Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mancini fremsat den 22. januar 1987. - MARIO ROVIELLO MOD LANDESVERSICHERUNGSANSTALT SCHWABEN. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF BUNDESSOZIALGERICHT. - SOCIAL SIKRING - PENSION I TILFAELDE AF INVALIDITET ELLER ALMINDELIG UARBEJDSDYGTIGHED. - SAG 20/85.



Samling af Afgørelser 1988 side 02805



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Mellem Mario Roviello og Landesversicherungsanstalt Schwaben i Augsburg verserer en retssag, der drejer sig om sagsoegerens krav paa pension ved uarbejdsdygtighed . Parterne er uenige om a ) hvilken betydning der skal tillaegges det erhverv, som den forsikrede har udoevet i en anden medlemsstat end Forbundsrepublikken Tyskland, ved fastsaettelsen af dette krav, og b ) spoergsmaalet, om de forsikringsperioder, som den forsikrede har tilbagelagt i Forbundsrepublikken Tyskland og i andre medlemsstater, kan sammenlaegges .

Bundessozialgericht, som sagen blev indbragt for, anmoder Domstolen om at fortolke nr . 15 i bilag VI, afsnit C ( Tyskland ) i Raadets forordning nr . 1408/71 om anvendelse af sociale sikringsordninger paa arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet ( EFT 1971 II, s . 366 ), som blev indsat ved Raadets forordning nr . 2000/83 af 2 . juni 1983 ( EFT L 230, s . 1 ).

2 . De faktiske omstaendigheder er foelgende : Sagsoegeren er foedt i 1935 og er italiensk statsborger . Saavidt det ses, har han ikke laert et bestemt erhverv . Fra 1960 til 1974 arbejdede han som fliselaegger, foerst i form af forsikringspligtig beskaeftigelse hos en virksomhed og senere som selvstaendig . Saa flyttede han til Forbundsrepublikken Tyskland og udoevede dér samme virksomhed fra maj 1976 til juni 1980, men med afbrydelser . Han naaede dermed op paa en lovpligtig forsikringsperiode paa 48 maaneder i Forbundsrepublikken Tyskland .

Efter at han i 1980 havde paadraget sig en sygdom, som efter hans opfattelse berettigede ham til en pension paa grund af uarbejdsdygtighed, indgav sagsoegeren pensionsansoegning til de italienske og tyske myndigheder . Begge ansoegninger blev afslaaet . Sagsoegte begrundede isaer sit afslag med, at ansoegeren stadig kunne varetage ethvert - let - arbejde paa fuld tid . Denne afgoerelse af 16 . oktober 1981 indbragte sagsoegeren for Sozialgericht Stuttgart samt ved anke til Landessozialgericht Baden-Wuerttemberg . Ogsaa denne ret frifandt sagsoegte ved dom af 22 . august 1983 . Den udtalte, at sagsoegeren ikke havde laert erhvervet som fliselaegger og heller ikke havde udoevet det uafbrudt; han maatte derfor anses for specialarbejder og kunne som saadan ikke goere gaeldende, at der for ham kun kunne vaere tale om en bestemt beskaeftigelse .

Sagsoegeren indgav derefter revisionsanke til Bundessozialgericht . Han gjorde gaeldende, at appelinstansen ikke havde foretaget tilstraekkelige undersoegelser vedroerende hans hidtidige beskaeftigelse, og gjorde i den sammenhaeng gaeldende, at en fliselaegger er en faglaert arbejder; han kritiserede, at det i ankedommen ikke konkret blev naevnt, hvilke former for arbejde han kunne anvises . Han nedlagde derfor paastand om, at a ) foerste - og andeninstansens domme blev ophaevet, b ) afgoerelsen af 16 . oktober 1981 blev ophaevet, og c ) at sagsoegte doemtes at betale ham en overgangsydelse for perioden fra 1 . december 1980 til 11 . januar 1982 og pension fra 17 . februar 1982 .

Ved kendelse af 28 . november 1984 udsatte Bundessozialgericht - fjerde afdeling - sagen og forelagde i henhold til EOEF-Traktatens artikel 177 foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse :

"1 ) Skal bilag VI, afsnit C, nr . 15, i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 1408/71 som affattet ved forordning ( EOEF ) nr . 2000/83 ved proevelse af et krav paa pension paa grund af invaliditet fortolkes saaledes, at der kun skal tages hensyn til en forsikrets hidtidige erhverv, naar den til opnaaelse af pensionskravet noedvendige forsikringsperiode alene er tilbagelagt i beskaeftigelse, der er forsikringspligtig i henhold til tyske retsregler?

2 ) Saafremt andet spoergsmaal besvares bekraeftende : Finder de paagaeldende bestemmelser ogsaa anvendelse paa forsikringsbegivenheder foer denne forordnings gyldighedsperiode ( 1.7.1982 )?

3 ) Saafremt andet spoergsmaal besvares benaegtende : Bevirker denne ordning, at et pensionskrav, som er erhvervet ved en saadan forsikringsbegivenhed, og som endnu ikke er fastslaaet, skal begraenses til tiden indtil forordningens gyldighedsperiode ( 1.7.1982 )?"

3 . Af hensyn til en bedre forstaaelse af de faktiske omstaendigheder, som jeg har redegjort for, er det hensigtsmaessigt at se paa de relevante nationale bestemmelser samt de faellesskabsbestemmelser, der omtales i de tre spoergsmaal .

Grundlaget for de nationale bestemmelser er Reichsversicherungsordnung (" RVO ") fra 1911 . Ifoelge RVO §1246 har den forsikrede krav paa pension paa grund af uarbejdsdygtighed, naar han a ) i de sidste 60 kalendermaaneder foer forsikringsbegivenhedens indtraeden har udoevet en forsikringspligtig virksomhed eller beskaeftigelse i mindst 36 kalendermaaneder, og b ) har tilbagelagt en "karenstid" i form af en forsikringsperiode paa mindst 60 kalendermaaneder ( stk . 1 ). "Uarbejdsdygtig" er en forsikret, hvis erhvervsevne som foelge af sygdom eller andre skavanker eller svagheder i hans fysiske eller aandelige evner er faldet til under det halve af en fysisk og aandeligt rask forsikrets med lignende uddannelse og tilsvarende kundskaber og kvalifikationer ( stk . 2, foerste punktum ). Erhvervsevnen bedoemmes paa grundlag af alle de former for arbejde, som svarer til den forsikredes evner og kvalifikationer, og som han kan forventes at kunne udfoere under hensyntagen til hans uddannelses varighed og omfang samt hans hidtidige erhverv og hans nuvaerende bekaeftigelses saerlige krav ( stk . 2, andet punktum ).

I oevrigt maa der henvises til, at der i tysk retspraksis er udviklet et indplaceringsskema for henvisning af forsikrede til anden beskaeftigelse . Det omfatter fire kategorier, ordnet efter forskellige kriterier, herunder navnlig den loenmaessige indplacering, nemlig arbejdsformanden med ledelsesfunktion henholdsvis den saerlig hoejt kvalificerede arbejder, den faglaerte arbejder, specialarbejderen samt den ufaglaerte arbejder ( Bundessozialgericht, BSGE 41, s . 129 ff .; 43, s . 243 ff .; 45, s . 276 ff . og 49, s . 54 ff .).

I henhold til dette skema kan den kompetente forsikringsinstitution kun afslaa at udbetale pension, naar a ) den forsikrede kan anvises et arbejde henhoerende under de i kategorien karakteristiske beskaeftigelsesformer, paa det naestlaveste erhvervstrin under hans hidtidige erhverv, og naar han b ) med dette arbejde mindst opnaar halvdelen af den loen, han oppebar sit i hidtidige erhverv . Vurderingen af den forsikredes hidtidige beskaeftigelse foer uarbejdsdygtighedens indtraeden har derfor stor betydning for fastsaettelsen af, hvilken kategori institutionen skal indplacere den forsikrede i . Herved kraever de tyske domstole, at den forsikrede ikke blot har udfoert et arbejde svarende til hans stilling, men at han ogsaa raader over de teoretiske kundskaber og praktiske faerdigheder, som almindeligvis forventes i hans kategori . Det forlanges med andre ord, at den forsikrede er "konkurrencedygtig" i forhold til andre arbejdstagere i samme kategori ( Bundessozialgericht, BSGE 41, s . 129 ff .; BSG SozR 2200, §1246 nr . 53, s . 163 ).

Paa denne komplicerede baggrund, som bestemmes af retsforskrifterne og retspraksis, skal Bundessozialgericht altsaa afgoere, a ) om en arbejdstager, som ikke har den noedvendige uddannelse, men som dog i mange aar har vaeret aktiv i sit erhverv, kan sidestilles med en arbejdstager, som har tilbagelagt den foreskrevne uddannelsesperiode, og b ) om beskaeftigelse i en anden medlemsstat har virkninger for tysk rets betingelser for et krav paa pension . Det foerste spoergsmaal har intet at goere med den problematik, som Domstolen skal udtale sig om . Jeg vil indgaaende beskaeftige mig med det andet spoergsmaal efter at have redegjort for de relevante faellesskabsretlige bestemmelser .

4 . I artikel 89 i forordning nr . 1408/71 staar der som bekendt : "Saerregler for anvendelsen af visse medlemsstaters lovgivning er anfoert i bilag VI ". Nu er der ved artikel 1 i forordning nr . 2000/83 indsat et nr . 15 i dette bilags afsnit C ( Tyskland ), som lyder saaledes : "Saafremt retten til pension efter tysk lovgivning i tilfaelde af ... almindelig uarbejdsdygtighed, afhaenger af den hidtil udoevede virksomhed, tages ved fastsaettelsen af denne ret kun den virksomhed, der er omfattet af den tvungne forsikring efter tysk lovgivning, i betragtning ."

Den procedure, der har foert til vedtagelsen af denne bestemmelse, har stor betydning for Domstolens afgoerelse . Det, der gav stoedet til den, var - ifoelge Kommissionen og sagsoegte - de tyske socialsikringsinstitutioners problemer med at fastsaette pensioner for uarbejdsdygtighed i henhold til Bundessozialgerichts praksis ( dom af 29 . november 1978, BSGE 47, s . 183 ff .); efter denne skulle de nemlig ikke blot tage hensyn til det erhverv, som den forsikrede sidst havde udoevet i Tyskland, men ogsaa til hans beskaeftigelse i andre medlemsstater, og til de forsikringsperioder, han havde tilbagelagt dér . Navnlig skulle de tyske forsikringsinstitutioner foretage vanskelige og bekostelige undersoegelser for at fastslaa, om denne beskaeftigelse kraevede en uddannelse, som var ligevaerdig med den, som foreskrives i den tyske retsorden herfor eller for tilsvarende former for arbejde .

I Bruxelles blev problemet kendt gennem en skrivelse af 18 . november 1980 fra forbundsregeringen; Kommissionen tillagde det dog formentlig ikke saerlig megen vaegt . Det forslag, som den forelagde Raadet den 21 . december 1982, og som ligger til grund for forordning nr . 2000/83, indeholder nemlig med henblik paa en supplering af afsnit C ( Tyskland ) kun et nr . 14 ( som i oevrigt er praktisk talt identisk med nr . 14 i den endelige udgave ), men intet nr . 15 ( EFT C 27 af 2.2.1983, s . 3 ). Det var ogsaa denne udgave af forslaget - som altsaa ikke indeholdt den her relevante bestemmelse - som Det OEkonomiske og Sociale Udvalg paa sit 205 . plenarmoede i Bruxelles den 23 . og 24 . februar 1983 ( EFT C 90, s . 29 ) og Europa-Parlamentet paa sit moede den 11 . marts 1983 ( EFT C 96, s . 89 ) afgav udtalelse om .

Nr . 15 blev foerst til paa et senere trin af proceduren . Det blev foreslaaet af den tyske delegation i Raadets socialgruppe ( januar 1983 ). Gruppen anbefalede at optage det i forordning nr . 1408/71 ( 25 . april 1983 ). Forslaget blev saa overtaget af De Faste Repraesentanters Komité ( 27 . maj 1983 ) og endelig enstemmigt vedtaget af Raadet med vedtagelsen af forordning nr . 2000/83 ( 2 . juni 1983 ).

5 . Efter at have sagt dette vil jeg gerne fastslaa, at Bundessocialgericht ganske vist ikke udtrykkeligt anmoder Domstolen om en afgoerelse vedroerende gyldigheden af nr . 15, men dog behandler dets tilblivelseshistorie udfoerligt ( forelaeggelseskendelsens s . 9 ) og dermed klart tilkendegiver, at den har beskaeftiget sig med dette spoergsmaal . Endnu tydeligere udtaler sagsoegeren i hovedsagen sig : i hans skriftlige indlaeg rejser han nemlig spoergsmaalet, om bestemmelsen er gyldig i betragtning af, at den ikke er blevet foreslaaet af Kommissionen, og at Parlamentet ikke er blevet hoert herom .

Som svar paa et af Domstolen stillet spoergsmaal har Kommissionen noeje skildret den omtvistede bestemmelses tilblivelseshistorie og herved fremfoert den opfattelse, at den er blevet behoerigt vedtaget . Under henvisning til Domstolens dom af 15 . juli 1970 i sag 41/69 ( ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml . 1970, s . 107, praemisserne 68 og 69 ) har Kommissionen gjort gaeldende : a ) naar Raadet har hoert Parlamentet vedroerende et forslag til forordning og dernaest har aendret dettes ordlyd, behoever det ikke paa ny at hoere Parlamentet, naar aendringen ikke i det vaesentlige beroerer forordningsforslaget i dets helhed; b ) nr . 15 indeholder en rent teknisk bestemmelse, som skal afhjaelpe visse vanskeligheder med anvendelsen af de tyske regler, og som altsaa ikke kan bevirke en saadan vaesentlig aendring .

Jeg vil straks proeve denne tese . Foerst vil jeg dog fremhaeve, at Domstolen ifoelge sin praksis paa ingen maade er hindret i at traeffe afgoerelse om gyldigheden af nr . 15 . Man kan indvende, at ifoelge Domstolens dom af 9 . december 1965 i sag 44/65 ( Hessische Knappschaft mod Singer, Sml . 1965-1968, s . 137 ) kan en part i hovedsagen under behandlingen af en praejudiciel sag ikke nedlaegge paastand om, at der traeffes afgoerelse om gyldigheden af den retsakt, der skal fortolkes . Denne indvending ville dog ikke vaere begrundet, for i det foreliggende tilfaelde var det, som jeg allerede har redegjort for, foerst Bundessozialgericht, som har stillet sig selv - og dermed ogsaa Domstolen - spoergsmaalet . I et saadant tilfaelde vil jeg hellere anvende det princip, som Domstolen har opstillet i dommen af 1 . december 1965 i sag 16/65 ( C . Schwarze mod Einfuhr - und Vorratsstelle fuer Getreide und Futtermittel, Sml . 1965-1968, s . 131; org . ref . Rec . 1985, s . 1081 ).

I denne dom hedder det : "Det maa udledes af spoergsmaalenes affattelse, at det for den ... (( forelaeggende ret )) mindre drejer sig om fortolkningen af Traktaten eller en af faellesskabsinstitutionens retsakt end om en praejudiciel afgoerelse om gyldigheden af en saadan akt i henhold til artikel 177, stk . 1, litra b )"; i saadanne tilfaelde er "Domstolen berettiget til uden videre at udtale sig om disse spoergsmaal, i stedet for at binde den forelaeggende ret til en formalisme, som kun ville forsinke proceduren i henhold til artikel 177 og vaere uforenelig med dennes vaesen . En saadan formalisme kan forsvares i sager, som foeres af parterne, hvis gensidige rettigheder skal bestemmes efter strenge regler . Den ville derimod vaere uhensigtsmaessig paa det meget specielle omraade for judicielt samvirke i henhold til artikel 177, som er kendetegnet ved, at den nationale ret og Domstolen ... i faellesskab og umiddelbart skal bidrage til retsfastlaeggelsen" ( Rec . 1965, s . 1094, 1095 ).

En senere og saerlig markant anvendelse af dette princip findes i Domstolens dom af 3 . februar 1977 i sag 62/76 ( Strehl mod Nationaal Pensioenfonds voor Mijnwerkers, Sml . s . 211 ). Her var Domstolen blevet anmodet om at fortolke dels artikel 46, stk . 3, i forordning nr . 1408/71, dels afgoerelse nr . 91 fra Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring; Domstolen proevede dog foerst lovligheden af disse bestemmelser og statuerede som bekendt, at de var uforenelige med EOEF-Traktatens artikel 51 . Hvad helt generelt angaar muligheden for ex officio at fastslaa mangler, som den forelaeggende ret ikke har erkendt ( i det paagaeldende tilfaelde drejede det sig om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter ), kan der endvidere henvises til dommen af 18 . februar 1964 i de forenede sager 73 og 74/63 ( NV Internationale Krediet - en Handelsvereniging Rotterdam m.fl . mod Landbrugs - og Fiskeriministeriet i Haag, Sml . 1954-1964, s . 455 ).

6 . Paa grundlag af disse bemaerkninger vil jeg nu proeve gyldigheden af nr . 15 ud fra tre synspunkter . De to foerste vedroerer tilsidesaettelsen af vaesentlige formforskrifter ( den omstaendighed, at der ikke forelaa et forslag fra Kommissionen samt manglende hoering af Parlamentet ), det tredje vedroerer en tilsidesaettelse af Traktaten .

Vedroerende det foerste synspunkt maa det fastslaas, at forordning nr . 2000/83 er udstedt i henhold til to bestemmelser - artikel 51 og artikel 235 - hvorefter Raadet traeffer afgoerelse paa forslag af Kommissionen . Som bekendt kan Raadet dog altid aendre forslaget, for saa vidt retsakten derefter vedtages enstemmigt ( artikel 149, stk . 1 ), og - vil jeg gerne tilfoeje - aendringen eller suppleringen ikke fundamentalt aendrer Kommissionens forslag og dermed tilsidesaetter den initiativret, som Traktaten giver den . Hvis man foelger den fornuftigste opfattelse, antastes denne ret ikke, hvis aendringen er begraenset til det omraade, som forslaget vedroerer ( Dewost, "Commentaire à l' article 149", Le droit de la Communauté économique européenne, Bd . 9, Bruxelles 1979, s . 133 .

Hvis den opfattelse er rigtig ( hvilket efter min mening er tilfaeldet ), behoever man, for her at udelukke, at nr . 15 er ugyldig, kun at fastslaa, at : a ) forordning nr . 2000/83, som bestemmelsen tilhoerer, blev enstemmigt vedtaget, og b ) bestemmelsen entydigt falder ind under det omraade - de faellesskabsretlige bestemmelser om social sikring - som Kommissionens forslag vedroerer .

7 . Proevelsen af det andet synspunkt rejser vanskeligere spoergsmaal . Hoeringen af Parlamentet opfylder jo krav, som er af stor betydning . Den er - som det hedder i de kendte "isoglukose"-domme - "et vaesentligt element i den institutionelle ligevaegt, som foelger af Traktaten", fordi den "goer det muligt for Parlamentet effektivt at deltage i lovgivningsproceduren i Faellesskabet" og dermed er "en, om end begraenset refleks af et grundlaeggende demokratisk princip, hvorefter folkeslagene deltager i udoevelsen af magten ved hjaelp af en repraesentativ forsamlings medvirken ". "Den forskriftsmaessige hoering af Parlamentet i de af Traktaten bestemte tilfaelde", hedder det videre i dommene, "er derfor en vaesentlig formforskrift, hvis tilsidesaettelse foerer til den beroerte retsakts ugyldighed"; "overholdelsen af dette krav indebaerer, at Parlamentet skal udtrykke sin opfattelse" ( domme af 29 . oktober 1980 i sag 138/79, Roquette Frères mod Raadet, Sml . s . 3333, praemis 33, og i sag 139/79, Maizena mod Raadet, Sml . s . 3393, praemis 34 ).

Det forslag, som Parlamentet hoeres om, kan ganske vist aendres, som det er sket i det foreliggende tilfaelde; Domstolen har aldrig generelt og abstrakt udtalt sig om spoergsmaalet, om ogsaa aendringer skal forelaegges Parlamentet til udtalelse . Den har dog opstillet en raekke kriterier, som ved fleksibel og fornuftig anvendelse i de fleste tilfaelde muliggoer en tilfredsstillende loesning af problemet .

Det er navnlig tilfaeldet i den citerede Chemiefarma-dom . Sagsoegeren havde gjort gaeldende, at to bestemmelser i Raadets forordning nr . 17 var retsstridige, nemlig artikel 15, fordi den indfoerte et andet boedesystem end det, der var fastsat i det forslag, som Parlamentet havde udtalt sig om, og artikel 24, fordi den gav Kommissionen befoejelser, som ikke var omhandlet i forslaget . Domstolen lagde ikke disse soegsmaalsgrunde til grund, idet den vedroerende den foerste fastslog, at "det forslag til forordning, som blev forelagt Parlamentet, som helhed ikke (( er )) blevet aendret i selve sit indhold" ( praemis 178 ), mens den vedroerende den anden udtalte : "Det ovennaevnte forslag indeholder i den version, der var genstand for Parlamentets udtalelse til gunst herfor ..., i artikel 20 en bestemmelse, der i det vaesentlige er identisk med bestemmelsen i forordning nr . 17, artikel 24" ( praemis 69 ).

Der foelger tre domme af 4 . februar 1982 i sag 817/79 ( Buyl mod Kommissionen, Sml . s . 245 ), 828/79 ( Adam mod Kommissionen, Sml . s . 269 ) og 1253/79 ( Battaglia mod Kommissionen, Sml . s . 297 ). Ogsaa her havde sagsoegerne gjort gaeldende, at Raadets forordning nr . 3085/78 afveg for meget fra det forslag, som Parlamentet havde afgivet udtalelse om, til at det kunne anses for lovligt, mens Kommissionen gjorde gaeldende, at det var gyldigt, med det argument, at spoergsmaalet, om en ny hoering er noedvendig, er "genstandsloest", naar der er tale om enstemmigt vedtagne retsakter . Domstolen forkastede stiltiende sagsoegtes argument og foretog en indgaaende sammenligning af Kommissionens oprindelige forslag, Parlamentets udtalelse og den forordning, som Raadet til sidst udstedte . Den kom til det resultat, at dette var i overensstemmelse med forslaget "med undtagelse af bestemmelsen om at erstatte ERE med ajourfoerte vekselkurser og overgangsbestemmelserne, der ... skulle afboede virkningerne af forordningens bestemmelser over for visse pensionerede tjenestemaend ". Saadanne afvigelser gjorde dog ikke retsakten ugyldig, fordi den foerste i virkeligheden snarere er "en aendring af metoden end en realitetsaendring", og den anden i store traek "svarede til det af Parlamentet udtrykte oenske" ( sag 817/79, praemis 23 ).

Hvad der kan udledes af disse afgoerelser med henblik paa det spoergsmaal, som vi her beskaeftiger os med, ligger lige for . En fornyet hoering af Parlamentet om et forslag, hvori der aendres en bestemmelse, eller hvori der indsaettes en ny bestemmelse, er kun unoedvendig, hvis aendringen eller suppleringen opfylder en af foelgende betingelser : a ) Den lader de vaesentlige punkter i de videregaaende bestemmelser, som den beroerer, uaendret ( Chemiefarma, praemis 69 ); b ) den har rent teknisk karakter, dvs . den vedroerer aendringer i metoden eller i hvert fald ingen realitetsaendringer ( Buyl, praemis 23, Chemiefarma, praemis 178 ); c ) den svarer til et af Parlamentet udtrykt oenske ( Buyl paa det anfoerte sted ).

8 . Lad os nu, efter saaledes at have opnaaet en afklaring ved hjaelp af Domstolens praksis, paa ny vende os til den omtvistede bestemmelse . Kommissionens forslag gik som sagt kun ud paa at indfoeje et nummer 14 i afsnit C ( Tyskland ) i bilag VI til forordning nr . 1408/71 . Denne bestemmelse begunstiger de vandrende arbejdstagere, da den forpligter de tyske myndigheder til at fastsaette den nettoindtaegt, der skal danne grundlag for beregningen af ydelserne for forsikrede, som ikke bor i Forbundsrepublikken Tyskland, som om de paagaeldende var bosiddende dér . Nr . 15 er derimod som bekendt udpraeget ugunstig for disse arbejdstagere . Med dens indsaettelse kan man altsaa ikke anse den under a ) naevnte betingelse for opfyldt - nemlig at den bestemmelse, som den indgaar i ( artikel 1 i forordning nr . 2000/83 ), sammenholdt med den tilsvarende bestemmelse i forslaget, maa anses for paa de vaesentlige punkter uaendret eller for, med Domstolens formulering, at vaere "i det vaesentlige identisk" med den . Men heller ikke betingelse c ) er opfyldt . Som det fremgaar af protokollen for moedet den 11 . marts 1983, tiltraadte Parlamentet forslaget uden at afgive betaenkning; man kan derfor ikke sige, at nr . 15 imoedekommer et udtrykkeligt oenske fra Parlamentet .

Tilbage bliver altsaa kun betingelse b ) - og Kommissionen saetter alt paa dette kort . Efter dens opfattelse indeholder nr . 15 nemlig en rent teknisk bestemmelse, der, som fastsat i artikel 89 i forordning nr . 1408/71, tager hensyn til en raekke saerlige forhold i Forbundsrepublikken Tysklands retstilstand .

Dette maa dog forkastes . Det maa tvaertimod udelukkes, at artikel 89 kraever hensyntagen til de nationale retsordeners tekniske saeregenheder; som allerede paavist indeholder den kun en henvisning til bilag VI, hvori reglerne for at anvende disse lovgivninger ( eller rettere sagt nogle af dem ) konkret er opfoert . Det afgoerende punkt er dog, at den omtvistede bestemmelse ikke blot indeholder en "teknisk regulering ". Kommissionen indroemmer det selv . I sit indlaeg har den nemlig anfoert, at bestemmelsen slet ikke kun skal afklare retstilstanden, som ellers kunne blive forvraenget, men indeholder en "ny ordning" til erstatning af den hidtidige; efter den blev det tidligere erhverv fastslaaet under hensyntagen til den forsikredes beskaeftigelse i andre medlemsstater, hvorimod der efter den nye ordning kun skulle laegges vaegt paa den i Forbundsrepublikken Tyskland udoevede beskaeftigelse ( s . 20 ).

Hvis disse udredninger er korrekte, staar det efter min mening entydigt fast, at undladelse af en fornyet hoering af Parlamentet er en tilsidesaettelse af en vaesentlig formforskrift, som medfoerer, at nr . 15 er ugyldig .

9 . Mit resultat overfloediggoer egentlig en direkte proevelse af, om den foreliggende bestemmelse er forenelig med Traktatens relevante bestemmelser . Jeg vil dog ikke unddrage mig denne opgave, for det foerste fordi parterne i hovedsagen og Kommissionen har koncentreret sig herom, for det andet fordi det er god skik, at generaladvokaten udtaler sig om alle synspunkter i den sag, som han skal tage stilling til .

Lad os altsaa begynde med at undersoege bestemmelsens noejagtige betydning . Forelaeggelseskendelsen naevner to mulige fortolkninger : a ) bestemmelsen vedroerer de betingelser, som RVO §1246 stiller for erhvervelse af krav paa pension, og udelukker herfra forsikrede, som ikke har tilbagelagt karenstiden paa 60 maaneder i Forbundsrepublikken Tyskland; b ) den vedroerer kun bestemmelsen af den erhvervskategori, som den forsikrede skal henfoeres til, og foreskriver, at der herved kun skal tages hensyn til hans beskaeftigelse paa tysk omraade .

Bundessozialgericht synes herved at haelde til den foerste fortolkning . Efter dens opfattelse skal pensionskravet nemlig i henhold til denne regel "kun bestemmes efter de i de tyske forsikringsforhold tilbagelagte beskaeftigelsesperioder", og reglen udelukker hensyntagen til "forsikringspligtige beskaeftigelsesperioder i andre medlemsstater", ligesom den er til hinder for at sammenlaegge forsikringsperioder, "i hvert fald for saa vidt det drejer sig om kravets opstaaen paa grundlag af det hidtidige erhverv" ( forelaeggelseskendelsens s . 6 ). For denne opfattelse, der alene er orienteret efter national ret, taler angiveligt en saeregenhed ved den tyske ordning, nemlig den betragtning, at pensionen inden for rammerne af et forhold, som i det vaesentlige er praeget af gensidig afhaengighed mellem ydelse og modydelse, skal modsvares af udoevelse af en kvalificeret, forsikringspligtig beskaeftigelse i et tilstraekkeligt langt tidsrum .

Sagsoegte og Kommissionen har derimod haevdet den anden fortolkning . Efter deres opfattelse skal nr . 15 forstaas saaledes, at begrebet "virksomhed, der er omfattet af den tvungne forsikring efter tysk lovgivning" ikke vedroerer karenstiden, men kun skal betegne den forsikredes hidtidige erhverv . Dette bevises af de grunde, der har vaeret bestemmende for dets indsaettelse . Bestemmelsen blev nemlig, siges det, indfoert for at imoedegaa Bundessozialgerichts praksis, hvorefter socialforsikringsinstitutionerne skulle tage hensyn til den beskaeftigelse, som vandrende arbejdstagere havde udoevet, foer de flyttede til Forbundsrepublikken Tyskland, og dermed skulle gennemfoere vanskelige undersoegelser af, om denne beskaeftigelse var ligevaerdig med den i Forbundsrepublikken Tyskland udoevede, hvorved fastsaettelsen af pensionen blev forsinket .

Jeg vil straks fastslaa, at den forelaeggende rets opfattelse nok boer foretraekkes; for denne taler imidlertid efter min opfattelse mere den omtvistede bestemmelses ordlyd og formaal end den forelaeggende rets betragtninger . Ordlyden er tilstraekkelig klar . Ifoelge RVO §1246 skal den forsikrede som bekendt for at opnaa pension opfylde to betingelser ( i mindst 36 maaneder have udoevet en forsikringspligtig beskaeftigelse og have tilbagelagt karenstiden ). Ved henvisningen til den paa denne maade regulerede ydelse betjener Raadet sig nu af udtrykkene "retten til pension" og "ved fastsaettelsen af denne ret" ( se ovenfor nr . 4 i begyndelsen ) og tilkendegiver dermed, at det netop tager sigte paa betingelserne for denne ret . I overensstemmelse hermed hedder det i begrundelsen for nr . 15, som fremgaar af den fjerde betragtning til forordning nr . 2000/83, at det boer "praeciseres, at ved erhvervelsen af ret til tysk invaliderente tages kun den virksomhed, der er omfattet af den tvungne forsikring ... i betragtning", altsaa virksomhed udoevet i Forbundsrepublikken Tyskland .

En undersoegelse af de med nr . 15 tilstraebte formaal foerer til et tilsvarende resultat . Som vi har set, haevder sagsoegte og Kommissionen den opfattelse, at bestemmelsen kun skal befri de tyske socialforsikringsinstitutioner fra besvaeret med at skulle tage stilling til, om det arbejde, som den vandrende arbejdstager har udfoert i Forbundsrepublikken Tyskland, og den beskaeftigelse, han har udoevet i andre medlemsstater, er ligevaerdige . I virkeligheden var Bundessozialgericht gaaet langt videre end til at forlange, at der toges hensyn til denne beskaeftigelse . Saaledes havde den i den anfoerte dom af 29 . november 1978 statueret, at karenstiden for erhvervelse af krav paa minearbejderpension ( i henhold til §45 i Reichsknappschaftsgesetz, som ganske svarer til RVO §1246 ) skal beregnes under hensyntagen til de forsikringsperioder, som den vandrende arbejdstager har tilbagelagt, foer han flyttede til Forbundsrepublikken Tyskland . Det er derfor meget naerliggende at antage, at nr . 15 ogsaa - eller rettere sagt isaer - sigter til betingelsen vedroerende de naevnte 60 maaneder med det formaal at fjerne grundlaget for den for de vandrende arbejdstageres interesser gunstige fortolkning af denne betingelse i retspraksis .

10 . Skal en bestemmelse, som har saadanne virkninger, nu betragtes som forenelig med Traktaten? Jeg erindrer om, at forordning nr . 1408/71 har hjemmel i artiklerne 7 og 51 : som bekendt forbyder den foerste enhver forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, mens den sidste bestemmer foelgende : "Raadet (( vedtager )) ... de foranstaltninger vedroerende social tryghed, der er noedvendige for at gennemfoere arbejdskraftens frie bevaegelighed, isaer ved at indfoere en ordning, som goer det muligt at sikre vandrende arbejdstagere ... sammenlaegning af alle tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning med henblik paa at indroemme og opretholde retten til ydelser og paa beregning af disse ". Jeg erindrer ogsaa om, at artikel 51 ifoelge Domstolens praksis har til formaal "at goere det muligt for den vandrende arbejdstager at erhverve retten til ydelser i medfoer af alle de arbejdsperioder eller dermed ligestillede perioder, som er tilbagelagt i forskellige medlemsstater, uden at der i forhold til andre arbejdstagere skal ske forskelsbehandling, fordi han udoever sin ret til fri bevaegelighed" ( domme af 9 . juli 1975 i sag 20/75, D' Amico mod Landesversicherungsanstalt Rheinland-Pfalz, Sml . s . 891, praemis 10, og af 23 . april 1986 i sag 153/84, Ferraioli mod Deutsche Bundespost, Sml . s . 1404, praemis 16 ).

Set i forhold til disse principper er nr . 15 aabenbart traktatstridig . Den tillader nemlig som allerede sagt ikke den sammenlaegning, som Raadet skal sikre arbejdstagere fra andre medlemsstater, hvorved de udsaettes for forskelsbehandling . En ganske enkel betragtning viser dette . En vandrende arbejdstager, som ikke opfylder den i RVO §1246 kraevede periode paa 60 maaneder i Forbundsrepublikken Tyskland, kan ikke paaberaabe sig de forsikringsperioder, som han har tilbagelagt foer sin flytning, heller ikke hvis de, som i sagsoegerens tilfaelde, i alt beloeber sig til 15 aar; den tyske arbejdstager erhverver derimod pension, ogsaa hvis han kun har arbejdet i 60 maaneder .

11 . Men hermed er ikke alt sagt . Nr . 15 ville ogsaa vaere i strid med Traktatens artikel 51, hvis man besluttede sig for den ( rigtignok vanskeligt forsvarlige ) minimalistiske fortolkning af denne bestemmelse, som Kommissionen og sagsoegte goer sig til talsmaend for .

Lad os nemlig forudsaette, at Raadet havde bestemt, at der kun skulle tages hensyn til beskaeftigelse omfattet af den tyske forsikring, og at det herved virkelig havde taenkt paa bedoemmelsen af, hvilket erhverv den forsikrede havde udoevet indtil forsikringsbegivenhedens indtraeden . I saa fald ville den vandrende arbejdstager vaere noejagtig lige saa ringe stillet, men denne gang naturligvis i og med, at han ikke kunne paaberaabe sig de bedre kvalifikationer, som han havde erhvervet sig, foer han flyttede til Forbundsrepublikken Tyskland . Denne virkning - som ikke foreligger i sagsoegerens tilfaelde, men som dog er alt andet end urealistisk - er imidlertid utvivlsomt i strid med princippet om, at arbejdstageren ikke maa stilles ringere "fordi han udoever sin ret til fri bevaegelighed" ( dommen i D' Amico-sagen paa det anfoerte sted ).

12 . Paa grundlag af denne betragtning har Domstolen efter min opfattelse to muligheder, nemlig a ) at statuere, at nr . 15 i afsnit C ( Tyskland ) i bilag VI til Raadets forordning nr . 1408/71 er ugyldigt paa grund af tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter, eller b ) at erklaere denne bestemmelse for uforenelig med Traktatens artikler 7 og 51 .

Saavel i det ene som i det andet tilfaelde skal Domstolen traeffe afgoerelse om gyldigheden af en forordning ( forordning nr . 2000/83 ), som enstemmigt er vedtaget af Raadet . Jeg foreslaar derfor, at sagen i henhold til procesreglementets artikel 95, stk . 4 tilbagevises til Domstolens plenum, for at dette efter at have hoert Raadet og, for saa vidt det anses for hensigtsmaessigt, Parlamentet kan traeffe afgoerelse .

(*) Oversat fra italiensk .