FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 11. februar 2003 ( )

Sag C-211/00 P

Société Ciments français SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel – Domstolens kompetence – åbenbar faktisk vildfarelse i forbindelse med førsteinstansens bevisvurdering – konkurrence – cement – bøder – principper for pålæggelse – pålæggelse af bøder i tilfælde af kollektive handlinger«





Indhold





I – Sagens faktiske omstændigheder

II – Sagen for Retten i Første Instans og den appellerede dom

III – Sagen for Domstolen

IV – Appelsagen

1. Appellanten og Compagnie des ciments belges (andet anbringende)

A – Parternes holdning

B – Oplysninger, som er relevante for behandlingen af dette anbringende

C – En åbenbar faktisk vildfarelse, som skal korrigeres

2. Proportionalitetsprincippet (tredje anbringende)

A – Parternes holdning

B – Kommissionens kriterier ved bødeudmålingen

C – Spørgsmålet om, hvorvidt proportionalitetsprincippet er blevet overholdt

V – Sammenfatning og forslag til afgørelse

VI – Sagens omkostninger

VII – Forslag til afgørelse

1. Société Ciments français SA (herefter »Ciments français«) har appelleret dommen af 15. marts 2000 afsagt af Retten i Første Instans, Fjerde Udvidede Afdeling, i den sag, der er kendt som cementsagen, anlagt af Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen ( ).

I – Sagens faktiske omstændigheder

2. Den appellerede dom indeholder følgende faktiske omstændigheder, der er af interesse for appelsagen:

– Kommissionens tjenestegrene foretog i perioden fra april 1989 til juli 1990 i henhold til artikel 14, stk. 2 og 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 ( ), kontrolundersøgelser hos forskellige europæiske cementproducenter og branchesammenslutninger. På baggrund af disse undersøgelser besluttede Kommissionen den 12. november 1991 at indlede en administrativ procedure ( ) mod en række virksomheder, heriblandt Ciments français ( ).

– Den 25. november 1991 tilstillede Kommissionen de 76 berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder en meddelelse af klagepunkter, hvortil Ciments français fik lejlighed til at fremsætte skriftlige og dernæst mundtlige bemærkninger i de høringer, der blev afholdt mellem den 1. marts og den 1. april 1993 ( ).

– Meddelelsen af klagepunkter, der var udarbejdet som ét dokument, blev ikke meddelt i sin fulde ordlyd til de berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder. Hver adressat modtog en komplet indholdsfortegnelse over klagepunkterne samt en liste over samtlige sagsakter med nærmere angivelse af de dokumenter, de kunne få adgang til. Nogle af de berørte virksomheder anmodede Kommissionen om at fremsende de kapitler, der ikke var indeholdt i den meddelelse af klagepunkter, de havde fået tilsendt, og at give dem adgang til samtlige sagsakter, bortset fra interne og fortrolige dokumenter. Kommissionen afslog at imødekomme denne anmodning ( ).

– Ved beslutning 94/815/EF af 30. november 1994 (herefter »beslutningen«) ( ) foreholdt Kommissionen Ciments français følgende konkurrencebegrænsende adfærd, der indebar en tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) ( ):

1. Fra den 14. januar 1983 at have deltaget i en aftale om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet og regulering af cementleverancerne fra det ene land til det andet (artikel 1). Dette er den såkaldte »Cembureau-aftale«.

2. Fra den 17. marts 1988 til den 31. december 1988 at have deltaget i en samordnet praksis vedrørende udveksling af oplysninger om gældende priser og om forventede prisstigninger med henblik på begrænsning af de deltagende virksomheders autonomi [artikel 3, stk. 1, litra b)].

3. Fra den 23. juni 1982 til den 30. september 1989 at have deltaget i aftaler og samordnet praksis om regulering af cementleverancer fra Frankrig til Tyskland og fra Tyskland til Frankrig [artikel 3, stk. 3, litra a)].

4. Fra den 28. maj 1986 at have deltaget i en aftale om oprettelse af Cembureau Task Force eller European Task Force (artikel 4, stk. 1).

5. Fra den 9. juni 1986 til den 26. marts 1993 at have deltaget i en aftale om stiftelse af Joint Trading Company, Interciment, SA, der havde til formål at gennemføre foranstaltninger, der skulle virke tilskyndende eller afskrækkende over for dem, der truede stabiliteten på medlemslandenes cementmarkeder (artikel 4, stk. 2).

6. Fra den 17. juni 1986 til den 15. marts 1987 at have deltaget i en samordnet praksis, der gik ud på, at den italienske virksomhed Calcestruzzi skulle ophøre med at være kunde hos græske producenter og navnlig Titan Cement Company, SA [artikel 4, stk. 3, litra a)].

7. Fra den 1. juli 1981 til den 17. februar 1989 inden for rammerne af European Export Policy Committee at have deltaget i en fortsat samordnet praksis, der gik ud på a) at undersøge situationen på EF-markederne, b) at fordele markederne i tredjelande, c) at fastsætte priserne for produkter, der var bestemt til storeksport, og d) at udveksle individualiserede oplysninger om de mængder, der var til rådighed til eksport, og om eksporten til tredjelande, og som havde til formål at undgå konkurrenters indtrængen på de respektive nationale markeder inden for Fællesskabet (artikel 6).

8. Fra den 6. maj 1982 til den 26. maj 1988 inden for rammerne af White Cement Committee at have deltaget a) i samordnet praksis og i en aftale om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet, b) i en løbende samordnet praksis om kanalisering af produktionsoverskud til eksport til tredjelande og c) i en løbende samordnet praksis vedrørende udveksling af individualiserede oplysninger om de enkelte virksomheders produktionskapacitet, produktion, internt salg og eksport, interne priser for hvid cement og for grå cement samt for eksport (artikel 7).

– Kommissionen påbød Ciments français at bringe de omhandlede overtrædelser til ophør og for fremtiden at afstå fra enhver form for aftale eller samordnet praksis, der kunne hindre den frie konkurrence på markederne for grå og hvid cement (artikel 8), og pålagde virksomheden to bøder på henholdsvis 24 716 000 ECU og 1 052 000 ECU, der forrentedes med virkning fra udløbet af den frist, der var fastsat for betalingen, nemlig tre måneder fra meddelelsen af beslutningen (artikel 9, 10 og 11).

3. Da Ciments français ikke var enig i det af Kommissionen anførte, indbragte virksomheden sagen for Retten i Første Instans.

II – Sagen for Retten i Første Instans og den appellerede dom

4. I stævningen nedlagde Ciments français principalt påstand om annullation af beslutningen. Subsidiært påstod Ciments français bøderne nedsat. Under alle omstændigheder krævede Ciments français, at Kommissionen blev pålagt at betale sagens omkostninger.

5. Ved en foranstaltning med henblik på sagernes tilrettelæggelse (der blev meddelt sagsøgerne mellem den 19.1. og den 2.2.1996) opfordrede Retten Kommissionen til at fremlægge en række dokumenter, og Kommissionen efterkom opfordringen den 29. februar og fremlagde ( ):

1) Meddelelsen af klagepunkter, således som denne var meddelt de sagsøgende virksomheder.

2) Referatet af høringen af hver virksomhed.

3) Listen over samtlige akter, der indgik i sagerne.

4) Kasserne, der indeholdt de dokumenter, på hvilke Kommissionen støttede de faktiske omstændigheder, den lagde til grund for meddelelsen af klagepunkter.

5) Den korrespondance, der under den administrative procedure var udvekslet mellem Kommissionen og de sagsøgende virksomheder.

6. Ved to andre foranstaltninger med henblik på sagernes tilrettelæggelse, der blev meddelt parterne henholdsvis den 2. oktober 1996 og den 18. og 19. juni 1997, fastsatte Retten de nærmere forholdsregler for sagsøgernes gennemgang af samtlige originale dokumenter, der indgik i sagen, bortset fra dokumenter indeholdende forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger og Kommissionens interne dokumenter ( ).

7. Efter at have tilsendt dem samtlige sagsakter opfordrede Retten de sagsøgende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder til at fremlægge et processkrift, hvis indhold var begrænset til en nøjagtig angivelse af de dokumenter, de ikke havde haft adgang til under den administrative procedure, og som kunne have haft betydning for deres muligheder for at varetage deres forsvar, og en redegørelse for grundene til, at den administrative procedure efter deres opfattelse kunne have fået et andet udfald, hvis de havde haft adgang til disse dokumenter. Processkriftet skulle bilægges en kopi af de dokumenter, de havde gennemgået. Alle sagsøgerne på nær én ( ) efterkom opfordringen. Kommissionen besvarede alle sagsøgernes bemærkninger ( ).

8. I den appellerede dom gav Retten Ciments français delvis medhold og fastslog følgende:

»– Artikel 1 i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse efter den 17. februar 1989, og for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren gennemførte Cembureau-aftalen ved at deltage i den overtrædelse, der er omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b).

– Artikel 3, stk. 3, litra a), i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i en aftale om opdeling af markedet i Saarland, og for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, efter den 12. august 1987.

– Artikel 4, stk. 1, i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse efter den 31. maj 1987.

– Artikel 4, stk. 2, i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse efter den 7. november 1988.

– Artikel 4, stk. 3, litra a), i beslutning 94/815 annulleres i forhold til sagsøgeren.

– Artikel 6 i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse før den 18. november 1983.

– Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 9 i beslutning 94/815, fastsættes til 12 519 000 EUR.

– Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 10 i beslutning 94/815, fastsættes til 1 051 000 EUR.

– I øvrigt frifindes Kommissionen.

– Sagsøgeren bærer sine egne omkostninger og betaler en tredjedel af Kommissionens.

– Kommissionen bærer to tredjedele af sine egne omkostninger.«

9. Retten fastslog således, at Ciments français havde udvist en konkurrencebegrænsende adfærd derved, at virksomheden havde deltaget:

1) i Cembureau-aftalen om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet for så vidt angår grå cement (beslutningens artikel 1) fra den 14. januar 1983 til den 17. februar 1989

2) i aftaler og samordnet praksis om regulering af cementleverancer fra Frankrig til Tyskland og fra Tyskland til Frankrig [artikel 3, stk. 3, litra a)], undtagen hvad angår markedet i Saarland, fra den 23. juni 1982 til den 12. august 1987

3) i en aftale om oprettelse af Cembureau Task Force eller European Task Force (beslutningens artikel 4, stk. 1) fra den 28. maj 1986 til den 31. maj 1987

4) i en aftale om stiftelse af Joint Trading Company, Interciment, SA, der havde til formål at gennemføre foranstaltninger, der skulle virke tilskyndende eller afskrækkende over for dem, der truede stabiliteten på medlemslandenes cementmarkeder (artikel 4, stk. 2), fra den 9. juni 1986 til den 7. november 1988

5) i en samordnet praksis, der gik ud på, at den italienske virksomhed Calcestruzzi skulle ophøre med at være kunde hos græske producenter og navnlig hos Titan Cement Company, SA [beslutningens artikel 4, stk. 3, litra a)], fra den 9. september 1986 til den 15. marts 1987

6) i en fortsat samordnet praksis inden for rammerne af European Export Policy Committee, der gik ud på a) at undersøge situationen på EF-markederne, b) at fordele markederne i tredjelande, c) at fastsætte priserne for produkter, der var bestemt til storeksport, og d) at udveksle individualiserede oplysninger om de mængder, der var til rådighed til eksport, og om eksporten til tredjelande, og som havde til formål at undgå konkurrenters indtrængen på de respektive nationale markeder inden for Fællesskabet (artikel 6), fra den 18. november 1983 til den 17. februar 1989

7) inden for rammerne af White Cement Committee, a) i samordnet praksis og i en aftale om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet, b) i en løbende samordnet praksis om kanalisering af produktionsoverskud til eksport til tredjelande og c) i en løbende samordnet praksis vedrørende udveksling af individualiserede oplysninger om de enkelte virksomheders produktionskapacitet, produktion, internt salg og eksport, interne priser for hvid cement og for grå cement samt for eksport (artikel 7), fra den 6. maj 1982 til den 26. maj 1988.

III – Sagen for Domstolen

10. Efter at sagen var blevet anlagt, og den skriftlige del af proceduren var tilendebragt, forkastede Domstolen ved kendelse af 5. juni 2002 det første og det fjerde anbringende som åbenbart ugrundede, idet den gjorde brug af sin kompetence i henhold til procesreglementets artikel 119 ( ).

11. For så vidt angår de øvrige anbringender blev der den 4. juli 2002 afholdt et fælles retsmøde i de seks sager angående appel af den af Retten afsagte dom, hvori appellanterne og Kommissionen deltog.

IV – Appelsagen

12. Ciments français har nedlagt påstand om, at den appellerede dom delvis ophæves, og om, at de påstande, virksomheden nedlagde i første instans, tages til følge, nemlig principalt, at beslutningen annulleres, og subsidiært, at bøderne nedsættes, og at Kommissionen under alle omstændigheder tilpligtes at betale sagens omkostninger.

13. Ciments français har fremført fire anbringender til støtte for sin appel, hvoraf det første og det fjerde dog, som jeg netop har anført, er blevet forkastet ved kendelse af 5. juni 2002.

14. I det følgende vil jeg redegøre for og analysere Ciments français’ klagepunkter og Kommissionens modargumenter for at kunne begrunde mit forslag.

1. Appellanten og Compagnie des ciments belges (andet anbringende)

A – Parternes holdning

15. Ved beregningen af de bøder, der blev pålagt Ciments français, medregnede Kommissionen omsætningen i virksomhedens datterselskaber i Spanien, Grækenland og Belgien. Retten trak omsætningen i selskaberne i de to førstnævnte lande, men ikke i det belgiske datterselskab fra beregningsgrundlaget, idet Retten fandt, at Ciments français ikke havde bestridt, at virksomheden kontrollerede det pågældende selskab på det tidspunkt, hvor overtrædelserne blev begået. Efter Ciments français’ opfattelse anlagde Retten med denne vurdering et åbenbart urigtigt skøn, eftersom det fremgår af sagen for Retten, at virksomheden overtog kontrollen med Compagnie des ciments belges fra oktober 1990, og begået en retlig fejl ved at tilsidesætte forbuddet mod forskelsbehandling, idet Retten herved har behandlet virksomheder, som befandt sig i samme situation, forskelligt.

16. Appellanten har følgelig nedlagt påstand om, at den appellerede dom delvis ophæves, og at den bøde, der blev pålagt virksomheden for overtrædelsen på markedet for grå cement, nedsættes fra 12 052 000 EUR til 9 062 000 EUR.

17. Efter Kommissionens opfattelse bør anbringendet afvises, eftersom der er tale om et spørgsmål, som alene vedrører fakta. Kommissionen fremhæver, at Retten har fastslået, at den omstændighed, at bøden blev beregnet på grundlag af koncernens samlede omsætning, ikke indebærer, at datterselskaberne skal betale bøden, eller at der derved var sket forskelsbehandling. Desuden har Ciments français ikke rejst dette spørgsmål i appellen, og virksomheden kan ikke ved at henvise til de argumenter, den fremførte i første instans, og som Retten forkastede, anfægte en argumentation i den appellerede dom, som ikke rækker videre end til fastlæggelsen af sagens faktiske omstændigheder.

18. Kommissionen er desuden af den opfattelse, at anbringendet er ugrundet, eftersom Ciments français under sagen for Retten alene henviste til virksomhedens skrivelse til Kommissionen af 28. februar 1994, hvori der ikke var nævnt datoen for dens overtagelse af det belgiske datterselskab. Rettens vurdering kan ikke siges at være åbenbart urigtig, for så vidt som de dokumenter, hvoraf dette skulle fremgå, først blev fremlagt i forbindelse med, at virksomheden afgav replik. Under sagen for Retten var spørgsmålet ikke, hvilken betydning datoen for Ciments français’ overtagelse af kontrollen med datterselskabet havde for udmålingen af bøden, men om der med henblik herpå skulle tages hensyn til denne overtagelse af kontrollen, og om datterselskabets omsætning derfor skulle medtages i beregningsgrundlaget for bøden.

19. Kommissionen har anført, at Rettens holdning til dette spørgsmål ikke hænger sammen. Hvis bøden, som anført i den appellerede doms præmis 5040, skal beregnes på grundlag af den ansvarlige virksomheds samlede omsætning – som udgør den bedste indikator for den pågældendes økonomiske betydning på markedet – burde man medregne omsætningen for de datterselskaber, som indgik i koncernen på det tidspunkt, der vælges for fastsættelsen af omsætningen, i stedet for at lade tidspunktet, hvor overtrædelsen blev begået, være udgangspunktet. En sådan fremgangsmåde er i overensstemmelse med den præventive virkning, som økonomiske sanktioner skal have. Efter Kommissionens opfattelse er der ingen grund til ikke at medtage de virksomheder, som ikke var en del af koncernen på tidspunktet for overtrædelsen.

B – Oplysninger, som er relevante for behandlingen af dette anbringende

20. Under sagen for Retten diskuterede Ciments français den omsætning, der var lagt til grund for beregningen af bøderne, og satte herved spørgsmålstegn ved det år, som var valgt som referenceår ( ), og ved det forhold, at omsætningen for virksomhedens datterselskaber var medregnet. Herved blev disse pålagt en strengere sanktion end andre datterselskaber, som blev pålagt bøder individuelt i forhold til moderselskabet. Det er derfor Ciments français’ opfattelse, at selskabet »har været udsat for en forskelsbehandling, idet virksomheder inden for dens koncern – selv om de ikke er nævnt i den anfægtede beslutning – er blevet pålagt strengere sanktioner end virksomheder, som antages at være ansvarlige for ulovlig adfærd«( ).

21. Retten tog stilling til denne argumentation, idet den udtalte, at »når den virksomhed, der har begået overtrædelsen, er det ledende selskab i en koncern, som udgør en økonomisk enhed, er det omsætningen for hele denne koncern, der skal tages i betragtning ved beregningen af virksomhedens bøde«, eftersom det er denne omsætning, der udgør den bedste indikator for den pågældendes økonomiske betydning på markedet ( ). Retten forkastede imidlertid argumentet om forskelsbehandling med henvisning til, at bøden blev pålagt Ciments français, og at det er denne virksomhed, som er forpligtet til at betale den og ikke dens datterselskaber ( ).

22. Efter at have fastslået dette almindelige princip konstaterede Retten, at Ciments français overtog kontrollen med de to spanske og det græske datterselskab, da dets deltagelse i de omhandlede overtrædelser var ophørt, og Retten bestemte derfor, at der fra det beregningsgrundlag, der var lagt til grund for fastsættelsen af bøderne, skulle trækkes de beløb, der vedrørte salg foretaget af disse tre datterselskaber i løbet af det regnskabsår, der var lagt til grund ( ). Dette kriterium anvendte Retten imidlertid ikke hvad angår Compagnie des ciments belges, idet sagsøgeren ikke havde bestridt, at virksomheden kontrollerede dette selskab på det tidspunkt, hvor den begik de omhandlede overtrædelser ( ).

23. Imidlertid findes der blandt de administrative sagsakter og de akter, der indgik i sagen for Retten, dokumenter, som godtgør, at Ciments français gentagne gange har erklæret, at virksomheden først overtog kontrollen med Compagnie des ciments belges i oktober 1990. Der er tale om følgende dokumenter:I et brev af 28. november 1994 fra selskabets direktør til kommissæren med ansvar for konkurrencesager er det anført, at overtagelsen af kontrollen med det belgiske selskab fandt sted mellem maj og oktober 1990. Dette dokument fremlagde Ciments français under sagen for Retten som bilag til replikken ( ). I beslutningen ( ) anerkender Kommissionen selv, at Ciments français [i] 1990 overtog [...] kontrollen med den belgiske producent Compagnie des ciments belges SA. I stævningen ( ) og i replikken ( ) nævnes 1990 som året, hvor Ciments français begyndte at få datterselskaber. I en skrivelse af 22. september 1998 fra sagsøgerens advokater til Retten er det som svar på et spørgsmål, som den refererende dommer stillede under retsmødet, anført, hvilke dokumenter i sagsakterne der beviser, hvornår Ciments français overtog kontrollen med det belgiske datterselskab.

C – En åbenbar faktisk vildfarelse, som skal korrigeres

24. Som netop anført trak Retten omsætningen for de spanske og det græske datterselskab fra det beregningsgrundlag, der var lagt til grund for fastsættelsen af de bøder, Ciments français var blevet pålagt, fordi virksomheden ikke kontrollerede disse selskaber på det tidspunkt, hvor den begik de omhandlede overtrædelser. Den trak derimod ikke omsætningen for det belgiske datterselskab fra, idet Ciments français »ikke har bestridt«, at virksomheden kontrollerede dette selskab på det tidspunkt, da den deltog i overtrædelserne.

25. Dette udtryk – ikke at have bestridt – har et subjektiv aspekt, som Domstolen ikke tager hensyn til, eftersom ingen af parterne har anført, at appellanten under retssagen udtrykkeligt har bestridt, at virksomheden kontrollerede den belgiske cementvirksomhed på det tidspunkt, hvor den deltog i overtrædelserne. Det har også et objektivt aspekt, og det er netop dette, Retten forholdt sig til.

26. Retten valgte den nævnte løsning hvad angår de spanske og det græske datterselskab, fordi det var godtgjort, at Ciments français endnu ikke kontrollerede dem på det tidspunkt, hvor overtrædelserne fandt sted. Det må således lægges til grund, at løsningen hvad angår Compagnie des ciments belges er begrundet i, at appellanten ikke fremlagde et tilsvarende bevis vedrørende dette selskab.

27. Det fremgår imidlertid af selve beslutningen, at Ciments français i 1990 ikke kun overtog kontrollen med de tre andre datterselskaber, men også med det belgiske datterselskab. Dette anførte appellanten under sagen for Retten både i replikken og i den skriftlige besvarelse af det spørgsmål, som den refererende dommer anmodede virksomheden om at afklare under retsmødet. Der er tale om en fejl, som desuden fremgår af et dokument, som forelå fra begyndelsen af retssagen, nemlig selve beslutningen. Det af Kommissionen i appelsagen anførte vedrørende tidspunktet for fremlæggelsen for Retten af de dokumenter, som afslører fejlen, kan derfor ikke tillægges betydning.

28. Jeg er bevidst om, at appel er et processuelt instrument til prøvelse af retsspørgsmål, hvorunder de af Retten fastlagte faktiske omstændigheder ikke kan prøves ( ). Domstolen kan dog undtagelsesvis gå ind på dette område, hvis almindelige fællesskabsretlige bestemmelser eller principper er blevet tilsidesat i forbindelse med bevisernes tilvejebringelse, eller hvis Retten i forbindelse med bedømmelsen af disse har tilsidesat reglerne om bevisbyrde og bevisvurdering ved at foretage en ulogisk og vilkårlig vurdering og derfor gengive beviserne forkert.

29. I sidstnævnte tilfælde kan bevisvurderingen som følge af det ulogiske, vilkårlige og usandsynlige resultat, den har ført til, have tilsidesat reglerne om fri bevisbedømmelse på grundlag af sund fornuft, således at der er begået en retlig fejl, som appelinstansen skal afhjælpe. Dette kriterium anvendte Domstolen første gang i sin dom af 2. marts 1994, Hilti mod Kommissionen ( ), hvori det i præmis 42 hedder, at »

Rettens vurdering af de beviser, der er fremført for den, ikke – medmindre de er gengivet forkert [( )] – udgør et retsspørgsmål og dermed er undergivet Domstolens prøvelsesret«. Kort efter stadfæstede Domstolen utvetydigt dette kriterium i sin dom af 1. juni 1994 i sagen Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl. ( ), hvori det fastslås, at det »således alene [er] Retten, der er kompetent til at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den behandler«( ). Dette er i dag fast retspraksis, som der ikke stilles spørgsmålstegn ved ( ).

30. På baggrund af det anførte må det sluttes, at Retten har begået en fejl i forbindelse med bevisbedømmelsen, idet det fremgår af selve beslutningen, at Ciments français først overtog kontrollen med det belgiske datterselskab i 1990, hvor virksomheden – som anerkendt af Retten – havde bragt de i beslutningen omhandlede overtrædelser til ophør. Denne fejl, som skal afhjælpes, har den samme retlige konsekvens, som Retten tillagde fejlen, hvad angår Ciments français’ øvrige tre datterselskaber, nemlig at Compagnie des ciments belges’ omsætning i 1992 skal trækkes fra beregningsgrundlaget for bøderne.

31. Følgelig må Domstolen give appellanten medhold i dette anbringende.

32. Med henblik på at overbevise Domstolen om, at dette anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, har Kommissionen fremført en spidsfindig argumentation, i forbindelse med hvilken den sammenblander Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 5044-5047 og de argumenter, som Ciments français fremførte i sagen for Retten, angående den forskelsbehandling af virksomhedens datterselskaber i forhold til andre virksomheders datterselskaber det indebar, at deres omsætning blev medtaget i beregningsgrundlaget for bøderne. Disse argumenter forkastede Retten i præmis 5049. Når Ciments français taler om forskelsbehandling ( ) er det i en anden betydning, idet det ikke som forudsat af Kommissionen er Ciments français’ datterselskaber, der påstås at have være udsat for en ubegrundet forskelsbehandling i forhold til andre virksomheders datterselskaber, men derimod virksomhedens egne selskaber, nemlig på den ene side de to spanske og det græske datterselskab, og på den anden side den belgiske cementvirksomhed, som er blevet forskelsbehandlet indbyrdes derved, at sidstnævnte virksomheds omsætning ikke blev trukket fra beregningsgrundlaget for bøderne.

2. Proportionalitetsprincippet (tredje anbringende)

A – Parternes holdning

33. Ifølge Ciments français har Kommissionen tilsidesat proportionalitetsprincippet ved at pålægge virksomheden en meget høj bøde uden at tage hensyn til omfanget af virksomhedens deltagelse i de forskellige overtrædelser. Retten annullerede beslutningen hvad angår tre af de klagepunkter, der var fremført over for virksomheden, men nedsatte ikke af den grund bøden.

34. Kommissionen har anført, at Rettens holdning er en direkte konsekvens af dens afvisning af sagsøgernes argument om, at de pålagte bøder burde have været afpasset efter, hvilke gennemførelsesforanstaltninger til Cembureau-aftalen de enkelte virksomheder havde iværksat. Retten har i sin dom godkendt den analyse, der er foretaget i beslutningens nr. 65, punkt 3, hvoraf det fremgår, at der ikke blev fastsat bøder for de konkrete foranstaltninger til gennemførelse af aftalen, men for den samlede deltagelse i dens gennemførelse. Der var derfor ikke grundlag for at nedsætte bøden som følge af den delvise annullation af beslutningens artikel 3 og 4. Bøden er hvad angår adfærden på markedet for grå cement pålagt i henhold til artikel 1.

35. Kommissionen har tilføjet, at Retten i den appellerede doms præmis 4951-4963 har godkendt de kriterier for individuel bødeudmåling, som blev anvendt i beslutningen, og fastslået, at disse kriterier gjorde det muligt at afpasse bøden efter grovheden af den enkelte virksomheds overtrædelser og dens rolle i aftalen, således som det kræves i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Denne bedømmelse af de faktiske omstændigheder falder uden for Domstolens kompetence.

36. Kommissionen har endelig anført, at bøden i den appellerede doms præmis 4814 og 4815 er blevet nedsat i forhold til varigheden af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen, således som denne er blevet nedsat. Den nævnte bestemmelse i forordning nr. 17 er således blevet anvendt korrekt.

B – Kommissionens kriterier ved bødeudmålingen

37. Med henblik på gennemgangen af dette anbringende er det hensigtsmæssigt at gennemgå beslutningens opbygning og de kriterier, Kommissionen har benyttet sig af ved bødepålæggelsen.

38. Beslutningen omhandler to forskellige markeder, dels markedet for grå cement, dels markedet for hvid cement. For så vidt angår det første marked påtales vedtagelsen af Cembureau-aftalen, hvorved det blev aftalt, at hjemmemarkedsprincippet skulle overholdes, og cementleverancerne fra det ene land til det andet skulle reguleres. I artikel 2-6 påtales bilateral og multilateral adfærd, der er beregnet til at lette gennemførelsen af denne »samlede og kontinuerlige« aftale, eller til at fjerne de hindringer, der kunne modvirke dens effektivitet som for eksempel den såkaldte »græske trussel«. Endelig omhandler artikel 7 konkurrencebegrænsende adfærd på markedet for hvid cement.

39. Kommissionen fastsatte særskilte bøder for overtrædelserne på markedet for grå cement og på markedet for hvid cement ( ).

40. For så vidt angår markedet for grå cement besluttede Kommissionen ikke at fastsætte særskilte bøder, men pålagde hver virksomhed en samlet bøde på grund af sammenhængen mellem Cembureau-aftalen og alle foranstaltningerne til dens gennemførelse ( ). Denne fremgangsmåde er lovlig og er støttet på Kommissionens beføjelse til at træffe afgørelse vedrørende flere overtrædelser ved én enkelt beslutning ( ).

41. Kommissionen var endvidere af den opfattelse, at alle de virksomheder og virksomhedssammenslutninger, som beslutningen var rettet til, havde tilsluttet sig Cembureau-aftalen, og Kommissionen anførte de oplysninger, på grundlag af hvilke den fastslog, at hver enkelt virksomhed havde deltaget. For Ciments français’ vedkommende anførte den, at virksomheden repræsenterede sin nationale sammenslutning som delegationsleder på de møder, der blev tilrettelagt af Cembureau den 14. januar 1983, den 19. marts 1984 og den 7. november 1984, og optrådte i denne egenskab i aftalens anvendelsesperiode ( ).

42. »I denne forbindelse har den dog også taget hensyn til de enkelte virksomheders rolle i vedtagelsen af aftalen« eller i de foranstaltninger og ordninger, der blev vedtaget som supplement dertil og som led i gennemførelsen deraf. Den har også taget hensyn til disse foranstaltningers og ordningers varighed ( ).

43. I overensstemmelse med ovenstående sondrede Kommissionen mellem to kategorier af virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, på den ene side dem, der deltog i Cembureau-aftalen, og på den anden side de øvrige virksomheder, hvis indgriben var mindre afgørende og derfor mindre alvorlig ( ).

44. Kommissionen inddelte den første kategori i tre undergrupper: 1) de virksomheder og sammenslutninger, der som medlemmer af Cembureau direkte deltog i vedtagelsen af hjemmemarkedsaftalen samt i de foranstaltninger, der tog sigte på at beskytte disse markeder direkte, heriblandt Ciments français, 2) de selskaber, der gennem deres øverste ledende medarbejdere påtog sig opgaven som delegationsledere ved Cembureau både på det tidspunkt, hvor aftalen blev vedtaget, og i dens anvendelsesperiode, og 3) de virksomheder, der deltog i gennemførelsesforanstaltninger til aftalen med det formål at beskytte hjemmemarkederne ( ).

45. Kommissionen sondrede også i den anden kategori mellem tre typer af ansvarlige: 1) de virksomheder, der udelukkende deltog i gennemførelsesforanstaltninger til aftalen med det formål at omdirigere overskudsproduktionen til tredjelande, 2) de virksomheder, som selv om de havde deltaget i foranstaltninger med det formål at beskytte hjemmemarkederne direkte, forsøgte at trække sig ud af Cembureau-aftalen, og 3) selskabet Ciments luxembourgeois SA, der, selv om det var direkte medlem af Cembureau-aftalen og deltog i delegationsledernes møder, hvor aftalen eller princippet blev vedtaget, ikke iværksatte nogen gennemførelsesforanstaltning ( ).

46. Kommissionen pålagde de virksomheder og de sammenslutninger, der indgik i den første kategori, en bøde på 4% af deres respektive omsætning på markedet for grå cement i 1992. Der blev pålagt dem, der indgik i den anden kategori, en bøde på 2,8% af det samme beregningsgrundlag ( ).

47. Retten gav Ciments français delvis medhold, idet det under sagen var blevet bevist, at selskabet reelt kun havde deltaget i kartellet i 73 måneder ( ), hvilket var mindre, end Kommissionen havde antaget, da den i forbindelse med bødeudmålingen lagde til grund, at Ciments français havde deltaget i Cembureau-aftalen i 122 måneder. Henset til dette forhold, og idet den benyttede den samme beregningsmetode, som Kommissionen havde anvendt, nedsatte Retten bøden proportionalt ( ).

C – Spørgsmålet om, hvorvidt proportionalitetsprincippet er blevet overholdt

48. Sanktionen har to formål: Et repressivt og et præventivt. Man ønsker at straffe for en bestemt handlemåde og afskrække gerningsmændene samt andre eventuelle lovovertrædere fra at handle i strid med konkurrencereglerne. Sanktionen skal derfor være egnet til at opfylde disse formål, og der skal være en passende ligevægt, således at bøden modvirker den handlemåde, der sanktioneres, og samtidig tjener som eksempel.

49. For så vidt angår det repressive aspekt som en naturlig følge af princippet om personligt ansvar skal sanktionen stå i et rimeligt forhold til grovheden af overtrædelsen og de øvrige subjektive og objektive omstændigheder, der foreligger i sagen. Af denne grund er det i artikel 15, stk. 2, andet afsnit in fine, i forordning nr. 17 fastsat, at bødens størrelse fastsættes under hensyntagen til overtrædelsens grovhed og – hvis det er relevant – dens varighed.

50. Domstolen har fastslået, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, den sammenhæng, hvori den indgår, og bødernes afskrækkende virkning. Domstolen har tilføjet, at der ikke findes en bindende eller udtømmende liste over disse kriterier ( ).

51. Jeg mener, at der er tre centrale kriterier, der er afgørende for denne vurdering: Overtrædelsens karakter, indvirkningen på konkurrencen og den geografiske afgrænsning af det berørte marked. Hvert enkelt kriterium skal betragtes dels i en objektiv dimension – hvor der ses på selve overtrædelsen – dels i en subjektiv dimension – hvor der ses på den ansvarlige virksomhed ( ).

52. Der skal således foretages en vurdering af, hvori den konkurrencebegrænsende adfærd består, på hvor stor en del af markedet den indvirker, og særligt hvilken skade der påføres grundlæggende erhvervsretlige principper, hvorved omstændigheder som varigheden af den ulovlige praksis, beskaffenheden af det omhandlede marked samt antallet og intensiteten af de foranstaltninger, der er truffet med henblik på dens gennemførelse, er af betydning.

53. På det subjektive plan – med hensyn til de ansvarlige virksomheder – kommer omstændigheder såsom virksomhedernes størrelse målt som deres markedsandel inden for den pågældende økonomiske sektor samt spørgsmål, om der foreligger gentagne forhold af adfærd, der modvirker den frie konkurrence, på tale.

54. Kravet om, at sanktionen skal stå i et rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed, medfører, at der, når en overtrædelse er begået af flere virksomheder ( ), skal foretages en undersøgelse af, hvor indgribende den enkelte virksomheds deltagelse har været ( ), under anvendelse af de anførte retningslinjer. Dette følger af lighedsprincippet, der indebærer, at bøden skal være ens for alle virksomheder i samme situation. Princippet er modsat til hinder for, at virksomheder i forskellige situationer pålægges en bøde af samme størrelse.

55. Retten har netop gjort dette, idet den har godkendt og anvendt de kriterier, som Kommissionen har lagt til grund for udmåling af bøden. Disse kriterier har langt fra karakter af en vilkårlig inddeling af de ansvarlige virksomheder og sammenslutninger, men er et resultat af en detaljeret analyse af hver virksomheds deltagelse og adfærd. Et godt bevis herpå er beslutningens nr. 65, punkt 3, 5 og 9, idet der – hvilket vi ikke må glemme – er en omfattende første del, som indeholder de faktiske omstændigheder, og hvor der findes en beskrivelse af de forskellige virksomheders og sammenslutningers rolle.

56. Virksomhedernes adfærd, der ikke nødvendigvis er identisk, forfølger det samme konkurrencebegrænsende formål, hvorfor denne adfærd ved bødeudmålingen efter sin grovhed kan inddeles i en eller flere kategorier i forhold til indvirkningen på markedet og påvirkningen af den frie konkurrence.

57. Der er intet ulovligt ved denne fremgangsmåde, da en overtrædelses grovhed, som jeg allerede har nævnt, kan vurderes på grundlag af den skade, som adfærden har forvoldt i forhold til de grundlæggende erhvervsretlige principper. Således, og som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 4966, havde alle de virksomheder, der deltog i Cembureau-aftalen, »søgt at sikre respekten af hjemmemarkederne gennem et antal foranstaltninger, som blev betragtet som nødvendige [...] på grundlag af virksomhedernes forretningsmæssige interesser og deres naturlige markeds geografiske placering. Den omstændighed, at en virksomhed på grundlag heraf kun havde deltaget i et begrænset antal ulovlige foranstaltninger, medfører derfor ikke, at den havde en svagere tilknytning til Cembureau-aftalen og således mindre ansvar for overtrædelsen«. I forhold til den skade, der var forvoldt konkurrencen, var situationen den samme.

58. De grunde, som Kommissionen anfører, og som Retten ( ) har anført for sondringen mellem de to typer af virksomheder, udgør et rimeligt og objektivt kriterium, nemlig adfærdens indvirkning på konkurrencen og navnlig på opdelingen af hjemmemarkederne. Den adfærd, der er beskrevet i beslutningens artikel 2, 3 og 4, og som vedrører den direkte beskyttelse af hjemmemarkederne, blev således karakteriseret som den alvorligste, set i forhold til den, der er beskrevet i artikel 5 og 6, som havde »mindre direkte indvirkning«( ), og som således kunne kvalificeres som mindre alvorlig.

59. Når Kommissionens kriterier er i overensstemmelse med de principper, der gælder ved udmålingen af bøder, har Retten følgelig også overholdt disse principper, da den anvendte de samme regler.

60. Det anvendte kriterium, hvorefter der for så vidt angår markedet for grå cement blev pålagt bøder for deltagelsen i Cembureau-aftalen (beslutningens artikel 1) uden hensyntagen til, hvilke konkrete gennemførelsesforanstaltninger virksomhederne deltog i (beslutningens artikel 2-6), er med andre ord lovligt. Det var også berettiget, at Retten ikke nedsatte den bøde, der var pålagt de virksomheder, som deltog i aftalen som beskrevet i Kommissionens beslutning ( ), selv om Retten fandt, at de ikke havde iværksat visse af de enkelte gennemførelsesforanstaltninger, som blev påtalt over for dem i beslutningen.

61. Henset til det anførte må dette anbringende forkastes.

V – Sammenfatning og forslag til afgørelse

62. Jeg har i punkt 31 foreslået Domstolen at tage det andet af Ciments français’ appelanbringender til følge, hvilket indebærer, at den appellerede dom må ophæves, for så vidt som bøden for denne virksomheds overtrædelser på markedet for grå cement heri fastsættes til 12 052 000 EUR.

63. Når den appellerede dom ikke længere har retskraft, kan Domstolen, der råder over alle retlige momenter, træffe afgørelse om appellantens påstande ( ), selv om det kun er ud fra elementære procesøkonomiske overvejelser ( ).

64. Hvis Ciments français får delvis medhold, bør den bøde, der er pålagt virksomheden ved beslutningens artikel 9 for dens konkurrencebegrænsende adfærd på markedet for grå cement, nedsættes til 9 062 000 EUR. Beregningen af dette beløb er korrekt og er foretaget af appellanten selv i appelskriftets punkt 2.4 på grundlag af oplysninger, som er blevet fremlagt både under sagen for Retten og sagen for Domstolen, og som Kommissionen ikke har anfægtet.

65. Jeg mener ikke, at der er grund til at ændre Rettens afgørelse hvad angår omkostningerne ved sagens behandling i første instans ( ).

VI – Sagens omkostninger

66. I overensstemmelse med artikel 122, stk. 1, sammenholdt med artikel 69, stk. 3, første afsnit, i Domstolens procesreglement, bør det pålægges hver part at bære sine egne omkostninger i forbindelse med appelsagen.

VII – Forslag til afgørelse

67. Herefter skal jeg foreslå Domstolen at fastslå:

1) Det andet anbringende i appelsagen, fremsat af Ciments français SA, tages til følge.

2) Den dom, som Retten i Første Instans (Fjerde Udvidede Afdeling) afsagde den 15. marts 2000 i de forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95– T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, ophæves delvis.

3) Ciments français gives delvis medhold, og artikel 9 i Kommissionens beslutning 94/815/EF af 30. november 1984 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (sag IV/33.126 og 33.322 – Cement) annulleres derfor i forhold til denne virksomhed.

4) Den bøde, der er pålagt Ciments français for virksomhedens konkurrencebegrænsende adfærd på markedet for grå cement, nedsættes til 9 062 000 EUR.

5) Hver part bærer sine egne omkostninger.