*) Oversat fra tysk .

( 1 ) EFT 1969 II, s . 405; i versionen i akten vedroerende tiltraedelsesvilkaarene og tilpasningerne af traktaterne - Dansk saerudgave af 27 . marts 1972, s . 93 .

( 2 ) JO 1965, s . 2232; for god ordens skyld skal jeg naevne, at Det OEkonomiske og Sociale Udvalg endog fremsatte aendringsforslag om at lade de fakultative beskatningsmuligheder i henhold til artikel 4, stk . 2, falde bort; forslaget blev dog afvist .

( 3 ) JO 1965, s . 2057 .

( 4 ) EFT 1985 L 156, s . 23 .

( 5 ) Dom af 15 . juli 1982 i sag 270/81, Felicitas Rickmers-Linie KG & Co . mod Finanzamt foer Verkehrsteuern in Hamburg, Sml . s . 2771 .

( 6 ) Jfr . artikel 11 .