FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 3. oktober 2018 ( 1 )

Sag C-168/17

SH

mod

TG,

intervenient:

UF

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Kúria (øverste domstol, Ungarn))

»Fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik – restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen – forordning nr. 204/2011 – artikel 5, stk. 2 – forbud mod at stille pengemidler til rådighed for de personer, der er opført på listen i bilag III til forordningen – artikel 12 – klausul om ikke-opfyldelse af fordringer – artikel 9 – betalinger undtaget fra det i artikel 5, stk. 2, anførte forbud – serie af aftaler med henblik på udstedelse af en garanti til fordel for en enhed, der er opført på listen i bilag III til forordningen«

1. Med den anmodning om præjudiciel afgørelse, som er genstand for dette forslag til afgørelse, forelægger Kúria (øverste domstol, Ungarn) en række spørgsmål for Domstolen vedrørende fortolkningen af artikel 5, stk. 2, artikel 9 og 12 i Rådets forordning (EU) nr. 204/2011 af 2. marts 2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen ( 2 ) samt artikel 17 i forordning 2016/44 ( 3 ). Disse spørgsmål er blevet rejst i en tvist mellem to banker, SH og TG, der begge er etableret i EU, angående den førstnævnte banks betaling af bankprovisioner og andre garantiomkostninger til den sidstnævnte bank som led i to aftaler, der havde til formål at regarantere de garantiforpligtelser, som en libysk bank havde påtaget sig over for en libysk enhed i forbindelse med en byggekontrakt, som var indgået mellem denne enhed og en ungarsk virksomhed.

I. Retsforskrifter

2. Den 28. februar 2011 vedtog Rådet afgørelse 2011/137/FUSP ( 4 ). I overensstemmelse med FN’s Sikkerhedsråds resolution 1970 (2011) (herefter »UNSCR 1970 (2011)«) ( 5 ) og senere resolutioner fastsættes i denne afgørelse en våbenembargo, et forbud mod udførsel af udstyr, der kan anvendes til intern undertrykkelse, samt indrejserestriktioner for bestemte personer og enheder, der er involveret i de alvorlige menneskerettighedskrænkelser i Libyen, herunder ved i strid med folkeretten at være involveret i angreb mod civilbefolkningen og faciliteter, samt indefrysning af disse personers og enheders pengemidler og økonomiske ressourcer ( 6 ).

3. Den 2. marts 2011 vedtog Rådet forordning nr. 204/2011 med det formål at fastlægge de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af embargoen.

4. Forordningens artikel 5, stk. 1, foreskriver, at »[a]lle pengemidler og økonomiske ressourcer, som tilhører eller ejes, besiddes eller kontrolleres af de fysiske eller juridiske personer, enheder og organer, der er optaget på listerne i bilag II og III, indefryses« ( 7 ). Artiklens stk. 2 bestemmer, at »[i]ngen pengemidler eller økonomiske ressourcer […] hverken direkte eller indirekte [må] stilles til rådighed for eller være til fordel for de fysiske eller juridiske personer, enheder eller organer, der er optaget på listerne i bilag II og III« ( 8 ). I henhold til artiklens stk. 3 er »[b]evidst og forsætlig deltagelse i aktiviteter, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at omgå de i stk. 1 og 2 omhandlede foranstaltninger, […] forbudt«.

5. Artikel 9, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 204/2011 bestemmer følgende: »Artikel 5, stk. 2, gælder ikke beløb, der tilføres indefrosne konti i form af: a) renter og andre former for afkast fra disse konti eller[;] b) forfaldne beløb i henhold til kontrakter, aftaler eller forpligtelser, som er indgået eller opstået forud for den dato, hvor den fysiske eller juridiske person, enheden eller organet, jf. artikel 5, blev opført på listen af Sanktionskomitéen, Sikkerhedsrådet eller Rådet, forudsat at sådanne renter, andre indtægter og beløb indefryses i henhold til artikel 5, stk. 1« ( 9 ).

6. Artikel 12 i forordning nr. 204/2011 fastsatte følgende i den oprindelige affattelse: »Der ydes ikke kompensation, herunder erstatning eller nogen anden tilsvarende kompensation, såsom modregning eller erstatning i henhold til garanti i forbindelse med kontrakter eller transaktioner, hvis gennemførelse direkte eller indirekte helt eller delvis er blevet påvirket af foranstaltninger truffet i medfør af UNSCR 1970 (2011), herunder foranstaltninger truffet af Unionen eller af enhver medlemsstat i overensstemmelse med, som krævet i eller i forbindelse med gennemførelsen af de relevante afgørelser fra Sikkerhedsrådet eller foranstaltninger, der er omfattet af denne afgørelse, til Libyens regering, eller til nogen person eller enhed, som rejser fordringer gennem den eller til dens fordel.« Denne artikel har været genstand for to senere ændringer ( 10 ), den anden ændring ved forordning nr. 45/2014 ( 11 ). Stk. 1 og 2 i artikel 12 i forordning nr. 204/2011, som ændret ved forordning nr. 45/2014, er affattet således: »1. Ingen fordringer må indfries i forbindelse med kontrakter eller transaktioner, hvis opfyldelse eller gennemførelse direkte eller indirekte er blevet påvirket helt eller delvis af foranstaltninger i denne forordning, herunder erstatningskrav og andre tilsvarende fordringer, såsom krav om modregning og erstatning i henhold til garanti, særlig fordringer, som tager sigte på forlængelse eller indfrielse af garantier eller modgarantier, navnlig finansielle garantier eller modgarantier uanset form, såfremt disse fordringer gøres gældende af: a) personer, enheder eller organer, der er opført i bilag II eller III[;] b) andre libyske personer, enheder eller organer, herunder den libyske regering[;] c) personer, enheder eller organer, som handler gennem eller på vegne af en af de i litra a) eller b) omhandlede personer, enheder eller organer. 2. I forbindelse med enhver procedure vedrørende inddrivelse af en fordring påhviler det den person, der søger at få fordringen inddrevet, at bevise, at indfrielsen af fordringen ikke er forbudt i henhold til stk. 1.«

7. Forordning nr. 204/2011 blev fra og med den 20. januar 2016 erstattet af forordning 2016/44. Ordlyden af artikel 12 i forordning nr. 204/2011 er uden ændringer gentaget i artikel 17 i forordning 2016/44.

II. Hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og sagen for Domstolen

8. De faktiske omstændigheder i hovedsagen, således som de fremgår af forelæggelsesafgørelsen og sagsakterne, kan sammenfattes således.

9. Den 7. juli 2009 indgik Libyan Housing and Infrastructure Board (herefter »HIB«), en libysk enhed, som ordregiver, og UF (intervenient til støtte for sagsøgeren i hovedsagen), et ungarsk selskab, som kontrahent, en kontrakt vedrørende udvikling af offentlig serviceinfrastruktur i den libyske region Zawya.

10. I forbindelse med denne kontrakt krævede HIB, at UF skulle stille to bankgarantier: en garanti for tilbagebetaling af den forudbetaling, som UF havde modtaget fra HIB (herefter »garantien vedrørende forudbetaling«), og en garanti vedrørende effektiv opfyldelse (herefter »garantien vedrørende kontraktopfyldelse«). HIB anmodede om, at disse garantier skulle udstedes til HIB’s fordel af den libyske bank Sahara Bank. Sidstnævnte krævede en modgaranti og et kredittilsagn fra TG (den sagsøgte i hovedsagen), som selv anmodede om modgaranti fra SH (sagsøgeren i hovedsagen).

11. Den 16. oktober 2009 indgik SH og UF en aftale, hvormed SH forpligtede sig til at udstede en modgaranti til fordel for TG (herefter »SH’s modgaranti vedrørende forudbetaling«) med henblik på at garantere den modgaranti, som TG var forpligtet til at udstede til fordel for Sahara Bank (herefter »TG’s modgaranti vedrørende forudbetaling«) til gengæld for den garanti vedrørende forudbetaling, som den libyske bank ydede til HIB. I henhold til denne aftale blev SH’s modgaranti vedrørende forudbetaling udstedt den 20. november 2009 til fordel for TG for et beløb svarende til 69499610 LYD, som udløb den 14. september 2013. I konsekvens heraf blev der den 24. november 2009 udstedt TG’s modgaranti vedrørende forudbetaling til fordel for Sahara Bank, som udløb den 30. august 2013.

12. Den 16. oktober 2009 indgik SH og UF også en aftale, hvormed SH forpligtede sig til at udstede en modgaranti til fordel for TG (herefter »SH’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse«) med henblik på at garantere det uigenkaldeligt afgivne kredittilsagn, som TG var forpligtet til at udstede til fordel for Sahara Bank (herefter »TG’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse«) til gengæld for den garanti vedrørende kontraktopfyldelse, som den libyske bank ydede til HIB. I henhold til denne aftale blev SH’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse udstedt den 16. december 2009 til fordel for TG for et beløb svarende til 6567000 EUR, som udløb den 15. juli 2014. I konsekvens heraf blev der den 17. december 2009 udstedt TG’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse til fordel for Sahara Bank, som udløb den 30. juni 2014.

13. På baggrund af de indgåede aftaler mellem SH og TG med hensyn til udstedelsen af TG’s modgaranti vedrørende forudbetaling og TG’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse forpligtede SH sig til at godtgøre TG de beløb, som TG havde betalt til Sahara Bank, samt til at betale en provision på 1,3% p.a. hvert kvartal.

14. SH opfyldte sine betalingsforpligtelser over for TG indtil marts 2011.

15. Forordning nr. 204/2011 blev vedtaget den 2. marts 2011. HIB og Sahara Bank var opført på listen i bilag III til denne forordning og forblev opført på listen indtil henholdsvis den 29. januar 2014 ( 12 ) og indtil den 2. september 2011 ( 13 ).

16. Den 20. december 2012 undertegnede SH og TG et aftalememorandum, der havde til formål at regulere deres indbyrdes forhold med henblik på at tage hensyn til virkningerne af vedtagelsen af forordning nr. 204/2011. Samme dato indgik parterne en treparts-deponeringsaftale med en depositarbank (herefter »deponeringsaftalen«). I henhold til artikel V i denne aftale skulle deponeringsbeløbene ( 14 ) betales til TG, såfremt HIB var blevet fjernet fra listen inden udløbet af SH’s modgarantier vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse samt kredittilsagnet (henholdsvis den 14.9.2013 og den 15.7.2014). I modsat fald ville beløbene blive tilbagebetalt til SH. SH fortsatte således med på behørig vis at indbetale de i henhold til TG’s modgarantier vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse skyldige beløb på deponeringskontoen.

17. På baggrund af en anmodning fremsat af HIB anmodede Sahara Bank ved flere lejligheder om indfrielse af TG’s modgaranti vedrørende forudbetaling. TG afviste anmodningen og gjorde gældende, at den var ulovlig. Med endelig kendelse af 22. april 2013 forbød Fővárosi Ítélőtábla (den regionale appeldomstol i Budapest, Ungarn) TG at udføre betaling til Sahara Bank, så længe HIB fortsat var opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011.

18. Den 10. januar 2013 anmodede TG om indfrielse af SH’s modgaranti vedrørende forudbetaling. SH afviste anmodningen, eftersom de restriktive foranstaltninger fortsat var i kraft.

19. Den 14. september 2013 forfaldt SH’s modgaranti vedrørende forudbetaling. Den 17. juli 2014 forfaldt også SH’s modgaranti vedrørende kontraktopfyldelse, uden at der var blevet fremsat nogen anmodning om indfrielse. I konsekvens heraf anmodede SH TG om tilladelse til frigivelse af de deponerede beløb ved afgivelse af den nødvendige viljeserklæring ved depositarbanken. TG afviste dog at afgive denne erklæring.

20. SH anlagde derfor sag for at opnå opfyldelse af TG’s forpligtelser på grundlag af deponeringsaftalen. Gennem et modkrav ( 15 ) nedlagde TG påstand om, at SH skulle pålægges at betale omkostningerne vedrørende stiftelsen af de pågældende modgarantier, herunder tilbagebetaling af de beløb, som allerede var blevet betalt til Sahara Bank ( 16 ).

21. Retten i første instans gav SH medhold og gav tilladelse til frigivelse af de beløb, som var deponeret til fordel for sidstnævnte. I denne henseende er den afsagte dom blevet endelig. Denne ret forkastede modkravet, for så vidt det var baseret på de beløb, som var blevet betalt af TG til Sahara Bank, og gav medhold med hensyn til delen vedrørende de garantiprovisioner, som SH skyldte TG. Ifølge denne ret udgjorde disse provisioner en modydelse for tjenesteydelser fra en ungarsk juridisk person og var ikke omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 204/2011. SH blev således pålagt at betale et beløb på 1352713,04 EUR til TG, som inkluderede morarenter. SH, UF og TG iværksatte alle appel til prøvelse af dommen i første instans.

22. Under appelsagen blev dommen i første instans delvist ændret, og modkravet blev forkastet i sin helhed. For det første var appeldomstolen af den opfattelse, at kravet var grundløst i lyset af den deponeringsaftale, som ændrede de aftaler, som oprindeligt var indgået mellem SH og TG, og for det andet tog appeldomstolen højde for, at i den periode, hvor de restriktive foranstaltninger over for HIB var gældende, kunne TG ikke yde nogen garanti og var således ikke berettiget til dækning af de hermed forbundne omkostninger. TG har indanket appeldomstolens dom til Kúria (øverste domstol), den forelæggende ret.

23. Denne ret er af den opfattelse, at det for at kunne fastlægge, hvorvidt TG – i serien af aftaler indgået med henblik på at stille bankgarantier til fordel for HIB – har ret til godtgørelse af omkostningerne for de modgarantier, som blev udstedt efter SH’s anvisninger, er nødvendigt at fortolke EU-retten, nærmere bestemt dels artikel 5 og 12 samt eventuelt artikel 9 i forordning nr. 204/2011, dels artikel 5, 9 og 17 i forordning 2016/44.

24. Ifølge forelæggelsesafgørelsen rettede hovedsagens parter henvendelse til Europa-Kommissionen (Tjenesten for Udenrigspolitiske Instrumenter, FPI) med henblik på opnåelse af en juridisk vurdering af situationen. Den 18. november 2013 afgav FPI en juridisk udtalelse, hvorefter den korrekte procedure var ikke at stille pengemidler direkte eller indirekte til rådighed for HIB, eller at anvende dem til dennes fordel, eftersom denne enhed var opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011. Den 10. marts 2014 afgav FPI endnu en udtalelse på baggrund af et spørgsmål fra Frankrigs Faste Repræsentation ved Den Europæiske Union, ifølge hvilken der skal sondres mellem »anmodningen om indfrielse af garantien« og »betalingen i medfør af garantien«. Når artikel 12 i forordning nr. 204/2011 ikke finder anvendelse, er det ifølge FPI muligt at godkende »anmodningen om indfrielse af garantien« til fordel for et organ, der er opført på listen, men det er ikke tilladt at foretage »betaling i medfør af garantien«, så længe det pågældende organ er omfattet af anvendelsesområdet for foranstaltningerne i artikel 5 i forordning nr. 204/2011, medmindre betalingen kan finde sted i medfør af forordningens artikel 9.

25. Det er i denne sammenhæng, at Kúria (øverste domstol) med afgørelse af 23. marts 2017 har udsat sagen og forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen: »1) Er følgende forpligtelser vedrørende betaling af garantiomkostninger, som udspringer af aftaler om modgaranti, der er indgået som led i en serie af aftaler med henblik på udstedelse af en bankgaranti til fordel for [HIB], omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 204/2011 eller eventuelt forordning 2016/44: 1.1) når en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, i henhold til en aftale om modgaranti er forpligtet til at betale omkostninger til en libysk bank, som er opført på forbudslisten i bilag III til forordning nr. 204/2011? 1.2) når en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, i henhold til en aftale om modgaranti er forpligtet til at betale omkostninger til en libysk bank, som ikke er opført på forbudslisten i bilag III til forordning nr. 204/2011, men bankgarantien er udstedt til fordel for HIB, som er opført på nævnte liste? 1.3) når forordning nr. 204/2011 – i tidsrummet efter ændringen af forordning nr. 204/2011 ved forordning nr. 45/2014 – forbyder direkte eller indirekte betaling til libyske enheder? 1.4) når forpligtelsen vedrørende betaling af garantiomkostninger udspringer af en aftale om modgaranti, der er indgået som led i en serie af aftaler med henblik på udstedelse af en bankgaranti til fordel for HIB inden for rammerne af forbindelsen mellem to banker, der er etableret i Den Europæiske Union? 1.5) når afregningen af garantiomkostningerne sker efter udløbet af garantiperioden ved en retssag efter ikrafttrædelsen af forordning 2016/44? 2) Såfremt den i punkt 1.1 og 1.2 nævnte forpligtelse vedrørende betaling af garantiomkostninger er omfattet af forordningens anvendelsesområde, skal de garantiomkostninger, der betales til en libysk bank – som også på et tidspunkt var opført på forbudslisten i bilag III – med henblik på udstedelse af en garanti for tilbagebetaling af forudbetaling og af en kontraktopfyldelsesgaranti til fordel for HIB, da anses for at være pengemidler, der direkte eller indirekte stilles til rådighed for eller til fordel for de [fysiske og] juridiske personer, enheder eller organer, der er opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011? 3) Skal artikel 12, stk. 1, litra b), i forordning nr. 204/2011 i tidsrummet efter ændringen af denne forordning ved forordning nr. 45/2014 (punkt 1.3) fortolkes således, at udgifter og omkostninger, som en libysk bank har opkrævet, og som en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, har betalt i henhold til en aftale om modgaranti, anses for direkte eller indirekte at udgøre erstatninger i henhold til garanti? 4) Skal en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, som i henhold til en aftale om modgaranti, der er indgået som led i en serie af aftaler med henblik på udstedelse af en bankgaranti til fordel for HIB, er forpligtet til at betale garantiomkostninger til en libysk enhed (punkt 1.4), anses for at være en person eller en enhed som omhandlet i artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 204/2011, eller – som ændret ved forordning nr. 45/2014 – personer eller enheder, som handler gennem, på vegne af eller til fordel for en af de i artikel 12, stk. 1, litra a) eller b), omhandlede personer, enheder eller organer? Skal de garantiomkostninger, som nævnte bank afkræver en anden bank, der er etableret i Den Europæiske Union, anses for direkte eller indirekte at udgøre erstatninger i henhold til garanti? 5) Gør udelukkelsesbestemmelsen i artikel 9 i forordning nr. 204/2011 sig gældende for alle former for betaling? 6) For så vidt som afregningen af garantiomkostningerne finder sted efter ikrafttrædelsen af Rådets forordning 2016/44, som ophævede forordning nr. 204/2011, men som i det væsentlige indeholder identiske bestemmelser (punkt 1.5), finder forordning 2016/44 da anvendelse på afgørelsen af sagen mellem parterne, og skal artikel 17, stk. 1, litra b), i denne forordning da fortolkes således, at udgifter og omkostninger, som en libysk bank har opkrævet, og som en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, har betalt i henhold til en aftale om modgaranti, anses for direkte eller indirekte at udgøre erstatninger i henhold til garanti? Skal en bank, der er etableret i Den Europæiske Union, og som i henhold til en aftale om modgaranti, der er indgået som led i en serie af aftaler med henblik på udstedelse af en bankgaranti til fordel for HIB, er forpligtet til at betale garantiomkostninger til en libysk enhed, anses for at være en person eller en enhed som omhandlet i artikel 17, stk. 1, litra c), i denne forordning (personer, enheder eller organer, som handler gennem, på vegne af [eller til fordel for] en af de i artikel 17, stk. 1, litra a) eller b), omhandlede personer, enheder eller organer)? Skal de garantiomkostninger, som nævnte bank afkræver en anden bank, der er etableret i Den Europæiske Union, anses for direkte eller indirekte at udgøre erstatninger i henhold til garanti?«

26. UF, SH, TG, den italienske, den tyske og den ungarske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen, og de er, med undtagelse af den italienske regering, blevet hørt i retsmødet den 23. april 2018.

III. Bedømmelse

A. Indledende betragtninger

27. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at Kúria (øverste domstol) ikke nærer nogen rimelig tvivl med hensyn til den omstændighed, at udbetalingen af modgarantierne – denne betaling fandt aldrig sted og er ikke længere mulig, idet modgarantierne nu er udløbet – var forbudte i henhold til forordning nr. 204/2011, i det mindste i den periode, hvor HIB var opført på listen. Domstolen er således ikke blevet forelagt dette spørgsmål.

28. Med henblik på anvendelse af de af Unionen vedtagne embargoforanstaltninger mod Libyen anmoder Kúria (øverste domstol) derimod Domstolen om at afklare karakteren af følgende: – betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der er opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, som ligeledes er opført på denne liste – betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, der er opført på disse lister – betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en anden bank, der er etableret i EU, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en modgaranti til fordel for en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III i forordning nr. 204/2011 med henblik på udstedelse af en garanti til fordel for en enhed, som efter denne udstedelse opføres på disse lister.

29. For hver af disse betalingskategorier skal Domstolen fastslå, hvorvidt de er omfattet af anvendelsesområdet for forbuddene i forordning nr. 204/2011 eller forordning 2016/44.

30. Det tilkommer derimod den nationale ret (Kúria (øverste domstol) eller den ret, der træffer afgørelse om realiteten) på baggrund af aftalerne om modgaranti indgået mellem SH og TG, deponeringsaftalen og den lovgivning, som finder anvendelse på disse aftaler, at fastslå, hvorvidt TG er berettiget til at opnå dækning fra SH af omkostningerne for modgarantierne, der blev udstedt efter SH’s anvisninger (eller en hvilken som helst form for erstatning for tab eller for uberettiget berigelse) for den periode, hvor HIB var opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011, selv om navnet på sidstnævnte først blev slettet fra listen, for så vidt angår APG’s modgaranti til TG, efter deres udløb, og på trods af, at vedtagelsen af de restriktive foranstaltninger ændrede TG’s eksponering for risiko for indfrielse.

B. Det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.1, og det andet præjudicielle spørgsmål: betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der er opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, som ligeledes er opført på denne liste

31. Med det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.1, som behandles sammen med det andet præjudicielle spørgsmål for så vidt angår den del, som refererer til punkt 1.1, anmoder den forelæggende ret i det væsentlige om at afklare, hvorvidt de omkostninger ( 17 ), som TG under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, var forpligtet til at betale Sahara Bank for stiftelse af garantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse til fordel for HIB, i den periode, hvor Sahara Bank var opført på listen, var omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 204/2011 eller forordning 2016/44 og var forbudt på grundlag af de relevante bestemmelser i disse forordninger.

32. Det skal først og fremmest præciseres, at fordi der er tale om betalinger, som skulle være foretaget, mens forordning nr. 204/2011 var i kraft, og eftersom den forelæggende ret i det væsentlige ønsker oplyst, om disse betalinger var omfattet af anvendelsesområdet for embargoforanstaltninger truffet af Unionen mod Libyen på betalingernes forfaldstidspunkt, er det kun forordning nr. 204/2011, som er relevant med henblik på besvarelse af det forelagte spørgsmål.

33. På denne baggrund kan de pågældende betalinger være omfattet af anvendelsesområdet for denne forordning, hvis de henhører under et af de i forordningens artikel 5, stk. 2, anførte tilfælde, nærmere bestemt såfremt de udgør direkte eller indirekte »stillen til rådighed« af pengemidler eller økonomiske ressourcer for de juridiske personer, enheder eller organer, der er opført i bilag II og III til den nævnte forordning, eller »anvendelse« af pengemidler eller økonomiske ressourcer til fordel for disse.

34. Der hersker ikke tvivl om, at betalinger af beløb, som en bank, der er etableret i EU, er forpligtet til at udføre til fordel for en enhed, der er opført i disse bilag, til dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti, udgør – såfremt de udføres – en »direkte stillen til rådighed af pengemidler« i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011 og således er omfattet af forordningens anvendelsesområde. Den omstændighed, at disse betalinger sker som led i en retshandel, hvor ydelse og modydelse modsvarer hinanden i økonomisk henseende, og udgør retshandlinger til opfyldelse af en aftale indgået før ikrafttrædelsen af forordning nr. 204/2011, rummer ikke i sig selv mulighed for, som det allerede er blevet afklaret af Domstolen, at udelukke dem fra anvendelsesområdet for denne forordning og for de heri indeholdte forbud ( 18 ).

35. Det rejser højst spørgsmålet om, hvorvidt disse betalinger kunne ske gennem indbetaling på en indefrossen konto i Sahara Bank i overensstemmelse med artikel 9, stk. 1, litra b), i forordning nr. 204/2011, som foreskriver, at forordningens artikel 5, stk. 2, ikke finder anvendelse på forfaldne beløb i henhold til aftaler, som er indgået forud for den dato, hvor den begunstigede blev opført på listen i bilag II og III til den nævnte forordning, forudsat at alle tilførte beløb på disse konti også indefryses. Hvad angår relevansen af et sådant spørgsmål for at kunne træffe afgørelse i hovedsagen henviser jeg til besvarelsen af det femte præjudicielle spørgsmål, som vedrører fortolkningen af artikel 9 i forordning nr. 204/2011.

C. Det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.2, og det andet præjudicielle spørgsmål: betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, der er opført på disse lister

36. Med det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.2, som behandles sammen med det andet præjudicielle spørgsmål for så vidt angår den del, som refererer til punkt 1.2, anmoder den forelæggende ret nærmere bestemt om en afklaring af, hvorvidt de omkostninger, som TG under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, var forpligtet til at betale Sahara Bank for stiftelse af garantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse til fordel for HIB, i perioden efter fjernelse af Sahara Bank fra listen i bilag III til forordning nr. 204/2011 var omfattet af anvendelsesområdet for denne forordning eller forordning 2016/44 og var forbudt. Af samme grunde som de i punkt 32 i dette forslag til afgørelse anførte, er det kun forordning nr. 204/2011, som har relevans med henblik på besvarelse af dette spørgsmål.

37. I modsætning til det af punkt 1.1 i det første præjudicielle spørgsmål omhandlede tilfælde udgør betalinger af beløb, som en bank, der er etableret i EU, er forpligtet til at udføre til fordel for en libysk juridisk person, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, ikke – såfremt de udføres – »direkte stillen til rådighed af pengemidler« i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011.

38. En »indirekte stillen til rådighed« ( 19 ) af pengemidler i henhold til samme bestemmelse kan dog foreligge, såfremt de beløb, som er genstand for disse betalinger, udbetales til en fysisk person, en enhed eller et organ, der er opført på de ovennævnte lister, eller i tilfælde, hvor der mellem en af disse og den libyske juridiske person, som modtager betalingen, eksisterer et juridisk og finansielt bånd (eksempelvis et ejer- eller kontrolforhold) ( 20 ), hvoraf det skal konkluderes, at den nævnte person får beføjelse til at råde over de pågældende beløb.

39. Jeg vil dog alligevel udelukke, at der foreligger et af disse tilfælde under hovedsagens omstændigheder. For det første skulle de beløb, som er genstand for betalingerne i hovedsagen, fordi de skulle anvendes til dækning af en banks omkostninger i forbindelse med stiftelse af en garanti, og fordi beløbene var modydelsen for bankens tjenesteydelser, i princippet forblive i bankens beholdning. Selv om det tilkommer den nationale ret endeligt at udelukke en sådan omstændighed, fremgår det ikke af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at de beløb, som TG betalte til Sahara Bank til dækning af stiftelsesomkostningerne for garantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse til fordel for HIB, på nogen måde blev stillet til sidstnævntes rådighed.

40. For det andet fremgår det ikke af forelæggelsesafgørelsen, at der mellem Sahara Bank og HIB foreligger et bånd som det i punkt 38 i dette forslag til afgørelse beskrevne. Det tilkommer også i dette tilfælde den nationale ret at vurdere, om dette reelt er tilfældet.

41. Efter udelukkelse af en direkte eller indirekte stillen til rådighed af pengemidler skal det undersøges, hvorvidt de pågældende betalinger udgør en »anvendelse« af pengemidler til fordel for en person, en enhed eller et organ, der er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, i overensstemmelse med forordningens artikel 5, stk. 2, såfremt de blev anvendt til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, som i løbet af garantiaftalens gyldighedsperiode blev opført på disse lister.

42. Efter min opfattelse foreligger en sådan situation, såfremt disse betalinger – på grundlag af de mellem den bank, der er etableret i EU, som ordregiver, og den libyske bank, som udstedte garantien, før ikrafttrædelsen af embargoen indgåede aftaler samt på grundlag af eventuelle ændringer i aftalerne efter ikrafttrædelsen af embargoen – direkte eller indirekte påvirker den begunstigedes mulighed for at opnå indfrielse af garantien fra den libyske bank ( 21 ) eller er udtryk for, at den bank, der er etableret i EU, påtager sig omkostninger, som ifølge den pågældende aftale påhviler den begunstigede ( 22 ).

43. Eksempelvis i det tilfælde, hvor retten til indfrielse af garantien helt eller delvist afhænger af betalingen af de beløb, som er aftalt som vederlag for garantiens udstedelse, eller såfremt de to banker i løbet af embargoperioden træffer aftale om en forlængelse af garantien, er de betalinger, som den bank, der er etableret i EU, er forpligtet til at foretage til den libyske bank til dækning af de omkostninger, som er forbundet med udstedelse af garantien eller dens forlængelse, således omfattet af forbuddet i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011. De beløb, som er genstand for disse betalinger, ville faktisk sikre en person, en enhed eller et organ, der er opført på listerne i bilag II og III til denne forordning, retten til indfrielse af garantien eller retten til at opretholde gyldigheden af en garanti til fordel for vedkommende ud over den oprindeligt aftalte frist, således at beløbene ville kunne anvendes til vedkommendes fordel ( 23 ).

44. De betalinger, som en bank, der er etableret i EU, er forpligtet til at udføre til fordel for en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, til senere dækning af omkostningerne forbundet med udstedelse af en garanti til fordel for en person, som i løbet af garantiaftalens gyldighedsperiode opføres på disse lister, udgør – såfremt de i punkt 38 og 42 i dette forslag til afgørelse fastsatte tilfælde ikke foreligger – på baggrund af de ovenfor anførte betragtninger ingen af tilfældene i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011 og er således ikke forbudt, medmindre det sker som led i aktiviteter, der har til formål at omgå de i artikel 5, stk. 3, fastsatte forbud ( 24 ).

45. I særdeleshed mener jeg ikke, at den omstændighed alene, at kæden af tilknyttede aftaler indgået mellem forskellige personer inden ikrafttrædelsen af embargoen – samt transaktionen som helhed – har det ultimative mål at tillade en person, en enhed eller et organ, der er opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011, at opnå en bankgaranti, i sig selv er tilstrækkelig til, at enhver betaling, der sker som led i denne transaktion, kan opfattes som forbudt i henhold til forordningens artikel 5, stk. 2.

46. Det tilkommer under alle omstændigheder den nationale ret at foretage de nødvendige vurderinger for – på grundlag af aftalerne mellem TG og Sahara Bank og i lyset af den form for garanti, som banken ydede til HIB – endeligt at udelukke anvendelsen af artikel 5 i forordning nr. 204/2011 på de pågældende betalinger.

D. Det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.4: betalinger fra en bank, der er etableret i EU, til en anden bank, der er etableret i EU, til senere dækning af stiftelsesomkostningerne for en modgaranti til fordel for en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, med henblik på udstedelse af en garanti til fordel for en enhed, som efter denne udstedelse opføres på disse lister

47. Med det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.4, ønsker Kúria (øverste domstol) nærmere bestemt oplysning om, hvorvidt betalingerne vedrørende de omkostninger ( 25 ), som SH skulle yde til TG for stiftelse af modgarantierne til fordel for Sahara Bank – hvis formål var, at banken ville udstede garantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse til fordel for HIB – under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 204/2011 eller forordning 2016/44 og er forbudt i henhold til de relevante bestemmelser i disse forordninger. Også i dette tilfælde er det kun forordning nr. 204/2011, der var gældende på det aftalemæssige forfaldstidspunkt for de ovenfor anførte betalinger, som kan tages i betragtning med henblik på besvarelsen af spørgsmålet.

48. Henset til det funktionelle bånd, som på trods af deres uafhængige karakter findes mellem de af TG til Sahara Bank efter SH’s anvisninger ydede modgarantier og de af Sahara Bank til HIB ydede garantier, finder betragtningerne i punkt 38-46 i dette forslag til afgørelse også anvendelse mutatis mutandis på de betalinger, som er omfattet af denne del af anmodningen om præjudiciel afgørelse, uafhængigt af den omstændighed, at disse betalinger skete mellem banker, der begge er etableret i EU. I denne gennemgang skal jeg blot henvise til disse betragtninger.

E. Det første præjudicielle spørgsmål, punkt 1.3, det tredje, det fjerde og det sjette præjudicielle spørgsmål: relevansen af artikel 12 i forordning nr. 204/2011 og artikel 17 i forordning 2016/44

49. Forordning nr. 204/2011 indeholdt fra starten ( 26 ), i dens artikel 12, den såkaldte »no claims clause«, dvs. klausul om ikke-opfyldelse af fordringer, hvis anvendelsesområde er blevet ændret ved forordning nr. 45/2014 med det formål at bringe den i overensstemmelse med Rådets retningslinjer angående restriktive foranstaltninger ( 27 ), og som på nuværende tidspunkt findes i artikel 17 i forordning 2016/44.

50. Denne klausul, som indgår i hovedparten af Unionens retsakter, som fastsætter restriktive foranstaltninger ( 28 ), forfølger det formål at undgå, at personer, som er ramt af de restriktive foranstaltninger, den libyske regering og dens myndigheder og generelt libyske personer, enheder eller organer, kan opnå kompensation for embargoens negative virkninger samt at beskytte økonomiske aktører mod de fordringer, som kan rejses mod dem af libyske modparter i henhold til eller i forbindelse med aftaler, hvis opfyldelse er blevet påvirket af disse foranstaltninger ( 29 ).

51. Som følge af sit anderledes formål overlapper klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer i henhold til artikel 12 i forordning nr. 204/2011 ikke forbuddene i forordningens artikel 5, stk. 2, men har sit eget særskilte anvendelsesområde. Med undtagelse af fordringer rejst af personer, enheder eller organer, der er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, som fastsat i forordningens artikel 12, litra a), udgør opfyldelsen af fordringer, som er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel, i princippet ikke en tilrådighedsstillelse eller anvendelse af pengemidler eller økonomiske ressourcer, der er forbudt i medfør af den ovenfor anførte artikel 5, stk. 2. En anden fortolkning ville fratage denne artikel enhver effektiv virkning.

52. I overensstemmelse med sin funktion kan denne klausul endvidere have virkninger ikke kun i løbet af de restriktive foranstaltningers gyldighed, men også efter ophævelse heraf. Hvis klausulen fortsat er gældende, opretholdes dens virkninger også efter ophævelsen af embargoforanstaltningerne ( 30 ), hvilket bevirker, at søgsmål med det formål at opnå erstatning af midlertidig eller endelig manglende opfyldelse af kontraktlige forpligtelser som følge af ikrafttrædelsen af disse foranstaltninger, afvises.

53. Klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer sigter således mod at præcisere embargoforanstaltningernes virkninger på aftaler, som er blevet indgået inden vedtagelsen af disse foranstaltninger, og tildeler, inden for grænserne af klausulens anvendelsesområde, den debitor, hvis ydelse midlertidigt eller endeligt, helt eller delvist er blevet gjort umulig, den frigørende virkning, som i civilretten er forbundet med tilfælde af force majeure, som afhænger af »factum principis«. Hvis en embargos midlertidige karakter i princippet kun giver anledning til »lammelse« og ikke ophør af aftaler, som er blevet indgået inden dens ikrafttrædelse – med den konsekvens, at ydelser, som i mellemtiden ikke er forfaldet, og hvis opfyldelse ikke er blevet endeligt umulig, skal kunne opfyldes efter ophævelse af de restriktive foranstaltninger – hindrer en klausul om ikke-opfyldelse af fordringer, også efter afslutningen af embargoens suspenderende virkning, påstande om erstatning for misligholdelser vedrørende kontrakter eller transaktioner, hvis gennemførelse har påvirket disse foranstaltninger, og som i praksis til et bortfald af de aftaleforhold, som er i kraft ( 31 ).

54. Garantier og modgarantier, som er blevet indgået i forbindelse med en aftale, eksempelvis en byggekontrakt eller leveringsaftale, hvis opfyldelse er blevet påvirket af de ved forordning nr. 204/2011 indførte restriktive foranstaltninger, er udtrykkeligt anført i forordningens artikel 12 – og på nuværende tidspunkt i artikel 17 i forordning 2016/44 – som grundlag for »fordringer«, som i henhold til denne bestemmelse ikke må indfries. Uanset deres uafhængige karakter i forhold til den grundlæggende aftale, som de er tilknyttet, er indfrielsen af disse garantier (eller modgarantier) fra personer, enheder eller organer opført i artikel 12, litra a)-c), i forordning nr. 204/2011 – og på nuværende tidspunkt i artikel 17 i forordning 2016/44 – forbudt ( 32 ) i kraft af disse artikler, såfremt det viser sig, at de af denne forordning vedtagne foranstaltninger har påvirket opfyldelsen af den grundlæggende aftale.

55. Uafhængigt af deres tilknytning til den grundlæggende aftale er de omhandlede garantier og modgarantier endvidere i sig selv aftaler, som i henhold til artikel 12 i forordning nr. 204/2011 kan påvirkes af de ved forordningens vedtagne restriktive foranstaltninger.

56. Ikrafttrædelsen af embargoen hindrer faktisk de begunstigede, som rammes af disse foranstaltninger (eller personer eller enheder som på anden måde er omfattet af de kategorier, som er anført i artikel 12 i forordning nr. 204/2011), i løbet af embargoens gyldighed i at opnå indfrielse af garantien eller modgarantien og hindrer således garantistillerens (eller modgarantistillerens) mulighed for at tilvejebringe sin ydelse. Forlængelsen af garantierne og modgarantierne er endvidere udtrykkeligt forbudt af den ovenfor anførte artikel 12 og udgør, hvis den indrømmes, som sagt en tilsidesættelse af forbuddet i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011. Garantistilleren (eller modgarantistilleren) befinder sig således i en situation, hvor vedkommende ikke kan tilvejebringe sin tjenesteydelse som følge af force majeure, og fritages derfor for ansvar som følge af manglende opfyldelse i hele den periode, hvor de restriktive foranstaltninger og klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer er gældende ( 33 ). Såfremt garantien eller modgarantien udløber inden ophævelse af embargoen, er garantistilleren (eller modgarantistilleren) endeligt fritaget for sine forpligtelser. Selv om det antages, at vedtagelsen af embargoforanstaltninger kun har en suspenderende virkning på de igangværende aftaler, skal opretholdelsen af gyldigheden af de uafhængige garantier, der er blevet indgået for et bestemt tidsrum ud over udløbet af den oprindeligt aftalte frist, under alle omstændigheder udelukkes ( 34 ).

57. Selv om de ikke er udtrykkeligt omfattet af artikel 12 i forordning nr. 204/2011, kan bankprovisioner og andre omkostninger, som er knyttet til udstedelsen af en bankgaranti eller en bankmodgaranti henhøre under anvendelsesområdet for denne artikel, såfremt opfyldelsen af den relaterede aftale om garanti eller modgaranti hindres af foranstaltninger, som er blevet indført ved denne forordning, og krav på betaling af disse provisioner og omkostninger fra personer, enheder eller organer, som tilhører de i denne bestemmelse anførte kategorier, dermed kan kvalificeres som en fordring, som gøres gældende »i forbindelse med kontrakter […], hvis gennemførelse […] er blevet påvirket« af disse foranstaltninger ( 35 ).

58. Det tilkommer den nationale ret konkret at vurdere, hvorvidt og på hvilke betingelser klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer, der er fastsat i forordning nr. 204/2011 og 2016/44, finder anvendelse på de fordringer, som TG rejste over for SH. Denne vurdering skal efter min opfattelse finde sted på baggrund af de kriterier, som beskrives i det følgende.

59. Der skal for det første, med henblik på fastlæggelsen af, hvilken version af klausulen der finder anvendelse ratione temporis på de i hovedsagen omhandlede betalinger, sondres mellem de beløb, som blev betalt fra TG til Sahara Bank, hvoraf TG kræver dækning fra SH, og de beløb, som SH skulle betale til TG i det væsentlige i form af provisioner for udstedelse af modgarantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse. Inden for rammerne af den første kategori skal der yderligere sondres mellem de betalinger, som fandt sted i perioden mellem ikrafttrædelsen af forordning nr. 204/2011 og ikrafttrædelsen af forordning nr. 45/2014 (den 22.1.2014), og de betalinger, som fandt sted fra og med denne dato og indtil udløbet af de af Sahara Bank ydede garantier. De førstnævnte er omfattet af den oprindelige affattelse af artikel 12 i forordning nr. 204/2011, hvorimod den ved forordning nr. 45/2014 ændrede affattelse finder anvendelse på de sidstnævnte. Jeg mener dog ikke, at forordning 2016/44 finder anvendelse på nogen af disse betalinger. Det er den lovgivning, som fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor betalingerne fandt sted, der har betydning med hensyn til fastlæggelsen af, hvorvidt disse betalinger var forbudt ved anvendelse af klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer, og ikke det tidspunkt, hvor der ad rettens vej fremsættes krav på tilbagebetaling af de pågældende beløb. For så vidt angår de forfaldne provisioner, som SH skulle have betalt til TG, er det derimod afregningstidspunktet som er afgørende, og derfor finder forordning 2016/44 anvendelse, hvis artikel 17 i øvrigt har samme ordlyd som artikel 12 i forordning nr. 204/2011.

60. For det andet hersker der ingen tvivl om, at Sahara Bank er omfattet af kategorien af de personer, enheder eller organer, som er nævnt i artikel 12, litra b), i forordning nr. 204/2011, som ændret ved forordning nr. 45/2004, og at de betalinger, som Sahara Bank modtog fra TG fra og med ikrafttrædelsen af denne ændring, således kan være omfattet af anvendelsesområdet for det af denne artikel fastsatte forbud, såfremt artiklens øvrige betingelser er opfyldt. Som Kommissionen med rette har anført i sine skriftlige indlæg, er dette derimod ikke gældende med hensyn til den affattelse af den nævnte artikel, som var gældende før ændringen. I denne forbindelse tilkommer det den nationale ret at foretage de nødvendige vurderinger for at fastlægge, hvorvidt det under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, kan konkluderes, at Sahara Bank i sin egenskab af kreditor for forpligtelsen til betaling af de omkostninger, som er knyttet til udstedelse af garantien til fordel for HIB på grundlag af den med TG indgåede aftale, kan opfattes som »person eller enhed, som rejser fordringer gennem [Libyens regering] eller til dens fordel«. I modsat fald kan betalingerne fra TG til Sahara Bank i perioden forud for ikrafttrædelsen af forordning nr. 45/2004 under ingen omstændigheder antages at være sket med tilsidesættelse af forbuddet i artikel 12 i forordning nr. 204/2011. Muligheden for under de faktiske omstændigheder i hovedsagen at antage, at TG falder inden for definitionen i artiklens oprindelige affattelse eller henhører under kategorien af de personer, enheder eller organer, som er omfattet af artiklens stk. 1, litra c), som ændret ved forordning nr. 45/2014, eller artikel 17 i forordning 2016/44, forekommer mig derimod at skulle udelukkes fuldstændigt. Som korrekt anført af den tyske regering indebærer blot den omstændighed, at en bank, der er etableret i EU, er tilknyttet en libysk bank på baggrund af en garantiaftale, ikke i sig selv, at banken i EU kan betragtes som handlende på vegne af den libyske bank, såfremt banken i EU rejser fordring mod en tredje bank, der er etableret i EU, og i kraft af en aftale om modgaranti er tilknyttet banken i EU, med henblik på dækning af de garantiomkostninger, som er blevet betalt til den libyske bank. Efter min forkastelse i punkt 44 i dette forslag til afgørelse af det argument, ifølge hvilket enhver fordring rejst som led i serien af aftaler om garanti og modgaranti som de i hovedsagen omhandlede skal opfattes som »behæftet med fejl«, henset til den omstændighed, at den bidrager til det endelige formål om at stille en garanti til fordel for en person, en enhed eller et organ, der er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, kan TG’s krav på betaling af de provisioner, der er tilknyttet aftalen om modgaranti indgået med SH, kun opfattes som en fordring, der udelukkende i egen interesse rejses af en aktør i EU med det formål at opnå betaling for ydelser tilvejebragt af en anden aktør i EU.

61. Afslutningsvis tilkommer det den nationale ret at fastlægge, på hvilken måde de ved forordning nr. 204/2011 indførte restriktive foranstaltninger påvirkede de i hovedsagen omhandlede aftaler om garanti og modgaranti, med det formål at vurdere, hvorvidt de i hovedsagen af TG rejste fordringer, som skulle vise sig at være omfattet af anvendelsesområdet for denne klausul på grundlag af præciseringerne i det foregående punkt, udgør en tilsidesættelse af det i bestemmelsen fastsatte forbud. I denne henseende bemærker jeg blot, at det ganske vist er muligt, at den nationale ret som led i denne vurdering når frem til den konklusion, at de ved forordning nr. 204/2011 indførte foranstaltninger ikke kunne påvirke opfyldelsen af Sahara Banks garanti til fordel for HIB, hvis udstedelse udgjorde forudsætningen for betalingerne fra TG til den libyske bank og – som følge af den eksisterende forbindelse med aftalerne om modgaranti indgået mellem TG og SH – for de godtgørelser, som SH skulle betale til TG. Dette giver dog ikke den nationale ret mulighed for automatisk at udelukke de af TG rejste fordringer fra anvendelsesområdet for klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer, eftersom de restriktive foranstaltninger, som blev indført ved forordning nr. 204/2011, utvivlsomt påvirkede den serie af indbyrdes tilknyttede aftaler, som aftalen mellem TG og Sahara Bank var en del af, og dermed garantiens »transaktion« som helhed. I denne forbindelse bemærker jeg, at den ovennævnte artikel 12 udtrykkeligt refererer til ikke blot de »kontrakter«, som er blevet påvirket af de ved forordning nr. 204/2011 vedtagne foranstaltninger, men også enhver »transaktion«, som er blevet påvirket af disse foranstaltninger.

F. Det femte præjudicielle spørgsmål: mulig anvendelse af artikel 9 i forordning nr. 204/2011

62. Med det femte præjudicielle spørgsmål anmoder den forelæggende ret i det væsentlige Domstolen om at afklare, hvorvidt de af hovedsagen omhandlede betalinger eller en række heraf er omfattet af anvendelsesområdet for den i artikel 9 i forordning nr. 204/2011 fastsatte undtagelse fra forordningens artikel 5, stk. 2.

63. Først og fremmest bemærker jeg i denne forbindelse, at denne undtagelse – der, som Kommissionen med rette har understreget i sine indlæg, under ingen omstændigheder rummer mulighed for at tillade betalinger, som betragtes som en tilsidesættelse af klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer – i overensstemmelse med artiklens stk. 1 vedrører betalinger til konti, der er genstand for den i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 204/2011 fastsatte indefrysning, dvs. på konti tilhørende personer, enheder eller organer, der er opført på listerne i bilag II og III til denne forordning. Med hensyn til den nationale retssag kan således kun de betalinger til fordel for HIB eller Sahara Bank, som fandt eller skulle have fundet sted i den periode, hvor de var opført på listen i bilag III til forordning nr. 204/2011, være omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 9, stk. 1. Det skal bemærkes, at hovedsagen ikke omhandler betalingerne til fordel for HIB, og at det er ubestridt mellem parterne, at TG ikke foretog nogen betaling til Sahara Bank i løbet af den periode, hvor sidstnævnte var opført på den ovennævnte liste ( 36 ). Det følger heraf, at de i hovedsagen af TG rejste fordringer ikke vedrører beløb, der er genstand for de betalinger, som eventuelt kunne have været omfattet af anvendelsesområdet for artikel 9 i forordning nr. 204/2011.

IV. Forslag til afgørelse

64. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Kúria (øverste domstol, Ungarn) har forelagt, på følgende måde: »1) Artikel 5, stk. 2, i Rådets forordning (EU) nr. 204/2011 af 2. marts 2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen skal fortolkes således, at – betaling fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der er opført på listen i bilag III til denne forordning, af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, der også er opført på denne liste, udgør en forbudt tilrådighedsstillelse af pengemidler – betaling fra en bank, der er etableret i EU, til en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, af stiftelsesomkostningerne for en garanti til fordel for en enhed, der er opført på en af disse lister, udgør ikke en forbudt tilrådighedsstillelse eller anvendelse af pengemidler forudsat, at – de beløb, som er genstand for disse betalinger, ikke udbetales til en fysisk person, en enhed eller et organ, der er opført på disse lister – der ikke mellem en af disse og den libyske juridiske person, som modtager betalingen, eksisterer et juridisk og finansielt bånd, der gør det muligt for den nævnte person at få beføjelse til at råde over de pågældende beløb – de ovennævnte betalinger ikke direkte eller indirekte påvirker den begunstigede libyske enheds mulighed for at opnå indfrielse af garantien fra den libyske bank eller er udtryk for, at den bank, der er etableret i EU, påtager sig omkostninger, som ifølge den pågældende aftale påhviler den nævnte enhed, – betaling fra en bank, der er etableret i EU, til en anden bank, der er etableret i EU, af stiftelsesomkostningerne for en modgaranti til fordel for en libysk bank, der ikke er opført på listerne i bilag II og III til forordning nr. 204/2011, for udstedelse af en garanti til fordel for en enhed, som efter denne udstedelse opføres på disse lister, på samme vilkår ikke udgør en forbudt tilrådighedsstillelse eller anvendelse af pengemidler. 2) Artikel 12 i forordning nr. 204/2011, i den affattelse, som var gældende inden ændringen ved forordning nr. 45/2014, og i den affattelse, som følger af denne ændring, skal fortolkes således, at krav på betaling af omkostningerne i forbindelse med udstedelse af en garanti eller en modgaranti ikke er undtaget fra det i denne artikel fastsatte forbud mod opfyldelse af fordringer, såfremt kravet fremsættes af en af de i denne artikel anførte personer, enheder eller organer, og såfremt foranstaltningerne i forordning nr. 204/2011 direkte eller indirekte, helt eller delvist har påvirket gennemførelsen af aftalen om garanti og modgaranti eller den transaktion, som aftalen udgør en del af. 3) Artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 204/2011, som ændret ved forordning nr. 45/2014, skal fortolkes således, at en bank, der er etableret i EU, som i kraft af en aftale om modgaranti, der er en del af en serie af indbyrdes tilknyttede aftaler, der har til formål at stille en garanti til fordel for en libysk enhed, er forpligtet til at betale en libysk bank omkostningerne for udstedelse af garantien, ikke henhører under den i bestemmelsens litra c) anførte kategori af personer, enheder eller organer, såfremt der ikke foreligger oplysninger om, at banken handler på vegne af den libyske bank. 4) Artikel 9 i forordning nr. 204/2011 skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på betalinger som de i hovedsagen omhandlede, som fandt eller skulle have fundet sted til fordel for personer, enheder eller organer, som ikke er omfattet af forordningens restriktive foranstaltninger.«

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – EUT 2011, L 58, s. 1.

( 3 ) – Rådets forordning (EU) 2016/44 af 18.1.2016 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen og om ophævelse af forordning (EU) nr. 204/2011 (EUT 2016, L 12, s. 1).

( 4 ) – Rådets afgørelse 2011/137/FUSP af 28.2.2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen (EUT 2011, L 58, s. 53). Denne afgørelse er blevet ophævet af Rådets konsoliderede afgørelse (FUSP) 2015/1333 af 31.7.2015 (EUT 2015, L 206, s. 34).

( 5 ) – Vedtaget den 26.2.2011.

( 6 ) – Jf. første betragtning til forordning nr. 204/2011.

( 7 ) – Artikel 6, stk. 1 og 2, i forordning nr. 204/2011 præciserer: »1. Bilag II omfatter fysiske og juridiske personer, enheder og organer, som er opført på listen af FN’s Sikkerhedsråd eller Sanktionskomitéen i overensstemmelse med punkt 22 i UNSCR 1970 (2011). 2. Bilag III indeholder en liste over fysiske og juridiske personer, enheder og organer, som Rådet i henhold til artikel 6, stk. 1, i afgørelse 2011/137/FUSP har identificeret som værende involveret i eller medvirkende til at beordre, kontrollere eller på anden måde styre de alvorlige krænkelser af menneskerettighederne i Libyen, herunder ved i strid med folkeretten at være involveret i eller medvirkende til at planlægge, styre, beordre eller gennemføre angreb, herunder luftbombardementer, mod civilbefolkningen og -faciliteter, eller enkeltpersoner eller enheder, der handler på deres vegne eller på deres ordre, eller enheder, der ejes eller kontrolleres af dem.«

( 8 ) – I overensstemmelse med artikel 1, litra a), nr. iv), v) og vi), i forordning nr. 204/2011 forstås ved »pengemidler« i denne forordning »iv) renter, udbytte eller anden form for indtægt fra aktiver eller værditilvækst hidrørende fra aktiver[;] v) kreditter, modregningsrettigheder, garantier, opfyldelsesgarantier eller andre finansielle forpligtelser[;] vi) remburser, konnossementer, løsørepantebreve«.

( 9 ) – Rådets forordning (EU) nr. 488/2013 af 27.5.2013 om ændring af forordning (EU) nr. 204/2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen (EUT 2013, L 141, s. 1) har tilføjet to yderligere litra i artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 204/2011 i den oprindelige affattelse vedrørende betalingstyper, som ikke er relevante for de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

( 10 ) – Den første ændring blev indført ved Rådets forordning (EU) nr. 296/2011 af 25.3.2011 om ændring af forordning (EU) nr. 204/2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen (EUT 2011, L 80, s. 2). Den nye tekst tilføjede to stykker. Det første stykke gengav den oprindelige tekst i artikel 12, blot med tilføjelse af henvisningen til UNSCR 1973(2011). Det andet stykke var derimod affattet således: »Fysiske og juridiske personer, enheder eller organer, ifalder ikke erstatningsansvar for handlinger foretaget af dem i god tro til implementering af forpligtelserne fastsat i denne forordning.«

( 11 ) – Rådets forordning (EU) nr. 45/2014 af 20.1.2014 om ændring af forordning (EU) nr. 204/2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen (EUT 2014, L 16, s. 1).

( 12 ) – Jf. artikel 1 og 2 i Rådets gennemførelsesforordning (EU) nr. 74/2014 af 28.1.2014 om gennemførelse af artikel 16, stk. 2, i forordning (EU) nr. 204/2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen.

( 13 ) – Jf. artikel 1 og 2 i Rådets gennemførelsesforordning (EU) nr. 872/2011 af 1.9.2011 om gennemførelse af artikel 16, stk. 2, i forordning (EU) nr. 204/2011 om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen.

( 14 ) – Der var tale om et beløb på 1668927,72 EUR i tillæg til de beløb, som blev deponeret af SH hver sjette måned under deponeringsaftalens varighed, og renter.

( 15 ) – Modkravet vedrørte principalt et krav for kontraktopfyldelsen, subsidiært et krav for en erstatning for tab og mere subsidiært for uberettiget berigelse.

( 16 ) – For nemheds skyld vil jeg med begrebet modgarantiens »omkostninger« angive alle de provisioner og omkostninger, som SH havde forpligtet sig til at betale TG i forbindelse med udstedelsen af modgarantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse som anført i punkt 13 i dette forslag til afgørelse.

( 17 ) – Jeg refererer også i dette tilfælde til de samlede omkostninger (provisioner og andre omkostninger), som TG var forpligtet til at betale Sahara Bank i dens egenskab af ordregivende bank.

( 18 ) – Jf. for så vidt angår Rådets forordning (EF) nr. 881/2002 af 27.5.2002 om indførelse af visse specifikke restriktive foranstaltninger mod visse personer og enheder, der har tilknytning til Usama bin Laden, Al-Qaida-organisationen og Taliban, og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 467/2001 om forbud mod udførsel af visse varer og tjenesteydelser til Afghanistan, om styrkelse af flyveforbuddet og om udvidelse af indefrysningen af midler og andre økonomiske ressourcer over for Taliban i Afghanistan (EUT 2002, L 139, s. 9) dom af 11.10.2007, Möllendorf og Möllendorf-Niehuus (C-117/06, EU:C:2007:596, præmis 49 og 62).

( 19 ) – Jeg bemærker, at Domstolen i dom af 29.6.2010, E og F (C-550/09, EU:C:2010:382, præmis 67-68), præciserede, at udtrykket »stilles […] til rådighed« i artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 2580/2001 af 27.12.2001 om specifikke restriktive foranstaltninger mod visse personer og enheder med henblik på at bekæmpe terrorisme (EFT 2001, L 344, s. 70) – der er udarbejdet med stort set samme begreber som i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 402/2011 – »må anses for at have en bred betydning, idet det omfatter enhver handling, hvis gennemførelse er tilstrækkelig for, at en person, en gruppe eller en enhed, der er optaget på listen, der er omhandlet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 2580/2001, faktisk kan få beføjelse til fuldt ud at råde over de pågældende pengemidler, andre finansielle aktiver eller økonomiske ressourcer«, og at en sådan bred betydning »er uafhængig af, om der eksisterer forbindelser mellem ophavsmanden og modtageren af den omhandlede tilrådighedsstillelse«; jf. også dom af 11.10.2007, Möllendorf og Möllendorf-Niehuus (C-117/06, EU:C:2007:596, præmis 51).

( 20 ) – Jf. Rådets dokument nr. 15598/17 af 8.12.2017, Retningslinjer for sanktioner – ajourføring, punkt 55a-55e.

( 21 ) – Jeg konstaterer dog, at anfordringsgarantier i henhold til den internationale praksis på området er uafhængige i forhold til den regelmæssige betaling af omkostningerne; jf. Règles uniformes de la Chambre de Commerce internationale (ICC) relatives aux Garanties sur Demande, udgave 2010, artikel 32, litra c).

( 22 ) – Eksempelvis i tilfældet i artikel 32, litra b), i ICC’s ensartede regler, nævnt i foregående fodnote.

( 23 ) – Den omstændighed, at denne person ikke har rådighed over de garanterede beløb, medmindre vedkommende anmoder herom og opnår indfrielse af garantien, er uden betydning, idet personen under alle omstændigheder opnår en fordel i økonomisk forstand udelukkende som følge af garantiens eksistens (som i øvrigt – fordi den er udstedt af en libysk bank – i princippet kan indfries uden at støde på forhindringer som følge af de foranstaltninger, der er fastsat i forordning nr. 204/2011); jf. analogt – selv om den pågældende sag i stedet vedrørte forbuddet mod indirekte stillen til rådighed af en økonomisk ressource i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 423/2007 af 19.4.2007 om restriktive foranstaltninger over for Iran (EUT 2007, L 103, s. 1) – dom af 21.12.2011, Afrasiabi m.fl. (C-72/11, EU:C:2011:874, præmis 45-47), hvori Domstolen i det væsentlige fastslog, at også blot muligheden for, at den pågældende ressource, selv om den ikke straks er klar til brug, anvendes til at anskaffe pengemidler, goder eller tjenesteydelser, der kan bidrage til de aktiviteter, som de af Unionen vedtagne restriktive foranstaltninger har til formål at bekæmpe, kan være omfattet af de i disse foranstaltninger fastsatte forbud. I modsætning til den tyske regering mener jeg heller ikke, at den omstændighed, at fordelen i form af retten til indfrielse af garantien ikke påvirker formuen i den ordregivende bank, som betaler garantiomkostningerne, men i højere grad formuen i den garantistillende bank, har relevans. Under de i punkt 42 i dette forslag til afgørelse anførte omstændigheder foreligger der faktisk en direkte forbindelse mellem denne fordel og betalingen af de ovenfor anførte omkostninger; jf. modsætningsvist dom af 29.4.2010, M m.fl. (C-340/08, EU:C:2010:232, præmis 41 ff.).

( 24 ) – Sådanne aktiviteter adskiller sig fra de handlinger, som formelt tilsidesætter forbuddene i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 204/2011 og omfatter aktiviteter, hvor det fremgår på grundlag af objektive elementer, at de – under dække af en formel fremtræden, der bringer dem uden for det gerningsindhold, som udgør en overtrædelse af artikel 5, stk. 2 i denne forordning – ikke desto mindre i sig selv eller som følge af deres eventuelle forbindelse til andre aktiviteter direkte eller indirekte har til formål eller til følge at gøre forbuddet i denne artikel uvirksomt; jf. analogt dom af 21.12.2011, Afrasiabi m.fl. (C-72/11, EU:C:2011:874, præmis 45-47 og 60), vedrørende artikel 7, stk. 4, i forordning nr. 423/2007.

( 25 ) – Jeg bemærker, at disse omkostninger udgøres af dels TG’s vederlag for udstedelsen af modgarantierne, dels de beløb, som TG betalte til Sahara Bank for udstedelsen af garantierne vedrørende forudbetaling og kontraktopfyldelse til fordel for HIB. Som det fremgår, ville SH være kontraktligt forpligtet til at godtgøre TG disse beløb.

( 26 ) – Denne klausul indgik ikke i det fælles forslag til Rådets forordning om restriktive foranstaltninger på baggrund af situationen i Libyen (COM(2011) 108 final) og blev indført af Rådet i løbet af forordningens vedtagelsesprocedure.

( 27 ) – Retningslinjer for gennemførelse og evaluering af restriktive foranstaltninger (sanktioner) som led i EU’s fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik, dokument nr. 11205/12 af 15.6.2012; jf. anden betragtning til forordning nr. 45/2014.

( 28 ) – En klausul om ikke-opfyldelse af fordringer blev indført for første gang i artikel 2 i forordning nr. 3541/92 inden for rammerne af embargoen mod Irak som følge af invasionen af Kuwait; jf. artikel 2 i Rådets forordning (EØF) nr. 3541/92 af 7.12.1992 om forbud mod at indfri irakiske fordringer i forbindelse med kontrakter og transaktioner, der er omfattet af De Forenede Nationers Sikkerhedsråds resolution 661 (1990) og dermed forbundne resolutioner (EFT 1992, L 361, s. 1). Jf. for nylig dokument nr. 15598/17.

( 29 ) – Formålet med denne type klausuler fremgår tydeligt af præamblen til forordning nr. 3541/92 (fjerde og femte betragtning), hvori Rådet efter at have bemærket, at som følge af embargoen over for Irak er der risiko for, at der fra irakisk side rejses fordringer over for erhvervsvirksomheder i Fællesskabet og tredjelande (ifølge en irakisk lov fra 1990 er irakiske kontrahenter ikke ansvarlige for tab som følge af manglende opfyldelse af deres kontraktlige forpligtelser som følge af embargoen, og omvendt er udenlandske kontrahenter ansvarlige for irakiske modparters tab som følge af samme omstændighed), fandt, at »det er nødvendigt til stadighed at beskytte erhvervsvirksomhederne mod sådanne fordringer og afskære Irak fra at opnå kompensation for embargoens negative virkninger«.

( 30 ) – Eksempelvis har ophævelsen af den generelle handelsembargo mod Irak ved Rådets forordning (EF) nr. 1210/2003 af 7.7.2003 om visse specifikke restriktioner i de økonomiske og finansielle forbindelser med Irak og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 2465/96 (EUT 2003, L 169, s. 6) og dens erstatning med specifikke restriktive foranstaltninger ikke berørt forordning nr. 3541/92 med hensyn til irakiske personers manglende opfyldelse af fordringer, som stadig er gældende (jf. 16. betragtning til forordning nr. 1210/2003). Klausulen om ikke-opfyldelse af fordringer er blevet fastholdt på trods af ophævelse af embargoen mod Libyen, som Sikkerhedsrådet traf beslutning om den 5.4.1999 med resolution 1192 og efter ophævelsen af embargoen; jf. Rådets fælles holdning 2004/698/FUSP af 14.10.2004.

( 31 ) – Retterne i en række medlemsstater har i det væsentlige udtalt sig i denne retning med hensyn til »no claims clause«, der blev indført ved forordning nr. 3541/92; jf. med hensyn til uafhængige garantier afgørelse af 1.10.1993 fra Tribunale di Padova (retten i Padova), truffet i en sag, som i store træk svarer til den af hovedsagen omhandlede, afgørelse af 23.6.1995 fra Cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris) og afgørelse af 5.6.2001 fra The House of Lords i sagen Shanning International Ltd. mod Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Om emnet henvises til A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bruxelles, 2012, s. 406 ff..

( 32 ) – Terminologien i artikel 12 i forordning nr. 204/2011 (i den affattelse, som var gældende inden ændring ved forordning nr. 45/2014, og i den affattelse, som følger af denne ændring) og i artikel 17 i forordning 2016/44 leder til at konkludere, at der er tale om et egentligt forbud (jf. ud over den italienske version særligt den franske version »il n’est fait droit à aucune demande«, den engelske version »no claims […] shall be granted« – eller »satisfied« ifølge ændringen ved forordning nr. 45/2014 og artikel 17 i forordning 2016/44 – og den tyske version »werden keine Forderungen […] zugelassen« i den oprindelige affattelse af artikel 12 i forordning nr. 204/2011 – eller »Ansprüche […] werden nicht erfüllt« ifølge ændringen ved forordning nr. 45/2014 – og »Forderungen […] werden nicht erfüllt« i artikel 17 i forordning 2016/44).

( 33 ) – Jf. for så vidt angår ansvarsordningen i tilfælde af anfordringsgarantier og -modgarantier artikel 26 i ICC’s ensartede regler, nævnt ovenfor i fodnote 21 i dette forslag til afgørelse.

( 34 ) – Dette skyldes ikke alene, at det ville få tilsvarende virkninger som dem, der er forbundet med en aftalemæssig forlængelse af garantien, men også at suspensionen af en uafhængig garanti med en bestemt udløbsfrist i en ubegrænset og udefinerbar periode ikke ville være i overensstemmelse med den uigenkaldelige karakter af den forpligtelse, som garantistilleren har påtaget sig i garantiens gyldighedsperiode.

( 35 ) – Den omstændighed, at der ikke er tale om en »erstatningsydelse«, forekommer mig ikke, i modsætning til den tyske regering, at bestride en sådan konklusion, eftersom ordlyden i hverken artikel 12 i forordning nr. 204/2011 eller artikel 17 i forordning 2016/44 rummer mulighed for at udelukke krav på opfyldelse af de kontraktlige ydelser, som påvirkes af de restriktive foranstaltninger, fra deres anvendelsesområde. Ordlyden i disse artikler inkluderer rettigheder til erstatning, kompensation eller garanti inden for bestemmelsens anvendelsesområde, men afgrænser ikke forbuddet mod opfyldelse af fordringer til disse rettigheder. Endvidere bemærker jeg, at TG’s modkrav vedrørte subsidiært erstatning for tab eller for uberettiget berigelse.

( 36 ) – I lighed med den tyske regering udelukker jeg ikke, at der ville kunne være opnået tilladelse til de ovenfor anførte betalinger ved anvendelse af artikel 9, stk. 1, litra b), i forordning nr. 204/2011, men dog udelukkende på betingelse af, at de i sig selv ikke udgjorde direkte eller indirekte tilrådighedsstillelse eller anvendelse af pengemidler til fordel for HIB (jf. i denne forbindelse punkt 38-40, 42 og 43 i dette forslag til afgørelse).