Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 4. november 1986. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - GENNEMSKUELIGHEDEN AF DE OEKONOMISKE FORBINDELSER MELLEM MEDLEMSSTATERNE OG DE OFFENTLIGE VIRKSOMHEDER. - SAG 118/85.



Samling af Afgørelser 1987 side 02599



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

Dette forslag til afgoerelse fremsaettes i en traktatbrudssag, hvori der er nedlagt paastand om, at det statueres, at Den italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 5, stk . 2, i Kommissionens direktiv 80/723/EOEF af 25 . juni 1980 om gennemskueligheden af de oekonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder ( EFT L*195, s.*35 ), idet den har afvist at meddele Kommissionen oplysninger som omhandlet i direktivet, for saa vidt angaar markedet for tobaksvarer .

I henhold til den naevnte bestemmelse skal medlemsstaterne efter anmodning fra Kommissionen meddele denne oplysninger om de oekonomiske forbindelser mellem de "offentlige myndigheder" og de "offentlige virksomheder ".

Den italienske regering har afvist at meddele Kommissionen de naevnte oplysninger under henvisning til, at Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ( herefter benaevnt "AAMS "), der udoever virksomhed i den paagaeldende sektor, ikke kan anses som en "offentlig virksomhed" efter direktivets artikel 2, men maa vaere omfattet af begrebet "offentlige myndigheder" i samme bestemmelse .

Sagens egentlige genstand er derfor, hvorledes disse to begreber skal fortolkes .

I henhold til artikel 2 i direktiv 80/723/EOEF omfatter begrebet offentlige myndigheder "staten samt lokale organer", og begrebet offentlig virksomhed "enhver virksomhed, paa hvilke de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som foelge af ejerforhold, kapitalindskud eller de regler, der gaelder for virksomheden ".

Det konkrete spoergsmaal er, hvorvidt AAMS, der er et statsorgan, som ikke er nogen selvstaendig juridisk person i forhold til staten - hvilket Kommissionen ikke har bestridt - dermed er omfattet af begrebet "offentlige myndigheder", eller om den omstaendighed, at AAMS udbyder varer og tjenesteydelser paa markedet for tobaksvarer og udoever oekonomisk virksomhed - hvilket den italienske regering erkender - er tilstraekkeligt til, at AAMS falder ind under begrebet "offentlig virksomhed ".

Da direktiv 80/723 allerede har vaeret genstand for nogle annullationssoegsmaal indbragt af den franske, den italienske og den britiske regering ( de forenede sager 188-190/80 ), skal jeg med hensyn til direktivets indhold og vurderingen af det henvise til Domstolens dom af 6 . juli 1982 ( Sml . s.*2545 ).

1 . Kan et statsorgan vaere en "offentlig virksomhed"?

Den italienske regering har anfoert, at "ifoelge italiensk lovgivning omfatter de offentlige og institutionelle opgaver, der paahviler staten, ogsaa produktion og handel med tobaksvarer", og at "AAMS som statsorgan og dermed en 'offentlig myndighed' , ikke samtidig kan vaere en 'offentlig virksomhed' i den i direktivet forudsatte betydning ".

Man kan naturligvis ikke benaegte, at den italienske stat har ret til at vaere af den opfattelse, at det er i almenhedens interesse, at den selv varetager den paagaeldende form for virksomhed, og at den ogsaa i denne forbindelse dermed udfoerer en "offentlig servicefunktion ".

Jeg mener imidlertid, at de to begrebet "offentlig servicefunktion" og "offentlig virksomhed" ikke udelukker hinanden, saaledes at en offentlig myndighed, herunder staten selv, under visse omstaendigheder kan betragtes som en "offentlig virksomhed ".

Det afgoerende i forbindelse med sondringen mellem "offentlige myndigheder" og "offentlig virksomhed" er efter min opfattelse ikke, om der er tale om en offentlig servicefunktion eller ej, men om det paagaeldende offentlige organs aktiviteter har karakter af industriel og handelsmaessig virksomhed .

Jeg bemaerker i denne forbindelse, at man i italiensk retsteori i forbindelse med denne form for virksomhed har opstillet begrebet "imprese-organo", dvs . "organ med karakter af en virksomhed" ( 1 ).

Under sag 78/82 ( 2 ) henviste den italienske regering som stoette for en af AAMS truffet foranstaltning, som Kommissionen anfaegtede, til EOEF-traktatens artikel 90, stk . 2 . Denne bestemmelse forudsaetter imidlertid, at der er tale om en virksomhed, og man kan efter min opfattelse vanskeligt haevde, at et organ, som er en virksomhed i den i artikel 90, stk . 2, forudsatte betydning, ikke skal anses som en saadan i forbindelse med direktiv 80/723, der er udstedt med hjemmel i artikel 90, stk . 3, og som har til formaal at lette gennemfoerelsen af denne bestemmelse .

Det fremgaar endvidere af Domstolens praksis, at man inden for de aktiviteter, som en stat udoever, kan sondre mellem myndighedsudoevelse og erhvervsmaessig virksomhed .

For eksempel har Domstolen saaledes i dom af 11 . juli 1985 ( 3 fastslaaet, at kun en del af den postmaessige virksomhed, postvaesenet som offentligretligt organ udoever, kan anses som virksomhed udoevet i egenskab af offentlig myndighed i udtrykkets snaevre forstand .

Det fremgaar saaledes af Domstolens faste praksis ( 4 ), at kun "stillinger, der indebaerer en direkte eller indirekte deltagelse i udoevelsen af offentlig myndighed og i de funktioner, som skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser", er omfattet af undtagelsesreglen i traktatens artikel 48, stk . 4, vedroerende arbejdskraftens frie bevaegelighed .

Domstolen har udtrykkeligt fastslaaet, at denne undtagelsesregel ikke gaelder stillinger, som ganske vist henhoerer under staten eller andre offentlige myndigheder, men som vedroerer de opgaver af oekonomisk og social karakter, det offentlige i de forskellige medlemsstater har paataget sig, eller som er et led i virksomhed, der ikke henhoerer under den offentlige forvaltnings typiske opgaver ( jfr . naermere praemisserne 10 og 11 i dom af 17 . december 1980, Sml . s.*3900 ).

Det er derfor ikke en given sag, at et forhold falder ind under det ene begreb frem for det andet, i det oejeblik der er tale om en offentlig forvaltningsmyndighed eller et offentligt organ . Det afgoerende er, hvilken form for virksomhed denne myndighed eller dette organ udoever .

I de faa domme, hvor Domstolen har skullet tage stilling til, om et offentligretligt organ havde karakter af en "virksomhed", har den da ogsaa gennemfoert en sondring paa grundlag af, hvilken form for virksomhed der var tale om .

I dom af 30 . april 1974 i sag 155/73 ( Sacchi, Sml . s.*409 ) afviste Domstolen udtrykkeligt det af den italienske og den tyske regering anfoerte, hvorefter fjernsynsselskaber, der har karakter af institutioner, ikke kan anses som "virksomheder" i den i traktatens bestemmelser forudsatte betydning, og fastslog, at selv om en medlemsstat af ikke-oekonomiske almene hensyn har givet en eller flere institutioner eneret med hensyn til radio - og tv-spredning, er disse institutioner i forbindelse med udoevelsen af deres virksomhed, "for saa vidt denne udoevelse indebaerer aktiviteter af oekonomisk karakter, (( omfattet )) af bestemmelserne i artikel 90 om offentlige virksomheder eller virksomheder, som staterne har indroemmet saerlige eksklusive rettigheder" ( praemis 14 ).

Endvidere udtalte Domstolen i dom af 18 . juni 1975 i sag 94/74 ( IGAV mod ENCC, Sml . s.*699 ), at "virksomhed, udoevet at et offentligt organ, henhoerer, ogsaa naar dette organ er selvstaendigt, under de ovennaevnte bestemmelser ( vedroerende konkurrencefordrejning som foelge af statslige indgreb ) og ikke under artikel 85 og 86, saafremt dets indgriben sker i offentlighedens interesse og ikke har kommerciel karakter" ( praemis 35 ). Man maa heraf kunne udlede, at erhvervsvirksomhed, der udoeves af et offentligt organ, uanset om dette kan handle selvstaendigt eller ej, er omfattet af artiklerne 85 og 86, som der udtrykkeligt henvises til i artikel 90 .

Endelig har Domstolen i dom af 20 . marts 1985 i sag 41/83 ( Italien mod Kommissionen, Sml . s.*873, 880 ) udtrykkeligt afvist det af den italienske regering anfoerte, hvorefter "et offentligretligt organs retsanordnende kompetence ikke kan anses for en virksomheds aktivitet efter betydningen i traktatens artikel 86" ( praemis 13 ), idet de "omhandlede reglementer (( der var i sagen tale om nogle reglementer, som British Telecom havde udstedt i medfoer af sin lovfaestede retsanordnende kompetence )) maa antages at udgoere en integrerende del af de aktiviteter, som BT udfoerte i sin egenskab af virksomhed" ( praemis 20 ). Domstolen fastslog dermed, at aktiviteter, der udoeves af et offentligt selskab ( Domstolen benaevnte et saadant selskab "entreprise nationale" ( 5 ), jfr . praemis 2 ), er omfattet af de faellesskabsretlige kurrenceregler, saafremt de har karakter af erhvervsmaessig virksomhed .

Men lad mig vende tilbage til direktiv 80/723 . I den tidligere omtalte dom i de forenede sager 188-190/80 fastslog Domstolen, at direktivet er gyldigt .

Ifoelge sjette betragtning til direktivet har dette til formaal at "give mulighed for klart at sondre mellem statens rolle som offentlig myndighed og som ejer ".

Jeg kan paa denne baggrund ikke se, hvordan man kan naa til den slutning, at der "ikke paa grundlag af direktivet (( kan opstilles )) nogen sondring mellem det offentliges myndighedsudoevelse og de oekonomiske aktiviteter, som det offentlige kan udfolde" ( svarskriftet, foerste afsnit paa s.*8 ).

Efter min opfattelse forudsaettes det netop i direktivet, at der ofte kan bestaa en saadan "personlighedsspaltning" hos staten .

De synspunkter, der ligger bag Kommissionens opfattelse, at man maa kunne sondre mellem statens rolle - henholdsvis som udoever af offentlig myndighed og som ejer - maa efter min opfattelse saa meget mere taelle, naar staten ikke alene er ejer, men ogsaa direkte forvalter den paagaeldende form for virksomhed .

Det fremgaar endvidere af direktivets artikel 2, at der ved begrebet offentlig virksomhed skal forstaas "enhver virksomhed, paa hvilken de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som foelge af *... de regler, der gaelder for virksomheden ". I det foreliggende tilfaelde goer de regler, der gaelder for AAMS - og hvorefter dette organ er en del af statsadministrationen - det muligt at udoeve en indflydelse, der ikke alene er dominerende, men ogsaa direkte og af eksklusiv karakter .

Det er derfor efter min opfattelse ikke at gaa for vidt at drage den slutning, at "de organer med karakter af virksomheder, som forvaltes direkte af staten" ( svar paa aabningsskrivelsen, s . 4 ), ud fra forudsaetningerne i artikel 2, stk . 2, par excellence er offentlige virksomheder i direktivets forstand .

2 . Skal en offentlig virksomhed noedvendigvis vaere en selvstaendig juridisk person i forhold til staten?

Den italienske regering har gjort gaeldende, at "det kun giver mening at tale om, at de offentlige myndigheder har en indflydelse paa en offentlig virksomhed, saafremt der er tale om to selvstaendige juridiske personer ".

Efter min opfattelse maa det antages, at der paa en endnu mere effektiv maade kan udoeves en indflydelse, naar staten - baade som udoever af myndighed og som ejer - er en og samme juridiske person . ( Man kan i oevrigt spoerge sig selv, om ikke det netop er derfor, at dette eller hint offentlige organ ikke er blevet tillagt nogen status som selvstaendig juridisk person ).

I saadanne tilfaelde er det endnu mere af afgoerende betydning, at der skabes en gennemskuelighed .

Hele ideen bag direktivet er jo, at "EOEF-traktatens regler om stoette kun (( kan )) anvendes effektivt og retfaerdigt paa offentlige og private virksomheder, saafremt disse oekonomiske forbindelser goeres gennemskuelige" ( femte betragtning ).

Endvidere fremgaar det af Domstolens praksis, at fastlaeggelsen af indholdet af begrebet virksomhed i forbindelse med EOEF-traktatens konkurrenceregler boer ske ud fra oekonomiske eller funktionelle overvejelser snarere end udelukkende paa grundlag af rent juridiske forhold .

For saa vidt angaar EKSF-traktaten, lagde Domstolen ganske vist i begyndelsen et virksomhedsbegreb til grund, der beroede paa, om det paagaeldende foretagende var en juridisk person ( 6 ), og det er denne definition, der oftest omtales i teorien ( 7 ), men Domstolen har dog efterhaanden nuanceret dette og lagt relativt mindre vaegt paa denne omstaendighed ( 8 ).

Hvad angaar EOEF-traktaten, har Domstolen foerst for ganske nylig skullet definere begrebet virksomhed, nemlig i dom af 12 . juli 1984 ( sag 170/83, Hydrotherm mod Compact, Sml . s.*2999 ), hvori Domstolen fastslog, at "begrebet virksomhed *... i en konkurrenceretlig kontekst (( skal )) forstaas som en oekonomisk enhed i relation til den paagaeldende aftale, ogsaa naar denne oekonomiske enhed juridisk set udgoeres af flere fysiske eller juridiske personer" ( praemis 11 ).

Jeg bemaerker, at Domstolen dermed ikke har gjort andet eller mere end at drage de slutninger om indholdet af virksomhedsbegrebet, som fremgaar af dens tidligere praksis om konkurrenceret . Domstolen fastslog saaledes blandt andet ( 9 ) i dom af 25 . november 1971 i sag 22/71 ( Béguelin Import mod S.*A.*G.*L . Import Export, Sml . s.*257 ), at "en aftale om eneforhandling (( ikke falder )) ind under forbudet i EOEF-traktatens artikel 85, stk . 1, blot fordi denne eneforhandling er blevet overfoert fra et moderselskab til dets datterselskab, som, skoent det udgoer en saerskilt juridisk person, ikke besidder nogen oekonomisk selvstaendighed" ( sammendrag punkt 1 ).

Paa samme maade afviste Domstolen i dom af 14 . juli 1972 i sag 48/69 ( ICI mod Kommissionen, Sml . s.*151 ) det af sagsoegeren anfoerte, hvorefter mulige overtraedelser af artikel 85, stk . 1, kun kunne tilskrives sagsoegerens datterselskaber, idet Domstolen anfoerte, at "den omstaendighed, at datterselskabet er en selvstaendig juridisk person, udelukker ikke, at ansvaret for dets adfaerd eventuelt paalaegges moderselskabet", hvilket kan ske, "naar datterselskabet ikke har reel frihed til at tilrettelaegge sin politik paa markedet" ( praemisserne 132 og 134 ).

Selv om denne praksis foerst og fremmest er baseret paa det synspunkt, at der ikke kan bestaa nogen konkurrence mellem selskaber, der er oekonomisk afhaengige af hinanden, og at den snarere end at angive en definition af begrebet virksomhed opstiller det princip, at et moderselskab har ansvaret for dets datterselskabers forhold, fremgaar det utvivlsomt, for saa vidt angaar konkurrenceretten, at det spoergsmaal, om en virksomhed er en selvstaendig juridisk person, ikke er afgoerende ved bedoemmelsen af, om traktatens artikler 85-90 finder anvendelse paa dem . Dette bekraeftes af dommen i sag 170/83, hvori Domstolen fastslog, at en oekonomisk enhed maa anses som en virksomhed, ogsaa selv om den bestaar af flere juridiske personer .

Da baade artikel 90 og artiklerne 85 og 86 er indeholdt i traktatens tredje del, afsnit I, kapitel 1, foerste afdeling, der har overskriften : "Regler for virksomhederne", og da samtlige de regler i traktaten, der finder anvendelse paa private virksomheder, i henhold til artikel 90 ogsaa gaelder for offentlige virksomheder, jfr . dog bestemmelserne i artikel 90, stk . 2 ( dom af 6 . juli 1982 i de forenede sager 188-190/80, jfr . ovenfor, praemis 12 ), foelger det logisk heraf, at indholdet af begrebet virksomhed altid er det samme, uanset om der er tale om en privat eller en offentlig virksomhed ( 10 ).

Man kan konstatere, at Domstolen i de ovenfor under punkt 1 naevnte domme vedroerende artikel 90 rent faktisk har lagt de samme oekonomiske og funktionelle kriterier til grund, ogsaa selv om der i disse sager ikke direkte var spoergsmaal om, hvorvidt de paagaeldende foretagender var selvstaendige juridiske personer .

3 . Kan oekonomiske forbindelser kun bestaa mellem forskellige selvstaendige juridiske personer?

Endelig har den italienske regering gjort gaeldende, at "det fremgaar af selve arten af de oekonomiske forbindelser, som direktivet tilsigter at goere gennemskuelige ( direktivets artikel 3 ), at der kun er og kun kan vaere tale om forbindelser, som bestaar mellem forskellige selvstaendige juridiske personer", og at "oekonomiske forbindelser (( ikke kan )) bestaa inden for rammerne af én og samme juridiske person ". Hertil skal jeg goere foelgende bemaerkninger .

Det er ubestrideligt, at man kun kan tale om "oekonomiske forbindelser", saafremt der med tilstraekkelig klarhed kan skelnes mellem henholdsvis den enhed, som stiller de paagaeldende oekonomiske midler til raadighed, og modtageren af disse .

Dette er efter min opfattelse tilfaeldet her . Jeg skal herved bemaerke, at selv om et selvstaendigt budget ikke noedvendigvis kan antages at vaere en ufravigelig betingelse for, at der kan bestaa nogle "oekonomiske forbindelser", staar vi utvivlsomt her over for en "selvstaendig administration", der raader over et selvstaendigt og saerligt budget .

Som anfoert i svarskriftet og som det fremgaar af artikel 9 i lovdekret nr . 2258 af 8 . december 1927, der blev aendret til lov nr . 3474 af 6 . december 1928, og hvorved AAMS blev oprettet, fremlaegges AAMS' budgetoverslag for parlamentet som bilag til finansministeriets budgetoverslag, og regnskabet optages som bilag til det almindelige statsregnskab .

Dette er vedlagt et saerligt regnskab (" conto consuntivo "), en "regnskabsopgoerelse" (" conto economico ") for hver "aziende" ( tobak, salt og kinin ) og en samlet opgoerelse (" riassunto ") omfattende hele AAMS .

Indtaegterne fra AAMS' industrielle og handelsmaessige virksomhed optages i AAMS' budget ( artikel 4 ). Kun indtaegter i form af afgifter optages direkte i statsbudgettet .

Endelig og navnlig sker der ifoelge AAMS' budget en lang raekke overfoersler herfra til statskassen ( 11 ).

Budgetpost nr . 169 omhandler saaledes "beloeb, der er afholdt af statskassen med henblik paa tilbagebetaling af forskud, som Cassa depositi e prestiti har ydet med henblik paa at daekke underskuddet i forbindelse med forvaltningen ".

Denne budgetpost kan meget vel vaere udtryk for et af de eksempler paa "oekonomiske forbindelser", som er opregnet i artikel 3 i direktiv 80/723, nemlig "udligning af driftstab ".

Der kan endvidere peges paa budgetpost nr . 510, der omhandler "beloeb udbetalt af statskassen med henblik paa opfoerelse af den nye tobaksfabrik i Lucca", hvor man kunne spoerge, om ikke der her er tale om "kapitaltilfoersel" eller "indskud, som ikke skal tilbagebetales ".

Paa udgiftssiden finder man budgetpost nr . 128, "tilbagebetaling til statskassen af udgifter til afloenning af ansatte i statens almindelige finanskontrol, der goer tjeneste i AAMS", budgetpost nr . 129, "tilbagebetaling til statskassen af den del af udgifterne til finansiering af 'Guardia di Finanza' , der paahviler AAMS", og budgetpost nr . 137, "skatter og afgifter m.v . i forbindelse med fast ejendom tilhoerende AAMS ".

Jeg mener paa denne baggrund, at man med rette kan laegge til grund, at der bestaar "oekonomiske forbindelser" mellem paa den ene side AAMS og paa den anden side den italienske stat i dens egenskab af saadan ( via statskassen ). Direktiv 80/723 maa herefter finde anvendelse paa disse forbindelser, idet jeg allerede har konstateret, at AAMS maa anses som en "offentlig virksomhed ".

Tilbage staar endnu at undersoege et sidste anbringende fra den italienske regering .

Denne har saaledes ogsaa gjort gaeldende, at det fremgaar af bilag I til Raadets direktiv 80/767/EOEF af 22 . juli 1980 om aendring og supplering, for saa vidt angaar visse ordregivende myndigheder, af direktiv 77/62/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb ( EFT L*215, s.*1 ), at "tobaksmonopolet anses for at henhoere under det italienske finansministerium" ( s.*4 i svarskriftet ).

Bilag I indeholder en opregning af de "indkoebsinstitutioner" eller "ordregivende myndigheder", der i forbindelse med offentlige indkoeb skal overholde de i direktivet fastlagte regler, herunder navnlig forbudet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet .

Opregningen omfatter det italienske finansministerium . I en fodnote hedder det herom : "Undtagen indkoeb foretaget af tobaks - og saltvaesenet ."

Der kan efter min mening drages to slutninger af bilag I .

For det foerste maa det antages, at AAMS staar i et afhaengighedsforhold til finansministeriet, saaledes som den italienske regering med rette har anfoert . Men som bekendt indtager AAMS, som navnet angiver, i vid udstraekning en selvstaendig stilling og raader over et budget, der er selvstaendigt i forhold til ministeriets .

For det andet maa det antages at fremgaa, at de indkoeb, AAMS foretager, ikke er af samme art som dem, selve finansministeriet foretager, idet saadanne indkoeb ellers ikke ville vaere genstand for en undtagelsesregel . Dette godtgoer, at AAMS' aktiviteter har en anden karakter end dem, finansministerier traditionelt udoever . Paa grundlag af alt det vi ved om AAMS' vedtaegter og aktiviteter, kan man med rette laegge til grund, at de indkoeb, AAMS foretager, svarer til dem, der foretages af private industri - eller handelsvirksomheder .

4 . Foelgerne, saafremt direktivet ikke finder anvendelse

For at goere problemstillingen klar kan det endelig vaere nyttigt at undersoege foelgerne af en dom fra Domstolen, hvorefter et organ som AAMS ikke er omfattet af direktiv 80/723 .

a)*Saafremt Domstolen finder, at et organ, som udbyder varer eller tjenesteydelser paa markedet, aldrig kan betragtes som en virksomhed, naar det ikke selv er en selvstaendig juridisk person, opgiver den for foerste gang sin hidtidige fortolkning af virksomhedsbegrebet i forbindelse med EOEF-traktaten, som er baseret paa oekonomiske og funktionelle overvejelser .

For det andet vil en saadan dom bringe den ensartede anvendelse af direktiv 80/723 i samtlige medlemsstater i fare .

Det fremgaar nemlig af en sammenlignende undersoegelse af de bestaaende forhold i de forskellige medlemsstater, at den oekonomiske virksomhed, som de offentlige myndigheder - det vaere sig staten eller lokale organer - udoever, antager meget forskellige retlige former . Disse er forskellige saavel fra medlemsstat til medlemsstat som inden for den enkelte medlemsstat, ligesom de kan vaere forskellige paa et tidspunkt i forhold til et andet, afhaengig af den nationale lovgivning og politik . Valget af en form frem for en anden sker ikke noedvendigvis paa grundlag af objektive kriterier, men ofte ud fra overvejelser af politisk eller historisk art, eller ligefrem ud fra, hvad der er mest hensigtsmaessigt ud fra et forvaltningsmaessigt synspunkt .

Saafremt kriteriet ved fastlaeggelsen af begrebet offentlig virksomhed er, om der er tale om en selvstaendig juridisk person, vil dette medfoere, at AAMS ikke var omfattet af direktiv 80/723, hvorimod Service d' exploitation industrielle des tabacs et des allumettes ( SEITA ), der i Frankrig varetager tilsvarende opgaver, fortsat ville vaere omfattet af direktivet .

De danske jernbaner ville vaere omfattet af direktivet, selv om de er et generaldirektorat under et ministerium, hvorimod Deutsche Bundesbahn ( de tyske jernbaner ), der er "saerlig ejendom" (" Sondervermoegen ") og har en vis selvstaendig stilling med hensyn til sin forvaltning uden at vaere nogen selvstaendig juridisk person, ikke ville vaere omfattet ( 12 ).

Af samme grund ville Deutsche Bundespost ( det tyske postvaesen ) ikke vaere omfattet af direktivet, hvorimod postvaesenet og telegraf - og telefonvaesenet i Belgien, der henhoerer under staten og er selvstaendige juridiske personer, men underlagt den paagaeldende ressortministers myndighed, ville vaere omfattet af direktivet . Det er i denne sammenhaeng i oevrigt interessant at notere sig, at det belgiske postvaesen indtil begyndelsen af 70' erne blev anset som en statsvirksomhed, og at det derfor - skoent det udoevede noejagtig de samme opgaver og ligeledes var underlagt ressortministeren myndighed - ikke var nogen selvstaendig juridisk person .

Det er endvidere interessant at bemaerke sig, at gas - og elektricitetsforsyningen i Belgien i de enkelte kommuner sommetider varetages via kommunale organer, der er oprettet i medfoer af kommunallovgivningen, og som forvaltes uden for den almindelige kommunalforvaltning uden dog at vaere selvstaendige juridiske personer . Kommunerne imellem varetages disse funktioner af offentligretlige sammenslutninger, som er selvstaendige juridiske personer .

I Italien synes der at vaere forskelle selv inden for kategorien "Amministrazione autonome" tilknyttet staten . Nogle er selvstaendige juridiske personer, mens andre, herunder AAMS, ikke er det . Ifoelge en forfatter ( 13 ) vil AAMS i oevrigt kunne omdannes til en "Ente pubblico di gestione", hvorved organet ville blive en selvstaendig juridisk person .

Disse eksempler viser klart, at begrebet offentlig virksomhed i faellesskabsretten, der noedvendigvis maa have det samme indhold over alt i Faellesskabet, ikke kan defineres paa grundlag af de forskellige retlige begreber, der gaelder i henhold til de nationale retsordener . Ved fastlaeggelsen af det faellesskabsretlige begreb virksomhed, for saa vidt angaar konkurrencespoergsmaal, og af begrebet offentlig virksomhed i direktiv 80/723 maa der derfor laegges stoerre vaegt paa funktionelle overvejelser end paa, hvilken retlig form den paagaeldende enhed har .

b)*Saafremt Domstolen antager, at direktiv 80/723 i sin nuvaerende affattelse ikke omfatter statsorganer, der ikke er selvstaendige juridiske personer, og at AAMS derfor ikke er omfattet af direktivets anvendelsesomraade, vil Kommissionen formentlig foele sig foranlediget til at aendre dette .

En saadan aendring ville utvivlsomt bestaa i at indsaette en bestemmelse af foelgende art :

"Begrebet offentlig virksomhed i dette direktiv omfatter statsorganer, der saelger varer eller tjenesteydelser paa markedet mod betaling, ogsaa selv om organet ikke er en selvstaendig juridisk person i forhold til staten ."

Som jeg tidligere har naevnt, anfoerer den italienske regering, at "det kun giver mening at tale om, at de offentlige myndigheder har en indflydelse paa en offentlig virksomhed, saafremt der er tale om to selvstaendige juridiske personer", og at "det fremgaar af selve arten af de oekonomiske forbindelser, som direktivet tilsigter at goere gennemskuelige, at der kun er og kun kan vaere tale om forbindelser, som bestaar mellem forskellige selvstaendige juridiske personer ".

Den italienske regering vil derfor formentlig vaere foranlediget til at rejse de samme indvendinger over for den nye affattelse af direktivet som over for den tidligere, hvorefter man vil vaere naaet lige vidt .

c)*Man kunne herefter spoerge, om det virkelig er noedvendigt, at direktivet finder anvendelse paa "virksomheder med karakter af organer ". Indeholder traktatens artikler 92 og 93 ikke allerede hjemmel for Kommissionen til at gribe ind over for stoetteforanstaltninger, som medlemsstaterne gennemfoerer?

Dette blev allerede gjort gaeldende under de forenede sager 188-190/80 . Naermere bestemt anfoertes foelgende : "... artikel 93, stk . 1, (( giver )) Kommissionen befoejelse til sammen med medlemsstaterne at foretage en loebende undersoegelse af statsstoetteforanstaltningerne . Ved hjaelp af dette samarbejde, samt paa grundlag af artikel 5, kan Kommissionen udbede sig oplysninger med henblik paa at efterproeve, hvorvidt der er blevet ydet en statsstoette, som ikke er anmeldt . Stilles oplysningerne til raadighed, foretager Kommissionen herefter en undersoegelse af den paagaeldende foranstaltning . Sker det ikke, kan Kommissionen anlaegge en traktatbrudssag efter artikel 169" ( Sml . 1982, s.*2569 ).

I ( den paagaeldende ) dom af 6 . juli 1982 afviste Domstolen imidlertid dette synspunkt, idet den navnlig udtalte foelgende :

"I betragtning af hvor forskelligt de offentlige virksomheder er indrettet i de forskellige medlemsstater, og hvor vidt forgrenet deres aktivitet er, kan deres oekonomiske forbindelser med de offentlige myndigheder ikke undgaa at blive meget forskelligartede og dermed ofte komplekse og vanskelige at overvaage, selv om man benytter de offentligt tilgaengelige informationskilder, som de sagsoegende regeringer har henvist til . Under disse omstaendigheder har Kommissionen ubestrideligt et behov for at soege yderligere oplysninger om de oekonomiske forbindelser, hvorved der maa opstilles faelles kriterier for alle medlemsstaterne og for alle de implicerede offentlige virksomheder" ( praemis 18 ).

Af de ovenfor naevnte grunde er jeg af den opfattelse, at begrebet "alle de implicerede offentlige virksomheder" ogsaa omfatter offentlige virksomheder, som er statsorganer, og som ikke er selvstaendige juridiske personer .

Konklusion

Jeg skal herefter sammenfattende foreslaa, at der gives Kommissionen medhold, saaledes at

- det statueres, at Den italienske Republik ved at afvise at meddele de af Kommissionen oenskede oplysninger vedroerende Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 5, stk . 2, i Kommissionens direktiv 80/723 af 25 . juni 1980 om gennemskueligheden af de oekonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder,

- Den italienske Republik doemmes til at betale sagens omkostninger .

(*) Oversat fra fransk .

( 1 ) Jfr . navnlig Sibilio Parri B .: Motivazioni e forme di intervento dello Stato nell' economia delle aziende, Padova, CEDAM, 1983, s.*61 .

( 2 ) Kommissionen mod Italien, dom af 7 . juni 1983, Sml . s.*1955 .

( 3 ) Domstolens dom af 11 . juli 1985 i sag 107/84, Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml . s.*2655, 2663, navnlig praemisserne 14 og 15 .

( 4 ) Jfr . navnlig dommene af 17 . december 1980 og af 26 . maj 1982, sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml . s.*3881, og Sml . s.*1845, dom af 3 . juni 1986, sag 307/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml . s . 1725, 1734, og dom af 3 . juli 1986, sag 66/85, Lawrie-Blum mod Land Baden-Wuerttemberg, Sml . s . 2121, 2139 .

( 5 ) O.a .: Egentlig "national virksomhed ". I den danske oversaettelse benyttes udtrykket "offentlig virksomhed ".

( 6 ) Dom af 22 . marts 1961, de forenede sager 42 og 49/59, SNUPAT mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s.*247 ( smdrg .), originalreference Rec . s.*99 jfr . navnlig s.*151 f ., dom af 13 . juli 1962, de forenede sager 17 og 20/61, Kloeckner og Hoesch mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s.*331 ( smdrg .), originalreference Rec . s.*615, jfr . navnlig s.*646, og dom af 13 . juli 1962, sag 19/61, Mannesmann mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s.*333 ( smdrg .), originalreference Rec . s.*675, jfr . navnlig s.*705 f .

( 7 ) Jfr . H . Schroeter i Groeben, Boeckh, Thiesing, Ehlermann : Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 . oplag, s.*885, R . Franceschelli, R . Plaisant, J . Lassier : Droit européen de la concurrence, 1978, s.*219, J . Schapira, G . Le Tallec, J.-B . Blaise : Droit européen des affaires, 1984, s.*231, og J.*A . Van Damme : La politique de la concurrence dans la CEE, 1979, s.*113 ff .

( 8 ) Dom af 16 . december 1963, sag 36/62, Société des aciéries du Temple mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s.*447, og dom af 16 . juni 1966, sag 50/65, Acciaierie e ferriere di Solbiate mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1965-1968, s.*177 .

( 9 ) Yderligere henvisninger til Domstolens praksis findes i generaladvokat Lenz' s forslag til afgoerelse i den ovennaevnte sag 170/83 ( Sml . 1984, s.*3024 f .).

( 10 ) Gleiss og Hirsch : Kommentar zum EWG-Kartellrecht, 3 . oplag, 1978, s.*396, R . Franceschelli, R . Plaisant, J . Lassier, op . cit . s.*219, A . Deringer : The competition law of the EEC, 1968, s.*228, og samme forfatter i FIDE, ottende kongres ( Koebenhavn ), 1978, s.*22 .

( 11 ) Se f.eks . lov nr . 42 af 28 . februar 1986 om statsbudgettet for finansaaret 1986, GURI af 28.2.1986, s.*322 ff .

( 12 ) Ved direktiv 85/413 af 24 . juli 1985 om aendring af direktiv 80/723 ( EFT L*229, s.*20 ) blev anvendelsesomraadet for direktivet udvidet, navnlig saaledes at det nu omfatter transport, post og telekommunikation samt vand - og energiforsyning .

( 13 ) Ruju i afsnittet Monopolio fiscale i Enciclopedia del diritto, Milano, 1976, s.*853 .