FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 15. december 2011 ( )

Sag C-572/10

Clément Amédée

mod

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

og

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion (Frankrig))

»Socialpolitik – tidsmæssig anvendelse (Barber-protokollen) – mandlige og kvindelige arbejdstagere – ligeløn – pensioner – tillæg for opdragelse af børn tildelt tjenestemænd, uanset køn, på betingelse af afbrydelse af erhvervsaktiviteten – manglende retlige rammer, der giver mandlige tjenestemænd mulighed for at opnå en lønnet orlov svarende til kvindelige tjenestemænds barselsorlov – indirekte forskelsbehandling«

I – Indledning

1. De præjudicielle spørgsmål, der i den foreliggende sag er forelagt Domstolen, er blevet rejst i forbindelse med en tvist mellem Clément Amédée og Den Franske Republiks ministre de la Justice et des Libertés (herefter »justitsministeren«) og ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État (herefter »budgetministeren«) vedrørende lovligheden af den bestemmelse, hvorved han blev tildelt alderspension som tidligere tjenestemand.

2. Clément Amédée har kritiseret de franske myndigheder for at have forskelsbehandlet ham ved i hans egenskab af mandlig tjenestemand at fratage ham et tillæg, der ydes forældre, som har opdraget deres børn, hvortil kvindelige tjenestemænd ifølge Clément Amédée lettere har adgang i kraft af den lønnede barselsorlov på to måneder, som kun disse automatisk opnår. Efter hans opfattelse er den lovbestemte betingelse for at få ret til det nævnte tillæg – afbrydelse af erhvervsaktiviteten i en sammenhængende periode på mindst to måneder – uforenelig med fællesskabsretten, fordi dette krav de facto har en indirekte forskelsbehandling af mandlige arbejdstagere til følge.

3. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, indgivet af tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion (Frankrig), som er blevet appelleret, omhandler fortolkningen af artikel 157 TEUF ( ) og artikel 6, stk. 3, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken ( ) samt Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring ( ).

4. Jeg påpeger imidlertid på forhånd, at eftersom Clément Amédée blev pensioneret den 22. december 2003, er de bestemmelser, på grundlag af hvilke de stillede spørgsmål i denne sag i virkeligheden skal undersøges, dem, der var gældende på området på det pågældende tidspunkt, nemlig artikel 141 EF ( ) og Rådets direktiv 86/378/EØF af 24. juli 1986 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger ( ), som ændret ved direktiv 96/97/EF ( ).

5. Domstolen har allerede i Griesmar-dommen ( ) haft lejlighed til at tage stilling til den franske pensionsordning for tjenestemænd, og navnlig til en tillægsordning, der svarer til den, der er genstand for tvisten i hovedsagen, men i en formulering af denne ordning, som er ældre end den ændring, som den franske lovgiver indførte i 2003, netop med henblik på at afhjælpe den tilsidesættelse af fællesskabsretten, som var blevet fastslået i den nævnte dom ( ). Den nye ordning adskiller sig således fra den, der gav anledning til den ovennævnte dom, da det på det pågældende tidspunkt var tilstrækkeligt at være biologisk mor, for at en kvindelig tjenestemand fik det omhandlede tillæg, mens det på ingen måde var muligt for en mandlig tjenestemand, der havde varetaget opdragelsen af sine børn, at gøre krav på det omtvistede tillæg.

6. Jeg bemærker endvidere, at denne præjudicielle forelæggelse synes at have en særlig betydning, da det fremgår af Clément Amédées indlæg for Domstolen, at den forelæggende ret har fået forelagt omkring 50 sager, der er sammenlignelige med den foreliggende sag, og at den har valgt den foreliggende sag som prøvesag for samtlige sager, der verserer ved den.

II – Retsforskrifter

7. De nationale bestemmelser, der er relevante i den foreliggende sag, er code français des pensions civiles et militaires de retraite (herefter »lov om pension«), som ændret ved lov 2003-775 af 21. august 2003 om en pensionsreform ( ) (herefter »lov 2003-775«).

8. Ved denne lovs artikel 48, I, som er indeholdt i afsnit III, med overskriften »Bestemmelser vedrørende ordninger for offentligt ansatte«, blev artikel L. 12, litra b), i lov om pension ændret således:

»Til den faktiske tjeneste lægges under betingelser, der fastsættes ved dekret efter høring af Conseil d’État, følgende tillæg: […]

b) et tillæg af et års varighed, der tildeles tjenestemænd og militærpersonale, for hvert af deres børn født i ægteskab, og for hvert af deres børn født uden for ægteskab før den 1. januar 2004, for hvert af deres børn, der er blevet adopteret før den 1. januar 2004, og under forbehold af, at børnenes opdragelse er blevet varetaget i mindst ni år inden deres 21. år, og for hvert af de andre børn, der er opregnet i artikel L. 18, stk. II, og som vedkommende har påtaget sig ansvaret for inden den 1. januar 2004, såfremt den pågældende er ophørt med at arbejde under betingelser, der er fastsat ved dekret efter høring af Conseil d’État.«

9. Artikel 48, I, i lov 2003-775 har ligeledes til loven om pension tilføjet en artikel L. 12, litra b) a, som bestemmer, at »[t]illægget i henhold til litra b) tildeles kvindelige tjenestemænd eller kvindeligt militærpersonale, der har født i løbet af deres studieår, inden deres ansættelse i det offentlige, når ansættelsen er sket senest to år efter, at den pågældende har opnået det nødvendige eksamensbevis, som kræves for at deltage i udvælgelsesprøven for tjenestemænd, uden at en afbrydelse af erhvervsaktiviteten kan gøres gældende over for hende«.

10. Artikel 48, II, i lov 2003-775 fastsætter, at »[b]estemmelserne i artikel L. 12, litra b), i lov om pension […] i deres affattelse i henhold til I, punkt 2, finder anvendelse på pensioner, der udbetales fra den 28. maj 2003«.

11. Artikel 6 i dekret 2003-1305 af 26. december 2003 ( ) (herefter »dekret 2003-1305«) har i loven om pensioner indsat en ny artikel R. 13, som fastsætter betingelserne for, at en tjenestemand kan få tillæg som fastlagt i den nye artikel L. 12, litra b), i samme lov, således:

»Retten i henhold til artikel L. 12, litra b), er betinget af, at erhvervsaktiviteten afbrydes i en sammenhængende periode på mindst to måneder i forbindelse med barselsorlov, adoptionsorlov, forældreorlov eller børnepasningsorlov […] eller i forbindelse med muligheden for pasning af et barn, der er yngre end otte år […]«

III – Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen

12. Clément Amédée, der er tidligere tjenestemand, blev pensioneret før tid ved afgørelse af 22. december 2003, dvs. efter den 28. maj 2003, som er den skæringsdato, der er angivet i overgangsbestemmelsen i artikel 48, II, i lov 2003-775. Bestemmelserne i lov om pension, som ændret ved den nævnte lov, finder derfor anvendelse på hans situation.

13. Han ansøgte om at modtage det tillæg for børn, der er fastsat i artikel L. 12, litra b), i lov om pension. Hans ansøgning blev afslået med den begrundelse, at han ikke opfyldte betingelserne i nævnte lovs artikel R. 13.

14. I den første procedure anlagde Clément Amédée sag med påstand om annullation af den afgørelse, hvorved han havde fået afslag på at modtage tillægget, ved tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion. Denne påstand blev ikke taget til følge ved dom af 22. juli 2005, som blev stadfæstet af Conseil d’État ved dom af 22. august 2007.

15. Den 23. maj 2009 anlagde Clément Amédée en ny sag ved tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion, hvori han har nedlagt påstand om, at den franske stat tilpligtes at betale ham erstatning for den skade, han har lidt, som følge af, at de nævnte bestemmelser i lov 2003-775 og i gennemførelsesdekretet er konventionsstridige, samt som følge af afgørelserne fra nærværende ret og Conseil d’État, idet de er behæftet med en åbenbar tilsidesættelse af fællesskabsretten, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder.

16. Clément Amédée har anført, at den ved lov 2003-775 indførte betingelse om afbrydelse af erhvervsaktiviteten udgør en indirekte forskelsbehandling af mænd, som er forbudt. Han har gjort gældende, at kvindelige tjenestemænd uden videre opfylder den nævnte betingelse, da de har en automatisk barselsorlov, som er obligatorisk og lønnet, mens mandlige tjenestemænd for størstedelens vedkommende er udelukket fra at opnå tillægget, fordi der ikke findes en lovbestemmelse, der giver dem mulighed for at afbryde erhvervsaktiviteten på samme betingelser som i forbindelse med barselsorloven.

17. På denne baggrund har tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion ved dom afsagt den 25. november 2010 besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal den ordning, der er indført ved artikel L. 12, litra b), i lov om pension […], som ændret ved artikel 48 i lov af 21. august 2003 og samme lovs artikel R. 13, som ændret ved artikel 6 i dekret af 26. december 2003, anses for at indebære en indirekte forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 157 [TEUF, tidligere artikel 141 EF] ( ), af biologiske forældre set i lyset af den andel mænd, der kan opfylde betingelsen om afbrydelse af erhvervsaktiviteten i en periode på mindst to måneder, og navnlig henset til, at der ikke findes en retlig ramme, der gør det muligt at opfylde denne betingelse i forbindelse med afholdelse af orlov med løn?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, kan den således indførte indirekte forskelsbehandling da begrundes ved bestemmelserne i artikel 6, stk. 3, i den aftale, der er bilagt protokol nr. 14 om social- og arbejdsmarkedspolitikken?

3) Såfremt det andet spørgsmål besvares benægtende, er bestemmelserne i direktiv 79/7 […] da til hinder for, at artikel L. 12, litra b), og artikel R. 13 i lov om pension […] opretholdes?

4) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende og det andet og det tredje spørgsmål besvares benægtende, har anfægtelsen af de omhandlede artikler da kun betydning i forhold til den konkrete forskelsbehandling, som bestemmelserne giver anledning til, eller indebærer den, at hverken kvindelige eller mandlige tjenestemænd har krav på tillægget?«

18. Ifølge en skrivelse indgået til Domstolens Justitskontor den 21. marts 2011 har den forelæggende ret meddelt, at justitsministeren den 15. februar 2011 har indgivet appel ved cour administrative d’appel de Bordeaux til prøvelse af dommen afsagt den 25. november 2010 af tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion. Den nævnte administrative appelret har tilsendt Domstolen et dokument af 9. juni 2011, hvorefter budgetministeren ligeledes har nedlagt påstand om ophævelse af den nævnte dom af samme grund. Den 6. juli 2011 meddelte appelretten Domstolen, at Clément Amédée havde iværksat kontraappel, hvori han navnlig nedlagde påstand om ophævelse af dommen, i hvilken der anmodedes om præjudiciel afgørelse og om ændring af de i den forbindelse forelagte spørgsmål. Ved skrivelse af 8. november 2011 tilkendegav nærværende ret, at der den 15. december 2011 ville blive afholdt retsmøde om tvisten i hovedsagen.

19. I forbindelse med den verserende sag ved Domstolen har Clément Amédée, den franske regering og Europa-Kommissionen indgivet skriftlige og mundtlige indlæg.

IV – Bedømmelse

A – Indledende bemærkninger

1. De faktuelle omstændigheder

20. Jeg finder ikke, at det fremgår, at Clément Amédée har gjort gældende, at han har afbrudt sit arbejde eller haft nedsat arbejdstid for at kunne varetage opdragelsen af sine børn og af den grund været udsat for ulemper i karrieren. Han har blot anført, at han er blevet forskelsbehandlet på grund af sit køn, da kvindelige tjenestemænd, der har afbrudt deres arbejde på grund af barselsorlov i en sammenhængende periode på mindst to måneder, automatisk får tildelt det pågældende tillæg, i modsætning til mandlige tjenestemænd.

21. På baggrund af at sagsøgeren i hovedsagen ikke har godtgjort, at han faktisk havde varetaget opdragelsen af sine børn ved at afbryde sin erhvervsaktivitet eller nedsætte sin arbejdstid, hvilket synes at være et krav i henhold til Griesmar-dommen, kan man se sig foranlediget til at spørge, om den forelæggende rets spørgsmål ikke er af hypotetisk karakter ( ). Ifølge fast retspraksis er begrundelsen for ordningen med præjudiciel forelæggelse, og dermed for Domstolens kompetence, imidlertid ikke, at Domstolen skal afgive responsa vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål ( ).

2. De tidsmæssige forhold

22. Jeg finder det vigtigt at understrege et problem med tidsmæssig anvendelse af fællesskabsretten i den foreliggende sag, navnlig af artikel 141 EF. Protokol nr. 17, der er knyttet som bilag til EF-traktaten ( ), fastsætter nemlig, at med henblik på anvendelsen af artikel 141 EF skal ydelser i medfør af en erhvervstilknyttet social sikringsordning generelt ikke anses for løn, hvis og i det omfang de kan henføres til beskæftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990, som er tidspunktet for Barber-dommen ( ).

23. Spørgsmålet om anvendeligheden af protokol nr. 17, den såkaldte »Barber-protokol«, var blevet diskuteret i Griesmar-sagen ( ), men Domstolen har ikke udtrykkeligt taget stilling til dette punkt. Jeg mener imidlertid, at den antog, at den nævnte protokol ikke var anvendelig i den pågældende sag, da det kom an på tidspunktet for udbetaling af pensionen, som lå efter den 17. maj 1990.

24. I den foreliggende sag, der vedrører fransk lovgivning som ændret ved lov 2003-775, opstår det spørgsmål, om det pågældende tillæg kan tildeles for Clément Amédées beskæftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990, idet den omstændighed, der udløser tillægget, er afbrydelsen af erhvervsaktiviteten i en periode på mindst to måneder i en af de situationer, der er anført i artikel 6 i dekret 2003-1305, som har indsat artikel R. 13 i lov om pension.

25. Clément Amédées børn, på grundlag af hvilke han har krævet ret til tillæg, er ifølge sagsakterne født den 7. juni 1981, den 14. januar 1984 og den 13. november 1985, dvs. før den i Barber-protokollen fastsatte skæringsdato. På baggrund af tidspunktet for det sidste af hans børns fødsel og under hensyn til de forskellige typer orlov, der er opregnet i artikel R. 13 i lov om pension, er det efter min opfattelse ikke åbenbart, i hvilket tidsrum den berørte parts ret til at opnå en alderspensionsordning, som omfatter det af ham krævede tillæg, er opstået. Clément Amédée har selv oplyst, at han ikke kunne tage forældreorlov efter sine børns fødsel, da fransk lovgivning først gav mandlige tjenestemænd adgang til denne type orlov fra 1986.

26. Spørgsmålet er således, hvilket tidspunkt der er afgørende for en eventuel tildeling af det pågældende tillæg til Clément Amédée. Efter min mening foreligger der tre muligheder, nemlig tidspunktet for barselsorlov efter hvert af Clément Amédées børns fødsel, eller de tidspunkter, hvor Clément Amédée kunne have opnået en af de i artikel 6 i dekret 2003-1305 fastsatte orlover, eller tidspunktet for udbetaling af hans alderspension i december 2003. Den første løsning ville gøre artikel 141 EF uanvendelig ratione temporis i den foreliggende sag i lyset af Clément Amédées tre børns fødselstidspunkter. Med hensyn til de to andre løsninger omhandler de beskæftigelsesperioder efter den 17. maj 1990.

27. I betragtning af det pågældende tillægs karakter, der snarere er udformet som en supplerende faktor, der skal tages hensyn til ved beregningen af pensionen på tidspunktet for udbetalingen, end som en pensionsrettighed, der er erhvervet og skal tildeles på grund af bidrag, der er indbetalt i en given beskæftigelsesperiode ( ), mener jeg, at den situation, der er forelagt Domstolen, er omfattet af det tidsmæssige anvendelsesområde for artikel 141 EF. Vurderingen af, om der foreligger en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder, skal ligeledes efter min mening tage udgangspunkt i tidspunktet for den berørte tjenestemands pensionering og ikke i det tidsrum, hvor han kunne tage den lovbestemte orlov for at opdrage sine børn, til sammenligning med en kvindelig tjenestemands muligheder på samme tidspunkt.

B – Om der foreligger indirekte forskelsbehandling

28. Med sit første spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om det tilsyneladende neutrale kriterium om en afbrydelse af erhvervsaktiviteten i en periode på mindst to måneder, i betragtning af dets virkninger, navnlig set i lyset af den andel mænd, der kan opfylde denne betingelse, indebærer en indirekte forskelsbehandling af disse, navnlig henset til mænds manglende mulighed for at opnå forældreorlov med løn, i modsætning til hvad der er tilfældet for kvinder i forbindelse med barselsorlov.

29. Jeg erindrer om, at indirekte forskelsbehandling er en forskelsbehandling forårsaget ved, at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn. En sådan forskellig behandling er forbudt i Fællesskabets retsorden, medmindre den er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige ( ).

30. Indledningsvis skal det bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at pensioner, der udbetales efter en ordning som den franske pensionsordning for tjenestemænd, er omfattet af det tidsmæssige materielle anvendelsesområde for artikel 141 EF ( ). Efter min mening er det omhandlede tillæg som fastlagt i artikel L. 12 i lov om pension, som ændret ved lov 2003-775, en løn, der udbetales på grundlag af en beskæftigelse, som er underlagt lighedsprincippet mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere, som stadfæstet i artikel 141 EF.

31. Efter fast praksis kræver ligebehandlingsprincippet betragtet som et generelt fællesskabsretligt princip, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet ( ). Kravet om ligeløn, som er en særlig udformning af det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling, forudsætter således, at de berørte mandlige og kvindelige arbejdstagere befinder sig i sammenlignelige situationer ( ). Kriteriet om en sådan sammenlignelighed udgør således et grundlæggende element i undersøgelsen af en eventuel forskelsbehandling.

32. I Griesmar-dommen fastslog Domstolen, at den pensionsordning, der var gældende i Frankrig på det pågældende tidspunkt, indebar en direkte forskelsbehandling, da den forbeholdt retten til det anciennitetstillæg, der blev tildelt på pensioneringstidspunktet, for kvindelige tjenestemænd, der har haft børn, selv om en sådan forskelsbehandling af mænd ikke var begrundet. Det var i forlængelse af denne dom, at adgangen til denne tillægsordning blev udvidet til at omfatte mandlige tjenestemænd ved artikel L. 12, litra b), i lov om pension, som ændret ved lov 2003-775. Der blev opstillet en ny adgangsbetingelse, nemlig en afbrydelse af erhvervsaktiviteten i en sammenhængende periode på mindst to måneder i forbindelse med barselsorlov, adoptionsorlov, forældreorlov eller børnepasningsorlov, samt arbejdsfrihed, idet det bemærkes, at med undtagelse af den førstnævnte af disse orlover, der er opregnet således i artikel R. 13 i lov om pension, som indført ved dekret 2003-1305, er de alle åbne for både mænd og kvinder, på frivillig basis, og udløser ikke løn.

33. EU-lovgivningen foreskriver en både obligatorisk og lønnet barselsorlov ( ). Denne ret, der ligeledes tilkendes biologiske mødre i Den Internationale Arbejdsorganisations konventioner (ILO) ( ), forstås af Domstolen som et middel til beskyttelse af en social rettighed af særlig betydning ( ).

34. Formålet med denne orlovs obligatoriske karakter er dobbelt, idet det drejer sig om dels at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten, dels at beskytte det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter fødslen ved at undgå, at forholdet forstyrres ved, at moderen samtidig udøver sit erhvervsarbejde og derved udsættes for en dobbeltbelastning ( ).

35. Hvad angår de finansielle aspekter af barselsorloven fastsætter direktiv 92/85 med henblik på at opretholde den effektive virkning af bestemmelserne vedrørende denne, at samtlige rettigheder, der er knyttet til arbejdsaftalen, bevares for en arbejdstager, som er gravid, som lige har født eller som ammer, navnlig bevarelse af lønnen og/eller en passende ydelse ( ). Ifølge retspraksis er der ingen forpligtelse til, at denne ydelse skal svare til den berørte arbejdstagers fulde løn, men kan nedsættes, når blot beløbet ikke er så ubetydeligt, at kvinder afskrækkes fra at få børn, og det beskyttelsesformål, som forfølges med EU-retten, bringes i fare ( ). Opretholdelsen af en løn for en kvinde, som lovmæssigt er forpligtet til at afbryde sin erhvervsaktivitet for at tage barselsorlov, udgør en nødvendig foranstaltning for at kompensere for de mange faglige ulemper, som kvinder kommer ud for som følge af deres fravær fra arbejdet i forbindelse med moderskabet ( ).

36. Ud over det særlige tilfælde med barselsorlov er medlemsstaterne i henhold til EU-retten ikke forpligtet til at have andre former for orlov med løn af familiemæssige årsager. I henhold til direktiv 96/34/EF bevilges arbejdstagere, mænd såvel som kvinder, individuel ret til forældreorlov i forbindelse med et barns fødsel eller i forbindelse med adoption af et barn, for at den pågældende kan passe dette barn i mindst tre måneder ( ). Det præciseres, at denne orlov kan tages, indtil barnet har nået en nærmere fastsat alder, der kan være op til otte år. Derimod falder ordningen vedrørende ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under orlovsperioden, i henhold til den rammeaftale, der er knyttet som bilag til det nævnte direktiv, ind under medlemsstaternes kompetence ( ). Medlemsstaterne er følgelig ikke forpligtet til at tildele eller opretholde en løn til forældre under deres forældreorlov.

37. De orlover, der giver ret til det omtvistede tillæg ifølge artikel R. 13 i lov om pension, og som er nævnt ovenfor, kan tages af tjenestemænd af begge køn, med undtagelse af barselsorloven, som nødvendigvis altid tilkommer en kvinde. Til trods herfor har Kommissionen med urette anført, at kvinder automatisk, i kraft af barselsorloven, opfylder betingelsen om en afbrydelse af arbejdet i en sammenhængende periode på mindst to måneder. Det er nemlig muligt, at en kvindelig tjenestemand har født, før hun blev ansat som tjenestemand under sådanne omstændigheder, at særreglen i artikel L. 12, litra b) a, i lov om pension ikke finder anvendelse. I så fald afhænger hendes ret til tillægget af en afbrydelse af arbejdet på grund af en af de andre former for orlov, som er angivet i den nævnte artikel. Den samme bemærkning gælder for kvinder, der har afbrudt deres arbejde for at varetage opdragelsen af et ikke-biologisk barn, dvs. enten et adoptivbarn eller partnerens barn, eller et barn, der falder ind under de øvrige kategorier, der er omhandlet i artikel L. 18 i lov om pension ( ).

38. Henset til de særlige regler for barselsorlov er jeg af den opfattelse, at situationen for mødre, der obligatorisk har afbrudt deres arbejde på grund af en sådan orlov, ikke er sammenlignelig med situationen for dem, der har frihed til at anvende en af de andre former for orlov i henhold til artikel R. 13 i lov om pension.

39. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at ligelønsprincippet ikke er til hinder for, at en fordel alene gives den kvindelige arbejdstager, såfremt den har til formål at være en erstatning for de faglige ulemper, der er en følge af denne arbejdstagers fravær fra arbejdet, som en barselsorlov nødvendigvis indebærer ( ). Tilsidesættelsen af det nævnte princip er udelukket i denne sammenhæng, da en mandlig arbejdstagers situation er forskellig fra en kvindelig arbejdstagers situation, da biologiske fædre i modsætning til biologiske mødre, som er forpligtet til at holde op med at arbejde, har mulighed for at vælge, om de vil eller ikke vil deltage i særlig grad i opdragelsen af deres børn. Denne konstatering påvirkes ikke af, at de økonomiske forhold i forbindelse med barselsorloven ifølge en medlemsstats lovgivning kan være forskellige fra og mere fordelagtige end i forbindelse med de øvrige former for orlov af familiemæssige årsager ( ).

40. I forbindelse med den foreliggende sag kan det ganske vist antages, at mænd og kvinder befinder sig i en sammenlignelig situation i forhold til fransk lovgivning, for så vidt som tillægget har til formål at erstatte tidligere faglige ulemper på grund af opdragelsen af deres barn, som kunne gælde en fader såvel som en moder ( ). Den pågældende nationale lovgivning omhandler nemlig tjenestemænd i deres egenskab af forældre, uanset deres køn. Hvad dette angår synes en kvindelig tjenestemands og en mandlig tjenestemands situation at være sammenlignelig.

41. I Griesmar-dommen fastslog Domstolen, at det skulle undersøges, om tillægget, der blev tildelt på de betingelser, der var gældende på det pågældende tidspunkt, dvs. kun til kvinder og alene på grund af, at de havde fået et barn, har til formål at være en erstatning for de faglige ulemper, som er en følge af deres fravær fra arbejdet i den periode, der følger efter en fødsel, i hvilket tilfælde en mandlig arbejdstagers situation ikke kan sammenlignes med en kvindelig arbejdstagers, eller om tillægget i det væsentlige har til formål at være erstatning for de faglige ulemper, der for kvindelige tjenestemænd er resultatet af at have opdraget børn, i hvilket tilfælde det skal undersøges, om en mandlig tjenestemands og en kvindelig tjenestemands situation er sammenlignelig ( ).

42. Domstolen har ligeledes haft lejlighed til at tage stilling til grænserne for forskellige socialpolitiske foranstaltninger, der er indført af medlemsstaterne, bl.a. i Roca Álvarez-dommen, som vedrørte ammeorlov, der ifølge spansk lovgivning var forbeholdt kvinder og mænd, hvis hustruer ligeledes er arbejdstagere. På grund af den omstændighed, at denne orlov kunne være adskilt fra den biologiske handling bestående i amning og uden forskel kunne tages af faderen som lønmodtager eller moderen som lønmodtager, fastslog Domstolen, at en sådan orlov i virkeligheden kun indebar ernæring og omsorgstid med barnet. Da ernæring og omsorgstid med barnet lige så vel kan varetages af faderen som af moderen, konkluderede Domstolen, at den pågældende orlov indrømmes arbejdstagere, fordi de er forældre til et barn ( ). Domstolen kunne således ikke blot sammenligne mænds og kvinders situation med hensyn til deres forældrefunktioner, men kunne hvad angår social beskyttelse af kvindelige arbejdstagere sondre mellem den biologiske beskyttelse af kvinden og hendes beskyttelse i egenskab af moder.

43. Forskellen med hensyn til de forpligtelser, der hviler på moderen, og dem, der hviler på faderen efter fødslen af et barn, er i højere grad knyttet til spørgsmålet om bevis for særlig deltagelse i opdragelsen af barnet. I Griesmar-dommen har Domstolen ikke krævet, at tillægget automatisk tildeles alle biologiske fædre med henblik på at behandle disse på lige fod med biologiske mødre. Domstolen har klart tilkendegivet, at tillægget kun skulle gives en mandlig tjenestemand, der kunne bevise, at han havde varetaget opdragelsen af sine børn ( ).

44. Det er således ikke i sig selv retsstridigt at kræve, hvilket gøres i de pågældende nationale bestemmelser, bevis for en mands særlige og effektive deltagelse i opdragelsen af sit barn, hvilket går ud over den blotte egenskab af biologisk fader, der finansielt varetager sit barn, for at han skal kunne få ret til et tillæg på dette grundlag. Når det drejer sig om en kvinde, tildeles tillægget, eftersom barselsorlov er obligatorisk for enhver biologisk moder, og hun i den periode formodes at varetage pasningen af sit barn, og bortset fra i undtagelsessituationer som f.eks. en for skrøbelig postnatal sundhedstilstand, tildeles tillægget hende uden særligt bevis, eftersom der vedrørende hende foreligger en slags formodning om, at hun har varetaget sit barns opdragelse.

45. At kvinders situation på arbejdsmarkedet er vanskeligere sammenlignet med mænds, både hvad angår løn og forfremmelse skyldes i vid udstrækning den ulige byrdefordeling mellem de to køn med hensyn til de i børneopdragelsen iboende pligter ( ). Uafhængigt af afbrydelser af arbejdet i forbindelse med barselsorlov er kvinder klart mere tilbøjelige end mænd til at ændre deres erhvervsaktivitet af familiemæssige årsager i forbindelse med en forældreorlov eller en ordning af anden karakter såsom nedsættelse af arbejdstiden, også selv om dette ikke følges op af en økonomisk erstatning ( ).

46. De omhandlede nationale bestemmelser pålægger en restriktiv betingelse i form af en faktisk afbrydelse af erhvervsaktiviteten. Denne betingelse kan imidlertid ikke anses for at gøre det vanskeligere for mænd end for kvinder at få tildelt tillægget, eftersom enhver fader, der vælger at afbryde sit arbejde for at passe sit barn i en sammenhængende periode på to måneder, kan opnå tillægget, selv om det er rigtigt, at den af den franske lovgiver fastsatte periode nøje svarer til barselsorlovens mindstevarighed. Den omstændighed, at flere kvinder end mænd i praksis får det omtvistede tillæg, er ikke tilstrækkeligt til at slutte, at dette giver anledning til indirekte forskelsbehandling. Efter min opfattelse kan mænd ikke påstå at være forskelsbehandlet alene af den grund, at de ikke vil deltage i pligterne som følge af forældreskabet på lige fod med kvinderne.

47. Den nævnte betingelse tager ganske vist hensyn til andre muligheder for at regulere erhvervsaktiviteten, som en biologisk fader, ligesom i øvrigt en adoptivmoder eller plejeforældre, kan gøre brug af for at varetage et barns opdragelse, nemlig forældreorlov af kortere varighed eller deltidsarbejde. At fransk lovgivning, der var gældende på tidspunktet for tvisten i hovedsagen ( ), ikke anerkendte, at en nedsættelse af arbejdstiden kunne tillægges samme retsvirkning som en fuldstændig afbrydelse af arbejdet, gør ikke i sig selv situationen for de kvinder, der har måttet tage barselsorlov, sammenlignelig med situationen for de mænd, for hvem spørgsmålet om at afbryde deres erhvervsaktivitet af familiemæssige årsager afhænger af deres valg.

48. Efter min mening er der nemlig stor forskel på indvirkningen af på den ene side perioder med en arbejdstagers fuldstændige fravær, såsom i forbindelse med barsels-, adoptions- eller forældreorlov, der kan forsinke eller tilmed afbryde den pågældendes karriere, og på den anden side de øvrige muligheder for tilrettelæggelse af arbejdstiden, som f.eks. deltidsarbejde, som kun medfører et mindre fravær og dermed er lettere at håndtere for arbejdsgiveren med hensyn til behov for vikarer og omorganisering af den pågældende arbejdstagers opgaver. Det er netop af denne grund, at Domstolen har fastslået, at graviditet og barsel reelt kan stille kvinder ringere i deres erhvervsmæssige karriere ( ).

49. Den nationale lovgiver råder efter min mening over et vidt skøn ( ) hvad angår minimumstærsklen for en forælders deltagelse i opdragelsen for at kunne gøre krav på et tillæg på dette grundlag, navnlig da dette udgør en ret til supplerende pension, til hvilken den pågældende arbejdstager ikke har bidraget i overensstemmelse med de normale bidragsregler.

50. Er det f.eks. tilstrækkeligt for at opnå tillægget at vælge en 10% nedsættelse af arbejdstiden eller en forældreorlov af en begrænset varighed på to uger? Efter min opfattelse modsvarer disse to situationer på ingen måde en obligatorisk afbrydelse på to måneder i forbindelse med barselsorlov, da de ikke indebærer et sammenligneligt karrieremæssigt offer, og de vil under ingen omstændigheder stå i forhold til den tildelte ydelse, som svarer til modværdien af et supplerende arbejdsår, der indgår i beregningen af alderspensionen.

51. Hvordan det end forholder sig, mener jeg, at beslutningen om og i hvilken grad afbrydelser af erhvervsaktiviteten eller nedsættelse af arbejdstiden begrunder tildelingen af en fordel med hensyn til pensionsrettigheder, først og fremmest er en politisk beslutning, selv om der findes retlige grænser. Social- og arbejdsmarkedspolitiske betragtninger, såsom viljen til ikke at afskrække kvindelige arbejdstagere fra moderskab, kan være afgørende i denne henseende. Det er således ikke muligt at anlægge et rent mekanisk syn på sammenligneligheden af kvinders og mænds situation på området beskæftigelse og erhverv.

C – Begrundelse for eventuel indirekte forskelsbehandling

52. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om den forskelsbehandling, der eventuelt affødes af det omhandlede tillæg i henhold til de omhandlede nationale bestemmelser, kan begrundes ved bestemmelserne i artikel 6, stk. 3, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken, som bestemmer, at den nævnte artikel ikke er til hinder for, at de enkelte medlemsstater »opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for kvinder at udøve en erhvervsaktivitet, eller at forebygge eller opveje ulemper i deres erhvervsmæssige karriere«.

53. Jeg påpeger, at efter Amsterdamtraktatens ikrafttræden den 1. maj 1999 er de nævnte bestemmelser blevet indføjet i artikel 141, stk. 4, EF, som ratione temporis er den relevante bestemmelse for at vurdere foreneligheden af den nationale ordning med fællesskabsretten, sådan som jeg har anført i indledningen til dette forslag til afgørelse.

54. På baggrund af at jeg foreslår Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål benægtende, og i betragtning af at dette subsidiære spørgsmål i denne situation ifølge forelæggelsesafgørelsen er uden relevans, mener jeg, at det er ufornødent at undersøge det andet præjudicielle spørgsmål med henblik på en besvarelse.

55. Jeg ønsker imidlertid at fremsætte nogle bemærkninger i denne forbindelse for det tilfælde at Domstolen ikke følger mit forslag til svar på det første spørgsmål.

56. I så fald skal det andet spørgsmål besvares ved at følge Domstolens stillingtagen i Griesmar-dommen, som vedrørte et tilsvarende spørgsmål som i denne sag, og som ligeledes vedrørte den franske pensionsordning for tjenestemænd. I den nævnte dom fastslog Domstolen, at den tillægsforanstaltning, der var fastsat i artikel L. 12, litra b), i lov om pension, i den affattelse, som var gældende på det pågældende tidspunkt, ikke kunne betragtes som en positiv foranstaltning, der bidrager til at give kvinder samme vilkår på arbejdsmarkedet som mænd, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 3, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken, da den indskrænker sig til at tildele mødre et anciennitetstillæg på det tidspunkt, de går på pension, under samme ordning som fædre, uden at den afhjælper de problemer, de kan møde i løbet af deres karriere ( ).

57. Af samme grunde kan tillægget i henhold til bestemmelserne i lov 2003-775 og dekret 2003-1305 ikke begrundes på grundlag af artikel 141, stk. 4, EF. Denne løsning følger af Griesmar-dommen, som blev afsagt i en sammensætning, der svarer til Store Afdeling. Kun et tilsvarende dommerkollegium kan imidlertid foretage en eventuel ændring af retspraksis.

58. Når dette er sagt, er den valgte tilgang efter min mening diskutabel. Domstolen har nemlig valgt en snæver opfattelse af ulemper »i den erhvervsmæssige karriere« som omhandlet i de relevante fællesskabsretlige bestemmelser og udelukket, at ulemperne udlignes på en anden måde ved pensioneringen, dvs. når de pågældende tjenestemænd er ophørt med at arbejde. Som den franske regering har understreget under den mundtlige forhandling i den foreliggende sag, svarer dette til at skabe en forpligtelse for medlemsstaterne til at cementere den eksisterende økonomiske ulighed, også efter pensioneringen, mellem kvinder og mænd ( ), hvilket jeg ikke finder foreneligt med princippet om forbud mod forskelsbehandling.

59. Den iboende logik i denne retspraksis forekommer mig ikke holdbar, da alle anvendelserne af princippet om forbud mod forskelsbehandling med hensyn til erhvervstilknyttede sikringsordninger er baseret på tanken om samme løn for samme arbejde. Jeg bemærker, at alderspension ganske vist har karakter af løn, men at den udgør en lønbestanddel, som udskydes til tidspunktet for erhvervsaktivitetens ophør. Kvinder er imidlertid dårligere stillet på dette plan, da graviditet og moderskab bremser udviklingen af deres erhvervsmæssige karriere, som Domstolen allerede har fastslået ( ). I betragtning af at de foranstaltninger medlemsstaterne kan træffe for at udligne de ulemper, kvinder er udsat for på grund af udførelsen af deres forældreforpligtelser i løbet af deres karriere, enten synes at være udelukkede (som det er tilfældet med lønbonus i forbindelse med graviditet, som udgør en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn), eller stærkt begrænsede (som det er fastslået i Kalanke-dommen vedrørende den såkaldte »positive« forskelsbehandling, der tilsigter at fremme kvinders faglige udvikling), finder jeg, at indrømmelse af en supplerende pensionsret ofte er det eneste middel, der kan hindre, at denne ulighed fortsætter efter pensioneringen.

D – Om de nationale bestemmelser er forenelige med direktiv 79/7

60. Med sit tredje spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om bestemmelserne i direktiv 79/7 skal fortolkes således, at de er til hinder for opretholdelsen af de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser.

61. Clément Amédée, den franske regering og Kommissionen har samlet givet udtryk for, at de ikke anser direktiv 79/7 for at finde anvendelse i den foreliggende sag. Som jeg har anført i indledningen til dette forslag til afgørelse, deler jeg denne opfattelse.

62. Direktiv 79/7, som vedrører ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring, dækker ydelser inden for lovbestemte beskyttelsesordninger ( ), hvilken kategori sædvanligvis kvalificeres som »første søjle« ( ). Tvisten i hovedsagen vedrører derimod en pension, der udbetales efter den franske pensionsordning for tjenestemænd, der, som Domstolen har fastslået, er omfattet af kategorien erhvervstilknyttede ordninger ( ), hvilket svarer til den »anden søjle«. På det tidspunkt, hvor Clément Amédée gik på pension – i december 2003 – reguleredes erhvervstilknyttede alderspensioner ved direktiv 86/378, som ændret ved direktiv 96/97, og disse direktiver blev atter ændret ved direktiv 2006/54 den 15. august 2009.

63. Da direktiv 79/7 ratione materiae ikke finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, mener jeg, at det er ufornødent at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål.

E – Om retsvirkningerne af de nationale bestemmelsers eventuelle uforenelighed med fællesskabsretten

64. Den forelæggende ret gør besvarelsen af det fjerde præjudicielle spørgsmål betinget af tre omstændigheder, nemlig at det første spørgsmål besvares bekræftende, og det andet og det tredje spørgsmål besvares benægtende. Konkret indebærer dette, at Domstolen skulle besvare spørgsmålene med, at i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den primære fællesskabsret, giver de nationale bestemmelser anledning til indirekte forskelsbehandling, som ikke kan legitimeres, men uden at afledt fællesskabsret i øvrigt er til hinder for opretholdelsen af de nævnte bestemmelser.

65. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvilke retsvirkninger der følger, hvis pensionstillægget for pasning af børn, der er fastlagt i artikel L. 12, litra b), og artikel R. 13 i lov om pension, anses for at være i strid med fællesskabsretten. Den ønsker oplyst, om en sådan uforenelighed, så længe foranstaltningerne til afhjælpning af den indirekte forskelsbehandling ikke er blevet vedtaget af den franske lovgiver, kun indebærer, at der kan ses bort fra den forskelsbehandling, som bestemmelserne giver anledning til, til fordel for de mandlige tjenestemænd, som er ringere stillet, eller om den indebærer, at hverken kvindelige eller mandlige tjenestemænd får tildelt tillægget.

66. I betragtning af mit forslag til besvarelse af de øvrige præjudicielle spørgsmål, nemlig at det første spørgsmål besvares benægtende, at det ikke er relevant at besvare det andet spørgsmål, og at det tredje spørgsmål savner genstand, mener jeg, at det er ufornødent at besvare det fjerde spørgsmål, eftersom de tre betingelser, som den forelæggende ret udtrykkeligt har stillet som forudsætninger, efter min opfattelse ikke er opfyldt.

67. Jeg erindrer imidlertid om, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at hvis der antages at foreligge forskelsbehandling i strid med EU-retten, skal de nationale myndigheder, så længe der ikke er vedtaget en ændring af den nationale ret med sigte på at afhjælpe denne ulige behandling, træffe almindelige eller særlige foranstaltninger, der er egnede til at sikre overholdelsen af EU-retten. Som Clément Amédée og Kommissionen har anført, er de pågældende myndigheder i deres egenskab af arbejdsgiver forpligtet til ex officio at indrømme personer i den forskelsbehandlede kategori, som i den foreliggende sag er mandlige tjenestemænd, de samme fordele med hensyn til behandling som dem, personerne i den privilegerede kategori, hvilket her vil sige kvindelige tjenestemænd, har. Domstolen har endvidere gentagne gange fastslået, at den nationale ret har pligt til at tilsidesætte enhver national bestemmelse, der ifølge Fællesskabets retsorden er diskriminerende, uden at den behøver at anmode om eller afvente, at bestemmelsen forinden ophæves af lovgiver, og den har pligt til at anvende de samme regler på den gruppe, der forskelsbehandles, som de, der gælder for personerne i den anden kategori. Denne forpligtelse påhviler den nationale ret, uanset om der i national lovgivning findes bestemmelser, der giver den kompetence til at gøre dette ( ).

68. Såfremt Domstolen fastslår, at der foreligger en indirekte forskelsbehandling, bør den give den forelæggende ret alle nyttige oplysninger for at give denne mulighed for at tage stilling til, efter hvilke nærmere bestemmelser og i hvor lang tid en mandlig tjenestemand skal have ændret sin erhvervsaktivitet for at varetage pasningen af sit barn for at begrunde, at det pågældende tillæg indrømmes ham. Kommissionen har navnlig rejst et spørgsmål, som Domstolen i så fald bør tage stilling til, nemlig om betingelsen vedrørende fuldstændig afbrydelse af aktiviteten i mindst to måneder som fastlagt i artikel R. 13 i lov om pension er for restriktiv, navnlig hvad angår mænd, og derfor ikke kan anvendes, da den udelukker fædre, som har deltaget i opdragelsen af deres børn på en anden måde end ved afbrydelse af karrieren, bl.a. ved overgang til deltidsarbejde, fra at få tildelt tillægget.

V – Forslag til afgørelse

69. På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion således:

»1) Nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, der gør tildelingen af et tjenestetidstillæg for opdragelse af et barn betinget af en afbrydelse af erhvervsaktiviteten i en sammenhængende periode på mindst to måneder, kan ikke anses for at føre til indirekte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 141 EF, alene fordi det på grund af den lovbestemte obligatoriske og lønnede barselsorlov, som biologiske mødre omfattes af, tildeles et større antal kvinder end mænd ved beregningen af deres pension.

2) Under hensyn til den benægtende besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet og det fjerde præjudicielle spørgsmål.

3) Det tredje præjudicielle spørgsmål vedrørende bestemmelserne i Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring er uden genstand og behøver derfor ikke at besvares.«