FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 10. marts 2005 ( )

Sag C-503/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Kongeriget Spanien

»Direktiv 64/221/EØF – statsborgere fra tredjelande, der er gift med unionsborgere – ret til indrejse og ophold – begrænsning af hensyn til den offentlige orden – Schengen-informationssystemet – indberetning som uønsket – begrundelsespligt«

I – Indledning

1. I denne traktatbrudssag har Kommissionen gjort gældende, at Kongeriget Spanien på flere måder har tilsidesat direktiv 64/122/EØF ( ). Dette direktiv konkretiserer, under hvilke forudsætninger medlemsstaterne kan begrænse retten til indrejse og ophold for udlændinge fra andre medlemsstater samt disses familiemedlemmer af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed.

2. Baggrunden for retstvisten er den administrative praksis i Spanien, hvorefter statsborgere fra tredjelande, uden at der bliver foretaget en særlig efterprøvelse af det enkelte tilfælde, hverken får indrejsetilladelse eller visum, såfremt de pågældende er indberettet som uønsket i det computerstyrede Schengen-informationssystem (herefter »SIS«). Ifølge Kommissionen er denne automatik uforenelig med ovennævnte direktiv, når de pågældende udlændinge er familiemedlemmer til unionsborgere. Kongeriget Spanien har til sit forsvar især anført, at den spanske administrative praksis opfylder kravene i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen ( ) (herefter »gennemførelseskonventionen«). Spørgsmålet er derfor her, om de relevante bestemmelser i Schengen-ordningen er forenelige med fællesskabsretten, og hvordan en eventuel konflikt skal løses.

II – Relevante bestemmelser

A – Direktiv 64/221

3. Kommissionen har påstået, at følgende bestemmelser i dette direktiv er tilsidesat:

»Artikel 1

1. Bestemmelserne i dette direktiv angår de statsborgere i en medlemsstat, der opholder sig i eller begiver sig til en anden af Fællesskabets medlemsstater enten for at yde lønnet arbejde eller udøve selvstændig erhvervsvirksomhed eller for at modtage tjenesteydelser.

2. Disse bestemmelser anvendes ligeledes på ægtefæller og familiemedlemmer, som opfylder betingelserne i de forordninger og direktiver, der inden for dette område er udstedt i medfør af traktaten.

Artikel 2

1. Dette direktiv vedrører bestemmelserne om indrejse, om udstedelse og forlængelse af opholdstilladelse og om udvisning, som træffes af medlemsstaterne af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.

2. Disse hensyn kan ikke påberåbes på grund af økonomiske forhold.

Artikel 3

1. Forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed bør udelukkende støttes på den pågældendes personlige forhold.

2. Straffedomme alene kan ikke uden videre begrunde disse forholdsregler.

[…]

Artikel 6

Den pågældende skal have meddelelse om de hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed, der er lagt til grund for en beslutning, der vedrører ham, medmindre hensynet til statens sikkerhed er til hinder herfor.«

4. Den 29. april 2006 afløses dette direktiv af direktiv 2004/38/EF. ( )

B – Schengen-ordningen

5. SIS er en del af Schengen-reglerne. Der er tale om, at man på tværs af landegrænserne anvender en database, som består af nationale enheder og en central teknisk støtteenhed i Strasbourg. SIS giver myndighederne mulighed for at hente oplysninger om personer og genstande, især i forbindelse med proceduren til udstedelse af visum, kontrol ved de ydre grænser og politiets og toldmyndighedernes kontrol på Schengen-staternes område. Systemet blev indført for at modvirke de sikkerhedsmangler, der opstod som følge af, at kontrollen ved de indre grænser blev nedtrappet. Den foreliggende sag vedrører indberetning af udlændinge fra tredjelande som uønsket. Det er især følgende bestemmelser i gennemførelseskonventionen og en erklæring fra den eksekutivkomité, der blev nedsat ved konventionen, der er relevante:

1. Konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen

6. Artikel 1 i gennemførelseskonventionen definerer begrebet »udlænding« som en person, der ikke er statsborger i en af De Europæiske Fællesskabers medlemsstater.

7. Artikel 5 i gennemførelseskonventionen regulerer spørgsmålet om sådanne udlændinges indrejse i Schengen-området i en tidsmæssig begrænset periode. Der bestemmes bl.a. følgende:

»1. En udlænding kan få tilladelse til at indrejse i og opholde sig på de kontraherende parters område i indtil tre måneder, hvis den pågældende opfylder følgende betingelser:

d) den pågældende må ikke være indberettet som uønsket.

[...]

2. En udlænding, der ikke opfylder alle betingelserne, skal nægtes indrejse i de kontraherende parters område, medmindre en kontraherende part finder det nødvendigt at fravige dette princip af humanitære hensyn, af hensyn til nationale interesser eller på grund af internationale forpligtelser. I så fald begrænses indrejsetilladelsen til den pågældende kontraherende parts område, og denne skal underrette de øvrige kontraherende parter herom.«

8. Gennemførelseskonventionens artikel 15 og 16 indeholder en ordning, der svarer til artikel 5, for så vidt angår udstedelse af visa. Visa må i princippet kun udstedes, hvis betingelsen i gennemførelseskonventionens artikel 5, stk. 1, litra d), er opfyldt. Der kan dog af en af de grunde, der er nævnt i artikel 5, stk. 2, også udstedes visum, selv om den pågældende er indberettet som uønsket. Dette visum har da kun gyldighed på territoriet i den medlemsstat, der udsteder det.

9. Gennemførelseskonventionens artikel 96 regulerer den form for indberetning i SIS, der er relevant her, nemlig nægtelse af indrejse:

»1. Oplysninger om uønskede udlændinge, der nægtes indrejse, optages i systemet på grundlag af de nationale indberetninger, som er en følge af afgørelser truffet af de kompetente administrative eller retlige myndigheder under overholdelse af de nationale retsplejeregler.

2. Disse afgørelser kan bygge på, at den pågældende udlændings tilstedeværelse i landet formodes at udgøre en trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed.

Dette gælder i særdeleshed:

a) når en udlænding er blevet idømt en frihedsstraf af en varighed på mindst ét år på grund af en strafbar handling

b) når der er begrundet mistanke om, at en udlænding har begået alvorlige strafbare handlinger, herunder handlinger som nævnt i artikel 71, eller når der foreligger konkrete indicier, der lader formode, at den pågældende har til hensigt at begå sådanne handlinger på en kontraherende parts område.

3. Disse afgørelser kan ligeledes bygge på, at den pågældende udlænding tidligere er blevet udsendt, afvist eller udvist, når disse foranstaltninger ikke er blevet udskudt eller suspenderet, og de indebærer eller er ledsaget af et indrejseforbud eller eventuelt et forbud mod at tage ophold som følge af en overtrædelse af de nationale bestemmelser om udlændinges indrejse eller ophold.«

10. Endelig definerer artikel 94, stk. 3, de oplysninger, der optages i SIS. I henhold hertil anføres der i SIS ikke de grunde, der ligger bag en indberetning af en person som uønsket.

11. I henhold til gennemførelseskonventionens artikel 134 finder denne konventions bestemmelser kun anvendelse i det omfang, de er forenelige med fællesskabsretten. Hvad angår forholdet mellem gennemførelseskonventionen og konventioner mellem De Europæiske Fællesskabers medlemsstater bestemmer gennemførelseskonventionens artikel 142, at bestemmelser i gennemførelseskonventionen, der strider mod bestemmelser, der er vedtaget mellem De Europæiske Fællesskabers medlemsstater, skal tilpasses.

2. Erklæringen om begrebet »udlænding«

12. Betingelserne for at optage udlændinge i SIS blev fastlagt nærmere ved eksekutivkomitéens erklæring af 18. april 1996 om definition af begrebet »udlænding« ( ):

»[I] tilknytning til artikel 96 i ovennævnte konvention [gennemførelseskonventionen] [træffes følgende afgørelse]:

De personer, der er omfattet af EF-lovgivningen, bør i princippet ikke anføres på den fælles liste over personer, der skal nægtes indrejse.

Følgende kategorier af personer, der er omfattet af EF-lovgivningen, kan dog anføres på den fælles liste, hvis betingelserne herfor er forenelige med EF-lovgivningen:

a) EU-statsborgeres familiemedlemmer, der er statsborgere i tredjelande, og som har ret til at rejse ind i og opholde sig i en medlemsstat i medfør af en afgørelse truffet i henhold til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab.

b) [...]

Hvis det fremgår, at EF-lovgivningen omfatter en person, der er opført på den fælles liste over personer, der skal nægtes indrejse, kan denne person kun forblive på listen, hvis dette er foreneligt med EF-lovgivningen. Er dette ikke tilfældet, skal den medlemsstat, der placerede personen på listen, træffe de nødvendige foranstaltninger til at slette hans eller hendes navn fra listen.«

C – Schengen-protokollen

13. Den ordning, som var blevet indført ved et folkeretligt samarbejde mellem Schengen-staterne, blev integreret i Den Europæiske Union ved Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse den 1. maj 1999. Schengen-staterne blev i denne forbindelse bemyndiget til at indføre et tættere samarbejde. I den protokol, som blev udstedt med henblik på integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union ( ), anføres blandt andet følgende i præamblen:

»[De høje kontraherende parter] SOM NOTERER SIG, at de aftaler [...] som visse af Den Europæiske Unions medlemsstater undertegnede i Schengen den 14. juni 1985 og den 19. juni 1990 [...] har til formål at fremme den europæiske integration og navnlig sætte Den Europæiske Union i stand til hurtigere at udvikle sig til et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed,

[...]

SOM BEKRÆFTER, at Schengen-reglerne kun finder anvendelse, såfremt og i det omfang de er forenelige med unions- og fællesskabsretten [...]«

14. I henhold til artikel 1, andet punktum, i protokollen gennemføres det tættere samarbejde i henhold til Schengen-reglerne inden for Den Europæiske Unions institutionelle og juridiske rammer og under overholdelse af de relevante bestemmelser i traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab.

15. I henhold til artikel 2, stk. 1, andet afsnit, andet punktum, i protokollen fastlægger Rådet med enstemmighed i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i traktaterne retsgrundlaget for hver af de bestemmelser eller afgørelser, der udgør Schengen-reglerne.

D – Afgørelse 1999/436/EF

16. Dette krav i Schengen-protokollen har Rådet i vidt omfang opfyldt ved afgørelse 1999/436/EØF ( ). Ved denne afgørelse blev det fastlagt, at retsgrundlaget for gennemførelseskonventionens artikel 5 (bortset fra stk. 1, litra e)) er artikel 62, stk. 2, litra a), EF. Det blev desuden fastlagt, at retsgrundlaget for gennemførelseskonventionens artikel 15 og 16 er artikel 62, stk. 2, litra b), EF.

17. I Rådet blev man derimod ikke enige om, hvorledes bestemmelserne om SIS (altså bl.a. gennemførelseskonventionens artikel 96), gennemførelseskonventionens artikel 134 og 142 samt eksekutivkomitéens erklæring skal indordnes. Disse betragtes derfor i henhold til artikel 2, stk. 1, fjerde afsnit, i Schengen-protokollen, indtil der er truffet en anden afgørelse, som retsakter baseret på afsnit VI i traktaten om Den Europæiske Union.

III – De faktiske omstændigheder og den indledende procedure

18. Kommissionen iværksatte den indledende procedure, efter at to algeriske statsborgere – Farid og Bouchair – havde klaget. Disse havde fremført følgende for så vidt angår de faktiske omstændigheder:

19. Farid er gift med en spansk statsborger og bor sammen med sin familie i Dublin. Da han ankom med fly fra Algeriet i lufthavnen i Barcelona den 5. februar blev han nægtet indrejse til Kongeriget Spaniens område. Begrundelsen for denne afgørelse var, at Forbundsrepublikken Tyskland havde indberettet ham som uønsket i SIS. Af samme grund afviste man ved skrivelse af 17. december 1999 at udstede et visum, der var blevet ansøgt om på den spanske ambassade i Dublin den 17. september 1999.

20. Bouchair er ligeledes gift med en spansk statsborger. Han bor sammen med denne i London. Som led i forberedelse af en ferierejse sammen med sin hustru anmodede Bouchair på den spanske ambassade om visum til indrejse i denne medlemsstats område. Ansøgningen blev afvist den 9. maj 2000. En fornyet anmodning blev heller ikke imødekommet. Afgørelserne blev begrundet med, at Bouchair ikke opfyldte betingelserne i gennemførelseskonventionens artikel 5, stk. 1. Under den indledende procedure viste det sig, at visummet ikke var blevet udstedt, fordi Bouchair ligeledes var blevet indberettet som uønsket.

21. Parterne har anført, at indberetningerne som uønsket i begge tilfælde skyldtes straffedomme. I 1994 blev Farid ved en tysk domstol idømt bødestraf efter at have ført et motorkøretøj, uagtet at han ikke havde kørekort. Bouchair var derimod blevet idømt en frihedsstraf på fem måneder, fordi han, inden han indgik ægteskab med den spanske statsborger, havde ansøgt om asyl i Forbundsrepublikken Tyskland under falsk navn.

22. Ved skrivelse af 23. april 2001 opfordrede Kommissionen Kongeriget Spanien til at tage stilling til klagerne. Den spanske regering bekræftede derefter de beskrevne faktiske omstændigheder. Den afviste imidlertid, at den kritiserede administrative praksis strider mod direktiv 64/221. I den begrundede udtalelse af 26. juni 2002 gjorde Kommissionen nærmere rede for sin holdning. Den spanske regering holdt på trods af dette fast ved sin retsopfattelse.

23. Kommissionen anlagde derefter sag i henhold til artikel 226, stk. 2, EF den 27. november 2003.

IV – Påstande

24. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

1) Det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, 2, 3 og 6 i Rådets direktiv 64/221/EØF af 25. februar 1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, idet det har nægtet to personer, der begge er statsborgere i et tredjeland og familiemedlemmer til borgere i Den Europæiske Union, visum og indrejse på Spaniens område, alene fordi de (på foranledning af en medlemsstat) var indberettet som uønsket i Schengen-informationssystemet, og idet Spanien ikke har begrundet nægtelsen af visum og indrejse tilstrækkeligt.

2) Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25. Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:

1) Frifindelse.

2) Den sagsøgende institution tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V – Retlig bedømmelse

26. Kommissionen har støttet sin klage på to kritikpunkter. For det første påstår den, at Spanien ved sin administrative praksis ikke tager hensyn til de materielretlige forudsætninger i fællesskabsretten – især direktiv 64/211 – der skal være opfyldt, for at en udlændings frie bevægelighed kan indskrænkes af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed. Kommissionen har desuden gjort gældende, at de spanske myndigheders afslag hver især heller ikke var tilstrækkelig begrundet.

27. Over for dette har den spanske regering indvendt, at de spanske myndigheders praksis er i overensstemmelse med bestemmelserne i gennemførelseskonventionen. Det er udelukkende den indberettende medlemsstat, der kan kritiseres, hvis et familiemedlem til en unionsborger indberettes som uønsket og derfor nægtes indrejse eller visum, selv om betingelserne i direktiv 64/221 ikke er opfyldt.

28. Det skal dernæst præciseres, at det foreliggende traktatbrudssøgsmål ikke vedrører indberetningen af Farid og Bouchair som uønsket. Det er i henhold til gennemførelseskonventionens artikel 105 udelukkende den indberettende medlemsstat, i dette tilfælde Tyskland, der har ansvaret for indberetningen.

29. Det er ikke indberetningen i SIS, men derimod spørgsmålet om konsekvenserne heraf, der er genstand for traktatbrudssøgsmålet. Med andre ord: er det foreneligt med direktiv 64/211, hvis en medlemsstat nægter et familiemedlem til en unionsborger indrejse eller visum uden at foretage en yderligere efterprøvelse og alene, fordi en anden medlemsstat har indberettet ansøgeren som uønsket?

30. Det er for så vidt ubestridt, at de spanske myndigheder har handlet i overensstemmelse med gennemførelseskonventionen. Gennemførelseskonventionens artikel 5 og 15 skelner nemlig ikke mellem, om den udlænding fra et tredjeland, der nægtes indrejse eller visum, er en person, som er omfattet af EF-lovgivningen, eller en anden udlænding. Hvis man alene lægger ordlyden af disse bestemmelser til grund, ville der som følge af indberetningen i SIS skulle nægtes indrejse eller visum. Kommissionens kritik kan derfor kun være begrundet, hvis gennemførelseskonventionens bestemmelser ikke har forrang for kravene i direktiv 64/221.

A – Forholdet mellem gennemførelseskonventionen og direktiv 64/221

31. Den spanske regering har flere gange fremhævet, at de relevante bestemmelser i gennemførelseskonventionen som følge af integrationen af Schengen-reglerne gennem Amsterdam-traktaten er blevet en del af fællesskabsretten. Regeringen går således åbenbart ud fra, at en administrativ praksis, der er i overensstemmelse med gennemførelseskonventionen, ikke kan være i strid med fællesskabsretten. Denne holdning ville navnlig være korrekt, hvis bestemmelserne i gennemførelseskonventionen om nægtelse af indrejse havde forrang for direktiv 64/221.

32. Hvad angår perioden, inden Amsterdam-traktaten, og herunder Schengen-protokollen, trådte i kraft, fremgår det imidlertid allerede af gennemførelseskonventionens artikel 134, at bestemmelserne i gennemførelseskonventionen kun kan anvendes i det omfang, de er forenelige med fællesskabsretten ( ). I overensstemmelse hermed skal nægtelsen af indrejse over for Farid den 5. februar 1999 – altså inden Schengen-reglerne blev integreret i fællesskabsretten – bedømmes ud fra direktiv 64/221.

33. Der gælder ikke noget andet, efter at Schengen-reglerne er blevet integreret. Schengen-protokollen bekræfter bestemmelsen i gennemførelseskonventionens artikel 134. Protokollens artikel 1, første punktum, bemyndiger Schengen-staterne til at indføre et tættere indbyrdes samarbejde inden for Schengen-reglerne. I henhold til artikel 1, andet punktum, gennemføres dette samarbejde inden for Den Europæiske Unions institutionelle og juridiske rammer og under overholdelse af de relevante bestemmelser i traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. Endelig præciserer tredje afsnit i præamblen til protokollen, at Schengen-reglerne kun finder anvendelse, såfremt og i det omfang de er forenelige med unions- og fællesskabsretten. Dette er i overensstemmelse med de generelle bestemmelser om det tættere samarbejde, der i henhold til artikel 43, litra c), EU ikke kan påvirke de fællesskabsretlige regler.

34. Følgelig er det allerede som følge af gennemførelseskonventionen og Schengen-protokollen udelukket, at der kan opstå en konflikt mellem gennemførelseskonventionen og direktiv 64/221. Spanien kan derfor ikke påberåbe sig gennemførelseskonventionen som begrundelse for sin praksis.

B – Direktiv 64/221

35. Det skal derfor undersøges, om de spanske myndigheders adfærd er forenelig med direktiv 64/221. Jeg skal først omtale klagepunktet vedrørende nægtelse af indrejse og visum og derefter klagepunktet om utilstrækkelig begrundelse af disse afgørelser.

1. Kritikken vedrørende nægtelse af indrejse og visum

36. Kommissionen har gjort gældende, at Farid og Bouchairs frie bevægelighed kun kan indskrænkes af hensyn til den offentlige sikkerhed på grundlag af direktiv 64/221. De spanske myndigheder overholdt ikke kravene i dette direktiv og tilsidesatte således fællesskabsretten, da de nægtede visum og indrejse.

37. Retsstillingen for udlændinge fra tredjelande, der er familiemedlemmer til unionsborgere og opholder sig lovligt i en medlemsstat ( ), er for så vidt angår den frie bevægelighed i vidt omfang blevet tilnærmet unionsborgernes stilling. Fællesskabslovgiver har anerkendt, at det er vigtigt at beskytte medlemsstaternes statsborgeres familieliv med henblik på at fjerne hindringerne for udøvelsen af de grundrettigheder, der er sikret i traktaten. Der er derfor i forordningerne og direktiverne om den frie bevægelighed sket en udvidelse af fællesskabsrettens regler om indrejse og ophold på medlemsstaternes område til at omfatte ægtefæller til statsborgere i medlemsstaterne, der hører under disse bestemmelser ( ). Parterne har følgelig ikke sat spørgsmålstegn ved, om familiemedlemmer til unionsborgere i princippet har et fællesskabsretligt krav på indrejse eller visum.

38. På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er retten for unionsborgerne og disses familiemedlemmer til at færdes og opholde sig på en anden medlemsstats område imidlertid ikke ubetinget ( ). Fællesskabsretten og især artikel 2 i direktiv 64/221 giver medlemsstaterne mulighed for over for statsborgere fra de andre medlemsstater at iværksætte foranstaltninger af hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed, der ikke kan iværksættes over for de egne statsborgere. For eksempel kan medlemsstaterne på snævre betingelser udvise EF-udlændinge, men ikke egne statsborgere ( ).

39. Den spanske regering har gjort gældende, at nægtelse af indrejse og visum er begrundet i hensynet til den offentlige orden og sikkerhed, såfremt den pågældende udlænding fra et tredjeland er indberettet som uønsket i SIS.

40. Heroverfor må dog anføres, at direktiv 64/221 opstiller snævre grænser for, hvornår man kan påberåbe sig hensynet til den offentlige orden og sikkerhed. I henhold til artikel 3, stk. 1, bør forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed udelukkende støttes på den pågældendes personlige forhold. Straffedomme alene kan i henhold til artikel 3, stk. 2, heller ikke uden videre begrunde disse forholdsregler. Det er følgelig ikke tilstrækkeligt, at forstyrrelsen af den offentlige orden alene skyldes en »lovovertrædelse« ( ) eller en tidligere straffedom ( ).

41. Domstolen har derfor altid fremhævet, at undtagelsen om ordre public fra det grundlæggende princip om fri bevægelighed må fortolkes snævert og ikke kan fastsættes ensidigt af medlemsstaterne ( ). Følgelig kan foranstaltninger til sikring af den offentlige orden og sikkerhed kun begrunde en indskrænkning af den frie bevægelighed, såfremt der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( ). Medlemsstaterne kan kun nægte personer adgang til eller ophold på deres territorium, såfremt disses adgang eller ophold dér i sig selv udgør en fare for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed ( ).

42. Den restriktive anvendelse af dette forbehold er især nødvendig af hensyn til beskyttelsen af medlemsstaternes statsborgeres familieliv ( ). Dette er på den ene side vigtigt med henblik på at fjerne hindringerne for udøvelsen af de grundrettigheder, der er sikret i traktaten ( ). På den anden side kan der være tale om et indgreb i en unionsborgers ret til respekt for sit familieliv ( ), hvis der nægtes et nært familiemedlem (for eksempel ægtefællen, der gør brug af sin frie bevægelighed) indrejse eller ophold i en medlemsstat, hvor unionsborgeren bor ( ).

43. På baggrund heraf er det nærliggende, at optagelsen i SIS i hvert fald ikke kan være et tilstrækkeligt indicium for, at der foreligger en »virkelig, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn«, såfremt indberetningen udelukkende er sket i henhold til gennemførelseskonventionens artikel 96. Indberetningen kræver nemlig i princippet ikke, at de – strenge – fællesskabsretlige forudsætninger for at træffe forholdsregler om en begrænsning af den frie bevægelighed af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, er opfyldt. Det er således i henhold til gennemførelseskonventionens artikel 96, stk. 2, litra a), muligt at indberette en udlænding som uønsket, når denne er blevet idømt en frihedsstraf af en varighed på mindst ét år på grund af en strafbar handling. Det fremhæves derimod i artikel 3, stk. 2, i direktiv 64/221, at straffedomme netop ikke uden videre kan begrunde en forholdsregel, der indskrænker den frie bevægelighed. Desuden kan en indberetning som uønsket i henhold til gennemførelseskonventionens artikel 96, stk. 3, ligeledes bygge på, at der er blevet iværksat visse udlændingeretlige tiltag over for den pågældende udlænding fra et tredjeland, uanset om udlændingens ophold på en Schengen-stats område udgør en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed eller ej ( ).

44. Den spanske regering har indvendt, at en medlemsstat kun må indberette en udlænding fra et tredjeland, der er omfattet af fællesskabsretten, som uønsket, såfremt betingelserne i direktiv 64/221 ligeledes er opfyldt. En myndighed er derfor ikke forpligtet til at foretage en ny undersøgelse af, om direktivets betingelser er opfyldt, hvis den vil nægte en udlænding, der er optaget i SIS, indrejse eller visum.

45. Denne holdning bygger på den korrekte tanke, at allerede indberetningen af en udlænding fra et tredjeland, der er omfattet af fællesskabsretten, som uønsket, ville stride mod fællesskabsretten, såfremt forudsætningerne i direktiv 64/221 ikke var opfyldt på indberetningstidspunktet. I overensstemmelse hermed understreges det i eksekutivkomitéens erklæring, at sådanne udlændinge kun må indberettes som uønsket, hvis de nævnte forudsætninger er opfyldt. Umiddelbart kunne man derfor lige som den spanske regering antage, at udlændinge fra et tredjeland, der er familiemedlemmer til unionsborgere, kun indberettes til SIS, hvis deres tilstedeværelse på Schengen-området udgør en virkelig, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn og dermed i henhold til direktiv 64/221 begrunder, at der nægtes vedkommende indrejse ( ). Det forhold, at den medlemsstat, der henter oplysninger fra systemet, overtager den konstatering, som den indberettende medlemsstat har foretaget, ville opfylde princippet om loyalt samarbejde ( ), således som dette anvendes for så vidt angår den gensidige anerkendelse af de grundlæggende friheder ( ).

46. Retsstillingen for et familiemedlem til en unionsborger, sådan som denne især fremgår af direktiv 64/221, er imidlertid til hinder for, at princippet om gensidig anerkendelse, der anvendes til styrkelse af de grundlæggende friheder, bruges til at indskrænke en frihed, således at der nægtes den pågældende indrejse, uden at medlemsstaten selv undersøger, om forudsætningerne for at træffe forholdsregler af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed er opfyldt ( ).

47. Dette fremgår klart, hvis optagelsen i SIS er ulovlig. I et sådant tilfælde ville påberåbelsen af indberetningen fæstne den indberettende medlemsstats forudgående tilsidesættelse af fællesskabsretten og samtidig medføre nye rettighedskrænkelser.

48. De foreliggende tilfælde viser desuden, at selv en indberetning som uønsket, der muligvis oprindelig var lovlig, ikke nødvendigvis er et tilstrækkeligt indicium for, at der foreligger en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed. Det er her ikke nødvendigt at tage stilling til, om grunden til, at henholdsvis Bouchair – kørsel uden kørekort – og Farid – svigagtig asylansøgning – blev indberettet som uønsket, kunne have begrundet nægtelse af indrejse på det tidspunkt, hvor indberetningen blev foretaget, såfremt begge personer havde været omfattet af fællesskabsretten på indberetningstidspunktet. Det kan i hvert fald ikke ses, at disse gerninger på henholdsvis det tidspunkt, hvor der blev nægtet indrejse til Spanien og udstedelse af visa var et tilstrækkeligt grundlag for at antage, at blot det, at de to mænd opholdt sig på Schengen-området, ville have medført en virkelig, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.

49. Disse konkrete tilfælde kan heller ikke anses for undtagelsestilfælde; de er derimod et eksempel på strukturelle mangler ved anvendelsen af data i SIS, der berører familiemedlemmer til unionsborgere. For at sikre, at en indberetning af familiemedlemmer til unionsborgere som uønsket altid opfylder kravene i direktiv 64/211 om hensynet til den offentlige orden og sikkerhed, ville den indberettende medlemsstat nemlig med jævne mellemrum skulle undersøge, om indberetningen stadig er retmæssig. I henhold til artikel 112, stk. 1, andet punktum, i SIS er den indberettende medlemsstat imidlertid i første omgang blot forpligtet til at undersøge, om det er nødvendigt at bevare optagelsen, senest tre år efter optagelsen.

50. Selv hvis den indberettende medlemsstat måtte bestræbe sig på i hvert fald at efterprøve indberetningen af de udlændinge fra tredjelande, der er omfattet af fællesskabsretten, med jævne mellemrum, vil den ofte slet ikke være i stand til at gøre det i praksis. Den indberettede person vil nemlig allerede som følge af indberetningen hverken opholde sig på den indberettende stats territorium eller på andre Schengen-staters område. Det er derfor usandsynligt, at den indberettende medlemsstat overhovedet får kendskab til, at en udlænding fra et tredjeland senere – for eksempel som følge af ægteskab – omfattes af fællesskabsretten, eller at oprindelige hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed ikke længere er relevante.

51. Dette ses i hvert fald i tilfældet med Bouchair, der som følge af, at han på et tidspunkt efter indberetningen indgik ægteskab med en unionsborger, blev omfattet af den fællesskabsretlige beskyttelse ( ). Da Bouchair imidlertid bor uden for Schengen-området – nemlig i Storbritannien – blev Schengen-staterne først i forbindelse med hans forsøg på at rejse til Spanien i stand til overhovedet at få kendskab til ændringen i hans status. Det blev faktisk ikke på noget tidspunkt undersøgt og konstateret, om forudsætningerne i direktiv 64/221 er opfyldt.

52. Optagelsen i SIS kan følgelig ikke anses for et tilstrækkeligt indicium for, at de materielle betingelser, som fællesskabsretten pålægger medlemsstaterne i tilfælde af, at de vil træffe en forholdsregel med henblik på at begrænse den frie bevægelighed af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, er opfyldt.

53. Uanset om oplysningerne i SIS er aktuelle og korrekte, tager den spanske regering imidlertid heller ikke hensyn til, at afgørelsen om at træffe forholdsregler med henblik på den offentlige orden og sikkerhed i henhold til direktiv 64/221 ikke kan delegeres til en anden – den indberettende – medlemsstat. Unionsborgere og deres familiemedlemmer har nemlig i henhold til direktiv 64/221 krav på, at den myndighed, der træffer afgørelse om indrejse eller visum, selv foretager en bedømmelse af, om indskrænkningen af den frie bevægelighed er lovlig af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed ( ). En automatisk nægtelse af indrejse eller visum – f.eks. efter en straffedom – ville derimod være uforenelig med direktiv 64/221 ( ).

54. Dette følger allerede af, at den frie bevægelighed kun må begrænses af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, hvis den faktiske og betydelige trussel mod et grundlæggende samfundshensyn også er aktuel. Truslen skal altså foreligge på det tidspunkt, hvor den pågældende forholdsregel træffes ( ). Det er klart, at det er nødvendigt at træffe en ny afgørelse, når der – som her – er gået flere år mellem den dag, hvor en medlemsstats kompetente myndighed indberettede en person, og det tidspunkt, hvor denne afvises ved en anden medlemsstats grænsekontrolsted.

55. Desuden er forholdet mellem princippet om fri bevægelighed, der er hovedreglen, og foranstaltninger af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, der er en undtagelse hertil, til hinder for, at der træffes afgørelser uden videre – altså uden at der foretages en selvstændig undersøgelse. Det kræves nemlig ikke for at erhverve retten til indrejse og ophold, at ordre public-forbeholdet ikke er relevant. Der er derimod blot tale om en mulighed for i enkelttilfælde og med en passende begrundelse at indføre restriktioner i udøvelsen af en ret, som direkte følger af traktaten ( ). Et familiemedlem til en unionsborger har således principielt ret til indrejse og ophold på medlemsstatens område, og denne ret må kun begrænses undtagelsesvis af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed. Domstolen har beskrevet omfanget af unionsborgerne og disses familiemedlemmers ret rammende, idet den har konstateret, at direktiv 64/221 kun tillader en indskrænkning af den frie bevægelighed i de særlige tilfælde, der er omhandlet i direktivet ( ). Det påhviler den medlemsstat, der træffer afgørelsen, at begrunde indskrænkningen.

56. Indberetningen til SIS giver imidlertid i praksis ikke mulighed for at undersøge, om der foreligger hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, der begrunder en indskrænkning af den frie bevægelighed. I henhold til gennemførelseskonventionens artikel 94 er det, der registreres i SIS, kun, at den pågældende skal nægtes indrejse, og ikke hvorfor indberetningen foretages.

57. Det ville følgelig automatisk tilsidesætte kravene i direktiv 64/221 til en forholdsregel af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed uden videre at anvende en indberetning i SIS og altså dermed delegere afgørelsen til de indberettende myndigheder.

58. I øvrigt er det også set ud fra Schengen-staternes perspektiv ikke i overensstemmelse med formålet bag eksekutivkomitéens erklæring, at det som konsekvens heraf kun er den indberettende medlemsstat, der undersøger, om nægtelsen af indrejse eller visum er forenelig med direktiv 64/221. På baggrund af princippet om fællesskabsrettens forrang for Schengen-reglerne bør eksekutivkomitéens erklæring modvirke eventuelle lovovertrædelser. Det var altså meningen, at unionsborgeres familiemedlemmers rettigheder skulle styrkes. Erklæringen må derimod ikke bruges til at fritage de myndigheder, der anordner indskrænkningen af den frie bevægelighed, for deres fællesskabsretlige forpligtelse til at foretage en selvstændig efterprøvelse. Erklæringen ville nemlig i så fald i modsætning til formålet hermed svække den stilling, som familiemedlemmerne til en unionsborger har.

59. Det må ikke glemmes, at SIS er den centrale kompensationsforanstaltning i forbindelse med afskaffelsen af personkontrol ved de indre grænser på Schengen-området. Schengen-samarbejdet har til formål at virkeliggøre et af Det Europæiske Fællesskabs mål. I denne forbindelse er en beskyttelsesforanstaltning som SIS tvingende nødvendig. Den spanske regerings frygt for, at Kommissionens holdning i den foreliggende sag ville lamme SIS og dermed medføre en trussel mod Schengen-samarbejdet, er dog ikke berettiget. Den foreliggende sag sætter nemlig ikke spørgsmålstegn ved, om SIS i sin helhed fungerer i overensstemmelse med fællesskabsretten, men tilpasser blot systemet til fællesskabsrettens krav for så vidt angår visse udlændinge fra tredjelande – nemlig unionsborgeres familiemedlemmer.

60. Selv for så vidt angår disse personer mister SIS ikke sin praktiske virkning, når direktiv 64/221 anvendes, men kan derimod fremme beskyttelsen af den offentlige orden og sikkerhed. Direktiv 64/221 er nemlig ikke til hinder for, at indberetningen i SIS benyttes som lejlighed til at undersøge, om der eventuelt foreligger en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed. I forbindelse med denne undersøgelse kan den medlemsstat, der søger informationer i SIS – sådan som Kommissionen har redegjort for – hente den indberettende medlemsstats oplysninger om den pågældende person ved hjælp af Sirene-nettet ( ). Ifølge den spanske regering kan det ganske vist tage »flere dage, uger eller måneder« at anvende Sirene. Men det er medlemsstaternes opgave at udforme samarbejdet inden for dette net således, at informationerne kommer inden for et fornuftigt tidsrum. I henhold til Sirene-håndbogen inden for 12 timer ( ).

61. Desuden har alle medlemsstaterne også i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 64/221 ret til at få oplysninger fra andre medlemsstater om en ansøgers eventuelle tidligere straffe, hvis dette er påkrævet for at foretage en bedømmelse. Der er fastsat en oplysningsfrist på to måneder i direktivet. Endelig skal der henvises til artikel 10 EF, hvorefter medlemsstaterne er forpligtet til at samarbejde loyalt ved anvendelsen af fællesskabsretten.

62. I det foreliggende tilfælde måtte det i det mindste have været muligt at behandle Farid og Bouchairs anmodninger om visum under inddragelse af sådanne oplysninger, især når man tænker på, at Farids anmodning først blev afvist efter tre måneder. Det følger i øvrigt af artikel 3, stk. 2, i direktiv 68/360 og 73/148 ( ), at der skal foretages en efterprøvelse af indberetningen i forbindelse med en anmodning om visum. I henhold hertil skal medlemsstaterne yde familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, enhver lettelse med henblik på at opnå visum.

63. Hvad angår indrejse er det forståeligt, at det, sådan som SIS og Sirene-nettet er udformet nu, i praksis er vanskeligt at få oplysninger om grundene til indberetningen i SIS tilstrækkelig hurtigt. For så vidt gælder imidlertid det forhold mellem »regel og undtagelse«, som er opstillet i direktiv 64/221: så længe det ikke kan påvises, at der foreligger en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed, skal man principielt tillade indrejse.

64. Dette fremgår især af artikel 5, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 64/221, hvorefter ansøgeren kan opholde sig midlertidigt på den stats område, han vil rejse ind i, indtil den første beslutning om opholdstilladelse er truffet. Et familiemedlem til en unionsborger har altså ret til at opholde sig i denne medlemsstat, selv om det stadig er uafklaret, om hans ophold er forbundet med en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed. Medlemsstaten skal således i første omgang overholde det grundlæggende princip om fri bevægelighed. Den må affinde sig med en mulig – men ikke tilstrækkelig påvist – risiko for den offentlige orden og sikkerhed samt de problemer, som en fjernelse af den pågældende fra medlemsstatens område, der måtte blive vedtaget på et senere tidspunkt, medfører ( ). I øvrigt giver gennemførelseskonventionens artikel 5, stk. 2, og artikel 16 også en sådan mulighed; i henhold hertil kan medlemsstaterne i det mindste tillade indrejse på deres eget område, selv om der er foretaget en indberetning til SIS. Disse bestemmelser ville i tilfælde af tvivl i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 64/221 skulle fortolkes således, at medlemsstaterne skal tillade indrejse.

65. Sammenfattende kan det siges, at den særlige status for udlændinge fra tredjelande, der er omfattet af fællesskabsretten, kræver, at den, der som bruger henter oplysningerne fra SIS – i modsætning til, hvis der er tale om en »normal« udlænding fra et tredjeland – ikke uden videre kan nægte indrejse eller visum, såfremt der er sket en indberetning i SIS. Brugeren af systemet skal derimod først selv konstatere, at den pågældende person udgør en faktisk, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn. Som følge af alle disse forhold forpligter fællesskabsretten ikke blot den indberettende medlemsstat, men også den, der henter informationer fra SIS, til at behandle de indberettede udlændinge forskelligt, fordi de netop ikke alle har den samme retsstilling. For så vidt angår de to udlændinge, som denne sag vedrører, har de spanske myndigheder derimod ikke taget hensyn til, at disse som familiemedlemmer til unionsborgere er omfattet af fællesskabsretten.

66. Kongeriget Spanien har dermed tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, 2 og 3 i direktiv 64/221 ved at nægte to udlændinge fra et tredjeland, der er gift med unionsborgere, henholdsvis visum og indrejse til Spanien, fordi de pågældende personer var indberettet som uønsket i SIS, uden forinden at undersøge, om disse personers ophold på spansk territorium ville indebære en faktisk, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.

2. Påstanden om utilstrækkelig begrundelse

67. Kommissionen har påstået, at de spanske myndigheder i deres afgørelser ikke nævnte de hensyn til den offentlige orden og sikkerhed, der var baggrunden for, at de nægtede henholdsvis indrejse og udstedelse af visa.

68. I henhold til artikel 6 i direktiv 64/221 skal den berørte have meddelelse om de hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed, der er lagt til grund for en beslutning, der vedrører ham, medmindre hensynet til statens sikkerhed er til hinder herfor. Det følger af direktivets formål, at begrundelsen i denne meddelelse skal være så detaljeret og præcis, at den giver den pågældende mulighed for at forsvare sine interesser ( ). Det er ikke nok blot at foretage en formelagtig begrundelse.

69. Afgørelsen om Bouchairs anmodning blev allerede fra begyndelsen ikke begrundet tilstrækkeligt. Myndighederne angav nemlig, sådan som Kommissionen har fremført uden at blive modsagt, blot, at ansøgeren ikke opfyldte betingelserne i gennemførelseskonventionens artikel 5, stk. 1, og præciserede ikke, hvilken af de i artikel 15 nævnte fire grunde til at nægte at udstede visum der forelå. Der kunne have været tale om problemer med rejsedokumenterne, manglende angivelse af rejsens formål og varighed, manglende angivelser vedrørende midler til underhold, hensyn til den offentlige sikkerhed eller netop indberetning som uønsket. Bouchair kunne ikke forsvare sine interesser uden at kende den konkrete grund til, at myndighederne nægtede at udstede visum.

70. De spanske myndigheder begrundede derimod deres afslag på at give Farid adgang til indrejse og deres senere afslag på udstedelse af visum med, at Forbundsrepublikken Tyskland havde indberettet Farid som uønsket i SIS. Denne begrundelse indeholder i det mindste den faktiske baggrund for afgørelserne.

71. Alligevel mener Kommissionen, at denne angivelse heller ikke opfyldte kravene i artikel 6 i direktiv 64/221.

72. Denne bestemmelse kræver nemlig ikke blot, at der gøres rede for de hensyn, der rent faktisk er lagt til grund for en beslutning, men også at der anføres de hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed, som er årsag til, at medlemsstaten indskrænker den pågældendes frie bevægelighed. I begrundelsen skal der desuden på forståelig vis gøres rede for de overvejelser, der skal foretages ifølge direktiv 64/221 – herunder en bedømmelse af foranstaltningens hensigtsmæssighed ( ). Denne specifikke begrundelsespligt kræver således i sig selv, at en foranstaltning, der begrænser den frie bevægelighed af hensyn til den offentlige orden, kun iværksættes, hvis man har kendskab til disse grunde, og der derfor også kan gives meddelelse om dem.

73. Denne forudsætning om, at beslutningen er lovlig i formel henseende, har de spanske myndigheder ikke opfyldt. Det forhold, at en udlænding fra et tredjeland opholder sig på en medlemsstats område, indebærer ikke allerede en fare, fordi denne person er indberettet som uønsket i SIS. Der var derimod (i det foreliggende tilfælde) tale om en indberetning i henhold til gennemførelseskonventionens artikel 96, fordi Farid havde begået en strafbar handling. På grundlag af denne indberetning konkluderede de spanske myndigheder desuden, at Farid på det tidspunkt, hvor de traf deres afgørelser, stadigvæk udgjorde en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed. Myndighederne skulle have taget stilling til dette i afgørelsens begrundelse.

74. Som allerede anført kan den spanske regering ikke påberåbe sig, at den som følge af indberetningen kunne nægte at udstede visum uden at foretage yderligere undersøgelser.

75. Kongeriget Spanien har følgelig tilsidesat artikel 1, 2 og 6 i direktiv 64/221, idet det ikke har begrundet det forhold, at den nægtede Farid indrejse og afslog Bouchair og Farids anmodninger om visum, tilstrækkeligt.

VI – Sagens omkostninger

76. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, påhviler det den tabende part at bære sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Kommissionen har nedlagt påstand om, at Kongeriget Spanien tilpligtes at bære sagens omkostninger. Da Kongeriget Spanien har tabt sagen, bør det bære sagens omkostninger.

VII – Forslag til afgørelse

77. På baggrund af ovenstående overvejelser foreslår jeg derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:

1) Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, 2, 3 og 6 i Rådets direktiv 64/221/EØF af 25. februar 1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed,

– idet det har nægtet to udlændinge fra et tredjeland, der er gift med unionsborgere, henholdsvis visum og indrejse til spansk område, fordi de pågældende udlændinge var indberettet som uønsket i Schengen-informationssystemet, uden forinden at have konstateret, om disse personers ophold på spansk område indebærer en faktisk, aktuel og betydelig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, og

– idet det ikke har begrundet det forhold, at det nægtede Farid indrejse og afslog anmodningerne fra Bouchair og Farid, tilstrækkeligt.

2) Kongeriget Spanien bærer sagens omkostninger.