Den nationale ret har derfor anmodet Domstolen om at afgøre, om bestemmelserne i de nævnte bilag er forenelige med traktatens artikler 30 og 34.

Som bekendt indeholder traktatens artikel 30 forbud mod to former for foranstaltninger, nemlig »kvantitative indførselsrestriktioner« og »foranstaltninger med tilsvarende virkning«. Ifølge sagsøgerne henhører de bestemmelser, som jeg her skal tage stilling til, under den anden kategori, som ifølge Domstolen omfatter »bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet« (dom af 11. 7. 1974 i sag 8/84, Dassonville, Sml. 1974, s. 837). Efter min opfattelse er det afgørende element i denne vide definition den betydning, som tillægges foranstakningens virkning på samhandelen mellem medlemsstaterne. For at den nationale foranstaltning omfattes af forbudet i artikel 30, er det med andre ord tilstrækkeligt, at der består en årsagssammenhæng mellem denne foranstaltning vedrørende visse produkter og omfanget af importen af produkterne.

Hvis det antages, at denne betragtning er korrekt, skal det i første omgang fastslås, om de omtvistede bestemmelser mærkbart påvirker importen af lægemidler til Nederlandene. Af logiske og empiriske grunde mener jeg, at spørgsmålet skal besvares bekræftende. Med hensyn til de logiske grunde er det oplyst, at det nederlandske marked for lægemidler i overvejende grad (80 %) dækkes af udenlandske produkter, således at det nederlandske marked kan anses for et marked, hvor en hvilken som helst regel, som kan påvirke forbrugernes valg, nødvendigvis må påvirke omfanget af importen. For så vidt angår såvel kvantitet som kvalitet, kan det i øvrigt ikke antages, at de pågældende regler kan påvirke forbrugerne i endnu højere grad. Den del af forbruget, som dækkes af sygekassen, andrager nemlig 70 % af det samlede forbrug; jeg finder det yderligere indlysende, at stillet over for valget mellem lægemidler, for hvilke der ydes refusion, og lægemidler, som den forsikrede selv skal betale, vælger ikke blot den forsikrede, men også lægen som hovedregel den første mulighed; dette valg vil i det mindste blive truffet i adskillige tilfælde, hvor de to produkter har samme terapeutiske virkning.

De empiriske grunde, som jeg har henvist til, støttes på den af Duphar fremlagte grafiske fremstilling. Den viser salgskurven for visse lægemidler, som er importeret, efter at bekendtgørelsen af 1982 trådte i kraft, og det fremgår helt klart heraf, at bestemmelserne i bekendtgørelsen udgør en reel hindring for samhandelen inden for Fællesskabet. Der er nemlig konstateret en nedgang i salget af en stor del af de i bekendtgørelsens tre bilag opregnede lægemidler — især af dem, som sælges uden om apotekerne (bilag 2).

Den nederlandske regering er klar over dette problem; for at modvirke udviklingen har den derfor valgt at sætte ind på et andet område. Regeringen har anført, at foranstaltningerne i bekendtgørelsen af 1982 ikke er foranstaltninger med tilsvarende virkning, da de blot er udtryk for beslutninger truffet af staten i sin egenskab af forbruger. Da borgeren frit kan vælge de produkter, som passer ham bedst i henseende til pris og kvalitet, hvorfor skulle staten så ikke ligeledes frit kunne vælge, når den optræder på markedet som køber? Det er nemlig indlysende, at statens situation på alle væsentlige punkter kan ligestilles med borgerens. Sygekassen er et offentligt organ; staten finansierer den i det mindste delvis og den fastlægger dens virke og dens udgiftspolitik under hensyntagen til almenhedens interesse.

Det skal straks siges, at jeg finder denne opfattelse tiltrækkende, men samtidig noget anstrengt. Jeg finder det noget vilkårligt at ligestille staten med borgeren, især hvis man tager i betragtning, at førstnævntes beslutninger finder udtryk i bindende foranstaltninger og udøver en betydelig indflydelse på handelssamkvemmet. Det skal tilføjes, at borgerne ikke besidder nogen virkelig kompetence til selv at træffe afgørelser af samme omfattende betydning som staten. Man gør sig skyldig i hykleri ved at hævde, at borgerne frit kan købe de lægemidler, for hvilke der ikke ydes refusion; som allerede anført er sandheden den, at de ikke køber disse lægemidler, eller at de køber dem i mindre omfang, og at det er uundgåeligt, at denne begrænsning af forbruget påvirker importen, når henses til det nederlandske markeds særegenhed. Begge led i den ligning, som er forelagt Domstolen, er således behæftet med mangler, og det kan således ikke skjules, at de pågældende bestemmelser har tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner.