FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 21. juni 2018 ( 1 )

Forenede sager C-61/17, C-62/17 og C-72/17

Miriam Bichat (sag C-61/17)

Daniela Chlubna (sag C-62/17)

Isabelle Walkner (sag C-72/17)

mod

Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG

(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Landesarbeitsgericht Berlin (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Berlin, Tyskland))

»Anmodning om præjudiciel afgørelse – socialpolitik – kollektive afskedigelser – direktiv 98/59/EF – artikel 2, stk. 4 – begrebet virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af – procedurer for konsultation af arbejdstagere – bevisbyrde«

1. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er Domstolen blevet bedt om at give vejledning vedrørende fortolkningen af direktiv 98/59/EF om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser ( 2 ) og nærmere bestemt om, hvorvidt begrebet en »virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, således som dette fremgår af direktivets artikel 2, stk. 4, alene kan fortolkes på grundlag af et de jure-forhold, eller om et de facto-forhold også vil være tilstrækkeligt.

Retsgrundlag

EU-retten

Chartret

2. I artikel 16 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 3 ) hedder det: »Friheden til at oprette og drive egen virksomhed anerkendes i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis.«

Direktiv 98/59

3. Følgende fremgår af 2. og 11. betragtning til direktiv 98/59: »(2) [D]et er vigtigt at øge beskyttelsen af arbejdstagere i tilfælde af kollektive afskedigelser under hensyn til nødvendigheden af en afbalanceret økonomisk og social udvikling i [Unionen]. […] (11) [D]et bør sikres, at arbejdsgivernes forpligtelser med hensyn til information, høring og underretning gælder, uanset om beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af arbejdsgiveren eller af en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af.«

4. Direktivets artikel 2 er den eneste artikel i afdeling II, med overskriften »Information og konsultation«. Den bestemmer, for så vidt som det er relevant for denne sag: »1. Når arbejdsgiveren påtænker at foretage kollektive afskedigelser, er vedkommende forpligtet til i tilstrækkelig god tid at indlede konsultationer med arbejdstagernes repræsentanter med henblik på at nå frem til en aftale. 2. Konsultationerne skal i det mindste dreje sig om mulighederne for at undgå eller begrænse de kollektive afskedigelser samt for at afbøde følgerne af disse ved hjælp af sociale ledsageforanstaltninger, der navnlig tager sigte på støtte til omplacering eller omskoling af de afskedigede arbejdstagere. […] 3. For at gøre det muligt for arbejdstagernes repræsentanter at fremsætte konstruktive forslag er arbejdsgiveren forpligtet til i tilstrækkelig god tid under konsultationerne: (a) at give dem alle relevante oplysninger, og (b) under alle omstændigheder at give dem skriftlig meddelelse om: (i) årsagerne til de påtænkte afskedigelser (ii) hvor mange arbejdstagere der skal afskediges, og hvilke kategorier de tilhører (iii) hvor mange arbejdstagere der normalt beskæftiges, og hvilke kategorier de tilhører (iv) i hvilket tidsrum de påtænkte afskedigelser skal finde sted (v) hvilke kriterier der tænkes anvendt til at udvælge de arbejdstagere, der skal afskediges, for så vidt det ifølge national lovgivning og/eller praksis er arbejdsgiveren, der har beføjelse hertil (vi) efter hvilken metode en eventuel afskedigelsesgodtgørelse tænkes beregnet, når der er tale om en anden godtgørelse end den, der er fastsat i national lovgivning og/eller praksis. […] 4. De forpligtelser, der er fastsat i stk. 1, 2 og 3, finder anvendelse, uanset om beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af arbejdsgiveren eller af en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af. Når der fremsættes påstand om brud på kravene om information, høring og underretning efter dette direktiv, kan arbejdsgiveren ikke gøre gældende, at den virksomhed, der har truffet beslutning om de kollektive afskedigelser, ikke har givet ham den nødvendige information.«

5. Direktivets artikel 6 bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer, at arbejdstagernes repræsentanter og/eller arbejdstagerne har adgang til administrative og/eller retslige procedurer, der gør det muligt at sikre overholdelsen af de forpligtelser, der er fastsat i dette direktiv.«

Nationale retsforskrifter

6. § 17 i Kündigungsschutzgesetz (lov om sikkerhed i ansættelsen, herefter »KSchG«) blev indført med henblik på gennemførelsen af direktiv 98/59 i national ret. Den fastsætter, for så vidt det er relevant for denne sag: »[…] (2) Når arbejdsgiveren påtænker at foretage kollektive afskedigelser, som denne er forpligtet til at underrette [den statslige arbejdsformidling] om […], skal denne i tilstrækkelig god tid give arbejdstagernes repræsentanter de relevante oplysninger og navnlig give dem skriftlig meddelelse om: 1. årsagerne til de påtænkte afskedigelser 2. hvor mange arbejdstagere der skal afskediges, og hvilke kategorier de tilhører 3. hvor mange arbejdstagere der normalt beskæftiges, og hvilke kategorier de tilhører 4. i hvilket tidsrum de påtænkte afskedigelser skal finde sted 5. hvilke kriterier der tænkes anvendt til at udvælge de arbejdstagere, der skal afskediges 6. efter hvilken metode en eventuel afskedigelsesgodtgørelse tænkes beregnet. Arbejdsgiverens forhandlinger med arbejdstagernes repræsentanter skal i det mindste dreje sig om mulighederne for at undgå eller begrænse de kollektive afskedigelser samt for at afbøde følgerne af disse. […] De forpligtelser, der er fastsat i stk. 1-3 om information, konsultation og meddelelse, finder anvendelse, uanset om beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af arbejdsgiveren eller af en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af. Arbejdsgiveren kan ikke gøre gældende, at den virksomhed, der har truffet beslutning om de kollektive afskedigelser, ikke har givet ham den nødvendige information. […]«

Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

Sag C-61/17

7. Miriam Bichat, der er appellant i hovedsagen i sag C-61/17, arbejdede for Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. Kg (herefter »APSB«), som er indstævnt i sagen ved den forelæggende ret, og dennes retsforgængere i Tegel lufthavn i Berlin ( 4 ).

8. De præcise faktiske og juridiske ejerforhold omkring APSB er ikke helt klare. Den forelæggende ret har anført, at APSB er en virksomhed, som i juridisk henseende er kontrolleret af en virksomhed med navnet GlobalGround Berlin GmbH & Co. KG (herefter »GGB«). Denne forbindelse indebærer imidlertid ikke, at GGB og APSB efter national ret tilhører den samme koncern. Den forelæggende ret fastslår videre, at den ud fra de faktiske omstændigheder anser det for godtgjort, at GGB ikke var i stand til selv at kontrollere beslutningstagningen i APSB på tidspunktet for de afgørende begivenheder i hovedsagen.

9. Den 9. og 22. september 2014 meddelte GGB APSB, at sidstnævnte skulle reducere sine aktiviteter i Tegel lufthavn, og at denne del af virksomhedens forretning ville blive overført til en virksomhed uden for koncernen. Som følge heraf ville APSB’s kontrakter om udførelsen af opgaverne ophøre. GGB ville ikke overtage nogen af APSB’s ansatte.

10. Den 22. september 2014 blev der ligeledes afholdt en generalforsamling i APSB, hvor GGB, som det eneste medlem med stemmeret, besluttede, at APSB’s aktiviteter i bl.a. Tegel lufthavn skulle bringes til fuldstændigt ophør fra den 31. marts 2015.

11. Den 2. januar 2015 informerede APSB samarbejdsudvalget om virksomhedens hensigt om at iværksætte kollektive afskedigelser som følge af GGB’s varsel i september 2014 om opsigelse af dens kontrakter. APSD tilføjede, at virksomheden ikke var blevet informeret af GGB om årsagerne til dette varsel, men at den måtte formode, at det skyldtes vedvarende store tab, som det havde vist sig umulige at nedbringe. Disse tab blev tilskrevet høje omkostninger til løn og vederlag samt restriktive arbejdsmarkedsaftaler.

12. Den 14. januar 2015 svarede repræsentanter for arbejdstagerne med et udtryk for en utilfredshed, som var begrundet i, at de forelagte oplysninger var for vage, samt en anmodning om yderligere oplysninger.

13. Den 20. januar 2015 traf APSB en operationel beslutning om at indstille sine aktiviteter, og den 28. januar 2015 underrettede virksomheden Agentur für Arbeit (arbejdsformidlingen) om de kollektive afskedigelser, som fulgte af denne beslutning. Disse afskedigelser var planlagt at finde sted senest den 31. marts 2015.

14. Ligeledes den 20. januar 2015 afholdt APSB et møde med arbejdstagerrepræsentanterne, hvor virksomheden angav stort set de samme årsager til afskedigelserne som den havde meddelt den 2. januar samme år. APSB oplyste navnlig, at virksomheden ikke havde fået oplyst de præcise årsager, som lå til grund for GGB’s beslutning om at opsige kontrakterne.

15. Den 27. januar 2015 erklærede arbejdstagerrepræsentanterne deres modstand mod afskedigelserne med den begrundelse, at de angivelige tab var fiktive, og at der var blevet manipuleret med GGB’s og APSB’s regnskaber.

16. Der blev anlagt en række sager med henblik på prøvelse af de kollektive afskedigelser ved Arbeitsgericht, Berlin (arbejdsretten i Berlin), som alle blev vundet. Der blev tilsyneladende som følge heraf meddelt nye opsigelsesvarsler, og de endelige afskedigelser fandt sted den 31. januar 2016.

17. Appellanten anlagde sag ved samme ret, idet hun bl.a. gjorde gældende, at hendes afskedigelse var i strid med KSchG’s § 17, idet der ikke var givet nogen behørig begrundelse for afskedigelserne. Ved dom af 12. januar 2016 frifandt retten indstævnte og fastslog, at afskedigelserne var gyldige. Appellanten har iværksat appel ved Landesarbeitsgericht Berlin (appeldomstol i arbejdsretlige sager i Berlin, Tyskland).

18. Idet den finder, at en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 98/59 vedrørende kollektive afskedigelser og navnlig begrebet »en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, er nødvendig for, at den kan træffe afgørelse i hovedsagen, har den forelæggende ret besluttet at forelægge følgende spørgsmål for Domstolen til præjudiciel afgørelse: »1) Skal en virksomhed med bestemmende indflydelse som omhandlet i artikel 2, stk. 4, første afsnit, i [direktiv 98/59] kun forstås som en virksomhed, hvis indflydelse er sikret gennem kapitalandele og stemmerettigheder, eller er en indflydelse, der er sikret ved aftale eller de facto (f.eks. gennem fysiske personers beføjelser til at give instrukser), også tilstrækkelig? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares således, at der ikke kræves en indflydelse, der er sikret gennem kapitalandele og stemmerettigheder: Foreligger der også en »beslutning om kollektiv afskedigelse« som omhandlet i artikel 2, stk. 4, første afsnit, i direktiv 98/59/EF, såfremt virksomheden med bestemmende indflydelse stiller krav til arbejdsgiveren, der gør de kollektive afskedigelser hos arbejdsgiveren til en økonomisk nødvendighed? 3) Såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende: Er det et krav i henhold til artikel 2, stk. 4, andet afsnit, sammenholdt med [artikel 2,] stk. 3, litra a), og [artikel 2, stk. 3,] litra b), nr. 1), samt [artikel 2,] stk. 1, i direktiv [98/59], at arbejdstagernes repræsentanter også skal informeres om, hvilke driftsøkonomiske og andre årsager der ligger til grund for de beslutninger, som virksomheden med bestemmende indflydelse har truffet, og som har medført, at arbejdsgiveren påtænker kollektive afskedigelser? 4) Er det foreneligt med artikel 2, stk. 4, sammenholdt med [artikel 2,] stk. 3, litra a), og [artikel 2, stk. 3,] litra b), nr. i), samt [artikel 2,] stk. 1, i direktiv [98/59] at arbejdstagere, der ad rettens vej gør gældende, at deres opsigelse i forbindelse med en kollektiv afskedigelse er ugyldig, med henvisning til, at den opsigende arbejdsgiver ikke har gennemført høringsproceduren med arbejdstagernes repræsentanter korrekt, pålægges en oplysningspligt og bevisbyrde, der går videre end at oplyse om holdepunkter for en bestemmende indflydelse? 5) Såfremt det fjerde spørgsmål besvares bekræftende: Hvilke yderligere oplysnings- og bevismæssige forpligtelser må der i henhold til de nævnte bestemmelser pålægges arbejdstagerne i det foreliggende tilfælde?«

Sag C-62/17 og sag C-72/17

19. De faktiske omstændigheder og retlige spørgsmål er – i lighed med de præjudicielle spørgsmål – i det væsentlige identiske med dem, der rejses i sag C-61/17.

Forenede sager C-61/17, C-62/17 og C-72/17

20. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 9. marts 2017 blev sagerne C-61/17, C-62/17 og C-72/17 forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.

21. Daniela Chlubna (appellanten i sag C-62/17), Isabelle Walkner (appellanten i sag C-72/17), APSB, den tyske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Samme procesdeltagere har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Domstolens spørgsmål i retsmødet den 12. april 2018.

Bedømmelse

Indledende bemærkninger

Sagernes baggrund

22. De præcise oplysninger om de faktiske omstændigheder i disse sager savner klarhed. I et forsøg på at se, om nogle af disse omstændigheder kunne defineres klarere, har Domstolen sendt den forelæggende ret en anmodning om yderligere oplysninger vedrørende visse af de i forelæggelsesafgørelsen beskrevne forhold, hvilket den forelæggende ret har efterkommet inden for den fastsatte frist. Ovenfor under punkt 8 har jeg angivet de oplysninger, som Domstolen har modtaget vedrørende APSB’s ejerskab og kontrol, som der ikke forekommer at være tvivl om.

23. Visse aspekter af hovedsagen vedrører imidlertid anbringender fremsat på vegne af appellanterne angående ejerskabet til og kontrollen med APSB. Den forelæggende ret forekommer at have fundet disse bekymringer tilstrækkeligt alvorlige til at foretage en præjudiciel forelæggelse til denne ret. Dette gælder især problemstillingerne vedrørende de facto-ejerskab, som er genstand for det første spørgsmål. Jeg kommer med en sammenfatning af disse anbringender under punkt 24-28 nedenfor. Jeg skal dog pointere, at de deri gengivne oplysninger ikke er fastslåede faktiske omstændigheder ( 5 ).

24. Appellanterne har gjort gældende, at GGB, som har eller havde juridisk kontrol over APSB på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder i hovedsagen, i 2008 blev købt af en gruppe virksomheder, som handlede under paraplybetegnelsen »WISAG« ( 6 ). Denne gruppes aktiviteter omfatter lufthavnstjenester, herunder ground handling-tjenester af den type, som APSB udførte.

25. APSB udførte alene handelsaktiviteter og dette primært i relation til passagerhåndtering; virksomheden havde ingen aktiviteter på det administrative plan eller, sagt med andre ord, på markedet. Sidstnævnte aspekt var GGB ansvarlig for.

26. I 2013 skete der en overførsel til WISAG Contracting GMBH & Co. KG af enten alle eller ca. en tredjedel af GGB’s aktiviteter; parterne er uenige om det reelle omfang af overdragelsen. Under alle omstændigheder var GGB senest med udgangen af dette år ophørt med at ansætte arbejdstagere. Samtidig befandt denne virksomhed sig i alvorlige finansielle vanskeligheder, som kulminerede i et underskud på 7,9 mio. EUR med udgangen af 2014. Under normale omstændigheder ville det, at GGB reelt var insolvent, have ført til, at virksomhedens aktiviteter ville blive indstillet; GGB blev imidlertid i stedet finansieret gennem cash-flow-midler, som blev stillet til rådighed fra centralt hold i WISAG-gruppen.

27. Da APSB opsagde appellanterne, tilhørte denne virksomhed de facto, om end ikke juridisk, WISAG-gruppen.

28. Appellanterne har endvidere gjort gældende, at visse af de kontrakter, som APSB varetog frem til ophøret af virksomhedens aktiviteter, blev overført til andre virksomheder i WISAG-gruppen.

29. Det ovenfor anførte udgør alene en sammenfatning af appellanternes anbringender med hensyn til de supplerende oplysninger om de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for hovedsagerne. Jeg har begrænset mig til at gengive de mest fremtrædende punkter. Det er en underliggende præmis for disse anbringender, at beslutningen(erne) om at opsige APSB’s kontrakter og dermed om afskedigelse af APBS’s ansatte, herunder appellanterne, blev truffet af en virksomhed, som var højere placeret inden for WISAG-gruppen. Heraf følger, at alene denne virksomhed havde kendskab til begrundelserne for nævnte beslutning(er), som efter appellanternes fortolkning af artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59 skulle gives til APSB for derefter at blive videreformidlet af virksomheden til medarbejderne for at efterkomme de konsultationsforpligtigelser, som er fastsat i direktivet.

Formaliteten

30. Den tyske regering har gjort gældende, at den forelæggende rets første spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. Den støtter dette på to argumenter. For det første har den anført, at det ud fra de faktiske omstændigheder i sagen er klart, at kontrollen i henhold til direktiv 98/59 ligger hos GGB, idet denne virksomhed som det eneste medlem af APSB har den fornødne indflydelse og stemmerettigheder. Spørgsmålet er derfor unødvendigt og hypotetisk. Det andet argument går på, at der ikke er redegjort tilstrækkeligt for de faktiske omstændigheder i sagen til, at Domstolen kan afsige dom. Navnlig foreligger der ingen oplysninger, som indikerer, at WISAG har truffet nogen som helst beslutning, som direkte eller indirekte kunne have påvirket APSB’s virksomhed.

31. Det følger af Domstolens faste praksis, at der »er en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål« ( 7 ).

32. Set i lyset af denne retspraksis forekommer det mig, at den tyske regering skyder forbi målet. Det er korrekt, at de faktiske omstændigheder, således som de fremgår af forelæggelseskendelsen, og endog efter, at disse er blevet suppleret ved den forelæggende rets besvarelse af Domstolens anmodning om yderligere oplysninger, savner klarhed. Dette har dog ikke afholdt hverken den tyske regering eller Kommissionen fra at indgive detaljerede bemærkninger til Domstolen, og man kan ikke sige, at beskrivelsen af de faktiske omstændigheder er så mangelfuld i en sådan grad, at det ikke er muligt at komme med et fornuftigt svar på spørgsmålet. Med hensyn til spørgsmålet, om GGB’s ejerandele og stemmerettigheder i APSB var tilstrækkelige til at udgøre »kontrol« som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 4, udgør dette spørgsmål kernen i den forelæggende rets spørgsmål, og der er ikke noget grundlag for at finde dette hypotetisk. Vurderingen havde måske været en anden, hvis GGB havde leveret de nødvendige oplysninger til APSB tids nok til, at der kunne finde konsultationer sted, men det fremstår som om, at dette bestemt ikke var tilfældet ( 8 ). Hvis de havde gjort dette, ville der bestemt have været en sandsynlighed for, at der ikke var ikke var grundlag for at anlægge en sag på grundlag af direktiv 98/59. Heraf følger, at den tyske regerings argument bør forkastes.

33. Den tyske regering gør yderligere gældende, at det fjerde spørgsmål er af hypotetisk karakter og ikke kræver nogen besvarelse. Tysk ret fungerer ikke på den måde, som den forelæggende ret påtænker, hvorfor den foreliggende sag ikke giver anledning til bevisbyrdespørgsmål.

34. Som jeg bemærkede i mit forslag til afgørelse i Online Games-sagen ( 9 ), kan Domstolen, når den tager stilling til, om et spørgsmål skal afvises fra realitetsbehandling, ikke lægge en fortolkning givet af en national regering til grund i stedet for den forelæggende rets fortolkning. Dette synes dog at være lige præcis det, Domstolen bliver bedt om at gøre i denne sag. Hvis en national ret måtte være i tvivl om anvendelsen af EU-retten på en situation, som ellers er reguleret ved national ret, må det på baggrund af alle de grunde, der er anført i ovennævnte retspraksis ( 10 ), lægges til grund, at denne tvivl er relevant. Det følger heraf, at den tyske regerings argumenter må forkastes.

Direktiv 98/59: generel tilgang

35. I henhold til Domstolens faste praksis skal der »ved fortolkningen af en EU-retlig forskrift ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af« ( 11 ). Denne bemærkning passer særligt godt på den foreliggende sag.

36. Før jeg behandler den forelæggende rets spørgsmål nærmere, vil jeg derfor begynde med at anskue direktiv 98/59 ud fra dette perspektiv.

37. Direktivets grundlæggende principper er angivet i artikel 2, stik. 1. Det fremgår af denne bestemmelse, at når en arbejdsgiver påtænker at foretage kollektive afskedigelser, er vedkommende forpligtet til i tilstrækkelig god tid at indlede konsultationer med arbejdstagernes repræsentanter med henblik på at nå frem til en aftale. Ifølge artikel 2, stk. 2, er formålet med disse konsultationer at afdække mulighederne for (i) at undgå disse afskedigelser, hvor dette er muligt, eller, hvor dette kun er delvist eller slet ikke muligt, (ii) at afbøde følgerne af de foranstaltninger, der skal træffes. Artikel 2, stk. 3, indeholder konkrete definitioner, hvorefter arbejdsgiverne »[f]or at gøre det muligt for arbejdstagernes repræsentanter at fremsætte konstruktive forslag« er forpligtet til i tilstrækkelig god tid under konsultationerne at give dem alle relevante oplysninger, herunder give dem skriftlig meddelelse om årsagerne til de påtænkte afskedigelser.

38. Disse bestemmelser blev for første gang fastsat i EU-retten ved direktiv 75/129/EØF ( 12 ). Med henblik på at udfylde, hvad der var blevet beskrevet som et »hul i den hidtidige regulering og præcisere kravene til en arbejdsgiver, som er en del af en koncern« ( 13 ), tilføjede direktiv 92/56/EØF ( 14 ), hvad der nu er artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59. Bestemmelsen angiver, at de forpligtelser, der er fastsat i artikel 2, stk. 1, finder anvendelse, uanset om beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af arbejdsgiveren eller »af en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«.

39. Begrebet »en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, kan ved første øjekast lede tankerne hen på begreber fra selskabsretten og i den henseende »koncern«-begrebet. En række forhold skal dog bemærkes. For det første anvender direktivet rent faktisk ikke begrebet »selskab«, men taler i stedet om en »virksomhed«. Dette begreb kan fortolkes betydeligt bredere. For det andet er der ikke nogen fælles EU-fortolkning af, hvad der menes med »koncern«-begrebet: Dette er udelukkende et spørgsmål om national ret ( 15 ). For det tredje kan artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59 finde anvendelse under mange forskellige omstændigheder. Dette skal ses i den sammenhæng, som Domstolen har beskrevet som »en økonomisk kontekst, hvor antallet af koncerner er stigende« ( 16 ). Det enkleste tilfælde omfatter en virksomhed, som udøver erhvervsvirksomhed i en enkelt medlemsstat, og der kun er en enkelt virksomhed, som på nogen måde vil kunne betragtes som »udøvende kontrol« over denne, og som også er etableret eller udøver erhvervsvirksomhed i samme medlemsstat. Tilsvarende kan den kontrollerende virksomhed dog også være beliggende i en anden medlemsstat eller faktisk helt uden for EU, og det vil ikke altid være muligt at foretage en hurtig vurdering af, hvilken virksomhed der har »kontrol«.

40. Det er også værd at holde sig for øje, at karakteren af de koncerninterne forbindelser kan variere betydeligt. I nogle tilfælde udøves kontrollen udelukkende fra øverste sted med meget lidt råderum, hvis overhovedet, for virksomheder længere nede i hierarkiet. I andre tilfælde kan det modsatte gøre sig gældende, hvor virksomheden på toppen varetager rollen som et »rent« holdingselskab og uddelegerer ledelsesbeslutninger nedefter. Det kan være en mellemhandler, der tager disse beslutninger; det behøver ikke være samme virksomhed som den, der har ansat medarbejderne. Forholdet mellem den kontrollerende virksomhed og arbejdsgiveren kan i nogle tilfælde være fyldestgørende og konstruktivt, hvor større beslutninger alene bliver truffet efter indgående drøftelser og forklaringer med hensyn til de underliggende årsager. I andre tilfælde kan det ske, at det forventes af arbejdsgiveren, at denne handler i henhold til instruktioner fra den kontrollerende virksomhed og hverken får begrundelser eller forklaringer med hensyn til, hvorfor disse instruktioner måtte blive givet. Selv inden for en koncernstruktur er det ikke nødvendigvis holdingselskabet, men muligvis arbejdsgiveren alene, der træffer beslutningen om kollektive afskedigelser. I en sådan sammenhæng bliver en teknisk fortolkning af »kontrol« irrelevant. Sammenfattende kan der derfor ikke siges at være én enkelt form for juridisk (eller endog finansiel) kontrollerende interesse, som kan siges at dække alle mulige omstændigheder, under hvilke artikel 2, stk. 4, finder anvendelse. »Kontrol« kan derfor antage mange former, og det ligger implicit i den forelæggende rets spørgsmål, at det vil kunne føre til manipulation og endog misbrug, hvis man alene støtter sig på de jure-aspekterne ved dette begreb.

41. Adskilt herfra vil jeg tilføje, at det i direktivet ikke er defineret, hvad der menes med begrebet »en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«. Det følger såvel af kravet om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at begreber i en EU-retlig bestemmelse, som ikke er defineret, og som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge bestemmelsens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning ( 17 ). Mens artikel 5 i direktiv 98/59 bl.a. tillader medlemsstaterne at indføre nationale bestemmelser, som er mere fordelagtige for arbejdstagerne, er disse medlemsstater, som Kommissionen korrekt har observeret, imidlertid bundet af den selvstændige og ensartede fortolkning af de EU-retlige begreber i direktivet ( 18 ).

Det første spørgsmål: karakteren af den kontrollerende interesse, der kræves i henhold til artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59

42. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forholdet mellem en arbejdsgiver og den virksomhed, som har kontrol over denne, i forhold til direktivets artikel 2, stk. 4, skal være juridisk, eller om en de facto-involvering også er tilstrækkelig.

43. Proceduren i direktivet vedrører konsultation. Der gøres på ingen måde et forsøg på at regulere den måde, en koncern er organiseret på, eller at begrænse en koncerns muligheder for at tilrettelægge sine aktiviteter på den måde, der bedst tilgodeser dens behov ( 19 ). Formålet med konsultationen er, hvor dette er muligt, helt at modvirke behovet for de planlagte afskedigelser. Hvor dette ikke kan opnås – og det må antages, at dette tit vil være tilfældet – bør antallet af afskedigelser eller konsekvenserne heraf begrænses, alt sammen i det omfang, som de foreliggende omstændigheder tillader. Forpligtelsen til at deltage vil altid påhvile arbejdsgiveren; den påhviler ikke den kontrollerende virksomhed, selv om det er klart, at forpligtelsen til at gennemføre konsultationer kan opstå i situationer, hvor udsigten til nævnte afskedigelser ikke er resultatet af et valg fra arbejdsgiverens side. Arbejdsgiveren bør i den henseende indlede konsultationerne »i tilstrækkelig god tid […] med henblik på at nå frem til en aftale«, og arbejdstagernes repræsentanter skal have mulighed for at fremsætte »konstruktive forslag« ( 20 ).

44. Konsultationsprocessen bør i enhver henseende være indholdsmæssig. Det er ikke formålet, at det skal være en rent symbolsk øvelse. Det er faktisk indbegrebet af en »konsultation«, at begge parter kan komme frem til en konstruktiv løsning via drøftelser og forhandling, som ellers ikke kunne være opnået. Arbejdsgiveren skal derfor sikre, at konsultationerne tjener et nyttigt formål. Det er arbejdsgiveren, som skal igangsætte dem; arbejdsgiveren kan ikke støtte sig på, at den beslutningstagende virksomhed ikke har givet de nødvendige oplysninger og må derfor selv tage konsekvenserne af en sådan undladelse ( 21 ). Det er derfor afgørende, at arbejdsgiveren modtager disse oplysninger fra rette kilde.

45. Direktiv 98/59 er tavst med hensyn til spørgsmålet om »kontrol« som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 4. Det første spørgsmål, der opstår i den forbindelse, er, om det er formålet med begrebet »kontrol«, at det skal referere til en virksomhed, som efter national ret hører under kategorien »holdingselskab«. Under den mundtlige forhandling accepterede alle parter, at dette godt kunne være tilfældet. Der kan i den forbindelse muligvis drages en sammenligning med definitionen i artikel 3 i direktiv 2009/38 af en »virksomhed, der udøver kontrol«. I denne bestemmelses stk. 1 defineres begrebet med afsæt i udøvelsen af dominerende indflydelse som følge af f.eks. ejerskab, finansiel deltagelse eller reglerne, som regulerer denne indflydelse. Stk. 2 går videre og udstikker visse nærmere formodninger, som, selv om det ikke er formuleret præcist på denne måde, reelt set afspejler en selskabsretlig forbindelse mellem et datterselskab og dets moderselskab ( 22 ).

46. Jeg er ikke desto mindre enig med Kommissionen i, at denne definition er for snæver til at kunne rumme alle de omstændigheder, som direktiv 98/59 omfatter. Den afspejler den sammenhæng, som direktiv 2009/38 blev vedtaget i, navnlig oprettelsen af virksomhedsudvalg i større virksomheder (i direktivet betegnet som »fællesskabsvirksomheder« og »fællesskabskoncerner«), som skal informeres og konsulteres med hensyn til en bred vifte af problemstillinger, som påvirker arbejdsstyrken i dens helhed ( 23 ). Den selskabsretligt baserede test, som udstikkes i artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/59, afspejler det faktum, at den kontrollerende virksomhed i sådanne sammenhænge for det meste vil være holdingselskabet.

47. Dette er imidlertid ikke tilfældet, eller ikke nødvendigvis tilfældet, i denne sag. Spørgsmålet om kontrol i henseende til artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59 går ikke ud på, »hvilken virksomhed er holdingselskab for arbejdsgiveren«, men »hvilken virksomhed kan bidrage med de oplysninger, som er nødvendige for, at der kan finde en konsultation sted på den hensigtsmæssige måde, som er nævnt i direktivet?«. I denne henseende vil den selskabsretligt baserede test muligvis have retssikkerhedsmæssige fordele. På alle andre punkter forekommer det mig, at den er for snæver og ikke formår at afspejle den generelle opbygning af direktiv 98/59. Desuden vil en sådan tilgang pr. definition ikke kunne tage hensyn til de selskabsretlige forskelle, der eksisterer på medlemsstatsniveau, og behovet for, at begrebet »en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, undergives en selvstændig fortolkning i EU-retlig henseende ( 24 ).

48. I min optik medfører dette, at de jure-forbindelsen ikke nødvendigvis er afgørende; de facto-forbindelsen kan også være relevant.

49. Hvilken type forbindelse har vi så at gøre med? Jeg foreslår, at det er nødvendigt, at den kontrollerende virksomhed har indflydelse på arbejdsgiveren med hensyn til måden, hvorpå de påtænkte kollektive afskedigelser skal gennemføres. En sådan indflydelse behøver ikke at være »dominerende« i den forstand, at den kontrollerende virksomhed skal være højere placeret i den strukturelle rangorden end arbejdsgiveren, idet der ikke er noget krav om, at de beslutninger, som kan føre til kollektive afskedigelser, skal træffes på et organisatorisk højere sted. Sagt med andre ord betyder »kontrol« ikke nødvendigvis hierarkisk kontrol. I begrebet ligger også, at den virksomhed, som har kontrol, leverer de oplysninger, som sætter arbejdsgiveren i stand til at gennemføre konsultationen, fordi hvis dette ikke sker, vil sidstnævnte misligholde sine forpligtelser efter direktivet.

50. Sammenfattende foreslår jeg, at den virksomhed, der har »kontrol« i henseende til artikel 2, stk. 4, i udgangspunktet og i overensstemmelse med Domstolens dom i Akavan-sagen vil være den virksomhed, der i tilfælde som i hovedsagen træffer en strategisk eller forretningsmæssig beslutning, som tvinger arbejdsgiveren til at påtænke eller planlægge kollektive afskedigelser ( 25 ).

51. Ikke desto mindre, og som alle procesdeltagere syntes at være enige om under retsmødet, er det nødvendigt at udelukke forbindelser, hvor parterne er på armslængdeafstand. Begrebet »en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, kan derfor ikke omfatte en virksomhed, som er på armslængdeafstand i forhold til arbejdsgiveren, såsom en leverandør eller kunde, hvis adfærd kan få økonomiske konsekvenser for arbejdsgiverens forretning, og som i mere ekstreme tilfælde kan kræve af arbejdsgiveren, at denne overvejer og, om nødvendigt, gennemfører kollektive afskedigelser. En sådan enhed vil ikke have nogen interesse i eller grund til at kommunikere de væsentlige informationer til arbejdsgiveren.

52. Der skal med andre ord være en forbindelse mellem den kontrollerende virksomhed og arbejdsgiveren, som giver førstnævnte en grund til at give de oplysninger, som er nødvendige for at kunne gennemføre en konsultation.

53. I denne forbindelse mener jeg, at den tyske regerings argumenter må afvises, for så vidt som grundlaget for en sådan forbindelse er en »juridisk forankret kontrol«. Jeg kan forstå, at der kan bestå en sådan form for kontrol, hvor der f.eks. er en kontraktlig forpligtelse, som giver arbejdsgiveren beføjelse til at afkræve den kontrollerende virksomhed de nødvendige oplysninger. En sådan ordning forekommer dog at være forholdsvis usandsynlig i praksis. Som jeg forstod Tysklands indlæg, vil en sådan kontrol snarere følge af en indirekte, juridisk kontrol af forbindelserne mellem de to enheder. Arbejdsgiveren ville i så tilfælde have beføjelse til at pålægge den kontrollerende virksomhed at fremkomme med disse oplysninger. Jeg skal i den henseende henvise til, at selv hvor man har at gøre med en kontrolstruktur, som er baseret på selskabsretten, vil en sådan forbindelse ikke kunne eksistere. »Kontrol« forefindes i en hierarkisk nedadgående retning, hvor holdingselskabet får kompetence til at udstikke retningslinjer til dets datterselskaber for, hvordan de skal drive deres virksomhed. Det omvendte er imidlertid ikke tilfældet: Datterselskabet kan godt spørge, men ikke tvinge. På denne baggrund kan jeg ikke udlede nogen nyttig vejledning af den tyske regerings argumentation.

54. Der skal dog være en form for binding i form af en tilskyndelse for den kontrollerende virksomhed til at fremkomme med de oplysninger, som muliggør en ordentlig konsultation. En åbenlys form for tilskyndelse er de finansielle konsekvenser, som enhver undladelse af at gøre dette kan få for dens engagement i arbejdsgiveren. En sådan konsekvens kan f.eks. opstå, fordi regler på nationalt plan foreskriver, at alle kollektive afskedigelser, der gennemføres uden korrekt konsultation, er ugyldige, eller fordi arbejdsgiveren vil blive pålagt en bøde for denne forsømmelse. Under sådanne omstændigheder vil det forårsagede tab påvirke den kontrollerende virksomhed på grund af dennes engagement i arbejdsgiveren.

55. Efter min opfattelse betyder dette, at de to enheder skal dele de samme forretningsmæssige interesser, enten i form af en forretningsstruktur (de jure), eller i form af en kontraktlig eller faktisk tilknytning (de facto) i skikkelse af en fælles økonomisk interesse. Denne interesse skal ikke nødvendigvis have form af en juridisk ejendomsret. Den kan være direkte eller indirekte, og der er ikke noget krav om eksklusivitet. Delvist ejerskab vil være tilstrækkeligt. Det vil i den konkrete sag være op til den nationale ret, som har kompetence til at undersøge beviserne og konkludere på baggrund heraf, at bedømme, om denne interesse er tilstrækkelig til at udgøre kontrol som omhandlet i artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59.

56. Før jeg afslutter min gennemgang af den forelæggende rets første spørgsmål, vil jeg kort nævne et argument, som ASPB har fremsat. ASPB gør gældende, at alle eventuelle forbindelser, der ikke baserer sig på en bestemmende indflydelse som omhandlet i den pågældende medlemsstats selskabsret, vil udgøre en overtrædelse af chartrets artikel 16. Dette argument er efter min opfattelse fuldstændig ugrundet. Artikel 16 afspejler Domstolens praksis med hensyn til retten til at udøve økonomisk virksomhed eller handelsvirksomhed samt artikel 119, stk. 1 og 3, TEUF, der anerkender den frie konkurrence ( 26 ). Bestemmelsen er under alle omstændigheder underlagt chartrets artikel 52, stk. 1, som tillader begrænsninger i udøvelsen af anerkendte rettigheder og friheder, når de deri nedlagte betingelser er opfyldt, navnlig at disse begrænsninger er fastsat ved lov. I den foreliggende sag er der intet, der tyder på, at den af mig foreslåede fortolkning af direktiv 98/59 skulle udgøre en tilsidesættelse af rettighederne og frihederne efter artikel 16, og jeg vil ikke behandle dette spørgsmål yderligere.

57. I lyset af alt det ovenstående er jeg af den opfattelse, at svaret på det første spørgsmål bør være, at artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59 skal fortolkes således, at begrebet en virksomhed med bestemmende indflydelse, som omhandlet i denne bestemmelse, skal fortolkes med henvisning til den virksomhed (hvis en sådan findes), som træffer en strategisk eller forretningsmæssig beslutning, der tvinger arbejdsgiveren til at overveje eller planlægge kollektive afskedigelser. En sådan virksomhed skal ikke nødvendigvis være en virksomhed, der kontrollerer arbejdsgiveren de jure, men kan også være en virksomhed, der kontrollerer arbejdsgiveren de facto. En sådan virksomhed vil dog ikke indbefatte en virksomhed, der er i armslængdeafstand fra arbejdsgiveren, såsom en leverandør eller kunde, hvis adfærd kan have indflydelse på arbejdsgiverens forretning. Det vil snarere være sådan, at arbejdsgiveren og den virksomhed, der har de facto-kontrol over den, skal dele de samme forretningsmæssige interesser i form af en kontraktlig eller faktisk forbindelse i skikkelse af en fælles økonomisk interesse. Denne interesse skal ikke nødvendigvis have form af en juridisk ejendomsret. Den kan være direkte eller indirekte, og der er ikke noget krav om eksklusivitet. Delvist ejerskab vil være tilstrækkeligt. Det vil i den konkrete sag være op til den nationale ret, som har kompetence til at undersøge beviserne og konkludere på baggrund heraf, at bedømme, om denne interesse er tilstrækkelig til at udgøre kontrol som omhandlet i artikel 2, stk. 4.

Det andet spørgsmål: begrebet »beslutningen om kollektive afskedigelser«

58. Med sit andet spørgsmål anmoder den forelæggende ret om vejledning med hensyn til fortolkningen af udtrykket »beslutningen om kollektive afskedigelser« i artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59. Som jeg forstår situationen, er dette spørgsmål af væsentlig betydning for den foreliggende sag, idet det vedrører det tidspunkt, hvor den kontrollerende virksomhed efter denne bestemmelse skal videregive oplysninger til arbejdsgiveren.

59. Ved en første læsning af artikel 2, stk. 4, kan henvisningen til en beslutning om kollektive afskedigelser godt give indtryk af, at kravene i denne bestemmelse alene finder anvendelse, når der rent faktisk er truffet en beslutning. Når man imidlertid nærlæser bestemmelsen, bliver det klart, at dette ikke kan være den rigtige fortolkning. Som Kommissionen med rette har påpeget, henvises der i artikel 2, stk. 4, til de forpligtelser, der fremgår af samme artikels stk. 1, 2 og 3. Den første af disse finder anvendelse i den situation, hvor en arbejdsgiver »påtænker at foretage kollektive afskedigelser«, hvilket er det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren er forpligtet til at påbegynde konsultationer med arbejdstagernes repræsentanter. Efter stk. 3 er arbejdsgiveren forpligtet til »i tilstrækkelig god tid under konsultationerne« at give oplysninger, som sætter disse repræsentanter i stand til at fremsætte konstruktive forslag. En sådan tilgang er bekræftet i Domstolens praksis, hvorefter konsultationsprocessen skal være afsluttet, før der træffes beslutning om opsigelse af ansættelseskontrakter ( 27 ).

60. Med hensyn til spørgsmålet om, hvornår konsultationerne skal begynde, gøres det i samme retspraksis klart, at dette ikke afhænger af, om arbejdsgiveren allerede er i stand til at forsyne arbejdstagernes repræsentanter med alle de oplysninger, som kræves efter direktivets artikel 2, stk. 3, litra b), idet disse oplysninger kan gives under konsultationerne og ikke nødvendigvis ved disses start. Samtidig risikerer man omvendt at pålægge en arbejdsgiver en uacceptabel og med stor sandsynlighed urealistisk byrde, hvis man forpligter denne til at indlede forhandlinger på et tidspunkt, hvor der alene er en teoretisk mulighed for kollektive afskedigelser. Domstolen har derfor fastslået, at tiden ikke begynder at løbe, før der er truffet beslutninger af strategisk karakter eller vedrørende driftsmæssige ændringer, som tvinger arbejdsgiveren til at påtænke eller planlægge kollektive afskedigelser ( 28 ).

61. Det er op til arbejdsgiveren at træffe beslutning om, hvornår der skal indledes konsultationer i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 98/59. Denne skal træffe beslutningen i overensstemmelse med de ovenfor anførte principper. Hvor arbejdsgiveren er underlagt en anden virksomheds kontrol som omhandlet i artikel 2, stk. 4, skal denne derfor være opmærksom på al information og vejledning fra den kontrollerende virksomhed, som kan få indflydelse på, om der skal påtænkes kollektive afskedigelser. Samtidig skal den kontrollerende virksomhed, selv om den ikke er omfattet af den juridiske forpligtelse til konsultation, give arbejdsgiveren de nødvendige oplysninger, og dette allersenest på det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren skal opfylde sine forpligtelser i den henseende. Hvis der ikke finder en sådan kommunikation sted, mister direktivet sin genstand. For det tilfælde, at den kontrollerende virksomhed pålægger arbejdsgiveren forpligtelser af en sådan størrelse, at det bliver økonomisk nødvendigt for sidstnævnte at foretage kollektive afskedigelser, vil dette i min optik i alle tilfælde nødvendiggøre, at arbejdsgiveren indleder konsultationsprocessen.

62. Jeg mener derfor, at det andet spørgsmål skal besvares således, at arbejdsgiveren har en forpligtelse til at indlede konsultationsprocessen efter direktiv 98/59/EF, når vedkommende bliver bekendt med vedtagelsen af en beslutning af strategisk karakter eller vedrørende driftsmæssige ændringer, som tvinger denne til at påtænke eller planlægge kollektive afskedigelser. Hvor der findes en »virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af« som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 4, skal arbejdsgiveren, når den nævnte virksomhed stiller krav til denne, der gør de kollektive afskedigelser hos arbejdsgiveren til en økonomisk nødvendighed, påbegynde konsultationsprocessen, hvis denne ikke allerede har gjort dette.

Det tredje spørgsmål: omfanget af oplysningspligten

63. Med sit tredje spørgsmål søger den forelæggende ret nærmere bestemt vejledning om omfanget af oplysningspligten efter artikel 2, stk. 3, i direktiv 98/59.

64. Igen er det vigtigt at have for øje, i hvilken sammenhæng de hermed forbundne forpligtelser opstår. For det første (dette følger af artikel 2, stk. 1) skal en arbejdsgiver, som påtænker at foretage kollektive afskedigelser, indlede konsultationer »med henblik på at nå frem til en aftale«. For det andet (som beskrevet i artikel 2, stk. 2) skal de pågældende konsultationer i det mindste dreje sig om mulighederne for at undgå de kollektive afskedigelser for at begrænse antallet af berørte arbejdstagere samt for at afbøde følgerne (hvis og i det omfang, der skal foretages afskedigelser). For det tredje stiller artikel 2, stk. 3, krav om, at de deri nævnte oplysninger skal leveres »for at gøre det muligt for arbejdstagernes repræsentanter at fremsætte konstruktive forslag«. Hvor beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af arbejdsgiveren eller af en virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af, jf. artikel 2, stk. 4, skal oplysningerne meddeles i god tid for at gøre det muligt for arbejdsgiveren at leve op til sine forpligtelser efter direktivet.

65. Omfanget af de pålagte forpligtelser spænder derfor vidt. Det er klart, at det kræver en høj grad af god vilje fra arbejdsgiverens side, for at disse kan gennemføres med succes. Forudsætter dette, som forespurgt af den forelæggende ret, at arbejdsgiveren også informerer om, hvilke driftsøkonomiske og andre årsager der ligger til grund for de beslutninger, som virksomheden med bestemmende indflydelse har truffet, og som har medført, at arbejdsgiveren påtænker kollektive afskedigelser?

66. Det er tænkeligt, at svaret i mange, hvis ikke de fleste, tilfælde vil være »ja«. Hvis de ikke kender de underliggende grunde for den beslutning af strategisk karakter eller vedrørende driftsmæssige ændringer, der henvises til under punkt 60 ovenfor, vil arbejdstagernes repræsentanter kunne finde det faktisk umuligt at fremkomme med konstruktive forslag under konsultationerne.

67. Jeg ønsker dog at indskrænke dette generelle udsagn på et punkt. Pligten til at give oplysninger findes for at sætte arbejdstagernes repræsentanter i stand til at komme med konstruktive forslag. Der vil ikke være pligt til at dele materiale, som ikke tjener dette formål. Eftersom indvirkningen af denne kvalificering vil være forskellig fra sag til sag, mener jeg ikke, at det er muligt at udstikke nogen generelle retningslinjer i den henseende. Det vil i den enkelte sag være op til den kompetente nationale ret at undersøge og drage konklusioner ud fra bevismaterialet for på den baggrund at afgøre, hvordan de relevante principper skal anvendes i den foreliggende sag.

68. Jeg mener derfor, at svaret på det tredje spørgsmål bør være, at artikel 2, stk. 3, i direktiv 98/59 skal fortolkes således, at arbejdsgiveren i en situation, hvor beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af en virksomhed med bestemmende indflydelse over arbejdsgiveren, jf. artikel 2, stk. 4, har pligt til at oplyse om de driftsøkonomiske eller andre årsager, der ligger til grund for de beslutninger, som virksomheden med bestemmende indflydelse har truffet, og som har medført, at arbejdsgiveren påtænker kollektive afskedigelser. Oplysningspligten vil dog ikke gælde, hvor det pågældende materiale ikke vil tjene formålet om at sætte arbejdstagernes repræsentanter i stand til at komme med konstruktive forslag i relation til de påtænkte afskedigelser. Det vil i den konkrete sag være op til den kompetente nationale ret at træffe bestemmelse om anvendelse af de relevante principper på en given sag.

Det fjerde og det femte spørgsmål: bevisbyrden

69. Med sit fjerde og femte spørgsmål, som med fordel kan behandles samlet, søger den forelæggende ret nærmere bestemt vejledning om bevisbyrden med hensyn til krav baseret på artikel 2 i direktiv 98/59.

70. Direktivets artikel 6 er formuleret i klare vendinger. Bestemmelsen foreskriver, at medlemsstaterne skal sikre, at arbejdstagernes repræsentanter og/eller arbejdstagerne har adgang til retslige og/eller administrative procedurer, der gør det muligt at sikre overholdelsen af de forpligtelser, der er fastsat i direktivet. I modsætning til visse andre EU-retsakter indeholder direktiv 98/59 ingen bestemmelser om bevisbyrde ( 29 ). I henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det, da der ikke findes EU-retlige bestemmelser herom, hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. Dette udstrækker sig til reglerne om bevis, herunder (hvor dette er relevant) reglerne om placering af bevisbyrden ( 30 ). Medlemsstaterne bærer imidlertid ansvaret for konkret at sikre effektiv beskyttelse af disse rettigheder. Dette er en helt central regel i forhold til ækvivalens- og effektivitetsprincipperne og kravet efter EU-retten om effektiv beskyttelse af disse rettigheder ( 31 ). Disse principper er nedfældet i artikel 6 i direktiv 98/59. Arbejdstagere og deres repræsentanter skal have mulighed for at gøre deres rettigheder efter direktivet gældende på samme måde, som de ville kunne gøre tilsvarende rettigheder efter national ret gældende, og de relevante processuelle regler må ikke være udformet på en sådan måde, at det i praksis gøres umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve disse rettigheder, som følger af EU-retten ( 32 ).

71. Når dette er sagt, er det ikke muligt for Domstolen at komme med andet end helt generel vejledning. Det er op til den kompetente nationale ret at gennemgå og vurdere bevismaterialet for derved at sikre, at de principper, jeg har henvist til ovenfor under punkt 70, er overholdt. Hvis det måtte vise sig, at de gældende nationale regler ikke afspejler disse principper, skal disse undlades anvendt ( 33 ). Dette vil bl.a. være tilfældet, hvor det i disse regler forlanges, at arbejdstagerrepræsentanter, som forsøger at anfægte kollektive afskedigelser, skal bevise forhold, som de i praksis ikke kan forventes at have adgang til de nødvendige oplysninger om.

72. Jeg har ikke noget at tilføje for så vidt angår det femte spørgsmål.

73. Jeg mener derfor, at svaret på det fjerde og det femte spørgsmål bør være, at artikel 6 i direktiv 98/59 skal fortolkes på den måde, at arbejdstagere og deres repræsentanter skal have mulighed for at gøre deres rettigheder efter direktivet gældende på samme måde, som de kunne gøre tilsvarende rettigheder efter national ret gældende. De relevante processuelle regler må ikke være udformet på en sådan måde, at det i praksis gøres umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve disse rettigheder. Det er op til den kompetente nationale ret at gennemgå og vurdere bevismaterialet for derved at sikre, at ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet samt kravet efter EU-retten om effektiv beskyttelse af disse rettigheder er overholdt. Hvis det måtte vise sig, at de gældende nationale regler ikke afspejler disse principper, skal disse undlades anvendt. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvor det i disse regler forlanges, at arbejdstagerrepræsentanter, som forsøger at anfægte kollektive afskedigelser, skal bevise forhold, som de i praksis ikke kan forventes at have adgang til de nødvendige oplysninger om.

Forslag til afgørelse

74. Af alle de ovenfor nævnte grunde mener jeg, at svaret på de præjudicielle spørgsmål fra Landesarbeitsgericht Berlin (appeldomstolen i arbejdsretlige sager i Berlin, Tyskland) bør være følgende: »1) Artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser skal fortolkes således, at begrebet en virksomhed med bestemmende indflydelse, som omhandlet i denne bestemmelse, skal fortolkes med henvisning til den virksomhed (hvis en sådan findes), som træffer en strategisk eller forretningsmæssig beslutning, der tvinger arbejdsgiveren til at overveje eller planlægge kollektive afskedigelser. En sådan virksomhed skal ikke nødvendigvis være en virksomhed, der kontrollerer arbejdsgiveren de jure, men kan også være en virksomhed, der kontrollerer arbejdsgiveren de facto. En sådan virksomhed vil dog ikke indbefatte en virksomhed, der er i armslængdeafstand fra arbejdsgiveren, såsom en leverandør eller kunde, hvis adfærd kan have indflydelse på arbejdsgiverens forretning. Det vil snarere være sådan, at arbejdsgiveren og den virksomhed, der har de facto-kontrol over den, skal dele de samme forretningsmæssige interesser i form af en kontraktlig eller faktisk forbindelse i skikkelse af en fælles økonomisk interesse. Denne interesse skal ikke nødvendigvis have form af en juridisk ejendomsret. Den kan være direkte eller indirekte, og der er ikke noget krav om eksklusivitet. Delvist ejerskab vil være tilstrækkeligt. Det vil i den konkrete sag være op til den nationale ret, som har kompetence til at undersøge beviserne og konkludere på baggrund heraf, at bedømme, om denne interesse er tilstrækkelig til at udgøre kontrol som omhandlet i artikel 2, stk. 4. 2) Arbejdsgiveren har en forpligtelse til at indlede konsultationsprocessen efter direktiv 98/59/EF, når arbejdsgiveren bliver bekendt med vedtagelsen af en beslutning af strategisk karakter eller vedrørende driftsmæssige ændringer, som tvinger vedkommende til at påtænke eller planlægge kollektive afskedigelser. Hvor der findes en »virksomhed med bestemmende indflydelse, som arbejdsgiveren er en del af«, som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 4, skal arbejdsgiveren, når den nævnte virksomhed stiller krav til denne, der gør de kollektive afskedigelser hos arbejdsgiveren til en økonomisk nødvendighed, påbegynde konsultationsprocessen, hvis denne ikke allerede har gjort dette. 3) Artikel 2, stk. 3, i direktiv 98/59 skal fortolkes således, at arbejdsgiveren i en situation, hvor beslutningen om kollektive afskedigelser træffes af en virksomhed med bestemmende indflydelse over arbejdsgiveren, jf. artikel 2, stk. 4, har pligt til at oplyse om de driftsøkonomiske eller andre årsager, der ligger til grund for de beslutninger, som virksomheden med bestemmende indflydelse har truffet, og som har medført, at arbejdsgiveren påtænker kollektive afskedigelser. Oplysningspligten vil dog ikke gælde, hvor det pågældende materiale ikke vil tjene formålet om at sætte arbejdstagernes repræsentanter i stand til at komme med konstruktive forslag i relation til de påtænkte afskedigelser. Det vil i den konkrete sag være op til den kompetente nationale ret at træffe bestemmelse om anvendelse af de relevante principper på en given sag. 4) Artikel 6 i direktiv 98/59 skal fortolkes på den måde, at arbejdstagere og deres repræsentanter skal have mulighed for at gøre deres rettigheder efter direktivet gældende på samme måde, som de ville kunne gøre tilsvarende rettigheder efter national ret gældende. De relevante processuelle regler må ikke være udformet på en sådan måde, at det i praksis gøres umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve disse rettigheder. Det er op til den kompetente nationale ret at gennemgå og vurdere bevismaterialet for derved at sikre, at ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet samt kravet efter EU-retten om effektiv beskyttelse af disse rettigheder er overholdt. Hvis det måtte vise sig, at de gældende nationale regler ikke afspejler disse principper, skal disse undlades anvendt. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvor det i disse regler forlanges, at arbejdstagerrepræsentanter, som forsøger at anfægte kollektive afskedigelser, skal bevise forhold, som de i praksis ikke kan forventes at have adgang til de nødvendige oplysninger om.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 20.7.1998 (EFT 1998, L 225, s. 16).

( 3 ) – EFT 2010, C 83, s. 389 (herefter »chartret«).

( 4 ) – Beskrivelsen i dette afsnit af forslaget til afgørelse er baseret på forelæggelsesafgørelsen, suppleret af den forelæggende rets besvarelse af Domstolens anmodning om yderligere oplysninger. Jf. mere herom under punkt 22 ff. nedenfor.

( 5 ) – Det har mere end en gang vist sig at være svært at sondre mellem oplysninger, som den forelæggende ret har angivet som de faktiske omstændigheder, og oplysninger, som alene udgør anbringender fra sagsøgerens side. Jeg har forsøgt at anlægge en tilbageholdende tilgang i den henseende. Hvor det har været uklart, hvilken kategori et punkt hører under, har jeg henført det under anbringender.

( 6 ) – Den forelæggende ret bemærker, at koncernen omfatter talrige virksomheder, som er indbyrdes forbundne enten juridisk eller faktuelt, men at det har vist sig at være umuligt til fulde at klarlægge deres status under forhandlingerne i hovedsagen.

( 7 ) – Jf. bl.a. dom af 7.12.2017, López Pastuzano (C-636/16, EU:C:2017:949, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

( 8 ) – Jf. punkt 11 ovenfor.

( 9 ) – Forslag til afgørelse Online Games m.fl. (C-685/15, EU:C:2017:201, punkt 25).

( 10 ) – Jf. fodnote 7 ovenfor.

( 11 ) – Jf. bl.a. dom af 6.7.2017, Air Berlin (C-290/16, EU:C:2017:523, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

( 12 ) – Rådets direktiv 75/129/EØF af 17.2.1975 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser (EFT 1975, L 48, s. 29).

( 13 ) – Dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 61).

( 14 ) – Rådets direktiv 92/56/EØF af 24.6.1992 om ændring af direktiv 75/129/EØF (EFT 1992, L 245, s. 3).

( 15 ) – I en rapport udfærdiget i oktober 2016 af The Informal Company Law Expert Group, som Kommissionen etablerede i maj 2014 med henblik på at yde selskabsretlig rådgivning på ekspertniveau, tilkendegiver gruppen, at »medlemsstaterne har forskellige og endda indbyrdes modstridende tilgange med hensyn til anerkendelsen af interesserne inden for en koncern« (afsnit 1, s. 5) (jf. http://orbilu.uni.lu/bitstream/10993/34455/1/2016-10%20icleg_recommendations_interest_group_final_en.pdf.)

( 16 ) – Dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 44).

( 17 ) – Jf. bl.a. dom af 17.7.2008, Kozlowski (C-66/08, EU:C:2008:437, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – Jf. i den henseende dom af 27.1.2005, Junk (C-188/03, EU:C:2005:59, præmis 29).

( 19 ) – Jf. i denne retning dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 59 og 42).

( 20 ) – Jf. henholdsvis artikel 2, stk. 1 og 3, i direktiv 98/59.

( 21 ) – Jf. i denne retning dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 69). Det er også værd at bemærke, at den virksomhed, der kontrollerer arbejdsgiveren med henblik på artikel 2, stk. 4, i direktiv 98/59, ikke behøver at være registreret eller etableret i EU og derfor muligvis ikke vil være underlagt medlemsstaternes retters kompetence. I kontrast hertil står de i artikel 4 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/38/EF af 6.5.2009 om indførelse af europæiske samarbejdsudvalg eller en procedure i fællesskabsvirksomheder og fællesskabskoncerner med henblik på at informere og høre arbejdstagerne (EUT 2009, L 122, s. 28) nedfældede regler, som udstikker specifikke bestemmelser for denne situation; jf. ligeledes med hensyn til lovgivningen, som gik forud for dette direktiv, dom af 15.7.2004, ADS Anker (C-349/01, EU:C:2004:440, præmis 55 ff.).

( 22 ) – Det anføres i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2009/38, at »[m]edmindre det modsatte bevises, formodes bestemmende indflydelse godtgjort, når en virksomhed, direkte eller indirekte, i relation til en anden virksomhed: a) ejer størstedelen af virksomhedens tegnede kapital; besidder flertallet af de stemmerettigheder, der er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt; eller c) har ret til at udnævne mere end halvdelen af medlemmerne af virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan.«

( 23 ) – Jf. i denne henseende artikel 1, stk. 1 og 2, i direktiv 2009/38. Jf. ligeledes 17. betragtning til dette direktiv, hvori det hedder, at »[d]et er nødvendigt udelukkende for dette direktiv at definere »virksomhed, der udøver kontrol«, uden at det berører definitioner af »koncern« eller »kontrol« i andre retsakter«.

( 24 ) – Jf. punkt 39 og 41 ovenfor.

( 25 ) – Jf. i denne retning dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 48).

( 26 ) – Jf. Forklaringer til chartret om grundlæggende rettigheder (EUT 2007, C 303, s. 17).

( 27 ) – Dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, præmis 70).

( 28 ) – Dom af 10.9.2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK m.fl. (C-44/08, EU:C:2009:533, henholdsvis præmis 55, 52 og 49).

( 29 ) – Jf. f.eks. artikel 10, stk. 1, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27.11.2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT 2000, L 303, s. 16).

( 30 ) – Jf. i denne retning dom af 24.4.2008, Arcor (C-55/06, EU:C:2008:244, præmis 189).

( 31 ) – Jf. bl.a. dom af 16.7.2009, Mono Car Styling (C-12/08, EU:C:2009:466, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis).

( 32 ) – Jf. i denne retning dom af 12.12.2013, Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation (C-362/12, EU:C:2013:834, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

( 33 ) – Jf. i denne retning dom af 15.10.2015, Nike European Operations Netherlands (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 28).