Dom afsagt af Retten i Første Instans (Femte Udvidede Afdeling) den 30. marts 2000. - Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - Toldklarerere - Begrebet virksomhed og sammenslutning af virksomheder - Vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder - Fastsættelse af tariffer - Statslige bestemmelser - Anvendeligheden af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81 EF). - Sag T-513/93.



Samling af Afgørelser 2000 side II-01807



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. Konkurrence - karteller - virksomhed - begreb

(EF-traktaten, art. 85 (nu art. 81 EF))

2. Konkurrence - karteller - aftaler mellem virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder - indenlandsk faglig organisation bestående af alle toldklarerere - fastsættelse af tariffer for faglige ydelser - vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder

(EF-traktaten, art. 85 (nu art. 81 EF))

3. Konkurrence - fællesskabsregler - materielt anvendelsesområde - adfærd påtvunget ved statslige foranstaltninger - ikke omfattet - betingelser - national lovgivning, der foreskriver, at en organisation bestående af toldklarerernes repræsentanter skal fastsætte en ensartet tarif

(EF-traktaten, art. 85 (nu art. 81 EF))

4. Konkurrence - karteller - påvirkning af handelen mellem medlemsstater - en national faglig organisations fastsættelse af ensartet, bindende tarif for alle toldklarerere

(EF-traktaten, art. 85 (nu art. 81 EF))

Sammendrag

1. Begrebet virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF) omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed.

( jf. præmis 36 )

2. Da toldklarerernes virksomhed er økonomisk virksomhed, og da toldklarerere derfor må anses for virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF), må en faglig organisation, der består af fagets repræsentanter, anses for en sammenslutning af virksomheder i denne artikels forstand, uden at dens offentligretlige status kan være til hinder for anvendelse af denne artikel.

Når medlemmerne af en sådan organisation desuden efter national ret ikke kan betegnes som uafhængige sagkyndige, og når de ikke er forpligtet til at fastsætte tarifferne under hensyntagen til ikke blot interesserne hos de virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder i den pågældende sektor, som har udpeget dem, men også almenvellet og interesserne hos virksomheder i andre sektorer eller brugere af de pågældende tjenesteydelser, må de beslutninger, hvorved denne organisation fastsætter tarifferne for faglige ydelser, anses for ikke at være statslige beslutninger, ved hjælp af hvilke dette organ udfører offentlige funktioner, men for at være vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, som kan være omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1.

( jf. præmis 39, 55 og 56 )

3. Traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) tager kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder artikel 85 og 86 ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan traktatens artikel 85 og 86 finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Desuden er muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder af den bestående nationale lovgivning, eller fordi denne fratager dem enhver mulighed for at konkurrere, blevet fortolket snævert af Fællesskabets retsinstanser.

Selv om en national lovgivning, som pålægger en faglig organisation, der består af alle toldklarerernes repræsentanter, at indføre en ensartet og bindende tarif, indeholder væsentlige begrænsninger af konkurrencen og gør det vanskeligt for toldklarererne at udøve en virkelig prismæssig konkurrence, hindrer den ikke derved i sig selv, at der fortsat består en vis konkurrence, som kan forhindres, begrænses eller fordrejes ved toldklarerernes selvstændige adfærd, da den ikke fastsætter bestemte prisniveauer eller prislofter, som nødvendigvis skal tages i betragtning ved fastsættelsen af tariffen, og ikke definerer kriterier, på grundlag af hvilke den faglige organisation skal udarbejde tariffen.

Når en sådan organisation har et vist spillerum ved opfyldelsen af de forpligtelser, som den nationale lovgivning pålægger den, og inden for dette spillerum kunne og skulle handle således, at den bestående konkurrence ikke blev begrænset, kan de konkurrencebegrænsende virkninger af en tarif, som den fastsætter, have sin årsag i dens adfærd.

( jf. præmis 58-62 og 72 )

4. De beslutninger, hvorved en faglig organisation, der består af alle toldklarerernes repræsentanter i en medlemsstat, fastsætter en ensartet og bindende tarif for alle toldklarerere, kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet, selv efter indførelsen af det indre marked, fordi forskellige typer transaktioner for indførsel og udførsel af varer inden for Fællesskabet altid kan nødvendiggøre opfyldelse af toldformaliteter.

( jf. præmis 81 og 83 )

Parter

I sag T-513/93,

Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, Rom (Italien), ved advokat A. Pappalardo, Trapani, advokat A. Marzano, Rom, og advokat A. Tizzano, Napoli, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat A. Lorang, 51, rue Albert 1er,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved M. Mensi og E. Traversa, derefter ved G. Marenco og Traversa, Juridisk Tjeneste, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg hos C. Gómez de la Cruz, Juridisk Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsøgt,

støttet af

Associazione Italiana dei Corrieri Aerei Internazionali, Milano (Italien), ved advokaterne L. Magrone Furlotti og C. Osti, Rom, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat M. Loesch, 11, rue Goethe,

intervenient,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 93/438/EØF af 30. juni 1993 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/33.407 - CNSD) (EFT L 03, s. 27),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J.D. Cooke, og dommerne R. García-Valdecasas, P. Lindh, J. Pirrung og M. Vilaras,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 17. juni 1999,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Relevante retsregler

1 I Italien er selvstændige toldklarereres virksomhed reguleret ved lov nr. 1612 af 22. december 1060 om autorisation som toldklarerer og om indførelse af registre og henlæggelsesfonde til fordel for toldklarerere (GURI nr. 4 af 5.1.1961, herefter »lov nr. 1612/1060«) og ved gennemførelsesbestemmelser, bl.a. i dekret udstedt af Finansministeriet den 10. marts 1964 om gennemførelsesbestemmelser til lov nr. 1612/1960 (GURI, supplemento ordinario nr. 102 af 26.4.1964, herefter »dekretet af 10. marts 1964«).

2 Denne virksomhed indebærer udførelse af tjenesteydelser som led i fortoldningsproceduren (artikel 1 i lov nr. 1612/1960). For at udøve denne virksomhed skal man være i besiddelse af en godkendelse (autorisation) og være indført i det nationale register over toldklarerere. Dette består af samtlige regionale registre og føres af Consigli compartimentali (toldklarerernes regionale råd), som er oprettet i hver toldregion (artikel 2 og 4-12 i lov nr. 1612/1960).

3 Toldklarerernes regionale råd fører tilsyn med toldklarerernes virksomhed. Rådenes medlemmer vælges ved hemmelig afstemning af de toldklarerere, der er opført i de forskellige regionalregistre, for en periode på to år, og de kan genvælges; forsædet føres af generaldirektøren, der er regional toldchef (artikel 10 i lov nr. 1612/1960).

4 Der føres tilsyn med toldklarerernes regionale råd af Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (herefter »CNSD«), der er et offentligretligt organ, som består af ni medlemmer, der udpeges ved hemmelig afstemning af medlemmerne af toldklarerernes regionale råd for tre år, og som kan genvælges (artikel 13, stk. 2, i lov nr. 1612/1960). Indtil 1992 var generaldirektøren for told og indirekte skatter født medlem og fungerende formand for CNSD.

5 I henhold til artikel 32 i lovdekret nr. 331 af 30. august 1992 er formændene for de regionale råd og formanden for CNSD medlemmer af disse organisationer, som vælges af deres ligemænd.

6 Som medlemmer af de regionale råd eller af CNSD kan kun vælges toldklarerere, der er opført i registrene (artikel 8, stk. 2, og artikel 22, stk. 2, i finansministerens dekret af 10.3.1964).

7 Artikel 11 i lov nr. 1612/1960 bestemmer følgende:

»Hvert regionalt råd drøfter størrelsen af de vederlag, der skal betales for toldklarerernes faglige ydelser, og dette beløb skal foreslås [CNSD] med henblik på fastsættelse af tariffen.

Det er ikke tilladt for toldklarerernes tjenesteydelser at forlange vederlag, som på nogen måde er lavere eller højere end de af [CNSD] godkendte.

Eventuelle tvister om anvendelsen af tariffen for faglige ydelser skal forelægges det regionale råd til afgørelse.«

8 Artikel 14 i lov nr. 1612/1960 bestemmer følgende:

»[CNSD]:

...

d) fastsætter tariffen for toldklarerernes tjenesteydelser på grundlag af forslag fra det regionale råd.«

9 Ifølge artikel 38, 39 og 40 i dekretet af 10. marts 1964 udsætter de toldklarerere, som ikke overholder de af CNSD fastsatte tariffer, sig for disciplinære sanktioner, der går fra irettesættelse til midlertidig suspension af registreringen i gentagelsestilfælde eller slettelse af registret i tilfælde, hvor det regionale råd to gange på fem år har truffet bestemmelse om suspension.

10 Under sit møde den 21. marts 1988 vedtog CNSD tariffen for toldklarerernes tjenesteydelser (herefter »den omtvistede tarif«), som lyder således:

»Artikel 1

I denne tarif fastsættes de minimums- og maksimumsbeløb, der skal betales for toldbehandling og tjenesteydelser udført i forbindelse med valuta, handel samt skatter og afgifter, herunder tvister vedrørende skatter og afgifter.

Ved den konkrete fastsættelse af den pris, der skal betales, og som ligger mellem det minimale og maksimale beløb, skal der tages hensyn til ydelsens karakteristika, art og omfang.

Artikel 2

De priser, der fastsættes ved denne tarif, skal i alle tilfælde pålægges eller opkræves således, at de kan sondres fra enhver anden udgiftskategori eller udgift, der afholdes til udførelse af fuldmagten.

...

Artikel 3

De priser, der fastsættes i denne tarif, skal anses for at være beregnet på grundlag af hver enkelt toldtransaktion eller individuel faglig ydelse.

Ved toldtransaktioner forstås transaktioner, der kan give udenlandske eller indenlandske varer en toldmæssig bestemmelse eller anvendelse, uanset hvilket dokument de ledsages af.

...

Artikel 5

I forbindelse med bestemmelserne i artikel 1 ovenfor er denne tarif stadig bindende i forhold til kunden og ophæver alle hermed stridende aftaler, selv når der af praktiske grunde er tale om to eller flere personer, jf. [den italienske] civile lovbogs artikel 1708 og 1709.

...

Artikel 6

[CNSD] er bemyndiget til at bevilge særlige og/eller midlertidige undtagelser fra de i denne tarif fastsatte minimumsbeløb.

Artikel 7

[CNSD] ajourfører denne tarif på grundlag af oplysninger [givet af] Istat [centralinstituttet for statistik] - afdelingen for industri - regnet fra datoen for afgørelsen herom.«

11 I den omtvistede tarif er der dernæst i artikel 8-12 fastsat forskellige satser afhængig af værdien eller vægten af den vare, som skal klareres, og for hver sats er der i visse tilfælde enten angivet en fast pris eller - i de fleste tilfælde - en prisgaffel med en minimums- og en maksimumspris for toldklarereres udførelse af toldformaliteter. Med den omtvistede tarif indføres der en betydelig stigning i de i den forrige tarif fastsatte mindstepriser, som i nogle tilfælde er på over 400%.

12 Den omtvistede tarif er godkendt af den italienske finansminister ved dekret af 6. juli 1988 (GURI nr. 168 af 19.7.1988, s. 19), som den er bilag til med titlen »Toldklarerernes nationalråd. Priser for udførelse af toldtransaktioner og for monetære, kommercielle og fiskale faglige ydelser, herunder fiskale tvister«.

13 I henhold til den nævnte artikel 6 har CNSD bevilget en række undtagelser fra den omtvistede tarif, bl.a. ved beslutning af 12. juni 1990 til fordel for Associazione Italiana dei Corrieri Aerei Internazionali (herefter »AICAI«), en italiensk sammenslutning af internationale kurértjenester, hvis formål er at repræsentere og rådgive medlemmerne med hensyn til samtlige problemer i forbindelse med udførelse af internationale kurértjenesteydelser.

Sagens faktiske omstændigheder

14 Den 21. juli 1989 indgav AICAI klage til Kommissionen over CNSD's beslutning af 21. marts 1988 om fastsættelse af den omtvistede tarif. AICAI anførte, at denne tarif for det første med hensyn til de laveste vareværdier fjernede progressiviteten i den tidligere prisskala og forhøjede priserne uforholdsmæssigt, at den for det andet bevirkede, at hver toldtransaktion skulle faktureres separat for at gøre det muligt at kontrollere, at den faktisk blev anvendt, hvilket er uforeneligt med den ordning, der anvendes på verdensplan, og for det tredje, at den forbød enhver undtagelse.

15 Den 1. februar og den 28. marts 1990 anmodede Kommissionen CNSD om oplysninger om organisationens og de regionale råds struktur og funktion i henhold til artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).

16 Den 30. juni 1993 udstedte Kommissionen beslutning 93/438/EØF om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/33.407 - CNSD) (EFT L 03, s. 27, herefter »beslutningen«), som er genstand for nærværende sag. I beslutningen konkluderes det, at »toldklarerere er erhvervsdrivende virksomheder« (40. betragtning), at CNSD er »en virksomhedssammenslutning«, og at »de beslutninger, som træffes af CNSD ... må betragtes som vedtagelser inden for en virksomhedssammenslutning, hvis formål det er at fastsætte regler for medlemmernes erhvervsvirksomhed« (41. betragtning). Ifølge 45. betragtning har den omtvistede tarif medført følgende konkurrencebegrænsninger: »fastsættelse af en fast minimums- og maksimumstarif for hver enkelt ekspedition, som udføres af toldklarerere, uden mulighed for fravigelse i enkelttilfælde« og »bindende regler vedrørende fakturering af denne tarif, som f.eks. separat fakturering«. Ifølge 49. betragtning kan »den tarif, som er fastsat af CNSD ... indvirke på samhandelen mellem medlemsstater, for så vidt som denne tarif netop fastsætter prisen for alle toldekspeditioner i forbindelse med import til og eksport fra Italien«. I beslutningens artikel 1 konkluderer Kommissionen, at »den tarif for toldklarereres tjenesteydelser, som blev vedtaget af [CNSD] på dets møde den 21. marts 1988 med ikrafttræden den 20. juli 1988, udgør en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1«. I artikel 2 opfordrer Kommissionen CNSD til at træffe alle nødvendige foranstaltninger for omgående at bringe den nævnte overtrædelse til ophør.

Retsforhandlingerne og parternes påstande

17 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. september 1993 har sagsøgeren anlagt denne sag.

18 Den 7. februar 1994 har AICAI fremsat begæring om tilladelse til at intervenere til støtte for sagsøgtes påstande. Ved kendelse af 17. oktober 1994 har formanden for Rettens Fjerde Afdeling tilladt AICAI at intervenere.

19 Den 28. november 1994 har AICAI afgivet interventionsindlæg. Den 16. januar 1995 har sagsøgeren fremsat sine bemærkninger om AICAI's interventionsindlæg.

20 Den 19. december 1995 har Retten opfordret parterne til at besvare en række spørgsmål. AICAI og sagsøgeren har efterkommet denne opfordring den 15. februar 1996 og Kommissionen den 17. januar 1996.

21 Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 9. februar 1996 har Kommissionen i henhold til EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF) anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 5 (nu artikel 10 EF) og 85, idet Italien har udstedt og opretholdt en lov, som, ved at tildele beslutningskompetence hertil, pålægger CNSD at bringe en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i stand, som er i strid med EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF), og som består i, at det fastsætter en tarif, der er bindende for alle toldklarerere (sag C-35/96).

22 Den 8. marts 1996 har sagsøgeren begæret sagens behandling udsat indtil afsigelsen af Domstolens dom i sag C-35/96. Den 29. marts 1996 gav Kommissionen sit samtykke til denne udsættelse.

23 Ved kendelse af 6. maj 1996 afsagt af Rettens Femte Udvidede Afdeling blev nærværende sag udsat indtil afsigelsen af Domstolens dom i sag C-35/96.

24 Den 18. juni 1998 afsagde Domstolen dom i sagen Kommissionen mod Italien (sag C-35/96, Sml. I, s. 3851, herefter »dommen af 18. juni 1998«), hvori den fastslog, at »Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 5 og 85, idet Italien har indført og opretholdt en lov, der, ved at tildele beslutningskompetence hertil, pålægger [CNSD] at bringe en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i stand, som er i strid med EF-traktatens artikel 85, og som består i, at det fastsætter en tarif, der er bindende for alle toldklarerere«.

25 Den 2. juli 1998 har Retten som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 opfordret parterne til at meddele den deres opfattelse af, hvilke konsekvenser der skal drages af dommen af 18. juni 1998 for nærværende sag.

26 AICAI har efterkommet denne opfordring den 21. juli og sagsøgeren og Kommissionen den 22. juli 1998.

27 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

28 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens spørgsmål under retsmødet den 17. juni 1999.

29 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

- Beslutningen annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

- Frifindelse.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31 Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

- Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Realiteten

32 Sagsøgeren har påberåbt sig et enkelt anbringende, nemlig at Kommissionen har tilsidesat traktatens artikel 85, idet den i beslutningen har begået fejl med hensyn til betingelserne for at anvende denne bestemmelse. Dette anbringende kan deles i tre dele. I første del har sagsøgeren dels anført, at toldklarererne ikke er virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85, og dels at toldklarerernes faglige sammenslutning, dvs. CNSD, ikke er en sammenslutning af virksomheder i samme artikels forstand. I anden del gør sagsøgeren gældende, at CNSD's beslutninger med urette er blevet betegnet som vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder, og at den omtvistede tarif ikke indeholder noget element, der begrænser konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 85. Endelig har sagsøgeren i tredje del anført, at den omtvistede tarif ikke kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet.

Første del: betegnelsen af toldklarererne som virksomheder og af CNSD som sammenslutning af virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85

Parternes argumentation

33 Sagsøgeren har anført, at medlemmer af et liberalt erhverv, konkret toldklarerere, ikke er virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85, dels fordi de, da deres virksomhed er af intellektuel art, ikke virker gennem en organiseret produktionsstruktur, og dels fordi de ikke udøver økonomisk virksomhed for egen risiko. Udøvelse af virksomhed som toldklarerer er desuden omfattet af bestemmelser, der fastsætter betingelser for adgang til erhvervet.

34 Sagsøgeren har konkluderet, at da toldklarerere ikke er virksomheder, er de faglige sammenslutninger, som de er organiseret i, ikke sammenslutninger af virksomheder. I øvrigt har sagsøgeren anført, at da sådanne faglige sammenslutninger er offentligretlige juridiske personer, som har kompetence til at fastsætte regler om organisation og kontrol, kan de ikke betegnes som sammenslutninger af virksomheder i den i traktatens artikel 85 forudsatte betydning.

35 Kommissionen har gjort gældende, at ifølge retspraksis er det eneste kriterium, der kan anvendes til at definere en virksomhed, om den udøvede aktivitet er af økonomisk art.

Rettens bemærkninger

36 Ifølge fast retspraksis omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (Domstolens dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21, af 16.11.1995, sag C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurances m.fl., Sml. I, s. 4013, præmis 14, og af 11.12.1997, sag C-55/96, Job Centre, Sml. I, s. 7119, præmis 21), og at enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed (dom af 18.6.1998, præmis 36).

37 Som Domstolen har fastslået i dommen af 18. juni 1998 (præmis 37), er toldklarereres virksomhed af økonomisk karakter. Disse udbyder nemlig mod vederlag tjenesteydelser, der består i at udføre toldformaliteter, navnlig med hensyn til indførsel, udførsel og transit af varer, samt andre komplementære tjenesteydelser som f.eks. tjenesteydelser på det monetære, handelsmæssige samt skatte- og afgiftsmæssige område. Desuden bærer de de økonomiske risici, der er forbundet med denne virksomhed (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73, 55/73 og 56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 541). I tilfælde af uligevægt mellem udgifter og indtægter skal toldklarereren bære underskuddet.

38 Domstolen har ligeledes fastslået i dommen af 18. juni 1998 (præmis 38), at »på denne baggrund kan den omstændighed, at virksomhed som toldklarerer er intellektuel, kræver autorisation og kan udøves, uden at der foreligger materielle, immaterielle og menneskelige elementer, ikke udelukke den fra anvendelsesområdet for EF-traktatens artikel 85 og 86«.

39 Med hensyn til betegnelsen af sagsøgeren som en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1, bemærkes, at da toldklarerernes virksomhed er økonomisk virksomhed, og da toldklarerere derfor anses for virksomheder som omhandlet i artikel 85, må det konkluderes, at CNSD er en sammenslutning af virksomheder i denne artikels forstand. Desuden har Domstolen i dommen af 18. juni 1998 (præmis 40) fastslået, at den omstændighed, at et nationalt organ som CNSD har offentligretlig status, ikke er til hinder for anvendelse af traktatens artikel 85. Ifølge sin egen ordlyd finder denne bestemmelse anvendelse på aftaler mellem virksomheder og på vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder. De retlige rammer for indgåelsen af sådanne aftaler eller vedtagelser samt den i de forskellige nationale retsordener givne retlige kvalifikation af disse rammer er følgelig uden betydning for anvendeligheden af Fællesskabets konkurrenceregler, herunder traktatens artikel 85 (dom af 30.1.1985, sag 123/83, Clair, Sml. s. 391, præmis 17).

40 Det følger heraf, at første del af det eneste anbringende må forkastes.

Anden del: betegnelsen af CNSD's beslutninger som vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og den omtvistede tarifs karakter af konkurrencebegrænsning som omhandlet i traktatens artikel 85

Parternes argumenter

41 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at CNSD har karakter af et offentligt organ med beføjelser vedrørende regelfastsættelse. Følgelig er CNSD's beslutninger, som f.eks. beslutningen om fastsættelse af den omtvistede tarif, statslige beslutninger, ved hjælp af hvilke dette organ udøver offentlige funktioner. Til støtte for denne opfattelse har sagsøgeren anført, at CNSD's beslutninger har karakter af bekendtgørelser efter italiensk ret, og at det er obligatorisk at være tilsluttet CNSD. Endelig har sagsøgeren anført, at fastsættelsen af den omtvistede tarif er en statslig retsakt i sig selv, uafhængigt af det ministerielle dekret, som indeholder godkendelsen af denne tarif, og at den ikke kan adskilles fra sagsøgerens øvrige offentlige funktioner.

42 For det andet har sagsøgeren henvist til retspraksis, hvorefter Fællesskabets konkurrenceregler ikke omfatter virksomheders adfærd, når denne adfærd kan tilskrives de nationale myndigheder eller pånødes af disse (Domstolens dom af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941, præmis 20, og af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I. s. 2533, præmis 10). Sagsøgeren har tilføjet, at det udtales i Domstolens dom af 11. november 1997 (forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33), at »såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder [traktatens] artikel 85 og 86 ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side«.

43 Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at den konkurrencestridige adfærd, som sagsøgeren skal have udvist, er blevet pånødet sagsøgeren af den nationale lovgivning. Domstolen har selv anerkendt dette i dommen af 18. juni 1998, hvorefter en lov indført af den italienske stat »ved at tildele beslutningskompetence hertil [pålagde] CNSD at bringe en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i stand, som er i strid med traktatens artikel 85, og som består i, at det fastsætter en tarif, der er bindende for alle toldklarerere«, uden at overlade det den mindste selvstændige beslutningskompetence (punkt 2, andet afsnit, i sagsøgerens svar). Sagsøgeren har heraf udledt, at Domstolen i denne dom har udelukket ethvert ansvar for sagsøgeren og med rette antaget, at den italienske stat var ansvarlig.

44 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen selv synes at dele sagsøgerens opfattelse af dette væsentlige spørgsmål, da den under retsmødet erkendte, at sagsøgeren ikke havde nogen handlefrihed med hensyn til anvendelsen af lov nr. 1612/1960, og at sagsøgerens adfærd var pålagt den af den italienske stat.

45 Endelig har sagsøgeren anført, at en faglig sammenslutnings fastsættelse af en mindstetarif under alle omstændigheder ikke kan anses for en konkurrencebegrænsning som omhandlet i traktatens artikel 85. Kommissionens krav om, at toldspeditørerne fritages for at anvende en sådan tarif, er således uforeneligt med formålene med bestemmelserne for et liberalt erhverv. Der er en forskel mellem begrebet konkurrence mellem virksomheder og begrebet konkurrence mellem medlemmer af et liberalt erhverv, da sidstnævnte er baseret på de intellektuelle og faglige egenskaber hos dem, som tilbyder den pågældende tjenesteydelse. Hvis fastsættelse af en mindstetarif for toldklarerere skulle anses for en konkurrencbegrænsning som omhandlet i traktatens artikel 85, gælder dette resultat i alle tilfælde, hvor faglige sammenslutninger fastsætter minimums- og maksimumspriser.

46 Kommissionen har gjort gældende, at CNSD's art og funktioner er uden betydning for spørgsmålet, om traktatens artikel 85 finder anvendelse. Den har anført, at beslutningen om fastsættelse af den omtvistede tarif indeholder de væsentlige elementer i en aftale mellem virksomheder, for den fremtræder konkret i form af en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, hvortil der dernæst er føjet en retsakt udstedt af en medlemsstat.

47 Kommissionen har fremhævet, at Domstolen selv i dommen af 18. juni 1998 (præmis 51) med konstateringen af, at »CNSD ved at fastsætte tariffen har tilsidesat traktatens artikel 85, stk. 1«, har afgjort spørgsmålet, om denne bestemmelse finder anvendelse på sagsøgerens adfærd. Denne konstatering er ifølge Kommissionen uforenelig med den opfattelse, at traktatens artikel 85 ikke skulle finde anvendelse, og er følgelig i dette tilfælde til hinder for anvendelse af retspraksis i dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing (præmis 33).

48 Kommissionen er af den opfattelse, at aftalen i denne sag er en selvstændig adfærd fra de pågældende virksomheders side. Under henvisning til, at godkendelse ved dekret ikke er obligatorisk, har den anført, at fastsættelsen af den omtvistede tarif ikke er en offentlig myndighedsakt, men en beslutning truffet af CNSD inden for rammerne af dets selvstændige kompetence, hvilket bekræftes af, at den undtagelse, der er bevilget til fordel for AICAI, ikke har været genstand for en offentlig kontrol.

49 Under retsmødet fremhævede Kommissionen, at selv om CNSD efter national lovgivning var forpligtet til at fastsætte den omtvistede tarif, står det dog fast, at traktatens artikel 85 finder anvendelse, og at denne tarif er i strid med denne bestemmelse. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at hvis man hævder, at den nationale lovs eksistens er til hinder for, at artikel 85 kan finde anvendelse, svarer det til at vende forholdet mellem fællesskabsretsordenen og den nationale retsorden om og at hævde, at national ret har forrang for fællesskabsretten. At virksomheder kan have begået overtrædelser af traktatens artikel 85, selv når der er tale om en forpligtelse i henhold til lovgivningen, følger af fællesskabsrettens forrang for national ret. Et andet spørgsmål er, om den nationale lovs eksistens kan lempe CNSD's ansvar.

50 Endelig har Kommissionen anført, at den omtvistede tarifs åbenbart konkurrencebegrænsende virkninger følger af den omstændighed, at der i denne tarif på den ene side er fastsat en tærskel i form af en mindstepris, og på den anden side er fastsat nærmere bestemmelser om obligatorisk fakturering. Med hensyn til disse bestemmelser har Kommissionen nærmere anført, at forpligtelsen i den omtvistede tarifs artikel 3, hvorefter de beløb, der skal betales til toldklarererne, skal beregnes for hver enkelt toldtransaktion og hver enkelt individuelle toldtransaktion og hver enkelt individuelle faglige ydelse, er i strid med traktatens artikel 85, fordi den forbyder anvendelse af en normaltarif.

51 AICAI har anført, at det ansvar, som dommen af 18. juni 1998 har pålagt Den Italienske Republik, ikke udelukker, at sagsøgeren er solidarisk ansvarlig. AICAI har i denne forbindelse gjort gældende, at ifølge retspraksis kan mellemkomsten af en offentlig retsakt, der har til formål at tillægge en aftale bindende virkning for samtlige berørte erhvervsdrivende, selv om de ikke deltager i aftalen, ikke unddrage aftalen fra anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1 (BNIC-dommen, præmis 23).

52 AICAI har tilføjet, at CNSD, efter at beslutningen var truffet af Kommissionen, fortsat har anvendt den omtvistede tarif. Ved skrivelse af 15. september 1997 til samtlige toldklarereres regionalråd har CNSD nemlig bekræftet, at denne tarif var gældende i fuldt omfang. Da CNSD mente, at de forudsætninger, som havde ført til beslutningen, var ændret, ansøgte den Kommissionen om fritagelse for anvendelse af traktatens artikel 85. Da CNSD ikke modtog svar, konkluderede det, at den omtvistede tarif fortsat kunne anvendes. AICAI indgav derfor en ny klage til Kommissionen den 1. august 1997.

Rettens bemærkninger

53 Sagsøgerens argumenter om CNSD's og dets beslutningers angiveligt offentlige karakter kan ikke lægges til grund. Som allerede bemærket ved gennemgangen af anbringendets første del (jf. præmis 39 ovenfor), har Domstolen i dommen af 18. juni 1998 (præmis 40) fastslået, at den omstændighed, at et nationalt organ som CNSD har offentligretlig status, ikke er til hinder for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1.

54 Med hensyn til dette spørgsmål skal det tilføjes, som Domstolen har fastslået i dommen af 18. juni 1998 (præmis 41, 42 og 43), at CNSD's medlemmer er repræsentanter for professionelle toldklarerere, som intet i den pågældende nationale lovgivning hindrer i at handle udelukkende i deres erhvervs interesser. For det første kan CNSD's medlemmer kun være toldklarerere, der er opført i registrene (artikel 13 i lov nr. 1612/1960, artikel 8, stk. 2, og artikel 22, stk. 2, i dekretet af 10. marts 1964). Det skal i denne forbindelse fremhæves, at efter den ved lovdekret nr. 331 af 30. august 1992 indførte ændring deltager generaldirektøren for told ikke længere i CNSD som formand. Desuden kan den italienske finansminister, som skal føre tilsyn med den pågældende erhvervsorganisation, ikke gribe ind i udpegningen af de regionale råds og CNSD's medlemmer. For det andet skal CNSD udarbejde tariffen for toldklarerernes tjenesteydelser på grundlag af forslag fra de regionale råd [artikel 14, litra d), i lov nr. 1612/1960], og der er ingen bestemmelse i den pågældende nationale lovgivning, der forpligter eller blot tilskynder medlemmerne af CNSD og af de regionale råd til at tage hensyn til kriterier dikteret af offentlige interesser.

55 Det følger heraf, at CNSD's medlemmer ikke kan betegnes som uafhængige sagkyndige (jf. i denne forbindelse dom af 17.11.1993, sag C-185/91, Reiff, Sml. I, s. 5801, præmis 17 og 19, af 9.6.1994, sag C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, Sml. I, s. 2517, præmis 16 og 18, og af 17.10.1995, forenede sager C-140/94, C-141/94 og C-142/94, DIP m.fl., Sml. I, s. 3257, præmis 18 og 19), og at de ikke af loven er forpligtet til at fastsætte tarifferne under hensyntagen til ikke blot interesserne hos de virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder i den pågældende sektor, som har udpeget dem, men også almenvellet og interesserne hos virksomheder i andre sektorer eller brugere af de pågældende tjenesteydelser (de nævnte domme i sagerne Reiff, præmis 18 og 24, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, præmis 17, DIP m.fl., præmis 18, og dommen af 18. juni 1998, præmis 44).

56 Følgelig er CNSD's beslutninger ikke statslige beslutninger, ved hjælp af hvilke dette organ udfører offentlige funktioner, og følgelig kan sagsøgerens argument om, at traktatens artikel 85 ikke finder anvendelse, fordi CNSD og dettes beslutninger har offentlig karakter, ikke lægges til grund.

57 Tilbage står imidlertid spørgsmålet, om traktatens artikel 85, stk. 1, som sagsøgeren hævder, under alle omstændigheder er blevet fejlagtigt anvendt i beslutningen, idet fastsættelsen af den omtvistede tarif, da CNSD og dets medlemmer ikke har handlet selvstændigt, ikke er en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i denne artikel. Dette spørgsmål er ikke blevet behandlet særskilt af Domstolen i dommen af 18. juni 1998.

58 Det fremgår af retspraksis, at traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) således kun tager sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ (Domstolens dom af 20.3.1985, sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, præmis 18, 19 og 20, af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, præmis 55, dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 20, og dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, præmis 33). Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder traktatens artikel 85 og 86 ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, præmis 33, og Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 130).

59 Derimod kan traktatens artikel 85 og 86 finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (jf. dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 126, dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, præmis 34, og dommen i sagen Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 130).

60 Desuden bemærkes, at muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder af den bestående nationale lovgivning, eller fordi denne fratager dem enhver mulighed for at konkurrere, er blevet fortolket snævert af Fællesskabets retsinstanser (dommen i sagen Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, præmis 130 og 133, og i sagen Italien mod Kommissionen, præmis 19, Domstolens dom af 10.12.1985, forenede sager 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, præmis 27, 28 og 29, og Rettens dom af 18.9.1996, sag T-387/94, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 961, præmis 60 og 65).

61 Der skal herefter tages stilling til, om de konkurrencebegrænsende virkninger, som Kommissionen gør gældende, og som Domstolen har fastslået, alene skyldes den nationale lov eller, i hvert fald delvis, sagsøgerens adfærd. Det skal derfor undersøges, om de retsregler, der finder anvendelse i dette tilfælde, udelukker enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd fra CNSD's side.

62 Det står fast, at artikel 14 i lov nr. 1612/1960 pålagde CNSD at fastsætte en tarif, således som Domstolen fastslog i dommen af 18. juni 1998 (præmis 60). Imidlertid fastsættes der hverken i loven eller i gennemførelsesbestemmelserne bestemte prisniveauer eller prislofter, som CNSD nødvendigvis skal tage i betragtning ved tariffens fastsættelse. Den nationale lovgivning definerer heller ikke kriterier, på grundlag af hvilke CNSD skal udarbejde tariffen.

63 Det må herved fastslås, at da sagsøgeren fastsatte den omtvistede tarif, indførte denne en væsentlig forhøjelse af mindstepriserne i forhold til de gældende priser, i visse tilfælde på 400%. Det følger heraf, at CNSD havde en vidtgående beslutningskompetence ved fastsættelsen af mindstepriserne. Desuden var konsekvensen af denne forhøjelse, som sagsøgeren selv har erkendt i stævningen, at toldklarererne, efter at den omtvistede tarif var trådt i kraft, begyndte at anvende mindstepriserne, mens de indtil 1988 havde faktureret deres ydelser til maksimumspriserne. Det følger heraf, at CNSD havde fastsat den foregående tarif på en sådan måde, at der fortsat bestod mulighed for en vis konkurrence, der kunne forhindres, begrænses eller fordrejes af toldklarerernes selvstændige adfærd. Mens der således med den foregående tarif var en vis grad af konkurrence, har CNSD ved at forhøje mindstepriserne som anført yderligere begrænset den bestående konkurrence på en måde, der er i strid med traktatens artikel 85.

64 Det står ligeledes fast, at det hverken med loven eller gennemførelsesbestemmelserne tilstræbes at pålægge toldklarererne særlige regler for fakturering af deres tjenesteydelser over for deres kunder, og at det heller ikke pålægges CNSD at indføre en sådan forpligtelse for dem. Navnlig bestemmes det ikke, at der skal ske særskilt obligatorisk fakturering af den enkelte individuelle faglige ydelse eller den enkelte individuelle toldtransaktion.

65 CNSD har imidlertid besluttet at fastsætte nærmere bestemmelser for obligatorisk fakturering for at opretholde den omtvistede tarifs tilsigtede virkning. Nærmere bestemt fastsættes det i tariffens artikel 3, at de beløb, der betales til toldklarererne, skal beregnes for hver enkelt individuel toldtransaktion eller faglig ydelse, således at det forbydes at anvende en normaltarif. En sådan forpligtelse begrænser toldklarerernes frihed med hensyn til deres interne organisation, forhindrer dem i at nedsætte deres omkostninger til fakturering og udelukker en eventuel nedsættelse af tarifferne over for deres kunder. Denne bestemmelse er derfor en konkurrencbegrænsning som omhandlet i traktatens artikel 85.

66 Endelig bemærkes, at selv om den nationale lovgivning ikke udtrykkeligt giver mulighed for at fastsætte undtagelser fra tariffen, må det påpeges, at CNSD ved fastsættelsen af den omtvistede tarif har givet sig selv mulighed for at meddele undtagelser fra de i denne fastsatte mindstepriser (artikel 6) og således skabe en priskonkurrence i de pågældende sektorer. Denne mulighed er blevet anvendt gentagne gange.

67 Ved beslutning af 16. december 1988 har CNSD nemlig for det første givet toldklarererne mulighed for ved anvendelsen af tariffen dagligt for hver indførsel og hvert toldafsnit at omordne alle attester ved indførsel med »toldskyld efter værdien« afhængigt af det tilsvarende afsnit med et tillæg på 15 000 italienske lire (ITL) for hver supplerende attest. For det andet har CNSD givet virksomheder og industrikoncerner, som i årets løb udførte mindst 8 000 fortoldningstransaktioner for visse varer, en nedsættelse af de relevante mindstevederlag. For det tredje har det givet en nedsættelse på 50% af visse forhøjelser, der er fastsat for ydelser udført for visse skibe. Endelig har CNSD ophævet de mindstepriser, der var fastsat for toldtransaktioner vedrørende dagblade.

68 Dernæst har CNSD ved beslutning af 18. april 1989 besluttet dels at give toldklarererne mulighed for at nedsætte alle deres vederlag med 15%, når de handler for en fuldmagtsgiver eller en mellemmand. CNSD har i øvrigt bestemt, at denne nedsættelse er på 30%, når klarererne udfører visse tjenesteydelser for skibsagenter og for forretningsforbindelser.

69 Dernæst har CNSD ved beslutning af 11. juli 1989 uden tidsbegrænsning udelukket visse kategorier af toldmæssige ydelser fra tariffens anvendelsesområde, nemlig bistand til krigsskibe, hydrofoilbåde og fiskerfartøjer med motor; pakker, korrespondance, personlige effekter og møbler, pengesedler, der er lovligt betalingsmiddel, frimærker og afstemplede papirer; dagblade og tidsskrifter; vareprøver, hvis toldværdi ikke er over 350 000 ITL, herunder ikke omfattet transportudgifter og tillægsudgifter.

70 Endelig har CNSD ved beslutning af 12. juni 1990 bevilget AICAI en særlig undtagelse fra den omtvistede tarif og dens nærmere bestemmelser for fakturering, hvorefter denne fra tariffens anvendelsesområde kan udelukke varer transporteret af kurértjenester til en værdi på indtil 350 000 ITL, eksklusive transportudgifter og tillægsudgifter, og give en nedsættelse af mindstepriserne på indtil 70% for transaktioner vedrørende varer til en værdi indtil 2 500 00 ITL. I øvrigt var AICAI fritaget for forpligtelsen til, såvel over for afsenderen som over for modtageren, at fakturere det beløb individuelt, der skulle betales for toldangivelsen.

71 Det må nødvendigvis konkluderes, at CNSD ved nogle af disse undtagelser har afskaffet selve det væsentlige indhold i den omtvistede tarif ved at ophæve disse mindstepriser og ved at give generelle eller specielle reelle fritagelser eller liberaliseringer af priser uden nogen tidsmæssig begrænsning. Disse omstændigheder viser, at CNSD havde et vidt skøn ved gennemførelsen af den nationale lovgivning, således at konkurrencens art og omfang i denne virksomhedssektor i praksis afhang af dets egne beslutninger.

72 Det følger af det foregående i sin helhed for det første, at skønt den italienske lovgivning indeholdt væsentlige begrænsninger af konkurrencen og gjorde det vanskeligt for toldklarererne at udøve en virkelig prismæssig konkurrence, hindrede den ikke i sig selv, at der fortsat bestod en vis konkurrence, som kunne forhindres, begrænses eller fordrejes ved toldklarerernes selvstændige adfærd, og, for det andet, at CNSD havde et vist spillerum ved opfyldelsen af de forpligtelser, som blev pålagt det ved den nævnte lovgivning, og inden for dette spillerum kunne og skulle det handle således, at den bestående konkurrence ikke blev begrænset. Det er følgelig med rette, at Kommissionen i beslutningen har antaget, at den omtvistede tarif var en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, der havde konkurrencebegrænsende virkninger, og som var truffet af CNSD på dettes eget initiativ.

73 Dette resultat modsiges ikke af, at Domstolen i dommen af 18. juni 1998 (præmis 60) har fastslået, at Den Italienske Republik har pålagt CNSD at bringe en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i stand, som er i strid med traktatens artikel 85. I denne forbindelse bemærkes blot, at rækkevidden af denne udtalelse er klart begrænset ved ordene »ved at tildele beslutningskompetence hertil«, som bekræfter, at CNSD havde en selvstændig beslutningskompetence, som det, som det er fastslået ovenfor, skulle have gjort brug af til at gennemføre den italienske lovgivning og samtidig bevare den grad af konkurrence, som gennemførelsen af denne kunne give mulighed for at lade bestå.

74 Endelig kan der ikke rejses tvivl om, at traktatens artikel 85, stk. 1, finder anvendelse på sagsøgerens adfærd, under henvisning til den opfattelse, som Kommissionen gav udtryk for under retsmødet, og hvorefter sagsøgeren ikke havde nogen handlefrihed ved anvendelsen af lov nr. 1612/1960, og at dens adfærd var pålagt af staten. Det bemærkes blot, at det i denne sag tilkommer Retten at prøve den anfægtede retsakts lovlighed, og ved denne prøvelse skal der tages hensyn til retsaktens begrundelse i EF-traktatens artikel 190's forstand (nu artikel 253 EF). Ifølge beslutningen (42. betragtning) er det netop i betragtning af den omstændighed, at CNSD selvstændigt bestemmer tariffen, dens niveau samt betingelserne for dens anvendelse, at Kommissionen har antaget, at sagsøgerens adfærd ikke var en statslig foranstaltning, men en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, som kunne være omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1. I øvrigt må spørgsmålet, om CNSD havde nogen handlefrihed ved anvendelsen af den italienske lovgivning, i denne sag under alle omstændigheder betragtes som et faktisk spørgsmål, som det alene tilkommer Retten at tage stilling til.

75 Det følger heraf, at anden del af det eneste anbringende må forkastes.

Tredje del: spørgsmålet, om samhandelen mellem medlemsstater kan påvirkes

Parternes argumenter

76 Sagsøgeren har anført, at da det ikke er obligatorisk at benytte toldklarerere, er der intet grundlag for udtalelsen i beslutningen om, at »denne tarif medfører ... hindringer for handelen mellem det italienske marked og de øvrige fællesskabsmarkeder, i og med at den fordyrer og komplicerer toldekspeditioner«. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at der med gennemførelsen af det indre marked ikke længere findes toldekspeditioner i samhandelen mellem medlemsstater, og som det fremgår af Rådets forordning (EØF) nr. 3904/92 af 17. december 1992 om tilpasning af erhvervet som toldklarerer og speditør til det indre marked (EFT L 94, s. 1), udfører toldklarerere ikke længere nogen ekspedition, som giver anledning til betaling af et vederlag i henhold til erhvervets tarif. Samhandelen mellem medlemsstater er følgelig ikke blevet påført nogen skade.

77 Kommissionen har anført, at hindringen af samhandelen ikke fjernes ved, at det ikke er obligatorisk at benytte toldklarerere, da den omstændighed, at en erhvervsdrivende kan undlade at benytte deres tjenesteydelser, ikke fjerner adfærdens restriktive karakter, som kan hindre samhandelen.

Rettens bemærkninger

78 Sagsøgerens argumenter, hvorefter den omtvistede tarif ikke kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, kan ikke lægges til grund.

79 Hvad angår perioden før gennemførelsen af det indre marked, dvs. før den 31. december 1992, bemærkes blot, at den omtvistede tarif fastsætter prisen for toldekspeditioner vedrørende indførsler til Italien og udførsler fra Italien, hvilket nødvendigvis påvirker samhandelen mellem medlemsstater.

80 Med hensyn til perioden fra den 31. december 1992 har CNSD gjort gældende, at der ikke længere findes toldekspeditioner inden for samhandelen mellem medlemsstater.

81 I denne forbindelse bemærkes, som Domstolen har udtalt i dommen af 18. juni 1998 (præmis 49 og 50), at forskellige typer transaktioner for indførsel og udførsel af varer inden for Fællesskabet samt transaktioner foretaget mellem EF-erhvervsdrivende kræver opfyldelse af toldformaliteter og følgelig kan nødvendiggøre medvirken fra en selvstændig toldklarerer, der er opført i registret. Dette gælder således for de transaktioner, der går under betegnelsen »intern transit«, og som omfatter forsendelse af varer fra Italien til en medlemsstat, dvs. fra ét punkt til et andet inden for Fællesskabets toldområde, men med transit gennem et tredjeland (f.eks. Schweiz). Denne type transaktioner har særlig betydning for Italien, fordi en stor del af de varer, der sendes fra landets nordvestlige regioner til Tyskland og Nederlandene, går i transit gennem Schweiz.

82 Hvad angår sagsøgerens argument om, at det ikke er obligatorisk at benytte professionelle toldklarerere, bemærkes, at ejeren af en vare kan foretage toldangivelsen selv eller lade sig repræsentere enten af en selvstændig toldklarerer eller af en ansat toldklarerer. For at opfylde formaliteterne i forbindelse med fortoldningsekspeditioner og toldkontrol i alle de tilfælde, hvor en erhvervsdrivende, der importerer fra Italien eller eksporterer fra Italien, beslutter at lade sig repræsentere af en toldklarerer og ikke råder over en ansat toldklarerer, eller når den pågældendes ansatte toldklarerer ikke er bemyndiget til at virke i den region, hvor klareringen skal finde sted, må han dog benytte professionelle toldklarereres tjenesteydelser, for hvilke den omtvistede tarif er bindende. Under alle omstændigheder er det marked, som skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, som det fremgår af 12. betragtning til beslutningen, det, der vedrører de tjenesteydelser, som udføres af professionelle toldklarerere, og på dette marked er eksistensen af en bindende tarif en restriktion, der kan hindre samhandelen mellem medlemsstater.

83 Endelig bemærkes, at Domstolen i dommen af 18. juni 1998 (præmis 45) har fastslået, at de beslutninger, hvorved CNSD har fastsat en ensartet og bindende tarif for alle toldklarerere, kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet.

84 I betragtning af det foregående i sin helhed må tredje del af det eneste anbringende forkastes.

85 Det følger heraf, at sagsøgte i det hele må frifindes.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

86 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, pålægges det sagsøgeren at betale Kommissionens omkostninger. Da intervenienten har nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med interventionen, pålægges det i betragtning af de foreliggende omstændigheder sagsøgeren ligeledes at betale intervenientens omkostninger.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Udvidede Afdeling)

1) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2) Sagsøgeren bærer sine egne omkostninger samt Kommissionens og intervenienten, Associazione Italiana dei Corrieri Aerei Internazionali's omkostninger.