Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 16. maj 2019 ( )

Sag C-479/17 P

Guardian Europe Sàrl

mod

Den Europæiske Union, repræsenteret ved Den Europæiske Unions Domstol,

Den Europæiske Union, repræsenteret ved Europa-Kommissionen

»Appel – erstatningssøgsmål – overskridelse af en rimelig frist for at pådømme sagen – manglende overholdelse af ligebehandlingsprincippet – betingelser for antagelse til realitetsbehandling – søgsmålskompetence – begrebet »én virksomhed« – erstatning for den skade, som appellanten angiveligt har lidt – Unionens ansvar uden for kontraktforhold som følge af en afgørelse truffet af Den Europæiske Unions Ret«





I. Indledning

1. Den Europæiske Union ( ) og Guardian Europe Sàrl ( ) har ved deres respektive appeller nedlagt påstand om delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 7. juni 2017, Guardian Europe mod Den Europæiske Union ( ), hvorved Retten pålagde Unionen at betale en erstatning på 654 523,43 EUR til Guardian Europe for det økonomiske tab, som dette selskab har lidt som følge af en tilsidesættelse af en rimelig sagsbehandlingstid i den sag, der lå til grund for dom af 27. september 2012, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ), og i øvrigt frifandt Unionen.

2. Unionen, repræsenteret ved Den Europæiske Unions Domstol, har efter sin delvise hævelse den 7. januar 2019 af sagen Den Europæiske Union mod Guardian Europe (C-447/17 P) kun gjort sit andet appelanbringende gældende, hvorved den har foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 160 anlagde en urigtig fortolkning af begrebet »årsagsforbindelse«, idet den i samme doms præmis 161 fandt, at der forelå en tilstrækkeligt direkte årsagsforbindelse mellem tilsidesættelsen af en rimelig sagsbehandlingstid i den sag, der gav anledning til Rettens dom af 27. september 2012, og det tab, som Guardian Europe led ved betalingen af supplerende omkostninger til bankgaranti i den periode, der svarer til overskridelsen af denne rimelige sagsbehandlingstid.

3. Dette andet anbringende, der svarer til det, som Unionen fremsatte i sagerne Den Europæiske Union mod Gascogne Sack Deutschland og Gascogne ( ), Den Europæiske Union mod Kendrion ( ) og Den Europæiske Union mod ASPLA og Armando Álvarez ( ), blev taget til følge af Domstolen ved dom af 13. december 2018.

4. Under disse omstændigheder vil jeg begrænse min undersøgelse af appellerne, for så vidt som de rejser nye retlige spørgsmål, til den appel, som Guardian Europe har iværksat i sagen Guardian Europe mod Den Europæiske Union (C-479/17 P), og koncentrere mig om selskabets første og fjerde anbringende om begrebet »én virksomhed« ( ) og det sjette anbringende om Unionens ansvar som følge af en afgørelse truffet af Retten. Jeg vil dog kort forklare, hvorfor de anbringender, som appelindstævnte har fremsat som svar på det fjerde anbringende, efter min opfattelse må forkastes, idet de ligeledes betinger undersøgelsen af det sjette anbringende.

5. Jeg vil således gøre rede for, af hvilke grunde det er min opfattelse, at der alene er grundlag for det første og det fjerde anbringende, undtagen for så vidt som de kritiserer den appellerede doms begrundelse vedrørende Guardian Industries Corp.’s repræsentation ved Guardian Europe, hvilket følgelig indebærer, at den appellerede dom bør ophæves delvist.

II. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten

6. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 12. februar 2008 anlagde Guardian Industries og Guardian Europe sag til prøvelse af Kommissionens beslutning K(2007) 5791 endelig af 28. november 2007 om en procedure efter artikel [101 TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39.165 – Planglas) ( ). I stævningen nedlagde selskaberne i det væsentlige påstand om delvis annullation af denne beslutning, for så vidt som den vedrørte dem, og om nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt ved denne beslutning.

7. Da Retten frifandt Kommissionen ved Rettens dom af 27. september 2012, iværksatte Guardian Industries og Guardian Europe en appel af denne afgørelse ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. december 2012.

8. Ved dom af 12. november 2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ), ophævede Domstolen nærmere bestemt for det første Rettens dom af 27. september 2012, for så vidt som Retten havde forkastet anbringendet om tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling med hensyn til beregningen af størrelsen af den bøde, som blev pålagt Guardian Industries og Guardian Europe til solidarisk hæftelse, og for så vidt som den havde pålagt de sidstnævnte at betale sagsomkostningerne. For det andet annullerede Domstolen artikel 2 i beslutning K(2007) 5791, for så vidt som den fastsatte den bøde, som Guardian Industries og Guardian Europe blev pålagt in solidum, til 148 000 000 EUR. For det tredje fastsatte Domstolen den bøde, som Guardian Industries og Guardian Europe skulle pålægges til in solidum for den i artikel 1 i beslutning K(2007) 5791 konstaterede overtrædelse, til 103 600 000 EUR. For det fjerde frifandt Domstolen i øvrigt Kommissionen.

III. Sagen for Retten og den appellerede dom

9. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. november 2015 anlagde Guardian Europe sag på grundlag af artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2, TEUF mod Unionen, repræsenteret ved Kommissionen og Den Europæiske Unions Domstol, med påstand om erstatning for den skade, som selskabet hævdede at have lidt som følge af dels den urimeligt lange sagsbehandlingstid ved Retten i forbindelse med den sag, der gav anledning til Rettens dom af 27. september 2012, dels den tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, som Kommissionen begik i beslutning K(2007) 5791, og som Retten begik i denne dom.

10. I den appellerede dom udtalte og bestemte Retten:

»1) [Unionen], repræsenteret af Den Europæiske Unions Domstol, betaler [Guardian Europe] en erstatning på 654 523,43 EUR for det økonomiske tab, som dette selskab har lidt som følge af en tilsidesættelse af en rimelig sagsbehandlingstid i den sag, der lå til grund for [Rettens dom af 27. september 2012]. Denne erstatning forhøjes med udligningsrenter fra den 27. juli 2010 indtil afsigelsen af nærværende dom til den af Eurostat (Den Europæiske Unions Statistiske Kontor) konstaterede årlige inflation, for den pågældende periode, i den medlemsstat, hvor dette selskab har hjemsted.

2) Den af punkt 1 omhandlede erstatning forhøjes med morarenter fra afsigelsen af nærværende dom, indtil det fulde beløb er blevet betalt, på grundlag af den af Den Europæiske Centralbank (ECB) fastsatte sats for dens vigtigste genfinansieringstransaktioner, forhøjet med to procentpoint.

3) I øvrigt frifindes Unionen.

4) [Guardian Europe] betaler omkostningerne afholdt af Unionen, repræsenteret af [Kommissionen].

5) Guardian Europe på den ene side og Unionen på den anden side, repræsenteret af Den Europæiske Unions Domstol, bærer hver deres egne omkostninger.«

IV. Parternes påstande

11. Guardian Europe har med sin appel i sagen Guardian Europe mod Den Europæiske Union (C-479/17 P) nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som Unionen blev delvist frifundet med hensyn til appellantens påstand om erstatning på grundlag af artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2, TEUF i konklusionens punkt 3.

– Unionen tilpligtes at erstatte det tab, som appellanten har lidt som følge af Rettens tilsidesættelse af kravene forbundet med overholdelsen af en rimelig sagsbehandlingstid, ved at betale appellanten de nedenfor nævnte beløb med tillæg dels af udligningsrenter fra den 27. juli 2010 til og med den dato, hvorpå Domstolen træffer afgørelse i denne appelsag, til den af Eurostat for den omhandlede periode konstaterede årlige inflationsrate i den medlemsstat, hvor Guardian Europe har hjemsted, dels af morarenter fra den dato, hvorpå Domstolen træffer afgørelse i denne appelsag, på grundlag af den sats, som er fastsat af Den Europæiske Centralbank (ECB) for dennes vigtigste refinansieringstransaktioner, forhøjet med to procentpoint:

– 1 388 000 EUR for offeromkostninger eller tab af indtægter

– 143 675,78 EUR for omkostninger til bankgaranti og

– et beløb fastlagt i form af en passende procentdel af den bøde, som blev pålagt Guardian Europe ved beslutning K(2007) 5791 for den ikke-økonomiske skade.

– Unionen tilpligtes at erstatte det tab, som appellanten har lidt som følge af Kommissionens og Rettens tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, ved at betale sagsøgeren de nedenfor nævnte beløb med tillæg dels af udligningsrenter fra den 19. november 2010 til og med den dato, hvorpå Domstolen træffer afgørelse i denne appelsag, til den af Eurostat for den omhandlede periode konstaterede årlige inflationsrate i den medlemsstat, hvor Guardian Europe har hjemsted, dels af morarenter fra den dato, hvorpå Domstolen træffer afgørelse i denne appelsag, på grundlag af den sats, som er fastsat af Den Europæiske Centralbank (ECB) for dennes vigtigste refinansieringstransaktioner, forhøjet med to procentpoint:

– 7 712 000 EUR for offeromkostninger eller tab af indtægter og

– et beløb fastlagt i form af en passende procentdel af den bøde, som blev pålagt Guardian Europe ved beslutning K(2007) 5791 for den ikke-økonomiske skade.

– Subsidiært hjemvises sagen til Retten, således at denne kan træffe afgørelse om de ovenstående påstande.

– Kommissionen og Den Europæiske Unions Domstol tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

12. Unionen, repræsenteret ved Den Europæiske Unions Domstol, har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Guardian Europe tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

13. Unionen, repræsenteret ved Kommissionen, har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes, for så vidt som den vedrører Kommissionen.

– Guardian Europe tilpligtes at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.

14. Unionen, repræsenteret ved Den Europæiske Unions Domstol, har iværksat en kontraappel og nedlagt følgende påstande:

– Afgørelsen om at forkaste formalitetsindsigelsen vedrørende påstanden om erstatning for tab af indtægter ophæves.

– Guardian Europes påstand om erstatning for tab af indtægter afvises.

– Guardian Europe tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

15. Guardian Europe har nedlagt følgende påstande:

– Kontraappellen forkastes.

– Unionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

V. Det første, det fjerde og det sjette hovedappelanbringende og det eneste kontraappelanbringende

A. Indledende bemærkninger

16. Det skal for det første fremhæves, at det første og det fjerde anbringende på grund af genstanden herfor, nemlig begrebet »én virksomhed«, indledningsvis bør undersøges samlet, eftersom de vedrører Guardian Europes søgsmålskompetence såvel på vegne af Guardian Industries som på grund af det tab, som Guardian Europe har påberåbt sig ( ).

17. Det bør for det andet præciseres, at analysen af det spørgsmål, der er blevet rejst i det sjette hovedappelanbringende om betingelserne for Unionens ifaldelse af ansvar ( ) som følge af indholdet af en afgørelse truffet af Retten, afhænger af, om kritikken af den appellerede doms begrundelse vedrørende andre formalitetsindsigelser forkastes.

18. Kommissionen har nemlig fremført et argument om, at Domstolen har pligt til ex officio at fremsætte et anbringende om forældelse af Guardian Europes erstatningspåstand, som er nedlagt på grundlag af tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet i beslutning K(2007) 5791 ( ). Den Europæiske Unions Domstol har ved en kontraappel, der kan antages til realitetsbehandling ( ), gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 64 begik en fejl ved den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, der var forelagt den til prøvelse, og at den således med urette i denne doms præmis 65 forkastede formalitetsindsigelsen om, at erstatning for det angivelige tab af indtægter ophæver retsvirkningerne af en beslutning, der er blevet endelig ( ).

19. Da genstanden for disse anbringender ikke begrunder en fremlæggelse af detaljerede bemærkninger i dette forslag til afgørelse, vil jeg give en kortfattet redegørelse for, hvorfor Domstolen ikke bør ophæve den appellerede dom, for så vidt som disse formalitetsindsigelser blev forkastet heri.

20. Med hensyn til Kommissionens argument vedrørende forældelse af Guardian Europes påstand påpeger jeg, at Kommissionen ikke har iværksat kontraappel til prøvelse af den appellerede dom, hvori den formalitetsindsigelse, som Kommissionen havde rejst, blev forkastet. Denne omstændighed er efter min opfattelse tilstrækkelig til ikke at besvare argumentet, jf. artikel 174, 176 og 178 i Domstolens procesreglement. Desuden påpeger jeg, at Domstolen ifølge fast retspraksis ikke ex officio efterprøver et anbringende om forældelse, idet det ikke er en ufravigelig procesforudsætning ( ).

21. For så vidt angår anbringendet om, at erstatning for det angivelige tab af indtægter ophæver retsvirkningerne af en beslutning, der er blevet endelig, har Den Europæiske Unions Domstol gjort gældende, at Guardian Europes påstand ville have samme virkning og samme genstand som et annullationssøgsmål, som selskabet skulle have anlagt for at anfægte størrelsen af tilbagebetalingen af den del af bøden, som det fejlagtigt havde betalt, forhøjet med morarenter, for at efterleve dom af 12. november 2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ). Det er nemlig Domstolens opfattelse, at denne påstands genstand i realiteten er at opnå erstatning for tabet af rådigheden over det nævnte beløb til en højere sats end den, som Kommissionen har anvendt.

22. Det er ubestridt, at Guardian Europes påstand er nedlagt for at opnå erstatning for tab af indtægter, der er forbundet med forskellen mellem på den ene side de renter, som selskabet fik tilbagebetalt af Kommissionen for den del af bøden, som blev tilbagebetalt, og på den anden side de indtægter, som selskabet kunne have haft, hvis det i stedet for at betale Kommissionen det beløb, som Domstolen i sidste ende kendte uberettiget, havde investeret i sin virksomhed ( ).

23. Denne påstand adskiller sig efter min opfattelse ved sin genstand, således som Retten med føje anførte, fra påstanden om erstatning for det tab, som selskabet havde lidt i det tidsrum, hvor det ikke havde det tilbagebetalte beløb til rådighed ( ), og som allerede er udredt ved betalingen af morarenter.

24. Der skal nemlig anlægges en sådan sondring, fordi Domstolen på den ene side allerede har fastslået, at betalingen af morarenter er en foranstaltning til opfyldelse af annullationsdommen som omhandlet i artikel 266, stk. 1, TEUF, idet den tilsigter at yde en fast kompensation for ikke at kunne råde over en fordring og at tilskynde debitor til at opfylde annullationsdommen hurtigst muligt ( ).

25. På den anden side fastsættes det i artikel 266, stk. 2, TEUF, at forpligtelsen for den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, til at gennemføre de til opfyldelse af dommen om annullation nødvendige foranstaltninger, heriblandt betalingen af morarenter, ikke berører den forpligtelse, som måtte følge af anvendelsen af artikel 340 TEUF.

26. Artikel 266, stk. 2, TEUF udtrykker således princippet om, at morarenter ikke har til formål at erstatte det fulde tab, der kan være lidt som følge af den manglende rådighed over et beløb, der er blevet fejlagtigt betalt.

27. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at det erstatningssøgsmål i henhold til artikel 340 TEUF, som Guardian Europe har anlagt, kan antages til realitetsbehandling, og at kontraappellen følgelig må forkastes.

B. Guardian Europes første og fjerde hovedappelanbringende

1. Parternes argumenter

a) Det første anbringende

28. Guardian Europe har med det første anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i sin fortolkning af det EU-retlige begreb »én virksomhed«, idet den i den appellerede doms præmis 153 og 154 konkluderede, at appellanten ikke havde lidt tab af indtægter som følge af Rettens tilsidesættelse af en rimelig sagsbehandlingstid.

29. Guardian Europe har netop foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 103 og 153 konkluderede, at Guardian Europe ved ikke selv havde båret den byrde, som var forbundet med betalingen af bøden, ikke – i perioden fra den 12. februar 201 til den 27. september 2012 – havde lidt et faktisk og reelt tab, som bestod i forskellen mellem dels de renter, som Kommissionen tilbagebetalte for en del af den bøde, der i sidste ende blev kendt uberettiget af Domstolen ved dom af 12. november 2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ), dels de indtægter, som selskabet kunne have haft, hvis det i stedet for at betale Kommissionen det pågældende beløb havde investeret det i sin virksomhed.

30. Guardian Europe har indledningsvis gjort gældende, at Guardian-koncernen i forbindelse med den administrative procedure, der førte til beslutning K(2007) 5791, blev behandlet som »én virksomhed« som omhandlet i EU-retten. Den bøde, som blev pålagt Guardian, blev således beregnet på basis af værdien af Guardians afsætning som »virksomhed« i sin helhed og ikke på basis af værdien af Guardian Industries’ afsætning eller Guardian Europes afsætning, idet sidstnævnte ikke var relevant i den omhandlede periode.

31. Guardian Europe har heraf udledt, at Retten, som skulle træffe afgørelse om følgerne af tilsidesættelsen af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i forbindelse med det førnævnte annullationssøgsmål, ligeledes burde have betragtet Guardian som »én virksomhed« som omhandlet i EU-retten i forbindelse med søgsmålet om ansvar uden for kontrakt.

32. Herefter har Guardian Europe for det første præciseret, at begrebet »én virksomhed« er bredt anerkendt i EU-retten og navnlig finder anvendelse i forbindelse med beskyttelse af oplysninger, offentlige kontrakter og skat.

33. Guardian Europe har for det andet – efter at have påpeget, at selskabet var eneejer af de omhandlede operationelle datterselskaber – præciseret, at det tab, som et selskab i en koncern lider, nødvendigvis påvirker denne koncerns samlede overskud og de investeringsbeslutninger, som denne koncern kan træffe. For så vidt angår Guardian-koncernen var Guardian Europe den primære adressat for beslutning K(2007) 5791, til prøvelse af hvilken det sammen med sit moderselskab, Guardian Industries, har anlagt et søgsmål. Da Guardian Europes midler til investering i Europa var blevet indskrænket som følge af den bøde, som Kommissionen pålagde selskabet, anlagde selskabet et erstatningssøgsmål på egne vegne og på koncernens vegne.

34. Guardian Europe har endelig anmodet om, at Domstolen i tilfælde af ophævelse af den appellerede dom selv træffer afgørelse om størrelsen af den krævede erstatning.

35. I sit svarskrift har Den Europæiske Unions Domstol gjort gældende, at Retten med føje i den appellerede doms præmis 153 og 154 fandt, at Guardian Europe ikke havde lidt en faktisk og reel skade som følge af et tab af indtægter.

36. Den Europæiske Unions Domstol har indledningsvis gjort gældende, at begrebet »én virksomhed«, som inden for konkurrenceretten anvendes til at bestemme størrelsen af en bøde, ikke kan finde anvendelse på et erstatningskrav på grundlag af artikel 340, stk. 2, TEUF.

37. Den Europæiske Unions Domstol har dernæst præciseret, at en fysisk eller juridisk person kun har ret til at anlægge et erstatningssøgsmål mod Unionen, hvis den pågældende enten kan gøre en egen interesse gældende eller påberåbe sig en ret til erstatning, som andre personer har overdraget til vedkommende. Hvis sagsøgeren ikke kan godtgøre en søgsmålsinteresse, må erstatningssøgsmålet afvises ( ).

38. Endelig har Den Europæiske Unions Domstol påpeget, at Guardian Europe er en særskilt juridisk person i forhold til hvert af sine datterselskaber og moderselskabet, Guardian Industries. Domstolen har heraf udledt, at Guardian Europe alene kunne anlægge et erstatningssøgsmål for det tab, som selskabet faktisk havde lidt, da det ikke af moderselskabet eller de syv datterselskaber havde fået overdraget retten til erstatning.

39. I sin replik har Guardian Europe gjort gældende, at den retspraksis, som Den Europæiske Unions Domstol har nævnt til støtte for sin argumentation, ikke gør det muligt at hævde, at tilhørsforholdet til en koncern ikke er tilstrækkeligt til at begrunde en søgsmålsinteresse i forbindelse med et erstatningssøgsmål på grundlag af artikel 340, stk. 2, TEUF.

40. Appellanten har i denne henseende fremhævet, at det ikke følger af dom af 4. oktober 1979, Ireks-Arkady mod Det Europæiske Økonomiske Fællesskab ( ), som vedrørte overdragelsen af et erstatningskrav som følge af en vis omstrukturering af en koncern, at der blev forlangt et bevis for en sådan overdragelse, som kunne have været uformel eller implicit. I øvrigt anførte Domstolen ikke i denne dom, at en sådan overdragelse var nødvendig i forbindelse med en koncern.

41. Guardian Europe har ligeledes anfægtet Den Europæiske Unions Domstols argument om, at den eneste, der har lidt et tab, er den juridiske person, som har betalt den ved beslutning K(2007) 5791 pålagte bøde. I denne forbindelse har appellanten gjort gældende, at appellanten har lidt et tab, dels fordi selskabet var den primære adressat for denne beslutning, dels fordi Guardian-koncernen måtte omdirigere en betydelig del af sine europæiske midler til betalingen af bøden og dermed ændre sin investeringskapacitet for at understøtte og udvikle sin virksomhed i Europa ( ).

42. I sin duplik har Den Europæiske Unions Domstol atter gjort gældende, at den retspraksis, som den har nævnt, bekræfter, at alene en fysisk eller juridisk person, som har en personlig søgsmålsinteresse, har kompetence til at anlægge et erstatningssøgsmål. Selv om det er muligt at overdrage grundlaget for sit søgsmål, og erhververen dermed kan anlægge søgsmålet i sit eget navn, er der imidlertid ikke andre omstændigheder, hvorunder Domstolen har tilladt, at en person har ret til at anlægge et søgsmål vedrørende et tab, som en anden person har lidt. Da Guardian Industries, Guardian Europe og dettes datterselskaber alle er særskilte selskaber, har ingen af disse selskaber ret til at anlægge et erstatningssøgsmål på vegne af et af de andre selskaber vedrørende det tab, som sidstnævnte har lidt, hvis en sådan ret ikke er blevet overdraget.

43. Den Europæiske Unions Domstol har tilføjet, at den omstændighed, at et selskab tilhører en koncern, ifølge denne retspraksis ikke automatisk tillægger en juridisk person en personlig søgsmålsinteresse i forbindelse med et søgsmål, hvor en anden juridisk person i samme koncern har en sådan personlig søgsmålsinteresse.

44. For så vidt angår Guardian Europes argument om, at Den Europæiske Unions Domstol i punkt 10 i sit svarskrift giver udtryk for den opfattelse, at det er den juridiske person, der har betalt den ved beslutning K(2007) 5791 pålagte bøde, som er den person, som har lidt et tab, har denne indstævnte påpeget, at Retten i den appellerede doms præmis 103 og 153 fastslog, at Guardian Europe ikke kunne hævde at have lidt et faktisk og reelt tab i form af tab af indtægter, idet selskabet ikke selv havde båret den byrde, der var forbundet med betalingen af bøden. Den Europæiske Unions Domstol er af den opfattelse, at Guardian Europe ikke har godtgjort, at denne konstatering fra Rettens side er retligt urigtig.

b) Det fjerde anbringende

45. Med det fjerde anbringende har Guardian Europe foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 99-107 tilsidesatte det EU-retlige begreb »én virksomhed«, idet den fandt, at tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet i beslutning K(2007) 5791 og i Rettens dom af 27. september 2012 ikke medførte et tab af indtægter for Guardian Europe.

46. Guardian Europe har præciseret, at de argumenter, der er fremført til støtte for dette anbringende, er identiske med argumenterne fremført i forbindelse med det første anbringende.

47. Appellanten har anført, at vedkommende anlagde sit erstatningssøgsmål som følge af den dom, hvori Domstolen konstaterede den fejl, som Kommissionen havde begået i beregningen af bøderne i sin beslutning K(2007) 5791, og opretholdelsen af denne fejl i kraft af Rettens dom af 27. september 2012.

48. Guardian Europe har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 103 med urette fastslog, at selskabet »ikke selv [havde] båret den byrde, som var forbundet med betalingen af den bøde, der blev pålagt ved beslutning C(2007) 5791«, og »således ikke [kunne] gøre gældende, at selskabet har lidt et faktisk og reelt tab«. Idet Guardian Europe er af den opfattelse, at den tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, der blev begået i beslutning K(2007) 5791 og Rettens dom af 27. september 2012, medførte betaling af en større bøde end den, som selskabet skulle have betalt, hvilket hindrede det i at få rådighed over de fejlagtigt betalte midler tidligere, har Guardian Europe anslået sit tab til 7 712 000 EUR og anmodet Domstolen om selv at tage stilling til det erstatningsbeløb, som selskabet har krav på, under hensyntagen til det i det første anbringende krævede erstatningsbeløb.

49. I sit svarskrift har Den Europæiske Unions Domstol gjort gældende, at dette anbringende bør forkastes med den samme begrundelse som det første anbringende.

50. Kommissionen har i sit svarskrift principalt anført, at Guardian Europes påstand bør afvises af to grunde, hvoraf den ene er principal og den anden er subsidiær ( ).

51. Subsidiært har Kommissionen for det første, såfremt Guardian Europes påstande antages til realitetsbehandling, anmodet om stadfæstelse af Domstolens afgørelse om afvisning på grundlag af appellantens manglende tab som følge af den midlertidige betaling af bøden. Kommissionen har gjort gældende, at appellanten, Guardian Europe, ikke blev behandlet som én virksomhed som omhandlet i EU-retten i beslutning K(2007) 5791 med henblik på fastlæggelsen af bøden, eftersom alene enheder, der er juridiske personer, kan drages personligt til ansvar for overtrædelser ( ).

52. Dernæst har Kommissionen, såfremt det alligevel måtte medgives, at Guardian Europe kan påberåbe sig et tab, nedlagt påstand om, at Domstolen stadfæster Rettens afgørelse i den appellerede doms præmis 107, ifølge hvilken det tab af indtægter, som Guardian Europe har påberåbt sig som følge af en angiveligt tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i beslutning K(2007) 5791, ikke er godtgjort. Kommissionen har gjort gældende, at for så vidt som Guardian Europe ikke havde bundne salg, ville anvendelsen af en metode til beregning af bøder, hvor disse salg indgik, på ingen måde have ændret bødens størrelse. Denne beregningsmetode ville reelt alene medføre en forhøjelse af den bøde, der blev pålagt beslutningens øvrige adressater. Kommissionens fejl har derfor gjort det muligt for appellanten at opnå en nedsættelse af bøden, som appellanten ellers ikke ville kunne få.

53. Kommissionen har endelig gjort gældende, at såfremt Guardian Europes måtte tiltrædes, er betingelserne for, at Domstolen kan tage stilling til det erstatningsbeløb, som appellanten har ret til, ikke opfyldt.

54. Guardian Europe har i replikken – som svar på Kommissionens argument om, at Guardian Europe ikke blev behandlet som én virksomhed som omhandlet i EU-retten i beslutning K(2007) 5791 med henblik på fastsættelsen af bøden – påpeget, at identificeringen af den juridiske person, der er ansvarlig for overtrædelsen, sker før fastsættelsen af bøden. Når Kommissionen fastsætter bøden, tager den således hele koncernens omsætning i betragtning. I den foreliggende sag har den taget værdien af Guardian-koncernens afsætning i betragtning.

55. Som svar på Kommissionens argument om den reelle karakter af selskabets tab har Guardian Europe gjort gældende, at Kommissionen har givet en unøjagtig beskrivelse af resultatet af dom af 12. november 2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ), samt af begrundelsen herfor. Selskabet kan imidlertid ikke på ny fremføre argumenter, som blev undersøgt i forbindelse med annullationssøgsmålet. Selskabet har nærmere bestemt anført, at argumentet om beregningsmetoden blev forkastet af Domstolen i denne doms præmis 70 og 71.

56. Som svar på Kommissionens argument om nødvendigheden af en vurdering af de beviser, som selskabet har fremlagt, har Guardian Europe anført, at Kommissionen ikke for første gang for Domstolen kan gøre gældende, at de fremførte beviser ikke har tilstrækkelig beviskraft.

2. Bedømmelse

a) Indsigelsen fremsat ex officio om en delvis afvisning fra realitetsbehandling af det fjerde anbringende

57. Guardian Europe har foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 99-107 tilsidesatte det EU-retlige begreb »én virksomhed«, idet den fandt, at tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet i beslutning K(2007) 5791 og i Rettens dom af 27. september 2012 ikke medførte et tab af indtægter for Guardian Europe.

58. Påstanden om erstatning for det angivelige tab, som Guardian Europe havde lidt, herunder tab af indtægter som følge af tilsidesættelsen af det nævnte princip i denne dom, blev forkastet i den appellerede doms præmis 122-125 af andre grunde, som kritiseres i det sjette anbringende.

59. Følgelig kan dette anbringende kun antages til realitetsbehandling, for så vidt som det angår beslutning K(2007) 5791.

b) Realiteten

60. Ved det første anbringende og det fjerde anbringende, som delvist kan antages til realitetsbehandling, har Guardian Europe nærmere bestemt anmodet Domstolen om at tage stilling til selskabets søgsmålskompetence og søgsmålsinteresse, som er knyttet sammen i forbindelse med det erstatningssøgsmål, som selskabet har anlagt på grundlag af artikel 340 TEUF ( ).

61. Det er ubestridt, at der er erlagt forskellige beløb direkte til Kommissionen som følge af den bøde, som Guardian Industries og Guardian Europe blev pålagt in solidum. I marts måned 2008 betalte Guardian Industries og Guardian Europe henholdsvis 20 000 000 EUR og 91 000 000 EUR. I juli måned 2013 betalte hvert af Guardian Europes syv operationelle datterselskaber en del af beløbet på 48 263 003 EUR, svarende til det restbeløb, som Kommissionen havde til gode, og som var genstand for den bankgaranti, som Guardian Europe havde stillet, forhøjet med morarenter.

62. Med hensyn til spørgsmålet om formaliteten bør der derfor sondres mellem, hvorvidt det vedrører den påstand, som Guardian Europe har nedlagt vedrørende den del af erstatningen, som selskabet selv og dets datterselskaber betalte direkte til Kommissionen, eller påstanden vedrørende den erstatning, som Guardian Industries betalte. Selv om disse spørgsmål følger af Rettens undersøgelse af påstandens realitet og afhænger nøje heraf for så vidt angår søgsmålet om ansvar uden for kontrakt, finder jeg det med henblik på at fastlægge tvistens grænser nyttigt at behandle dem først, idet de vedrører Guardian Europes søgsmålskompetence.

63. Guardian Europe har påberåbt sig det forhold, at det erstatningssøgsmål, som selskabet har anlagt, ligger i forlængelse af en sag om tilsidesættelse af konkurrenceretten, hvor begrebet »én virksomhed« anvendes.

64. Vanskeligheden består i, at dette begreb bruges til at betegne ophavsmanden til overtrædelsen ( ) uafhængigt af denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( ).

65. Det må derfor undersøges, hvilken juridisk person der har søgsmålskompetence og søgsmålsinteresse på vegne af den retlige enhed, som har fået pålagt en bødestraf og har betalt bøden, til at kræve erstatning for det tab, som er forårsaget af tilsidesættelsen af en rimelig sagsbehandlingstid.

66. For det første skal det påpeges, at Domstolen har fremhævet den særlige betydning af dette begreb »én virksomhed« i forbindelse med konkurrenceretten ( ) ved at sondre udtrykkeligt mellem dette begreb og det civilretlige begreb »selskab« eller »juridisk person«.

67. Domstolen har således anført, at »[b]egrebet virksomhed er blevet præciseret af Unionens retsinstanser og kendetegner en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer« ( ).

68. For det andet er der i forbindelse med de erstatningssøgsmål, der er anlagt på grundlag af artikel 340, stk. 2, TEUF, hidtil ikke gjort undtagelser fra princippet om, at sagsøgeren skal godtgøre en søgsmålsinteresse, nemlig at vedkommende har lidt skade ( ).

69. Domstolen og Retten traf ganske vist afgørelse under andre omstændigheder end i den foreliggende sag. Med hensyn til de domme, som Den Europæiske Unions Domstol har nævnt for at påberåbe sig Guardian Europes manglende søgsmålsinteresse, skal det påpeges, at de blev afsagt i sager, hvor sagsøgeren krævede erstatning for et tab, som denne ikke havde lidt direkte ( ), eller i mangel af bemyndigelse til at anlægge erstatningssøgsmål ( ) eller på vegne af en faglig sammenslutning ( ) eller som følge af en overdragelse af rettigheder ( ).

70. Det fremgår ikke desto mindre heraf, at en person ifølge Domstolens faste praksis for det første kun har ret til at anlægge et søgsmål i medfør af artikel 340 TEUF, hvis den pågældende enten kan gøre en egen særlig interesse gældende eller påberåbe sig en ret til erstatning, som tredjemand har overdraget til vedkommende.

71. For det andet skal det således kontrolleres, om sagsøgeren personligt har lidt det tab, som denne har krævet erstatning for ( ).

72. Hvis sagsøgeren skal kunne påberåbe sig en ret til erstatning, som er overdraget af andre, indebærer dette krav for det tredje, at der skal fremlægges et specifikt retligt dokument om overdragelsen mellem den person, som har lidt den angivelige skade, og sagsøgeren (hvilket betyder, at førstnævnte har overdraget retten til sidstnævnte) eller en udtrykkelig retlig bemyndigelse til at anlægge en retssag, som udtrykkeligt er blevet givet af den person, som har lidt skaden ( ).

73. Disse principper følger direkte af de betingelser, hvorunder der kan anlægges et erstatningssøgsmål, som er søgsmål efter almindelige retsregler ( ) og reguleret efter generelle procedureregler, som i den foreliggende sag er underlagt de selskabsretlige principper og er uafhængige af logikken vedrørende kartelretligt ansvar.

74. I den foreliggende sag er det af Guardian Europe anlagte erstatningssøgsmål delvist baseret på den bøde, der blev pålagt Guardian Industries. Da Retten konstaterede ( ), at der ikke var sket en overdragelse af Guardian Industries’ rettigheder til Guardian Europe, og at Guardian Europe ikke havde fremlagt en udtrykkelig bemyndigelse til at repræsentere Guardian Industries, må Guardian Europes påstand delvist afvises.

75. Med hensyn til Guardian Europes påstand vedrørende de beløb, som selskabet selv og dets datterselskaber betalte til Kommissionen, bør det anføres, at de blev erlagt som betaling af en bøde, der var pålagt Guardian Industries og Guardian Europe, og som kun kunne anfægtes af disse. Følgelig kunne kun disse kræve erstatning for et tab, som de havde lidt som følge af tilsidesættelsen af rimelige sagsbehandlingstider eller af ligebehandlingsprincippet.

76. Under disse omstændigheder er der ingen tvivl om, at betalingen af de beløb, som Guardian Europe skyldte Kommissionen, udgør en særlig interesse i den krævede erstatning som omhandlet i Domstolens netop nævnte praksis.

77. Det er min opfattelse, at denne analyse ikke kan drages i tvivl af det forhold, at Guardian Europes datterselskaber bidrog til Guardian Europes indirekte eller direkte betaling af bøden til Kommissionen.

78. Retten konstaterede nemlig i den appellerede doms præmis 101 på grundlag af de dokumentbeviser, som den havde anmodet om ( ), at dette bidrag fra datterselskaberne i marts 2008 udsprang af en række finansieringsaftaler, som de indgik med Guardian Europe, deres moderselskab. I denne doms præmis 102 anførte Retten, at de syv datterselskaber hver betalte et beløb direkte til Kommissionen.

79. Der bør imidlertid på den ene side ikke ske en forveksling mellem bidraget til gælden og betalingen heraf. Selv om Retten anførte, at Guardian Europe gjorde gældende, at »alle beløb [var blevet] betalt af enheder, der tilhørte virksomheden Guardian« ( ) som omhandlet i beslutning K(2007) 5791, drog den på den anden side ikke de retlige konsekvenser af sine konstateringer vedrørende de aftaler, der var indgået mellem Guardian Europe og dets datterselskaber. Selv om Guardian Europe havde påberåbt sig begrebet »én virksomhed«, havde det endvidere ligeledes gjort gældende, at selskabet ejede 100% af disse datterselskaber. Denne omstændighed forstærker imidlertid den irrelevante karakter af enhver efterforskning af bidraget til gælden, eftersom økonomisk svagere datterselskaber udgør en økonomisk risiko for det selskab, som de er helt afhængige af ( ).

80. Anerkendelsen af en særlig søgsmålsinteresse hos datterselskaberne, som betalte en del af bøden direkte til Kommissionen, forudsætter med andre ord, at denne bødestraf var blevet pålagt dem in solidum, og ydermere at de ikke havde erlagt betalingen af den på moderselskabets anmodning.

81. I forbindelse med den verserende sag er den omstændighed, at datterselskaberne har bidraget til betalingen af en del af bøden, alligevel ikke helt uden relevans. Det er min opfattelse, at den skal tages i betragtning ved undersøgelsen af realiteten vedrørende påstanden om erstatning for det tab, som Guardian Europe har gjort gældende, eftersom selskabet skal godtgøre tabets reelle karakter og omfanget af følgerne af det angivelige tab af indtægter i forbindelse med datterselskabernes aktiviteter. I denne henseende er det min opfattelse, at beregningen af den vægtede gennemsnitlige omkostning ved kapitalen, som Guardian Europe havde fremlagt for Retten til vurdering ( ), ikke kan opfylde beviskravene. Selv om denne beregning af den vægtede gennemsnitlige omkostning ved kapitalen giver investorerne en referenceværdi, kan den nemlig efter min opfattelse – på grund af arten af det tab, som Guardian Europe hævder at have lidt – ikke begrunde et tab af indtægter knyttet til virksomhedens økonomiske og finansielle perspektiver.

82. Henset til samtlige ovenstående betragtninger konkluderer jeg for det første, at Retten ved at anføre, at appellanten ikke selv har båret den byrde, der var forbundet med betalingen af bøden, begik en retlig fejl, som bør føre til ophævelse af den appellerede dom i denne henseende.

83. For det andet bør Domstolen i mangel af rådighed over tilstrækkelige oplysninger hjemvise denne del af sagen til Retten, for at den kan vurdere såvel rigtigheden af skaden som årsagsforbindelsen mellem denne og de angivelige tilsidesættelser ( ).

C. Det sjette anbringende

1. Parternes argumenter

84. Med det sjette anbringende har Guardian Europe gjort gældende, at Retten – henset til fast retspraksis vedrørende forpligtelsen til at tage hensyn til det interne salg – begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 122-125 som svar på selskabets påstand om erstatning for sine tab som følge af en angiveligt tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i Rettens dom af 27. september 2012. Retten fandt med urette, at alene en dom afsagt af en ret i sidste instans kan medføre, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold som følge af en tilsidesættelse af EU-retten.

85. Guardian Europe har for det første gjort gældende, at Domstolens praksis ikke udtrykkeligt udelukker muligheden for, at en lavere rets afgørelse kan give anledning til et erstatningssøgsmål for tilsidesættelse af EU-retten. Selskabet har i denne forbindelse støttet ret på dom af 30. september 2003, Köbler ( ), og anført, at dom af 6. oktober 2015, Târşia ( ), som Den Europæiske Unions Domstol har henvist til ( ), ikke kan begrunde sidstnævntes modsatte synspunkt.

86. Guardian Europe har for det andet subsidiært gjort gældende, at såfremt alene en afgørelse afsagt i sidste instans kan udløse Unionens ansvar for en tilsidesættelse af EU-retten, bør Rettens specialisering i emnet begrunde en særlig ansvarsordning.

87. Guardian Europe har for det tredje anført, at da Domstolen pr. definition ikke kan tilsidesætte EU-retten i en dom, har den appellerede doms præmis 122 den virkning, at Unionens retsinstanser aldrig bliver draget til ansvar for en tilsidesættelse af EU-retten.

88. I øvrigt har Guardian Europe foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 124 fastslog, at selskabet ikke havde hævdet, at der forekom alvorlige retslige funktionsforstyrrelser, bl.a. af processuel eller administrativ art.

89. Appellanten har anfægtet denne konstatering med den begrundelse, at appellanten i sine skriftlige indlæg for Retten ikke alene omtalte de fejl, som Retten havde begået, men også en funktionsforstyrrelse i form af det forhold, at Retten ikke havde analyseret den eksisterende faste praksis, hvorefter bundne salg skal medtages ved beregningen af den bøde, som skal pålægges de øvrige karteldeltagere, hvis vertikalt integrerede producenter ikke skal tildeles en uberettiget fordel.

90. Guardian Europe har anmodet Domstolen om, såfremt den ophæver den appellerede dom i så henseende, at fastslå Unionens ansvar som følge af Rettens dom af 27. september 2012.

91. I sit svarskrift har Den Europæiske Unions Domstol gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 122 med føje fastslog, at Unionen ikke kan ifalde ansvar som følge af indholdet af en retsafgørelse, som ikke er truffet af en af Unionens retsinstanser, der træffer afgørelse i sidste instans, og som således kan appelleres.

92. Den Europæiske Unions Domstol har påpeget, at det af dom af 30. september 2003, Köbler ( ), og af 6. oktober 2015, Târşia ( ), samt af dom af 15. marts 2017, Aquino ( ), fremgår, at en medlemsstat kun kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold som følge af en afgørelse truffet af en ret, som træffer afgørelse i sidste instans. Følgelig kan der ikke nedlægges en påstand om ansvar uden for kontraktforhold mod institutionen Den Europæiske Unions Domstol på grundlag af en dom, som ikke er afsagt i sidste instans, eftersom den har kunnet berigtiges ved udøvelsen af retsmidler.

93. Den Europæiske Unions Domstol har ligeledes anfægtet appellantens udsagn om, at appellanten i sine indlæg har omtalt tilstedeværelsen af alvorlige retslige funktionsforstyrrelser. Den af appellanten påtalte tilsidesættelse vedrørte nemlig indholdet af den dom, som blev berigtiget på appelstadiet ved Domstolen.

2. Bedømmelse

94. Det bør indledningsvis præciseres for det første, at Guardian Europes påstand om erstatning er baseret på begrundelsen for Rettens dom af 27. september 2012, idet Retten i præmis 104-106 fastslog, at det ikke kunne foreholdes Kommissionen, at den har tilsidesat princippet om forbud mod forskelsbehandling. Denne begrundelse blev nemlig kritiseret af Guardian Industries og Guardian Europe i deres appel af 10. december 2012 ved et anbringende, som Domstolen tog til følge i dom af 12. november 2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen ( ).

95. For det andet fremgår det af denne doms begrundelse, at Domstolen ophævede Rettens dom for så vidt angik dette punkt med den begrundelse, at Retten havde tilsidesat visse retsgrundsætninger ( ). Følgelig fandt Domstolen, at det ikke var nødvendigt at tage stilling til Guardian Europes klagepunkt vedrørende tilsidesættelsen af begrundelsespligten i denne afgørelse ( ).

96. Det er i denne sammenhæng, at Guardian Europe med sit sjette appelanbringende har foreholdt Domstolen, at den i den appellerede doms præmis 122 og 123 fastslog, at Unionen ikke kan ifalde ansvar som følge af en fejl begået af Retten, eftersom Rettens afgørelse blev berigtiget af Domstolen takket være udøvelsen af retsmidlerne.

97. Domstolen er således nærmere bestemt blevet anmodet om at tage stilling til betingelserne for at udløse princippet om, at Unionen erstatter skader forvoldt af en af dens institutioner, jf. artikel 340 TEUF, ved udøvelsen af judicielle funktioner. Guardian Europes påstand har nyskabende karakter, idet den ikke omhandler de betingelser, hvorunder disse funktioner er blevet udøvet af en af Unionens retsinstanser, men resultatet heraf, nemlig indholdet af en afgørelse afsagt af denne retsinstans ( ).

98. For så vidt angår betingelserne for udøvelse af judiciel virksomhed, navnlig i tilfælde af overskridelsen af en rimelig sagsbehandlingstid, har Domstolen fastslået, at et erstatningssøgsmål er »en effektiv afhjælpning, som finder generel anvendelse med henblik på at gøre gældende, at der er sket en sådan tilsidesættelse« ( ). Den anførte ansvarsordning hviler på et objektivt ansvar, som følger af konstateringen af en for lang sagsbehandlingstid i forhold til en sags karakteristika ( ).

99. For så vidt angår retsinstansens beføjelser vedrørte Domstolens undersøgelse af ifaldelse af ansvar som følge af en rets tilsidesættelse af EU-retten kun nationale retsinstanser ( ). Den foreliggende appel medfører således, at Domstolen fremover skal definere betingelserne for udløsning af Unionens ansvar, når en sådan tilsidesættelse følger af en dom afsagt af Retten.

100. Retten anførte i den appellerede doms præmis 123, at det retsmiddel, som appellanten benyttede sig af, nemlig appellen, havde muliggjort berigtigelsen af en fejl begået af Retten i dens dom af 27. september 2012. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 122 og 124, foretrak Retten et ansvarsprincip, der ikke var baseret på vurderingen af oprindelsen til retsafgørelsens mangel, men på vurderingen af, om retssystemet er velfungerende, idet dette netop har til formål at berigtige de fejl, der er begået i afgørelser i første instans.

101. En sådan anskuelse af Unionens ifaldelse af ansvar som følge af domstolenes virksomhed, som bevirker en undersøgelse af, om der er gjort brug af retsmidlerne, og om de har kunnet sikre en effektiv domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som borgerne har i henhold til EU-retten, kan efter min opfattelse klart udledes af dom af 28. juli 2016, Tomášová ( ).

102. Domstolen besvarede nemlig i denne dom netop spørgsmålet om, på hvilke betingelser den berørte medlemsstat kan ifalde ansvar som følge af en tilsidesættelse af EU-retten i en retsafgørelse truffet af en domstol, som ikke er øverste domstol ( ).

103. Domstolen påpegede først, at princippet om, at staten er ansvarlig for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten, hvilket gælder i alle tilfælde af tilsidesættelser, og uanset hvilken myndighed der er skyld i denne tilsidesættelse, på visse betingelser også finder anvendelse, når den omhandlede tilsidesættelse følger af en afgørelse truffet af en national retsinstans, der træffer afgørelse i sidste instans ( ).

104. Domstolen opfordrede dernæst den forelæggende ret til at prøve, om de omtvistede afgørelser var blevet afsagt af Okresný súd Prešov (kredsdomstolen i Prešov, Slovakiet) i sidste instans ( ).

105. Endelig fastslog Domstolen, at »[e]n medlemsstat [kun kan] ifalde ansvar for tab, som er forvoldt borgerne på grund af en tilsidesættelse af EU-retten i en afgørelse truffet af en national ret, såfremt denne afgørelse er truffet af en ret i denne medlemsstat, som træffer afgørelse i sidste instans […]« ( ).

106. Efter min opfattelse skaber dom af 28. juli 2016, Tomášová ( ), således usikkerhed om rækkevidden af de domme, som parterne har henvist til, og som kun vedrørte afgørelser afsagt af de øverste domstole, navnlig dom af 30. september 2003, Köbler ( ), hvori det blev fastslået, at »princippet om, at medlemsstaterne er forpligtet til at erstatte det tab, der er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af fællesskabsretten, som må tilregnes medlemsstaterne, også finder anvendelse, når den omhandlede tilsidesættelse skyldes en afgørelse truffet af en ret i sidste instans, på betingelse af, at den fællesskabsbestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge borgerne rettigheder, at tilsidesættelsen er tilstrækkelig kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem tilsidesættelsen og de skadelidtes tab. Når den omhandlede tilsidesættelse skyldes en sådan afgørelse, skal den kompetente nationale ret ved bedømmelsen af, om tilsidesættelsen er tilstrækkelig kvalificeret, undersøge, om tilsidesættelsen er åbenbar, hvorved den skal tage hensyn til den dømmende funktions særlige karakter« ( ).

107. Selv om rækkevidden af dom af 30. september 2003, Köbler ( ), blev præciseret i dom af 13. juni 2006, Traghetti del Mediterraneo ( ), kunne affattelsen af sidstnævnte doms præmis 36 stadig give anledning til tvivl ( ), navnlig på grund af Domstolens omformulering af det præjudicielle spørgsmål, som vedrørte retsinstansers ansvar som følge af deres judicielle virksomhed, uanset om de træffer afgørelse i sidste instans eller ej ( ).

108. Princippet om den forudgående udtømmelse af retsmidler, som i dom af 28. juli 2016, Tomášová ( ), præciseres for at forbeholde en medlemsstats ifaldelse af ansvar til tilfælde, hvor det tilkommer den domstol, der træffer afgørelse i sidste instans, at sørge for, at EU-retten finder anvendelse, og i givet fald anmode om forelæggelse for Den Europæiske Unions Domstol i henhold til artikel 267 TEUF, er udledt af konstateringen af, at »den dømmende magt har afgørende betydning for beskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten, og at en ret, der træffer afgørelse som sidste instans, pr. definition er den sidste instans, for hvilken borgerne kan gøre de rettigheder gældende, som EU-retten tillægger dem« ( ).

109. Dette princip, som hviler på tilstedeværelsen af retsmidler, er også tilpasset den dømmende funktions særlige karakter og de legitime krav til retssikkerheden, som indebærer, at der sættes grænser for ansvar som følge af indholdet af en retsafgørelse ( ).

110. Det følger heraf, at når tilrettelæggelsen af retsmidler skal beskytte de rettigheder, som borgerne har i henhold til retsreglerne, navnlig EU-retten, er udøvelsen af domstolsprøvelsen den rette metode til at søge erstatning for den fejl, som blev begået af en ret i første instans ( ). Det er med andre ord vigtigt at sondre mellem den ophævelse af fejlen, som enhver part, der anlægger en sag, vil kunne kræve, og erstatningen for en tilsidesættelse af de ved EU-retten tillagte rettigheder, som ikke længere kan afhjælpes eller »berigtiges« ( ), fordi retsmidlerne kun kan udøves til at danne grundlag for et erstatningssøgsmål ( ).

111. Skal dette princip udelukkende være forbeholdt medlemsstaternes ifaldelse af ansvar i tilfælde af tilsidesættelse af EU-retten? Sagt på en anden måde: Begrunder Rettens specialisering og indretningen af Unionens retsorden som defineret i artikel 19, stk. 1, TEU, hvorefter Retten sammen med Domstolen sikrer overholdelse af EU-retten ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne, en undtagelse herfra?

112. Dette er ikke min opfattelse. Hvis Retten i det retslige system, som er indført ved traktaterne med henblik på at sikre en sammenhæng og enhed ved fortolkningen af EU-retten ( ), bidrager til den fulde anvendelse af EU-retten såvel som til den domstolsbeskyttelse, som borgerne udleder af EU-retten ( ), er selve den omstændighed, at der er mulighed for at iværksætte en appel for Domstolen med påstand om ophævelse af dens afgørelser som følge af en tilsidesættelse af EU-retten, nemlig tilstrækkelig til at sidestille denne retsinstans med enhver anden retsinstans i en medlemsstat, som ikke træffer afgørelse som sidste instans ( ).

113. I lighed med de nationale retsinstanser træffer Retten nemlig afgørelse »som den første« ( ), idet den skal afgøre nye EU-retlige spørgsmål, som den har fået forelagt som første instans, eller tilpasse de løsninger, som Domstolen har stadfæstet, til forskellige situationer.

114. Ikke desto mindre består den store forskel ved sammenligningen med de nationale systemer i, at Retten ikke råder over en mekanisme, som svarer til den præjudicielle forelæggelse i tilfælde af nye problemer eller tvivl om rækkevidden af Domstolens praksis. Dette element har imidlertid været bestemmende i udformningen af ansvarsordningen for de retsinstanser, der træffer afgørelse i sidste instans, og som har pligten til at forelægge præjudicielle spørgsmål ( ). Domstolen har endog betegnet denne forelæggelsesprocedure som »kernen i Unionens domstolssystem« ( ). Denne særlige procedure begrunder således til dels, at ansvarsordningen for medlemsstaterne og ansvarsordningen for Unionen ikke kan anses for at være fuldstændigt sammenfaldende ( ).

115. Denne omstændighed gør det ligeledes nødvendigt at fremhæve vanskeligheden ved at vurdere en tilsidesættelse af EU-retten, som Retten har begået til trods for, at der foreligger en fast retspraksis på det pågældende område. Den manglende anvendelse af en fast retspraksis kan nemlig skyldes konstateringen af anderledes faktiske omstændigheder eller fortolkningsforskelle eller nødvendigheden af at foreslå en udvikling af denne faste retspraksis, selv om dette ikke udtrykkeligt fremgår af den ændrede afgørelse.

116. Denne fortolkningsfrihed, som udgør selve kernen i judiciel virksomhed ( ) og dynamikken i retspraksis, er begrænset af begrundelsespligten, som skærpes, hvis en ændring er på tale, uanset i hvilken instans afgørelsen afsiges. Den begrunder grundlæggende, at der ikke ændres ved betingelserne for, at en retsinstans, som ikke træffer afgørelse som sidste instans, ifalder ansvar som følge af udøvelsen af sine judicielle funktioner, selv når den højere retsinstans efterfølgende har ophævet afgørelsen på grund af en retlig fejl ( ).

117. Hvis der sættes spørgsmålstegn ved denne tilgang, medfører det, at der indføres en erhvervet rettighed i en fast retspraksis, hvilket ville stride mod det princip, som bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har omtalt ( ).

118. I lighed med talrige nationale ansvarsordninger i forbindelse med domstolsvirksomhed ( ) er der følgelig ikke grund til at fravige den logik, der kan udledes af eksistensen af retsmidler, og som er tæt knyttet til overholdelsen af en rimelig sagsbehandlingstid. I denne henseende er det min opfattelse, at det netop er den tid, der er medgået inden afsigelsen af den ændrede afgørelse og i givet fald inden berigtigelsen af tilsidesættelsen af EU-retten, som udløser ansvaret, og ikke den retlige fejl, der blev begået.

119. Under disse omstændigheder og på grund af appellens genstand er det min opfattelse, at Guardian Europes argument er irrelevant, for så vidt som det bevirker, at ordningen med Unionens ifaldelse af ansvar som følge af de afgørelser, der er afsagt af Retten, afhænger af bestemmelsen af de betingelser, hvorunder denne ordning kan finde anvendelse eller ej på Domstolen, som skal varetage domstolsprøvelsen, når resultatet af retsmidlerne ikke har været til gunst for den part, som har udøvet dem ( ).

120. For så vidt angår den sidste kritik, som Guardian Europe har fremsat af den appellerede doms præmis 124, er det min opfattelse, at Retten med føje fastslog, at det eneste forbehold gælder de tilfælde, hvor det bliver fastslået, at beskyttelsen af de rettigheder, som borgerne har i henhold til EU-retten, faktisk skete under omstændigheder, som har forvoldt skade. Det kunne, som jeg allerede har anført, være tilfældet i forbindelse med en urimelig lang sagsbehandlingstid ( ) eller en enhver anden funktionsforstyrrelse i retssystemet, som f.eks. har hindret udøvelsen af retsmidlerne. Der skal nødvendigvis være tale om en objektiv funktionsforstyrrelse, eftersom grove misligholdelser fra domstolens side, som udløser en vilkårlighed, som borgeren ikke med rimelighed kan forvente, i tilfælde af afgørelser, der kan appelleres, udgør grunde til at ophæve den afgørelse, som er behæftet med en uregelmæssighed ( ).

121. I den foreliggende sag har Guardian Europe til støtte for sin erstatningspåstand påberåbt sig den eneste åbenbare tilsidesættelse af Domstolens praksis, som af de ovenfor anførte grunde ikke er tilstrækkelig til at blive betegnet som en funktionsforstyrrelse. Følgelig kan Guardian Europes kritik af Rettens afgørelse i den appellerede doms præmis 124 ikke tages til følge.

122. Det følger af det ovenstående, at det sjette anbringende må forkastes.

VI. Sagsomkostninger

123. Da sagen bør hjemvises til Retten, skal afgørelsen om appelsagens omkostninger udsættes.

VII. Forslag til afgørelse

124. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1) Den Europæiske Unions Rets dom af 7. juni 2017, Guardian Europe mod Den Europæiske Union (T-673/15, EU:T:2017:377), ophæves delvis, for så vidt som Retten frifandt Kommissionen med den begrundelse, at Guardian Europe Sàrl ikke havde lidt tab af indtægter som følge af Rettens tilsidesættelse af en rimelig sagsbehandlingstid og tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet i Kommissionens beslutning K(2007) 5791 endelig af 28. november 2007 om en procedure efter artikel [101 TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39.165 – Planglas).

2) I øvrigt forkastes appellen.

3) Kontraappellen forkastes.

4) Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.

5) Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.«