De sagsøgende regeringers første og væsentligste anbringende er, at Kommissionen ikke havde den fornødne kompetence til at udstede et direktiv med det nævnte indhold. De tre regeringer gør stort set alle gældende, at EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, alene giver Kommissionen beføjelse til som »traktatens vogter« at træffe konkrete foranstaltninger over for bestemte medlemsstater, men ikke nogen generel retsanordnende beføjelse til at pålægge medlemsstaterne forpligtelser, som ikke i forvejen fremgår af traktaten. I øvrigt anfører de, at der er en så snæver forbindelse mellem direktivets indhold og anvendelsesområdet for EØF-traktatens artikler 92 og 93, at alene Rådet i henhold til traktatens artikel 94 kan udstede generelle retsakter på området. Skulle informationsbehovet hos Kommissionen imidlertid gå videre end statsstøttebestemmelserne giver grundlag for, ville den fornødne hjemmel efter de sagsøgende regeringers opfattelse have kunnet findes i EØF-traktatens artikel 213, som imidlertid ligeledes forudsætter Rådets medvirken.

For at kunne vurdere det første argument vedrørende det formelle spørgsmål, hvor langt Kommissionens retsanordnende beføjelse efter artikel 90, stk. 3, rækker, er det nødvendigt først at se på bestemmelsens ordlyd:

»Kommissionen påser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse, og meddeler, såfremt det er påkrævet, Medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger.«

Det fremgår klart, at traktatforfatterne, under iagttagelse af kompetencefordelingsprincippet i EØF-traktatens artikel 4, med denne formulering af bestemmelsen har villet give udtryk for, for det første at Kommissionen er enekompetent til at drage omsorg for anvendelsen af denne opgave, hvortil den har en direkte af traktaten udledt beføjelse (originær beføjelse), kan udstede de i artikel 90 nævnte retsakter til medlemsstaterne. Artikel 90 er altså en lex specialis i forhold til EØF-traktatens artikel 155, som bl.a. pålægger Kommissionen at drage omsorg for gennemførelsen af traktaten og ifølge hvilken Kommissionen har en selvstændig kompetence på de i traktaten nævnte betingelser til at træffe beslutninger, der som bekendt her ikke skal opfattes som beslutninger i teknisk betydning. Yderligere eksempler på Kommissionens enekompetence til at udstede retsakter, findes i øvrigt for så vidt angår gennemførelsen af konkurrencereglerne i EØF-traktatens artikler 80, 89 og 93.

Derimod har Rådet som af de sagsøgende regeringer med rette fremhævet, hvilket ligeledes kan godtgøres med konkurrencereglernes eksempel — jeg skal herved henvise til EØF-traktatens artikler 87 og 94 — i almindelighed kompetence til at udstede gennemførelsesbestemmelser for at supplere og konkret udmønte traktatens bestemmelser.

I modsætning til hvad navnlig den britiske og den italienske regering har gjort gældende, kan der imidlertid ikke af sondringen mellem de retsakter, som skal sikre traktatbestemmelsernes anvendelse, og de retsakter, der udstedes til deres gennemførelse, udledes, at Kommissionen ikke, for at udføre sin overvågningsopgave, skulle kunne udstede generelle retsforskrifter, men kun kan træffe foranstaltninger i enkelttilfælde.

Selv om dette nok er hovedreglen, sådan som det fremgår af de ovennævnte eksempler, kan det dog allerede på grundlag af ordlyden i artikel 90, stk. 3, udledes, at Kommissionen ved varetagelsen af sine opgaver kan vælge mellem enten at udstede et direktiv eller træffe en beslutning. Der kan her navnlig ikke gives den britiske regering medhold i den sondring, som den vil anlægge, mellem direktiver med et generelt, lovgivningsmæssigt indhold og specielle, administrative direktiver, og derfor kan der heller ikke gives regeringen medhold i den opfattelse, at Kommissionen ifølge artikel 90 kun har en beføjelse til at udstede retsakter af den sidstnævnte art.

En sådan sondring kan ej heller, i modsætning til den britiske regerings forståelse, støttes på traktatens terminologi, nemlig den omstændighed, at traktaten nogen steder anvender udtrykket »udsteder« og andre steder udtrykket »retter til«. Herimod taler allerede traktatens artikel 189, stk. 1, hvori det hedder, at »Rådet og Kommissionen ... [udsteder] forordninger og direktiver, [vedtager] beslutninger ...«. Som det fremgår af artikel 189, stk. 3, skal udtrykket »rettes til« blot vise, at kun medlemsstaterne kan være adressater for et direktiv. De kompetente institutioner kan her vælge mellem at udstede »individuelle« direktiver, rettet til bestemte medlemsstater, eller »generelle« direktiver, rettet til alle medlemsstaterne. Herom findes ikke længere nogen begrundet tvivl. Når det derfor som en logisk konsekvens heraf, bestemmes i EØF-traktatens artikel 97, stk. 3, der handler om overtrædelser af visse fiskale bestemmelser, at Kommissionen meddeler den pågældende stat passende direktiver eller beslutninger, kan det ikke, sådan som den britiske regering har gjort gældende, af denne bestemmelses ordlyd udledes, at udtrykket meddeler skulle være forbeholdt tilfælde, hvor der udstedes et »individuelt« direktiv.

Kommissionens beføjelse til at udstede direktiver med et generelt indhold, som er lige bindende for alle medlemsstaterne, er ej heller, som den britiske regering har anført, i modstrid med den gældende magtfordrejning mellem Rådet og Kommissionen ifølge traktaten. Helt bortset fra, at Montesquieu's magtfordelingslære kun er ufuldkomment gennemført inden for Fællesskaberne, kan man ikke sige, at Kommissionen alene har udøvende og Rådet kun lovgivende magt. Selv om det er hovedreglen, findes der andre end den foreliggende bestemmelse i traktaten, som giver Kommissionen en originær beføjelse til at udstede direktiver — det gælder f.eks. artikel 13, stk. 2, artikel 33, stk. 7, og artikel 97, stk. 2 — og i medfør af artikel 48, stk. 3, litra d), har Kommissionen endog kompetence til at udstede gennemførelsesforordninger. Selv om det med den britiske regering lægges til grund, at der her for det meste er tale om tidsmæssigt begrænsede beføjelser, som har karakter af overgangsforanstaltninger og dermed er undtagelser fra grundsætningen om, at lovgivningsfunktionen ligger hos Rådet, må bestemmelsen i EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, i hvert fald anses for en sådan udtrykkelig undtagelse, hvis gyldighed ikke er tidsmæssigt begrænset.

Det »balance of power«-princip, som ligger til grund for traktaten, respekteres også i og med, at Kommissionens kompetence til at udstede generelle retsakter er begrænset til at »bringe [bestemmelserne i artiklen] i anvendelse«. Hermed sikres det, at Kommissionen ved indførelsen af sine overvågningsopgaver kun kan udstede retsakter, der har enten teknisk karakter eller karakter af gennemførelsesbestemmelser. Dette må i øvrigt også være baggrunden for, at traktatens forfattere ved tildelingen af den nævnte beføjelse til at udstede generelle retsforskrifter, som adskiller sig fra den kompetence til at udstede gennemførelsesbestemmelser til de pågældende artikler i traktaten, der som hovedregel tilkommer Rådet, ikke foreskrev opfyldelse af de processuelle garantier, som traktaten ellers normalt stiller krav om, såsom den selvstændige initiativret, og kravet om indhentning af udtalelse fra Parlamentet eller fra Det økonomiske og sociale Udvalg.

Da Kommissionen altså har en originar beføjelse til at udstede sådanne direktiver og ikke herved er forpligtet til at indhente samtykke fra de nævnte institutioner eller fra medlemsstaterne, kan det følgelig ej heller formelt set bebrejdes Kommissionen, at den ikke under forberedelserne forud for direktivets vedtagelse tog hensyn til de betænkeligheder over for direktivet, som var kommet til udtryk fra visse medlemsstater.