2.

a) Går man på baggrund af denne praksis over til at behandle det i nærværende sag rejste spørgsmål, skal det indledningsvis bemærkes, at det rejste spørgsmål først og fremmest går ud på, om det forhold, at et selskab, som har fremførelsesretten til et filmværk, ved kontrakt giver et selskab i en anden medlemsstat eneret til i en bestemt periode at frem/øre denne film, er omfattet af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1. Følgelig kan der ikke tages hensyn til den omstændighed, at den omtvistede kontrakt ligeledes indeholder andre klausuler, som eventuelt er i strid med konkurrencereglerne. Dette gælder f.eks. fastsættelsen af honoraret, når filmen vises sammen med en eller flere andre film, eller når forfilmen ikke kommer fra La Boétie. Videre gælder dette for kontraktens bestemmelser om filmens udsendelse i dels belgisk dels luxembourgsk fjernsyn, som ifølge Coditelselskaberne må anses for at være i strid med artikel 85, stk. 1, litra d) og e). Disse bestemmelser er uden tvivl relevante, hvis hovedspørgsmålet må besvares bekræftende, og omfanget af konkurrencebegrænsningen dernæst skal fastlægges bl.a. med henblik på »mærk-barheds»-kriteriet. Hvis hovedspørgsmålet derimod skal besvares benægtende, kan bestemmelserne måske — hvis de særlige betingelser i artikel 85, stk. 1, er opfyldt, herunder betingelsen, hvorefter konkurrencebegrænsningen skal være märkbar og kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne — være af betydning i forbindelse med spørgsmålet, om de indebærer, at den mellem La Boétie og Ciné-Vog indgåede aftale er ugyldig i sin belheld, således også overdragelsen af retten til filmens økonomiske udnyttelse, som ligger til grund for den af Ciné-Vog anlagte sag. b) Det kan på baggrund af den nævnte praksis uden videre fastslås, at der ikke er hold i Coditel's opfattelse, hvorefter de interesser, som er beskyttet i henhold til artikel 36 i afsnittet om de fri varebevægelser, i medfør af artikel 85, stk. 3, kan tages i betragtning inden for konkurrenceretten, men således at disse interesser udelukkende har forrang for konkurrenceretten, når anvendelsen af artikel 85 i sin helhed selv under hensyn til artiklens stk. 3 hæmmer den industrielle ejendomsrets eksistens. Efter min mening har Domstolen ikke i sin hidtidige praksis opgivet princippet, hvorefter artikel 36 også finder anvendelse inden for konkurrenceretten, som kun kan forstås således, at artikel 85 under ingen omstændigheder finder anvendelse, når der er tale om beskyttelse af rettigheder, som udgør industrielle eller lignende ejendomsrettigheders særlige genstand. Den forholdsvis omstændelige fremgangsmåde i artikel 85, stk. 3 — som i øvrigt indebærer en vis retsusikkerhed — finder derfor ikke anvendelse i sådanne tilfælde. c) Ifølge praksis er det ikke med henblik på artikel 85 tilstrækkeligt, at der foreligger en aftale, som på en eller anden måde har forbindelse med en industriel ejendomsret, idet det er afgørende, om udøvelsen af den pågældende ejendomsret er genstand, middel eller resultat af et kartel, dvs. en konkurrencebegrænsende aftale. I modsætning til det af Coditei anførte mener jeg imidlertid ikke, der kan være tale om nogen konkurrencebegrænsende aftale, når ophavsretten til en film — i det omfang dette er muligt — definitivt afstås. Kommissionen har med rette gjort gældende, at en sådan afståelse er en engangsfortęgnelse, og at der efter afståelsen ikke længere består retlige forbindelser mellem den oprindelige rettighedshaver og retssuccessoren, som kan påvirke konkurrencevilkårene i form af en begrænsning af den oprindelige rettighedshavers handlefrihed. I virkeligheden er det ikke i et sådant tilfælde aftalen, som hindrer den oprindelige rettighedshaver i selv at udnytte retten økonomisk eller tildele andre licenser inden for det pågældende område; dette skyldes snarere selve afståelsen, og hvad der sker efter afståelsen er således udelukkende resultatet af den nye indehavers varetagelse af de overdragne rettigheder, som den tidligere indehaver ikke længere har nogen indflydelse på. Hvis der derimod kun gives eksklusivlicens for et bestemt område, og udøvelsen af retten, som i princippet fortsat tilkommer den oprindelige indehaver, herved overdrages tredjemand for et besternt tidsrum, er der intet til hinder for at anse dette som en i konkurrenceretlig henseende relevant aftale, idet rettighedshaverens mulighed for at udnytte sin ret økonomisk i kraft af aftalen er begrænset på to områder: rettighedshaveren kan således hverken tildele andre licenser inden for det pågældende område eller selv udnytte sin ret inden for dette område. Aftalen indebærer således i dette tilfælde, at konkurrencen hindres inden for det af licensen omfattede område, hvorved de biografer, som ønsker at vise filmen, fratages muligheden for at vælge mellem forskellige filmudlejere. Herefter opstår således spørgsmålet om karakteren af den mellem La Boétie og Ciné-Vog indgåede aftale, som på baggrund af den belgiske rets udtalelser — hvor der både er tale om »mandat exclusif« og en tidsmæssigt begrænset overdragelse af fremførelsesretten — endnu må anses som uafklaret. Afgørelsen af dette spørgsmål tilkommer imidlertid ikke Domstolen, men derimod den nationale ret. Den britiske regering mener ikke, at der er nogen forskel mellem overdragelse af og indrømmelse af licenser, og at begge tilfælde må behandles ens i konkurrenceretlig henseende. Jeg mener imidlertid, at der her kan foretages en retlig sondring. Herved må aftalens enkelte bestemmelser gennemgås, f.eks. for at fastlægge aftalens gyldighedsperiode, som kan være kortere end ophavsrettens, og bestemme ansvaret for rettens økonomiske udnyttelse, hvorved opgørelsen af honoraret kan give et fingerpeg. I øvrigt mener jeg ikke, at der i nærværende sag er tale om nogen afståelse eller overdragelse af ophavsretten, men snarere — som også anført af Kommissionen og Coditei — om indgåelse af en eneretslicensaftale. d) Hvis der rent faktisk er tale om en eneretslicens, og der således principielt foreligger et kartel, må det dernæst undersøges, om tildelingen af en eneretslicens for en bestemt medlemsstat ligeledes falder uden for artikel 85's anvendelsesområde, idet denne udøvelse af ophavsretten til et filmværk er nødvendig for at beskytte de rettigheder, som udgør ophavsrettens særlige genstand. I denne forbindelse skal der først henvises til de udtalelser i dommen i sag dl/79 ( 13 ), hvori Domstolen principielt understregede, at de problemer, som respekten for ophavsretten indebærer i forhold til traktatens krav, ikke er de samme som dem, der vedrører litterære og kunstneriske værker, som gøres tilgængelige for offentligheden sammen med udbredelsen af værkets materielle bærere (præmis 12). Det er således klart, at Coditel's henvisning til patentlicenser og varemærkelicenser samt Kommissionens praksis på dette område ikke uden videre er afgørende i nærværende sag. Det skal videre bemærkes, at Domstolen i den pågældende dom udtalte, at indehaveren af ophavsretten til en film og hans retssuccessorer har en legitim interesse i at kunne beregne honoraret for tilladelsen til at fremføre filmen på grundlag af det virkelige eller sandsynlige antal fremførelser og først at tillade en fjernsynsudsendelse af filmen efter en vis forevisningsperiode i biograferne (præmis 13). Muligheden for at kræve honorar for enhver fremførelse af filmen er således en del af hovedfunktionen af ophavsretten til denne type litterære og kunstneriske værker. Det følger heraf, at traktatens regler ikke er til hinder for de geografiske grænser, som parterne efter overdragelseskontrakter er blevet enige om for at beskytte ophavsmanden og hans retssuccessorer i denne henseende. Det må heraf kunne sluttes, at det i nærværende sag tidsbegrænsede forbud mod TV-udsendelse af filmen ikke er i strid med artikel 85. Heraf følger videre, at der ikke kan rejses indvendinger mod de geografiske grænser for udnyttelsen af rettighederne til filmen, som indebærer, at den virksomhed, som har fået licens til at fremføre filmen i en bestemt stat, ikke kan gøre sine rettigheder gældende uden for dette område, herunder på en anden licenshavers område. Jeg mener derimod, at det er tvivlsomt, om eneretslicenser for et bestemt område — som hindrer den oprindelige rettighedshaver i at gøre sine rettigheder gældende på det pågældende område og give andre licenser for samme område — må anses som gyldige under hensyn til Domstolens udtalelser om opgørelse af honoraret i dommen i sag 62/79 ( 14 ). Det er. således åbenbart, at der også, når flere licenshavere konkurrerer inden for et bestemt område, kan foretages en sådan opgørelse, idet hver enkelt filmudlejer har kontakt med bestemte biografer om overdragelse af fremførelsesretten, og følgelig på grundlag af fremførelsernes antal kan opgøre sit honorar samt den oprindelige rettighedshavers procentvise andel heraf. e) Inden det forelagte spørgsmål kan besvares endeligt, må der imidlertid her yderligere fremføres følgende betragtninger. aa) Efter det ovenstående kunne man få det indryk, at de i den første Coditel-dom anvendte formuleringer ikke fuldt ud gør det muligt at karakterisere den særlige genstand for ophavsretten til et filmværk. Det kan således ikke være nok at kunne beregne honorar, idet det afgørende må være at sikre et rimeligt honorar for den kunstneriske indsats, som kommer til udtryk i filmen. Den kunstneriske indsats, som er forbundet med betydelige økonomiske risici, må sikres gennem en række forskellige ophavsrettigheder (musik, litteratur osv.). Et sådant værk er derfor ikke kun sikret gennem uoverdragelige rettigheder tilknyttet ophavsmanden selv, men også gennem eneretten til den økonomiske udnyttelse heraf ved mangfoldiggørelse og fremførelse. Når indehaveren af rettighederne til et filmværk ikke selv er i stand til at sikre den økonomiske udnyttelse heraf — hvilket ofte er tilfældet medmindre europæiske filmproducenter, som ikke selv har udlejningsselskaber, der dækker hele markedet — vi hans økonomiske udbytte af overdragelsen af rettighederne til den økonomiske udnyttelse til tredjemand klart være afhængig af, om rettighederne for et bestemt område tildeles en enkelt udlejer, eller om der inden for licensens område finder konkurrence sted, således som det er krævet i artikel 85. I det sidste tilfælde ville de forskellige udlejere formentlig for at sælge filmen være nød til at underbyde hinanden og således være ude af stand til at betale den oprindelige rettighedshaver beløb af samme størrelsesorden, som han ved selv at udnytte sin ophavsret kunne indtjene. Ud fra denne synsvinkel kunne det gøres gældende, at den særlige genstand for ophavsretten til en film ikke kun omfatter retten til at hindre uberettigede tredjemænd i at udnytte filmen, men ligeledes retten til at udnytte filmen gennem én person, hvad enten det er rettighedshaveren selv eller en eneretslicenshaver, som mod vederlag har fået overdraget retten. Dette ville svare til den af den nederlandske regering fremførte opfattelse, hvorefter den aftalemæssige udøvelse af ophavsretten til en film ikke er omfattet af artikel 85, når udøvelsen holdes inden for de grænser, som er fastsat i artikel 36 for rettighedshaverens egen udøvelse af denne ret; forbundsregeringen har gjort noget tilsvarende gældende. bb) Hvis man under hensyn til EØF-traktatens artikel 85 ikke mener at kunne gå så vidt ved definitionen af den særlige genstand for ophavsretten til en film, kan det under alle omstændigheder lægges til grund, at problemstillingen i den for den belgiske ret verserende sag vedrører en ny film, som netop var bragt på markedet da tvisten opstod. Dette er noget andet end at bringe en gammel film på markedet, som publikum kender, og som allerede har indspillet produktionsomkostningerne. Det er i forbindelse med betragtninger af denne karakter blevet anført, at film ofte produceres med økonomiske støtte fra udlejerne. Dette kan naturligvis kun lade sig gøre, hvis udlejeren til gengæld for de hermed forbundne risici opnår en vis garanti. Der kan således ikke opnås forskud fra udlejeren til finansieringen af filmen, medmindre filmudlejeren samtidig hermed får eneret til at vise den pågældende film. Hvis man udelukker denne mulighed, vil en stor del af filmproduktionen blive opgivet med et dårligere marked og en forringet konkurrence til følge. Ligeså afgørende er det, at en ny film ligesom en nyudviklet vare først må bringes på markedet, og at dette eventuelt er forbundet med betydelige udgifter til reklame og filmens synkronisering. Hvis producenten ikke selv kan bære disse omkostninger, kan han udelukkende få licenshaveren til at påtage sig disse, hvis licenshaveren herved sikres eneret til fremførelse af filmen. Konsekvenserne heraf må være de samme, som kom til udtryk i Nungesser-dommen ( 15 ). Som allerede nævnt, blev det i denne dom lagt til grund, at en eneretslicens for et bestemt område for nyudviklet såsæd ikke er i strid med artikel 85, idet eneretslicensen er en forudsætning for varens adgang til nye markeder og hermed en forudsætning for udbredelsen af ny teknologi og en styrkelse af konkurrencen. Jeg mener, at det under hensyn til denne tankegang under alle omstændigheder ligeledes må være udelukket, at artikel 85 i nærværende sag finder anvendelse på overdragelsen af eneretten til fremførelse af en ny film. cc) Af mindre betydning er derimod den i forelæggelsesdommen nævnte omstændighed, at overdragelsen af en eneretslicens til at vise en film ifølge belgisk ret er sikret gennem en retlig status, ligesom det var tilfældet med varemærket i Grundig-Consten-dommen ( 16 ). Det er efter min mening ligeledes uden betydning, at den fortolkning, som er lagt til grund ovenfor, eo ipso udelukker »parallelimport«, mens adgangen hertil blev tillagt stor betydning i Nungesser-dommen ( 17 ). Det må således ikke glemmes, at dette resultat for så vidt angår udsendelse via TV — allerede blev lagt til grund i den første Coditel-dom ( 18 ) med henblik på den særlige genstand for ophavsretten til en film. Der kan imidlertid ikke være tale om andre former for »parallelimport« for så vidt angår ophavsretten til en film, idet denne ophavsret ikke ligesom patenter eller andre ophavsrettigheder manifesterer sig i materielle bærere; varebevægelser kan derfor ikke finde sted, og der kan kun være tale om en afståelse af rettighederne til værkets økonomiske udnyttelse.