FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 17. januar 2006 1( )

Sag C-509/04

Magpar VI BV

mod

Staatssecretaris van Financiën

(anmodning om en præjudiciel afgørelse, forelagt af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandene))

»Direktiv 69/335/EØF – kapitaltilførselsafgifter – fritagelse«

1. Den foreliggende sag vedrører to præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen i henhold til artikel 234 EF af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes Højesteret, herefter »Hoge Raad«) vedrørende fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i Rådets direktiv 69/335/EØF af 17. juli 1969 om kapitaltilførselsafgifter ( ), som ændret ved direktiv 73/79/EØF ( ) og 85/303/EØF ( ) (herefter »direktiv 69/335« eller simpelthen »direktivet«).

I – Retsforskrifter

Den relevante fællesskabsret

2. Som det fremgår af første betragtning til direktivet, har det til formål at fremme de frie kapitalbevægelser. Forfølgelsen af et sådant formål forudsætter navnlig, at afgiften på kapitaltilførsler »vedrørende kapital, der er samlet inden for et selskab [...] kun kan opkræves én gang inden for det fælles marked, og at denne beskatning, når den ikke skal forstyrre de frie kapitalbevægelser, må være lige høj i samtlige medlemsstater« (sjette betragtning). Direktivet foretager som følge heraf en harmonisering af denne afgift, både med hensyn til dens struktur og med hensyn til dens satser (syvende betragtning).

3. Som følge heraf foreskriver direktivets artikel 1, at »[m]edlemsstaterne opkræver en i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 2-9 harmoniseret afgift på kapitaltilførsel til kapitalselskaber [...]«

4. For så vidt det er relevant i den foreliggende sag, skal der herefter henvises til artikel 7, der bestemmer:

»1. […]

a) Kapitaltilførselsafgiftens sats [må] ikke ligge over 2% og ikke under 1%.

b) Denne sats [nedsættes] med 50% eller mere, når et eller flere kapitalselskaber indskyder deres samlede selskabsformue eller en eller flere dele af deres virksomhed i et eller flere kapitalselskaber, der er under stiftelse eller allerede består.

Nedsættelse er afhængig af,

– at der alene ydes selskabsandele for indskuddene, idet medlemsstaterne kan udstrække nedsættelsen til tilfælde, i hvilke der for indskuddene ydes selskabsandele og en kontant betaling, der ikke udgør over 10 procent af deres pålydende værdi

– at selskaber, der deltager i dispositionen, har deres sæde for den virkelige ledelse eller deres vedtægtsmæssige hjemsted inden for en medlemsstats område.

[…].«

5. Direktiv 73/79 har ændret formuleringen af artikel 7, stk. 1, ved i litra b) at indføje følgende bestemmelse, nemlig at

»b a) satsen for kapitaltilførselsafgiften kan nedsættes med 50% eller mere, når et kapitalselskab, der er under stiftelse eller som allerede består, opnår andele, som repræsenterer mindst 75% af et andet kapitalselskabs tidligere udbudte selskabskapital. Såfremt denne procentdel nås som følge af flere dispositioner, er det kun den disposition, hvorved denne procentdel nås, såvel som de derpå følgende dispositioner, som forhøjer denne procentdel, der nyder godt af den nedsatte sats.

Dog er den afgift, som i medfør af denne bestemmelse ikke opkræves, skyldig, hvis et erhvervende selskab ikke i fem år fra det tidspunkt, hvor den disposition, der nyder godt af den nedsatte sats, foretages, beholder alle andelene i det andet selskab, og mindst 75% af dette selskabs kapital – som det i medfør af denne disposition besidder, herunder dem, som det tidligere har erhvervet eller har i hænde på tidspunktet for den nævnte disposition. Det nyder imidlertid fortsat godt af den nedsatte sats, hvis disse andele, inden for denne frist, afhændes i forbindelse med en disposition, der nyder godt af den nedsatte sats i medfør af første afsnit eller litra b) i dette stykke eller i forbindelse med likvidation af det erhvervende selskab.

Denne nedsættelse er betinget af:

– at der alene ydes selskabsandele for indskuddene, idet medlemsstaterne kan udstrække nedsættelsen til tilfælde, i hvilke der for indskuddene ydes selskabsandele tillige med en kontant betaling, der ikke udgør over 10% af andelenes pålydende værdi

– at selskabet, der modtager indskuddet, og selskabet, hvis andele indskydes, har deres sæde for den virkelige ledelse eller deres vedtægtsmæssige hovedsæde inden for en medlemsstats territorium.«

6. Endelig skal der henvises til direktiv 85/303, som har erstattet ordlyden af artikel 7 med den følgende:

»1. Medlemsstaterne indrømmer fritagelse for kapitaltilførselsafgift for andre end de i artikel 9 omhandlede dispositioner, som den 1. juli 1984 var fritaget for afgift eller pålagt en afgift på 0,50% eller derunder.

Fritagelsen er undergivet de betingelser, der på nævnte dato gjaldt for fritagelsen eller i givet fald for pålæggelsen af en afgift på 0,50% eller derunder.

[…]«

7. Eftersom den nye ordlyd af artikel 7, stk. 1, for så vidt angår fritagelsen fra kapitaltilførselsafgift udtrykkeligt henviser til »de betingelser, der [den 1. juli 1984] gjaldt for fritagelsen eller i givet fald for pålæggelsen af en afgift på 0,50% eller derunder«, finder betingelserne, der er foreskrevet i artikel 7, stk. 1, litra b), og b a), i direktiv 69/335, som ændret ved direktiv 73/79, herefter anvendelse.

National ret

8. I Nederlandene bliver kapitaltilførselsafgift opkrævet i henhold til Wet op belastingen van rechtsverkeer (lov om afgift på retshandler, herefter »WBR«) ( ). I henhold til WBR’s artikel 32, stk. 1, skal kapitaltilførselsafgift opkræves med hensyn til erhvervelse af kapitalandele i enheder hjemmehørende i Nederlandene.

9. Lovens artikel 37 bestemmer herefter:

»1. Under de betingelser, der fastsættes i en generel forordning, er kapitaltilførsler til selskaber fritaget for skat i følgende tilfælde:

a. i tilfælde af fusion, fission eller intern omstrukturering

[…]

2. Fritagelsen, der er foreskrevet i stk. 1, litra a), finder kun anvendelse, når:

a. en juridisk person, hvis kapital består af aktier, udelukkende efter tilførsel af egne aktier, erhverver aktierne fra en anden person af samme art og, ved en sådan transaktion, erhverver mindst 75% af aktierne fra en sådan person eller opnår en andel på 75% eller derover af aktiekapitalen

b. en juridisk person, hvis kapital består af aktier, udelukkende efter tilførsel af egne aktier, erhverver formuen som helhed fra en anden person af samme art eller hele virksomheden eller en underafdeling af denne

[…] ( ).

10. Til brug for den foreliggende sag skal ligeledes erindres artikel 14 i WBR’s gennemførelsesforordning ( ), der bestemmer:

»1. Den samlede skat, der i medfør af artikel 37, stk. 1, litra a), i WBR ikke opkræves i forbindelse med en fusion i henhold til artikel 37, stk. 2, litra a), i WBR, skal dog betales af den juridiske person, hvis denne inden for fem på hinanden følgende år efter kapitaltilførslen ikke længere er ejer af alle aktierne i det andet selskab, som det havde erhvervet eller allerede besad på dette tidspunkt, eller af mindst 75% af dette andet selskabs aktier.

2. Stk. 1 finder ikke anvendelse i tilfælde af afhændelse af aktierne i forbindelse med en fusion eller en intern omstrukturering i medfør af artikel 37, stk. 2, i WBR samt i tilfælde af opløsning eller likvidation af den juridiske person, der har erhvervet aktierne« ( ).

11. Endelig skal nævnes artikel 2:311 i den hollandske civillovbog, hvorefter juridiske personer, der deltager i en fusion, med undtagelse af erhververen ophører med at eksistere fra det øjeblik, hvor fusionen træder i kraft.

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

12. I løbet af 1998 dannede selskabet M.J. Hoffmann Beheer BV (herefter »Hoffmann« eller »indskudsselskabet«) sammen med fire andre anpartsselskaber et selskab, der fik det fælles navn Magnus Management Consultants. Hvert af disse fem selskaber (herefter »de gamle selskaber«) havde en eneste partner – en fysisk person – der besad alle selskabets anparter.

13. I august 1998 blev selskabet Magpar VI BV (herefter »Magpar« eller »tilførselsselskabet«) og fire andre anpartsselskaber dannet. Disse fem selskaber (herefter »de nye selskaber«) erhvervede hver især til gengæld for deres egne anparter samtlige anparter fra hvert af de gamle selskaber. I forbindelse med en sådan ombytning af anparter opnåede Magpar alle anparterne i Hoffmann, der var et af de gamle selskaber.

14. Tilførslen af anparter fra Hoffmann til Magpar blev fritaget for kapitaltilførselsafgift i medfør af artikel 37, stk. 1, litra a), og artikel 37, stk. 2, litra a), i WBR (herefter »den fritagede transaktion«).

15. I forbindelse med en fusion blev selskabet Magnus Holding NV (herefter »Magnus Holding«) dannet den 31. august 1998. Ved denne transaktion i) blev de gamle selskabers formuer (heriblandt Hoffmanns) i det hele overført fuldstændigt til Magnus Holding, og ii) de nye selskaber (heriblandt Magpar) – der hver især besad samtlige anparter i hvert af de gamle selskaber – erhvervede aktier i Magnus Holding ud fra størrelsen af deres andele i de gamle selskaber.

16. Samme dag oprettedes ligeledes Coöperatie Pym UA (herefter »kooperativet«), som 13 selskaber – heriblandt Magpar – tilsluttede sig med begrænset hæftelse. Magpar afhændede sine aktier i Magnus Holding til kooperativet og opnåede til gengæld medlemskab af dette.

17. Den 27. november 1998 blev Magnus Holdings aktier noteret på Amsterdams Fondsbørs.

18. Den 5. februar 1999 modtog Magpar en betalingsmeddelelse vedrørende kapitaltilførselsafgift for at beløb på 87 782 NLG – en afgift, selskabet som nævnt oprindeligt var blevet fritaget fra.

19. Særligt blev Magpar foreholdt tilsidesættelsen af forbuddet mod afhændelse, der fulgte af gennemførselsforordningens artikel 14, for så vidt som Magpar inden for fem år efter den fritagede transaktion ikke længere besad aktierne i Magnus Holding og dermed de aktier, der var modtaget i forbindelse med fusionen til gengæld for de anparter, som havde dannet grundlag for fritagelsen (anparterne i Hoffmann). Med andre ord fandt den hollandske skattemyndighed, at forpligtelsen til at bevare anparterne for en periode på fem år, der begyndte i forbindelse med anparterne i Hoffmann, skulle anses for at være overført til aktierne i Magnus Holding, som købte indskudsselskabet, og som Magpar besad, inden aktierne blev solgt til kooperativet.

20. Eftersom Magpars klage over denne foranstaltning blev afvist af Belastingdienst/Ondernemingen (den hollandske skatteinspektion), gik Magpar til Gerechtshof te Arnhem (Arnhem Byret).

21. Her fik Magpar dog heller ikke medhold. Magpar ankede derfor til Hoge Raad. Da denne ret er i tvivl om fortolkningen af direktivets artikel 7, stk. 1, besluttede den ved kendelse af 10. december 2004 at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 7, stk. 1, litra b a), i direktiv 69/335/EØF, som ændret ved direktiv 73/79/EØF, fortolkes således, at hvis et selskab inden for fem år efter at have erhvervet selskabsandele ved en anpartsombytning, der er fritaget for kapitaltilførselsafgift, ikke længere er i besiddelse af disse selskabsandele, fordi det selskab, i hvilket det besad selskabsandelene, er indgået i en fusion, skal de i den ovennævnte direktivbestemmelse anførte betingelser da finde anvendelse for selskabsandelene i det erhvervende selskab?

2) Er den omstændighed, at det selskab, i hvilket det ovenfor førstnævnte selskab besad selskabsandelene, som følge af en fusion i retlig forstand med et andet selskab ikke længere består (artikel 2:311, stk. 1, BW), således at der ikke i bogstavelig forstand er tale om en overdragelse af selskabsandele, relevant for det ovenfor […] anførte spørgsmål?«

22. I forbindelse med den således indledte retssag har den hollandske regering og Kommissionen indgivet skriftlige indlæg.

III – Juridisk analyse

Det første spørgsmål

23. Med det første spørgsmål ønsker Hoge Raad nærmere bestemt, at Domstolen præciserer rækkevidden af afhændelsesforbuddet i direktivets artikel 7, stk. 1, litra b a), som ændret ved direktiv 73/79, og som den gældende version henviser til. Som nævnt foreskriver et sådant forbud, at kapitaltilførselsafgiften, der ikke er opkrævet i forbindelse med en transaktion med ombytning af anparter, bliver skyldig, »hvis et selskab [, der er begunstiget af tilførslen] ikke i fem år fra det tidspunkt, hvor den disposition, der nyder godt af den nedsatte sats, foretages, beholder alle andelene i [indskudsselskabet], og mindst 75% af dette selskabs kapital«.

24. For en bedre forståelse af det foreliggende spørgsmål finder jeg det først og fremmest nyttigt atter kort at gennemgå de forskellige transaktioner, der har ført til hovedsagen.

25. Med den første af de ovennævnte transaktioner erhvervede Magpar som nævnt alle Hoffmanns anparter gennem anpartsombytning. Eftersom det drejede sig om en transaktion med erhvervelse af anparter, der svarede til et selskabs samlede kapital, blev denne transaktion fritaget for kapitaltilførselsafgift i medfør af direktivets artikel 7, stk. 1. Denne fritagelse var således bl.a. betinget af et forbud mod afhændelse af anparterne i Hoffmann i de fem år, der fulgte fra deres tilførsel til Magpar.

26. Mindre end en måned efter den fritagede transaktion blev Hoffmanns samlede kapital overført til Magnus Holding som led i en fusion. Selv om Magpar efter denne transaktion ikke beholdt de anparter i Hoffmann, som man tidligere havde fået tilført, bevarede Magpar alligevel fritagelsen, da også denne fusion udgjorde en transaktion, der var fritaget i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b).

27. Endelig har Magpar afhændet sine aktier i Magnus Holding, som man havde fået i forbindelse med fusionen, til kooperativet.

28. Og det er netop denne sidste afhændelse af aktierne, der ifølge den forelæggende ret har medført en tilsidesættelse af det nævnte afhændelsesforbud.

29. Hoge Raad forhører sig faktisk om et sådant forbuds anvendelighed på aktier (i den foreliggende sag aktierne i Magnus Holding), som er modtaget af et selskab, der var begunstiget af en fritagelse for kapitaltilførselsafgift, til gengæld for anparterne, der var genstand for tilførslen (i denne sag anparterne i Hoffmann). Med andre ord spørger den forelæggende ret, om forpligtelsen til at bevare, jf. artikel 7, stk. 1, litra b a), kan overføres på andre anparter end dem, der udgjorde den fritagede tilførsel. Efter den forelæggende rets opfattelse ville en sådan fortolkning dog medføre, at Magpar for fortsat at nyde godt af fritagelsen skulle have bevaret aktierne i Magnus Holding i fem år – en betingelse, som klart blev overtrådt ved afhændelsen af disse aktier til kooperativet, inden denne periode var udløbet.

30. Nederlandene og Kommissionen har til det foreliggende spørgsmål afgivet fuldstændigt forskellige svar med begrundelser, der vil blive nævnt i fortsættelsen, hvor det findes nødvendigt. Det er nemlig Kommissionens opfattelse, at anvendelsen af bevaringsforpligtelsen, der følger af artikel 7, stk. 1, på anparter erhvervet som modydelse for de anparter, der oprindeligt var blevet tilført, udgør en yderligere betingelse for at anvende fritagelsen for kapitaltilførselsafgift, der ikke er foreskrevet i denne bestemmelse. Den hollandske regering har derimod gjort gældende, at fortolkningen af afhændelsesforbudet, der er lagt til grund af den forelæggende ret, er i overensstemmelse med såvel ordlyden som direktivets ånd, idet den særligt tilgodeser stabiliteten i investeringerne.

31. Jeg skal straks sige, at jeg ikke deler den hollandske regerings opfattelse. Jeg mener nemlig i lighed med Kommissionen, at svaret på spørgsmålet nemt kan udledes af ordlyden af direktivets artikel 7, stk. 1.

32. Som nævnt indeholder den pågældende bestemmelse en præcis og detaljeret harmonisering ved fritagelse for kapitaltilførselsafgift (jf. ovenfor, punkt 4-6). Særligt fastsætter bestemmelsen de transaktioner, der kan fritages, for derefter at fastsætte betingelserne herfor – betingelser, der vedrører godtgørelsen for tilførslen, hjemstedet for de relevante selskaber samt minimumsperioden for bevaring af kapitalen, som er blevet tilført fra den, der var begunstiget af fritagelsen.

33. For så vidt angår dette sidste aspekt, der er særlig relevant i den foreliggende sag, bestemmer artikel 7, stk. 1, litra b a), at begunstigelsen af fritagelsen i tilfælde af afhændelse af kapitalandele, der var modtaget som led i en fritaget transaktion, inden for fem år fra en sådan transaktion, opretholdes, når de pågældende anparter afhændes »i forbindelse med en disposition, der nyder godt af den nedsatte sats i medfør af første afsnit eller litra b) i dette stykke eller i forbindelse med likvidation af det erhvervende selskab«.

34. Med henblik på opretholdelsen af fritagelsen er det således nok, at denne betingelse er opfyldt, og dermed at den ved fritagelsen begunstigede ikke længere besidder de pågældende anparter efter yderligere en ombytning af anparter (artikel 7, stk. 1, litra b a), første afsnit), efter formueoverførslen eller dele af et kapitalselskabs virksomheder [artikel 7, stk. 1, litra b)] eller efter selskabets likvidation.

35. Ud over denne betingelse foreskriver direktivet ikke andre begrænsninger i sagen, nemlig ikke noget yderligere forbud mod afhændelse af den art, som den forelæggende ret har lagt til grund.

36. Modsat de hollandske myndigheder finder jeg det ligeledes i overensstemmelse med direktivets målsætning, der navnlig stræber efter at formindske »de økonomiske virkninger af kapitaltilførselsafgiften [eftersom de] hæmmer virksomhedsomgrupperinger og virksomhedernes udvikling« (anden betragtning til direktiv 85/303) ( ).

37. Det forekommer mig faktisk, at man fremmer et sådant formål dårligt ved at tillægge opretholdelsen af fritagelsesbegunstigelsen yderligere betingelser. Dette forekommer særligt, når den anfægtede, yderligere betingelse som i den foreliggende sag føres over på og dermed belaster omstruktureringstransaktioner eller virksomhedsomgrupperinger, der er forskellige fra den transaktion, der oprindeligt var fritaget, hvorved den af fritagelsen begunstigede frarådes at deltage i sådanne transaktioner eller i hvert fald gør selskabets deltagelse mere bekostelig.

38. På baggrund af det ovenstående finder jeg derfor, at betingelserne i direktivets artikel 7, stk. 1, ikke finder anvendelse på indskudsselskabets købers aktier, som tilførselsselskabet besad efter en fusion, når tilførselsselskabet inden for fem år efter en anpartstilførsel, der var fritaget for kapitaltilførselsafgift, ikke længere besidder disse anparter, fordi indskudsselskabet er fusioneret.

Det andet spørgsmål

39. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt at få oplyst, om det med henblik på anvendelsen af fritagelsen i direktivets artikel 7, stk. 1, er af betydning, at indskudsselskabet (Hoffmann) blev opløst som følge af en fusion med et andet selskab (Magnus Holding).

40. Ved udformningen af dette spørgsmål har den forelæggende ret særligt henvist til den hollandske civillovbogs artikel 2:311, stk. 1, hvorefter et selskab, der i kraft en fusion bliver opslugt af et andet selskab, »ophører med at eksistere« ved ikrafttrædelsen af denne transaktion. I lyset af den omstændighed har der ved hovedsagen vist sig en vis tvivl vedrørende anvendeligheden af artikel 7, stk. 1, litra b a), på en fusion som den omhandlede for så vidt angår betingelserne for at opretholde fritagelsen. Problemstillingen følger af det faktum, at en sådan bestemmelse foreskriver, at kapitalanparterne, der oprindeligt var genstand for tilførsel, for fortsat at være begunstiget af fritagelsen skal være »afhændet« som led i en transaktion, der kan medføre fritagelse. Ud fra en formel tilgang til problemet kan aktierne i et selskab, der ophører med at eksistere efter en fusion, ikke betragtes som »afhændet«. Og faktisk giver en fusion med opløsning af det overtagne selskab ifølge hollandsk ret ikke grundlag for afhændelse af anparterne ( ), hvorved den pågældende betingelse kunne anses for ikke at være opfyldt.

41. Jeg er for mit vedkommende enig med den hollandske regering og Kommissionen i, at svaret på det foreliggende spørgsmål må være benægtende.

42. Hvis det nemlig er korrekt, at brugen af verbet »afhænde« i artikel 7, stk. 1, litra b a), andet afsnit, ( ) ikke er fuldstændig utvetydig, forekommer det mig ligeledes, at bestemmelsens samlede ordlyd let giver mulighed for at løse eventuel fortolkningstvivl.

43. Som jeg har netop fremhævet (ovenfor, punkt 33 og 34), foreskriver en sådan bestemmelse udtrykkeligt, at den af fritagelsen for kapitaltilførselsafgift begunstigede ikke kun som led i en yderligere anpartsombytning, men ligeledes ved transaktioner af forskellig art som overførsel af selskabets samlede formue eller en eller flere dele af selskabets aktiviteter, kan frigøre sig fra de selskabsandele, han har fået overdraget, uden dog at give afkald på denne begunstigelse. Selv om tilførselsselskabet i disse sager ikke formelt afhænder de anparter, der er genstand for tilførslen, må det føre til det samme resultat, da selskabet mister rådigheden over anparterne som led i en transaktion, der ligeledes er fritaget.

44. Kort sagt udgør den bogstavelige afhændelse af anparter ikke den eneste mulighed for »bevarelse« af fritagelsen, der er tildelt i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b a). Jeg bemærker i øvrigt, at de ovennævnte transaktioner med overførsel af formuen ud fra direktivet anses for fuldstændigt at kunne »økonomisk […] ligestilles« med ombytninger af selskabsandele (anden betragtning til direktiv 73/79) ( ).

45. Jeg finder derfor, at den omstændighed, at en fusion ikke medfører en afhændelse af anparter, ikke i sig selv udgør et forhold med betydning for opretholdelsen af fritagelsen, når den pågældende fusion er omfattet af de transaktioner, der er nævnt i artikel 7, stk. 1, litra b a). Og dette forekommer mig utvivlsomt at være tilfældet for fusioner som den i sagen omhandlede, hvorved et kapitalselskab erhverver et andet selskabs samlede formue.

Jeg finder således, at det kan fastslås, at den omstændighed, at indskudsselskabet opløses i kraft af en fusion som den i hovedsagen omhandlede, ikke har betydning for opretholdelsen af begunstigelsen i form af fritagelse for kapitaltilførselsafgift i medfør af direktivets artikel 7, stk. 1.

IV – Forslag til afgørelse

46. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer Hoge Raad der Nederlandens spørgsmål således:

»1) Betingelserne i artikel 7, stk. 1, i Rådets direktiv 69/335/EØF, som ændret ved Rådets direktiv 85/303/EØF, finder ikke anvendelse på indskudsselskabets købers aktier, som tilførselsselskabet besad efter en fusion, når tilførselsselskabet inden for fem år efter en anpartstilførsel, der var fritaget for kapitaltilførselsafgift, ikke længere besidder disse anparter, fordi indskudsselskabet er fusioneret.

2) Den omstændighed, at indskudsselskabet opløses i kraft af en fusion som den i hovedsagen omhandlede, har ikke betydning for opretholdelsen af begunstigelsen i form af fritagelse for kapitaltilførselsafgift i medfør af artikel 7, stk. 1, i direktiv 69/335 som ændret ved direktiv 85/303.«