FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. HOGAN

fremsat den 8. maj 2019 ( 1 )

Sag C-168/18

Pensions-Sicherungs-Verein VVaG

mod

Günther Bauer

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstolen i arbejdsretlige sager, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens – direktiv 2008/94/EF – artikel 8 – supplerende forsikringsordninger – beskyttelse af retten til ydelser i forbindelse med alderdom – anvendelsesområde – udligning af en tidligere pensionsnedsættelse foretaget af den tidligere arbejdsgiver – et sikret minimum af beskyttelse – direkte virkning over for en supplerende faglig forsikringsordning«

1. Kræves det i henhold til artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/94/EF af 22. oktober 2008 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (EUT 2008, L 283, s. 36), at udbetalinger, som arbejdsgiveren, der nu er insolvent, var forpligtet til at foretage i forhold til en tidligere arbejdstager for at opfylde en retlig forpligtelse, overtages af en insolvensforsikringsinstitution, der er ansvarlig for arbejdsmarkedspensionsydelser? Dette er det væsentligste spørgsmål i denne anmodning fra Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstolen i arbejdsretlige sager, Tyskland), men denne anmodning fordrer også, at Domstolen igen udtaler sig om rækkevidden og fortolkningen af denne bestemmelse.

2. Denne forpligtelse følger af national ret, hvor arbejdsgiveren skal udligne enhver nedsættelse af pensionsydelser udbetalt af en pensionskasse, når disse ydelser blev udbetalt på grundlag af bidrag fra arbejdsgiveren.

I. De retlige rammer

A. EU-retten

1. Direktiv 80/987

3. Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (EFT 1980, L 283, s. 23) bestemte i artikel 8: »Medlemsstaterne sikrer, at de nødvendige foranstaltninger træffes for at beskytte interesser hos arbejdstagere og personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens, for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger.«

4. Direktiv 80/987 blev erstattet af direktiv 2008/94, som trådte i kraft den 17. november 2008.

2. Direktiv 2008/94

5. Tredje, sjette, syvende og niende betragtning til direktiv 2008/94 er affattet således: »(3) Det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens og for at sikre dem et minimum af beskyttelse, især for at sikre betalingen af deres tilgodehavender, under hensyntagen til kravet om en afbalanceret økonomisk og social udvikling i Fællesskabet. Med henblik herpå bør medlemsstaterne etablere en garantiinstitution, der sikrer arbejdstagerne betaling af løntilgodehavender. […] (6) Med henblik på at garantere arbejdstagernes retssikkerhed i forbindelse med insolvens hos virksomheder, der virker i flere medlemsstater, og fastslå arbejdstagernes rettigheder i overensstemmelse med retspraksis ved EF-Domstolen bør der fastlægges en bestemmelse, hvori det eksplicit fastsættes, hvilken garantiinstitution der skal dække løntilgodehavender i disse tilfælde, samt at målet for samarbejdet mellem de kompetente myndigheder i medlemsstaterne er, at arbejdstagerne får udbetalt deres løntilgodehavender så hurtigt som muligt. […] (7) Medlemsstaterne kan fastsætte begrænsninger for garantiinstitutionernes ansvar, som bør være forenelige med direktivets sociale målsætning og tage højde for kravenes forskellige størrelse. […] (9) […] I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går dette direktiv ikke videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.«

6. Direktivets artikel 1, stk. 1, bestemmer: »Dette direktiv finder anvendelse på tilgodehavender, som arbejdstagere i medfør af en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold har hos arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 1.«

7. Artikel 2, stk. 2, i direktiv 2008/94 har følgende ordlyd: »Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes nationale retsregler for så vidt angår definitionen af udtrykkene »arbejdstager«, »arbejdsgiver«, »løn«, »erhvervet ret« og »delvis erhvervet ret«. Medlemsstaterne kan dog ikke udelukke følgende fra direktivets anvendelsesområde: a) deltidsansatte som defineret i direktiv 97/81/EF b) personer med tidsbegrænset ansættelse som defineret i direktiv 1999/70/EF c) personer med vikaransættelsesforhold som defineret i artikel 1, nr. 2), i direktiv 91/383/EØF.«

8. Artikel 8 i direktiv 2008/94 bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer, at de nødvendige foranstaltninger træffes for at beskytte interesser hos arbejdstagere og personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens, for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger.«

9. Artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/94 er affattet således: »Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne.«

B. National ret

10. I § 1 i Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) (lov om forbedring af arbejdsmarkedspensioner, herefter »pensionsloven«) med overskriften »Arbejdsgiverens tilsagn om arbejdsmarkedspension« (senest ændret ved lov af 17.8.2017) hedder det: »Hvis en arbejdstager af arbejdsgiveren gives tilsagn om alderspension […] på grundlag af ansættelsesforholdet (arbejdsmarkedspension), gælder denne lovs bestemmelser. Arbejdsmarkedspensionen kan effektueres direkte via arbejdsgiveren eller gennem en af de i § 1b, stk. 2-4, omhandlede forsikringsinstitutioner. Arbejdsgiveren er også ansvarlig for tildeling af de ydelser, der er givet tilsagn om, selv om gennemførelsen ikke direkte forestås af den pågældende.«

11. I pensionslovens § 1b opregnes de muligheder, arbejdsgiveren har for så vidt angår arbejdsmarkedspensionsordninger. Den bestemmer i det væsentlige, at arbejdsgiveren kan tegne en livsforsikring til fordel for arbejdstageren (stk. 2) eller lade arbejdsmarkedspensionsordningen effektuere via en »Pensionskasse« (herefter »pensionskasse«) – som i det foreliggende tilfælde – eller en »Pensionsfond« (herefter »pensionsfond«) (stk. 3), eller en såkaldt »Unterstützungskasse« (herefter »hjælpefond«) (stk. 4).

12. Pensionslovens § 7, stk. 1, med overskriften »Forsikringsdækningen« har følgende ordlyd: »Pensionsmodtagere, hvis tilgodehavender, som hviler på et direkte pensionstilsagn fra arbejdsgiver, ikke efterkommes, fordi der er indledt insolvensbehandling mod arbejdsgiveren eller boet efter denne […], har over for den ved lov fastsatte institution, der yder insolvenssikring, krav på et beløb svarende til størrelsen af den ydelse, som arbejdsgiveren skulle have udredt, hvis insolvensbehandlingen ikke var blevet indledt […]«

13. Pensionslovens § 10, stk. 1, med overskriften »Bidragspligt og -beregning« er affattet således: »Midlerne til at gennemføre insolvenssikringen tilvejebringes i henhold til en offentligretlig forpligtelse ved bidrag fra alle arbejdsgivere, der har givet tilsagn om selv at udrede arbejdsmarkedspensionsydelserne eller effektuerer disse via en hjælpefond, en »Direktversicherung« (direkte forsikring, hvor arbejdsgiveren tegner en livsforsikring til fordel for arbejdstageren) […] eller en pensionsfond.«

14. I pensionslovens § 14 med overskriften »Den institution, der yder insolvenssikringen«, specificeres det, at den institution, der yder insolvenssikringen, er Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit.

15. Denne institution yder tilsvarende insolvenssikring for virksomheder fra Luxembourg, i overensstemmelse med overenskomsten af 22. september 2000 mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg om samarbejde vedrørende insolvenssikring for så vidt angår arbejdsmarkedspensioner.

II. Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

16. I december 2000 fik sagsøgeren i hovedsagen, Günther Bauer, af sin tidligere arbejdsgiver tildelt flere arbejdsmarkedspensionsydelser, nemlig: – en pension, der blev betalt gennem en supplerende faglig forsikringsinstitution (PKDW) på grundlag af bidragene fra den tidligere arbejdsgiver – et månedligt pensionstillæg, der blev betalt direkte af den tidligere arbejdsgiver – en årlig julebonus, som også blev betalt af den tidligere arbejdsgiver ( 2 ).

17. I midten af 2003 kom PKDW i økonomiske vanskeligheder og fik af de nationale myndigheder tilladelse til at nedsætte de udbetalte pensionsydelser. Hvert år blev pensionsydelsen således nedsat gradvist med 1,25-1,4%. Den supplerende pension, som Günther Bauer modtog, blev alt i alt nedsat med 13,8% fra 2003 til 2013, hvilket svarer til et tab på 82,74 EUR pr. måned. Ifølge den tyske regering blev ydelserne kun nedsat med 7,4% i forhold til den samlede arbejdsmarkedspension ( 3 ).

18. Da der i henhold til tysk ret er en forpligtelse til at finansiere underdækning, var Günther Bauers tidligere arbejdsgiver forpligtet til at udligne denne nedsættelse af pensionsydelsen.

19. Den 30. januar 2012 blev der indledt en insolvensprocedure med hensyn til aktiver tilhørende Günther Bauers tidligere arbejdsgiver.

20. Ved meddelelse af 12. september 2012 meddelte sagsøgte (PSV) sagsøgeren, at den ville påtage sig ansvaret for udbetaling af det månedlige pensionstillæg samt den årlige julebonus. PSV afslog imidlertid at overtage udbetalingen fra Günther Bauers tidligere arbejdsgiver for at udligne nedsættelsen af pensionsydelsen.

21. Günther Bauer har anfægtet dette afslag med den begrundelse, at PSV er forpligtet til at finansiere en eventuel underdækning som følge af Günther Bauers tidligere arbejdsgivers insolvens. PSV har svaret, at den ifølge national ret ikke er forpligtet til at garantere betalinger fra en arbejdsgiver som kompensation for en tidligere nedsættelse af pensionsydelser.

22. Under disse omstændigheder har Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstolen i arbejdsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Kan artikel 8 i [direktiv 2008/94] anvendes, når arbejdsmarkedspensionsydelser udredes gennem en tværfaglig forsikringsinstitution, der er underlagt det statslige finanstilsyn, og forsikringsinstitutionen af finansielle grunde og med tilsynsmyndighedens samtykke på berettiget vis nedsætter sine ydelser, og arbejdsgiveren i henhold til national ret ganske vist er forpligtet til at udligne disse nedsættelser over for en tidligere arbejdstager, men er blevet insolvent, hvilket medfører, at den pågældende ikke kan opfylde denne forpligtelse? 2) Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Under hvilke omstændigheder kan de tab, som den tidligere arbejdstager på grund af arbejdsgiverens insolvens har lidt for så vidt angår arbejdsmarkedspensionsydelserne, anses for åbenbart uforholdsmæssige og dermed forpligte medlemsstaterne til at sikre en minimumsbeskyttelse imod dem, selv om den tidligere arbejdstager modtager mindst halvdelen af de ydelser, der følger af vedkommendes akkumulerede pensionsrettigheder? 3) Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Har artikel 8 i direktiv [2008/94] direkte virkning, og tillægger denne bestemmelse i tilfælde af, at en medlemsstat ikke har gennemført direktivet i national ret eller ikke har gennemført det korrekt, borgerne rettigheder, som disse ved de nationale domstole kan påberåbe sig over for [medlemsstaten]? 4) Såfremt det tredje præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Skal en privatretligt organiseret institution anses for et offentligt organ i en medlemsstat, når medlemsstaten – på bindende vis for arbejdsgiveren – har udpeget den pågældende institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens, og institutionen er underlagt det statslige finanstilsyn og opkræver de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, og på samme måde som en myndighed kan tilvejebringe betingelserne for iværksættelse af tvangsfuldbyrdelse gennem en forvaltningsakt?«

III. Bedømmelse

A. Det første spørgsmål

23. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt artikel 8 i direktiv 2008/94 skal fortolkes således, at den finder anvendelse på tab af en ydelse som den i hovedsagen omhandlede på grund af en tidligere arbejdsgivers insolvens. I dette særlige tilfælde blev denne ydelse betalt af arbejdsgiveren for at opfylde en forpligtelse i henhold til national ret til at udligne en tidligere nedsættelse af en arbejdsmarkedspension, som blev udredt på dennes vegne gennem en tværfaglig forsikringsinstitution, der var underlagt det statslige finanstilsyn, og som af økonomiske grunde og med tilsynsmyndighedens samtykke havde nedsat ydelsen.

24. Eftersom det forelagte spørgsmål direkte vedrører anvendelsen af artikel 8, i direktiv 2008/94, er det således hensigtsmæssigt at indlede denne analyse med at undersøge, hvilke betingelser der gælder for anvendelsen af denne bestemmelse.

25. Ifølge denne artikel »sikrer [m]edlemsstaterne […], at de nødvendige foranstaltninger træffes for at beskytte interesser hos arbejdstagere og personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens, for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger«. Derfor er der fire betingelser, der skal være opfyldt, for at artikel 8 kan finde anvendelse, nemlig: – Sagsøgeren skal være en arbejdstager eller en person, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens. – Arbejdsgiveren skal være insolvent. – Insolvensen skal påvirke en erhvervet eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom. – De pågældende ydelser i forbindelse med alderdom skal være tildelt inden for en faglig eller tværfaglig forsikringsordning, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger.

26. Den første betingelse er tydeligvis opfyldt og er ubestridt.

27. Den anden betingelse ( 4 ) forudsætter, at arbejdsgiveren er insolvent. Artikel 8 finder således i princippet ikke anvendelse på en situation, hvor det kun er den faglige forsikringsinstitution, der oplever økonomiske vanskeligheder ( 5 ). Dette er i overensstemmelse med artikel 1 i direktiv 2008/94, ifølge hvilken direktivet finder anvendelse på tilgodehavender, som arbejdstageren har hos sin arbejdsgiver eller tidligere arbejdsgivere. Det bør således erindres, at hensigten med direktiv 2008/94 ikke er under alle omstændigheder at garantere arbejdstageres eller tidligere arbejdstageres erhvervede eller delvis erhvervede ret til ydelser i forbindelse med alderdom, men ifølge tredje betragtning til direktivet at beskytte dem i blot tilfælde af deres arbejdsgivers insolvens. I tilfælde af, at den faglige forsikringsinstitution er i vanskeligheder, kan artikel 8, som Domstolen har fastslået, kun finde anvendelse, når arbejdsgiveren forpligtede sig til at sikre betaling af ydelser i en pensionsordning og er insolvent ( 6 ).

28. Med hensyn til den tredje betingelse, som omhandler begreberne »erhvervet ret« og »delvis erhvervet ret«, skal det bemærkes, at dette, i artikel 2, stk. 2, første punktum, i direktiv 2008/94, udtrykkes således, at det ikke berører medlemsstaternes nationale retsregler for så vidt angår definitionen af disse udtryk. Imidlertid kan udtrykket »berører ikke« give anledning til en vis tvetydighed, da det kan forstås enten således, at begreberne »erhvervet ret« og »delvis erhvervet ret« skal fortolkes under henvisning til national ret, eller således, at direktiv 2008/94 ikke tilsigter at ændre definitionen af disse begreber, der er fastsat i national ret inden for et andet lovområde.

29. Af andet punktum i artikel 2, stk. 2, fremgår det imidlertid tydeligt, hvordan første punktum skal forstås. I første punktum nævnes blandt de begreber, som direktiv 2008/48 ikke berører, begrebet »arbejdstager«, mens det i andet punktum i artikel 2, stk. 2, fastslås, at medlemsstaterne ikke kan udelukke visse typer arbejdstagere fra direktivets anvendelsesområde. Da andet punktum har til formål at begrænse medlemsstaternes autonomi ved at definere et af de i første punktum omhandlede udtryk, skal første punktum forstås således, at det giver medlemsstaterne kompetence til at definere de pågældende udtryk. Følgelig er begreberne »erhvervet ret« og »delvis erhvervet ret« og i forlængelse heraf anvendelsen af den tredje betingelse baseret på national ret.

30. Med hensyn til den fjerde betingelse mener jeg endvidere, at definitionen af »ydelser tildelt under en faglig eller tværfaglig forsikringsordning, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger«, ligeledes er baseret på national ret ( 7 ). Dette følger simpelthen af henvisningen til begrebet »nationale lovbestemte sociale sikringsordninger«, som ikke kan vurderes på anden måde end ved henvisning til national ret ( 8 ).

31. Disse fire betingelser skal opfyldes ud over de betingelser, der fremgår af artikel 1, vedrørende den generelle anvendelse af direktiv 2008/94, hvorom Domstolen ikke er blevet spurgt. Den omstændighed, at arbejdstageren har gjort et krav gældende i medfør af en arbejdsaftale, som krævet i henhold til artikel 1 i direktiv 2008/94, er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde anvendelsen af artikel 8.

32. I den foreliggende sag ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt artikel 8 finder anvendelse på tabet, som følge af en tidligere arbejdsgivers insolvens, af en ydelse som den i hovedsagen omhandlede. Ydelsen blev netop betalt af den tidligere arbejdsgiver for i overensstemmelse med national ret at udligne en nedsættelse af en arbejdsmarkedspension, som først blev udredt af den pågældende arbejdsgiver gennem en tværfaglig forsikringsinstitution, der er underlagt det statslige finanstilsyn, idet ydelsen var blevet nedsat af økonomiske grunde og med tilsynsmyndighedens samtykke.

33. Med henblik på at afgøre, hvorvidt betingelserne for anvendelse af artikel 8 er opfyldt, er det, henset til den tredje og den fjerde betingelse, der er nævnt ovenfor, først nødvendigt at bestemme status for sagsøgerens rettigheder, da hans tidligere arbejdsgivers insolvens indtrådte.

34. I denne sag er situationen nærmere bestemt således, at de eksisterende rettigheder allerede havde været genstand for en tidligere nedsættelse. Disse rettigheders retlige status på tidspunktet for den tidligere arbejdsgivers insolvens afhænger derfor af følgevirkningerne af denne operation, der igen afhænger af, hvorvidt denne operation allerede var omfattet af artikel 8 i direktiv 2008/94 (eller tidligere artikel 8 i direktiv 80/987). Såfremt artikel 8 ikke fandt anvendelse på dette tidspunkt, ville konsekvensen af nedsættelsen afhænge af national ret, således at det ikke ville kunne udelukkes, at en del af disse rettigheder ville være tabt, eller at de beløb, der ville blive udbetalt som kompensation for denne nedsættelse, ikke blev betalt i henhold til »en supplerende faglig eller tværfaglig forsikringsordning«.

35. Her er problemet, at den forelæggende ret ikke har angivet, hvorfor den faglige forsikringsinstitution havde haft finansielle vanskeligheder siden 2003. Det fremgår imidlertid af oplysninger fra den forelæggende ret, som parterne har bekræftet under retsmødet, at arbejdsgiveren i henhold til pensionslovens § 1 er ansvarlig for at udbetale de arbejdsmarkedspensionsydelser, som arbejdsgiveren har tildelt i forbindelse med et ansættelsesforhold, også selv om sådanne betalinger foretages gennem et formidlende fagligt forsikringsorgan. Arbejdsgiveren skal således sikre den pågældende udbetaling, selv i tilfælde af, at pensionskassen ikke betaler de tildelte ydelser eller kun delvis betaler dem.

36. Under alle omstændigheder har alle parterne under retsmødet erklæret sig enige om, at nedsættelsen hverken ændrede karakteren eller omfanget af Günther Bauers rettigheder. Det synes netop på baggrund af oplysningerne fra den forelæggende ret at være tilfældet, at en arbejdsgiver, når vedkommende opretter en pensionsordning, i henhold til tysk ret desuagtet er ansvarlig for at sikre efterfølgende udbetaling af ydelserne.

37. Eftersom det således er sagsøgerens tidligere arbejdsgivers insolvens i 2012, der havde den virkning at påvirke erhvervede eller delvis erhvervede rettigheder til ydelser i forbindelse med alderdom, og det er ubestridt, at disse rettigheder blev tildelt inden for rammerne af en faglig eller tværfaglig forsikringsordning, der ikke var omfattet af de nationale lovbestemte sociale sikringsordninger, foreslår jeg at besvare det første spørgsmål med, at artikel 8 bør fortolkes således, at den omfatter tab af en udbetaling som den i hovedsagen omhandlede fra den tidligere arbejdsgiver for, som krævet ved national ret, at udligne en nedsættelse af en arbejdsmarkedspension. De præcise omstændigheder i den foreliggende sag er ganske vist usædvanlige, men det gælder dog stadig, at den tidligere arbejdsgivers manglende udbetaling af pensionstillægget med hensyn til nedsættelser af pensionen, der ellers pålægges arbejdstageren, ikke desto mindre tydeligvis er omfattet af artikel 8.

Det andet spørgsmål

38. Med det andet spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, under hvilke omstændigheder, som omtalt i præmis 35 i dom af 24. november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891), de tab, som arbejdstageren på grund af den tidligere arbejdsgivers insolvens har lidt, anses for åbenbart uforholdsmæssige under hensyn til den forpligtelse til at beskytte arbejdstageres interesser, der er indeholdt i artikel 8 i direktiv 2008/94, selv om de pågældende tab ikke udgør mere end halvdelen af de ydelser i forbindelse med alderdom, der følger af vedkommendes akkumulerede pensionsrettigheder, hvortil vedkommende har betalt bidrag inden for en supplerende faglig forsikringsordning.

39. Dette spørgsmål kræver en fuldstændig fornyet bedømmelse af Domstolens praksis hidtil for så vidt angår artikel 8 i direktiv 2008/94.

40. Som Domstolen har bemærket, skal den grad af beskyttelse, som kræves efter direktiv 2008/94, fastsættes under hensyn til de udtryk, der anvendes i den pågældende bestemmelse, om nødvendigt i lyset af direktivets formål ( 9 ).

41. Ifølge ordlyden af artikel 8 i direktiv 2008/94 sikrer medlemsstaterne, at de nødvendige foranstaltninger træffes for at beskytte interesser hos arbejdstagere og personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens, for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger.

42. I sit forslag til afgørelse Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2006:476, punkt 70 og 82) konkluderede generaladvokat Kokott, at artikel 8 stiller krav om en fuldstændig beskyttelse af arbejdstagernes interesser, men at en sådan beskyttelse ikke betyder, at pensionsordninger til enhver tid skal være fuldstændigt finansieret. Ikke desto mindre anførte hun, at artikel 8 kræver, at medlemsstaterne i tilfælde af underfinansiering, som berører arbejdstagernes interesser i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, træffer de nødvendige forholdsregler med henblik på at sikre en opfyldelse af arbejdstagernes pensionsrettigheder.

43. I præmis 36 og 45 i dom af 25. januar 2007, Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2007:56), fastslog Domstolen imidlertid, at ordlyden af artikel 8 giver medlemsstaterne et vidt skøn med hensyn til at fastlægge både de anvendte midler med henblik på denne beskyttelse og beskyttelsesniveauet. Domstolen konkluderede, at sidstnævnte forpligtelse ikke omfattede en forpligtelse til fuldstændig sikring af disse pensionsudbetalinger.

44. Denne udtalelse er dog noget overraskende. Selv om det umiddelbart kan anerkendes, at artikel 8 giver medlemsstaterne et vidt skøn med hensyn til de anvendte midler til at sikre denne beskyttelse, er bestemmelsen ikke desto mindre ret tydelig med hensyn til det beskyttelsesniveau, der skal ydes. Under alle omstændigheder er den sædvanlige følge af, at en medlemsstat har fået overdraget en vid skønsbeføjelse ved et bestemt direktiv, at medlemsstaten kan unddrage sig ansvar ved at godtgøre, at den har truffet alle relevante foranstaltninger, der med rimelighed kan forventes for at opfylde den pågældende forpligtelse ( 10 ). Jeg må dog indrømme, at jeg ikke er bekendt med noget andet tilfælde, hvor forekomsten af en skønsmargen ved vedtagelsen af de midler, der skal bringes i anvendelse for at opfylde et bestemt formål, har ført til anerkendelsen af, at dette formål kun delvis skal opfyldes, eller hvor en medlemsstat er blevet anset for at have opfyldt et sådant formål under henvisning til en eller anden temmelig vag middelvej alene på grund af omfanget af den skønsbeføjelse, der var indført ved den relevante retlige foranstaltning.

45. For at vende tilbage til Robins-dommen anførte Domstolen videre, »at nationale bestemmelser, der i visse situationer kan føre til en garanti for ydelser på 20 eller 49% af de rettigheder, som en lønmodtager havde krav på, dvs. mindre end halvdelen af rettighederne, ikke kan anses for at opfylde definitionen af udtrykket »beskytte«, som er anvendt i direktivets artikel 8«. Den i hovedsagen omtvistede situation i nævnte sag var en af de omtalte visse situationer, eftersom for det første »omkring 65000 medlemmer af pensionsordninger [blev] udsat for tab på mere end 20% i forhold til de påregnede pensionsydelser«, og for det andet »omkring 35000 af dem, dvs. næsten 54% i alt, [blev] udsat for tab på mere end 50% af de nævnte ydelser«.

46. Det forekommer derfor, at Domstolen fandt, at en nedsættelse af de ydelser, som en bestemt arbejdstager havde ret til, uanset den procentuelle størrelse, ikke i sig selv var tilstrækkelig til, at den berørte medlemsstat ifaldt ansvar: Den pågældende person skal gå videre og påvise, at medlemsstaten generelt ikke sikrer en tilstrækkelig beskyttelse af arbejdstagerne. Denne tilgang, der er i overensstemmelse med idéen om en forpligtelse med hensyn til midler, blev også afspejlet i de af Domstolen anførte betragtninger vedrørende den direkte virkning af denne bestemmelse, for hvilken Domstolen fastslog, at fastlæggelsen af medlemsstatens ansvar forudsætter en konstatering af en »åbenbar og alvorlig overskridelse« af grænserne for den pågældende medlemsstats skønsbeføjelse.

47. Det må imidlertid erkendes, at virkningen af Robins-dommen er, at arbejdstageren for at opnå succes med et krav, der gøres gældende i henhold til artikel 8, ikke kun skal kunne påvise, at den berørte medlemsstat har begået en »åbenbar og alvorlig overskridelse«, for at opnå økonomisk kompensation i tilfælde af en sådan tilsidesættelse af medlemsstatens forpligtelser, men også påvise, at medlemsstaterne under alle omstændigheder ikke forventes sikre arbejdstagernes rettigheder fuldstændigt. Af de grunde, jeg vil anføre efterfølgende, forekommer det mig, at grænsen på 50% i nogen grad begrænsede rækkevidden af den beskyttelse, som ydes arbejdstagerne i henhold til artikel 8. For min del mener jeg, at generaladvokat Kokott havde ret i sin fortolkning af anvendelsesområdet af artikel 8 i Robins-sagen.

48. Det mener jeg af følgende grunde. For det første pålægger artikel 8 i kraft af sin ordlyd (»[…] sikrer […]«) tydeligvis medlemsstaterne en forpligtelse. For det andet er det tydeligt, at denne forpligtelse handler om »at beskytte interesser hos arbejdstagere […], for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom […]«. For det tredje indebærer artikel 8 ikke i sig selv et loft eller en procentdel med hensyn til omfanget af medlemsstatens forpligtelse.

49. Jeg har således vanskeligt ved at se, hvordan forpligtelsen i henhold til artikel 8 i princippet kan gælde mindre end den fulde opfyldelse af arbejdstagerens pensionsrettigheder. Som generaladvokat Kokott bemærkede i sit forslag til afgørelse i Robins-sagen, er det »netop ikke i en arbejdstagers interesse kun at få udbetalt en del af de pensionsydelser, der er indgået aftale om«.

50. Såfremt – hvilket sikkert er tilfældet – dette netop er den arbejdstagers interesse, som medlemsstaten i henhold til artikel 8 er forpligtet til at beskytte, er der ikke noget magisk over de 50%, som Domstolen lagde til grund i Robins-dommen som den mindste procentsats, som en arbejdstager bør modtage i ydelser i forbindelse med alderdom som følge af arbejdsgiverens insolvens. Såfremt – hvilket åbenbart er tilfældet – artikel 8 pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til at sikre, at disse interesser hos arbejdstagerne beskyttes, ville jeg have troet, at denne forpligtelse omfatter alle de pågældende ydelser i forbindelse med alderdom og ikke kun en del af dem. Det bør bemærkes, at en nedsættelse på ca. 50% af pensionsydelser i forbindelse med alderdom i mange tilfælde sandsynligvis vil medføre enorme reelle økonomiske problemer for modtagerne af sådanne ydelser.

51. Hvis EU-lovgiver havde ønsket at udvande omfanget af medlemsstaternes forpligtelse til at beskytte pensionisterne mod virkningen af arbejdsgiverens insolvens for så vidt angår deres pensionsrettigheder på denne potentielt vidtrækkende måde, mener jeg, at dette ville have været klart formuleret. Dette gælder navnlig henset til denne bestemte forpligtelses åbenbare sociale betydning.

52. Hvis EU-lovgiver således havde fundet, at omfanget af denne forpligtelse alene var således, som Domstolen formulerede det i de fire domme, der begyndte med Robins-dommen, ville artikel 8 formodentlig have haft en anden ordlyd med henblik på at angive, at medlemsstaternes forpligtelse blot skulle have et omfang, hvorefter 50% (eller en anden angiven procentsats) af disse ydelser var beskyttet.

53. Her kan det bemærkes, at direktivets artikel 4, stk. 2 og 3, udtrykkeligt giver medlemsstaterne mulighed for at begrænse antallet af måneder, hvor krav på udestående løn kan gøres gældende over for insolvensfonden. I henhold til artikel 4, stk. 3, kan medlemsstaterne netop »fastsætte lofter over garantiinstitutionens betalinger«, om end sådanne lofter ikke må være under et »socialt niveau, der er foreneligt med dette direktivs sociale målsætning«.

54. Fraværet af lignende restriktioner eller begrænsninger i artikel 8 vedrørende omfanget af medlemsstaternes forpligtelser til at beskytte arbejdstagernes ret til ydelser i forbindelse med alderdom som følge af arbejdsgiverens insolvens er uden tvivl meget sigende. Som generaladvokat Kokott bemærkede i sit forslag til afgørelse i Robins-sagen, tjener selve den omstændighed, at udtrykkelige indskrænkninger af omfanget af medlemsstaternes forpligtelse til at beskytte arbejdstagerne i tilfælde af insolvens findes andre steder i direktivet, alene til at forstærke dette argument vedrørende karakteren og omfanget af forpligtelsen fastsat i artikel 8.

55. Af alle disse grunde mener jeg derfor, at artikel 8 pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til at beskytte alle de ydelser i forbindelse med alderdom, der er berørt af arbejdsgiverens insolvens, og ikke blot en del eller en bestemt procentdel af dem. I denne henseende er jeg helt enig i argumentationen i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Robins-sagen. Følgelig er jeg af den opfattelse, at Domstolens argumentation i Robins-dommen vedrørende artikel 8 ikke kan støttes, og Domstolen bør ikke følge den i den foreliggende sag.

56. Der er dog intet af dette, der indebærer, at medlemsstaterne ikke har en skønsbeføjelse til at fastsættelse de midler, der skal anvendes med henblik på denne beskyttelse. Det fremgår netop af ordlyden i artikel 8, at medlemsstaternes forpligtelse ikke går ud på, at de selv skal garantere udbetaling af pensionsydelser, men snarere, at de »sikrer, at de nødvendige foranstaltninger træffes« med henblik herpå. I denne henseende er jeg enig i Domstolens konklusioner i Robins-dommen, for så vidt som en borger ikke blot kan gøre gældende, at vedkommende har fået nedsat sin pension, og derefter kræve, at den pågældende medlemsstat udligner nedsættelsen. I stedet må sagsøgeren nødvendigvis gå videre og påvise, at den pågældende medlemsstat ikke har truffet de foranstaltninger, som med rimelighed kunne have været anset for tilstrækkelige til at beskytte disse interesser.

57. Som jeg håber nu at kunne påvise, er en følge af den urigtige fortolkning af artikel 8, som jeg med al respekt mener, at Domstolen foretog i Robins-dommen, at Domstolen efterfølgende har anstrengt sig for på at begrunde denne løsning i betragtning af selve ordlyden af artikel 8.

58. Det illustreres måske godt af dommen afsagt i sagen Hogan m.fl. ( 11 ). Domstolen opgav her egentlig betingelsen vedrørende forekomsten af særlige omstændigheder. I stedet fastslog Domstolen, at en korrekt gennemførelse af direktivets artikel 8 kræver, at en arbejdstager i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens modtager mindst halvdelen af de ydelser i forbindelse med alderdom, der følger af de akkumulerede pensionsrettigheder, med hensyn til hvilke arbejdstageren har indbetalt bidrag i forbindelse med en supplerende faglig forsikringsordning ( 12 ).

59. I den følgende dom af 24. november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891, præmis 35), tilføjede Domstolen imidlertid, at medlemsstaternes forpligtelse til at beskytte arbejdstagerne mod tab af mindst halvdelen af deres ydelser i forbindelse med alderdom ikke udelukker, at »de tab, der er lidt, selv om de udgør en anden procentdel, kan anses for at være åbenbart uforholdsmæssige under hensyn til den forpligtelse til at beskytte arbejdstageres interesser, der er indeholdt i […] artikel 8 [i direktiv 2008/94]«.

60. I sin indtil videre seneste dom om dette emne, dvs. dom af 6. september 2018, Hampshire (C-17/17, EU:C:2018:674), gentog Domstolen, at visse tab, der er lidt, selv om de udgør mindre end halvdelen af de forventede ydelser, også kan anses for at være åbenbart uforholdsmæssige under hensyn til den forpligtelse til at beskytte arbejdstageres interesser, der er indeholdt i denne bestemmelse ( 13 ).

61. For så vidt angår satsen 50% gav Domstolen hverken nogen begrundelse for eller vejledning til, hvilken nedsættelse af ydelserne der ellers kunne udgøre et åbenbart uforholdsmæssigt indgreb i de pågældende arbejdstageres rettigheder.

62. Det kan dog bemærkes, at Domstolen i Webb-Säman-dommen ( 14 ) samt Hampshire-dommen ( 15 ) fastslog, at medlemsstaternes forpligtelse til at garantere mindst halvdelen af de ydelser i forbindelse med alderdom, der følger af de akkumulerede pensionsrettigheder, med hensyn til hvilke arbejdstageren har indbetalt bidrag i forbindelse med en supplerende faglig forsikringsordning, udgør en individuel mindstegaranti for hver enkelt arbejdstager. Det forekommer således, at Domstolen i disse to domme har ment, at anvendelsen om reglen om 50% ikke fuldt ud udtømmer virkningerne af denne bestemmelse: Medlemsstaterne har med andre ord således en pligt til at sikre, at hver enkelt arbejdstager garanteres mindst 50% af de ydelser, arbejdstageren var berettiget til i en supplerende faglig forsikringsordning i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens ( 16 ), men denne forpligtelse fritager ikke medlemsstaterne fra at træffe de nødvendige foranstaltninger (af økonomisk, forbyggende eller anden karakter) til at beskytte arbejdstagernes interesser fuldt ud. Hvis nedsættelsen er på under 50%, kan de pågældende arbejdstagere derfor modtage kompensation, såfremt de påviser, at medlemsstaten ikke har opfyldt sin forpligtelse med hensyn til midler ved ikke at sikre, at den har truffet de nødvendige foranstaltninger (af økonomisk, forebyggende eller anden karakter) til at beskytte arbejdstagernes interesser. For at gentage den i dommen Robins m.fl. anvendte ordlyd kan arbejdstageren således, selv om det tab, der er lidt, ikke når denne grænse, ikke desto mindre anmode om fuld kompensation hos den pågældende medlemsstat i tilfælde af, at denne har begået en »åbenbar og alvorlig overskridelse« af grænserne for sin skønsbeføjelse til at træffe passende foranstaltninger.

63. Disse nyere afgørelser kan derfor opfattes som en stiltiende bestræbelse fra Domstolens side på at bevæge sig væk fra Robins-dommen og hen i retning af det, der efter min opfattelse er det underliggende formål med artikel 8 i direktiv 2008/94, nemlig at beskytte alle rettigheder til arbejdsmarkedspension for pensionister mod risikoen for tab som følge af arbejdsgiverens insolvens.

64. I denne sammenhæng kan forekomsten af uforholdsmæssige tab i sig selv betragtes som et bevis, der støtter en anfægtelig formodning om, at medlemsstaten ikke har opfyldt sin forpligtelse med hensyn til midler til at sikre en sådan beskyttelse.

65. Under alle omstændigheder mener jeg, at Domstolen bør tage større hensyn til proportionaliteten af det lidte tab.

66. I enhver korrekt bedømmelse af proportionalitet er sammenhængen naturligvis af afgørende betydning. Her skal det bemærkes, at tildeling af pension i alderdommen har været en integreret del af den sociale kontrakt i europæiske stater siden Bismarcks dage. Investering i privattegnede pensioner er for nogle arbejdstagere et nøgleelement i denne sociale kontrakt, da det er denne mekanisme, der gør, at ansatte i deres aktive år kan spare op til pension i den tro, at de dermed omhyggeligt sørger for sig selv og deres familie, når deres erhvervsaktive år er forbi. For mange arbejdstagere i den private sektor er det at spare op i en privattegnet pension således en lige så afgørende økonomisk beslutning som f.eks. at købe et hus eller at spare op til opfostring og uddannelse af børn.

67. Derfor er selv et delvist tab af pensionsrettigheder som følge af arbejdsgiverens insolvens en alvorlig sag for den berørte arbejdstager. Ikke alene må den pågældende arbejdstager føle, at vedkommendes omhyggelige planer om pensionsopsparing er reduceret til ingenting som følge af eksterne faktorer, som han eller hun ikke har kontrol over, men arbejdstagerens muligheder for at reagere på dette tab vil ofte være alvorligt hindret af alderdom. Kort sagt vil en gennemsnitlig 70-årig pensionists muligheder for at indhente dette økonomiske tab være stærkt svækket, da de fleste pensionister i bund og grund ikke har udsigt til at kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet.

68. Derfor er det en central politisk målsætning for medlemsstaterne at beskytte interesserne hos disse pensionister, som har investeret i privattegnede pensioner, mod tab som følge af den tidligere arbejdsgivers insolvens. Det er på sin vis lige så afgørende som at sørge for et uddannelsessystem eller en boligordning eller sikre bankindskud.

69. På denne baggrund har både PSV og den tyske regering under retsmødet, da de blev spurgt om, hvorvidt f.eks. en nedsættelse med 25% af pensionsrettigheder som følge af arbejdsgiverens insolvens ville udgøre et uforholdsmæssigt stort tab for den pågældende pensionist, velvilligt anerkendt, at dette ville være smertefuldt for pensionisten. Jeg kan dog ikke lade være med at tænke, at der ligger en hel del mere i et sådant tab: Det ville udgøre et uforudset tab af indtægter, som pensionisten havde al mulig grund til at regne med efter arbejdslivets ophør. Den moderne socialstat har netop til formål at beskytte borgerne mod potentielt alvorlige tab af denne art.

70. Dette er således den sammenhæng, hvori proportionaliteten af eventuelle tab skal vurderes. Andre faktorer er utvivlsomt også relevante, ikke mindst spørgsmålet om, hvorvidt det pensionsbeløb, der nu er til rådighed for pensionisten og hans eller hendes familiemedlemmer, er tilstrækkeligt for pensionisten i betragtning af levestandarden for pensionister i den pågældende medlemsstat ( 17 ).

71. Ganske vist kan forholdsvis små nedsættelser af rettigheder til arbejdsmarkedspension enten betragtes som de minimis eller i det mindste på et niveau, der ikke er til skade for essensen af pensionsrettigheden og den dermed forbundne forventning, som den har skabt hos den pågældende pensionist.

72. Hvis tabet af privattegnet pension som følge af arbejdsgiverens insolvens imidlertid ikke kan betragtes som de minimis, vil proportionalitetens spøgelse vise sig på et tidspunkt derefter, selv i mangel af et magisk tal, der automatisk ville gøre sådanne tab uforholdsmæssige. I modsætning til, hvad Domstolen måtte have antydet tidligere, er det min opfattelse, at et tab på under 50% af pensionsrettighederne som følge af arbejdsgiverens insolvens i mange tilfælde vil være uforholdsmæssigt. De flest pensionister har relativt beskedne pensionsrettigheder, og selv en lille nedsættelse heraf ville generelt være en alt for tung byrde for dem.

73. Selv om det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette, har Günther Bauers repræsentant under retsmødet gjort gældende, at Günther Bauers tab af arbejdsmarkedspension i sidste ende kan blive mellem 30 og 33% (afhængigt af hans alder). Hvis dette faktisk er tilfældet, vil det, i betragtning af det forholdsvis beskedne indkomstniveau, som selv svarer til 100% af hans ret til arbejdsmarkedspension, være svært at konkludere, at det pågældende tab ikke er uforholdsmæssigt i lyset af den generelle sammenhæng, som jeg lige har beskrevet.

74. Sammenfattende mener jeg således, at der er tale om faktorer, der har indflydelse på spørgsmålet om proportionalitet, og som måske ikke er tilstrækkeligt fremhævet i den hidtidige retspraksis.

75. I denne henseende er jeg således af den opfattelse, at Domstolen burde komme videre fra afgørelser som Robins-dommen og besvare det andet spørgsmål i den forstand, at de omstændigheder, hvortil Domstolen henviste i præmis 35 i dom af 24. november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891), handler om, at sagsøgeren beviser, at medlemsstaten ikke har opfyldt sin forpligtelse til at sikre, at de nødvendige foranstaltninger var truffet for at beskytte interesserne hos arbejdstagere eller personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed, og tabet var på et niveau, der hverken var de minimis eller på anden vis var til hinder for essensen af den private pensionsrettighed, som pensionisten havde al mulig grund til at forvente at modtage, hvis det ikke havde været for arbejdsgiverens insolvens.

Det tredje spørgsmål

76. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt artikel 8, når en medlemsstat har undladt at gennemføre direktiv 2008/94 korrekt i national ret, kan påberåbes mod denne medlemsstat ved en national domstol.

77. I denne henseende var Domstolen, som jeg tidligere har forklaret, først forsigtig, idet den fastslog, at eftersom hverken direktivets artikel 8 eller nogen anden bestemmelse deri indeholdt elementer, der gør det muligt præcist at fastsætte det minimumsniveau, der kræves for beskyttelsen af retten til ydelser, er vedkommende medlemsstats ansvar underlagt en konstatering af en åbenbar og alvorlig overskridelse af grænserne for nævnte stats skønsbeføjelse ( 18 ).

78. I Hampshire-dommen ( 19 ) gik Domstolen til dels væk fra sin tidligere forsigtighed og fastslog, med hensyn til medlemsstaternes forpligtelse til at garantere mindst halvdelen af de ydelser i forbindelse med alderdom, som arbejdstagerne normalt er berettiget til, at artikel 8 kan gøres gældende mod en medlemsstat ved en national domstol, så snart en arbejdstager lider et tab, som overstiger 50% af vedkommendes ydelser.

79. For at nå frem til denne konklusion bemærkede Domstolen, at borgerne ifølge retspraksis kan støtte ret på ubetingede og tilstrækkeligt præcise direktivbestemmelser over for en medlemsstat, og at der er tre spørgsmål, der skal undersøges, nemlig hvem der er omfattet af den beskyttelse, der foreskrives ved artikel 8, indholdet af denne beskyttelse, og hvem det påhviler at yde denne beskyttelse ( 20 ).

80. Jeg kan fuldt ud tilslutte mig Domstolens analyse i denne henseende, selv om Domstolens argumentation om, hvem det påhviler at yde beskyttelsen i henhold til artikel 8, også skal ses i sammenhængen.

81. Vedrørende spørgsmålet om, hvem der er omfattet af den i artikel 8 i direktiv 2008/94 foreskrevne beskyttelse, fremgår det klart af denne bestemmelses ordlyd, at direktivet har til formål at beskytte arbejdstagere, som er berørt af deres arbejdsgivers insolvens ( 21 ).

82. For så vidt angår spørgsmålet om, hvem det påhviler at yde beskyttelsen i henhold til artikel 8 i direktiv 2008/94, angiver artikel 8 i denne henseende klart ubetinget medlemsstaterne.

83. Det er korrekt, at artikel 8 giver medlemsstaterne en vis skønsbeføjelse. Denne skønsbeføjelse vedrører i det væsentlige de foranstaltninger, der skal træffes for at sikre opfyldelse af artikel 8 ( 22 ). Den forholder sig således ikke til spørgsmålet om, hvem det påhviler at yde beskyttelsen i henhold til artikel 8, dvs. medlemsstaterne.

84. For så vidt angår indholdet af den beskyttelse, der kræves i henhold til artikel 8 i direktiv 2008/94, selv om medlemsstaterne har et vidt skøn med hensyn til at bestemme formen og metoden for gennemførelse af artikel 8 ( 23 ), kan denne artikel endelig påberåbes direkte for de nationale domstole. Selv om medlemsstaterne nyder en vis skønsbeføjelse ved gennemførelsen af en EU-retlig bestemmelse, kan denne bestemmelse desuagtet påberåbes mod en medlemsstat, hvis den har overskredet denne beføjelse, navnlig fordi dens nationale lovgivning ikke sikrer det mindstemål af beskyttelse, som denne bestemmelse kræver ( 24 ).

85. Det følger heraf for så vidt angår det mindstemål af beskyttelse, der kræves i henhold til artikel 8, eftersom Domstolen fastslog, at dette krævede mindstemål af beskyttelse bestod i forpligtelsen til at beskytte arbejdstagerne mod en nedsættelse på over 50% af deres erhvervede rettigheder, at det nødvendigvis må udledes, at en medlemsstat, der ikke yder en sådan beskyttelse, har overskredet sin skønsbeføjelse. En sådan krænkelse kan påberåbes direkte over for den pågældende medlemsstat.

86. For så vidt angår den forpligtelse, hvortil er henvist i præmis 35 i Webb-Säman-dommen ( 25 ), for medlemsstater til at sikre, at de nødvendige foranstaltninger til at forebygge uforholdsmæssige tab er truffet, medgives det, at Domstolen i sine tidligere domme ikke indikerede, hvilken situation den henviste til. Det skal imidlertid bemærkes, at en forpligtelse ikke kun kan betragtes som klar og præcis, når den udtrykkeligt fremgår af en tekst, men også når den kan udledes fra den pågældende tekst ved hjælp af almindeligt anerkendte fortolkningsmetoder, hvilket efter min opfattelse er tilfældet her, da det kan udledes af ordlyden i artikel 8, at den beskytter arbejdstagernes rettigheder i fuldt omfang.

87. Da den pågældende medlemsstat imidlertid kun har en forpligtelse med hensyn til midler, skal sagsøgeren påvise, at de af medlemsstaten trufne foranstaltninger er utilstrækkelige til at sikre en sådan beskyttelse, forudsat at forekomsten af et uforholdsmæssigt tab skal betragtes som dokumentation for en formodning om en sådan utilstrækkelighed.

88. Endvidere bemærkes det, at den i artikel 8 omhandlede beskyttelse vedrører en erhvervet eller delvis erhvervet ret, hvilket begreb er defineret i national ret, og ikke de økonomiske virkninger, der er knyttet til disse rettigheder. Der findes netop to typer af supplerende forsikringsordninger: »ydelsesdefinerede ordninger« eller »bidragsdefinerede ordninger« ( 26 ). Hvor de rettigheder, som en borger erhverver, i henhold til national ret kun indebærer ret til andele af et overskud og ikke, som det synes at være tilfældet i henhold til tysk ret, retten til definerede ydelser, er den medlemsstaten påhvilende forpligtelse at sikre, at arbejdstageren netop har ret til sådanne andele i fuldt omfang, uden at dette berører de beløb, der i sidste ende udbetales til arbejdstageren.

89. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje spørgsmål bekræftende, dvs. at artikel 8 i direktiv 2008/94 har direkte virkning således, at såfremt en medlemsstat ikke har gennemført direktivet i national ret eller ikke har gennemført det korrekt, tillægger bestemmelsen borgerne rettigheder, som kan gøres gældende over for medlemsstaten ved en national domstol.

Det fjerde spørgsmål

90. Med sit fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, når, i spørgsmål vedrørende arbejdsmarkedspension, medlemsstaten har udpeget – på bindende vis for arbejdsgiveren – en privatretligt organiseret institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens, og institutionen er underlagt det statslige finanstilsyn og opkræver de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, og på samme måde som en myndighed kan tilvejebringe betingelserne for iværksættelse af tvangsfuldbyrdelse gennem en forvaltningsakt, hvorvidt en sådan institution skal betragtes som et offentligt organ i den pågældende medlemsstat, således at en direktivbestemmelse kan gøres gældende direkte over for den.

91. I denne henseende skal det bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at borgerne kan støtte ret på ubetingede og tilstrækkeligt præcise direktivbestemmelser, ikke alene over for en medlemsstat og alle dens administrative organer, såsom decentraliserede myndigheder, men ligeledes over for institutioner, organisationer og organer, som er undergivet statens myndighed eller kontrol, eller som har særlige beføjelser i forhold til dem, der følger af bestemmelser, som gælder i forholdet til private ( 27 ).

92. Sådanne institutioner, organisationer og organer er forskellige fra private og skal sidestilles med medlemsstaten, enten fordi de er offentligretlige juridiske personer, som udgør en del af staten i vid forstand, eller fordi de af en offentlig myndighed er blevet tildelt udførelsen af en opgave af almen interesse og med henblik herpå er blevet tillagt disse særlige beføjelser ( 28 ).

93. Eftersom den forelæggende ret i sit spørgsmål henviser til en sag, hvor en medlemsstat – på bindende vis for arbejdsgiveren – har udpeget en bestemt institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens og tildelt den ret til at opkræve de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, skal en sådan institution betragtes som et offentligt organ i denne stat, selv om den er privatretligt organiseret.

94. For at en forpligtelse i medfør af en direktivbestemmelse skal kunne gøres gældende direkte over for denne institution, skal de opgaver af almen interesse, som institutionen er blevet pålagt, imidlertid udtrykkeligt eller implicit omfatte opfyldelse af den pågældende forpligtelse. Alene den omstændighed, at en medlemsstat har givet en institution særlige beføjelser, betyder netop ikke, at institutionen ifalder ansvar for en forpligtelse, der påhviler denne medlemsstat i henhold til EU-retten.

95. Den forelæggende ret henviser i sit spørgsmål til en situation, hvor en medlemsstat har udpeget en institution som ansvarlig for at sikre arbejdsmarkedspensioner. Sagsakterne i henseende til de oplysninger, der er afgivet under retsmødet, synes imidlertid at vise, at de opgaver, som den tyske regering har overdraget til Pensions-Sicherungs-Verein VVaG, kun vedrører situationer, hvor arbejdsmarkedspension udredes af arbejdsgiveren ved direkte tilsagn eller en »Direktversicherung« (direkte forsikring) eller via en »Unterstützungskasse« (en forsikringsinstitution, der er juridisk uafhængig af arbejdsgiveren) eller en »Pensionsfond« (pensionsfond) ( 29 ). I det tilfælde, hvor en arbejdsmarkedspension i forbindelse med alderdom udredes af arbejdsgiveren via en »Pensionskasse« (pensionskasse), falder PKDW således ikke inden for nogen af disse angivelser.

96. Under alle omstændigheder tilkommer det den forelæggende ret at vurdere, i lyset af den særlige karakter af den forpligtelse, der gøres gældende – dvs. tilsidesættelse af pligten til at undgå et uforholdsmæssigt tab nævnt i præmis 35 i Webb-Säman-dommen ( 30 ) – hvorvidt den pågældende medlemsstat har overdraget den forpligtelse til denne enhed ( 31 ).

97. Jeg foreslår derfor, at det fjerde spørgsmål besvares således, at når medlemsstaten i spørgsmål vedrørende arbejdsmarkedspensioner – på bindende vis for arbejdsgiveren – har udpeget en privatretlig institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens, og institutionen er underlagt det statslige finanstilsyn og desuden opkræver de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, og på samme måde som en myndighed kan tilvejebringe betingelserne for iværksættelse af tvangsfuldbyrdelse gennem en forvaltningsakt, bør denne institution betragtes som et offentligt organ i denne medlemsstat. Manglende opfyldelse af den forpligtelse, der er fastsat i artikel 8 i direktiv 2008/94, kan dog kun gøres gældende over for den pågældende institution, såfremt opfyldelsen af denne forpligtelse falder inden for rammerne af den opgave, medlemsstaten har overdraget til den, hvilket det tilkommer den nationale ret at afgøre.

Forslag til afgørelse

98. I lyset af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, der er forelagt af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstolen i arbejdsretlige sager, Tyskland), således: »1) Artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/94/EF af 22. oktober 2008 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens skal fortolkes således, at den omfatter tab af en betaling som den i hovedsagen omtvistede, som en tidligere arbejdsgiver har foretaget med henblik på, som påkrævet i henhold til national lovgivning, at udligne en nedsættelse af en arbejdsmarkedspension. 2) De omstændigheder, som Domstolen henviste til i præmis 35 i dom af 24. november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891), er dem, hvor sagsøgeren beviser, at medlemsstaten ikke har opfyldt sin forpligtelse til at sikre, at de nødvendige foranstaltninger var truffet for at beskytte interesserne hos arbejdstagere eller personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed, og hvor nedsættelsen af pensionsrettigheder er på et niveau, som enten ikke er de minimis, eller som på anden vis forringer det væsentligste indhold af den rettighed til arbejdsmarkedspension, som pensionisten havde al mulig grund til at forvente at modtage, hvis det ikke havde været for arbejdsgiverens insolvens. 3) Artikel 8 i direktiv 2008/94 har direkte virkning, således at hvis en medlemsstat ikke har gennemført direktivet i national ret eller ikke har gennemført det korrekt, tillægger bestemmelsen borgerne rettigheder, som kan gøres gældende over for en medlemsstat ved en national domstol. 4) Når medlemsstaten, i spørgsmål vedrørende arbejdsmarkedspension – på bindende vis for arbejdsgiveren – har udpeget en privatretlig institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens, og institutionen er underlagt det statslige finanstilsyn og opkræver de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, og på samme måde som en myndighed kan tilvejebringe betingelserne for iværksættelse af tvangsfuldbyrdelse gennem en forvaltningsakt, bør denne institution betragtes som et offentligt organ i denne medlemsstat. Manglende opfyldelse af en den forpligtelse, der er fastsat i artikel 8 i direktiv 2008/94, kan dog kun gøres gældende over for denne institution, såfremt opfyldelsen af denne forpligtelse falder inden for rammerne af den opgave, medlemsstaten har overdraget til den, hvilket det tilkommer den nationale ret at afgøre.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Derudover fik sagsøgeren gennem sine egne bidrag forhøjet sin pension. Dette yderligere beløb påvirkes ikke af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Endvidere har den forelæggende ret ikke angivet størrelsen af de statsfinansierede pensionsydelser, som sagsøgeren modtog.

( 3 ) – En nedsættelse på 1,25% pr. år har været gældende siden 2013.

( 4 ) – Begrebet insolvens er defineret i direktivets artikel 2, stk. 1.

( 5 ) – Artikel 9, stk. 1, litra e), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/41/EF af 3.6.2003 om arbejdsmarkedsrelaterede pensionskassers aktiviteter og tilsynet hermed (EUT 2003, L 235, s. 10) har netop følgende ordlyd: »Hver medlemsstat skal for hver pensionskasse med hjemsted på dens område sikre: […] at det pensionstegnende firma, såfremt dette garanterer for udbetalingen af pensionsydelserne, har forpligtet sig til at foretage de fornødne indbetalinger«. Min fremhævelse. Modsætningsvis betyder det, at EU-retten ikke kræver, at medlemsstaten skal sikre, at arbejdsgiveren garanterer sådanne ydelser.

( 6 ) – Jf. dom af 25.4.2013, Hogan m.fl. (C-398/11, EU:C:2013:272, præmis 35-40). I sager, hvor Domstolen allerede har truffet afgørelse, gik Domstolen enten ud fra den forelæggende rets beskrivelse af de faktiske omstændigheder om, at arbejdsgiveren var forpligtet til at sikre betaling, eller en antagelse om, at dette var tilfældet.

( 7 ) – Jf. analogt vedrørende begrebet godtgørelse, som anvendes i artikel 3, stk. 1, dom af 28.6.2018, Checa Honrado (C-57/17, EU:C:2018:512, præmis 30).

( 8 ) – Ved vedtagelsen af Rådets direktiv 77/187/EØF af 14.2.1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1977, L 61, s. 26), der indgår i samme lovpakke som direktiv 80/987, opgav Kommissionen sit forsøg på at fastsætte harmoniserede bestemmelser om overførsel af supplerende pensionsrettigheder. Den herfor angivne begrundelse var, at »forudsætningerne for disse [pensions]ydelser, deres form og art er så forskelligartede, de måder, de er organiseret på, så mangfoldige, at det ikke er muligt at opstille kasuistiske fællesskabsretlige bestemmelser i [direktivet]«. Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:653, punkt 62).

( 9 ) – Dom af 25.1.2007, Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2007:56, præmis 41).

( 10 ) – Jf. i denne henseende dom af 27.3.2014, UPC Telekabel Wien (C-314/12, EU:C:2014:192, præmis 52 og 53).

( 11 ) – Dom af 25.4.2013 (C-398/11, EU:C:2013:272, præmis 43).

( 12 ) – Ved at fastslå dette fraveg Domstolen imidlertid idéen om en forpligtelse med hensyn til midler.

( 13 ) – Præmis 50.

( 14 ) – Dom af 24.11.2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891).

( 15 ) – Dom af 6.9.2018, Hampshire (C-17/17, EU:C:2018:674).

( 16 ) – Som Domstolen fastslog, har medlemsstaterne kun »[i] denne henseende« en resultatforpligtelse, nemlig garantien på 50%. Jf. dom af 24.11.2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891, præmis 35).

( 17 ) – Domstolen fastslog ganske vist i dommen i sagen Hogan m.fl. (præmis 33), at artikel 8 i direktiv 2008/94 skal fortolkes således, at ydelserne efter den statsfinansierede pension ikke kan medregnes, når det skal afgøres, om en medlemsstat har gennemført forpligtelsen i denne bestemmelse. Imidlertid mener jeg, at Domstolen, da den afgav denne udtalelse, kun havde tærsklen på 50% i tankerne. For det første havde Domstolen, da denne dom blev afsagt, endnu ikke fundet den løsning, der blev anvendt i Webb-Säman-dommen og i Hampshire-dommen. For det andet kan det ud fra et logisk synspunkt ikke udledes af den omstændighed, at artikel 8 kun omfatter krav vedrørende supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale sociale sikringsordninger, at det er muligt ikke at tage hensyn til statsfinansierede pensionsydelser ved en vurdering af, hvorvidt en medlemsstat har opfyldt sin forpligtelse i henhold til denne artikel. En garantis omfang er således forskellig fra det beløb, den dækker. Inden for social sikring er det sædvanligt, at afgørelser om udbetaling af kompensation er baseret på en bestemt situation (handicap, alvorligt handicap, børnehjem), men beløbet varierer alt efter eksterne faktorer, f.eks. indkomsten som helhed. Imidlertid er den af Domstolen foretagne fortolkning i dommen i sagen Hogan m.fl. korrekt i forhold til reglen om 50%, idet en bedømmelse af, hvorvidt den foretagne nedsættelse overskrider denne grænse, pr. definition kun kan tage ydelser betalt i henhold til en faglig eller tværfaglig forsikringsordning i betragtning.

( 18 ) – Dom af 25.1.2007, Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2007:56, præmis 80 og 82).

( 19 ) – Dom af 6.9.2018 (C-17/17, EU:C:2018:674).

( 20 ) – Ibidem, præmis 56.

( 21 ) – Ibidem, præmis 57.

( 22 ) – Jf. i denne henseende dom af 18.10.2001, Gharehveran (C-441/99, EU:C:2001:551, præmis 44).

( 23 ) – Jf. dom af 25.1.2007, Robins (C-278/05, EU:C:2007:56, præmis 36-45), og af 25.7.2018, Guigo (C-338/17, EU:C:2018:605, præmis 30 og 31).

( 24 ) – Jf. i denne henseende dom af 25.4.2013, Hogan m.fl. (C-398/11, EU:C:2013:272, præmis 46).

( 25 ) – Jf. dom af 24.11.2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891).

( 26 ) – Som navnet antyder, modtager pensionisten et fast beløb i pension i en ydelsesdefineret forsikringsordning, mens det beløb, der modtages i en bidragsdefineret forsikringsordning, afhænger af resultatet af de investeringer, der er foretaget med et specifikt bidrag.

( 27 ) – Dom af 10.10.2017, Farrell (C-413/15, EU:C:2017:745, præmis 33).

( 28 ) – Ibidem, præmis 34.

( 29 ) – Pensionslovens § 7, stk. 1.

( 30 ) – Dom af 24.11.2016 (C-454/15, EU:C:2016:891).

( 31 ) – I dom af 16.12.1993, Wagner Miret (C-334/92, EU:C:1993:945, præmis 18), og af 18.10.2001, Gharehveran (C-441/99, EU:C:2001:551, præmis 38), fastslog Domstolen således, at det fremgår af artikel 3 i direktiv 80/987 (nu artikel 3 i direktiv 2008/94), at direktivet om arbejdsgiveres insolvens ikke pålægger medlemsstaterne at oprette en garantiinstitution, der er den samme for alle kategorier af arbejdstagere, og dermed at lade direktionsmedlemmer være omfattet af den garantiinstitution, der er oprettet for de øvrige kategorier af arbejdstagere.