FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 27. marts 2003 ( )

Sag C-256/01

Debra Allonby

mod

Accrington & Rossendale College

og

Education Lecturing Services, der driver virksomhed under navnet Protocol Professional (tidligere Education Lecturing Services)

og

Secretary of State for Education and Employment

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Det Forenede Kongerige))

»Princippet om lige løn til mænd og kvinder – direkte virkning af artikel 141 EF – selvstændig kvindelig underviser, som udfører et arbejde, der må antages at være af samme værdi som det arbejde, der udføres i samme undervisningsinstitution af ansatte mandlige undervisere, men i henhold til en kontrakt med et andet selskab – udelukkelse af selvstændige undervisere fra tilknytning til en erhvervstilknyttet pensionsordning«

I – Indledning

1. En undervisningsinstitution afskediger sine deltidsbeskæftigede undervisere, der for hovedpartens vedkommende er kvinder. Derefter indkøber den atter deres tjenesteydelser via et agentur, hvor underviserne er registreret som selvstændige erhvervsdrivende. Ved hjælp af denne konstruktion vil undervisningsinstitutionen sænke personaleomkostningerne. For de berørte undervisere medfører konstruktionen en lønforringelse i forhold til den løn, de fik inden for rammerne af det oprindelige arbejdsforhold. Der er opstået følgende spørgsmål i denne forbindelse:

– Har de pågældende undervisere ret til at sammenligne deres situation med en mandlig underviser, der stadig er ansat af undervisningsinstitutionen, for så vidt angår deres løn, herunder også betingelserne for at tilslutte sig en pensionsordning?

– Kan de pågældende undervisere kræve at blive optaget i pensionsordningen, hvis det viser sig, at optagelsesbetingelserne, der kun giver undervisere, der er beskæftiget i henhold til en ansættelseskontrakt, adgang til pensionsordningen, medfører en forskelsbehandling, der ikke er objektivt begrundet?

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

2. Ifølge artikel 2 EF har Fællesskabet blandt andet til opgave at fremme ligestilling mellem mænd og kvinder.

3. Princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi er fastslået i artikel 141 EF. Artikel 141, stk. 2, første afsnit, EF bestemmer:

»Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.«

4. Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder ( ) bestemmer:

»Det i artikel 119 i traktaten ( ) omhandlede princip om lige løn til mænd og kvinder, i det følgende benævnt »ligelønsprincippet«, indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.«

B – National ret

5. I Det Forenede Kongerige er princippet om lige løn til mænd og kvinder fastslået i Equal Pay Act 1970, hvis Section 1 bestemmer følgende:

»1. Krav om ligebehandling af mænd og kvinder i samme stilling

1) Hvis en aftale om ansættelse af en kvinde i en virksomhed i Det Forenede Kongerige ikke indeholder (direkte eller ved henvisning til en kollektiv overenskomst eller på anden måde) en ligebehandlingsklausul, skal den anses for at indeholde en sådan klausul.

2) En ligebehandlingsklausul er en bestemmelse, som vedrører vilkårene (uanset om de omhandler løn) i en aftale om ansættelse af en kvinde (herefter »kvindeaftale«), og som har til følge at

[...]

c) der i tilfælde af, at en kvinde er ansat i et arbejde, som ikke er omfattet af a) eller b) ovenfor, men som for så vidt angår de krav, der stilles til hende (f.eks. med hensyn til indsats, færdigheder og beslutningsevne) er af samme værdi som det arbejde, der udføres af en mand i den samme stilling, gælder følgende:

i) hvis en bestemmelse (bortset fra ligebehandlingsklausulen) i kvindeaftalen er eller bliver mindre gunstig for kvinden end en bestemmelse af samme art i en aftale om ansættelse af en mand, anses den pågældende bestemmelse i kvindeaftalen for ændret, således at den ikke er mindre gunstig, og

ii) hvis kvindeaftalen (bortset fra ligebehandlingsklausulen) på et tidspunkt ikke indeholder en bestemmelse svarende til en bestemmelse i en mands aftale om ansættelse, der giver ham en fordel, skal kvindeaftalen anses for at indeholde en sådan bestemmelse.

[...]

6) Med forbehold af de følgende subsections forstås der i denne section ved

a) »ansat« en beskæftiget i henhold til en ansættelses- eller lærlingekontrakt eller en aftale om personligt at udføre et arbejde, og de hertil relaterede udtryk skal fortolkes i overensstemmelse hermed

b) [...]

c) to arbejdsgivere skal betragtes som forbundne virksomheder, såfremt den ene er et selskab, som den anden (direkte eller indirekte) har en bestemmende indflydelse på, eller som tredjemand (direkte eller indirekte) har en bestemmende indflydelse på, og mænd skal anses for at være ansat i samme stilling som en kvinde, hvis mændene er ansat af samme arbejdsgiver eller hermed forbundet arbejdsgiver i samme virksomhed eller virksomheder i Storbritannien, hvor der enten generelt eller for ansatte i de pågældende kategorier gælder fælles ansættelsesvilkår.«

6. Pensions Act 1995 indeholder nye bestemmelser, som Det Forenede Kongerige har vedtaget efter Barber-dommen ( ) og en række efterfølgende domme. Section 62 i denne Act, som i henhold til section 63(4) skal fortolkes i sammenhæng med section 1 i Equal Pay Act 1970 (da Domstolen har fastslået, at erhvervstilknyttede pensioner skal betragtes som løn), bestemmer i de første fire subsections følgende:

»62. Ligebehandlingsreglen

1) En erhvervstilknyttet pensionsordning, som ikke indeholder en regel om ligebehandling, skal anses for at indeholde en sådan regel.

2) En ligebehandlingsregel er en regel, som vedrører vilkårene hvorefter

a) personer bliver medlemmer af ordningen, og

b) medlemmer af ordningen behandles.

3) Med forbehold af subsection 6 medfører en ligebehandlingsregel at, når

a) en kvinde er ansat i samme arbejde som en mand i den samme stilling

b) en kvinde er ansat i et arbejde, der anses for at være af samme værdi som det arbejde, der udføres af en mand i samme stilling

c) en kvinde er ansat i et arbejde, som ikke er omfattet af a) eller b), men som for så vidt angår de krav, der stilles til hende (f.eks. til indsats, færdigheder og beslutningsevne), er af samme værdi som det arbejde, der udføres af en mand i den samme stilling, men (bortset fra ligebehandlingsklausulen) en af de i subsection 2 nævnte vilkår, er eller bliver mindre gunstig for kvinden end for manden, skal dette vilkår anses for ændret, således at det ikke er mindre gunstigt.

4) En ligebehandlingsregel finder ikke anvendelse på forskelsbehandling af en kvinde og en mand for så vidt angår vilkårene i henhold til subsection 2, såfremt ordningens »trustees« eller forvaltere kan påvise, at forskellene rent faktisk er sagligt begrundet og

a) ikke skyldes kønsforskellen, men derimod

b) en saglig forskel mellem kvindens og mandens situation.«

7. Den erhvervstilknyttede pensionsordning for lærere forvaltes i Teachers’ Superannuation Scheme 1988 (herefter »TSS«) og er reguleret i Teachers’ Superannuation Scheme (Consolidation) Regulations 1988 og Teachers’ Superannuation (Amendment) Regulations 1993 (herefter »TSS-regulations«). TSS forvaltes af ministeriet. I henhold til de bestemmelser, der gælder for TSS, kan undervisere, der er fuldtids- eller deltidsansat, tilslutte sig denne pensionsordning.

III – Faktiske omstændigheder i hovedsagen og retsforhandlingerne

8. De præjudicielle spørgsmål er opstået i en retstvist mellem D. Allonby (herefter »sagsøgeren«) og Accrington & Rossendale College (herefter »college«), Education Lecturing Services Ltd (herefter »ELS«) og Secretary of State for Education and Employment (herefter »Secretary of State«). Retstvisten opstod som følge af, at college afskedigede en række timelønsansatte undervisere, herunder D. Allonby, idet deres ansættelseskontrakter ikke blev forlænget, og på grund af colleges beslutning om fremover kun at ansætte timelønnede lærere via ELS, som tilbød undervisere den mulighed at lade sig registrere som selvstændige erhvervsdrivende med henblik på at varetage undervisningsopgaver i videregående uddannelsesinstitutioner.

9. D. Allonby var oprindelig ansat af college, som deltidslærer i kontorteknologi. Fra 1990 til 1996 udøvede hun denne virksomhed på grundlag af flere på hinanden følgende etårige kontrakter, hvoraf fremgik, at hun blev aflønnet på timelønsbasis afhængig af antallet af afholdte undervisningstimer. Der var ubestridt tale om løbende arbejdskontrakter, der medførte lovmæssige forpligtelser for arbejdsgiveren.

10. Henimod 1996 var colleges økonomiske forpligtelser blevet stadig større som følge af lovændringer, der krævede, at deltidsansatte undervisere skulle have samme eller tilsvarende behandling som fuldtidsansatte undervisere. College beskæftigede 341 deltidsansatte undervisere. For at sænke de generelle omkostninger besluttede college ikke at forny disses ansættelseskontrakter og kun at benytte disse undervisere som underleverandører. Sagsøgerens ansættelseskontrakt blev bragt til ophør med virkning fra den 29. august 1996. Hun fik meddelelse om, at hun fortsat kunne tilbyde college undervisningsydelser som underleverandør. Med henblik herpå skulle hun lade sig registrere hos ELS. ELS er et selskab med begrænset ansvar (»company limited by guarantee«), der arbejder som et agentur og fører en database over undervisere, som undervisningsinstitutionerne kan kontakte, eventuelt ved navn. D. Allonby og andre, der var tvunget til at lade sig registrere hos ELS for at kunne fortsætte med at udøve deres undervisningsvirksomhed på deltid, blev på denne måde selvstændige erhvervsdrivende. Deres løn blev en andel af det beløb, der aftaltes mellem ELS og college. Deres indkomst faldt, og de mistede en række rettigheder, der havde været forbundet med deres tidligere ansættelse. College, der, ligesom de fleste andre videregående uddannelsesinstitutioner, havde økonomiske problemer, skønnede, at de derved ville spare 13 000 GBP om året.

11. Ud af de 341 timelønnede deltidsansatte undervisere, som college afskedigede, og som i 1996 fik tilbudt arbejde igen via ELS, var 110 mænd og 231 kvinder. I 1996 havde college endvidere 105 fuldtidsbeskæftigede undervisere, hvoraf 55 var mænd og 50 kvinder, og 23 deltidsbeskæftigede undervisere, hvoraf 12 var mænd og 11 kvinder.

12. Mand/kvinde-forholdet i 1996 blandt colleges timelønsansatte personer på deltid svarede til den generelle situation på landsplan i Det Forenede Kongerige, hvor deltidsarbejde i overvejende grad udføres af kvinder. På den anden side indeholdt ELS’s database næsten lige så mange mænd som kvinder. I henhold til den seneste optælling, som Employment Tribunal (retten i første instans) har haft til rådighed, var der registreret henholdsvis 18 050 mænd og 19 909 kvinder, en forskel på under 5%.

13. Sidst i august 1996 anlagde D. Allonby, støttet af sin fagforening, sag mod college. Hun gjorde gældende, at hun havde krav på godtgørelse for afskedigelse, og at hendes afskedigelse var uberettiget, idet der var tale om en forbudt forskelsbehandling på grundlag af køn. I december 1996 anlagde hun yderligere tre sager mod

– college, der ifølge sagsøgeren havde overtrådt Sex Discrimination Act ved at udøve forskelsbehandling mod hende som tjenesteyder i forbindelse med erlæggelse af undervisningsydelser

– ELS, der ifølge sagsøgeren var forpligtet til at betale hende en løn, der – proportionalt – var den samme, som en fuldtidsansat mandlig underviser modtog ved college

– staten, repræsenteret ved Department for Education and Employment (undervisnings- og arbejdsministeriet), der ifølge sagsøgeren havde handlet ulovligt ved at nægte hende medlemskab af TSS som følge af hendes status som selvstændig erhvervsdrivende.

Det fremgår af sagsakterne i hovedsagen, at begge type sager også blev anlagt som prøvesager for de andre berørte undervisere.

14. Hvad angår kravet om godtgørelse for afskedigelse har parterne i mellemtiden indgået et forlig. Ved en præjudiciel afgørelse af 20. august 1997 fastslog Employment Tribunal, at D. Allonby ikke kunne påberåbe sig en sammenligning af sin egen situation med en fuldtidsbeskæftiget mandlig underviser ved college som referenceperson. Ved en række domme af 8. juli 1998 fastslog Employment Tribunal, at colleges afskedigelse af D. Allonby ganske vist var uberettiget, men den medførte ikke erstatning, og at den udgjorde indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, som imidlertid var objektivt begrundet. Retten afviste endvidere kravet, der blev gjort gældende over for Department for Education and Employment, om, at sagsøgeren havde krav på adgang til TSS, samt det krav, der blev støttet på section 9 i Sex Discrimination Act, da alle de mandlige og kvindelige tjenesteydere, som ELS havde stillet til colleges rådighed, blev behandlet ens. Disse domme blev alle stadfæstet den 29. marts 2000 i en række domme fra Employment Appeal Tribunal. Denne retsinstans gav imidlertid D. Allonby tilladelse til at iværksætte appel vedrørende alle disse spørgsmål.

15. For Court of Appeal har sagsøgeren fremsat følgende anbringender:

a) colleges afskedigelse af hende var en ulovlig indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn; dette spørgsmål blev hjemvist til Employment Tribunal til fornyet behandling

b) ved derefter at fratage hende de fordele, som ansatte undervisere har, gjorde college sig over for hende som tjenesteyder (»contract worker«) skyldig i forskelsbehandling på grundlag af hendes køn; dette spørgsmål blev ligeledes hjemvist til Employment Tribunal til fornyet behandling

c) ELS var forpligtet til at betale lige så meget til hende som til en mandlig underviser, der er ansat ved college; dette spørgsmål er genstand for anmodningen om en præjudiciel afgørelse

d) hendes udelukkelse fra TSS er en ulovlig forskelsbehandling på grundlag af køn; der er ligeledes blevet stillet et præjudicielt spørgsmål herom.

16. Hvad angår c) og d) har den forelæggende ret anført følgende (under punkt 17 til 20).

17. I sagen mod ELS har D. Allonby gjort gældende, at hun i henhold til artikel 141 EF har krav på samme aflønning som en mandlig underviser, der er ansat af college for arbejde, som må anses for at være af samme værdi. Hun har anført, at ELS skal aflønne hende efter samme sats, som gælder for lærere, der er ansat ved college, på grundlag af en sammenligning med en navngiven ansat underviser, Ross Johnson.

18. Følgende faktiske omstændigheder vedrørende kravet om samme løn, er relevante:

a) D. Allonby og R. Johnson varetager undervisningsopgaver – der formodentlig er af samme værdi – ved college, dog ikke altid på samme sted.

b) R. Johnson er ansat som underviser ved college og aflønnes af college på vilkår, som fastsættes af college.

c) D. Allonby samarbejder med ELS som selvstændig erhvervsdrivende. Hun udfører efter aftale med ELS bestemte opgaver ved college eller andetsteds.

d) College aftaler med ELS hvilket vederlag, der skal betales for den enkelte underviser. ELS aftaler med sagsøgeren vederlaget, som hun modtager for de enkelte opgaver, og fastsætter arbejdsvilkårene for sine undervisere. College udøver ingen direkte kontrol over ELS i disse eller andre anliggender.

e) College og ELS beskæftiger både mænd og kvinder.

19. Over for ELS, college og Secretary of State har sagsøgeren krævet ret til at blive optaget i TSS enten i) på grundlag af en sammenligning med en mandlig underviser, der er ansat ved college, eller ii) uden en sådan sammenligning, hvis hun på grundlag af en statistisk opgørelse kan godtgøre, at der blandt de undervisere, der opfylder alle de andre betingelser for optagelse i TSS, proportionalt er et betydeligt mindre antal kvindelige undervisere end mandlige undervisere, der kan opfylde betingelsen om at være ansat i henhold til en ansættelseskontrakt. Domstolene i hovedsagen har endnu ikke afgjort hverken spørgsmålet, om der foreligger et sådant bevis, eller spørgsmålet om objektiv begrundelse. Court of Appeal har imidlertid af procesøkonomiske grunde forelagt Domstolen det præjudicielle spørgsmål inden den, såfremt besvarelsen heraf giver anledning hertil, undersøger de faktiske omstændigheder.

20. De relevante faktiske forhold i forbindelse med sagsøgerens påstande vedrørende pension er følgende:

a) TSS er oprettet af Secretary of State på grundlag af beføjelser i henhold til lov.

b) Det er en betingelse for at blive tilknyttet ordningen, at den pågældende er lønmodtager og beskæftiget som underviser i en nærmere angivet kategori af uddannelsesinstitutioner. College er omfattet af en af disse kategorier.

c) Selvstændige erhvervsdrivende kan ikke blive tilknyttet TSS.

d) TSS sikrer betalingen af alderspension og andre ydelser, der hovedsagelig beregnes på grundlag af varigheden af medlemmernes beskæftigelse og på grundlag af en »referenceløn« optjent i en beskæftigelse, som TSS vedrører, og som ikke nødvendigvis skal være den samme hele tiden, men som skal have været udført i virksomheder, der omfattes af ordningen.

e) Det lønniveau, der bestemmer ydelsesniveauet under TSS, kan være forskelligt fra arbejdsgiver til arbejdsgiver.

f) De ydelser, der udbetales under TSS, finansieres af bidrag fra medlemmerne af TSS og deres arbejdsgivere.

g) Ingen af de af ELS engagerede undervisere ansættes som lønmodtagere. Følgelig kan ingen af dem optages i ordningen.

De præjudicielle spørgsmål

21. Ved kendelse af 23. marts 2001, indgået til Domstolens Justitskontor den 3. juli 2001, har Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) anmodet om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:

»1) Har artikel 141 EF direkte virkning, således at en kvinde kan kræve samme løn som en mand under de i denne sag foreliggende omstændigheder?

2) Har artikel 141 EF direkte virkning, således at D. Allonby kan kræve at blive tilknyttet pensionsordningen enten a) på grundlag af en sammenligning med R. Johnson eller b) ved på grundlag af en statistisk opgørelse at godtgøre, at der blandt de undervisere, som opfylder de andre betingelser for at blive tilknyttet ordningen, er en betydeligt mindre procentdel kvindelige end mandlige lærere, som kan opfylde betingelsen om at være ansat i henhold til en ansættelseskontrakt, og ved at godtgøre, at denne betingelse ikke er objektivt begrundet?«

Retsforhandlingerne for Domstolen

22. Under sagen for Domstolen har sagsøgeren, ELS, Det Forenede Kongeriges regering, den tyske regering og Kommissionen indgivet skriftlige indlæg. Sagsøgeren, ELS, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har gjort rede for deres standpunkter under den mundtlige forhandling den 28. januar 2003.

IV – Bedømmelse

Første præjudicielle spørgsmål

23. Sagsøgeren har henvist til, at de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er betegnende for en udvikling, der foregår for så vidt angår arbejdsforhold, og som kan have betydelige følger for virkningen af princippet om ligestilling mellem kvinder og mænd på arbejdsmarkedet, der er fastsat i artikel 141 EF. Stadig oftere overlader arbejdsgiverne det til underleverandører og agenturer, som for eksempel vikarbureauer, at udføre en del af deres opgaver. De arbejdstagere, der udfører de opgaver, som er blevet overdraget til underleverandører eller agenturer, arbejder herefter som regel i den samme virksomhed, institution eller tjeneste og udfører ofte opgaver, der kan sammenlignes med dem, som påhviler de arbejdstagere, der stadig er ansat i den pågældende virksomhed. Det vederlag, som de får for at udføre disse opgaver, kan imidlertid være betydeligt lavere, og deres position kan ligeledes være anderledes, idet de arbejder som selvstændige erhvervsdrivende, der erlægger enkelte tjenesteydelser, i stedet for at arbejde som lønmodtagere. Denne stillingsforskel kan have negative følger for de personer, der udfører de opgaver, der er lagt ud, som selvstændige erhvervsdrivende.

24. Hvis arbejdsgiverne går over til at overdrage opgaver, der i overvejende grad udføres af kvinder, til tjenesteydere uden for virksomhederne, og der dermed opstår negative konsekvenser for lønniveauet, medfører dette, at den beskyttelse, som artikel 141 EF giver, forsvinder, såfremt denne bestemmelse ikke – længere – kan påberåbes i en sådan situation. Dette gælder så meget mere, hvis arbejdsgiverne netop benytter sig af sådanne konstruktioner for at slippe for følgerne af ligelønsprincippet i henhold til artikel 141 EF. Ifølge D. Allonby er det derfor væsentligt, at artikel 141 EF fortolkes således, at den også har virkning i de tilfælde, hvor virksomheder, institutioner eller tjenester helt eller delvis overdrager deres opgaver.

25. Sagsøgeren har understreget, at college i det foreliggende tilfælde har afskediget de deltidsansatte for derefter atter at beskæftige dem indirekte gennem ELS. På denne måde sparer college omkostninger, der er forbundet med anvendelsen af lovgivningen om ligebehandling af deltidsbeskæftigede lønmodtagere. Sagsøgeren udfører stadigvæk det samme arbejde for college men på betingelser, der er væsentlig mere ufordelagtige end dem, der gælder for den person, hun har valgt at sammenligne sig med. Hun mener derfor, at hun under disse omstændigheder må kunne foretage en sammenligning af sit arbejde og sin løn med referencepersonens stilling.

26. Ifølge sagsøgeren er det forhold, at hendes direkte arbejdsgiver (ELS) og den indirekte arbejdsgiver (college) i henhold til national ret er to forskellige juridiske enheder, ikke til hinder for at anvende artikel 141 EF. I modsætning til section 1 (6) (c) i Equal Pay Act, hvorefter referencepersonen skal være ansat af samme arbejdsgiver eller hermed forbundet arbejdsgiver i samme virksomhed eller virksomhedsgruppe, er der i Domstolens retspraksis ikke opstillet en sådan betingelse. Sagsøgeren har anført, at for at princippet om lige løn til kvinder og mænd for samme arbejde kan have fuld virkning, må hun kunne påberåbe sig det arbejde, der udøves, og den løn, der oppebæres, af kvinder og mænd i samme virksomhed eller tjeneste, uanset hvem der er arbejdsgiver, og uden at arbejdsgiveren nødvendigvis skal være den samme. Det fremgår nemlig af Defrenne II-dommen ( ), at det er tilstrækkeligt, at kvinden og den mand, der sammenlignes med, findes »i samme [...] virksomhed eller tjeneste«. I det foreliggende tilfælde arbejder R. Johnson og sagsøgeren i samme institution.

27. Under den mundtlige forhandling anførte sagsøgeren, at det af dommen i sagen Lawrence m.fl., som blev afsagt for nylig ( ), fremgår, at det er en forudsætning for at kunne påberåbe sig artikel 141 EF, at forskelsbehandlingen kan tilskrives en og samme kilde. Domstolen fastslog ikke, at artikel 141 EF kun kan anvendes på kvinder og mænd, der arbejder for den samme arbejdsgiver. I dommen i sagen Lawrence m.fl. kunne forskellen ikke tilskrives en og samme kilde. Ifølge sagsøgeren er dette imidlertid tilfældet her. Forskelsbehandlingen blev nemlig skabt af college, da det besluttede at anvende ELS som mellemled. Hvis sagsøgeren ville fortsætte med at undervise ved college, var hun tvunget til at lade sig registrere som selvstændig erhvervsdrivende hos ELS. Med ELS som mellemled kunne college derefter benytte sig af hendes tjenester til en lavere pris. Hun arbejder imidlertid stadig for college og er underlagt colleges ledelse og anvisninger. Ifølge sagsøgeren er det forhold, at ELS ikke i sig selv er kilden til forskelsbehandlingen, ikke til hinder for at anvende artikel 141 EF. Denne bestemmelse anvendes nemlig også, når kilden til forskelsbehandlingen er ledelsen af en virksomhedsgruppe, en kollektiv overenskomst eller en retsregel. I alle disse tilfælde findes kilden til forskelsbehandlingen uden for den enkelte arbejdsgivers område, men arbejdsgiveren er alligevel i sidste ende forpligtet til at betale mere til sine kvindelige arbejdstagere, da der foreligger en forskelsbehandling.

28. Dommen i sagen Lawrence m.fl. adskiller sig også fra det foreliggende tilfælde, idet der i denne dom var tale om en virksomhedsoverførsel. I dommen i sagen Lawrence m.fl. blev det heller ikke gjort gældende, at overførslen af arbejdstagere var af en sådan karakter, at Council kunne have forhindret forskelsbehandlingen. Efter overførslen kunne Council heller ikke længere fastlægge lønnen for de enkelte overførte arbejdstagere. Det foreliggende tilfælde drejer sig imidlertid ikke om en virksomhedsoverførsel. Desuden kunne college via aftalen med ELS udmærket have påvirket størrelsen af det vederlag, som ELS giver sagsøgeren. Inden for den vederlagsramme, som ELS anvender på diverse kategorier, aftaler college og ELS nemlig altid en timetakst for de undervisere, der stilles til rådighed for college. Igennem sin aftale med ELS har college således væsentlig indflydelse på en undervisers honorar. Inden for rammerne af sit kontraktforhold med ELS skal college overholde princippet om lige løn for ens arbejde for de mænd og kvinder, der arbejder for college og på deres skoler, uanset om de er ansat direkte af college eller arbejder for college på indirekte vis på grundlag af aftalen med ELS.

29. Ifølge ELS, Det Forenede Kongeriges regering, den tyske regering og Kommissionen har artikel 141 EF ikke direkte virkning i det foreliggende tilfælde.

30. ELS har henvist til, at der kun kan foreligge en lønmæssig forskelsbehandling, hvis det kan konstateres, at én bestemt part foretager forskelsbehandling, det vil sige at en og samme kilde kan drages til ansvar for lønforskellen mellem mænd og kvinder. Denne kilde kan være en juridisk person eller endog en hel gruppe juridiske personer, hvis denne er underlagt en fælles kontrol. Er dette ikke tilfældet, og betaler de forskellige enheder forskelligt vederlag til deres respektive arbejdstagere, kan man ikke påberåbe sig ligelønsprincippet i henhold til artikel 141 EF. Kun såfremt lønforskellen kan henføres til en og samme kilde, kan retten fastslå, om forskellen skyldes sagsøgerens køn, og kun hvis der er tale om samme arbejdsgiver, kan denne udtale sig om baggrunden for lønforskellen.

31. ELS har anført, at den tilbyder sine tjenester til undervisningsinstitutioner i hele Det Forenede Kongerige. De undervisere, der lader sig registrere hos ELS, kan angive, hvilken skole de foretrækker, og i hvilke perioder, de er til rådighed. En af de betingelser, som ELS opstiller over for de undervisere, der er registreret hos selskabet, er, at de er selvstændige erhvervsdrivende. En underviser er ikke forpligtet til at udføre en bestemt opgave. Desuden aftaler ELS og underviseren et vederlag for hver enkelt opgave, som underviseren påtager sig at udføre. En underviser kan udføre en bestemt opgave ved flere undervisningsinstitutioner. ELS indgår på årsbasis en aftale med hver enkelt undervisningsinstitution om prisen for de tjenesteydelser, der skal erlægges. Prisniveauet fastlægges på forretningsmæssigt grundlag. ELS har endelig fremført, at college ikke har nogen indflydelse på det vederlag, som ELS betaler til sagsøgeren, og at ELS omvendt ikke har nogen indflydelse på den løn, som college betaler til R. Johnson.

32. ELS har gjort gældende, at selv om alle de undervisere, der er registreret i selskabets database, udfører deres opgaver som selvstændige erhvervsdrivende, anses selskabet som arbejdsgiver for så vidt angår de krav, der beror på Equal Pay Act. Dette følger af definitionen af begrebet »ansat« i section 1 (6) (a) i denne Act. Denne definition omfatter også aftaler, der er indgået med henblik på udøvelse af arbejde eller virksomhed af personlig art. Sagsøgeren har derfor ligeledes rettet sit krav mod ELS, selv om man ikke kan bebrejde ELS nogen forskelsbehandling.

33. ELS har endvidere anført, at formålet med artikel 141 EF, nemlig lige løn, kræver, at det undersøges, hvilken løn en bestemt arbejdsgiver betaler til sin mandlige og kvindelige arbejdskraft ( ). Begrebet »løn« kan heller ikke fortolkes således, at det omfatter løn, der betales af forskellige arbejdsgivere. ELS har i denne forbindelse anført, at en væsentlig bestanddel af begrebet »løn« i henhold til Domstolens praksis er, at der er tale om en ydelse, der skyldes, at der foreligger et arbejdsforhold ( ).

34. ELS har henvist til, at D. Allonby har stillet ELS og ikke den gamle arbejdsgiver til ansvar for lønforskellen mellem hende selv og den mandlige referenceperson, som er ansat ved college. Hvis D. Allonby får medhold, vil dette have praktiske følger, der rækker langt ud over det foreliggende tilfælde. Dette vil bl.a. medføre, at hun i givet fald også må kunne sammenligne sig med en mandlig referenceperson, hvis hun beskæftiges hos en anden undervisningsinstitution. Følgerne for virksomhedsrådgivningsfirmaer og andre, der formidler tjenesteydelser, er heller ikke til at overskue.

35. Det Forenede Kongeriges regering har også henvist til tilsvarende følger, der ikke har været hensigten med artikel 141 EF. En lønforhøjelse, som en arbejdsgiver har aftalt med sit personale, ville automatisk kunne give anledning til, at der blev rejst krav over for en anden arbejdsgiver på grund af forskelsbehandling, medmindre sidstnævnte også satte personalets løn tilsvarende op. Desuden har en arbejdsgiver ikke altid kendskab til sådanne lønforhøjelser, og spørgsmålet er også, om dette ville være ønskværdigt, især når der er tale om den private sektor. For vikarbureauer, der udbyder personale, ville dette betyde, at de ville være forpligtet til at betale dette personale samme løn som den, ordregivers personale oppebærer. Et vikarbureau ville i så tilfælde ikke kunne stille personale til rådighed uden at have kendskab til lønniveauet og de andre arbejdsbetingelser hos kunden – herunder sygeforsikring eller pensionsydelser, der normalt betales gennem en tredjemand. Vikarbureauet skulle derefter sikre hele sit personale det samme lønniveau uanset, hvem kunden ville være. Omvendt ville en arbejdstager hos en kunde kunne kræve samme løn som vikarbureauets personale.

36. Den tyske regering har endvidere tilføjet, at hvis artikel 141 EF også har direkte virkning i tilfælde af, at forskellige arbejdsgivere betaler forskellig løn, vil spillerummet ved lønforhandlingerne mellem lønmodtager- og arbejdsgiverorganisationer blive indskrænket i betydeligt omfang.

37. Kommissionen har opstillet to alternative muligheder i sit skriftlige indlæg. Det første alternativ går ud på, at ELS ikke er arbejdsgiver, men at college rent faktisk stadig er det. Man skal imidlertid se nærmere på den konstruktion, som college har udtænkt. Konstruktionen har udelukkende til formål at undgå, at der foreligger et direkte kontraktforhold til sagsøgeren for derved at slippe for at være underlagt de relevante arbejdsretlige regler. Under den mundtlige forhandling gav Kommissionen imidlertid til kende, at den ikke ville gå videre med denne tankegang. Selv om det ifølge Kommissionen er utilfredsstillende, at en arbejdsgiver ved at gå alternative veje kan udhule rettigheder, som arbejdstagerne kan udlede af artikel 141 EF (eller andre arbejdsretlige bestemmelser), kan løsningen ikke være kunstigt at udvide artikel 141 EF’s anvendelsesområde, således at man laver en fiktiv arbejdsgiverkonstruktion med alle de dermed forbundne problemer.

38. Det andet alternativ, som Kommissionen i sidste ende foretrækker, indebærer, at det, uanset om ELS er arbejdsgiver i henhold til artikel 141 EF, ikke er muligt at foretage en sammenligning mellem »lønmodtagere« og »selvstændige erhvervsdrivende« inden for rammerne af artikel 141 EF. Sidstnævnte kategori er nemlig ikke omfattet af denne artikels anvendelsesområde. Kravet på lige løn kan kun omfatte arbejdstagere, hvis situation reguleres af samme enhed som den, referencepersonen henhører under, da lønforskellen kun i dette tilfælde kan tilskrives en og samme kilde. Det ligger i begrebet forskelsbehandling, at det skal være en og samme kilde, der forårsager eller er ansvarlig for forskelsbehandlingen.

Bedømmelse

39. Udgangspunktet for min bedømmelse er, at sagsøgeren stadig arbejder ved den samme undervisningsinstitution, også selv om dette sker som selvstændig erhvervsdrivende via ELS, og at hun udfører den samme opgave som tidligere. Kan hun som selvstændig erhvervsdrivende (»self-employed«) sammenligne sig med en lønmodtager ved college, når man går ud fra, at sidstnævnte afholder undervisning af samme værdi? Sagsøgeren har gjort gældende, at hun har denne ret. Det har efter hendes mening ingen betydning, at der formelt set ikke er tale om en og samme arbejdsgiver. Det er i øvrigt også over for ELS, at hun har fremsat kravet om lige løn. Jeg skal behandle dette særskilt.

40. I dommen i sagen Lawrence m.fl., der blev afsagt for nylig ( ), fastslog Domstolen, at intet i ordlyden i artikel 141, stk. 1, EF peger i retning af, at bestemmelsens anvendelsesområde skulle være begrænset til de situationer, hvor mænd og kvinder udfører deres arbejde for samme arbejdsgiver. For så vidt måtte det være muligt at foretage en sammenligning mellem sagsøgeren og en referenceperson ved college.

41. I dommen i sagen Lawrence m.fl. fastslog Domstolen imidlertid også – og jeg plæderede også for dette i mit forslag til afgørelse i denne sag – at der, når forskellene i lønvilkårene for arbejdstagere, der udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi, ikke kan tilskrives en og samme kilde, mangler der en enhed, »der er ansvarlig for forskelsbehandlingen, og som kan genoprette ligebehandlingen« ( ). En sådan situation er ikke omfattet af artikel 141, stk. 1, EF.

42. Hvis man anvender denne dom på det foreliggende tilfælde, ser situationen således ud. Det fremgår af forelæggelseskendelsen og sagsakterne, at D. Allonby udfører opgaver inden for rammerne af hendes tjenesteydelsesaftale med ELS. Hun udfører ganske vist disse opgaver ved det college, hvor referencepersonen er ansat, men der består ikke længere noget arbejdsforhold mellem hende og college. Arbejdsforholdet blev, sådan som den nationale ret har fastslået, bragt til ophør ved afskedigelsen. Desuden anvender college og ELS forskellige arbejdsbetingelser, der også fastlægges uafhængigt af hinanden. ELS fastlægger den finansielle modydelse til sagsøgeren, mens college fastlægger modydelsen til R. Johnson. Selv om sagsøgeren og R. Johnson afholder undervisning ved den samme undervisningsinstitution, kan de forskellige lønvilkår for de to ikke tilskrives en og samme kilde. Det følger af den nævnte retspraksis, at artikel 141, stk. 1, EF ikke anvendes på denne situation, og sagsøgeren kan derfor ikke udlede noget krav mod ELS eller i givet fald college på grundlag af en sammenligning med R. Johnson.

43. Egentlig kunne jeg nøjes med at foretage denne konstatering, der uomtvisteligt følger af Domstolens afgørelse i dommen i sagen Lawrence m.fl. Spørgsmålet er imidlertid, om Domstolen her kan lukke øjnene for det forhold, at der under de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for hovedsagen, bevidst er blevet udarbejdet en juridisk konstruktion med henblik på at modvirke følgerne af ligelønsprincippet i artikel 141 EF. En ændring af den retlige udformning af forholdet mellem D. Allonby og hendes oprindelige arbejdsgiver, college, medfører, at den beskyttelse, som sagsøgeren kan udlede af artikel 141 EF i sin egenskab af arbejdstager, bortfalder.

44. Der er her tale om et eksempel på en mere bred udvikling inden for arbejdsforhold, som aftegner sig i Det Europæiske Fællesskab, selv om den er mere udtalt i visse medlemsstater end i andre. Denne udvikling indebærer på den ene side, at arbejdsgivere overdrager det til specialiserede leverandører eller underleverandører at udføre flere og flere opgaver, som de ikke anser for at være en del af kernen i deres egen virksomhed. Da dette er udtryk for, at erhvervslivet bliver mere og mere specialiseret, kan udviklingen ikke i sig selv betragtes som uønsket i social eller samfundsmæssig henseende. På den anden side får man det indtryk, at det klassiske arbejdskontraktforhold mellem arbejdsgiver og arbejdstager – arbejdsforholdene – inden for visse erhverv erstattes af kontraktmæssige tjenesteforhold, hvor de, der udbyder tjenesteydelserne, er selvstændige erhvervsdrivende. Også her gælder det, at de fordele, som en teknisk og funktionel specialisering og differentiering giver, ikke på forhånd gør, at udviklingen er uønsket i social eller samfundsmæssig henseende.

45. De retlige konstruktioner, der opstår i forbindelse med denne udvikling, kan imidlertid også anvendes til at omgå følgerne af de offentligretlige reguleringer, der har til formål at beskytte arbejdet som faktor, eller, som for eksempel artikel 141 EF, at gennemføre grundlæggende retsprincipper på arbejdsmarkedet. De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, der ifølge sagsakterne er ubestridt, peger kraftigt i denne retning. Indholdsmæssigt set er det meget lidt, der har ændret sig for så vidt angår sagsøgerens arbejde som underviser og de omgivelser, som hun også efter august 1996 har arbejdet i: Hun arbejder under colleges ledelse og ansvar, og det påhviler også stadig college at organisere hendes aktiviteter. Over for de studerende er college stadig ansvarlig for undervisningens kvalitet. Hun er kort sagt i sit virke rent faktisk bundet til de anvisninger, som college giver i sin egenskab af overordnet. Der er dog en væsentlig forskel. Vederlaget for sit arbejde får hun som underleverandør fra ELS, der over for college har forpligtet sig til at levere de undervisningsydelser, denne institution har brug for.

46. Det skal desuden bemærkes, at både ELS og Det Forenede Kongeriges regering indirekte har erkendt, at de ændringer, der er sket i sagsøgerens retlige stilling fra august 1996, har ændret meget lidt ved hendes arbejde som underviser ved college.

47. Kommissionen har forstået dilemmaet i denne sag, nemlig spørgsmålet, om ændringen i sagsøgerens retsstilling giver anledning til at udvide Domstolens praksis om, at en – indirekte – forskelsbehandling skal kunne tilskrives en og samme kilde, eller om lovgiver skal reagere mod retlige konstruktioner, der har til formål eller bevirker, at den beskyttelse, som borgerne har i henhold til artikel 141 EF, udhules.

48. I sit skriftlige indlæg gav Kommissionen indledningsvis udtryk for, at den foretrak en løsning ad rettens vej. Kommissionen fremførte oprindelig, at college, selv om det formelt set ikke længere var arbejdsgiver, stadig kunne betragtes som arbejdsgiver i henhold til artikel 141 EF. Tanken bag dette var, at arbejdsgivere, der afskediger deres deltidsansatte og derefter benytter sig af deres tjenester via et agentur for derved at unddrage sig de arbejdsretlige regler, der beskytter arbejdstagerne – f.eks. regler om lige løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi og andre sociale rettigheder, der indrømmes deltidsbeskæftigede ansatte – skal hindres i at begå, hvad Kommissionen anser for at være retsmisbrug. Et sådant »misbrug« ville kunne udhule det ligebehandlingsprincip, som er opstillet i artikel 141 EF. I et tilfælde som det foreliggende bør det udslagsgivende derfor være de faktiske forhold – der næsten forbliver uændrede – og ikke de retlige forhold mellem den oprindelige arbejdsgiver og hans deltidsbeskæftigede ansatte.

49. Under den mundtlige forhandling har Kommissionen udtrykkelig taget afstand fra disse overvejelser, der beror på en retlig fiktion. For det første kan forskelsbehandlingen ikke tilskrives en og samme kilde – som omhandlet i dommen i sagen Lawrence m.fl. – der som den eneste, der kan drages til ansvar for forskellen og fjerne den. Afskedigelsen har nemlig klart fundet sted, og der er derfor ikke længere noget arbejdsretligt forhold mellem college og sagsøgeren, som kan lægges til grund for genindførelse af ens lønvilkår. Spørgsmålet er derfor, hvor længe den retlige fiktion skulle kunne danne grundlag for at drage den oprindelige arbejdstager til ansvar for lønforskelle. Forskelle i lønvilkår kan nemlig vokse alene som følge af, at tiden går. Oprindelig forsøgte Kommissionen at tage udgangspunkt i, hvem der efter dens opfattelse frem for nogen var skyldig i, at lønforskellen opstod, nemlig college, da undervisningsinstitutionen besluttede at omstrukturere organisationen. Herved opstår det problem, at college ikke fuldstændigt kan gøres ansvarlig for den forskel, der er opstået mellem sagsøgeren og referencepersonen. Det vederlag, som sagsøgeren modtager for de tjenesteydelser, hun erlægger, aftales nemlig mellem ELS og hende. Dette kan ikke tilregnes college, heller ikke hvis college i forhold til ELS måtte tilstræbe en balance mellem lønnen for colleges ansatte og ELS’ kontrahenter. Det taler i øvrigt for sig selv, at alene det forhold, at tiden går, gør det sværere og sværere at opretholde ens lønvilkår. Også her støder man mod det problem, at der ikke findes en og samme kilde, der kan gøres ansvarlig for opretholdelse og genoprettelse af ligebehandlingen.

50. Jeg skal for fuldstændighedens skyld også henlede opmærksomheden på, at sagsøgeren i hovedsagen har rettet sit krav mod ELS. Jeg deler ikke den opfattelse, som sagsøgeren har givet udtryk for under den mundtlige forhandling, om, at lønforskellen skal tilskrives en og samme kilde (college), og at hun derfor må kunne sammenligne sig med R. Johnson, når hun vil gennemføre kravet om lige løn over for ELS. Årsagen til forskellen mellem den løn, som sagsøgeren modtog, da hun stadig var ansat ved college, og den løn, som hun nu modtager for sine opgaver fra ELS, kan muligvis tilskrives college men absolut ikke ELS. ELS er, med Domstolens egne ord, således ikke den enhed, »der er ansvarlig for forskelsbehandlingen, og som kan genoprette ligebehandlingen« ( ). En anden opfattelse ville medføre, at den ene arbejdsgiver (ELS) skulle bære de følger, som en anden arbejdsgiver (college) har forårsaget, selv om der ikke er nogen forbindelse mellem den, der har forårsaget lønforskellen, og den, der skal genoprette ligebehandlingen.

51. Efter min opfattelse har Kommissionen med rette også henvist til, at afskedigelsen som sådan kan anfægtes i det foreliggende tilfælde, da den tilstræbte omstrukturering af de retlige relationer til det deltidsbeskæftigede personale medførte en forskelsbehandling af kvinderne. Der er foretaget en sådan anfægtelse i dette tilfælde, og sagsøgeren har fået en vis godtgørelse.

52. Endelig har Kommissionen henvist til, at det centrale i problemstillingen er, at arbejdsforhold bliver mere fleksible. Henset til de uheldige følger, som denne udvikling har for den sociale beskyttelse, bør lovgiver gribe ind. Kommissionen har i den forbindelse bebudet et direktiv, der skal have til formål at give arbejdstagere, som arbejder med et arbejdsformidlingsbureau som mellemled, en bedre beskyttelse svarende til den, som fastansatte har.

53. Jeg er enig i den afvejning, som Kommissionen her har foretaget – og som ikke er let. Det forhold, at der inden for Fællesskabet umiskendeligt sker en udvikling, hvor man bevæger sig væk fra de traditionelle arbejdsforhold og hen imod mere fleksible forhold, såsom former for »self-employment«, giver anledning til generelt at rejse spørgsmålet om, hvilke konsekvenser fællesskabslovgiver bør drage, for så vidt angår den særlige beskyttelse, som fællesskabsretten giver arbejdstagere – hvad enten disse er lønmodtagere eller selvstændige erhvervsdrivende. Ligebehandlingsprincippet, således som dette er opstillet som grundlæggende princip i artikel 13 og 141 EF og bekræftes i artikel 21, stk. 1, og artikel 23 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, er en væsentlig bestanddel af denne beskyttelse. Dette begrunder fællesskabslovgivers særlige foranstaltninger i overensstemmelse med artikel 141, stk. 3, EF, der er udarbejdet med særligt henblik herpå. En sådan fremgangsmåde kan efter min opfattelse gå forud for andre foranstaltninger for at sikre arbejdstagerne, som i henhold til artikel 137, stk. 3, EF kræver enstemmighed i Rådet.

54. Jeg når derfor til den konklusion, at det på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin under de omstændigheder, der ligger til grund for hovedsagen, ikke er muligt at påberåbe sig artikel 141 EF med det formål at kræve den samme løn for kvinder som for mænd.

Andet præjudicielle spørgsmål

55. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 141 EF har direkte virkning, således at D. Allonby kan forlange at blive tilknyttet TSS, enten på grund af en sammenligning mellem hende og R. Johnson eller på grundlag af statistiske beviser.

56. Som det fremgår af ovenstående, er der sket en ændring af den stillingsstatus, som deltidsundervisere, der oprindelig var ansat ved college, og som nu er beskæftiget via ELS, har. Ved college arbejdede de i henhold til en ansættelseskontrakt (»contract of service«), hvorimod de ved ELS er selvstændige erhvervsdrivende i henhold til en kontrakt om erlæggelse af enkelte tjenesteydelser (»contract for services«).

57. Det er kun muligt at blive tilknyttet TSS, hvis der udføres arbejde, som giver krav på optagelse i denne pensionsordning (»pensionable employment«). I henhold til TSS-regulations er »pensionable employment« et arbejdsforhold i henhold til en ansættelseskontrakt og ikke et arbejdsforhold på grundlag af en kontrakt om erlæggelse af enkelte tjenesteydelser.

58. Det andet præjudicielle spørgsmål hænger også sammen med det forhold, at sagsøgeren ikke kan nævne nogen referenceperson, hvilket er nødvendigt i henhold til de nationale bestemmelser om pension. Sagsøgeren har gjort gældende, at et sådant krav udgør en hindring i adgangen til en pensionsordning. For så vidt angår hendes krav om optagelse i pensionsordningen har hun gjort gældende, at hun kan henvise til R. Johnson som referenceperson, eller, såfremt første spørgsmål og dermed også første del af andet spørgsmål besvares benægtende, på grundlag af statistiske oplysninger kan påvise, at udelukkelsen af »self-employed workers« fra at blive optaget i pensionsordningen rammer flere kvinder end mænd. Denne forfordeling er knyttet til den definition, der benyttes i pensionsordningen, og hvorefter arbejdstagere, der arbejder i henhold til en kontrakt om erlæggelse af tjenesteydelser, er udelukket fra ordningen. Hvis sagsøgerens påstand om, at der ikke foreligger nogen objektiv begrundelse for forskelsbehandlingen, tages til følge, skal Secretary of State i sin egenskab af lovgiver og den, der administrerer pensionsordningen, ændre disse betingelser, så det endelige resultat bliver, at undervisere, der arbejder som selvstændige erhvervsdrivende på grundlag af en kontrakt om erlæggelse af tjenesteydelser, kan tilslutte sig ordningen, og at sagsøgerens arbejdsgiver, ELS, er forpligtet til at bidrage hertil.

59. Sagsøgeren har gjort gældende, at 1) forskelsbehandlingen følger af definitionen af hvilke personer, der har mulighed for at blive tilknyttet TSS, at 2) hvis det antages, at denne definition indebærer en indirekte forskelsbehandling til skade for kvinder, kan denne påvises på grundlag af en rent juridisk undersøgelse, og at 3) det ingen betydning har, om sagsøgeren kan nævne en referenceperson hos sin nuværende arbejdsgiver, ELS, med henblik på at påvise forskelsbehandlingen, da denne følger af vilkårene for at blive optaget i TSS, som ELS ikke har nogen indflydelse på.

60. Sagsøgeren har henvist til, at Domstolen i retssager, der vedrører forskelsbehandling, har fundet det tilstrækkeligt, såfremt det ved hjælp af statistiske oplysninger har kunnet påvises, at en bestemt praksis eller betingelse medfører uforholdsmæssige ulemper for kvinder. I sådanne situationer er det ikke nødvendigt at nævne en referenceperson, der udfører det samme arbejde for en og samme virksomhed eller en og samme tjeneste.

61. Sagsøgeren har i denne forbindelse påberåbt sig Rinner-Kühn-dommen ( ) og Seymour-Smith og Perez-dommen ( ), hvor forskelsbehandlingen skyldtes retsregler. Sagsøgeren har henvist til, at den samme fremgangsmåde også er blevet anvendt, for så vidt angår erhvervstilknyttede pensionsordninger, der gælder for en hel branche, sådan som det var tilfældet i Fisscher-dommen ( ), hvor Domstolen fastslog, at kravet om optagelse i en pensionsordning henhører under anvendelsesområdet for artikel 141 EF, at de, der administrerer en erhvervstilknyttet pensionsordning, ligesom arbejdsgiverne, er forpligtet til at iagttage denne bestemmelse, og at den arbejdstager, der udsættes for forskelsbehandling, kan gøre sine rettigheder gældende direkte over for dem, der administrerer ordningen.

62. Ifølge sagsøgeren vedrørte Fisscher-dommen ( ) og Bilka-dommen ( ) adgangen til en pensionsordning. I den forbindelse var de opgaver, som de berørte kvinder udførte, ikke direkte relevante. Dette er anderledes i sager, der vedrører spørgsmålet om ens ydelser på grundlag af pensionsordninger. I disse tilfælde kan det vise sig at være nødvendigt at fastslå, om en kvinde modtager en lavere pension for samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Selv i sådanne sager har Domstolen ikke ment, at den kun kan træffe en afgørelse, hvis der kan nævnes en konkret referenceperson, såfremt det fremgår af selve betingelserne i ordningen, at mænd eller kvinder modtager forskellige pensionsydelser for samme arbejde eller arbejde af samme værdi, som de har udført tidligere.

63. Ifølge sagsøgeren vil en underviser, der udøver det samme arbejde på grundlag af en arbejdskontrakt, på grund af TSS modtage en højere løn fra sin arbejdsgiver som følge af pensionen, end sagsøgeren får fra sin arbejdsgiver. Sagsøgeren har henvist til Liefting-dommen ( ) og anført, at i denne sag – ligesom i den foreliggende sag – kan manden og kvinden have forskellige arbejdsgivere. I begge sager er det lovgiver og den, der administrerer pensionsordningen, der forskelsbehandler. Ikke desto mindre udgør pensionen ifølge sagsøgeren i begge sager løn, da den beror på arbejdet og betales af arbejdsgiver. Det samme princip kan udledes af Beune-dommen ( ).

64. Ifølge sagsøgeren er det irrelevant at henvise til Coloroll-dommen ( ), som Det Forenede Kongerige har påberåbt sig til støtte for, at artikel 141 EF kun kan anvendes på situationer, hvor der både er mænd og kvinder blandt personalet. Coloroll-dommen vedrørte en erhvervstilknyttet pensionsordning for en bestemt virksomhed, der udelukkende beskæftigede mænd. Der kunne således ikke foreligge nogen forskelsbehandling på grundlag af køn. TSS er imidlertid en landsdækkende ordning, der gælder både for mandlige og kvindelige undervisere.

65. Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, at første del af andet præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende af samme grund som ved første spørgsmål. R. Johnson og hans kolleger har mulighed for at tilslutte sig ordningen, fordi college har besluttet at beskæftige dem i henhold til en ansættelseskontrakt. D. Allonby og hendes kolleger kan derimod ikke tilslutte sig ordningen, da ELS har besluttet at beskæftige dem på grundlag af en tjenesteydelseskontrakt. Domstolen har desuden fastslået, at college ikke har nogen direkte indflydelse på størrelsen af det vederlag, som ELS betaler, og at det i hvert fald ikke kan hævdes, at college bestemmer, hvilke af de personer, som arbejder for ELS, der har mulighed for at tilslutte sig TSS. Ifølge Det Forenede Kongeriges regering er alle, der arbejder for ELS, beskæftiget i henhold til en tjenesteydelseskontrakt og derfor udelukket fra TSS. Sagsøgeren kan derfor ikke påberåbe sig artikel 141, da der ikke kan nævnes nogen referenceperson.

66. Det Forenede Kongeriges regering har desuden henvist til følgerne af sagsøgerens opfattelse. Et vikarbureau som ELS ville i så fald på grundlag af artikel 141 EF være forpligtet til at sikre, at der gælder de samme pensionsbetingelser for deres personale som dem, der gælder for kundernes arbejdstagere. Dette ville ikke være praktisk muligt. Forpligtelsen ville ikke kun omfatte pensionsordninger, der gælder for en hel branche, men derimod også kundernes egne virksomhedspensionsordninger, der er almindelige i den private sektor i Det Forenede Kongerige. Det ville være umuligt for sådanne agenturer at sikre deres personale medlemskab i en kundes pensionsordning. Det ville ligeledes være umuligt for ELS at opbygge en egen pensionsordning, hvor ydelserne for forskellige perioder, i hvilke der er præsteret tjenesteydelser, skulle beregnes på forskellig vis alt efter betingelserne i den enkelte kundes pensionsordning.

67. Hvad angår anden del af andet præjudicielle spørgsmål har Det Forenede Kongeriges regering anført, at der under sagen for den nationale retsinstans endnu ikke er blevet forelagt statistiske oplysninger, på grundlag af hvilke denne kan afgøre, om der foreligger en forskelsbehandling. Ifølge Det Forenede Kongerige er det tvivlsomt, om sagsøgeren kan bevise, at der sker en forskelsbehandling, da der er et lige forhold mellem mænd og kvinder hos ELS. Som følge heraf kan det ikke hævdes, at betydeligt flere kvinder end mænd er berørt af, at opgaverne overdrages til tredjemand. Det er desuden tvivlsomt, om Domstolens praksis i Rinner-Kühn-dommen, Liefting-dommen og Beune-dommen giver sagsøgeren et krav på optagelse i TSS – og dermed forpligter ELS til at betale bidrag for hende – selv i tilfælde af at ELS ikke behandler mandlige og kvindelige undervisere, der er registreret i deres database, forskelligt på grundlag af køn. Ifølge Det Forenede Kongerige må svaret herpå være benægtende.

68. Det Forenede Kongeriges regering har henvist til Domstolens praksis ( ), hvorefter pensionsydelser kan være løn som omhandlet i artikel 141 EF, hvis de (indirekte) hidrører fra arbejdsgiveren. Heraf følger, at der foreligger en forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver ved betaling af pension sondrer på grundlag af køn. Den, der administrerer en pensionsordning, er i så henseende forpligtet til at forhindre dette på samme måde som arbejdsgiveren ( ). Administratoren er nemlig udtrykkelig forpligtet til at opfylde arbejdsgiverens forpligtelser. En administrator skal derfor betale på en måde, der opfylder arbejdsgiverens forpligtelse, men heller ikke mere end dette.

69. Det Forenede Kongeriges regering har henvist til, at sagsøgerens påstand medfører, at bestemmelserne i en pensionsordning også kan stride mod artikel 141 EF, uden at en arbejdsgiver, der deltager i ordningen, aflønner forskelligt på grundlag af køn. Denne synsvinkel er ikke i overensstemmelse med begrundelsen for, at erhvervstilknyttede pensionsordninger er omfattet af artikel 141 EF. En pensionsordning og den, der administrerer den, kan ikke tilsidesætte artikel 141 EF, såfremt den pågældende arbejdsgiver ikke tilsidesætter denne bestemmelse.

70. Det Forende Kongeriges regering har også henvist til en anden ulogisk konsekvens af sagsøgerens opfattelse. En arbejdsgiver, i det foreliggende tilfælde ELS, der, hvad enten der er tale om kvinder eller mænd, behandler alle sine undervisere ens på grundlag af betingelser, der ikke giver dem nogen ret til at blive optaget i TSS, ville henset til ligebehandlingsprincippet rent faktisk være forpligtet til at betale pensionsydelser til alle undervisere blandt sit personale, uanset om der er tale om kvinder eller mænd. Derved vendes der ifølge Det Forenede Kongerige rundt på forholdet mellem arbejdsgiver og administrator, sådan som Domstolen gjorde rede for i Coloroll-dommen. I virkeligheden ønsker sagsøgeren at opnå, at arbejdsgiveren som følge af inddragelsen af en administrator i henhold til artikel 141 EF forpligtes til at deltage i en pensionsordning, selv om denne arbejdsgiver ikke foretager nogen forskelsbehandling ved aflønningen og heller ikke ønsker at deltage i en pensionsordning.

71. TSS blev oprettet som pensionsordning for arbejdstagere, der er beskæftiget ved offentlige undervisningsinstitutioner, men tillader også arbejdstagere ved private institutioner at deltage, såfremt den pågældende arbejdsgiver ansøger herom efter en bestemt procedure. Virksomheder som ELS, der beskæftiger undervisere i henhold til en kontrakt om erlæggelse af enkelte tjenesteydelser, har imidlertid aldrig givet til kende, at de ønsker at deltage i en sådan ordning. I Det Forenede Kongerige findes der desuden en form for statslig pension, og det står arbejdsgiverne frit for at oprette en pensionsordning som erstatning herfor, men det er absolut ikke ønskværdigt, at de forpligtes hertil.

72. Hvad angår den anvendte definition af begrebet »arbejdstagere« har Det Forenede Kongeriges regering henvist til, at der i national ret sondres mellem en arbejdskontrakt og en tjenesteydelseskontrakt. Det forhold, at Equal Pay Act vil give både dem, der er beskæftiget i henhold til en arbejdskontrakt og dem, der arbejder på grundlag af en tjenesteydelseskontrakt, et retsmiddel, er ikke udtryk for en politik, hvorefter de, der arbejder i henhold til en tjenesteydelseskontrakt, altid skal behandles på samme måde som ansatte.

73. Kommissionen er også af den opfattelse, at, da sagsøgeren ikke kan påberåbe sig artikel 141 EF i forbindelse med sit krav om lige løn, kan hun heller ikke påberåbe sig den, for så vidt angår pension. Erhvervstilknyttede pensioner henhører nemlig under artikel 141 EF, da der er tale om en betaling fra arbejdsgiveren. De to forhold kan ikke betragtes adskilt. ELS’ beslutning om at beskæftige alle undervisere på grundlag af en tjenesteydelseskontrakt, hvilket har den konsekvens, at de ikke kan tilslutte sig TSS, har intet at gøre med en forskelsbehandling på grundlag af køn. Kommissionen har også henvist til, at dette krav fra sagsøgeren ikke blot ville medføre en ændring for hende men for hele personalet. Efter Kommissionens opfattelse er dette ikke formålet med artikel 141 EF.

Bedømmelse

74. Hvad angår spørgsmålet, om sagsøgeren i forbindelse med sit krav om optagelse i TSS kan sammenligne sig med R. Johnson, eller om hun overhovedet skal kunne nævne en referenceperson, vil jeg gerne sige følgende.

75. Med hensyn til første del af andet spørgsmål er jeg enig med sagsøgeren, Kommissionen og Det Forenede Kongeriges regering i, at spørgsmålet skal besvares på samme måde som første spørgsmål. Begrebet »løn« i henhold til artikel 141 EF omfatter alle nuværende eller kommende ydelser, der erlægges kontant eller i naturalier, såfremt arbejdsgiveren i det mindste indirekte yder dem til arbejdstageren på grundlag af beskæftigelsesforholdet. Domstolen har fastslået, at pensionsydelser også er omfattet af dette begreb. Heraf følger, at sagsøgeren, hvis hun ikke har ret til at sammenligne sig med en referenceperson, for så vidt angår én bestanddel af sin løn, heller ikke har en sådan ret for så vidt angår en anden bestanddel.

76. Da pensionsydelser er omfattet af begrebet »løn«, må der hverken gøres nogen forskel på grundlag af køn for så vidt angår 1) retten til optagelse i ordningen eller 2) bevillingen af pension. En arbejdsgiver, der alligevel foretager en sådan forskelsbehandling, tilsidesætter artikel 141 EF.

77. Under behandlingen af det første spørgsmål blev det fastslået, at sagsøgeren som følge af afskedigelsen ikke længere afholder undervisning ved college på grundlag af en ansættelseskontrakt, men derimod optræder som selvstændig erhvervsdrivende via ELS på grundlag af en tjenesteydelseskontrakt. Hvis hun stadig havde været beskæftiget som deltidsansat ved college, ville hun have haft krav på optagelse i TSS. Som følge af den ændring, der er sket i den stillingsstatus, hun har, når hun udøver sit arbejde, har denne situation imidlertid ændret sig.

78. Uafhængigt af spørgsmålet om henholdsvis arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes status, skal der findes en referenceperson eller en referenceramme for at kunne fastslå, om der foreligger en forskelsbehandling på grundlag af køn. Det samme gælder for retten til optagelse i en pensionsordning. Under behandlingen af første spørgsmål har jeg allerede anført, at situationen kan være utilfredsstillende, men at sagsøgeren på det nuværende retlige udviklingstrin ikke har ret til at sammenligne sig med en referenceperson, der er ansat ved college, under påberåbelse af artikel 141 EF’s direkte virkning.

79. Selv om sagsøgeren ikke kan påberåbe sig artikel 141 EF direkte med henblik på at sammenligne sin situation med R. Johnsons, ændrer dette ikke noget ved, at der kan foreligge en indirekte forskelsbehandling på grundlag af en brancheregulering eller lovregler. I det foreliggende tilfælde udelukker TSS-regulations undervisere, der afholder undervisning i henhold til en tjenesteydelseskontrakt. Der kan foreligge en (indirekte) forskelsbehandling, hvis det viser sig, at betydeligt flere kvinder end mænd rammes af denne adgangsbetingelse. Det påhviler imidlertid den nationale retsinstans at afgøre, om dette er tilfældet, eller om der foreligger en objektiv begrundelse.

80. I denne forbindelse skal jeg bemærke følgende. For det første har Det Forenede Kongerige ved Equal Pay Act opfyldt sine forpligtelser i henhold til direktiv 75/117. For det andet har Det Forenede Kongerige på grundlag af Barber-dommen og derpå følgende domme ændret Pensions Act for også at knæsætte ligebehandlingsprincippet heri. Den erhvervstilknyttede pensionsordning for undervisere, som er landsdækkende, blev udarbejdet af staten, og ordningen reguleres i Pensions Act og TSS-regulations. TSS-regulations udelukker arbejdsforhold, der beror på en tjenesteydelseskontrakt, og gælder kun for arbejdsforhold i henhold til en ansættelseskontrakt. Denne udelukkelse skaber en række problemer, som skal omtales i det følgende.

81. Det Forenede Kongeriges regerings opfattelse af, at der ikke foreligger nogen forskelsbehandling, overbeviser mig ikke. Naturligvis er jeg enig i, at man ikke kan bebrejde ELS eller college dette. Det er ikke problemet. Problemet skyldes derimod selve lovgivningen. Det er også derfor, at sagsøgeren i første række fremsætter sit krav over for Secretary of State, ikke så meget i dennes egenskab af administrator, men nok som lovgiver. Det Forenede Kongeriges redegørelse for, at den stilling, som en administrator af en pensionsfond har, er et spejlbillede af de forpligtelser, der påhviler arbejdsgiveren i henhold til artikel 141 EF, er i sig selv for så vidt rigtig, men man overser, at forskelsbehandlingen også kan følge af selve ordlyden i loven.

82. Dette synspunkt forstærkes af følgende forhold. Hvis college havde forsøgt at løse sine økonomiske problemer ved for fremtiden kun at indgå kontrakter om præstation af enkelte tjenesteydelser med det deltidsbeskæftigede personale, så skulle undervisningsinstitutionen havde tilbudt dette personale – forholdsmæssigt – samme løn som det fuldtidsbeskæftigede personale. Dette følger nemlig af Equal Pay Act. Det deltidsbeskæftigede personale, som ikke er ansat ved college, ville dog ikke have kunnet blive optaget i TSS, da det ikke opfylder optagelsesbetingelserne. Der opstår så en situation, hvor ansatte og »selvstændige« erhvervsdrivende ikke kan behandles ens, da sidstnævnte ikke kan komme i betragtning til den supplerende løn, som pensionsydelsen udgør. Hvis det ud fra statistiske angivelser kan påvises, at kvinder rammes hårdere heraf end mænd, kan artikel 141 EF påberåbes direkte.

83. Jeg anser derfor argumentationen fra Det Forenede Kongeriges regering, der er beskrevet ovenfor under punkt 72, for at være selvmodsigende. Hvis man på den ene side gør gældende, at Equal Pay Act skal opfylde samme formål som artikel 141 EF, nemlig at forbyde forskelsbehandling ved aflønning på grundlag af køn, og ligestiller ansatte og »selvstændige« erhvervsdrivende for at sikre, at dette forbud er effektivt, kan det næppe hævdes, at denne ligestilling ikke skal gælde for pension, der er udtryk for udskudt løn.

84. Det fremgår i øvrigt af forelæggelseskendelsen, punkt 50 og 109, at Employment Appeal Tribunal har fastslået, at i et sådant tilfælde skal kontrakten om erlæggelse af enkelte tjenesteydelser i henhold til Equal Pay Act betragtes som en ansættelseskontrakt for så vidt angår spørgsmålet om anvendelse af pensionsordningen. Ud fra denne synsvinkel skulle sagsøgeren efterfølgende have opnået adgang til TSS på grundlag af Pensions Act. Dette ændrer ikke noget ved, at TSS, der omfatter flere forskellige brancher, behandler undervisere, der er beskæftiget i henhold til en ansættelseskontrakt, og undervisere, der tilbyder deres tjenesteydelser som selvstændige erhvervsdrivende, forskelligt. Dermed er denne ordning netop medvirkende til, at undervisningsinstitutioner griber til konstruktioner som den i hovedsagen omhandlede. Det forhold, at Equal Pay Act udtrykkeligt ligestiller ansatte og selvstændige erhvervsdrivende for så vidt angår løn, og at TSS foretager en sondring, skaber således en situation, hvor den faktiske virkning af artikel 141 EF indskrænkes, når det antages, at flere kvinder end mænd rammes af dette forhold. I et sådant tilfælde påhviler det den nationale lovgiver at sørge for, at begge kategorier af arbejdstagere kan tilslutte sig pensionsordningen på samme vilkår.

85. Det Forenede Kongeriges regerings argument om, at arbejdsgivere ikke er forpligtet til selv at opstille en pensionsordning eller tilslutte sig en sådan, har ingen betydning på dette stadium. Sagsøgeren har i øvrigt gjort gældende, at private undervisningsinstitutioner ligeledes er forpligtet til at yde bidrag til den relevante erhvervspensionsfond, men at virksomheder som ELS i henhold til den definition, som lægges til grund, ikke har noget valg. Spørgsmålet er, om sagsøgeren på grundlag af statistiske oplysninger kan bevise, at den definition, som anvendes i TSS-Regulations, udgør en indirekte forskelsbehandling. Lykkes det hende at føre dette bevis, og foreligger der ikke nogen objektiv begrundelse, skal lovgiver ændre denne situation. Hvorvidt hun derefter kan komme igennem med sit krav mod ELS om, at virksomheden skal indbetale bidrag for hende til TSS, er uafhængigt heraf. I betragtning af ovenstående overvejelser mener jeg, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares bekræftende.

V – Forslag til afgørelse

86. På grundlag af ovenstående overvejelser foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålene fra Court of Appel (England & Wales) (Civil Division) således:

»1) I en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor der er konstateret forskelle mellem aflønningen af undervisere, der er ansat ved college, og undervisere, der erlægger tjenesteydelser ved denne undervisningsinstitution inden for rammerne af en tjenesteydelseskontrakt med tredjemand, er det ikke muligt at påberåbe sig artikel 141, stk. 1, EF over for undervisningsinstitutionen eller den pågældende tredjemand, da lønforskellene, herunder også kravet på optagelse i en pensionsordning, ikke kan tilskrives en og samme kilde, og der derfor mangler en enhed, som kan drages til ansvar for denne forskel og pålægges at fjerne den.

2) Artikel 141, stk. 1, EF kan påberåbes over for en lovreguleret erhvervstilknyttet pensionsordning, som udelukkende er blevet oprettet for personer, der afholder undervisning inden for rammerne af et ansættelsesforhold og ikke står til rådighed for undervisere, som blot erlægger tjenesteydelser, såfremt det viser sig, at denne begrænsning rammer betydeligt flere kvinder end mænd, og dette ikke er objektivt begrundet.«