4.

Det er herefter på sin plads først at omtale de markedsandele, sagsøgerne har for hvert enkelt vitamins vedkommende. Der er her enighed om, at vitaminmarkederne må undersøges hver for sig, fordi hvert vitamin kræver særlige fabrikationsanlæg, og fordi vitaminer ikke er substituerbare. Efter at Kommissionen havde fremlagt konkurrenternes salgstal, blev der under sagens behandling også opnået enighed om visse tal, hvilket fremgår af parternes fælles besvarelse af de af Domstolen stillede spørgsmål. I det omfang, der fortsat er uenighed, vil jeg omtale dette under behandlingen af de enkelte vitaminmarkeder. a) A-vitaminet kan omtales forholdsvis kortfattet. Herom har sagsøgerne anført, at det af Kommissionen i den anfægtede beslutning nævnte tal — en markedsandel på 47 % i Fællesskabet — må anses som korrekt og som repræsentativt for årene 1970 til 1974. Sagsøgerne har kun anført — og dette vedrører alle de vitaminer, der skal omtales — at Kommissionen ikke burde have ladet ude af betragtning, at der på delmarkeder kan konstateres til dels betydelige udsving — sagsøgerne har anført tal for Danmark og Belgien og for årene 1971 til 1974. Dette punkt kan man — for alle vitaminers vedkommende — vanskeligt betragte som betydningsfuldt, og dette gælder ikke alene, hvor der — som for B3- og B6-vitaminernes vedkommende — kun kan konstateres en stigning i markedsandelen på de nævnte områder. For det første er årsagerne til udsvingene ikke klarlagt; fremfor alt kan det ikke udelukkes, at de beror på en bestemt markedsstrategi. Men selv hvis man antager, at udsvingene er udtryk for, at der er konkurrence på markedet, må der tillægges en udtalelse i den ovenfor nævnte banandoms betydning, nemlig at selv det forhold, at der er konkurrence på delmarkeder, ikke udelukker, at der antages at foreligge en dominerende stilling, hvis det viser sig, at virksomheden med held har kunnet modstå eventuelle konkurrenters fremstød på markedet, idet en stabilisering af markedsandelen i fællesmarkedet som helhed er et indicium herfor. For så vidt angår A-vitamin, kan det herefter fastslås, at der foreligger en markedsandel af en størrelse, som er relevant i forbindelse med artikel 86, en markedsandel som må betragtes som et indicium for, at der foreligger en dominerende stilling. b) Også med hensyn til B2-vitaminerne er situationen temmelig uproblematisk. Ifølge oplysningerne i den fælles besvarelse af Domstolens spørgsmål havde sagsøgerne mellem 1972 og 1974 — hvis man går ud fra de solgte mængder — markedsandele på mellem 74,8 og 84,5 % og — hvis man går ud fra leverancernes værdi — på mellem 80,6 og 87 %. I alle tilfælde anser sagsøgerne dog en markedsandel på ca. 70 % som korrekt for 1971. Disse tal, der vel er af tilstrækkelig størrelsesorden, kan vi sikkert lægge til grund. Faktisk ses der ikke at foreligge uigendrivelige indvendinger mod de nævnte tal. Dette gælder for det første sagsøgernes argument om Roche's angiveligt lavere andel af verdensmarkedet. Denne andel kan naturligvis ikke i sig selv tjene som søtte for, at de tal, der i første række er fremskaffet af Kommissionen — som anført af sagsøgerne — skulle være for høje. Dette gælder også sagsøgernes henvisning til de fermentationsanlæg, som åbenbart for størstedelens vedkommende findes i USA. Disse er for øjeblikket ikke i drift, men det må antages, at de på ny vil blive inddraget i produktionen, hvis priserne stiger. Ved beregningen af markedsandelene er det afgørende naturligvis kun, hvad der bringes på markedet, ikke den potentielle konkurrence, som jeg først vil omtale i anden sammenhæng. c) For B6-vitaminet tegner der sig et lignende billede. Ifølge oplysningerne i den fælles besvarelse havde sagsøgerne i årene 1972 til 1974 markedsandele, som beregnet på grundlag af de solgte mængder udgjorde mellem 84,2 og 88,4 %. Også disse tal kan vi lægge til grund, fordi sagsøgerne til støtte for, at tallene skulle være lavere, kun kunne henvise til deres redegørelse vedrørende Roche's verdensmarkedsandel. For tiden forud herfor, for hvilken Kommissionen ikke har nævnt noget tal, kan det derimod på grundlag af sagsøgernes skøn antages, at deres markedsandel udgjorde ca. 68 %. Selv hvis man går ud fra dette tal, foreligger der nemlig i forhold til de talstørrelser, der kan udledes af Domstolens retspraksis og national praksis, stadig en meget høj markedsandel, som absolut er relevant ved afgørelsen af, om der foreligger en dominerende stilling som nævnt i artikel 86. d) For så vidt angår H-vitaminet (biotin), er parterne enige om, at sagsøgerne indtil 1970 havde et absolut monopol, og at deres markedsandel indtil 1974 faldt til 93 %. Bortset fra de overvejelser, der senere skal gøres rede for, vedrørende betydningen af, hvilken fase markedet befinder sig i, er spørgsmålet i denne sammenhæng kun; om det har betydning, at dette produkt, som sagsøgerne har hævdet, i gæringsindustrien kan substitueres med andre produkter. Jeg vil senere behandle spørgsmålet om substituerbarheden i forbindelse med C- og E-vitaminerne, men i denne forbindelse forekommer det mig i og for sig, at Kommissionens indvending om, at sagsøgernes oplysninger er for ubestemte, er berettiget, og særlig at de — hvad angår de af Kommissionen bestridte oplysninger om substituerbarheden — ikke er tilstrækkelig dokumenteret. I sidste instans er der dog ikke behov for en uddybning af dette spørgsmål, ganske enkelt fordi man — selv hvis man accepterer de tal, der er nævnt af sagsøgerne, som mener, at deres markedsandel på denne måde reduceres med ca. 15 % — stadig ville stå over for en overordentlig høj markedsandel, som absolut tåler sammenligning med de hidtil nævnte tal, og som dermed er relevant i forbindelse med artikel 86. e) Beregningen af markedsandelen for C-vitaminernes vedkommende giver for så vidt ikke anledning til vanskeligheder, som begge parter går ud fra, at sagsøgerne, hvis man kun betragter vitaminet, fra 1971 til 1974 i mængde havde en markedsandel på mellem 63 og 64,4 % eller, hvis salgsværdien lægges til grund, på mellem 64,8 og 66,2 %. For årene 1970 og 1971 skulle sagsøgernes markedsandele efter deres egne oplysninger have været 1 til 2 % lavere, hvilket imidlertid klart intet ændrer ved den relevante størrelsesorden. Men som jeg allerede har antydet, er det et spørgsmål, hvorledes man skal betragte den af sagsøgerne hævdede konkurrence fra substitutionsprodukter. Sagsøgerne har herom anført, at C-vitaminerne i betydelig grad — ifølge sagsøgerne må et tal på 30 % af deres salg lægges til grund (idet de dog ikke kan nævne nøjagtige tal) — anvendes til teknologiske formål, dvs. at de ikke anvendes på grund af deres biologiskernærende, men på grund af deres kemiske og fysiske egenskaber, særlig som et såkaldt antioxidant. I denne henseende kan C-vitaminet substitueres med andre produkter. Men hvis man medregner disse produkter til det relevante marked, bliver deres markedsandel lavere, idet den således for året 1974 udgør 46-47 %, selv om sagsøgerne også på dette område er henvist til at foretage en skønsmæssig vurdering. For så vidt angår dette særlige spørgsmål, kan vi foreløbig lade det stå åbent, om sagsøgerne faktisk, som Kommissionen mener, går ud fra alt for høje tal, og at deres beregninger allerede derfor må korrigeres. Som bekendt, tænker Kommissionen her på substitutionsproduktet citronsyre, som i sagsøgernes beregninger indgår med en stor procentdel (60 %). Lad mig herom kun bemærke, at citronsyre ganske vist ifølge de allerede da gældende EF-direktiver 70/357 og 70/524 ikke betragtes som et antioxidant, men at dette ifølge direktiv 70/357 kan forstærke andre stoffers antioxiderende virkning og således delvis kan substituere C-vitamin. Endvidere må det ikke overses, at sagsøgerne i deres beregninger kun har taget ca. en fjerdedel af den samlede mængde citronsyre, der bringes på markedet, i betragtning. Det er nemlig af væsentlig betydning, hvorledes begrebet »substituerbarhed« skal forstås i konkurrenceretten. For så vidt har Kommissionen efter min overbevisning ret, når den kun anerkender en sådan i tilfælde, hvor det ud fra køberens synspunkt og på grundlag af den brug, han gør af en vare, kan siges, at et andet produkt tjener til opfyldelse af samme behov. Herom kan der henvises til den amerikanske Supreme Court's praksis og dennes opfattelse af begrebet »reasonable interchangeability«; noget lignende gælder også ifølge tysk konkurrenceret, hvilket fremgår af den allerede nævnte afgørelse, der blev afsagt af Bundesgerichtshof den 3. juli 1976 og af de deri indeholdte redegørelser for den funktionelle substituerbarhed set fra brugerens synspunkt. For mig at se er det dog overordentlig tvivlsomt, om der kan siges at bestå en sådan substituerbarhed med hensyn til C-vitamin og andre antioxidanter. I virkeligheden står vi kun over for en delvis substituerbarhed, da en substitution med andre antioxidanter for den, der har en biologisk-ernærings-mæssig anvendelse for øje, naturligvis ikke kommer i betragtning. I denne situation — og her kan man ligeledes tænke på begrebet, den ringe substituerbarhed, som anvendes i banandommen — synes det faktisk ikke at kunne forsvares at afgrænse markedet på den måde, sagsøgerne hævder, og først derefter, dvs. efter at de egentlige antoixianter er medregnet, bestemme sagsøgernes markedsandel. Det man imidlertid kunne overveje, er at lade den del af C-vitaminproduktionen, som kommer på tale til teknologisk anvendelse, ude af betragtning, selv om anvendelsen ikke kan kontrolleres nøjagtigt, og det formål, produktet skal anvendes til, frit kan ændres. Denne fremgangsmåde medfører imidlertid næppe en ændring af markedsandelene på den af sagsøgerne hævdede måde. Man må nemlig på dette punkt give Kommissionen ret i, at udgangspunktet må være, at også sagsøgernes konkurrenter henregner en tilsvarende del af deres salg til sådanne anvendelsesformål; men det er åbenbart yderst vanskeligt at skabe klarhed på dette punkt. Herfor taler imidlertid ikke mindst sagsøgernes anbringende i bilag 3 til den fælles besvarelse af Domstolens spørgsmål, hvor det udtales, at det anførte forhold (at 30 % af vitaminsalget er bestemt til teknologisk anvendelse) er repræsentativt for det samlede C-vitaminsalg i Fællesskabet. Endelig kunne det anføres, at der, selv hvis man anerkendte sagsøgernes argumenter vedrørende substitutionsspørgsmålet og anså alle de af sagsøgerne foretagne skøn for korrekte, stadig ville være en markedsandel tilbage, som, set i forhold til størrelsesordener, der blev lagt til grund i banandommen, måtte betegnes som absolut relevant i forbindelse med artikel 86. Der ville da kun rejse sig det spørgsmål — som jeg alligevel senere vil komme ind på — om den yderligere efterprøvning, Kommissionen har foretaget, er tilstrækkelig til, at sagsøgerne på dette marked kan siges at indtage en dominerende stilling, og om de af sagsøgerne anførte supplerende betragtninger kan rokke ved en sådan foreløbig bedømmelse. f) For så vidt angår E-vitaminerne, hvor der opstår samme problem, udgjorde sagsøgernes markedsandele, hvis man lader substitutionskonkurrencen ude af betragtning, ifølge Kommissionens ubestridte oplysninger i årene 1972 til 1974 50 til 60 %, hvis den solgte mængde lægges til grund, 54 til 64 %, hvis værdien lægges til grund. Ifølge sagsøgernes oplysninger skulle der fra markedsandelene for årene 1970 og 1971 have været trukket et tal på ca. 7 i forhold til 1972; dvs. at markedsandelen må antages at have udgjort 43 % beregnet efter mængden og 47 % beregnet efter værdien. Hvis man her fulgte sagsøgernes opfattelse med hensyn til substituerbarheden med andre produkter og accepterede beregningerne på dette punkt — dvs. at 60 % af salget skulle være bestemt til teknologisk anvendelse — ville markedsandelene for 1973 og 1974, forudsat at de af sagsøgerne i denne sammenhæng anførte mængder er korrekte, stadig ikke afvige fra de allerede gentagne anførte størrelsesordener, idet et fald i markedsandelene på 14 %, som sagsøgerne anser for korrekt, stadig ville betyde, at markedsandelene i 1974 udgjorde mellem 40 og 44 % og i 1973 mellem 46 og 50 %. For tiden forud derfor ville dette næppe være korrekt, men markedsandelene ville dog udgøre 36 henholdsvis 40 % og for de forudgående år 29 henholdsvis 33 %. Imidlertid gælder også her, hvad der ovenfor er anført om mulighederne for at substituere C-vitamin. Tillige har sagsøgerne draget den følgeslutning, som i sig selv ikke forekommer overbevisende, at det — fordi foderstoflovgivningens krav om et bestemt E-vitaminindhold allerede er opfyldt gennem blandfoderets naturlige vitaminindhold — må antages, at højst 20 % af den tilsatte mængde E-vitamin tjener biologisk-ernæringsmæssige formål, dvs. at 80 % af vitaminmængden anvendes på grund af den antioxiderende virkning, der også kan opnås ved hjælp af andre stoffer. Desuden kunne Kommissionen med rette henvise til sagsøgernes publikationer, ifølge hvilke det for aftagerne skulle være mere fordelagtigt at benytte E-vitamin i stedet for andre antioxidanter, idet E-vitaminet også har andre egenskaber, som taler for at anvende det i den animalske produktion. Selv om man imidlertid som for C-vitaminets vedkommende eventuelt anså det for tilladeligt at lade E-vitaminsalget til teknologiske formål ude af betragtning, ville det af Kommissionen tegnede billede af markedsandelene heller ikke her ændre sig fundamentalt. Som det fremgår af den allerede nævnte besvarelse fra sagsøgernes side, gælder det nemlig også for E-vitaminets vedkommende, at en tilsvarende andel af de konkurrerende virksomheders salg ligeledes er bestemt til teknologisk anvendelse. Også for E-vitaminets vedkommende kan det således fastslås, at sagsøgerne i hele det relevante tidsrum havde markedsandele af en størrelsesorden, som uden tvivl er relevant i forbindelse med artikel - 86. g) Med hensyn til markedet for B3-vitaminer fremgår det af de oplysninger, der findes i parternes fælles besvarelse, at der kun har været tale om markedsandele af en for artikel 86 relevant størrelsesorden i 1974, hvor sagsøgernes andel udgjorde 41,2% beregnet efter mængde og 51 % efter værdi. For de forudgående år blev der derimod nævnt lavere tal: 23,4 henholdsvis 34,9 % for 1973 og 18,9 henholdsvis 28,9% for 1972; desuden skal sagsøgernes markedsandele i 1970 og 1971 have været 6 points lavere. Endvidere er markedsandelene, beregnet på grundlag af værdien af de solgte vitaminer — i modsætning til, hvad der gælder for de øvrige vitaminer — væsentlig større, end hvis den solgte mængde lægges til grund. Af disse oplysninger kan udledes, at der kun for året 1974 kan siges at være et indicium for en dominerende stilling, og at dette endog forekommer tvivlsomt, hvis man lægger mængdeberegningen til grund, og denne desuden skal korrigeres, hvilket ifølge sagsøgerne ville være korrekt. Med hensyn til dette stridsspørgsmål mener Kommissionen, at en beregning på grundlag af værdien er mere pålidelig, fordi vitaminer sælges i forskellige koncentrationer, og der derfor er temmelig betydelige prisforskelle, hvilket netop indførsler fra Schweiz viser. Sagsøgerne går derimod ind for at lade en beregning på grundlag af de solgte mængder være afgørende, da en beregning ud fra værdien ville give et forvansket billede, fordi den endelige salgspris ville blive lagt til grund for sagsøgernes salg, medens importpriserne uden told, der er 30 % lavere end den endelige salgspris, ville blive lagt til grund for importen. I forbindelse med Kommissionens beregninger af mængden er sagsøgerne desuden af den opfattelse, at det med urette ikke er taget i betragtning, at en del af importen ikke kan tilregnes sagsøgerne, samt at der, for så vidt angår en del af leverancerne fra Schweiz, har været tåle om varebevægelser inden for koncernen, hvor varerne ikke er bragt på markedet. Efter min opfattelse ma en beregning pa grundlag af de solgte mængder principielt foretrækkes. Der er på denne måde bedre muligheder for at foretage sammenligninger, idet en omregning af varer med forskellig koncentrationsgrad ikke skulle give anledning til alt for store vanskeligheder; det synes også at være den fremgangsmåde, Bundesgerichtshof i første række har anvendt, hvilket fremgår af de to ovenfor nævnte afgørelser. Jeg er dog ikke ganske sikker på, at Kommissionens mængdeberegninger faktisk skal korrigeres i betydeligt omfang. For så vidt er der i givet fald anledning til at foretage en korrektion, som 10 t af importen fra Schweiz med urette skulle være henregnet til sagsøgerne. Med hensyn til sagsøgernes anbringende om, at Kommissionen med urette også har medregnet 23 t rent interne transporter inden for Roche-koncernen, kan der vel henvises til bilag 1 til parternes fælles besvarelse af Domstolens spørgsmål, hvoraf det fremgår, at indførsler fra Schweiz henregnedes til Roche og dermed ikke yderligere blev taget i betragtning i »import«-kolonnen, som har betydning for beregningen af markedsandelen. Endelig er der vel ikke behov for at uddybe dette punkt, der stadig var omstridt under den mundtlige forhandling, og det kan også henstå som et åbent spørgsmål, om det fradrag for varer med en koncentrationsgrad på 45 %, som blev foretaget i bilag 2 til den fælles besvarelse, og som ansås for nødvendigt med henblik på omregningen til koncentrationsgrad 100, er en tilstrækkelig korrektion af importtallene. Selv om man nemlig antager, at mængdeberegningen er et indicium for, at der i 1974 forelå en dominerende stilling, må dette dog i det foreliggende tilfælde være uden betydning, allerede fordi leveringsaftalerne, som vi har set, senest kom i stand i 1973, dvs. på et tidspunkt, hvor sagsøgerne endnu ikke indtog en dominerende stilling på markedet for B3-vitaminer, og fordi sagsøgerne straks efter det første besøg af Kommissionens tjenestemænd i efteråret 1974 tog alle nødvendige skridt til at bringe kontrakterne til ophør. Under denne synsvinkel kan det om B3-vitaminmarkedet faktisk siges, at det i den anfægtede beslutning med urette er taget i betragtning i forbindelse med anvendelsen af artikel 86.