4.

Jeg kan herefter gå over til det fjerde præjudicielle spørgsmål, der vedrører de juridiske konsekvenser, som en overtrædelse af konsultationsforpligtelserne har for de nationale bestemmelsers gyldighed. Undersøgelsen af det første spørgsmål har vist, at der i kraft af fortolkningsreglen i bilag A, pkt. 2, gives medlemsstaterne en vis skønsmargen ved bestemmelsen af begrebet »afgiftspligtig« i det andet direktivs artikel 4. Holder medlemsstaterne sig inden for den af direktivet afstukne ramme, kan der ikke materielt rejses nogen indvendinger mod dette, og spørgsmålet er da alene, om den pågældende ordnings gyldighed berøres af, at den foreskrevne konsultation ikke er forskriftsmæssigt gennemført. Som bekendt, indeholder fællesskabsretten en række bestemmelser, som foreskriver en sådan konsultationsprocedure. Blandt disse findes EØF-traktatens artikel 102, der udtrykkelig er nævnt i det andet direktivs artikel 16, og som foreskriver, at en medlemsstat skal rådføre sig med Kommissionen, når der er grund til at frygte, at indførelsen eller ændringen af en lovbestemmelse kan fremkalde en fordrejning af konkurrencevilkårene. Vedrører de fortolkningen af denne bestemmelse, har Domstolen allerede i sag 6/64 (Costa mod ENEL, dom af 15. 7. 1964, Sml. 1954-1964, s. 531), fastslået, at medlemsstaterne her har påtaget sig en forpligtelse over for Fællesskabet, der binder dem som stater, men som ikke medfører rettigheder for borgerne, som de nationale retter skal beskytte. Selskaberne mener, at der — på trods af, at direktivets artikel 16 henviser til EØF-traktatens artikel 102 — ikke kan drages den konklusion, at den konsultationsprocedure, som er foreskrevet i direktivet, har samme uforbindende karakter over for private som proceduren efter EØF-traktatens artikel 102. I modsætning til EØF-traktatens artikel 102 bestemmer artikel 16, at konsultationsproceduren er obligatorisk, og overlader ikke medlemsstaterne noget skøn. Ifølge Domstolens praksis om direktivers direkte virkning må det foreliggende direktiv have en sådan direkte virkning, som den nationale ret skal beskytte. Så længe den foreskrevne konsultation ikke har fundet sted, mener selskaberne, at de nationale retter ikke er berettiget til at behandle personer, som finansielt, økonomisk og organisatorisk er knyttet til hinanden, som ét afgiftspligtigt subjekt. Heroverfor gør den tyske forbundsregering gældende, at retspraksis vedrørende EØF-traktatens artikel 102 er af særlig betydning, da artikel 16 i det andet direktiv ifølge sit formål, som bl.a. fremgår tydeligt af de forberedende retsakter, blot er et mindre udbygget forstadium til en eventuel procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 102. Det er efter min opfattelse ikke nødvendigt at gå yderligere ind på disse betragtninger om de direkte virkninger af det andet direktiv. Det væsentlige i det foreliggende tilfælde er alene, gennem en fortolkning af direktivet, at afgøre hvilke følger, der skal knyttes til overtrædelsen af konsultationsforpligtelsen. Allerede af konsultationens formål fremgår det, at proceduren kun er et »forstadium« til en eventuel senere procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 102. Dette fremgår i øvrigt også af direktivets tilblivelseshistorie, som den tyske forbundsregering henviser til. Jeg har for så vidt ingen betænkeligheder ved at tage hensyn til de forberedende retsakter, da konsultationsforpligtelsen kun berører de retlige forhold mellem Kommissionen og medlemsstaterne, som var bekendt med de forberedende retsakter, og ikke privates interesser. Når overtrædelsen af den konsultationsforpligtelse, som påhviler medlemsstaterne ifølge EØF-traktatens artikel 102, ikke skal iagttages af de nationale retter, så må dette så meget desto mere gælde for den i direktivet foreskrevne konsultation. Af samme grund kan jeg vanskeligt se, hvordan en overtrædelse af konsultationsforpligtelsen kan være i strid med et grundlæggende krav om offentliggørelse i privates interesse, hvilket er selskabernes opfattelse. Det er heller ikke nødvendigt at gå ind på de følger, som vedtagelsen af konstruktionen med »fiskal enhed« påstås at have for nederlandsk omsætningsafgiftret, sådan som selskaberne har været inde på, da vedtagelse af konstruktionen ifølge det andet momsdirektiv under alle omstændigheder er lovlig. Om konsultationsproceduren er fulgt eller ej, ændrer intet derved. Undladelsen af at iagttage konsultationsforpligtelsen kan ikke efter min opfattelse føre til at anse en national lov, som er udstedt til gennemførelse af direktivet, for at være i strid med traktaten. Grundene hertil er følgende: Der må henses til, at det fremgår af EØF-traktatens artikel 173, at det kun er overtrædelsen af væsentlige formforskrifter, som medfører, at en normativ retsakt bliver ulovlig. Hvorvidt den pågældende konsultations-forpligtelse efter det andet direktivs artikel 16 er en væsentlig formforskrift afgøres — bortset fra meningen og formålet med konsultationen, som jeg netop har taget stilling til — bedst ved at foretage en systematisk sammenligning af denne artikel med andre bestemmelser, som også indeholder regler om konsultation. Det er f.eks. foreskrevet i samme direktivs artikel 13, at en medlemsstat, som anser det for nødvendigt at træffe særlige forholdsregler i undtagelsestilfælde, skal underrette Kommissionen og de andre medlemsstater herom. Det bestemmes endvidere i samme artikel, stk. 6, at den pågældende stat først må anvende de planlagte forholdsregler efter udløbet af fristen for indgivelse af administrativ klage eller efter en nærmere beskrevet procedure. Andre eksempler på, at der skal gives underretning til Kommissionen findes f.eks. i traktatens artikel 93, stk. 3. Ifølge sidste afsnit i nævnte stk. 3 må den pågældende medlemsstat ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før Kommissionen har truffet endelig beslutning. Disse eksempler viser efter min opfattelse på overbevisende måde, at i tilfælde hvor gennemførelse af konsultationsproceduren skal have en så afgørende virkning på den nationale lovgivningskompetence, at den statslige foranstaltning ikke må vedtages, uden at der foretages konsultation, skal dette udtrykkeligt være nævnt i den pågældende bestemmelse om konsultation. Er dette ikke tilfældet, kan overtrædelsen af den pågældende formforskrift ikke anses for så væsentlig, at den nationale foranstaltning bliver ulovlig af denne grund. Dette resultat bekræftes i øvrigt også af Kommissionens bemærkninger om spørgsmålet, idet også denne tvivler på, at en formmangel, som hidrører fra, at der ikke er foretaget konsultation, i sig selv kan gøre nationale bestemmelser ulovlige.