Forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann fremsat den 1. juni 1994. - RADIO TELEFIS EIREANN (RTE) OG INDEPENDENT TELEVISION PUBLICATIONS LTD (ITP) MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING - OPHAVSRET. - FORENEDE SAGER C-241/91 P OG C-242/91 P.



Samling af Afgørelser 1995 side I-00743



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

1. I disse forenede sager skal Domstolen tage stilling til, om Kommissionen ved en beslutning truffet paa grundlag af EF-traktatens artikel 86 kan paalaegge virksomheder at give licens til deres ophavsretligt beskyttede vaerker. Dette betyder, at Domstolen skal tage stilling til, om det er muligt paa grundlag af traktatens konkurrenceregler under saerlige omstaendigheder at goere indgreb i ophavsrettens saerlige genstand. Sagerne rejser paa ny det grundlaeggende spoergsmaal om afvejningen af to indbyrdes modstridende hensyn, nemlig paa den ene side hensynet til beskyttelse af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, der har deres grundlag i national ret, og paa den anden side hensynet til en ufordrejet konkurrence, som det er en af Faellesskabets opgaver at varetage.

2. Kommissionen paalagde ved en beslutning truffet den 21. december 1988 tre virksomheder at give licens til deres tv-programoversigter (1). Denne beslutning blev opretholdt ved domme afsagt den 10. juli 1991 af Retten i Foerste Instans (2). Disse domme er ved de foreliggende sager appelleret til Domstolen.

A ° Sagernes baggrund

3. Programoversigter er lister over kommende tv-udsendelser, der indeholder oplysninger om titel, kanal, dato og tidspunkt for udsendelserne. De udarbejdes af fjernsynsspredningsorganisationerne i forbindelse med og til brug for deres programlaegning. Programoversigter er ophavsretligt beskyttede som litteraere vaerker og kompilationer i henhold til United Kingdom Copyright Act 1956 og i henhold til Irish Copyright Act 1963.

4. Paa tidspunktet for Kommissionens beslutning blev der i Irland og Nordirland markedsfoert tre ugentlige tv-programblade ° "TV-Times", "Radio Times" og "RTE Guide" ° der hver isaer indeholdt programoversigterne for to ud af seks tv-kanaler, som kunne modtages af de fleste husstande i Irland og af 30-40% af husstandene i Nordirland. Foruden selve programoversigterne indeholdt tv-programbladene typisk programsammendrag ° dvs. oplysninger om indholdet af programmerne og om medvirkende ° kommentarer, baggrundsartikler etc.

5. TV Times indeholdt de ugentlige programoversigter for kanalerne ITV og Channel Four, der blev udsendt af tv-selskaber, som af Independent Broadcasting Authority (herefter benaevnt "IBA") (3) havde faaet koncession paa udsendelse af uafhaengige fjernsynsprogrammer. Bladet blev udgivet af Independent Television Publications Ltd, London (herefter benaevnt "ITP"), som havde faaet overdraget ophavsretten til programoversigterne af programproducenterne paa de to kanaler. Radio Times indeholdt de ugentlige programoversigter for kanalerne BBC1 og BBC2 og blev udgivet af det helejede datterselskab BBC Enterprises Ltd, der af moderselskabet BBC havde faaet overdraget ophavsretten til selskabets ugentlige programoversigter. I Det Forenede Kongerige havde BBC og IBA et duopol paa levering af landsdaekkende fjernsyn. RTE Guide indeholdt de ugentlige programoversigter for kanalerne RTE1 og RTE2 og blev udgivet af Radio Telefis Eireann (herefter benaevnt "RTE"), der har et lovbeskyttet monopol paa radio- og fjernsynsspredning i Irland.

6. Der fandtes ikke paa markedet i Irland og Nordirland, saaledes som det er tilfaeldet i Faellesskabets oevrige medlemsstater, et tv-programblad, der indeholdt samtlige ugentlige programoversigter for de kanaler, som alle eller hovedparten af tv-seerne kunne modtage ° herefter betegnet som et "generelt ugentligt tv-programblad". AArsagen hertil var de tre selskabers licenspraksis: Aviser (dagblade og ugeaviser) og i visse tilfaelde tidsskrifter kunne vederlagsfrit anmode om at faa tilsendt de ugentlige programoversigter sammen med eventuelle programsammendrag. I hvert tilfaelde medfulgte en licens, som fastlagde betingelserne for gengivelse af oplysningerne: Aviserne kunne offentliggoere programmerne for den paagaeldende dag eller, saafremt den foelgende dag var en helligdag, programmerne for to dage, hvorved der gjaldt visse betingelser med hensyn til offentliggoerelsesformat. Det var ligeledes tilladt at offentliggoere "hoejdepunkter" for ugens tv-programmer.

7. Det irske forlag Magill TV Guide Ltd (herefter benaevnt "Magill") paabegyndte i 1985 udgivelsen af et ugeblad i Irland og Nordirland med oplysninger om kommende fjernsynsprogrammer. I begyndelsen indeholdt bladet alene oplysninger om weekendprogrammerne for RTE, BBC, ITV og Channel Four og om hoejdepunkterne fra ugens programmer. Da der i maj 1986 udkom en udgave af Magill TV Guide, som indeholdt samtlige ugens programmer for alle tv-kanaler, der kan modtages i omraadet, nedlagde en irsk domstol paa begaering af RTE, BBC og ITV et foreloebigt forbud for Magill mod at offentliggoere selskabernes ugentlige programoversigter, idet der henvistes til, at en saadan offentliggoerelse kraenkede selskabernes ophavsret. Denne afgoerelse blev bekraeftet ved en dom afsagt af High Court den 26. juli 1989 (4).

8. Magill havde allerede inden udgivelse af den generelle udgave af Magill TV Guide indgivet en klage til Kommissionen i medfoer af artikel 3 i Raadets forordning nr. 17 om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (5). I artikel 1 i sin beslutning af 21. december 1988 fastslog Kommissionen, at "den politik og praksis, der udoeves af henholdsvis ITP, BBC og RTE med hensyn til deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer, som kan modtages i Irland og Nordirland, udgoer en overtraedelse af artikel 86 i det omfang, denne politik og praksis er til hinder for udgivelse og salg af generelle ugentlige tv-programblade i Irland og Nordirland".

Som foelge heraf paalagde Kommissionen i artikel 2 i sin beslutning ITP, BBC og RTE at bringe overtraedelsen af artikel 86 til ophoer ved

"efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere hinanden og andre interesserede parter deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer og tillade, at saadanne parter gengiver disse oversigter. Dette krav gaelder ikke oplysninger i tilknytning til selve programoversigterne ... Vaelger de at levere og tillade offentliggoerelse af oversigterne paa grundlag af licenser, skal eventuelle licensafgifter ... vaere rimelige. ITP, BBC og RTE kan tillige i eventuelle licenser, som meddeles andre interesserede parter, fastsaette saadanne betingelser, som skoennes noedvendige til at sikre en alsidig daekning af hoej kvalitet af alle deres programmer, herunder programmer af specifik interesse for et mindretal og/eller regional interesse, og programmer af kulturel, historisk og informativ betydning".

9. ITP, BBC og RTE anlagde annullationssoegsmaal mod Kommissionens beslutning ved Domstolen. Ved kendelser af 11. maj 1989 traf Domstolens praesident bestemmelse om udsaettelse af gennemfoerelsen af Kommissionens beslutning for saa vidt denne paalaegger selskaberne at give licens til gengivelse af deres programoversigter (6). Sagerne blev ved kendelse af 15. november 1989 henvist til Retten i Foerste Instans, der ved domme af 10. juli 1991 frifandt Kommissionen. RTE og ITP, men ikke BBC (7), har appelleret de afsagte domme til Domstolen.

Domstolen tillod ved kendelser af 6. juli 1989 Magill at intervenere til stoette for Kommissionens paastande og ved kendelser af 25. marts 1992 Intellectual Property Owners Inc. (herefter benaevnt "IPO") at intervenere til stoette for appellanternes paastande. Sagerne blev ved kendelse af 21. april 1993 forenet med henblik paa den mundtlige forhandling.

10. Det bemaerkes for fuldstaendighedens skyld, at der den 1. marts 1991 traadte nye regler i kraft i Det Forenede Kongerige (8), hvorefter fjernsynsspredningsorganisationer er forpligtet til at give licens til reproduktion af deres programoversigter. BBC og ITP har paabegyndt markedsfoering af hver deres generelle, ugentlige tv-programblad. Den irske lovgivning er ikke aendret. RTE har imidlertid opnaaet en licens fra BBC og ITP med henblik paa at markedsfoere et generelt, ugentligt tv-programblad og har givet licens til selskabets egne programoversigter (9). De tre tv-programblade RTE Guide, Radio Times og TV Times udkommer derfor nu som generelle, ugentlige tv-programblade.

B ° Indledende bemaerkninger

11. Ophavsretten er af fundamental betydning baade for den enkelte rettighedshaver og for samfundet. Medlemsstaterne har paataget sig internationale forpligtelser til at give ophavsmaendene en tilstraekkelig beskyttelse for at sikre en hensigtsmaessig ramme for deres skabende indsats og har i deres ophavsretslovgivninger tildelt indehavere af ophavsrettigheder eneret til at udnytte det beskyttede vaerk. Ophavslovene giver med andre ord indehaverne ret til at begraense konkurrencen.

12. Men ophavslovene tildeler ikke ophavsmaendene en ubegraenset eneret. Bernerkonventionen til vaern for litteraere og kunstneriske vaerker, som senest revideret ved Paris-akten af 24. juli 1971, forudser og accepterer visse begraensninger af eneretten, og medlemsstaternes ophavslove indeholder da ogsaa saadanne begraensninger. Der kan vaere tale om bestemmelser, der giver en begraenset ret til fri udnyttelse af det beskyttede vaerk, eller der kan vaere tale om saakaldte tvangslicensregler, der giver ret til mod et vederlag at goere en bestemt brug af vaerket. Tvangslicenser paa ophavsrettens omraade er typisk karakteriseret ved, at tilladelsen til at goere en bestemt brug af det beskyttede vaerk foelger af generelle lovbestemmelser, evt. med mulighed for at indbringe vederlagsspoergsmaalet for en offentlig myndighed. Der er almindeligvis ikke som paa patentrettens omraade tale om, at tilladelsen til i almenhedens interesse at goere en naermere bestemt brug af det beskyttede vaerk gives af en domstol eller en offentlig myndighed, som da fastsaetter de naermere vilkaar.

13. Der er saaledes i medlemsstaternes ophavslove foretaget den noedvendige afvejning af de forskellige hensyn, samfundet maa varetage ° herunder paa den ene side hensynet til beskyttelsen af ophavsmaendenes interesser og paa den anden side hensynet til en ufordrejet konkurrence (10). Det er en naturlig konsekvens heraf, at konkurrenceretlige tvangslicenser, dvs. licenser, som konkurrencemyndighederne paa grundlag af konkurrencereglerne paalaegger virksomhederne at udstede, stort set er ukendte i medlemsstaterne paa ophavsrettens omraade. Naar ophavsloven hjemler en eneret, maa denne som udgangspunkt respekteres af konkurrenceretten (11).

14. At der i de nationale lovgivninger er sket en afvejning af ophavsmaendenes interesser over for de konkurrencebegraensninger, som en beskyttelse heraf foerer til paa det nationale omraade, er ikke noedvendigvis ensbetydende med, at der ikke kan ske yderligere begraensninger i ophavsmaendenes eneret paa grundlag af traktatens konkurrenceregler, hvis formaal er at sikre en ufordrejet konkurrence paa et enhedsmarked. Men det saaledes beskrevne grundlaeggende forhold mellem ophavsretten og konkurrenceretten viser, at det er naturligt at udvise tilbageholdenhed, naar der opstaar spoergsmaal om paa grundlag af de faellesskabsretlige konkurrenceregler at foretage indgreb i ophavsretlige befoejelser.

15. Det forekommer mig, at Kommissionens beslutning og Rettens domme tilvejebringer et konkret rimeligt resultat. Gode grunde taler for, at det ikke boer vaere muligt for fjernsynsspredningsorganisationer via deres ophavsrettigheder til programoversigter at hindre udgivelsen af generelle ugentlige tv-programblade. De ophavsretlige interesser, som herved beskyttes, kan efter min mening ikke anses for tungtvejende, og de irske og britiske forbrugere har en indlysende interesse i at faa adgang til et produkt, som er velkendt i de oevrige medlemsstater, og som frembyder en raekke fordele i forhold til de eksisterende produkter.

16. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at dette konkret rimelige resultat kan opnaas ved hjaelp af beslutninger truffet af Kommissionen paa grundlag af traktatens artikel 86. Det er muligt, at resultatet kun kan opnaas gennem regler udstedt af de nationale lovgivende myndigheder, som det er sket i Det Forenede Kongerige, eller gennem regler udstedt af faellesskabslovgiver.

C ° Afgraensning af appelsagernes genstand

17. RTE, ITP og IPO har nedlagt paastand om ophaevelse af Rettens domme og om annullation af Kommissionens beslutning. Kommissionen har nedlagt paastand om stadfaestelse af Rettens domme og subsidiaert om stadfaestelse af Rettens domme, men aendring heraf for saa vidt angaar grundene (12).

18. RTE, ITP og IPO goer alle gaeldende, at Retten har anvendt begrebet misbrug af en dominerende stilling i traktatens artikel 86 forkert. RTE goer endvidere gaeldende, at Retten med urette ikke har taget hensyn til Bernerkonventionen, og at Retten har anvendt begrebet paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne forkert. ITP goer endvidere gaeldende, at Retten har tilsidesat artikel 3 i forordning nr. 17 ved at anerkende, at Kommissionen har befoejelse til at paalaegge en indehaver af immaterialrettigheder en pligt til at udstede licenser, og at Retten har tilsidesat traktatens artikel 190 ved at fastslaa, at begrundelsen for beslutningen var i overensstemmelse med princippet om ret til kontradiktion.

19. Endelig goer IPO gaeldende, at Retten har foretaget en forkert definition af det relevante produktmarked og har anvendt begrebet dominerende stilling forkert. I deres replikker goer RTE og ITP gaeldende, at selv om de ikke udtrykkeligt har appelleret Rettens domme paa disse to punkter, er dette ikke ensbetydende med, at de har frafaldet deres synspunkter herom. Det goeres gaeldende, at Domstolen, hvis den maatte finde, at der foreligger et misbrug og paa dette grundlag vil tage stilling til sagens realitet i medfoer af statuttens artikel 54, stk. 1, ogsaa maa tage stilling til disse anbringender.

20. Kommissionen goer gaeldende, og der maa gives den medhold i, at RTE og ITP ikke i deres replikker kan fremkomme med nye retlige anbringender, som ikke er gjort gaeldende i appelskrifterne, jf. Domstolens procesreglement artikel 118, sammenholdt med artikel 42, stk. 2. Forhold, som ikke er udtrykkeligt appelleret, maa laegges til grund af Domstolen, ogsaa selv om denne traeffer endelig afgoerelse i sagen i henhold til statuttens artikel 54, stk. 1.

21. Under henvisning til, at RTE og ITP ikke har appelleret Rettens domme paa de naevnte to punkter, goer Kommissionen gaeldende, at appelsagerne ikke vedroerer disse forhold, og at IPO derfor heller ikke kan goere de paagaeldende anbringender gaeldende.

22. En intervenient kan alene intervenere til stoette for en af parternes paastande, jf. statuttens artikel 37, stk. 3. Det er ogsaa klart, at en intervenient under en appelsag alene kan fremsaette anbringender, som holder sig inden for sagsgenstanden, som den har foreligget for Retten, jf. statuttens artikel 51. IPO har opfyldt begge disse betingelser, idet det til stoette for RTE' s og ITP' s paastand om annullation af Rettens domme goer anbringender gaeldende, som var genstand for Rettens domme. Spoergsmaalet er herefter, om IPO er afskaaret fra at goere de paagaeldende anbringender gaeldende, alene fordi de ikke er gjort gaeldende af appellanterne.

23. Artikel 93, stk. 4, i Domstolens procesreglement bestemmer, at en intervenient indtraeder i sagen, saaledes som den foreligger ved hans intervention. Denne bestemmelse skal ikke fortolkes saaledes, at en intervenient, som intervenerer i foerste instans, er afskaaret fra at goere anbringender gaeldende, som ikke er gjort gaeldende af den part, der interveneres til stoette for. Domstolen har fastslaaet, at en saadan fortolkning ville fratage interventionsproceduren ethvert indhold, jf. domme af 23. februar 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg (13) og af 22. marts 1961, SNUPAT (14).

24. Ifoelge procesreglementets artikel 118 finder artikel 93 med forbehold af anden bestemmelse ogsaa anvendelse paa forhandlingerne for Domstolen i sager, der angaar appel af en afgoerelse fra Retten. Da der ikke i Domstolens procesreglement er fastsat en udtrykkelig bestemmelse om det modsatte, maa dette efter min mening betyde, at artikel 93 ogsaa i forbindelse med en appelsag skal fortolkes saaledes, at en intervenient kan goere anbringender gaeldende, som ikke er gjort gaeldende af appellanterne.

D ° Hvorvidt Retten har anvendt begrebet misbrug af en dominerende stilling forkert

25. Kommissionen konstaterer i sin beslutning, at ITP' s og RTE' s naegtelse af at give licenser udgoer et misbrug af selskabernes dominerende stillinger. Denne konstatering blev fundet rigtig af Retten i Foerste Instans. Retten har i sine domme taget udgangspunkt i Domstolens praksis vedroerende forholdet mellem traktatens regler om de frie varebevaegelser og de i national ret hjemlede immaterialrettigheder, og begreberne ophavsrettens saerlige genstand og ophavsrettens afgoerende funktion er herved blevet vaesentlige elementer i Rettens begrundelse.

26. Som det vil fremgaa af det foelgende, er denne fremgangsmaade grundlaeggende rigtig. Det er imidlertid et spoergsmaal, om det af Retten benyttede begrebsapparat i alle henseender er fastlagt og anvendt paa hensigtsmaessig maade. De indlaeg, der er afgivet i de foreliggende appelsager, viser, at det anvendte begrebsapparat har skabt problemer, og Rettens domme er navnlig paa dette punkt blevet kritiseret i litteraturen (15). Jeg vil i de foelgende tre afsnit beskaeftige mig med begrebet den saerlige genstand og i forbindelse med min gennemgang af Rettens domme i underafsnit d) tage stilling til betydningen af begrebet den afgoerende funktion.

a) Om begrebet den saerlige genstand er relevant ved en stillingtagen til traktatens artikel 86

27. Domstolen har i en raekke domme vedroerende traktatens artikel 30 og 36 taget stilling til en afvejning af paa den ene side hensynet til de frie varebevaegelser og paa den anden side hensynet til beskyttelse af immaterialrettighederne. Domstolen gennemfoerer denne afvejning inden for rammerne af en konstatering af, at artikel 36 kun tillader, at det grundlaeggende princip om de frie varebevaegelser inden for det faelles marked fraviges i det omfang, dette er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgoer den saerlige genstand for den paagaeldende immaterialrettighed (16).

28. Anvendelsen af begrebet den saerlige genstand er udtryk for den tankegang, at der for hver enkelt immaterialrettighed kan fastlaegges en raekke kernebefoejelser, som i henhold til national ret tilkommer indehaveren af denne rettighed, og hvis udoevelse ikke beroeres af traktatens regler.

29. Spoergsmaalet er, om en afvejning i henhold til traktatens artikel 86 af paa den ene side hensynet til den ufordrejede konkurrence og paa den anden side hensynet til beskyttelsen af immaterialrettighederne paa samme maade maa tage sit udgangspunkt i en fastlaeggelse af, hvad der udgoer den saerlige genstand for den paagaeldende immaterialrettighed.

30. Retten i Foerste Instans har i sine domme besvaret dette spoergsmaal bekraeftende, idet den udtaler, "at kun saadanne begraensninger af den frie konkurrence eller af den frie bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, som er uadskilleligt forbundet med beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsrets egentlige indhold, er tilladt i henhold til faellesskabsretten" (praemis 69 i RTE-dommen; praemis 54 i ITP-dommen) (17).

31. Dette resultat er paa baggrund af Domstolens praksis rigtigt.

I sin dom af 13. juli 1966, Consten og Grundig (18), tog Domstolen stilling til foreneligheden med traktatens artikel 85, der forbyder konkurrencebegraensende aftaler, af en udoevelse af nationale varemaerkerettigheder. Domstolen tog udgangspunkt i traktatens artikel 222, der bestemmer: "De ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne beroeres ikke af denne traktat", og anlagde herefter en sondring mellem varemaerkerettigheders eksistens, som ikke beroeres af artikel 85, og deres udoevelse, som begraenses, for saa vidt dette er noedvendigt for haandhaevelse af forbuddet i artikel 85. Samme tankegang kom med lidt andre ord til udtryk i Domstolens dom af 29. februar 1968, Parke, Davis, der vedroerte baade artikel 85 og 86 (19).

Sondringen mellem immaterialrettigheders eksistens og deres udoevelse er gentaget i en raekke domme saavel vedroerende konkurrencereglerne som vedroerende reglerne om de frie varebevaegelser (20). Det vil af de sidstnaevnte ses, at begrebet den saerlige genstand er udviklet med henblik paa at gennemfoere denne sondring (21). En udoevelse af befoejelser, der hoerer under den saerlige genstand for en immaterialrettighed, vil angaa dennes eksistens. Sondringen mellem eksistens og udoevelse og anvendelsen af begrebet den saerlige genstand er med andre ord grundlaeggende udtryk for den samme tankegang. Efter min mening har sondringen mellem eksistens og udoevelse derfor ikke selvstaendig betydning for loesning af konkrete afgraensningsspoergsmaal. I senere domme vedroerende de frie varebevaegelser har Domstolen ikke fundet det noedvendigt at henvise specifikt til denne sondring (22).

Ogsaa i senere domme vedroerende konkurrencereglerne har Domstolen udtrykkeligt taget udgangspunkt i fastlaeggelsen af de befoejelser, som udgoer den saerlige genstand for den paagaeldende immaterialrettighed, se navnlig Domstolens dom af 5. oktober 1988, Volvo mod Veng, der vedroerte traktatens artikel 86 (23).

32. Der maa saaledes ved en stillingtagen til de foreliggende sager tages udgangspunkt i en fastlaeggelse af ophavsrettens saerlige genstand, hvilket begreb i Domstolens praksis anvendes synonymt med begreberne ophavsrettens egentlige indhold og ophavsretsindehaverens vaesentligste saerrettigheder (24).

b) Om ophavsrettens saerlige genstand

33. Retten har ved sin fastlaeggelse af ophavsrettens saerlige genstand navnlig henvist til Domstolens dom af 17. maj 1988, Warner Brothers, hvori Domstolen konstaterede, at litteraere og kunstneriske vaerker kan udnyttes kommercielt enten ved offentlige fremfoerelser eller ved at fremstille eksemplarer med fysiske baerere og bringe de saaledes fremstillede reproduktioner i omsaetning, og herefter fastslog: "Ophavsmandens vaesentligste saerrettigheder, nemlig eneretten til at fremfoere vaerket og eneretten til at fremstille eksemplarer af det, anfaegtes ikke af reglerne i traktaten" (25) (praemis 70 i RTE-dommen; praemis 55 i ITP-dommen).

34. Der er i sagen enighed om, at eneretten til at fremstille eksemplarer af det beskyttede vaerk ° eller som ogsaa udtrykt af Retten eneretten til at reproducere vaerket ° udgoer en del af ophavsrettens saerlige genstand.

35. RTE, ITP og IPO har kritiseret Rettens domme for saa vidt det heri anfoeres, at ophavsrettens "vaesentlige formaal ... er at sikre ophavsmanden [den ideelle] (26) beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats" (praemis 71 i RTE-dommen; praemis 56 i ITP-dommen). Det goeres gaeldende, at Retten herved har aendret definitionen af ophavsrettens saerlige genstand og har "glemt" eneretten til at fremstille eksemplarer og den hermed forbundne ret til den foerste kommercielle udnyttelse af vaerket.

36. Denne kritik af Rettens domme er ikke berettiget. Som anfoert af Kommissionen, er begrebet det vaesentlige formaal, der paa dansk ogsaa ses oversat med den afgoerende funktion (27), et begreb forskelligt fra begrebet den saerlige genstand. De to begreber har forskellige formaal. Domstolen har i sin praksis vedroerende traktatens artikel 30 og 36 anvendt de to begreber samtidig og fastslaaet, at der ved fastlaeggelsen af den noejagtige raekkevidde af de rettigheder, som tilkommer indehaveren af en immaterialrettighed, dvs. ved afgraensningen af den saerlige genstand, maa tages hensyn til rettighedens afgoerende funktion (28).

37. Der er derfor ingen modstrid mellem at fastslaa, at ophavsrettens saerlige genstand omfatter eneretten til fremstilling af eksemplarer og den hermed forbundne ret til den foerste kommercielle udnyttelse af vaerket, og at fastslaa, at ophavsrettens afgoerende funktion er at sikre indehaveren den ideelle beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats.

c) Om traktatens artikel 86 kan finde anvendelse ved en udoevelse af befoejelser, der hoerer under ophavsrettens saerlige genstand

38. Det er klart, at en eneret til at fremstille eksemplarer af det beskyttede vaerk modsvares af en ret til at naegte at give licens. Retten til at naegte at give licens er saaledes omfattet af ophavsrettens saerlige genstand. Dette bekraeftes af Domstolens dom af 5. oktober 1988, Volvo mod Veng (29), der vedroerte moensterbeskyttede produkter. Domstolen fastslog i denne dom, at:

"En forpligtelse for indehaveren af et beskyttet moenster til ° selv mod betaling af en rimelig licensafgift ° at give andre licens til levering af produkter, der er omfattet af moensterretten, ville indebaere, at eneretten mistede sit egentlige indhold", og "at naegtelse af at give en saadan licens ikke i sig selv kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling" (praemis 8, min fremhaevelse).

39. Det er da ogsaa i de foreliggende sager ubestridt, at udoevelsen af eneretten til at fremstille eksemplarer gennem en naegtelse af at give licens ikke i sig selv udgoer et misbrug af en dominerende stilling. Kommissionen fremhaever, at den er enig heri.

40. Det centrale og principielle tvistepunkt i sagerne er, om og i bekraeftende fald under hvilke betingelser en licensnaegtelse ° dvs. udoevelsen af en befoejelse omfattet af ophavsrettens saerlige genstand ° paa trods af dette udgangspunkt kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling. Spoergsmaalet er, om der kan foreligge saadanne saerlige omstaendigheder i forbindelse med en licensnaegtelse, at denne ikke laengere kan betragtes som en licensnaegtelse i sig selv. Hvis artikel 86 kan finde anvendelse, hvor den dominerende virksomhed ikke har foretaget sig andet og mere end at naegte at give licens, men hvor der i forbindelse med licensnaegtelsen har foreligget saerlige omstaendigheder, vil der vaere tale om, at overtraedelsen af artikel 86 kun kan bringes til ophoer ved at give licens. Et paalaeg om at give licens betyder, som fastslaaet af Domstolen i sagen Volvo mod Veng, at der goeres indgreb i befoejelser under den saerlige genstand. Ophavsretsindehaveren kan ikke laengere forbeholde sig eneretten til at fremstille eksemplarer af det beskyttede vaerk, men maa lade sig noeje med at opkraeve licensafgifter.

41. RTE og ITP goer, stoettet af IPO, gaeldende, at de ikke har foretaget sig andet og mere end at naegte at give licens, og at en saadan udoevelse af befoejelser, der er omfattet af ophavsrettens saerlige genstand, aldrig kan beroeres af artikel 86.

42. Kommissionen goer gaeldende, at en udoevelse af befoejelser, der er omfattet af ophavsrettens saerlige genstand, kan vaere i strid med artikel 86, naar udoevelsen sker under saerlige omstaendigheder. Kommissionen understreger, at ophavsrettens saerlige genstand ikke er immun, og at den ikke boer vaere afskaaret fra at gribe ind over for et misbrug af en dominerende stilling, blot fordi midlet for dette misbrug er en immaterialrettighed.

43. Kommissionen henviser navnlig til, at nok er det naturligt at tage udgangspunkt i Domstolens praksis vedroerende traktatens artikel 30 og 36, men at denne praksis ikke er afgoerende for en stillingtagen til artikel 86, idet det er vigtigt at holde sig for oeje, at de to artikler har forskellig funktion og formaal. Selv om den nationale lovgivning, som hjemler de paagaeldende immaterialrettigheder, er forenelig med artikel 36, udelukker dette ikke, at artikel 86 kan finde anvendelse paa en udoevelse af disse rettigheder. Artikel 30 og 36 retter sig til medlemsstaterne og aabner mulighed for en bedoemmelse af, om de nationale bestemmelser begraenser varebevaegelserne. Artikel 86 retter sig til dominerende virksomheder, som i deres kommercielle adfaerd skal opfylde en hoejere standard end andre virksomheder. De undersoegelser, der skal foretages, og de kriterier, der skal anvendes, er derfor ikke de samme i relation til artikel 30 og 36 og til artikel 86. En undersoegelse i henhold til artikel 30 og 36 er generel og gaelder ethvert tilfaelde, der er undergivet de paagaeldende regler, mens en vurdering paa grundlag af artikel 86 kun vedroerer et bestemt tilfaelde, hvorved der tages hensyn til alle de saerlige omstaendigheder, der er knyttet hertil.

44. Domstolens praksis viser som naevnt i underafsnit a), at der gaelder det samme udgangspunkt for en stillingtagen til udoevelsen af immaterialrettigheder i henhold til traktatens artikel 30 og 36 og i henhold til traktatens artikel 86, nemlig, at der kan fastlaegges en raekke kernebefoejelser, som i henhold til national ret tilkommer indehaveren af en given immaterialrettighed, og hvis udoevelse ikke beroeres af traktatens regler om de frie varebevaegelser og den ufordrejede konkurrence. Spoergsmaalet er, om dette udgangspunkt maa praeciseres saaledes, at en udoevelse, der sker under saerlige omstaendigheder, kan vaere i strid med traktatens regler.

45. Da begrebet den saerlige genstand netop har til formaal at definere de befoejelser, der skal forblive uberoerte af traktatens regler, er det naturligt, at det umiddelbart giver anledning til problemer at acceptere, at der med hjemmel i artikel 86 skulle kunne goeres indgreb i befoejelser, som er omfattet af den saerlige genstand.

46. Denne reaktion synes imidlertid foerst og fremmest at have sin baggrund i en unoejagtig opfattelse af den anvendelse, som Domstolen goer af begrebet den saerlige genstand i sin praksis vedroerende artikel 30 og 36. Det er ikke saaledes, at en af Domstolen fastlagt definition af den saerlige genstand er af absolut karakter i den forstand, at enhver udoevelse af befoejelser omfattet af den saerlige genstand herefter er immun i forhold til artikel 30. Domstolens praksis viser for det foerste, at der kan opstaa spoergsmaal om, hvorvidt visse befoejelser ° nye paa den maade, at de ikke med sikkerhed er omfattet af den af Domstolen fastlagte definition af den saerlige genstand ° boer eller ikke boer anses for omfattet heraf (30). Domstolens praksis viser for det andet ogsaa ° og det er det vaesentlige i den foreliggende sammenhaeng ° at der kan opstaa spoergsmaal om, hvorvidt en befoejelse, der principielt er omfattet af den saerlige genstand, er udoevet under saadanne saerlige omstaendigheder, at udoevelsen skaber en uacceptabel hindring for de frie varebevaegelser og derfor ikke kan anses for omfattet af immaterialrettens saerlige genstand.

47. Domstolens praksis vedroerende artikel 30 og 36 viser saaledes, at det er muligt og kan vaere noedvendigt at praecisere, hvorvidt en befoejelse er omfattet af den saerlige genstand, ogsaa naar den udoeves under naermere bestemte omstaendigheder. Domstolen har i flere sager vist, at det kan vaere noedvendigt at vurdere, om en adfaerd ° en udoevelse af en befoejelse omfattet af den saerlige genstand ° maa naegtes beskyttelse, fordi den maa anses for en urimelig udoevelse af en befoejelse, idet den kan foere til kunstige opdelinger af faellesmarkedet.

48. Domstolen har i enkelte tilfaelde givet sine domme en saadan udformning, at denne praecisering fremstaar som en egentlig undtagelse fra ° som et indgreb i ° en befoejelse omfattet af den saerlige genstand for den paagaeldende immaterialrettighed. Men Domstolen behandler almindeligvis saadanne situationer som et spoergsmaal om naermere at praecisere, hvorvidt en befoejelse er omfattet af den saerlige genstand, ogsaa naar den udoeves under naermere bestemte omstaendigheder.

49. Et eksempel paa en dom, der er udformet paa den foerstnaevnte maade, er dom af 23. maj 1978, Hoffmann-La Roche mod Centrafarm (31), hvori Domstolen fastslog, at varemaerkets afgoerende funktion er at indestaa for varens oprindelse over for forbrugeren, og at en ret til at modsaette sig enhver anvendelse af et varemaerke, som kan forvanske oprindelsesgarantien, i forlaengelse heraf hoerer til dettes saerlige genstand (praemis 7). Domstolen fortsatte med at fastslaa, at det derfor i henhold til artikel 36, foerste punktum, er begrundet at tildele indehaveren en ret til at modsaette sig, at en importoer af en maerkevare efter en ompakning af denne og uden indehaverens tilladelse anbringer maerket paa den nye emballage (praemis 8). En saadan udoevelse af befoejelser omfattet af den saerlige genstand kan imidlertid udgoere en skjult begraensning af samhandelen i strid med artikel 36, andet punktum, hvis det godtgoeres, at indehaverens benyttelse af varemaerkeretten, sammenholdt med det salgssystem, denne anvender, som f.eks. hvor samme vare bringes paa markedet i forskellige emballager i forskellige medlemsstater, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne (praemis 9 og 10). Under saadanne omstaendigheder og paa betingelse af, at varemaerkets afgoerende funktion som garanti for varens oprindelse ikke er bragt i fare, idet ompakningen ikke har beroert varens originale tilstand, vil det vaere uforeneligt med artikel 36, at indehaveren udoever sin ret til at modsaette sig import af ompakkede varer (praemis 10, 11 og 12) (32).

50. Domstolen har klart udtrykt begrundelsen for, at det, naar der foreligger saerlige omstaendigheder, kan vaere noedvendigt at praecisere omfanget af den saerlige genstand for en immaterialrettighed i sin dom af 14. september 1982, Keurkoop mod Nancy Kean Gifts (33). Domstolen tog i denne dom udgangspunkt i en konstatering af, "at den ved artikel 36 indfoerte beskyttelse af den industrielle og kommercielle ejendomsret ville miste sin betydning, hvis en anden person end den, der er indehaver af moensterretten i en medlemsstat, kunne faa tilladelse til der at forhandle en vare med samme udseende som det beskyttede moenster" (praemis 22). Under henvisning til, at hindringer for de frie varebevaegelser skal vaere begrundede i hensynet til beskyttelse af immaterialrettighederne og navnlig ikke maa udgoere en skjult begraensning af samhandelen, jf. artikel 36, andet punktum, udtalte Domstolen herefter:

"Artikel 36 har saaledes til formaal at understrege, at hensynet til de frie varebevaegelser og kravet om overholdelse af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder forliges saaledes, at beskyttelse ydes den retmaessige udoevelse af de i national lovgivning hjemlede rettigheder, der indebaerer saadanne indfoerselsforbud, som er 'begrundede' i henhold til denne artikel, mens beskyttelse maa naegtes enhver saadan urimelig udoevelse af de naevnte rettigheder, som kan opretholde eller bevirke kunstige opdelinger inden for faellesmarkedet (34). Udoevelsen af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, der foelger af den nationale lovgivning, maa derfor begraenses i det omfang, det er noedvendigt af hensyn til denne forligelse." (Praemis 24, min fremhaevelse).

Paa denne baggrund og under henvisning til sin faste praksis praeciserede Domstolen sit udgangspunkt saaledes, at indehaveren af en immaterialrettighed ikke kan goere sine rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning gaeldende for at modsaette sig indfoersel eller markedsfoering af en vare, der lovligt er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv, med hans samtykke eller af en person, der staar i et retligt eller oekonomisk afhaengighedsforhold til indehaveren af eneretten (konsumptionsprincippet) (35).

51. Naar Domstolens praksis vedroerende artikel 30 og 36 viser, at den af Domstolen fastlagte definition af den saerlige genstand ikke er af absolut karakter i den forstand, at enhver udoevelse af befoejelser omfattet af den saerlige genstand er immun i forhold til artikel 30, er det naerliggende at antage, at ogsaa artikel 86 kan beroere befoejelser, der i princippet er omfattet af den saerlige genstand, naar disse befoejelser udoeves under saerlige omstaendigheder (36).

52. Som paapeget af Kommissionen, er det i denne forbindelse vigtigt, at der gaelder den forskel mellem artikel 30' s og artikel 86' s anvendelsesomraade, at mens artikel 30 beroerer alle virksomheder (37), finder artikel 86 kun anvendelse paa dominerende virksomheder. Det er utvivlsomt saaledes, at dominerende virksomheder i deres kommercielle adfaerd skal opfylde en hoejere standard end andre virksomheder (38). Mange former for kommerciel adfaerd vil nemlig kun paavirke det faelles markeds rette funktion, saafremt de udvises af virksomheder, der er dominerende (39). En raekke omstaendigheder vil med andre ord kun vaere af betydning, saafremt udoevelsen foretages af en dominerende virksomhed. Dette indebaerer, at en naermere bestemt udoevelse af befoejelser, der i princippet er omfattet af den saerlige genstand, kan vaere uforenelig med artikel 86, selv om samme adfaerd kan accepteres i henhold til artikel 30 og 36.

53. Af samme grund er det mest hensigtsmaessigt, at de begraensninger, der med hjemmel i artikel 86 foretages i virksomhedernes udoevelse af deres befoejelser efter de nationale immaterialretslove, behandles som undtagelser fra ° indgreb i ° den paagaeldende immaterialrettigheds saerlige genstand, og ikke som ved en stillingtagen til artikel 30 og 36 fremstaar som praeciseringer af omfanget af den saerlige genstand. Det boer fastholdes, at begrebet den saerlige genstand principielt har samme indhold og funktion i forhold til traktatens regler om de frie varebevaegelser og om den ufordrejede konkurrence. Ikke-dominerende virksomheder vil fortsat lovligt efter traktaten kunne udoeve de paagaeldende befoejelser, idet disse er omfattet af den paagaeldende immaterialrettigheds saerlige genstand, og idet de paagaeldende saerlige omstaendigheder kun faar betydning for det faelles markeds rette funktion, hvis udoevelsen foretages af en dominerende virksomhed (40).

54. At der med hjemmel i artikel 86 kan goeres indgreb i den saerlige genstand for en immaterialrettighed, bekraeftes af Domstolens praksis.

55. Retten har i sine domme henvist til Domstolens domme af 5. oktober 1988 i sagerne Volvo mod Veng og CICRA m.fl. mod Renault (41) (praemis 72 i RTE-dommen; praemis 57 i ITP-dommen). Det har givet anledning til lange droeftelser i de for Domstolen afgivne indlaeg, om disse domme kan tages til indtaegt for det naevnte resultat.

56. Efter at have fastslaaet, at en naegtelse af at give licens ikke i sig selv kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling, fortsatte Domstolen i sin dom i sagen Volvo mod Veng som foelger:

"Det skal dog bemaerkes, at indehaverens udoevelse af eneretten til et moenster for karrosseridele til automobiler kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 86, hvis den foerer til, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, handler paa en maade, der er udtryk for misbrug, f.eks. hvis den vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, fastsaetter urimeligt hoeje reservedelspriser eller beslutter ikke laengere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model ..." (Praemis 9, min fremhaevelse) (42).

57. I de to foerstnaevnte eksempler har den dominerende virksomhed foruden licensnaegtelsen foretaget yderligere handlinger, som ikke beroerer moensterretten, og som i sig selv er udtryk for misbrug, se nedenfor i underafsnit f) om Domstolens praksis vedroerende leveringsnaegtelser og se artikel 86, litra a), om paatvingelse af urimelige priser. Karakteristisk for disse situationer er, saaledes som det navnlig er gjort gaeldende af ITP, at moensterretsindehaveren kan bringe overtraedelsen af artikel 86 til ophoer uden at give licens til hans moensterret, idet han kan henholdsvis genoptage sine leveringer til dem, som vilkaarligt er naegtet levering, og nedsaette sine priser. En anvendelse af artikel 86 i disse situationer betyder derfor ikke, at der goeres indgreb i moensterrettens saerlige genstand (43).

58. I den tredje situation har den dominerende virksomhed ligeledes foretaget sig mere end blot at naegte licens, men dette mere, nemlig undladelsen af selv at fremstille det beskyttede vaerk, er i sig selv en befoejelse, som er omfattet af den saerlige genstand for moensterretten. Eneretten til at fremstille eksemplarer indebaerer saaledes ikke blot en befoejelse til at naegte at give licens, men ogsaa en befoejelse til frit at bestemme om, hvor, hvornaar og hvordan det beskyttede vaerk skal udnyttes, herunder med det formaal at opnaa stoerst muligt udbytte heraf (44). Uanset at moensterretsindehaveren kan vaelge at bringe overtraedelsen af artikel 86 til ophoer enten ved at genoptage produktionen eller ved at give licens, viser det tredje eksempel i sagen Volvo mod Veng, at Domstolen har accepteret, at der med hjemmel i artikel 86 kan goeres indgreb i befoejelser, der er omfattet af den saerlige genstand for en immaterialrettighed.

59. Der er i sagerne enighed om, at artikel 86 kan finde anvendelse, hvor en dominerende virksomhed opkraever urimelige licensafgifter eller udoever en diskriminerende licenspolitik. Domstolen har, som anfoert af Kommissionen, i sin dom af 9. april 1987, Basset (45), og af 13. juli 1989, Tournier (46), udtrykkeligt fastslaaet, at ophavsretsselskabers opkraevning af urimelige afgifter i forbindelse med offentlige fremfoerelser af indspillede musikalske vaerker kan udgoere misbrug af en dominerende stilling. Kommissionen goer gaeldende, at dette viser, at der efter artikel 86 kan goeres indgreb i befoejelser omfattet af den saerlige genstand.

60. RTE og ITP goer heroverfor gaeldende, at den dominerende virksomhed i disse situationer har foretaget sig andet og mere end at udoeve befoejelser omfattet af den saerlige genstand, og at en anvendelse af artikel 86 derfor ikke beroerer ophavsrettens saerlige genstand. Det er vanskeligt at se, hvordan dette andet og mere er forskelligt fra situationen, hvor en udoevelse af befoejelser omfattet af den saerlige genstand er sket under saerlige omstaendigheder. Der foreligger i hvert fald ikke i de naevnte situationer en selvstaendig misbrugsadfaerd, som er uafhaengig af udoevelsen af den paagaeldende immaterialrettighed, saaledes som det var tilfaeldet i de to foerste eksempler i sagen Volvo mod Veng.

61. Efter min mening er urimelige licensafgifter og diskriminatorisk licenspolitik i realiteten, som anfoert af Kommissionen, eksempler paa, at der med hjemmel i artikel 86 kan goeres indgreb i befoejelser omfattet af den saerlige genstand, naar disse udoeves under saerlige omstaendigheder. Den dominerende virksomhed har ikke foretaget sig andet og mere end at udoeve befoejelser omfattet af den saerlige genstand, nemlig opkraevet licensafgifter (47) og naegtet at give licens. Men udoevelsen af disse befoejelser er sket under saerlige omstaendigheder, idet virksomheden har opkraevet afgifter, der er betydeligt hoejere end i andre medlemsstater, eller har naegtet licens samtidig med, at licens faktisk gives andre. En anvendelse af artikel 86 i de to situationer vil betyde, at der goeres indgreb i befoejelser omfattet af den saerlige genstand, idet indehaverens mulighed for frit at fastsaette sit vederlag begraenses, og idet indehaveren paalaegges at give licens til dem, over for hvem der er diskrimineret. Der er ikke anledning til at definere opkraevning af urimelige licensafgifter eller diskriminerende licenspolitik som adfaerd, der generelt falder uden for den saerlige genstand for ophavsretten, og som derfor potentielt vil kunne vaere i strid med artikel 30 og 36, idet adfaerd af denne type ikke vil paavirke det faelles markeds rette funktion, for saa vidt den foretages af virksomheder, som ikke er dominerende, og som i oevrigt opererer under saedvanlige markedsvilkaar, jf. artikel 85 (48).

62. Det foelger af ovenstaaende, at Domstolen ved en stillingtagen til artikel 86 saavel som ved en stillingtagen til artikel 30 og 36 loebende maa praecisere, hvorvidt befoejelser, der i princippet er omfattet af den saerlige genstand, er udoevet under saadanne saerlige omstaendigheder, at dette skaber uacceptable hindringer for den ufordrejede konkurrence eller for de frie varebevaegelser.

63. Det vigtige spoergsmaal i de foreliggende sager er naturligvis, hvornaar der foreligger saadanne saerlige omstaendigheder. Jeg vil tage stilling hertil i forbindelse med min gennemgang af Rettens domme.

d) Om Rettens begrundelse for, at der kan goeres indgreb i ophavsrettens saerlige genstand og om ophavsrettens afgoerende funktion

64. Retten har udtrykt sig saaledes om muligheden for at goere indgreb i ophavsrettens saerlige genstand:

"Selv om det er klart, at udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk ikke i sig selv udgoer et misbrug, stiller sagen sig anderledes, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne for og de naermere regler for udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk i realiteten forfoelger et maal, der klart er i strid med formaalet med artikel 86. I saa fald udoeves ophavsretten nemlig ikke laengere i overensstemmelse med dens vaesentlige formaal, jf. traktatens artikel 36, som er at sikre ophavsmanden [den ideelle] beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under hensyntagen til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86 ... I et saadant tilfaelde medfoerer faellesskabsrettens forrang, navnlig for saa vidt angaar saa grundlaeggende principper som principperne om frie varebevaegelser og fri konkurrence, at nationale regler om intellektuel ejendomsret, der strider mod disse principper, maa vige." (Praemis 71 i RTE-dommen; praemis 56 i ITP-dommen).

65. Retten naar herved det principielt rigtige resultat. Men Rettens formulering af begrundelsen herfor giver paa flere punkter problemer.

aa) Om adfaerd, der forfoelger et maal, der er klart i strid med formaalet med artikel 86

66. Retten henviser til, at udoevelsen af eneretten til at fremstille eksemplarer udgoer et misbrug, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne og de naermere regler herfor i realiteten forfoelger et maal, der er klart i strid med formaalet med artikel 86.

67. Det er efter min mening med urette, naar Retten synes at laegge til grund, at en udoevelse af ophavsretten vil udgoere et misbrug af en dominerende stilling, i det omfang det maa konstateres, at udoevelsen forfoelger et klart konkurrencebegraensende maal. Formaalet med ophavsretten er netop, som navnlig paapeget af ITP, at give indehaveren mulighed for at begraense konkurrencen, og denne mulighed maa ogsaa tilkomme en dominerende virksomhed. Rettens udgangspunkt synes at vaere, at de formaal, der forfoelges med artikel 86, har stoerre vaegt end de formaal, som ophavsretten forfoelger. Det er, som jeg forstaar Domstolens praksis, det modsatte udgangspunkt, der skal laegges til grund.

68. Dette betyder naturligvis ikke, at spoergsmaalet om, hvilke maal der forfoelges med den paagaeldende adfaerd, ikke er relevant ved en anvendelse af artikel 86. Det er saaledes ikke tilstraekkeligt at tage stilling til, om der foreligger en konkurrencebegraensende adfaerd i artikel 86' s forstand, idet en befoejelse omfattet af den saerlige genstand er udoevet under saerlige omstaendigheder. Det maa i givet fald tillige undersoeges, om der er en konkret acceptabel begrundelse for at udoeve befoejelsen under de paagaeldende omstaendigheder, eller om denne udoevelse alene forfoelger maal, der er klart i strid med artikel 86, jf. herom nedenfor i underafsnit i).

bb) Om definitionen af ophavsrettens afgoerende funktion

69. Retten henviser til, at ophavsrettens afgoerende funktion er at sikre ophavsmanden den ideelle beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under henvisning til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86.

70. Retten synes herved at indfortolke de maal, der forfoelges med artikel 86, i en definition af ophavsrettens afgoerende funktion. Dette kan ikke vaere korrekt. Begrebet den afgoerende funktion er et faellesskabsretligt begreb, men det har sit grundlag i de nationale ophavslove. Det er udtryk for Domstolens opfattelse af, hvad der er de afgoerende formaal, de nationale ophavslove forfoelger, og anvendes som nedenfor anfoert bl.a. til at tage stilling til, hvornaar der med hjemmel i artikel 86 kan goeres indgreb i befoejelser omfattet af ophavsrettens saerlige genstand. Det giver derfor ikke mening at lade konkurrencereglernes formaal indgaa i fastlaeggelsen af ophavsrettens afgoerende funktion.

71. Retten har derimod ret i, at ophavsrettens afgoerende funktion er at sikre ophavsmanden ideel beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats. Hvad angaar beloenningen for den kreative indsats finder dette, som anfoert af Retten, stoette i Domstolens praksis (49).

72. ITP har gjort gaeldende, at en definition af ophavsrettens afgoerende funktion, hvorefter denne omfatter beskyttelse af ideelle rettigheder, indebaerer, at de, der har faaet overdraget rettighederne af ophavsmanden, saasom ITP, ikke kan udnytte saadanne rettigheder, der er uoverdragelige, og dermed ikke kan udoeve eneretten til at fremstille eksemplarer. Under den mundtlige forhandling har ITP dog praeciseret sit synspunkt saaledes, at det kan acceptere, at ophavsretten har til formaal at beskytte ideelle interesser, blot man ikke glemmer de oekonomiske og kommercielle interesser, der er forbundet med ophavsretten, og som er de eneste, der interesserer en erhverver som ITP.

73. Det er uomtvisteligt, at ophavsretten omfatter oekonomiske og kommercielle rettigheder. Det er selvsagt ikke uforeneligt hermed at konstatere, at ophavsretten tillige omfatter ideelle rettigheder, og at beskyttelsen af disse interesser er en saa vigtig bestanddel af ophavsretten, at hensynet hertil noedvendigvis maa indgaa i definitionen af ophavsrettens afgoerende funktion. En beskyttelse af ideelle interesser er hjemlet i de nationale lovgivninger, om end indholdet af beskyttelsen kan variere landene imellem. Der vil dog typisk vaere tale om en beskyttelse af ophavsmandens krav paa at blive navngivet ved vaerksudnyttelsen og en beskyttelse af ophavsmandens ret til at modsaette sig kraenkende aendringer af hans vaerk. Det vil normalt vaere saaledes, at denne del af ophavsretten er uoverdragelig (50). Dette saerkende ved ophavsretten paavirker ikke ITP' s mulighed for at udoeve de oekonomiske og kommercielle rettigheder, som selskabet har faaet overdraget (51).

74. For saa vidt Retten ikke ved sin definition af begrebet den afgoerende funktion har aendret definitionen af den saerlige genstand, jf. ovenfor i underafsnit b), synes selve definitionen af ophavsrettens afgoerende funktion i oevrigt ikke bestridt i sagen.

75. Derimod kritiserer ITP, RTE og IPO den anvendelse, som Retten har gjort af begrebet den afgoerende funktion. Det goeres gaeldende, at Retten gennem sin anvendelse af dette begreb har reduceret ophavsretsindehaverens rettigheder til en ret til at udnytte det beskyttede vaerk gennem licenser.

cc) Om anvendelsen af begrebet den afgoerende funktion

76. Retten henviser til, at i et tilfaelde, hvor ophavsretten ikke laengere udoeves i overensstemmelse med dens afgoerende funktion, medfoerer faellesskabsrettens forrang, at nationale regler om intellektuel ejendomsret, der strider mod principperne om frie varebevaegelser og fri konkurrence, maa vige.

77. Dette resultat er i princippet rigtigt. Men der er behov for at praecisere, paa hvilken maade begrebet den afgoerende funktion er relevant for en stillingtagen til artikel 86.

78. Jeg har ovenfor ment at kunne laegge til grund, at artikel 86 saavel som artikel 30 og 36 kan finde anvendelse, naar befoejelser under den saerlige genstand udoeves under saerlige omstaendigheder. Det vigtige spoergsmaal er som naevnt, hvordan Domstolen finder frem til, om der foreligger saadanne saerlige omstaendigheder. Det er i denne sammenhaeng, begrebet den afgoerende funktion er relevant. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 691C0241.1

79. Fastlaeggelsen af, hvilke befoejelser der henhoerer under den saerlige genstand, beror paa en afvejning af paa den ene side hensynet til beskyttelsen af den paagaeldende immaterialrettighed og paa den anden side hensynet til de frie varebevaegelser eller den ufordrejede konkurrence. Hvorvidt der foreligger saerlige omstaendigheder, som betyder, at en udoevelse af befoejelser, der i princippet er omfattet af den saerlige genstand, ikke desto mindre maa anses for uforenelig med traktatens regler, beror paa en fornyet afvejning af disse hensyn. Begrebet den afgoerende funktion er et hjaelpebegreb, som saetter Domstolen i stand til at foretage disse afvejninger. En definition af rettighedens afgoerende funktion har til formaal at fastlaegge de hensyn, som skal afvejes over for modstaaende hensyn til de frie varebevaegelser eller den frie konkurrence.

80. At der er tale om en afvejning betyder ikke, at begge hensyn skal tilgodeses ligeligt. Afvejningen vil altid vaere i immaterialrettighedernes favoer. Det er traktatens udtrykkelige udgangspunkt, at immaterialrettighederne kan udoeves, ogsaa selv om dette foerer til handelshindringer eller konkurrencebegraensninger. Er en udoevelse af en given immaterialrettighed derfor noedvendig for, at denne kan opfylde sin afgoerende funktion, beroeres udoevelsen ikke af traktatens regler. Kun hvor en udoevelse ikke er noedvendig for at opfylde den afgoerende funktion, maa hensynet til indehaverens interesse i at foretage denne udoevelse vige for hensynet til de frie varebevaegelser eller hensynet til den frie konkurrence.

81. Imidlertid er spoergsmaalet om, hvad der er noedvendigt, for at immaterialrettens afgoerende funktion opfyldes, ikke et absolut, men et relativt begreb.

82. Det er ikke saaledes, som RTE, ITP og IPO synes at frygte, at et indgreb i befoejelsen til at naegte licens er berettiget, allerede fordi det kan konstateres, at ophavsretsindehaveren vil kunne opkraeve licensafgifter og paa denne maade opnaa en beloenning for sin kreative indsats.

Tvaertimod er udgangspunktet for Domstolens afvejning netop, at befoejelser, som er omfattet af den saerlige genstand, anses for noedvendige for, at den paagaeldende immaterialrettighed kan opfylde sin afgoerende funktion. Eneretten til at fremstille eksemplarer og dermed retten til at naegte licens er som udgangspunkt noedvendig for at sikre ophavsretsindehaveren en tilstraekkelig beloenning for hans kreative indsats.

83. Tilstedevaerelsen af naermere bestemte omstaendigheder kan imidlertid betyde, at hensynet til ophavsretsindehaveren vejer mindre tungt eller hensynet til konkurrencen mere tungt end saedvanligt. I en saadan situation er det muligt, at en afvejning under artikel 86 maa foere til, at muligheden for at opkraeve licensafgifter anses for tilstraekkelig for at sikre indehaveren beloenning for hans kreative indsats, idet befoejelsen til at naegte licens ikke under disse omstaendigheder kan anses for noedvendig for at opfylde den afgoerende funktion.

84. Det vil samtidig ses, at begrebet den afgoerende funktion saetter en absolut graense for, hvilke indgreb der med hjemmel i artikel 86 kan goeres i befoejelser under den saerlige genstand. Der kan ikke goeres saadanne indgreb, som vil betyde, at ophavsmanden ikke kan opnaa en beloenning for den kreative indsats eller ikke kan sikres den beskyttelse af ideelle interesser, som maatte vaere hjemlet i national ret.

Denne graense vil ikke blive overskredet ved et paalaeg om at give licens, da der vil kunne opkraeves licensafgifter, og da ophavsmanden ikke kan vaere afskaaret fra at gribe ind over for licenstagers uretmaessige eller kraenkende brug af det beskyttede vaerk og i oevrigt maa have mulighed for at sikre sig en beskyttelse af ideelle interesser gennem fastsaettelse af vilkaar herom i licenskontrakten (52).

85. At begrebet den afgoerende funktion maa tillaegges den beskrevne betydning, har stoette i Domstolens praksis vedroerende artikel 30 og 36 (53).

Domstolen fastlaegger, hvilke befoejelser der er omfattet af den saerlige genstand ud fra en vurdering af, hvad der er noedvendigt for at opfylde den afgoerende funktion for den paagaeldende immaterialrettighed (54).

Tilstedevaerelsen af naermere bestemte omstaendigheder kan imidlertid betyde, at hensynet til indehaveren vejer mindre tungt og/eller hensynet til de frie varebevaegelser mere tungt end saedvanligt, og at afvejningen derfor maa foere til, at en udoevelse under disse omstaendigheder anses for uforenelig med traktatens regler. Som beskrevet ovenfor i underafsnit c), vil denne adfaerd ved en stillingtagen til artikel 30 og 36 almindeligvis blive defineret som en adfaerd, der ikke er omfattet af den saerlige genstand (55). Domme af dette indhold er udtryk for, at Domstolen har fundet, at en udoevelse af befoejelser, der i princippet er omfattet af den saerlige genstand, ikke under de paagaeldende omstaendigheder var noedvendig for, at immaterialrettigheden kunne opfylde sin afgoerende funktion.

Domstolen maa dog ogsaa i en raekke tilfaelde konstatere, at en udoevelse af befoejelser omfattet af den saerlige genstand ogsaa under naermere bestemte omstaendigheder maa anses for noedvendig for at opfylde den afgoerende funktion for den paagaeldende immaterialrettighed (56).

86. Det har i det foregaaende vaeret noedvendigt at godtgoere, at det ikke principielt er udelukket med hjemmel i artikel 86 at goere indgreb i en befoejelse, som efter Domstolens praksis er omfattet af ophavsrettens saerlige genstand, og i denne forbindelse at redegoere for betydningen af begrebet ophavsrettens afgoerende funktion.

Der er en indbygget fare herved, nemlig den, at der maatte vaere frembragt den opfattelse, at begrebet den saerlige genstand er blevet saa relativiseret, at begrebet ikke har reel betydning. En saadan opfattelse ville vaere fejlagtig. Det én gang fastlagte indhold af ophavsrettens saerlige genstand er altid udgangspunktet for Domstolens overvejelser, og det ligger fast, at der skal kunne paavises kvalificerede og tungtvejende grunde for, at befoejelser omfattet af ophavsrettens saerlige genstand kan vaere udoevet i strid med traktatens regler.

87. Hvad navnlig angaar befoejelsen til at naegte licens vil det ses, at et paalaeg om at give licens udgoer et alvorligt indgreb i en ophavsrettighed, idet rettigheden begraenses til kun at vaere en oekonomisk vederlagsret. Der skal derfor saerligt tungtvejende og kvalificerede konkurrencehensyn til, foer befoejelsen til at naegte licens maa anses for udoevet under omstaendigheder, der betyder, at udoevelsen ikke kan anses for noedvendig for, at ophavsretten kan opfylde sin afgoerende funktion.

88. Der skal i de foelgende afsnit tages stilling til, om de omstaendigheder, som Retten i sine domme har fremhaevet som saerlige omstaendigheder, der kan begrunde en anvendelse af artikel 86, opfylder denne betingelse.

e) Om fremkomsten af et nyt produkt, for hvilket der er en vaesentlig potentiel efterspoergsel fra forbrugernes side

89. Retten har i sine domme lagt vaegt paa, at RTE og ITP ved "at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere de ugentlige programoversigter forhindrede, at der fremkom et nyt produkt paa markedet, nemlig et generelt tv-blad, som kunne konkurrere med selskabets eget blad", og for hvilket "der er en potentiel efterspoergsel ... fra forbrugernes side" (praemis 73 i RTE-dommen; praemis 58 i ITP-dommen).

90. Det har vaeret klart afgoerende for anvendelsen af artikel 86 i de foreliggende sager, at RTE og ITP ved deres adfaerd hindrede fremkomsten af et nyt produkt. Ingen vil betvivle, at RTE og ITP var berettigede til at udoeve deres ophavsret med henblik paa at forhindre udgivelse af tv-programblade, der svarede til deres respektive tv-programblade. Kommissionen praeciserede i sin beslutning, at der forelaa en overtraedelse af artikel 86, i det omfang selskabernes politik og praksis var til hinder for udgivelse af et generelt tv-programblad, og dens beslutning maa derfor fortolkes saaledes, at paalaegget til selskaberne om at give licens til deres programoversigter alene gaelder, for saa vidt oversigterne skal anvendes til fremstilling af generelle ugentlige tv-programblade (57).

91. Hensynet til forbrugernes interesse i, at der fremkommer et nyt produkt, er utvivlsomt relevant ved en stillingtagen til, om der foreligger en konkurrencebegraensende adfaerd i artikel 86' s forstand. Som paapeget af Kommissionen, bestemmer artikel 86, litra b), at et misbrug af en dominerende stilling isaer kan bestaa i "begraensning af produktion, afsaetning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne" (58).

92. Der kan saaledes for en umiddelbar betragtning vaere god grund til at finde, at der foreligger en saerlig omstaendighed, som er egnet til at kvalificere udoevelsen af befoejelser omfattet af den saerlige genstand som et misbrug, naar udoevelsen sker med henblik paa at forhindre fremkomsten af et nyt produkt. En naermere overvejelse viser imidlertid, at et saadant resultat kun er rigtigt, hvis der sker en kvalificering af begrebet et nyt produkt.

93. Den foerste betingelse for, at der kan vaere tale om et nyt produkt, er naturligvis, at produktet ikke findes paa det paagaeldende marked (59). Men dette kan ikke i sig selv vaere tilstraekkeligt til at paalaegge en ophavsretsindehaver at give licens, jf. nedenfor om produkter, som indehaveren har mulighed for selv at fremstille, men aktuelt har valgt ikke at fremstille. Det maa paa baggrund af omstaendighederne i de foreliggende sager overvejes, om det er tilstraekkeligt til at anse et produkt for nyt, at der tillige er tale om et produkt, som ophavsretsindehaveren ikke selv er i stand til at fremstille, f.eks. fordi fremstillingen forudsaetter licens til at benytte andres ophavsretsbeskyttede vaerker. Eller om det relevante kriterium i stedet er, hvorvidt det paagaeldende produkt konkurrerer med ophavsretsindehaverens produkt.

94. Kommissionen afviser, at det er relevant ved kvalificeringen af produktet som nyt, at det paagaeldende produkt vil konkurrere med ophavsretsindehaverens egne produkter (60).

95. Kommissionens opfattelse forekommer mig ikke holdbar.

96. Det er efter min mening naerliggende at finde, at der foreligger et misbrug af en dominerende stilling, hvis indehaveren af en ophavsret ved hjaelp heraf forhindrer fremkomsten af et produkt, som ikke konkurrerer med indehaverens produkt, idet produktet opfylder andre behov hos forbrugerne end de behov, som tilgodeses ved hjaelp af indehaverens produkt.

97. Det modsatte maa efter min mening gaelde, hvis ophavsretten anvendes til at forhindre fremkomsten af et produkt, som fremstilles ved hjaelp af det ophavsretligt beskyttede vaerk, og som konkurrerer med de produkter, som indehaveren selv fremstiller. Selv om der er tale om et nyt og bedre produkt, boer hensynet til forbrugerne ikke i denne situation kunne begrunde et indgreb i den saerlige genstand for ophavsretten. Naar der er tale om et produkt, der i det vaesentlige tilgodeser samme behov hos forbrugerne som det beskyttede produkt, vejer hensynet til ophavsretsindehaveren tungt. Selv om markedet begraenses til skade for forbrugerne, maa befoejelsen til at naegte licens i denne situation anses for noedvendig for at sikre ophavsmanden beloenning for hans kreative indsats.

98. RTE og ITP har ikke mulighed for selv at fremstille et generelt ugentligt tv-programblad. Men et generelt ugentligt tv-programblad vil utvivlsomt, som ogsaa anfoert af Kommissionen, konkurrere med deres respektive ugentlige tv-programblade. Et generelt ugentligt tv-programblad vil baade vaere billigere og mere overskueligt, men det vil grundlaeggende opfylde samme behov hos forbrugerne som det behov, der kan opfyldes gennem indkoeb af ugentlige tv-programblade for de enkelte tv-spredningsorganisationer. Under disse omstaendigheder boer hensynet til forbrugerne vige for hensynet til ophavsretsindehaveren. Der foreligger ikke et nyt produkt i den betydning, som kan vaere relevant for en anvendelse af artikel 86, og dermed ikke en saerlig omstaendighed, som kan begrunde et indgreb i den saerlige genstand.

99. Det er i oevrigt efter min mening med urette, at Retten sammenligner den foreliggende situation med den situation, Domstolen beskrev som det tredje eksempel paa en misbrugsadfaerd i sine domme i sagerne Volvo mod Veng og CICRA mod Renault. Retten anfoerte foelgende i sine domme:

"Desuden forhindrede den adfaerd, som sagsoegeren kritiseres for, fuldstaendigt, at der fremkom en bestemt type produkter paa markedet, nemlig generelle tv-blade. For saa vidt som den kritiserede adfaerd naermere var kendetegnet ved, at der ikke blev taget hensyn til forbrugernes behov, havde den foelgelig ogsaa visse lighedspunkter med den situation, at en bilproducent beslutter ikke at fremstille reservedele til bestemte bilmodeller, selv om der stadig er en efterspoergsel paa markedet ..." (Praemis 74 i RTE-dommen; praemis 59 i ITP-dommen).

100. Dette eksempel vedroerer produkter, som ophavsretsindehaveren har mulighed for selv at fremstille paa grundlag af ophavsretten, men aktuelt har valgt ikke at fremstille. Eksemplet viser, at det kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling, saafremt indehaveren af en moensterret paa samme tid naegter at give licens og undlader selv at fremstille de moensterretsbeskyttede produkter. Begge disse befoejelser hoerer som anfoert ovenfor under den saerlige genstand for moensterretten.

101. Men eksemplet kan naeppe tages til indtaegt for den opfattelse, at det i sig selv er et misbrug af en dominerende stilling, hvis indehaveren af en ophavsret paa samme tid undlader selv at fremstille et produkt og naegter andre licens til saadanne produkter. Det kan ikke vaere saaledes, at en dominerende virksomhed generelt har pligt til enten at fremstille eller at give licens til dets ophavsretligt beskyttede produkter. En saadan pligt maa forudsaette tilstedevaerelsen af saerlige omstaendigheder, der supplerer den omstaendighed, at forbrugerne ikke faar adgang til produktet (61).

Det forekommer mig klart, at Domstolen tillagde det afgoerende betydning, at der foreligger en saerlig afhaengighed af produktet hos forbrugerne, naar en bilproducent undlader at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model, og naar den manglende adgang til reservedele derfor kan betyde, at forbrugerne er noedt til at anskaffe sig en helt ny bil. Producenten har selv skabt behovet for reservedele og misbruger derved sin moensterret, hvis han ved hjaelp af denne hindrer, at behovet for reservedele daekkes.

102. Eksemplet er saaledes forskelligt fra og derfor uden afgoerende betydning for de foreliggende sager, da RTE og ITP hver isaer har forsynet forbrugerne med de produkter, som de havde mulighed for at fremstille paa grundlag af deres ophavsrettigheder, nemlig ugentlige tv-programblade for deres respektive tv-kanaler.

f) Om udnyttelsen af en dominerende stilling paa ét marked til at forbeholde sig et afledt marked

103. Retten har i sine domme lagt vaegt paa, at "sagsoegeren udnyttede ... sin ophavsret til sine programoversigter, som blev fremstillet i forbindelse med selskabets tv-spredningsvirksomhed [i ITP-dommen: som selskabet havde faaet overdraget fra tv-selskaberne, og som blev fremstillet i forbindelse med tv-spredningsvirksomheden] til at sikre sig et monopol paa det afledte marked for ugentlige tv-programblade" (praemis 73 i RTE-dommen; praemis 58 i ITP-dommen).

104. De citerede praemisser maa forstaas saaledes, at markedet for programoversigter opfattes som hovedmarkedet, og markedet for tv-programblade som det afledte marked. Praemisserne maa sammenholdes med Kommissionens beslutning, hvori det anfoeres, at ITP og RTE hver isaer har en dominerende stilling paa ét marked, nemlig markedet for deres egne programoversigter, og udnytter denne stilling til at forbeholde sig et afledt marked, nemlig markedet for ugentlige tv-programblade, hvor der ellers kunne finde konkurrence sted, navnlig med hensyn til generelle ugentlige tv-programblade.

105. Under henvisning til det foerste eksempel paa en misbrugsadfaerd, som Domstolen gav i sine domme i sagerne Volvo mod Veng og CICRA mod Renault, har Retten endvidere anfoert:

"I det foreliggende tilfaelde var formaalet med og virkningen af sagsoegerens eneret til gengivelse af sine programoversigter at udelukke enhver potentiel konkurrence paa det afledte marked for oplysninger om ugens programmer ... med henblik paa at opretholde det monopol, som sagsoegeren havde paa markedet i kraft af udgivelsen af bladet RTE Guide [i ITP-dommen: TV Times]. For andre virksomheder, der oensker at udgive et tv-blad, kan sagsoegerens naegtelse af ° efter anmodning og paa en ikke diskriminerende maade ° at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets programoversigter derfor, som det med rette er anfoert af Kommissionen, sidestilles med en bilproducents vilkaarlige naegtelse af at levere reservedele ° der er fremstillet i forbindelse med hans hovedvirksomhed, nemlig bilproduktion ° til et uafhaengigt reparationsvaerksted, som udoever sin virksomhed paa det afledte marked for vedligeholdelse og reparation af biler." (Praemis 74 i RTE-dommen; praemis 59 i ITP-dommen).

106. Det er rigtigt, at det forhold, at en virksomhed udnytter sin dominerende stilling paa ét marked til at forbeholde sig et afledt marked, kan udgoere en konkurrencebegraensende adfaerd, som er i strid med artikel 86, se f.eks. Domstolens dom af 6. marts 1974, Commercial Solvents (62). Spoergsmaalet er imidlertid, om saadanne betragtninger er relevante, naar det drejer sig om en udoevelse af immaterialrettigheder.

107. RTE, ITP og IPO goer i det vaesentlige gaeldende, at det er udtryk for en saedvanlig udoevelse af ophavsretten at benytte denne til at udelukke konkurrence paa et afledt marked. En ophavsretsindehaver vil ofte opnaa beloenningen for sin kreative indsats gennem fremstilling og salg af produkter, som inkorporerer det produkt, som er skabt paa grundlag af ophavsretten, dvs. paa et afledt marked. ITP tilfoejer, at selskabet netop kun har foretaget en kommerciel udnyttelse af ophavsretten til dets programoversigter paa markedet for tv-programblade.

108. Kommissionen goer gaeldende, at det forhold, at ophavsretten udoeves med henblik paa at fjerne enhver konkurrence paa et afledt marked, udgoer en saerlig omstaendighed, som kan begrunde en anvendelse af artikel 86. Kommissionen har til stoette for sin opfattelse henvist til Domstolens dom af 13. november 1975, General Motors Continental (63), af 31. maj 1979, Hugin (64), af 3. oktober 1985, Télémarketing (65) og af 11. november 1986, British Leyland (66), der vedroerte dominerende virksomheders adfaerd i forbindelse med levering af ydelser eller produkter, som kun disse virksomheder var i stand til at levere, og som var noedvendige for at udoeve virksomhed paa et afledt marked.

109. Kommissionen har endvidere anfoert, at det af Retten anvendte eksempel fra Domstolens domme i sagerne Volvo mod Veng og CICRA mod Renault er relevant for en stillingtagen til de foreliggende sager. Ifoelge Kommissionen svarer Magill' s situation nemlig til situationen for et uafhaengigt reparationsvaerksted derved, at begge er afhaengige af levering af produkter fra et tidligere omsaetningsled (hhv. programoversigter og karosseridele) med henblik paa at udoeve virksomhed paa et afledt marked (hhv. markedet for tv-programblade og markedet for reparation af Volvo- og Renault-biler), hvor de konkurrerer med deres leverandoer (hhv. RTE' s og ITP' s egne ugentlige tv-programblade og Volvo' s og Renault' s autoriserede vaerksteder). Kommissionen medgiver dog, at der ikke er tale om en fuldstaendig analogi, idet Magill' s situation er forskellig derved, at Magill ikke kunne noejes med levering af et produkt for at udoeve sin virksomhed, men var noedt til at opnaa en licens med henblik paa selv at fremstille eksemplarer af det beskyttede vaerk.

110. Denne forskel er netop afgoerende. Der maa, som anfoert af RTE og ITP, sondres mellem en naegtelse af at levere et produkt til kunder, som oensker at anvende dette produkt paa et afledt marked, og en naegtelse af at give licens til en konkurrent, som oensker at fremstille og saelge produkter, som inkorporerer det beskyttede vaerk. I det foerste tilfaelde er en eventuel overtraedelse af artikel 86 nemlig uafhaengig af, om der er tale om produkter, der er beskyttet af en immaterialrettighed. Rettens analogislutning er derfor forkert, ligesom de af Kommissionen paaberaabte domme ikke er relevante for en stillingtagen til de foreliggende sager.

111. Derimod maa det, som paapeget af ITP, og i modsaetning til, hvad Retten har anfoert i sine domme (praemis 74 i RTE-dommen; praemis 59 i ITP-dommen), vaere rigtigt at slutte analogt fra de situationer, som var genstand for tvisterne i sagerne Volvo mod Veng og CICRA mod Renault, nemlig at Volvo og Renault var berettigede til at naegte licens til markedsfoering af reservedele, der var tilvirket uden Volvo' s og Renault' s godkendelse. Det bemaerkes, at Domstolen ikke herved fandt anledning til at sondre mellem licenser med henblik paa at konkurrere paa markedet for salg af reservedele og licenser med henblik paa at konkurrere paa markedet for reparation af Volvo- og Renault-biler.

112. Der er saaledes ikke grundlag for at behandle en ophavsretsindehavers udoevelse af sin ophavsret med henblik paa at forhindre konkurrenters anvendelse af det beskyttede vaerk forskelligt, alt efter paa hvilket marked denne anvendelse sker. Som paapeget af ITP, maa muligheden for at udnytte ophavsretten paa et saakaldt afledt marked anses for noedvendig for at opnaa en tilstraekkelig beloenning for den kreative indsats.

g) Om der foreligger en diskriminerende licenspolitik eller en licensgivning paa urimelige vilkaar

113. Retten har i sine domme lagt vaegt paa, at "sagsoegeren i oevrigt uden beregning gav tilladelse til offentliggoerelse af sine daglige programoversigter og hoejdepunkter fra de ugentlige programmer i pressen i Irland og Det Forenede Kongerige. Desuden gav selskabet ogsaa tilladelse til offentliggoerelse af de ugentlige programoversigter i de andre medlemsstater uden at kraeve licensafgifter" (praemis 73 i RTE-dommen; praemis 58 i ITP-dommen).

114. Kommissionen har gjort gaeldende, at det foerste af de af Retten fremhaevede forhold med rette er taget i betragtning ved en stillingtagen til sagen. Kommissionen har dog ikke naermere praeciseret, paa hvilken maade dette forhold er relevant. Opfattelsen er formentlig den, at selskabernes adfaerd er udtryk for en diskriminerende licenspolitik, idet der gives licens til visse kategorier af forlag, nemlig saadanne, der oensker at offentliggoere daglige programoversigter eller hoejdepunkter for ugens programmer, men ikke til andre kategorier af forlag, nemlig saadanne, der oensker at offentliggoere ugentlige programoversigter (67).

115. En saadan opfattelse maa dog afvises. Diskrimination forudsaetter, at der foreligger sammenlignelige situationer. Dette er ikke tilfaeldet. Tvaertimod giver RTE og ITP netop licenser til enhver, som maatte oenske dette, og paa samme vilkaar for alle. At selskaberne oensker selv at forbeholde sig en bestemt udnyttelse af det beskyttede vaerk kan ikke vaere udtryk for diskrimination.

116. Hvad endvidere angaar det af Retten naevnte forhold, at der blev givet tilladelse til at offentliggoere programoversigterne paa daglig basis, kan der vaere anledning til at naevne, at Magill under den mundtlige forhandling har gjort gaeldende, at de foreliggende sager ikke drejer sig om licensnaegtelser og dermed ikke indebaerer paalaeggelsen af tvangslicenser. Magill henviser til, at ITP og RTE har givet en lang raekke licenser, og goer paa denne baggrund gaeldende, at sagerne drejer sig om licensgivning paa urimelige vilkaar, nemlig paa vilkaar, der forhindrer offentliggoerelse af programoversigterne paa en ugentlig basis (68).

Magill soeger i forlaengelse heraf at vise, at mens befoejelsen til at naegte at give licens muligvis hoerer under den saerlige genstand for ophavsretten, kan det samme ikke vaere tilfaeldet for saa vidt angaar befoejelsen til at fastsaette licensvilkaar. Denne opfattelse er, som det er vist ovenfor i underafsnit c), ikke korrekt. Retten til at give licenser omfatter ogsaa retten til at goere dette paa bestemte vilkaar. Noget andet er, at det kan udgoere en saerlig omstaendighed, der kan begrunde indgreb i ophavsrettens saerlige genstand, at licens gives paa urimelige vilkaar. Der er ikke i de foreliggende sager tale om, at der foreligger andre omtvistede vilkaar end, at de licenser, som gives, ikke omfatter retten til at offentliggoere programoversigterne paa ugebasis. Dette vilkaar kan, naar henses til, at selskaberne selv udgiver ugentlige tv-programblade, hverken anses for diskriminerende eller urimeligt. Anbringendet bibringer saaledes ikke noget nyt. At selskaberne oensker at forbeholde sig gengivelse af programoversigterne paa ugebasis bliver efter min mening hverken mere eller mindre kritisabelt, fordi det kan konstateres, at selskaberne tillader andre at goere en anden og naermere bestemt begraenset brug heraf.

117. Hvad angaar det andet af de af Retten fremhaevede forhold ° at der blev givet tilladelse til offentliggoerelse af programoversigterne paa ugebasis i andre medlemsstater ° er der grund til at naevne, at det fremgaar af Kommissionens beslutning, at ITP, men ikke RTE (69), uden for Irland og Det Forenede Kongerige, nemlig bl.a. i Belgien, Holland og Frankrig, har undladt at forhindre offentliggoerelse af dets ugentlige programoversigter i tv-programblade med den begrundelse, at det ikke havde nogen interesse i at retsforfoelge udenlandsksprogede publikationer, selv om disse antageligt indeholdt materiale som afhaengigt af den lokale lovgivning kunne betragtes som en kraenkelse af selskabets ophavsret. En saadan begrundet undladelse af at gribe ind over for kraenkelser af ophavsretten kan ikke sidestilles med tilladelser til offentliggoerelse, og dette forhold er derfor ikke udtryk for en diskriminerende licenspolitik. Forholdet ses heller ikke paa andre maader at kunne tillaegges betydning for en stillingtagen til de foreliggende sager.

h) Om programoversigter er beskyttelsesvaerdige vaerker

118. Retten indleder sin stillingtagen til, om der foreligger misbrug, med at fastslaa, at "saa laenge der ikke er tilvejebragt ensartethed inden for Faellesskabet eller sket en harmonisering af de nationale regler, henhoerer fastsaettelsen af betingelserne for og de naermere regler om ophavsretsbeskyttelse under national ret" (praemis 66 i RTE-dommen; praemis 51 i ITP-dommen) (70). Endvidere afslutter Retten sin stillingtagen til dette punkt med at konkludere, at den kritiserede adfaerd ikke er forenelig med traktatens regler, "selv om programoversigterne paa det relevante tidspunkt var beskyttet af ophavsret i henhold til national ret, som fortsat fastlaegger de naermere regler for en saadan beskyttelse" (praemis 75 i RTE-dommen; praemis 60 i ITP-dommen).

119. Under sagen for Retten gjorde Kommissionen gaeldende, "at det generelt sagt er uforeneligt med faellesskabsretten, at national ret giver mulighed for ophavsret til programoversigter" (praemis 44 i RTE-dommen; praemis 27 i ITP-dommen). Kommissionen henviste til, at "programoversigter i sig selv hverken er hemmelige, udtryk for en nyskabelse eller forbundet med forskning. De er tvaertimod rent faktiske oplysninger, hvorfor de ikke kan vaere beskyttet af ophavsret" (praemis 46 i RTE-dommen; praemis 29 i ITP-dommen). Kommissionen erkendte, at programoversigter er beskyttet i henhold til national ret, men gjorde paa grundlag af de anfoerte forhold gaeldende, at sagsoegernes "politik og praksis ikke desto mindre ikke er omfattet af ophavsretsbeskyttelsen, saaledes som den anerkendes i faellesskabsretten" (praemis 43 i RTE-dommen; praemis 26 i ITP-dommen), men derimod udgoer et misbrug af en dominerende stilling (praemis 47 i RTE-dommen; praemis 30 i ITP-dommen).

120. Kommissionen har under sagen for Domstolen anfoert, at det tilkommer de nationale myndigheder og domstole at fastlaegge, hvilke vaerker der omfattes af den ophavsretlige beskyttelse. Kommissionen har dog samtidig anfoert, at Retten med rette har taget den usaedvanlige karakter af den nationale rettighed i betragtning ved sin stillingtagen til sagen (71).

121. RTE, ITP og IPO goer gaeldende, at Kommissionens opfattelse saavel som Rettens domme er udtryk for en manglende respekt for princippet om, at omfanget af den ophavsretlige beskyttelse fastlaegges i national ret. Det goeres gaeldende, at de trufne afgoerelser reelt tager sigte paa at censurere den ophavsretlige beskyttelse af programoversigter under irsk og britisk ret.

122. Det foelger af min gennemgang ovenfor, at jeg ikke i oevrigt mener, at de foreliggende licensnaegtelser er udoevet under saadanne saerlige omstaendigheder, at dette kan begrunde en anvendelse af artikel 86. Det forekommer mig derfor naerliggende at give selskaberne ret i, at den egentlige begrundelse for at lade artikel 86 finde anvendelse i de foreliggende situationer i givet fald maa vaere, at programoversigter ikke findes beskyttelsesvaerdige.

123. Som antydet indledningsvis, kan det med rimelighed goeres gaeldende, at den indsats, der er forbundet med udarbejdelsen af programoversigter, naeppe er saa beskyttelsesvaerdig, at der er grund til at acceptere, at ophavsmanden kan hindre fremkomsten af generelle ugentlige tv-programblade. Udarbejdelse af programoversigter kraever ingen tilskyndelse, eftersom oversigterne ikke bestaar af andet og mere end en nedfaeldelse paa papir af en raekke oplysninger, som under alle omstaendigheder maa tilvejebringes og sammenstilles med henblik paa at udoeve tv-spredningsvirksomhed. Tages denne omstaendighed i betragtning, har jeg ingen vanskeligheder ved at mene, at de foreliggende licensnaegtelser er udtryk for en urimelig udoevelse af ophavsret. Men spoergsmaalet er, om Domstolen har mulighed for at laegge vaegt paa karakteren af det ophavsretsbeskyttede vaerk.

124. Domstolen har hidtil ubetinget fastholdt, at det tilkommer de nationale lovgivende myndigheder at fastlaegge, hvilke produkter den immaterialretlige beskyttelse kan omfatte (72). National ret er i saa henseende alene undergivet de begraensninger, som foelger af traktatens artikel 36, andet punktum, hvorefter hindringer for samhandelen ikke maa udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Disse begraensninger maa fortolkes snaevert, og der er intet, som tyder paa, at de skulle vaere overskredet i de foreliggende sager (73).

125. Domstolen boer ogsaa i de foreliggende sager fastholde dette princip, som efter min mening er udtryk for en grundlaeggende rigtig kompetencefordeling mellem national ret og faellesskabsret. Er der et faellesskabsretligt behov for at begraense den ophavsretlige beskyttelse af naermere bestemte produkter, maa dette ske ved regler udstedt af faellesskabslovgiver (74).

126. Det kunne overvejes, om det er muligt at fastholde princippet samtidig med, at der aabnes mulighed for at tage karakteren af det beskyttede vaerk i betragtning ved en stillingtagen til, om der foreligger et misbrug af en dominerende stilling. Jeg kan dog ikke foreslaa Domstolen en saadan balancegang, heller ikke selv om den er fristende og forekommer konkret rimelig i de foreliggende sager. En accept af, at ophavsretsindehavere i deres kommercielle adfaerd skal opfylde forskellige standarder alt efter, hvor beskyttelsesvaerdige deres vaerker er, set fra et faellesskabsretligt synspunkt, vil under alle omstaendigheder betyde, at faellesskabsretten anvendes til at censurere reglerne i de nationale immaterialretslovgivninger om, hvilke produkter der kan opnaa beskyttelse.

127. Det maa derfor konkluderes, at heller ikke programoversigternes lidet beskyttelsesvaerdige karakter er en omstaendighed, som kan begrunde et indgreb i udoevelsen af ophavsretten hertil.

i) Om licensnaegtelserne er begrundede

128. Retten anfoerer i sine domme, at "sagsoegerens naegtelse af at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter var ... vilkaarlig, for saa vidt som den hverken var begrundet i saerlige forhold for radio- og tv-spredningssektoren, som ikke er beroert i naervaerende sag, eller i de krav, som saerligt goer sig gaeldende for udgivelse af tv-blade [i ITP-dommen: for saa vidt den ikke var begrundet i de krav, som saerligt goer sig gaeldende for udgivelse af tv-blade]. Sagsoegeren havde saaledes mulighed for at tilpasse sig de betingelser, der gaelder for et marked for tv-blade med fri konkurrence, med henblik paa at sikre den kommercielle levedygtighed for selskabets ugeblad ..." (praemis 73 i RTE-dommen; praemis 58 i ITP-dommen).

129. Det foelger af min gennemgang ovenfor, at jeg ikke mener, der i disse sager foreligger en konkurrencebegraensende adfaerd i artikel 86' s forstand, idet licensnaegtelserne ikke er foretaget under saerlige omstaendigheder, der er egnet til at kvalificere dem som misbrug af en dominerende stilling. Der er foelgelig ingen anledning til at undersoege, om der foreligger en acceptabel begrundelse for selskabernes adfaerd, jf. ovenfor i underafsnit d), aa). Det er under disse omstaendigheder med rette, at RTE og ITP, som stoettet af IPO, anfaegter Rettens domme under henvisning til, at de ikke kan vaere forpligtet til at begrunde deres naegtelser af at give licens. Maatte Domstolen imidlertid finde, at licensnaegtelserne er foretaget under saerlige omstaendigheder, der er egnet til at kvalificere dem som misbrug, maa det undersoeges, om der er en objektiv begrundelse for en saadan adfaerd. Jeg har foelgende bemaerkninger hertil.

130. ITP goer gaeldende, at det ikke er blevet opfordret til at begrunde sin udoevelse af ophavsretten under henvisning til de saerlige forhold, der goer sig gaeldende for dets virksomhed, eftersom Kommissionens beslutning ikke henviste hertil.

131. Dette er ikke en holdbar indsigelse mod Kommissionens beslutning. Det er saedvanligt i forbindelse med anvendelsen af artikel 86 foerst at vurdere, om der er tale om en konkurrencebegraensende adfaerd, og dernaest at tage stilling til, om virksomheden har godtgjort, at der foreligger en konkret, acceptabel begrundelse herfor (75). Det kan derfor naeppe kraeves, at Kommissionen udtrykkeligt opfordrer virksomheden til at begrunde sin adfaerd.

I oevrigt er ITP' s anbringende forkert, idet Kommissionen i sin beslutning netop udtalte foelgende:

"ITP, BBC og RTE haevder (hver isaer eller i faellesskab), at deres nugaeldende politik og praksis med hensyn til deres ugentlige forhaandsoversigter er begrundet i kravet om at sikre en alsidig daekning af hoej kvalitet af alle deres programmer, herunder programmer af interesse for et specifikt mindretal og/eller af regional interesse, samt programmer af kulturel, historisk og/eller informativ betydning. Kommissionen er af den opfattelse, at denne politik og praksis ikke er noedvendig for at virkeliggoere disse maal, men at det kan ske med mindre restriktive midler, om fornoedent gennem krav herom til de udgivere, som de giver licens til at offentliggoere deres programoversigter. Kommissionen noterer sig imidlertid, at ingen af parterne har fundet det noedvendigt at laegge nogen begraensninger i denne henseende for andre interesserede parters offentliggoerelse af dagens (eller to dages) programoversigter."

132. RTE og ITP har ikke under sagen for Domstolen gjort gaeldende, at Kommissionens opfattelse paa dette punkt er forkert. De har heller ikke fremfoert andre, objektivt konstaterbare hensyn, som i givet fald kunne begrunde de foreliggende licensnaegtelser.

133. Det kan derfor efter min opfattelse laegges til grund, at ITP og RTE, saaledes som det er fastslaaet af Retten, naegtede at give licens og dermed udelukkede enhver form for konkurrence paa markedet for generelle tv-programblade med det ene formaal at opretholde deres monopol paa markedet for ugentlige tv-programblade (praemis 73 i RTE-dommen; praemis 58 i ITP-dommen). Maatte Domstolen med andre ord finde, at licensnaegtelserne i oevrigt er foretaget under saerlige omstaendigheder, der er egnet til at kvalificere dem som misbrug, vil de vaere uforenelige med artikel 86.

j) Om de videregaaende konsekvenser af Domstolens dom

134. Kommissionen goer gaeldende, at der maa sondres mellem litteraere og kunstneriske vaerker i egentlig forstand og funktionelle eller nyttebestemte vaerker, der f.eks. relaterer sig til telekommunikation, edb, informationsteknologi og databaser. Mens de foerstnaevnte vaerker ikke skaber afhaengighed hos konkurrenter paa afledte markeder, vil ophavsretten til de sidstnaevnte vaerker i hoejere grad skabe oekonomisk afhaengighed og dermed dominerende stillinger, der kan lede til konkurrencebegraensende adfaerd. Ifoelge Kommissionen er sondringen af betydning for en stillingtagen til de foreliggende sager, idet den viser noedvendigheden af at fastholde et principielt udgangspunkt om, at en licensnaegtelse i lyset af de omstaendigheder, hvorunder denne er foretaget, kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling. Mens Kommissionens beslutning om paalaeg om at give licens ikke vil faa naevnevaerdig betydning for litteraere og kunstneriske vaerker i egentlig forstand, er den afgoerende for at opretholde en effektiv konkurrence navnlig inden for edb- og telekommunikationsindustrien (76).

135. RTE og ITP har anfaegtet den af Kommissionen foretagne sondring under henvisning til, at spoergsmaalet om, hvilke produkter der nyder ophavsretlig beskyttelse, henhoerer under national ret. Men Kommissionen anvender saa vidt ses ikke sondringen som grundlag for et anbringende om, at funktionelle og nyttebestemte vaerker generelt er mindre beskyttelsesvaerdige end litteraere og kunstneriske vaerker og derfor i hoejere grad boer give anledning til en anvendelse af artikel 86, jf. ovenfor, underafsnit i). Kommissionen anvender derimod sondringen med henblik paa at illustrere de vidtgaaende konsekvenser, en annullation af Rettens domme efter dens opfattelse vil have for konkurrencen paa en raekke vigtige omraader, hvor der ifoelge Kommissionen er en stoerre risiko for, at den ophavsretlige beskyttelse kan foere til eller styrke dominerende stillinger.

136. Hvad angaar Kommissionens frygt for, at de foreliggende sager kan danne praecedens paa omraadet for computersoftware, har ITP gjort gaeldende, at den relevante loesning i saa henseende er lovgivning, og at Kommissionens bekymringer i oevrigt ikke synes at gaelde reproduktion af beskyttede vaerker, men derimod oplysninger herom, hvilket ikke beroerer ophavsretten.

137. ITP har paa sin side gjort gaeldende, at en stadfaestelse af Rettens domme vil faa meget indgribende virkninger for de i national ret hjemlede ophavsrettigheder. Ifoelge selskabet vil der i saa fald foreligge misbrug af en dominerende stilling i foelgende tilfaelde: en novelleforfatter, som modsaetter sig offentliggoerelse af en af hans noveller i en antologi; en plakatkunstner, der modsaetter sig, at en beskyttet tegning anvendes paa et julekort; indehaveren af ophavsretten til tegneseriefiguren "Skipper Skraek", som modsaetter sig, at figuren trykkes paa en T-shirt; en skuespilforfatter, som modsaetter sig, at et af hans vaerker filmatiseres; ejere af soendagsaviser, som modsaetter sig, at ITP samtidig med aviserne gengiver disses vaesentligste artikler i TV-times; en ophavsmand til maanekalendere, tidevandstabeller, madopskrifter eller oversigter over romanske kirker i England, som modsaetter sig gengivelsen heraf. IPO har opregnet tilsvarende eksempler.

138. Kommissionen har anfoert, at ITP' s og IPO' s frygt for konsekvenserne af en stadfaestelse af Rettens domme er ubegrundet, fordi det i hoej grad er usandsynligt, at ophavsretsindehavere i de opregnede situationer vil indtage dominerende stillinger, og deres adfaerd kan foelgelig ikke vaere uforenelig med artikel 86. Kommissionen har tilfoejet, at artikel 86 i de fire aar, der er forloebet siden Domstolens dom i sagen Volvo mod Veng, kun én gang, nemlig i de foreliggende sager, har dannet grundlag for en formel beslutning med henblik paa at raade bod paa et misbrug af immaterialrettigheder.

139. Det er vanskeligt at faa overblik over, om parternes respektive betaenkeligheder med hensyn til de videregaaende konsekvenser af en dom i den ene eller den anden retning er berettigede. Og ikke mindst fordi der er uenighed herom, vil det naeppe vaere hensigtsmaessigt paa det foreliggende grundlag at forsoege at udtale sig om rigtigheden af de anfoerte eksempler.

140. Men netop fordi det ikke er muligt at overskue konsekvenserne af et saadant resultat, er det min opfattelse, at Domstolen ikke ved sin afgoerelse i sagerne boer udelukke muligheden for, at en licensnaegtelse, der er foretaget under saerlige omstaendigheder, kan vaere uforenelig med artikel 86. Kommissionen har efter min mening ret i, at "ophavsretten [ikke] kan have udtrykkelige regler for ethvert taenkeligt tilfaelde af misbrug i relation til bestemte produkter. Det er vigtigt, at der paa andre omraader dannes en modvaegt, som f.eks. konkurrencereglerne, saaledes at der kan skabes den rette balance mellem de forskellige interesser, der haves af rettighedsindehaveren og de personer, der er afhaengige af denne".

141. Konsekvenserne af at fastslaa, at licensnaegtelser kan vaere uforenelige med artikel 86, naar de foretages under saerlige omstaendigheder, er derimod ikke uoverskuelige. Det vil nemlig i saa fald tilkomme Domstolen selv ved afgoerelsen af fremtidige sager at fastlaegge stadig mere praecise retningslinjer for, under hvilke saerlige omstaendigheder en licensnaegtelse kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling. Hertil kommer, at Domstolen, hvis den foelger mit forslag til afgoerelse, vil have fastslaaet, at der ikke foreligger saadanne saerlige omstaendigheder i de foreliggende sager, og dette resultat vil vaere udtryk for, at der gaelder meget snaevre betingelser for paa denne maade at anvende artikel 86 paa en udoevelse af befoejelser, som er omfattet af den saerlige genstand for en immaterialrettighed.

142. Det skal endelig naevnes, at ITP har gjort gaeldende, at en stadfaestelse af Rettens domme vil give anledning til retlig usikkerhed, saavel hos indehaverne af ophavsrettigheder, som hos de nationale domstole, der ligeledes vil kunne anvende artikel 86, og som vil kunne have vanskeligheder ved at afgoere, om de betingelser for en anvendelse af artikel 86, som foelger af Rettens domme, er opfyldt. Det maa efter min mening afvises, at en retstilstand, som forudsaetter, at der loebende sker en praecisering af de omstaendigheder, hvorunder artikel 86 kan finde anvendelse paa en udoevelse af befoejelser, der i princippet er omfattet under den saerlige genstand, giver anledning til retlig usikkerhed. Herved adskiller denne anvendelse af artikel 86 sig ikke fra enhver anden anvendelse af artikel 86 (77). Nationale domstole vil i oevrigt have mulighed for at stille Domstolen praejudicielle spoergsmaal om de naermere omstaendigheder, hvorunder artikel 86 kan finde anvendelse.

143. Der er dog ikke hermed noedvendigvis taget endelig stilling til spoergsmaalet, om artikel 86 giver hjemmel til at paalaegge virksomheder at give licens til deres ophavsretligt beskyttede vaerker. Det er nemlig i sagen gjort gaeldende, at et saadant resultat er uforeneligt med Bernerkonventionen til vaern for litteraere og kunstneriske vaerker.

E ° Hvorvidt Retten med urette har undladt at tage hensyn til Bernerkonventionen

144. RTE og ITP gjorde for Retten i Foerste Instans gaeldende, at Bernerkonventionen maa anses for en del af faellesskabsretten, og at Kommissionens beslutning er uforenelig med konventionens artikel 9 om retten til at reproducere det beskyttede vaerk.

145. Retten indleder sin stillingtagen til dette anbringende med at bemaerke, "at Faellesskabet ° som paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin ikke har faaet overfoert kompetence paa omraadet for intellektuelle og kommercielle ejendomsrettigheder (78) ° ikke er part i Bernerkonventionen af 1886, som er ratificeret af alle Faellesskabets medlemsstater" (praemis 102 i RTE-dommen; praemis 75 i ITP-dommen).

146. Retten tager herefter stilling til den betydning, det har, at konventionen er bindende for medlemsstaterne. Retten tager udgangspunkt i traktatens artikel 234, hvorefter "de rettigheder og forpligtelser, der foelger af konventioner, som foer denne traktats ikrafttraeden er indgaaet mellem paa den ene side en eller flere medlemsstater og paa den anden side et eller flere tredjelande, beroeres ikke af bestemmelserne i denne traktat". Retten henviser til Domstolens fortolkning af artikel 234, hvoraf fremgaar, at bestemmelsen udelukkende sigter til forpligtelser, som medlemsstaterne har indgaaet over for tredjelande, hvilket indebaerer, at konventioner indgaaet foer traktatens ikrafttraeden ikke kan paaberaabes i forholdet mellem medlemsstaterne til stoette for begraensninger i samhandelen i Faellesskabet (79).

147. Retten foretager herefter en sondring mellem Bernerkonventionens artikel 9, stk. 1, der fastslaar ophavsmandens eneret til at reproducere det beskyttede vaerk, og konventionens artikel 9, stk. 2, hvorefter de kontraherende parter har mulighed for at tillade reproduktion af de beskyttede vaerker i visse saerlige tilfaelde og under naermere angivne betingelser.

148. For saa vidt angaar artikel 9, stk. 1, henviser Retten til, at denne bestemmelse var blevet ratificeret af Det Forenede Kongerige og Irland foer deres tiltraedelse af Faellesskabet den 1. januar 1973, og at det foelger af Domstolens fortolkning af artikel 234, at bestemmelser, der er ratificeret inden tiltraedelsen af Faellesskabet, i interne EF-forhold ikke kan paavirke traktatens bestemmelser. Retten fastslaar, at anbringendet om, at beslutningen er i strid med artikel 9, stk. 1, allerede af denne grund ikke kan tiltraedes.

For saa vidt angaar artikel 9, stk. 2, bemaerker Retten, at denne bestemmelse blev indsat i Bernerkonventionen ved Paris-akten af 1971, som Det Forenede Kongerige foerst ratificerede den 2. januar 1990, og som ikke er ratificeret af Irland. Retten henviser for Det Forenede Kongeriges vedkommende til, at Paris-akten altsaa blev ratificeret efter tiltraedelsen af Faellesskabet, hvorfor artikel 9, stk. 2, ikke kan paavirke en bestemmelse i traktaten, idet medlemsstaterne ikke kan fjerne regler i traktaten blot ved at indgaa en international aftale, men maa foelge traktataendringsproceduren i traktatens artikel 236.

Retten konkluderer herefter, at anbringendet om tilsidesaettelse af Bernerkonventionen under ingen omstaendigheder kan tiltraedes.

149. Det er efter min mening, som det vil fremgaa af det foelgende, rigtigt, at Bernerkonventionen ikke kan vaere grundlag for en annullation af Kommissionens beslutning. Der er imidlertid anledning til paa to punkter at praecisere og uddybe Rettens begrundelse herfor.

150. For det foerste er det med urette, at Retten i den foreliggende sammenhaeng sondrer mellem konventionens artikel 9, stk. 1 og stk. 2. For det andet, og det er efter min mening vigtigere, har Retten ikke taget stilling til den betydning, som Bernerkonventionen maatte have for fort