FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

fremsat den 28. juni 2007 1( )

Sag C-20/05

Pubblico Ministero

mod

Karl Josef Wilhelm Schwibbert

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale di Forlì (Italien))

»Direktiv 98/34/EF – begrebet »teknisk forskrift« – national lov, hvorefter cd’er skal påføres mærket fra den nationale organisme, der har til opgave at opkræve afgifter vedrørende ophavsrettigheder – meddelelsespligt«

I – Indledning

1. Under en straffesag, der er rejst mod Karl Josef Wilhelm Schwibbert for besiddelse af compact discs (herefter »cd’er«), der ikke var påført kendemærket for den nationale organisme, der har til opgave at opkræve afgifter vedrørende ophavsrettigheder (Società Italiana degli Autori ed Editori, herefter »SIAE«), har Tribunale di Forlì (Italien) på begæring af K.J.W. Schwibberts advokat spurgt Domstolen om foreneligheden af nationale bestemmelser, der fastsætter, at dette kendemærke skal påføres, med artikel 3 EF og artikel 23-27 EF samt med Rådets direktiv 83/189/EØF af 28. marts 1983 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter ( ) – hvilket direktiv reelt er kodificeret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter ( ), der selv er ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998 ( ) – såvel som med Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret ( ) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( ).

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsret

1. EF-traktaten

2. Ifølge artikel 23 EF – 27 EF er Fællesskabets grundlag en toldunion, som omfatter al vareudveksling, og som indebærer et forbud mod told ved indførsel fra og ved udførsel til andre medlemsstater såvel som mod alle afgifter med tilsvarende virkning.

2. Direktiver

a) Direktiv 92/100

3. Direktiv 92/100 tilsigter at indføre en harmoniseret retlig beskyttelse af udlejnings- og udlånsrettigheder og af visse ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret. Det følger af første betragtning til direktivet, at denne harmonisering tilsigter at fjerne forskellene mellem de nationale regelsæt, som »kan skabe hindringer for samhandelen samt konkurrencefordrejninger til skade for det indre markeds gennemførelse og funktion«.

4. Anden betragtning anfører, at »sådanne forskelle i retsbeskyttelsen kan blive endnu mere udtalte, hvis medlemsstaterne vedtager ny og indbyrdes divergerende lovgivning, eller hvis national retspraksis vedrørende fortolkning af disse bestemmelser udvikler sig forskelligt«.

5. Tredje betragtning understreger, at »sådanne forskelle [derfor bør] elimineres i overensstemmelse med det i traktatens artikel 8 A fastsatte mål om etablering af et område uden indre grænser for således i henhold til traktatens artikel 3, litra f), at gennemføre en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes«.

b) Direktiv 98/34, der kodificerer direktiv 83/189

6. Det bestemmes i artikel 1:

»I dette direktiv forstås ved:

1) »produkt«: alle produkter, der fremstilles industrielt, og alle landbrugsprodukter, herunder også fiskeriprodukter

2) »teknisk specifikation«: en specifikation, der indeholdes i et dokument, som fastlægger karakteristika for et produkt, som f.eks. kvalitet, brugsegenskaber, sikkerhed, dimensioner, herunder forskrifter for varen vedrørende handelsmæssig betegnelse, terminologi, symboler, prøvning og prøvningsmetoder, emballering, mærkning eller etikettering samt procedurer for overensstemmelsesvurdering […]

[…]

10) »udkast til teknisk forskrift«: teksten til en teknisk specifikation eller et andet krav, herunder administrative bestemmelser, der er udarbejdet med henblik på at vedtage den eller senere få den vedtaget som en teknisk forskrift, og som befinder sig på et forberedende stadium, hvor det stadig er muligt at foretage væsentlige ændringer. […]«

7. Artikel 8 i direktiv 98/34 bestemmer:

»1. […] medlemsstaterne [sender] straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift […]. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet.

8. Medlemsstaterne skal i givet fald samtidig fremsende teksten til de love og administrative bestemmelser, der hovedsagelig og direkte ligger til grund, hvis det er nødvendigt at kende den pågældende tekst for at kunne vurdere rækkevidden af udkastet til teknisk forskrift, undtagen hvis den er blevet tilsendt i forbindelse med en tidligere meddelelse.

9. Medlemsstaterne fremsender en ny meddelelse efter ovennævnte regler, hvis de i udkastet til teknisk forskrift foretager væsentlige ændringer, der fører til en ændring af anvendelsesområdet, en afkortning af den oprindeligt fastsatte anvendelsesfrist, en tilføjelse af specifikationer eller krav eller en stramning af disse.«

10. Artikel 9, stk. 1, i direktiv 98/34 bestemmer:

»Medlemsstaterne udsætter vedtagelsen af et udkast til teknisk forskrift tre måneder regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den i artikel 8, stk. 1, omhandlede meddelelse«.

c) Direktiv 98/48, der ændrer visse punkter i direktiv 98/34

11. Artikel 1, nr. 9, i direktiv 98/34 bliver artikel 1, nr. 11, og affattes således:

»11) »teknisk forskrift«: en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10.

De tekniske forskrifter, der faktisk skal overholdes, er navnlig følgende:

– en medlemsstats love eller administrative bestemmelser, der henviser enten til tekniske specifikationer eller andre krav eller forskrifter vedrørende tjenester, eller til fagkodekser eller kodekser for god praksis, der igen henviser til tekniske specifikationer eller andre krav eller forskrifter vedrørende tjenester, og hvis overholdelse giver formodning om, at der er overensstemmelse med de krav, der er fastsat i de nævnte love eller administrative bestemmelser

– frivillige aftaler, som de offentlige myndigheder er kontraherende part i, og som af hensyn til almenvellet tager sigte på at opfylde tekniske specifikationer eller andre krav eller forskrifter vedrørende tjenester, bortset fra udbudsbetingelser i forbindelse med offentlige indkøbsaftaler

– tekniske specifikationer, andre krav eller regler vedrørende tjenester, til hvilke der er knyttet skattemæssige eller finansielle foranstaltninger, som påvirker forbruget af produkterne eller tjenesterne ved at tilskynde til overholdelse af disse tekniske specifikationer eller andre krav eller forskrifter vedrørende tjenester; tekniske specifikationer eller andre krav eller forskrifter vedrørende tjenester, som er knyttet til de nationale sociale sikringsordninger, er ikke omfattet«.

d) Direktiv 2001/29

12. Direktiv 2001/29 gentager principperne og reglerne, der blev indført navnlig med direktiv 92/100, og foretager ændringer af disse.

B – National ret

13. Den italienske lovgivning om ophavsret har sin oprindelse i lov nr. 633 fra 1941 ( ). Denne lov skabte en offentlig ad hoc-organisme, SIAE, der har til opgave at beskytte, formidle og certificere samt fastsatte straf for en vis adfærd, der ikke var tilladt (markedsføring, gengivelse mv.). Loven indførte ligeledes pligten til at påføre kendemærket SIAE.

14. Lov nr. 121/87 af 27. marts 1987 ( ) udstrakte pligten til at påføre kendemærket SIAE og strafmuligheden til andre medier.

15. Lovdekret nr. 685/94 af 16. november 1994 ( ) ophævede lov nr. 121/87. Det bestemmes i dette lovdekrets artikel 171 b, litra c):

»Med fængsel fra tre måneder op til tre år samt med bøde på fra 500 000 og til 6 000 000 ITL straffes den, der

[…] sælger eller udlejer videokassetter, musikkassetter eller andre bærere af fonogrammer eller videogrammer indeholdende cinematografiske eller audiovisuelle værker eller sekvenser med billeder i bevægelse, som ikke er påført mærket SIAE i overensstemmelse med denne lov og bekendtgørelsen til gennemførelse heraf […].«

III – Tvisten i hovedsagen og den præjudicielle forelæggelse

16. Den 9. og 10. februar 2000 blev der beslaglagt cd’er, der var oplagret i lokaler tilhørende selskabet K.J.W.S. Srl, for hvilket K.J.W. Schwibbert, der er bosiddende i Italien, er repræsentant efter loven. Disse cd’er, der blev beslaglagt, da de ikke var påført SIAE’s kendemærke, indeholdt gengivelser af værker af malerne Giorgio De Chirico og Mario Schifano. K.J.W. Schwibberts advokat har under retsmødet for Domstolen præciseret, at visse cd’er indeholdt musisk ledsagelse. Endvidere er det i et dokument bilagt K.J.W. Schwibberts skriftlige indlæg anført, at i det mindste de cd’er, der gengav den første af disse maleres værker, indeholdt en film. Det fremgår herudover af oplysninger fra den forelæggende ret og forklaringer fra K.J.W. Schwibberts advokat under retsmødet for Domstolen, at cd’erne var blevet mangfoldiggjort i Tyskland og skulle sælges til to italienske selskaber, som ville føre dem i deres katalog.

17. Den 23. maj 2001 rejste Procura della Repubblica presso il Tribunale di Forlì tiltale mod K.J.W. Schwibbert og indbragte sagen for Tribunale di Forlì.

18. Den 14. december 2004 understregede Tribunale di Forlì i retsbogen fra retsmødet, at K.J.W. Schwibbert ikke kunne foreholdes uretmæssigt at have gengivet værker, da han var i besiddelse af de nødvendige tilladelser, men udelukkende det forhold, at cd’erne manglede kendemærket SIAE.

19. Tribunale di Forlì tog ligeledes K.J.W. Schwibberts advokats begæring om, at Domstolen blev forelagt et præjudicielt spørgsmål, til følge. Forelæggelsesafgørelsen har imidlertid blot som et bilag medtaget K.J.W. Schwibberts advokats argumenter og har ikke formuleret præcise spørgsmål. Afgørelsen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 21. januar 2005.

20. Den 17. juli 2006 anmodede Domstolen i overensstemmelse med procesreglementets artikel 104, stk. 5, den forelæggende ret om afklaring af både de faktiske og de retlige forhold i tvisten i hovedsagen samt af de fællesskabsbestemmelser, der skal fortolkes, og årsagen til, at retten anså det for nødvendigt at anmode om en fortolkning heraf. Domstolen modtog rettens svar den 8. november 2006.

21. Det følger af Tribunale di Forlìs svar, at de spørgsmål, som denne ret har stillet Domstolen, kan formuleres således:

»Er de nationale bestemmelser om SIAE-mærkning forenelige med artikel 3 EF og artikel 23 EF – 27 EF, artikel 1, 8, 10 og 11 i direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 og direktiv 92/100 og 2001/29?«

22. Domstolen besluttede at stille den italienske regering og Kommissionen skriftlige spørgsmål inden retsmødet og anmodede dem navnlig om at præcisere deres indlæg i lyset af de nærmere forklaringer fra den forelæggende ret. Den italienske regering og Kommissionen har besvaret disse anmodninger skriftligt.

IV – Indlæggene for Domstolen

23. Ifølge K.J.W. Schwibbert udgør pligten til at påføre mærket SIAE en teknisk forskrift, som Den Italienske Republik burde have meddelt Kommissionen i overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i direktiv 83/189.

24. Pligten til at påføre dette kendemærke udgør endvidere en foranstaltning med tilsvarende virkning, eftersom den udgør en hindring for, at erhvervsdrivende fra andre lande kan udvikle deres aktivitet på det italienske marked.

25. Herudover giver påførelsen af dette mærke ingen beskyttelse af ophavsmanden og andre indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder. Den italienske lovgivning fastsætter nemlig straf, hvis denne påførelse ikke finder sted, uafhængigt af om gengivelsen har været uretmæssig.

26. Endvidere er pligten til at påføre mærket SIAE i strid med artikel 23 EF og 25 EF, nemlig traktatens forbud mod told eller afgifter med tilsvarende virkning, idet dette mærke koster penge og skal påføres alle værker fra det tidspunkt, de kommer ind på det italienske marked fra et fællesskabsland.

27. Endelig tilsidesætter denne pligt direktiv 92/100, hvis tre første betragtninger fastslår forskellen mellem de forskellige nationale retsordener og den deraf følgende risiko for, at konkurrencen mellem medlemsstaterne fordrejes.

28. SIAE, der ikke har indleveret skriftlige indlæg, har under retsmødet anført, at pligten til at påføre mærket ikke skulle meddeles Kommissionen, fordi den allerede var fastsat i en lov fra 1941, som dengang henviste til værker på papir. Siden 1971 har der været indgået aftaler med alle producenter af grammofonplader med henblik på, at mærket SIAE påføres denne bærer.

29. SIAE har ligeledes redegjort for, at den italienske lov på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i denne sag ikke fastsatte en pligt til at påføre billedkunstværker dette kendemærke; denne pligt fandtes først fra ikrafttrædelsen af lov nr. 248/2000. I denne sag burde cd’er med musisk indhold have båret SIAE’s mærke.

30. Hvad angår artikel 3 EF, 22 EF og 27 EF har SIAE anført, at forbuddet i disse artikler vedrørende indførselsafgifter udelukkende gælder afgifter, der pålægges indførte produkter i modsætning til nationale varer. Den italienske lovgivning, der påbyder påførelse af kendemærket, finder imidlertid anvendelse på alle produkter, nationale eller indførte. Disse artikler vedrører dermed ikke denne pligt, hvis formål i øvrigt er, således som også den italienske regering har redegjort for, at både ordensmagten og forbrugerne omgående kan kende originale værker fra piratkopier.

31. SIAE har tilføjet, at direktiv 92/100 er blevet gennemført i italiensk ret ved lovdekret nr. 685/94. Dette lovdekret, der efter SIAE’s opfattelse »indeholdt de interne regler om kendemærket«, blev som en gennemførelsesforanstaltning til direktivet meddelt Kommissionen.

32. Hvis Domstolen måtte ønske at omformulere det præjudicielle spørgsmål i forhold til artikel 28 EF og 30 EF, har SIAE endelig redegjort for, at pligten til at påføre mærket skal anses for at stå i forhold til formålene, nemlig kampen mod piratkopier og oplysning af forbrugerne, som kan forfølges strafferetligt, hvis de køber ulovlige kopier.

33. Den italienske regering er af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål skal afvises, idet den forelæggende ret simpelthen har taget begæringen til følge, således som den blev fremlagt af tiltaltes advokat. Den nationale ret skal imidlertid fremkomme med et mindstemål af en begrundelse for, at de fællesskabsbestemmelser, som den spørger Domstolen om, må fortolkes af Domstolen.

34. Den italienske regering har redegjort for, at SIAE er en offentlig virksomhed, der har et retligt monopol, og hvis opgave navnlig er at indsamle, således som det er fastsat i loven, de indtægter, der stammer fra påførelsen af SIAE’s mærke. SIAE leverer ved at udstede dette mærke sine medlemmer den tjenesteydelse at garantere, at gengivelserne er lovlige. Denne tjenesteydelse indgår som et led i kampen mod piratkopier og påvirker på ingen måde varernes frie bevægelighed. Den italienske regering er ligesom SIAE af den opfattelse, at artikel 30 EF under alle omstændigheder tillader en godkendelse af pligten til at påføre mærket SIAE. Denne foranstaltning, der ikke forskelsbehandler, overholder ligeledes direktiv 92/100.

35. Den italienske regering har ligesom SIAE anført, at pligten til at påføre mærket, der er fastsat i lov nr. 121/87, ikke skulle meddeles Kommissionen, fordi denne pligt har eksisteret siden 1941, og indførelsen af en sanktion i form af straf er kun en tilpasning til, at der er kommet nye teknologiske bærere på markedet.

36. Endelig har den italienske regering anført, at åndsværker ikke på nogen måde kan ligestilles med ethvert andet gode, der kan markedsføres i Fællesskabet, fordi de ikke er varer. Kendemærket SIAE kan ikke ligestilles med en mærkning i henhold til de tekniske forskrifter i direktiv 83/189’s forstand, eftersom dette kendemærke eller denne vignet i det væsentlige angiver egenskaberne ved det gengivne åndsværk og dermed ved corpus mysticum uden at sige noget om corpus mecchanicum eller med andre ord bæreren. Det er således ikke muligt, således som Kommissionen har gjort det, at henvise til Bic Benelux-dommen ( ). I denne dom havde mærkatet til formål at oplyse offentligheden om Bic-varens indvirkning på miljøet; det beskrev således dette produkts egenskaber. SIAE-mærkatet indeholder derimod ingen beskrivelse af produktets egenskaber. Der er blot tale om en oplysning til brug for ordensmagten og forbrugerne om, at dette mærkat er blevet påført i overensstemmelse med loven. Foranstaltningen er derfor helt accessorisk i forhold til formålet, der består i at garantere, at reglerne faktisk er blevet overholdt.

37. Kommissionen er efter de skriftlige svar på Domstolens skriftlige spørgsmål og efter de indlæg, som de forskellige parter afgav under retsmødet, af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

38. Kommissionen har fremhævet det forhold, at det først er artikel 2 i lov nr. 121/87, der har udstrakt pligten til at påføre mærket SIAE til musikkassetter og til cd’er. Denne regel udgør en teknisk forskrift, der burde have været meddelt Kommissionen. Kommissionen har citeret artikel 1, nr. 5, i direktiv 83/189 ( ), der var gældende i 1987, og hvorefter tekniske forskrifter er »tekniske specifikationer […], herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes, for at et produkt kan markedsføres eller anvendes […]«. For at man kunne markedsføre videokassetter og cd’er i Italien i 1987, måtte de imidlertid påføres dette mærke. Der er dermed tale om en teknisk forskrift, hvis overholdelse var obligatorisk ved markedsføring i Italien.

39. Kommissionen har tilføjet, at lovdekret nr. 685/94, der ophævede lov nr. 121/87, udgør den eneste anvendelige tekst på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Lovdekretets artikel 171 b, litra c), som ligeledes fastsatte en pligt, der var strafsanktioneret, til at påføre mærket SIAE, burde derfor også have været meddelt Kommissionen. Dette mærke, der kan påføres enten direkte på cd’en eller på den ydre emballage, kan ligestilles med en mærkning. Den foreliggende sag er derfor sammenlignelig med den ovennævnte Bic Benelux-sag, der vedrørte afgiftsspørgsmål. Kommissionen har i denne forbindelse også henvist til CIA Security International-dommen ( ), hvori Domstolen fortolkede den manglende overholdelse af meddelelsespligten i bl.a. artikel 8 i direktiv 89/189 som medførende, at de pågældende tekniske regler ikke kunne anvendes og ikke kunne gøres gældende over for borgerne.

40. Kommissionen har over for det af SIAE under retsmødet fremførte argument, hvorefter Kommissionen havde fået kendskab til pligten til at påføre mærket ved meddelelsen af lovdekret nr. 685/94 som en gennemførelsesforanstaltning til direktiv 92/100, anført, at denne pligt ikke er en gennemførelsesforanstaltning til direktiv 92/100, fordi pligten ikke er nødvendig for at gennemføre direktivet. Meddelelsen herom – som en gennemførelsesretsakt til direktiv 92/100 – kan derfor ikke opfattes som et af tilfældene i artikel 10 i direktiv 83/189, som fritager medlemsstaterne for meddelelsespligten for gennemførelsesretsakter til Fællesskabets direktiver.

41. Til disse bemærkninger, som Kommissionen finder tilstrækkelige, har den dog knyttet den yderligere bemærkning, at pligten til at påføre mærket SIAE hverken er i strid med artikel 23 EF og 25 EF, fordi den ikke er forbundet med grænseoverskridelsen, men er en pligt, der skal overholdes inden markedsføringen, eller med direktiv 92/100, der begrænser sig til at definere anvendelsesområdet for visse rettigheder, men overlader medlemsstaterne valget af mekanismer til at sikre overholdelsen af disse rettigheder; påførelsespligten kan imidlertid anses for en mekanisme.

V – Bedømmelse

A – Formaliteten i forbindelse med det præjudicielle spørgsmål

42. Det er i modsætning til den italienske regerings betragtninger min opfattelse, at dette præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Det forhold, at den forelæggende ret blot har tilsluttet sig begæringen om et præjudicielt spørgsmål som formuleret af en af parternes advokat, er ganske vist ikke ønskeligt og har tvunget Domstolen til i overensstemmelse med procesreglementets artikel 104, stk. 5, at anmode den forelæggende ret om at afklare både de faktiske og retlige omstændigheder i tvisten i hovedsagen og de fællesskabsretlige bestemmelser, der skal fortolkes, og årsagen til, at retten har anset det for nødvendigt at anmode om en fortolkning heraf. Det fremgår imidlertid ikke af nogen tekst, navnlig ikke af orienteringen om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål fra de nationale retter ( ), at den nationale ret formelt selv skal redigere spørgsmålet eller spørgsmålene og selv fremkomme med alle nyttige oplysninger om den pågældende sag ( ), idet sagen i modsat fald kan afvises. I øvrigt har den forelæggende ret i denne sag efter egen opfattelse anset det af K.J.W. Schwibberts advokat indleverede dokument for »gengivet i dommen«.

B – Den italienske lovs særegenhed

43. I langt hovedparten af medlemsstaterne fastsætter loven ingen pligt til at påføre mærket fra den nationale organisme, der har til opgave at forvalte ophavsret, til bærere ( ). Selv om disse organismer som betingelse for tilladelse til gengivelse kræver eller anbefaler, at visse angivelser findes på medierne ( ), skal disse angivelser kun anbringes på gengivelserne, hvorimod det på ingen måde kræves, at gengivelserne er forsynet med klistermærker, der sælges af de pågældende organismer. Endvidere hviler eventuelle krav fra organismerne om, at deres mærke skal påføres gengivelser, ikke på en lovbestemt pligt, men følger simpelthen af den aftale, der er indgået mellem disse organismer og indehaveren af tilladelsen til at lave gengivelser. Den manglende påførelse af mærket kan således kun medføre sanktioner i henhold til kontrakten, såsom betaling af yderligere vederlag.

44. Den italienske retsorden, der fastsætter straf for manglende påførelse af mærket for den organisme, der har til opgave at opkræve afgifter vedrørende ophavsrettigheder, forekommer således at være ganske særegen i forhold til ordningerne i andre af Den Europæiske Unions medlemsstater.

C – Pligten til at påføre mærket SIAE: en teknisk forskrift, der er underlagt meddelelsespligten

45. Artikel 8 i direktiv 98/34 pålægger medlemsstaterne omgående at give Kommissionen meddelelse om hvert udkast til en teknisk forskrift. SIAE og den italienske regering har anført, at Den Italienske Republik ikke skulle give meddelelse om pligten til at påføre mærket SIAE, fordi der ikke var tale om en teknisk forskrift. Begrebet teknisk forskrift ( ) skal derfor undersøges, og det skal vurderes, om dette begreb kan omfatte pligten til at påføre et sådant mærke.

46. Ifølge Domstolen udgør nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, ikke tekniske forskrifter ( ). Ligeledes er et nationalt regelsæt om butikkers åbningstider, der ikke regulerer et produkts krævede egenskaber, ikke en teknisk forskrift ( ).

47. Derimod er detaljerede regler om de krav, som stilles til kvalitetsprøvning og pålidelighed, og som kræves opfyldt, for at produktet kan godkendes og markedsføres, tekniske forskrifter ( ). Ligeledes udgør bestemmelser, der pålægger de berørte virksomheder pligt til at ansøge om forudgående godkendelse for deres materiel, tekniske forskrifter ( ). Domstolen har ligeledes fastslået, at begrebet tekniske specifikationer omfatter fremstillingsmetoder og -processer for lægemidler ( ). Domstolen har også præciseret, at forskrifter, som sigter mod at forebygge indgivelse af stoffer med sympatomimetisk virkning i fedekvæg, udgør tekniske specifikationer, idet disse forskrifter hidrører fra nationale administrative myndigheder og finder anvendelse på hele det nationale område og er obligatoriske for dem, de er stilet til ( ). Domstolen har i Bic Benelux-dommen ligeledes anført, at en mærkning, der har til formål at informere offentligheden om varernes indvirkning på miljøet, ikke – selv om den vedrørte en anvendelse af miljøafgifter – adskiller sig fra andre mærker, som påminder forbrugerne om de pågældende varers skadelige indvirkning på miljøet. En sådan mærkning kan derfor ikke anses for udelukkende at være en afgiftsmæssig ledsageforanstaltning og skal dermed meddeles ( ). Ligeledes skal der gives meddelelse om pligten til på etiketten at angive en vares oprindelse ( ). Selv nationale bestemmelser, som indeholder et forbud mod foranstaltning af hasardspil ved drift af visse spilleautomater ( ), krav vedrørende maksimal længde og højde samt begrænsning af drivkraften for motoriserede sejlbåde ( ) eller nationale lovbestemmelser, der forbyder anvendelsen af alle elektriske, elektromekaniske og elektroniske spil på alle offentlige og private steder, samt anvendelsen af spil på computere, der er opstillet i virksomheder, der udbyder internettjenester, medmindre der er opnået en særlig tilladelse, skal anses for at udgøre tekniske forskrifter ( ).

48. I denne sag kan pligten til at påføre mærket SIAE, således som Kommissionen har anført, sammenlignes med mærkningspligten i Bic Benelux-sagen vedrørende en påbudt mærkning, der havde til formål at oplyse offentligheden om et produkts indvirkning på miljøet. I den foreliggende sag tilsigter mærket, således som SIAE og den italienske regering har anført i deres indlæg, at oplyse forbrugerne og ordensmagten om, at gengivelserne er lovlige. Det skal således antages – helt som Domstolen gjorde det i præmis 23 i Bic Benelux-dommen – at pligten til at påføre mærket SIAE, for nu at gentage Domstolens sprogbrug i den nævnte præmis 23, »ifølge definitionen af dette begreb i [artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/48] udgør en retlig teknisk forskrift, eftersom den »skal overholdes, for at [det pågældende] produkt kan markedsføres«, og at der ifølge definitionen af dette begreb i artikel [artikel 5, nr. 2, i direktiv 98/34] er tale om en teknisk specifikation, når henses til, at forskriften fastlægger »karakteristika for et produkt, som f.eks. […] forskrifter for varen […] [vedrørende] mærkning eller etikettering«.

49. Den italienske regerings argument, hvorefter åndsværker ikke kan ligestilles med et hvilket som helst andet gode, der kan markedsføres, fordi de ikke er varer, skal således forkastes. Direktiv 98/34 knytter sig snarere til begrebet »produkt« end til begrebet »vare« ( ). I henhold til ordlyden af artikel 1, nr. 1, i direktiv 98/34 er »alle produkter, der fremstilles industrielt«, imidlertid omfattet af direktivet. Cd’er er ubestrideligt produkter, der fremstilles industrielt. Herudover udelukker dette direktiv intet område, navnlig ikke åndsværker, fra anvendelsesområdet ( ). I øvrigt udstrækker direktiv 98/48 ( ), der blev vedtaget en måned efter direktiv 98/34, anvendelsesområdet til »enhver tjeneste i informationssamfundet«, nemlig »enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej […]«. Da sådanne tjenester klart er »åndsværker«, kan det ikke hævdes, at åndsværker ikke er omfattet af de områder, inden for hvilke forskrifterne kan kvalificeres som tekniske forskrifter.

50. Den italienske regerings argument, hvorefter kendemærket SIAE ikke kan ligestilles med en mærkning i henhold til tekniske forskrifter, eftersom dette kendemærke i det væsentlige angiver egenskaberne ved det gengivne åndsværk og dermed »corpus mysticum« uden at sige noget om »corpus mecchanicum«, dvs. bæreren, skal ligeledes forkastes. Denne sondring er faktisk illusorisk. Kendetegnet SIAE tilsigter, således som jeg netop har bemærket, at oplyse forbrugerne og ordensmagten om, at cd’erne er blevet mangfoldiggjort under overholdelse af ophavsretten. Dette mærke siger dermed klart noget om bæreren.

51. Den Italienske Republik burde således i medfør af artikel 8 i direktiv 98/34, hvorefter »medlemsstaterne straks [sender] Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift«, have givet meddelelse om pligten til at påføre SIAE’s mærke, således som den fremgår af de nationale bestemmelser, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, nemlig lovdekret nr. 685/94.

52. SIAE, der har anført, at hvis det skal antages, at pligten til at påføre SIAE’s mærke skal anses for en teknisk forskrift, hvorom der skal gives meddelelse, blev meddelelsen givet indirekte, idet lovdekretet blev meddelt Kommissionen som en gennemførelsesforanstaltning til direktiv 92/100, skal i øvrigt have det svar, at medlemsstaterne i henhold til artikel 8 i direktiv 98/34 »ligeledes [meddeler] Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift«. Herudover har Domstolen allerede haft anledning til at anføre, at denne bestemmelses formål »er at give Kommissionen mulighed for at få et så fuldstændigt informationsgrundlag som muligt om ethvert udkast til teknisk forskrift for så vidt angår indholdet og rækkevidden heraf samt den generelle sammenhæng herfor, så den kan udøve de beføjelser, den er blevet tillagt efter [direktiv 83/189], på den mest effektive vis« ( ). Det skal fastslås, at en meddelelse med dette formål ikke er givet. Denne bestemmelse kræver ligeledes, at »[m]edlemsstaterne […] samtidig [skal] fremsende teksten til de love og administrative bestemmelser, der hovedsagelig og direkte ligger til grund, hvis det er nødvendigt at kende den pågældende tekst for at kunne vurdere rækkevidden af udkastet til teknisk forskrift«. Henset til særegenheden ved den italienske lovgivning på dette område i forhold til andre medlemsstaters ret og henset til direktivets generelle formål ( ) var en sådan meddelelse ikke overflødig.

D – Meddelelsespligten i forbindelse med udvidelse af en teknisk forskrifts anvendelsesområde

53. SIAE og den italienske regering har anført, at pligten til at påføre mærket i medfør af lov nr. 121/87 ikke skulle meddeles Kommissionen, fordi denne pligt allerede var fastsat i loven af 1941 for varer på papirmedier. Lov nr. 121/87, som udstrakte denne pligt til andre områder, og som fastsatte straf, er lige så vel som lovdekret nr. 685/94, der ophævede lov nr. 121/87, kun tilpasninger til den teknologiske udvikling, og der skulle derfor ikke gives meddelelse om udvidelsen af de områder, der er underlagt pligten til at påføre mærket SIAE.

54. Artikel 8 i direktiv 98/34 bestemmer imidlertid ligeledes, at »[m]edlemsstaterne fremsender en ny meddelelse […], hvis de i udkastet til teknisk forskrift foretager væsentlige ændringer, der fører til en ændring af anvendelsesområdet«. Domstolen har således allerede ligeledes anført, at udvidelsen af en teknisk forskrifts anvendelsesområde til andre produkter udgør en ny teknisk forskrift ( ).

E – Den nationale rets pligt til at undlade at anvende en teknisk forskrift, hvorom der ikke er givet meddelelse

55. Det fremgår af Domstolens praksis, at da Den Italienske Republik ikke har givet Kommissionen meddelelse om pligten til at påføre mærket SIAE, kan de italienske myndigheder ikke foreholde K.J.W. Schwibbert ikke at have overholdt denne pligt.

56. Domstolen anførte nemlig i CIA Security International-dommen af 30. april 1996 ( ), at artikel 8 og 9 i direktiv 83/189 skal fortolkes således, at borgerne kan påberåbe sig dem for en national ret, og at det påhviler denne at afslå at anvende en national teknisk forskrift, der ikke er blevet meddelt i overensstemmelse med direktivet. Domstolen forklarer, at for det første fremstår disse bestemmelser ved at opstille en præcis pligt for medlemsstaterne til at give meddelelse om udkast inden deres vedtagelse indholdsmæssigt som ubetingede og tilstrækkeligt præcise. For det andet skal en fortolkning af direktivet, hvorefter en tilsidesættelse af meddelelsespligten må anses for en væsentlig proceduremangel, der kan medføre, at de pågældende tekniske forskrifter ikke kan bringes i anvendelse over for borgerne, sikre virkningen af Fællesskabets forebyggende kontrol, der er fastsat i direktivet, for at sikre beskyttelsen af varernes frie bevægelighed, der også er direktivets formål ( ). Domstolen anførte ligeledes i dom af 6. juni 2002, Sapod Audic, at en borger kan påberåbe sig den manglende meddelelse af en national bestemmelse, der skal fortolkes som indeholdende en mærknings- eller etiketteringspligt, og at det i så fald påhviler den nationale ret at afvise at anvende denne bestemmelse ( ).

57. Det følger af ovenstående betragtninger, at pligten til at påføre mærket SIAE, der er fastsat i lovdekret nr. 685/94 ( ), skal anses for at være en teknisk forskrift. Denne tekniske forskrift er ikke blevet meddelt Kommissionen, hvilket er i strid med artikel 8 i direktiv 98/34. De italienske myndigheder kan derfor ikke foreholde K.J.W. Schwibbert ikke at have overholdt mærkningspligten. Det er derfor ikke nødvendigt at besvare de andre dele af det præjudicielle spørgsmål, idet deres løsning ikke er nødvendig for løsningen af tvisten i hovedsagen ( ).

VI – Forslag til afgørelse

58. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Tribunale di Forlì stillede spørgsmål således:

»Nationale bestemmelser, hvorefter der skal påføres et kendemærke fra den nationale organisme, der har til opgave at opkræve afgifter vedrørende ophavsrettigheder, skaber en teknisk forskrift, der skal meddeles Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i overensstemmelse med artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34 af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter. Der skal gives meddelelse om hver udvidelse af denne pligts anvendelsesområde. Det påhviler den nationale ret at afvise at anvende en bestemmelse, der ikke opfylder denne meddelelsespligt.«