FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER FREMSAT

DEN 13. JANUAR 1976 ( 1 )

Høje Ret.

Denne sag skyldes, at der i Italien findes et statsmonopol for tobak. Dette monopol indehaves af et organ, som kaldes »administrazione autonoma dei monopoli di stato« (eller »AAMS«). Hjemmelen for monopolet er lov nr. 907 af 17. juni 1942, som gav AAMS eneret til fremstilling og forarbejdning, indførsel og salg af tobak i Italien. Hovedspørgsmålet for Domstolens afgørelse er, hvorvidt AAMS's eneret til import nu er forenelig med fællesskabsretten.

Sagen er forelagt Domstolen ved en anmodning om præjudiciel afgørelse fra afdelingen for forundersøgelse ved civil- og kriminalretten i Como. De faktiske omstændigheder er enkle. Sagsøgte i hovedsagen, fru Flavia Manghera m.fl., er tiltalt for i august 1973 at have indsmuglet cigaretter til Italien uden at betale importafgift og for at have overtrådt AAMS's monopol. Det fremgår, at de straffe, som de tiltalte kan idømmes efter italiensk lov for overtrædelse af monopolet er strengere end dem, som de kan idømmes for ikke at have betalt told, og disse straffe udregnes ikke ud fra samme grundlag. Bøden for ikke at betale told fastsættes i forhold til størrelsen af det unddragne toldbeløb, medens den for overtrædelsen af monopolet fastsættes i forhold til vægten af de indførte varer. Grunden til fællesskabsrettens inddragelse er, at nogle af de pågældende cigaretter var fremstillet i andre medlemsstater. Forelæggelseskendelsen oplyser ikke hvilke, skønt denne oplysning kan være væsentlig.

De spørgsmål, der ved forelæggelseskendelsen er forelagt Domstolen, angår fortolkningen af EØF-traktatens artikel 37, stk. 1 samt virkningen af Rådets resolution af 21. april 1970»om nationale monopoler af erhvervsmæssig karakter for tobaksvarer« — en resolution som Rådet blandt andre foranstaltninger vedtog samme dag som EØF-forordning nr. 727/70 om oprettelse af en fælles markedsordning for råtobak.

I det omfang, der her har betydning, lyder af artikel 37, stk. 1 som følger:

»Medlemsstaterne tilpasser gradvis de statslige handelsmonopoler, således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket fra overgangsperiodens udløb.

Denne artikels bestemmelser finder anvendelse på ethvert organ, gennem hvilket en medlemsstat, de jure eller de facto, direkte eller indirekte, kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på indførsel eller udførsel mellem medlemsstaterne«.

Artikel 44, stk. 1 i traktatens tiltrædelsesakt lyder:

»De nye medlemsstater tilpasser gradvis de statslige handelsmonopoler, som omfattes af EØF-traktatens artikel 37, stk. 1, således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket inden 31. december 1977.

De oprindelige medlemsstater påtager sig tilsvarende forpligtelser over for de nye medlemsstater«.

Således skal den nødvendige tilpasning af de statslige handelsmonopoler mellem de oprindelige medlemsstater være sket ved udløbet af overgangsperioden, medens sådanne tilpasninger mellem disse stater og de nye medlemsstater ikke skal være tilendebragt før den 31. december 1977. Det var derfor jeg nævnte, at det kunne være væsentligt at vide, fra hvilke medlemsstater de tiltalte påstås at have indført cigaretter med oprindelse i Fællesskabet. Hvis, og dette er naturligvis hovedspørgsmålet, traktatens artikel 37, stk. 1 krævede, at Italien afskaffede AAMS's eneret til indførsel af tobak fra andre medlemsstater, gjaldt denne forpligtelse ikke for indførsel fra Danmark, Irland og England i 1973.

Den Rådsresolution, som der henvises til i kendelsen, gjaldt, som De vil vide, efter sin overskrift for »nationale monopoler af erhvervsmæssig karakter for tobaksvarer« og lød således:

»Rådet for De europæiske Fællesskaber er blevet enigt om følgende:

1. De franske og italienske regeringer forpligter sig til at tage alle de nødvendige forholdsregler til ophævelse af forskelsbehandling, der følger af nationale monopoler af erhvervsmæssig karakter.

2. Ophævelse af eneret til import og engroshandel skal være sket senest den 1. januar 1976«. (EFT-specialudgave, anden serie (IX), s. 36; org. ref. JO C 50 af 28. 4. 1970).

Under de mundtlige forhandlinger oplyste den italienske regerings repræsentant, hvilket på Kommissionens vegne blev bekræftet, at der i det italienske parlament var fremsat lovforslag med henblik på opfyldelse af Italiens forpligtelse i henhold til stk. 2 i denne resolution. Dette lovforslag er sandsynligvis nu blevet vedtaget i betragtning af det tidspunkt, der er nævnt i resolutionen.

Domstolen er i forelæggelseskendelsen blevet anmodet om at besvare fire spørgsmål.

Det første spørgsmål er det, som jeg har omtalt som hovedspørgsmålet i sagen, nemlig om traktatens artikel 37, stk. 1 skal fortolkes på den måde, at et statsligt handelsmonopol fra den 31. december 1969 skulle være tilpasset således, at enhver eneret til import fra andre medlemsstater var bortfaldet.

Det andet spørgsmål drejer sig om, hvorvidt artikel 37, stk. 1 har direkte virkning i medlemsstaterne, så at den skaber subjektive rettigheder for private, som kan gøres gældende for nationale domstole.

Det tredje spørgsmål, som forudsætter, at der svares bekræftende på de to første, drejer sig om, hvorvidt privatpersoner »derfor« frit kunne indføre varer fra andre medlemsstater, som hidtil havde været omfattet af monopolet, mod behørig betaling af afgifter.

Endelig drejer det fjerde spørgsmål sig kort sagt om, hvorvidt Rådets resolution af 21. april 1970 kan ændre traktatens artikel 37, stk. 1.

Jeg tror, det vil være praktisk, hvis jeg først behandler det andet og det fjerde spørgsmål, som efter min mening ikke rejser noget problem.

Med hensyn til det andet spørgsmål, er jeg sikker på, at artikel 37, stk. 1 fra overgangsperiodens udløb har haft direkte virkning i de oprindelige medlemsstater. Mine begrundelser for denne opfattelse er de samme som de af generaladvokat Roemer fremførte i sag 82/71, SAIL (Recueil 1972, s. 154) og af generaladvokat Reischl i sag 45/75, Rewe-Zentrale mod Hauptzollamt Landau (som Domstolen endnu ikke har afsagt dom i). Allerede Domstolens dom i sag 6/64, Costa mod ENEL, Sml. 1954-64, s. 131, statuerede, at artikel 37, stk. 2, hvorefter »medlemsstaterne afholder sig fra at indføre nye foranstaltninger, som strider mod de i stk. 1 anførte principper«, havde og har direkte virkning. Det må følge heraf, at stk. 1 siden overgangsperiodens udløb har haft samme virkning, eftersom meningen med dette stk. kun kan være, at medlemsstaterne fra dette tidspunkt ikke længere måtte opretholde nogen foranstaltning, som strider mod de deri anførte principper. Det er da også bemærkelsesværdigt, at ingen, som har afgivet indlæg for Domstolen i denne sag, har påstået noget andet.

Jeg skal måske tilføje, at generaladvokat Reischl's særlige synspunkt, baseret på artikel 37, stk. 4 i Rewe-Zentrale-sagen ikke er undgået min opmærksomhed. Dette synspunkt kommer ikke på tale i denne sag, om ikke for andet så af den grund, at der ikke er noget, der tyder på, at det italienske tobaksmonopol overhovedet er eller har været til gavn for italienske tobaksavlere. Desuden har der, som Domstolen vil vide, siden 1970 eksisteret en fælles markedsordning for råtobak.

Besvarelsen af det fjerde spørgsmål i forelæggelseskendelsen er endnu lettere. Det er klart, at traktaten ikke kan ændres blot ved en resolution fra Rådet. Rådet kan kun fremkalde et sådant resultat, såfremt det handler i overensstemmelse med traktatens artikler 235 og 236. I denne sag, og dette er heller ikke blevet bestridt, var Rådets resolution væsentligst en politisk akt, hvis baggrund var, at der dengang herskede tvivl om, hvorvidt artikel 37, stk. 1 fordrede ophævelse af statsmonopolernes eneret til import. Dette er stadig et uafgjort spørgsmål, og det er naturligvis det hovedspørgsmål, som Domstolen i denne sag er stillet overfor.

Men før jeg kommer ind på dette spørgsmål, skal jeg knytte nogle bemærkninger til den italienske regerings indsigelse om, at det italienske tobaksmonopol slet ikke er et egentligt statsligt handelsmonopol, men et fiskalt monopol, som omfattes af traktatens artikel 90, stk. 2. Som jeg forstår det, støttes denne indsigelse på den antagelse, at der er forskel på et handelsmonopol, som omfattes af artikel 37, og et fiskalt monopol, som omfattes af artikel 90, stk. 2 og ikke af artikel 37. Førstnævnte monopol er ifølge denne opfattelse et middel for handelspolitikken, medens sidstnævnte er et middel for skatte- og afgiftspolitikken.

Jeg betvivler meget, at der i virkeligheden kan være en sådan klar forskel, og at traktatsfædrene nogensinde har ment noget sådant. Det er ikke vanskeligt at forestille sig et monopol med to formål, eller et monopol med et hoved- og et bi-formål. Desuden forekommer artikel 90 mig at være en bestemmelse med meget begrænset rækkevidde. Den undtager de heri omhandlede virksomheder — af hvilke fiskale monopoler er kun én form — fra de i traktaten indeholdte regler, navnlig konkurrencereglerne, »i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser … retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem«.

Dette emne har været genstand for livlig diskussion i faglige tidsskrifter, ikke mindst af italienske skribenter. I den diskussion er der ikke blot uenighed, om der er en sådan forskel, som jeg har omtalt, men også, hvis dette er tilfældet, om det italienske tobaksmonopol hører til den ene eller den anden gruppe. Jeg for min del gad vide, om Italien ikke, helt bortset fra fortræffeligheden af de forskellige anbringender, der er fremsat, på grund af sin medvirken i Rådets resolution af 21. april 1970 er udelukket fra at hævde, at dets tobaksmonopol ikke er af »handelsmæssig karakter«.

Under alle omstændigheder er det klart, hvad den italienske regering retfærdigvis også har anerkendt, at forundersøgelses-dommeren ved byretten i Como ikke i sin forelæggelseskendelse har stillet Domstolen noget spørgsmål om traktatens artikel 90, stk. 2. Dette er tilstrækkelig begrundelse for at forlade dette emne.

Således kommer jeg nu til hovedspørgsmålet.

Dette har været stadig omstridt næsten lige siden undertegnelsen af EØF-traktaten. Kommissionens syn på dette spørgsmål synes også at have ændret sig.

Et synspunkt, og det er naturligvis det synspunkt, som er fremsat af den italienske regering i denne sag, støttes på, at ifølge ordlyden af artikel 37, stk. 1 kræves der kun, at statsmonopolerne skal »tilpasses«. Det kræves ikke, at de afskaffes. Ifølge dette synspunkt kan der i henhold til artikel 37, stk. 1 derfor ikke forlanges en sådan »tilpasning« af statsmonopolet, som ville svække monopolet så meget, så det ikke længere har et monopol. Derfor anføres det, at artikel 37, stk. 1 ikke kan fortolkes som et krav om, at et statsmonopol skal fratages sin eneret til import.

Efter min mening er denne fortolkning selvmodsigende. Ganske vist siges det ikke udtrykkeligt i artikel 37, stk. 1, at statsmonopoler skal afskaffes. Men det siges heller ikke udtrykkeligt, at de skal besvares. Det kræves i artiklen, at de skal »tilpasses«, så at »enhver forskelsbehandling med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår« skal være udelukket, hvad angår »medlemsstaternes statsborgere«. Heraf må efter min mening følge, at et eventuelt statsmonopol, hvis eneste mål og virkning var at sikre en sådan forskelsbehandling, i medfør af artikel 37, stk. 1 skal være blevet »tilpasset« ud af kraft ved udløbet af overgangsperioden. Modsat skulle et muligt statsmonopol, som over- hovedet ikke medførte en sådan forskelsbehandling, ikke »tilpasses«. Derfor må det eneste afgørende spørgsmål i hver sag være, om et statsmonopols ihændehavelse af en eneret til import indebærer en forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsyningsog afsætningsvilkår.

Jeg skal tilføje, at nar det som i denne sag drejer sig om et organ, der har monopol på fremstilling, ville det efter min mening være klart urigtigt at antage, at det »tilpassedes« ud af kraft, såfremt dets eneret til import blev ophævet.

Den italienske regering hævder, at svaret på det spørgsmål, som jeg har anført som eneafgørende, må være »nej«, fordi monopolet ikke behandler andre medlemsstaters statsborgere anderledes end italienske statsborgere.

Men dette er, efter min mening, at gå uden om problemet. Artikel 37 vedrører ikke forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere som personer. Den er placeret under det kapitel i traktaten, som omhandler ophævelse af kvantitative restriktioner for de fri varebevægelser mellem medlemsstaterne. Derfor må den i artiklen omhandlede forskelsbehandling være forskelsbehandling af varer, som produceres eller afsættes af andre medlemsstaters statsborgere. Denne opfattelse støttes, mener jeg, også af andet afsnit i artikel 37, stk. 1, som omhandler en medlemsstats mulighed for gennem monopolet, at kontrollere, lede eller øve følgelig indflydelse på »indførsel eller udførsel til medlemsstaterne.«

På dette grundlag er jeg enig med Kommissionen i, at der er tale om en forskelsbehandling af den i artikel 37, stk. 1 nævnte karakter, hvis et organ, som har eneret til fremstilling i en medlemsstat, frit kan sælge i andre medlemsstater, men har eneret til indførsel i sin egen.

Dette er tilstrækkeligt til at afgøre denne sag, men jeg tror, jeg må gøre opmærksom på et andet argument, som er blevet fremsat, og som efter min mening fører til samme konklusion, selv om der ikke var tale om et monopol på fremstilling.

Det er det argument, at artikel 37 ikke blot omhandler en faktisk men også en mulig forskelsbehandling. En genklang af denne opfattelse findes i udformningen af det første spørgsmål i forelæggelseskendelsen fra forundersøgelsesdommeren ved retten i Como. Der spørges heri, om handelsmonopolet skulle være tilpasset således, »at det ikke længere var muligt at diskriminere eksportører fra Fællesskabet, således at eneretten til import i forhold til de øvrige medlemsstater bortfaldt fra den 1. januar 1970.«

Som Kommissionen i sit indlæg overbevisende har gjort rede for, er et handelsmonopol, som har eneret til import, i praksis i stand til at diskriminere varer fra andre lande, ikke blot på en helt iøjnefaldende facon, men også i de daglige beslutninger om prisfastsættelse, reklame, levering osv. Det er vanskeligt at afsløre eller forhindre en sådan forskelsbehandling, og Kommissionens erfaring fra gennem mange år at søge bestemmelserne i artikel 37 overholdt, har overbevist den om, at et tilfredsstillende resultat kun kan nås, hvis eneret til indførsel ophæves.

I sag 20/64 SARL Albatros mod Sopeco (Recueil 1965, s. 19) påviste generaladvokat Gand, hvorledes artikel 37 supplerer de foranstående artikler om ophævelse af de kvantitative restriktioner for de fri varebevægelser mellem medlemsstaterne. I sag 8/74 Procureur du Roi mod Dassonville (Sml. 1974, s. 837 ff) knæsatte Domstolen det generelle princip at:

»Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner.«

Det ville efter min mening være mærkeligt, om artiklerne 30 til 36 udelukkede mulige handelsrestriktioner mellem medlemsstaterne, og artikel 37 ikke gjorde det. At den faktisk også gør det, mener jeg, bekræftes af anvendelsen i artikel 37, stk. 1 af ordene »er udelukket« (»soit assurée« i den franske tekst). Noget er ikke »udelukket«, hvis der stadig er mulighed for, at det findes. Så også på dette punkt falder mit synspunkt sammen med det, som generaladvokat Roemer fremførte i SAIL-sagen (Recueil 1972, s. 146 ff).

Heller ikke dommerne selv fandt det i denne sag nødvendigt at gå nærmere ind på dette punkt. Men den fandt, at en eneret til salg (som næsten følger med en eneret til indførsel) var uforenelig med traktatens artikel 40, stk. 3, for så vidt som denne bestemmelse forbyder »enhver form for forskelsbehandling af Fællesskabets producenter eller forbrugere«.

Jeg foreslår derfor, at de spørgsmål, som forundersøgelsesdommeren har stillet Domstolen, besvares således:

1. EØF-traktatens artikel 37, stk. 1 skal fortolkes således, at ethvert statsligt handelsmonopol fra den 31. december 1969 skulle have været tilpasset således, at enhver eneret til indførsel fra de andre oprindelige medlemsstater var bortfaldet.

2. Artikel 37, stk. 1 har direkte virkning i de oprindelige medlemsstater og skaber subjektive rettigheder for private, som de direkte kan gøre gældende for de nationale domstole.

3. Private i disse stater kunne derfor frit fra den 1. januar 1970 indføre de varer, som indtil da havde været omfattet af monopolet, fra en hvilken som helst af de oprindelige medlemsstater mod behørig betaling af afgifter.

4. Rådets resolution af 21. april 1970 hverken ændrede eller kunne ændre artikel 37, stk. 1.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.