FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 4. september 2008 ( 1 )

Sag C-260/07

Pedro IV Servicios SL

mod

Total España SA

»Konkurrence — aftaler — artikel 81 EF — eksklusiv forsyningsaftale om brændstoffer, herunder motorbrændstoffer — fritagelse — forordning (EØF) nr. 1984/83 — artikel 12, stk. 2 — forordning (EØF) nr. 2790/1999 — artikel 4, litra a), og artikel 5, litra a) — eneforhandlingens varighed — fastsættelse af detailsalgspriser«

I — Indledning

1. Den foreliggende sag er den tredje sag inden for tre år, hvori Domstolen anmodes om en præjudiciel afgørelse vedrørende aftaler om tankstationer, som er indgået mellem et olieselskab og en af dettes distributører på det spanske marked ( 2 ).

2. De to første sager angik i det væsentlige spørgsmålet om, hvorledes de kontraktlige forbindelser mellem et olieselskab og indehaverne af de pågældende tankstationer skal kvalificeres efter fællesskabsretten ( 3 ).

3. De spørgsmål, der er forelagt i denne sag, vedrører derimod udelukkende problemet, om kontrakter som de i hovedsagen omhandlede kan gruppefritages i medfør af henholdsvis Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler ( 4 ) og Kommissionens efterfølgende forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis ( 5 ). Den forelæggende rets spørgsmål drejer sig i det væsentlige om fortolkningen af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 og artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999, hvorefter der på visse betingelser kan tillades indgåelse af vertikale eksklusive købsaftaler for en længere periode end den, som ifølge forordningerne i princippet er nødvendig for at opnå gruppefritagelse.

II — Retsforskrifter

4. Visse aftaler om eksklusiv køb og samordnet praksis, der normalt opfylder betingelserne i EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, udelukkes ved forordning nr. 1984/83 fra anvendelsesområdet for EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 (EF-traktatens artikel 85, stk. 1, nu artikel 81, stk. 1 EF), med den begrundelse, at de generelt bidrager til at forbedre fordelingen af varerne.

5. Ifølge forordningens artikel 3, litra d), gælder fritagelsen dog ikke, når aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end fem år.

6. Artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83 indeholder særlige bestemmelser vedrørende aftaler om tankstationer.

7. Forordningens artikel 10 bestemmer: »Traktatens artikel 85, stk. 1, erklæres i medfør af artikel 85, stk. 3, og på de i artikel 11, 12 og 13 i denne forordning nævnte betingelser for uanvendelig på aftaler, hvori kun deltager to virksomheder, og hvorved den ene aftalepart, videreforhandleren, over for den anden aftalepart, leverandøren, mod særlige økonomiske eller finansielle fordele forpligter sig til udelukkende fra leverandøren eller en med denne forbunden virksomhed eller fra en anden virksomhed, som har fået overdraget forhandlingen af leverandørens varer, at aftage bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer eller bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer og bestemte andre brændstoffer, som er anført i aftalen, med henblik på videresalg fra en i aftalen angiven tankstation.«

8. Samme forordnings artikel 11 bestemmer: »Ud over den i artikel 10 nævnte forpligtelse må der ikke pålægges videreforhandleren andre konkurrencebegrænsninger end forpligtelsen til a) fra den i aftalen angivne tankstation ikke at sælge brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer, som tilbydes af andre virksomheder end medkontrahenten b) ikke at benytte smøremidler og andre lignende olieprodukter leveret af andre virksomheder end medkontrahenten på den i aftalen angivne tankstation, dersom leverandøren eller en med denne forbunden virksomhed har stillet et anlæg til olieskift eller et andet anlæg til smøring af motorkøretøjer til rådighed for videreforhandleren eller har finansieret et sådan anlæg c) i og uden for den i aftalen omhandlede tankstation kun at reklamere for de af andre virksomheder end medkontrahenten leverede varer i et omfang, som svarer til disse varers andel af tankstationens samlede omsætning d) kun at lade anlæg til oplagring og aftapning af olieprodukter, som er indrettet på leverandørens eller en med denne forbunden virksomheds ejendom, eller som er finansieret af leverandøren eller af en med denne forbunden virksomhed, passe af leverandøren eller en af denne udpeget virksomhed.«

9. Artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 1984/83 opregner de klausuler og kontraktlige forpligtelser, som udelukker anvendelsen af forordningens artikel 10. Heri indgår ifølge nævnte stk. 1, litra c), bl.a. det tilfælde, at aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end ti år.

10. Dersom aftalen vedrører en tankstation, som leverandøren har overladt videreforhandleren i henhold til en forpagtningsaftale eller inden for rammerne af et andet retligt eller faktisk brugsforhold, kan der dog ifølge artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, uanset bestemmelsen i stk. 1, litra c), pålægges videreforhandleren de eksklusive købsforpligtelser og konkurrenceforbud, som er omhandlet i forordningens afsnit III, for hele det tidsrum, hvori han rent faktisk driver tankstationen.

11. Forordningens artikel 13 bestemmer, at artikel 2, stk. 1 og 3, artikel 3, litra a) og b), samt artikel 4 og 5 skal anvendes tilsvarende på tankstationer.

12. Forordningens 13. betragtning indeholder følgende udtalelse: »Disse aftaler kendetegnes i almindelighed ved, at leverandøren på den ene side giver videreforhandleren særlige økonomiske eller finansielle fordele, idet han godtgør ham mistede tilskud, yder eller formidler et lån på gunstige betingelser, overlader ham en grund eller lokaler til […] tankstationen, stiller tekniske anlæg eller andet udstyr til rådighed eller foretager andre investeringer, der kommer videreforhandleren til gode, og på den anden side ved, at videreforhandleren over for leverandøren påtager sig en langvarig eksklusiv købsforpligtelse, der for det meste er forbundet med et konkurrenceforbud.«

13. Forordning nr. 1984/83, hvis gyldighedsperiode blev forlænget til den 31. december 1999 ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1582/97 af 30. juli 1997 ( 6 ), blev ophævet ved forordning nr. 2790/1999, der trådte i kraft den 1. januar 2000.

14. Artikel 4, litra a), i forordning nr. 2790/1999 bestemmer, at fritagelsen fra forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ikke gælder for vertikale aftaler, der, direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har følgende formål: »begrænsning i køberens adgang til at fastsætte sin salgspris med forbehold af leverandørens mulighed for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at disse ikke som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne får karakter af faste priser eller minimumssalgspriser«.

15. Ifølge artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999 gælder fritagelsen efter artikel 2 ikke for direkte eller indirekte konkurrenceklausuler med ubegrænset varighed eller en varighed på over fem år. En konkurrenceklausul, som stiltiende fornys ud over en periode på fem år, betragtes som indgået på ubestemt tid. Det præciseres dog i bestemmelsen, at tidsbegrænsningen på fem år ikke gælder, såfremt kontraktsvarerne eller -tjenesterne sælges af køberen fra grunde og lokaler, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren lejer af en tredjemand, der ikke er forbundet med køberen, forudsat at konkurrenceklausulens varighed ikke overstiger den periode, hvori køberen benytter grundene og lokalerne.

16. Ifølge artikel 12 i forordning nr. 2790/1999 gælder forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ikke i perioden fra den 1. juni 2000 til den 31. december 2001 for aftaler, der allerede er i kraft den 31. maj 2000, og som ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter denne forordning, men som opfylder betingelserne for fritagelse efter bl.a. forordning nr. 1984/83.

III — Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen

17. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at selskaberne Pedro IV Servicios SL (herefter »Pedro IV«) og Total España SA (herefter »Total«) den 26. oktober 1989 indgik en kompleks aftale, som omfattede fire indbyrdes forbundne aftaler.

18. Ifølge den første aftale overdrog Pedro IV en tinglig ret til Total, en såkaldt »droit de superficie« (ejendomsret til bygninger mv.), på en grund, som tilhører førstnævnte. Ved aftalen gives der Total tilladelse til at opføre en bygning på denne grund mod betaling af et vederlag til overdrageren. Dette vederlag er fastsat til 250000 ESP pr. måned (som svarer til lidt mere end 1500 EUR), der skal betales over 20 år. Efter 20 år bliver den tankstation, der opføres af Total, Pedro IV’s ejendom. Total har ved aftalen forpligtet sig til inden for toethalvt år at opføre en tankstation til salg af benzin, idet 20-årsperioden regnes fra ibrugtagningen af tankstationen. Det er fastsat i aftalen, at ejendomsretten til bygningerne ikke kan overdrages uden samtykke fra grundens ejer.

19. Den anden aftale er en aftale om forpagtning af den tankstation, som skal opføres, og hvorefter Total har overdraget brugsretten til tankstationen til Pedro IV for en periode på et år, som kan forlænges med en måned ad gangen. Bortforpagteren er dog forpligtet til at forlænge denne aftale, så længe den eksklusive købsforpligtelse, som han samtidig har indgået med forpagteren, er gældende. Under alle omstændigheder ophører forpagtningsaftalen samtidig med bortforpagterens ejendomsret til bygningerne. Pedro IV’s månedlige forpagtningsafgift udgør 600000 ESP (som svarer til 3600 EUR).

20. Ifølge den tredje aftale har Pedro IV forpligtet sig til at drive tankstationen, så snart tankstationen er stillet til rådighed for denne, ved udelukkende at indkøbe brændstoffer hos Total og anvende dette selskabs symboler, farver, mærke og skilt. Aftalen om eksklusiv køb er indgået for 20 år, og leveringen er en kontantforretning, således at distributøren bliver ejer af brændstoffet fra det tidspunkt, hvor det leveres af leverandøren til tankstationen, og således at køberen videresælger det for egen regning og risiko. Som vederlag herfor betaler Total Pedro IV et månedligt beløb på 350000 ESP (ca. 2100 EUR). Total forpligter sig i øvrigt til at meddele distributøren de vejledende salgspriser og til at garantere for, at de er konkurrencedygtige i forhold til de priser, som under redelige forretningsbetingelser anvendes af konkurrenter i området. Endvidere forpligter Total sig til at fastsætte prisen på de brændstoffer, selskabet leverer til videreforhandleren, på lige så gunstige vilkår, som selskabet har aftalt med andre forhandlere, der måtte etablere sig i Barcelona (Spanien), og prisen må under ingen omstændigheder være højere end gennemsnittet af de priser, som er fastsat af andre større leverandører i Barcelona.

21. Da parterne i hovedsagen endvidere har aftalt at modregne de beløb, som de skal betale til hinanden ifølge de tre nævnte aftaler, er de ikke forpligtet til at betale hinanden noget, da begge de nævnte beløb udgør 600000 ESP.

22. Endelig har Total ved en fjerde aftale ydet Pedro IV et lån, med sikkerhed i fast ejendom, på 30000000 ESP (ca. 180300 EUR), for hvilket denne har stillet pant i ejendommen for 20 år, forudsat tankstationen opføres.

23. Ifølge den forelæggende ret blev tankstationen faktisk opført på den grund, som Pedro IV er ejer af, efter at de fire aftaler var blevet indgået, og Total har som den eneste leveret brændstof til Pedro IV, i hvert fald indtil datoen for afgørelsen om den præjudicielle forelæggelse.

24. I december 2004 anlagde Pedro IV sag ved Juzgado de lo Mercantil (handelsret) i Barcelona principalt med påstand om, at det fastslås, at de nævnte fire aftaler er uden retsvirkning. Til støtte herfor gjorde Pedro IV gældende, dels at de klausuler, som var indeholdt i aftalerne, var stærkt konkurrencebegrænsende, da perioden for deres gyldighed langt overskred den maksimale periode, som efter fællesskabsretten er tilladt for aftaler om eneforsyning, dels at den tredje af de indgåede aftaler indirekte fastsatte priser for videresalg til forbrugeren, hvilket er i strid med traktatens artikel 85, og hvortil det ikke er muligt at indrømme gruppefritagelse efter forordning nr. 1984/83 eller den efterfølgende forordning nr. 2790/1999.

25. Da Total i det hele blev frifundet ved første instans, har Pedro IV indgivet appel ved den forelæggende ret.

26. Da Audiencia Provincial de Barcelona er i tvivl om fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 1984/83 og nr. 2790/1999, har den besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal bestemmelsen i artikel 12, stk. 2, i […] forordning […] nr. 1984/83 — hvorefter der, såfremt »aftalen vedrører en tankstation, som leverandøren har overladt videreforhandleren i henhold til en forpagtningsaftale eller inden for rammerne af et andet retligt eller faktisk brugsforhold, […]uanset bestemmelsen i stk. 1, litra c), [kan] pålægges videreforhandleren de i dette afsnit omhandlede eksklusive købsforpligtelser og konkurrenceforbud for hele det tidsrum, hvori han rent faktisk driver tankstationen« — fortolkes således, at den tager sigte på en situation, hvor leverandøren, som bortforpagter tankstationen, fra begyndelsen er ejer af grunden og bygningerne, eller skal bestemmelsen, når den taler om forpagtning af tankstationen, derimod fortolkes således, at den omfatter ethvert adkomstdokument, hvorved ejendomsretten udelukkende til tankstationen juridisk overdrages til leverandøren, som herefter kan bortforpagte den til ejeren af selve grunden uden at skulle overholde den tidsbegrænsning, som forordningen fastsætter for eksklusive købsaftaler? 2) Såfremt forordning […] nr. 2790/1999 finder anvendelse på den foreliggende sag, skal dennes artikel 5 — hvorefter fritagelsen ikke gælder, hvis den eksklusive købsaftale har en varighed på over fem år, men at »tidsbegrænsningen på fem år [ikke gælder], såfremt kontraktsvarerne eller -tjenesterne sælges af køberen fra grunde og lokaler, der ejes af leverandøren, eller som leverandøren lejer af en tredjemand, der ikke er forbundet med køberen, forudsat at konkurrenceklausulens varighed ikke overstiger den periode, hvori køberen benytter grundene og lokalerne« — da fortolkes således, at bestemmelsen, når den taler om leje, tager sigte på en situation, hvor leverandøren, som bortforpagter tankstationen, også fra begyndelsen er ejer af grunden og bygningerne, eller skal bestemmelsen, når den taler om leje af tankstationen, derimod fortolkes således, at den omfatter ethvert adkomstdokument, hvorved ejendomsretten udelukkende til tankstationen juridisk overdrages til leverandøren, som herefter kan bortforpagte den til ejeren af selve grunden uden at skulle overholde den tidsbegrænsning, som bestemmelsen fastsætter for eksklusive købsaftaler? 3) Skal forbuddet i [traktatens] artikel [85], stk. 1, litra a), […] mod indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser i betragtning af henvisningen i ottende betragtning til […] forordning […] nr. 1984/83 — hvorefter »yderligere konkurrencebegrænsende forpligtelser, især sådanne, som begrænser videreforhandlerens frihed til selv at fastsætte sine priser og salgsbetingelser eller begrænser hans valg af kunder, [ikke kan] fritages i medfør af denne forordning« — og endvidere i betragtning af, at fastsættelse af videresalgspriser ikke er nævnt blandt de konkurrencebegrænsninger, som er tilladt i henhold til forordningens artikel 11, fortolkes således, at det omfatter enhver klausul, som begrænser videreforhandlerens frihed til at fastsætte detailsalgsprisen, såsom når leverandøren fastsætter forhandleravancen for den, der driver tankstationen, ved at fastsætte prisen på de brændstoffer, som denne leverer til videreforhandleren, på de mest fordelagtige vilkår, som leverandøren har aftalt med andre tankstationer, der måtte etablere sig i Barcelona, hvorved prisen dog under ingen omstændigheder må være højere end gennemsnittet af de priser, som er fastsat af andre større leverandører på markedet, med tillæg af den mindsteavance, som findes passende, hvorved fremkommer den detailsalgspris, som leverandøren ikke direkte pålægger videreforhandleren, men anbefaler denne at anvende? 4) Skal forbuddet i [traktatens] artikel [85], stk. 1, litra a), […] mod indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser i betragtning af bestemmelsen i artikel 4, litra a), i forordning […] nr. 2790/1999, hvorefter fastsættelse af bindende videresalgspriser udgør en særlig alvorlig konkurrencebegrænsning, fortolkes således, at det omfatter enhver klausul, som begrænser videreforhandlerens frihed til at fastsætte detailsalgsprisen, såsom når leverandøren fastsætter forhandleravancen for den, der driver tankstationen, ved at fastsætte prisen på de brændstoffer, som denne leverer til videreforhandleren på de mest fordelagtige vilkår, som leverandøren har aftalt med andre tankstationer, der måtte etablere sig i Barcelona, hvorved prisen dog under ingen omstændigheder må være højere end gennemsnittet af de priser, som er fastsat af andre større leverandører på markedet, med tillæg af den mindsteavance, som findes passende, hvorved fremkommer den detailsalgspris, som leverandøren ikke direkte pålægger videreforhandleren, men anbefaler denne at anvende?«

27. Der er indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen af Pedro IV, Total, den spanske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, som endvidere har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 26. juni 2008.

IV — Bedømmelse

A — Formaliteten

28. Total har rejst tre formalitetsindsigelser over for de præjudicielle spørgsmål, for det første med den begrundelse, at den forelæggende rets fremstilling af de faktiske og retlige omstændigheder er mangelfuld, for det andet, at svarene på de forelagte spørgsmål kan udledes klart af Fællesskabets retsinstansers og de spanske domstoles retspraksis, og for det tredje, at de forelagte spørgsmål er irrelevante for afgørelsen i hovedsagen.

29. Den spanske regering har gjort gældende, at det ikke er muligt at anvende forordning nr. 1984/83 og nr. 2790/1999 samtidig, hvorfor to af de forelagte spørgsmål, nemlig spørgsmålene om fortolkningen af forordning nr. 1984/83 — således som det er præciseret under den mundtlige forhandling — afvises fra realitetsbehandling på grund af deres hypotetiske karakter.

30. Efter min opfattelse kan de indsigelser, som er gjort gældende mod realitetsbehandlingen af de præjudicielle spørgsmål, ikke tages til følge.

31. For det første må Totals indsigelse om, at de forelagte spørgsmål er klart besvaret i Fællesskabets retsinstansers og national retspraksis, betegnes som irrelevant. Selv om dette nemlig måtte være korrekt hvad angår Domstolens praksis, som er den eneste af betydning for sagen, vil det ikke medføre, at Domstolen afviser spørgsmålene fra realitetsbehandling, men højst, at den i overensstemmelse med proceduren i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 3, har mulighed for at træffe afgørelse ved begrundet kendelse. Under alle omstændigheder vedrører hverken den førnævnte dom i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio eller den førnævnte dom i CEPSA-sagen, som i øjeblikket verserer ved Domstolen, fortolkningen af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 og/eller fortolkningen af artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999 ( 7 ).

32. Hvad dernæst angår de to øvrige grunde, som Total har fremført, bemærkes, at det inden for rammerne af samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retsinstanser i henhold til traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af de konkrete omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, at vurdere såvel, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 8 ).

33. Når spørgsmål, som er forelagt af nationale retter, vedrører fortolkning af en fællesskabsretlig bestemmelse, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse, medmindre det er åbenbart, at anmodningen om præjudiciel afgørelse i virkeligheden har til formål at få Domstolen til at træffe afgørelse på grundlag af en konstrueret tvist eller afgive responsa om generelle eller hypotetiske spørgsmål, eller at den fortolkning af fællesskabsretten, der anmodes om, ikke har nogen forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller at Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål ( 9 ).

34. Det skal i denne forbindelse endvidere fremhæves, at det ifølge Domstolens faste praksis er nødvendigt for at opnå en fortolkning af fællesskabsretten, som den nationale ret kan bruge, at denne giver en beskrivelse af de faktiske og retlige omstændigheder, som de forelagte spørgsmål vedrører, eller i det mindste forklarer de faktiske antagelser, som dens spørgsmål er baseret på ( 10 ). Disse krav til den nationale rets begrundelse er forskellige afhængig af en flerhed af faktorer, men har navnlig gyldighed på visse områder, såsom konkurrenceretten, der er karakteriseret ved komplekse faktiske og retlige forhold ( 11 ).

35. Endvidere tjener de oplysninger, der er indeholdt i forelæggelsesafgørelserne, til at give medlemsstaternes regeringer og andre interesserede parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen, og det påhviler Domstolen at overvåge, at denne mulighed bevares, da de interesserede parter ifølge denne bestemmelse kun modtager meddelelse om forelæggelsesafgørelserne ( 12 ).

36. Ganske vist indeholder forelæggelsesafgørelsen i denne sag — som Total med rette har anført til støtte for sin indsigelse om, at beskrivelsen heri af de retlige og faktiske omstændigheder er mangelfuld — ingen oplysninger om visse af omstændighederne i hovedsagen, såsom den retlige karakter af den ejendomsret til bygninger, som Pedro IV har overdraget, eller Totals markedsandel på markedet for distribution af brændstoffer i Spanien.

37. Forelæggelsesafgørelsen indeholder dog en tilstrækkelig præcis beskrivelse af kontraktforholdet mellem parterne i hovedsagen, således at Domstolen kan give en hensigtsmæssig besvarelse på spørgsmålet om den ønskede fortolkning af fællesskabsrettens bestemmelser. Desuden fremgår det af Totals skriftlige indlæg — såfremt Domstolen lægger til grund, at den forelæggende rets spørgsmål kan realitetsbehandles — og de skriftlige indlæg fra de øvrige procesdeltagere, at de har haft mulighed for at tage stilling til spørgsmålene på grundlag af de oplysninger, der var indeholdt i forelæggelsesafgørelsen.

38. Hvad angår Totals indsigelse om, at spørgsmålene ikke er relevante for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, må jeg medgive denne, at den forelæggende ret kun har spurgt Domstolen vedrørende fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 1984/83 og nr. 2790/1999 uden først at undersøge, om traktatens artikel 85, stk. 1, finder anvendelse på det kompleks af kontrakter, der er indgået mellem Pedro IV og Total, hvorfor Domstolens svar på de nævnte spørgsmål ikke nødvendigvis vil sætte den forelæggende ret i stand til at træffe endelig afgørelse vedrørende tvisten i hovedsagen.

39. Ud over at det tilkommer den nationale ret at vurdere relevansen af de spørgsmål, som den forelægger Domstolen, således som det fremgår af den retspraksis, som jeg har henvist til i dette forslags punkt 32, mener jeg dog ikke, at realitetsbehandlingen af et præjudicielt spørgsmål kan være betinget af, at Domstolens besvarelse i alle tilfælde sætter den nationale ret i stand til at afgøre den tvist, som verserer for denne. Såfremt dette var tilfældet, ville spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan realitetsbehandles, alene afhænge af selve den besvarelse vedrørende realiteten, som Domstolen giver på spørgsmålene.

40. Ved afgørelsen af, om et præjudicielt spørgsmål kan realitetsbehandles, må det derimod undersøges, om det fremgår, at Domstolens besvarelse heraf, uanset hvorledes svaret falder ud, åbenbart ikke vil have nogen betydning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, da den ønskede fortolkning af fællesskabsretten ikke fremgår at være objektivt nødvendig for den afgørelse, som den forelæggende ret skal træffe ( 13 ). Dette er klart ikke tilfældet hvad angår svarene på de spørgsmål, som er forelagt af den nationale ret i denne sag.

41. Endelig kan heller ikke den spanske regerings indsigelse om, at de to spørgsmål vedrørende fortolkningen af forordning nr. 1984/83 er hypotetiske, tages til følge. Selv om den ordning for gruppefritagelse, som blev indført ved denne forordning, blev ophævet ved forordning nr. 2790/1999, gjaldt forordning nr. 1984/83 fuldt ud indtil den 31. maj 2000 og fortsatte med at finde anvendelse i en overgangsperiode indtil den 31. december 2001 for aftaler, som allerede var i kraft den 31. maj 2000, og som bl.a. opfyldte betingelserne for fritagelse efter den sidstnævnte forordning, men ikke betingelserne for fritagelse efter forordning nr. 2790/1999 ( 14 ). Da de i hovedsagen omhandlede kontrakter blev indgået i 1989, dvs. mens forordning nr. 1984/83 var i kraft, for en periode på 20 år — hvilken periode ifølge kontrakterne først begyndte at løbe på tidspunktet for ibrugtagningen af tankstationen, dvs. tilsyneladende i løbet af 1991 — kan spørgsmålene vedrørende fortolkningen af forordning nr. 1984/83 ikke betegnes som hypotetiske, idet den ønskede fortolkning har fuld relevans for den periode i relation til de i hovedsagen omhandlede kontrakter, der gik forud for ikrafttrædelsen og anvendelsen af gruppefritagelsesordningen efter forordning nr. 2790/1999.

42. Jeg skal derfor foreslå Domstolen at antage den præjudicielle forelæggelse til realitetsbehandling.

B — Realiteten

1. Indledende bemærkninger

43. Som anført ovenfor i indledningen, vedrører denne sag ikke spørgsmålet om, hvorledes kontraktforholdet mellem Pedro IV og Total skal kvalificeres efter Fællesskabets konkurrenceregler. Den forelæggende ret ytrer således ingen tvivl om, at dette kontraktforhold må antages at vedrøre to indbyrdes uafhængige virksomheder og dermed at være omfattet af begrebet »aftaler mellem virksomheder« i traktatens artikel 85, stk. 1’s forstand.

44. Derimod har den forelæggende ret tilsyneladende ikke undersøgt, som jeg har anført i forslagets punkt 38, om alle betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, var opfyldt i hovedsagen, før den anmodede Domstolen om en fortolkning af bestemmelserne i forordning nr. 1984/83 og nr. 2790/1999, som på visse betingelser fritager visse kategorier af vertikale aftaler fra forbuddet i artikel 85.

45. Dette kan ud fra en logisk betragtning virke overraskende, men er dog forståeligt ud fra en praktisk betragtning og i et vist omfang ud fra procesøkonomiske betragtninger, da det er overflødigt at afgøre, om den pågældende aftale er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, såfremt forordningerne om fritagelse finder anvendelse på den ( 15 ). Derimod er der ikke nogen procesøkonomisk besparelse, såfremt betingelserne for gruppefritagelse ikke er opfyldt. I dette tilfælde skal den nationale ret naturligvis undersøge, om betingelserne for at anvende traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt.

46. Da Domstolen ikke er blevet anmodet om en fortolkning af traktatens artikel 85, stk. 1, med henblik på det kompleks af kontrakter, som er indgået i hovedsagen, kan den derfor efter min opfattelse enten begrænse sig til at erindre om, at det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om denne type aftaler er omfattet af forbuddet i artikel 85, eller at gentage visse generelle kriterier, som er opstillet i retspraksis, for vurderingen af, om eksklusive købsaftaler er konkurrencebegrænsende, og som den forelæggende ret skal tage hensyn til ved sin undersøgelse af de i hovedsagen indgåede kontrakter ( 16 ). Jeg mener dog ikke, at Domstolen, hvis ikke der er forelagt noget præjudicielt spørgsmål herom, er forpligtet til at angive alle de relevante forhold af økonomisk og juridisk karakter, som sætter den forelæggende ret i stand til at efterprøve, om der foreligger en adfærd, som er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1 ( 17 ).

47. Efter disse bemærkninger skal de fire præjudicielle spørgsmål gennemgås. I betragtning af deres ordlyd og indhold finder jeg det rigtigst først at gennemgå det første og andet spørgsmål under ét og derpå det tredje og fjerde spørgsmål.

2. Det første og det andet spørgsmål

48. Med det første og det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en eksklusiv købsaftale vedrørende brændstoffer som den, der er indgået mellem Pedro IV og Total, på grund af sin varighed kan være omfattet af den ordning for gruppefritagelse, som er fastsat i forordning nr. 1984/83, og i bekræftende fald efterfølgende være omfattet af gruppefritagelsesordningen i henhold til forordning nr. 2790/1999.

a) Fortolkningen af forordning nr. 1984/83

49. Hvad angår forordning nr. 1984/83 bemærkes, at denne bl.a. bestemmer, at traktatens artikel 85, stk. 3, finder anvendelse på eksklusive købsaftaler, der er indgået med henblik på videresalg af olieprodukter på tankstationer. Disse regler, som er forskellige fra de generelle regler vedrørende eksklusive købsaftaler, er indeholdt i artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83. Forordningens artikel 10 fritager den eksklusive købsforpligtelse, som leverandøren af brændstoffer, der er fremstillet på grundlag af olieprodukter, pålægger videreforhandleren, fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, såfremt dette sker »mod særlige økonomiske eller finansielle forpligtelser«. Artikel 11 i forordning nr. 1984/83 opregner de øvrige konkurrencebegrænsninger — ud over konkurrencebegrænsningen i artikel 10 — som kan tænkes at blive pålagt videreforhandleren, herunder »forpligtelsen til fra den i aftalen angivne tankstation ikke at sælge brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer, som tilbydes af andre virksomheder end medkontrahenten«. Ifølge artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83 finder forordningens artikel 10 ikke anvendelse, når aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end ti år.

50. Det præciseres dog i artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, at »[d]ersom aftalen vedrører en tankstation, som leverandøren har overladt videreforhandleren i henhold til en forpagtningsaftale eller inden for rammerne af et andet retligt eller faktisk brugsforhold, kan der uanset bestemmelsen i stk. 1, litra c), pålægges videreforhandleren de i dette afsnit omhandlede eksklusive købsforpligtelser og konkurrenceforbud for hele det tidsrum, hvori han rent faktisk driver tankstationen«.

51. Som jeg tidligere har anført i mit ovenfor nævnte forslag til afgørelse i CEPSA-sagen ( 18 ), kan en aftale på mere end ti år, som er det tidsrum, der er nævnt i artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83, være begrundet, såfremt de økonomiske og finansielle fordele, som ydes af leverandøren, er så omfattende, at det er højst usandsynligt, at tankstationsindehaveren uden disse fordele ville have fået adgang til markedet for tjenesteydelser som mellemhandler i forbindelse med afsætning af brændstoffer.

52. Den omstændighed, at artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 giver mulighed for undtagelsesvis at forlænge klausulen om den eksklusive købsforpligtelse ud over ti år, findes kun at være begrundet, såfremt leverandøren indrømmer tankstationsindehaveren nogle økonomiske og finansielle fordele, der er mindst lige så store som dem, som han ville have indrømmet for, at aftalen kunne gruppefritages for den tiårsperiode, som er omhandlet i forordningens artikel 12, stk. 1, litra c).

53. I denne forbindelse nævner artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 kun en af de fordele, der kan indrømmes af leverandøren, nemlig en forpagtning af tankstationen til den, som driver denne, eller en tilsvarende overdragelse til denne af den retlige eller faktiske brugsret.

54. En sådan fordel kan ikke efter min opfattelse nægtes at være særlig vigtig eller betydelig, da den rent faktisk består i, at distributøren får udleveret en »nøglefærdig« tankstation, hvormed han kan udøve sin økonomiske virksomhed. Med andre ord overdrager leverandøren distributøren ledelsen af en fuldt udstyret tankstation, som denne er ejer af, uden at han har behøvet at foretage nogen investeringer dertil.

55. Der er ikke tvivl om efter selve ordlyden af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, at det er en betingelse for at anvende denne bestemmelse, at der indrømmes en fordel af den nævnte karakter.

56. Det er endvidere ubestrideligt, at en leverandør vil kunne indrømme tankstationsindehaveren supplerende økonomiske og kommercielle fordele til støtte for at påberåbe sig anvendelsen af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83. I den forbindelse skal fremhæves, at Total i hovedsagen har ydet Pedro IV et stort lån med pant i fast ejendom, hvortil renten var lavere end den daværende markedsrente, således som det fremgår af de uomtvistede forklaringer, som Total har afgivet under den mundtlige forhandling som svar på et præcist spørgsmål herom fra Domstolen. Det påhviler dog den forelæggende ret at efterprøve denne omstændighed og de øvrige betingelser i forbindelse med lånet.

57. Derimod er det mere tvivlsomt, om anvendelsen af undtagelsen i artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 bør være betinget af, at leverandøren er ejer såvel af tankstationen som af den grund, denne opføres på, således som det gøres gældende af Pedro IV og Kommissionen.

58. Til støtte herfor henviser Kommissionen dels til 13. betragtning til forordning nr. 1984/83, hvoraf Kommissionen tilsyneladende mener at kunne udlede forordningens formål, dels til artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999, hvorefter den konkurrenceklausul, der er omhandlet i denne bestemmelse, og som kan tænkes at være tidsubegrænset, ifølge Kommissionen nu udtrykkeligt er betinget af, at distributøren udøver sin virksomhed fra grunde og lokaler, der ejes af leverandøren.

59. Jeg føler mig ikke overbevist om dette ræsonnement.

60. Hvad angår Kommissionens første argument, skal jeg fremhæve, at 13. betragtning til forordning nr. 1984/83, som indeholder en ikke-udtømmende opregning af forskellige typer af økonomiske og finansielle fordele, som leverandøren yder distributøren, blandt disse fordele også nævner det forhold, at leverandøren overlader videreforhandleren »en grund eller lokaler til […] tankstationen« ( 19 ). Når henses til denne alternative formulering, kan den nævnte betragtning naturligvis ikke være til hinder for, at en leverandør overlader videreforhandleren en grund og lokaler til driften af tankstationen og i givet fald påberåber sig dette til støtte for anvendelsen af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83. Det fremgår imidlertid ikke af dette uddrag af forordningens betragtninger, at det er en betingelse for at anvende sidstnævnte bestemmelsen, at leverandøren forpagter såvel den pågældende grund som det lokale, hvorfra distributøren driver tankstationen.

61. Ligesom Domstolen på den ene side klart ikke er berettiget til at anlægge en udvidende fortolkning af undtagelsesbestemmelser i en gruppefritagelsesforordning ( 20 ), er den på den anden side heller ikke efter min opfattelse berettiget til at begrænse sådanne bestemmelsers rækkevidde uanset deres klare ordlyd, når denne yderligere bekræftes af den pågældende forordnings betragtninger.

62. Dette er også grunden til, at jeg ikke kan tilslutte mig den fortolkning, som Kommissionen går ind for i sit skriftlige indlæg, og hvorefter det er en betingelse for at anvende artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, at leverandøren yder tankstationsindehaveren nogle »absolutte fordele«. Hvis dette måtte antages, er det uforståeligt, at artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 begrænser sig til at nævne forpagtningen af de lokaler, hvorfra tankstationsindehaveren udøver sin virksomhed, og netop ikke gør anvendelsen af denne bestemmelse betinget af, at der ydes en række absolutte økonomiske og finansielle fordele, uden at tankstationsindehaveren foretager nogen investeringer.

63. Artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 synes i virkeligheden [i lighed med, hvad der delvis gælder for artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999] at have et mere pragmatisk formål, således som Kommissionen har præciseret det i sit svar på Domstolens skriftlige spørgsmål. Når en videreforhandler udøver sin virksomhed fra lokaler, som tilhører leverandøren, kan man vanskeligt forestille sig, at gyldighedsperioden for aftalen om eksklusiv køb begrænses til en kortere periode end forpagtningsaftalen, da lokalerne under alle omstændigheder ikke kan stilles til rådighed for en anden leverandør med henblik på at give denne adgang til det relevante marked eller befæste dennes etablering på det relevante marked. Som Kommissionen har anført, har en tidsmæssig begrænsning af eksklusivkøbet fra et salgssted (for en kortere periode end forpagtningsperioden) ingen praktisk nytte, når leverandøren er eneindehaver af salgsstedet.

64. Ud fra formålet med artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 er det afgørende derfor ikke så meget det absolutte forhold mellem intensiteten af de fordele, som leverandøren yder tankstationsindehaveren, og de investeringer, som denne fritages for, men den konstatering, at det ikke vil have nogen virkning (eller højst en marginal virkning) på konkurrencen mellem varemærker, såfremt eneforsyningen begrænses til ti år i det tilfælde, hvor leverandøren forpagter tankstationen til tankstationsindehaveren, da det er højst usandsynligt, at leverandøren — som stadig er ejer af tankstationen — ved udløbet af denne periode vil sælge tankstationen til en af sine konkurrenter.

65. Det er ganske vist ikke umuligt at anlægge en tilsvarende betragtning hvad angår den eller de grunde, hvorpå den tankstation er beliggende, som forpagtes til driftslederen. En sådan betragtning vil imidlertid være ensbetydende med at opstille en ekstra betingelse for anvendelsen af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, som ikke fremgår af dennes ordlyd, og som heller ikke kan udledes forudsætningsvis af forordningen. Såfremt det anses for en betingelse for at anvende forordningens artikel 12, stk. 2, at leverandøren også er ejer af den grund, hvor tankstationen er opført, og forpagter denne til driftslederen, uden at dette har nogen støtte i ordlyden af forordning nr. 1984/83, og uden at Kommissionen og Det Rådgivende Udvalg for kartel- og monopolspørgsmål har foretaget en indgående undersøgelse heraf, vil en sådan betingelse efter min opfattelse kunne begrænse konkurrencen mellem varemærker og styrke markedsstillingen for de traditionelle erhvervsdrivende eller dem, som i forvejen er inde på markedet, og som i kraft af deres markedsstilling har kunnet erhverve fast ejendom i tidens løb. Dette må anses for den mest sandsynlige følge af en sådan betingelse, så meget mere som det pågældende marked — således som alle procesdeltagere, der har afgivet indlæg i sagen, samstemmende har erklæret — igennem flere år har været domineret af tre erhvervsdrivende, efter at det gamle statsmonopol blev opløst.

66. Jeg mener derfor, at såfremt artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 fortolkes således, at den indeholder en betingelse om, at leverandøren skal være ejer af den grund, hvorpå tankstationen opføres, vil det overskride rammerne for den normale fortolkning, som det påhviler Domstolen at give af bestemmelserne i en sådan forordning, hvorved den samtidig vil overskride den rolle, som tilkommer den, ved at gribe ind i Kommissionens regelfastsættende beføjelser og de beføjelser, der henhører under Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål.

67. Denne vurdering afkræftes ikke efter min opfattelse af det andet argument, som Kommissionen har gjort gældende, og som støttes på vedtagelsen af forordning nr. 2790/1999, navnlig forordningens artikel 5, litra a), hvorefter en gruppefritagelse for eksklusivklausuler over fem år fra tidspunktet for anvendelsen af denne forordning er betinget af, at leverandøren såvel er ejer af grunden som af de lokaler, hvorfra driftslederens virksomhed udøves.

68. Den opfattelse, som Kommissionen gør gældende, vil føre til, at artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999 tillægges tilbagevirkende kraft uanset ordlyden og begrundelsen for artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, og en sådan tilbagevirkende kraft vil i hvert fald være i strid med den umiddelbare anvendelse af forordning nr. 2790/1999 og medføre, at denne forordning, i hvert fald delvis, griber ind i det selvstændige anvendelsesområde for forordning nr. 1984/83.

69. Borgerne kan dog ikke påberåbe sig fællesskabsretten med henblik på at muliggøre misbrug eller svig, som den spanske regering med rette har gjort gældende ( 21 ). Således må anvendelsen af fællesskabsreglerne ikke udvides til at dække de af de erhvervsdrivendes transaktioner, som har karakter af misbrug, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål at omgå de regler, der er fastsat i fællesskabsretten ( 22 ).

70. Således kan de nationale domstole på grundlag af objektive elementer tage misbrug i betragtning og i givet fald på dette grundlag nægte vedkommende den ret, som følger af de påberåbte fællesskabsbestemmelser ( 23 ).

71. Der kan dog gives den forelæggende ret nogle generelle retningslinjer inden for rammerne af det judicielle samarbejde, som kendetegner den præjudicielle procedure.

72. For det første er det min opfattelse, at den omstændighed alene, at parterne i hovedsagen anvender to kontrakter, som overlapper hinanden — idet på den ene side tankstationsindehaveren, som er ejer af grunden, giver leverandøren en ejendomsret til bygninger, hvorved denne bliver ejer af de anlæg og bygninger, som opføres på grunden inden for den i kontrakten fastsatte periode ( 24 ), og idet på den anden side leverandøren, efter at have forpligtet sig til at opføre den tankstation, som han er ejer af, giver ejeren af grunden eneret til driften heraf for en periode svarende til den periode, hvorunder tankstationen er forpagtet — ikke under de omstændigheder, som foreligger i hovedsagen, kan anses for et objektivt forhold, der afspejler en hensigt til at misbruge artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83. Da det ikke er nogen betingelse for at anvende denne bestemmelse, at leverandøren er ejer af grunden (eller at tankstationsindehaveren ikke er det), kan den omstændighed alene, at der indgås sådanne indbyrdes overlappende kontrakter mellem leverandøren og tankstationsindehaveren — som i øvrigt ikke fremgår at være retsstridige efter national ret — ikke betragtes som udtryk for en hensigt til at misbruge bestemmelserne i denne artikel.

73. For det andet er jeg dog af den opfattelse, at der kan foreligge et misbrug, såfremt den forelæggende ret på grundlag af den undersøgelse, den skal foretage, må konstatere, at de finansielle og økonomiske fordele, som leverandøren har forpligtet sig til kontraktligt, i virkeligheden ikke er blevet ydet, eller såfremt den pris, parterne har betalt, ikke svarer til de pågældende aktivers markedsværdi. I den forbindelse må der efter min opfattelse tages hensyn til, at leverandøren har forpligtet sig til, når aftalen om eksklusiv køb og forpagtningen af tankstationen er udløbet, på ny at overdrage ejendomsretten til tankstationsindehaveren, hvorved denne også får mulighed for i givet fald at ændre leverandør på længere sigt.

74. Ud fra disse overvejelser finder jeg, at artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83 skal fortolkes således, at det ikke er nogen betingelse for at anvende denne bestemmelse, at leverandøren er ejer af den grund, hvorpå han har opført en tankstation, hvortil han selv har afholdt udgifterne, og som han har forpagtet til videreforhandleren, heller ikke selv om leverandøren er ejer af tankstationen på grund af en ejendomsret til bygninger, som videreforhandleren har indrømmet ham på sin grund. Det tilkommer dog den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af objektive elementer, om de pågældende transaktioner i hovedsagen er foretaget som led i normale handelstransaktioner eller med misbrug for øje alene med det formål at omgå den maksimale periode på ti år, som i princippet gælder ifølge artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83 for de aftaler om eksklusiv køb, der indgås som led i aftaler vedrørende tankstationer.

b) Fortolkningen af forordning nr. 2790/1999

75. Som tidligere anført har Kommissionen i forbindelse med vedtagelsen af forordning nr. 2790/1999 bl.a. indført den supplerende betingelse i forordningens artikel 5, litra a), hvorefter leverandøren skal være ejer af den/eller de grund[e], som tankstationen ligger på, og som drives af køberen, for at de konkurrenceklausuler, som indgås mellem parterne, kan fastsættes for mere end fem år, forudsat at konkurrenceklausulens varighed ikke overstiger den periode, hvor køberen benytter grundene og lokalerne. Det fremgår af Kommissionens svar på Domstolens skriftlige spørgsmål, at indførelsen af denne supplerende betingelse er sket på foranledning af de bemærkninger, som de implicerede parter har fremsat vedrørende forslaget til forordning om anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis, som Kommissionen fremsatte den 24. oktober 1999 ( 25 ), og at betingelsen tilsyneladende er begrundet i bekæmpelsen af visse former for praksis, der anses for at udgøre misbrug, selv om der ikke er angivet nogen begrundelse på dette punkt i selve forordningens bestemmelser ( 26 ).

76. Der er altså ingen tvivl om, at leverandøren efter gruppefritagelsesordningen i forordning nr. 2790/1999 ikke blot skal være ejer af tankstationen, men også af den grund, som tankstationen er opført på, for at fritagelsesbetingelserne ifølge forordningens artikel 5, litra a), finder anvendelse.

77. Det fremgår af artikel 12 i forordning nr. 2790/1999, at de heri fastsatte fritagelser i princippet finder anvendelse fra den 1. juni 2000. Forordning nr. 2790/1999 fastsætter dog en overgangsperiode, som udløb den 31. december 2001, for de aftaler, som bl.a. opfyldte fritagelsesbetingelserne i forordning nr. 1984/83 uden at opfylde fritagelsesbetingelserne i forordning nr. 2790/1999.

78. Følgelig var parterne i sådanne aftaler forpligtet til senest fra den 1. januar 2002 bl.a. at opfylde betingelsen om, at leverandøren er ejer af grundene, for at opnå den fritagelse for konkurrenceklausuler med en varighed på over fem år, såsom den, der er fastsat i artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999.

79. Det bør fremhæves, at den forelæggende ret ikke har nævnt, at der i hovedsagen blev foretaget en ændring af de kontrakter, der var indgået den 26. oktober 1989 for en periode på 20 år fra opførelsen af tankstationen, for at opfylde betingelserne i artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999.

80. Desuden forekommer det temmelig usandsynligt på trods af, hvad der hævdes af Total, at den ejendomsret til bygninger, som Pedro IV har overdraget, ikke blot giver Total ejendomsretten til de anlæg og bygninger, som er opført på den grund, hvorpå der hviler en sådan servitut, men også selve ejendomsretten til grunden, om end det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, hvorledes dette forholder sig i national ret ( 27 ).

81. Såfremt den forelæggende ret derfor efter samtlige de retlige og faktiske omstændigheder i hovedsagen antager, at de indgåede aftaler er omfattet af gruppefritagelsesordningen i forordning nr. 1984/83, og navnlig fritagelsen efter forordningens artikel 12, stk. 2, kan aftalerne fortsat være omfattet af denne fritagelse indtil den 31. december 2001 i medfør af overgangsordningen efter forordning nr. 2790/1999, men ikke længere være omfattet heraf efter den 1. januar 2002 som følge af betingelserne i sidstnævnte forordnings artikel 5, litra a), da aftalerne under alle omstændigheder endnu har gyldighed i mere end fem år.

82. Såfremt den forelæggende ret derimod efter en undersøgelse af samtlige omstændigheder i hovedsagen antager, at parterne i hovedsagen med misbrug for øje har påberåbt sig artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, kan nævnte parter ikke påberåbe sig nogen af de to gruppefritagelsesordninger.

83. Såfremt den forelæggende ret konkluderer, at de i hovedsagen omhandlede aftaler ikke er omfattet af gruppefritagelserne for hele den periode, som de er indgået for, må den i overensstemmelse med, hvad jeg har anført i det foregående, undersøge, om aftalerne opfylder alle betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1.

84. Ud fra disse betragtninger er jeg af den opfattelse, at artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999 skal fortolkes således, at den bl.a. stiller den betingelse for, at konkurrenceklausuler i vertikale aftaler kan indgås for en længere periode end fem år, at leverandøren af de kontraktlige varer eller tjenesteydelser er ejer af de lokaler og grunde, hvorfra køberen udøver sin virksomhed. Denne betingelse gælder fra den 1. juni 2000 eller, såfremt de aftaler, der var gældende den 31. maj 2000, opfyldte fritagelsesbetingelserne i forordning nr. 1984/83, herunder betingelserne i forordningens artikel 12, stk. 2, fra den 1. januar 2002. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, hvilken af disse to situationer der foreligger i hovedsagen.

3. Det tredje og det fjerde spørgsmål

85. Med det tredje og det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om kontraktklausuler vedrørende salgsprisen for brændstoffer som de i hovedsagen omhandlede, der er indeholdt i en eksklusiv købsaftale, er forbudt efter traktatens artikel 85, stk. 1, litra a), og ikke kan komme i betragtning efter gruppefritagelsesordningen i forordning nr. 1984/83 og i den efterfølgende forordning nr. 2790/1999, da sådanne klausuler på den ene eller den anden måde kan begrænse videreforhandlerens frihed til at fastsætte detailsalgsprisen for de pågældende produkter.

86. Jeg skal minde om, at traktatens artikel 85, stk. 1, litra a), bl.a. forbyder aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som består i »direkte eller indirekte fastsættelse af […] salgspriser […]«.

87. Som Domstolen tidligere har fastslået, er en forpligtelse for en tankstationsindehaver til at sælge brændstoffer til den detailsalgspris, som er fastsat af leverandøren, ikke en af de konkurrencebegrænsninger, som kan komme i betragtning til en gruppefritagelse efter forordning nr. 1984/83 ( 28 ).

88. Artikel 4, litra a), i forordning nr. 2790/1999 bestemmer, at gruppefritagelsen ikke gælder for vertikale aftaler, der, direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at begrænse køberens adgang til at fastsætte sin salgspris med forbehold af leverandørens mulighed for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at disse ikke som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne får karakter af faste priser eller minimumssalgspriser.

89. Konsekvensen heraf er, som alle de procesdeltagere, der har afgivet skriftlige indlæg ved Domstolen, har gjort gældende, at såvel efter forordning nr. 1984/83 som forordning nr. 2790/1999 kan fritagelsesbestemmelserne i disse forordninger ikke anvendes i det tilfælde, hvor leverandøren fastsætter en fast detailsalgspris eller en minimal detailsalgspris, dvs. en pris, som distributøren ikke må underbyde.

90. Det spørgsmål, som er omtvistet mellem parterne i hovedsagen, er derimod, om Total i betragtning af de i hovedsagen relevante kontraktklausuler direkte eller indirekte fastsætter en fast detailsalgspris, som tankstationsindehaveren skal overholde.

91. Denne vurdering påhviler det utvivlsomt den forelæggende ret at foretage. Med henblik på at give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål kan der dog gøres visse bemærkninger på grundlag af sagens akter.

92. Det fremgår således af forelæggelsesafgørelsen, at Total ifølge kontrakten om eksklusivt køb forpligter sig til at meddele distributøren de anbefalede detailsalgspriser og at sikre disses konkurrencedygtighed i forhold til de priser, som under redelige forretningsbetingelser tilbydes af andre konkurrenter i området. Som den spanske regering og Kommissionen med rette har gjort gældende, synes tankstationsindehaveren således ikke at være tvunget til at anvende en fast pris eller en minimumspris, som er fastsat af leverandøren, men kan derimod enten frit anvende højere priser end de anbefalede eller give sine kunder rabat ved at nedsætte sin egen avance, hvilket fremmer konkurrencen på varemærker mellem distributører.

93. Denne vurdering anfægtes efter min opfattelse ikke af Totals anden prisforpligtelse, som er nævnt i forelæggelsesafgørelsen, og hvorefter leverandøren forpligter sig til at fastsætte brændstofprisen i forhold til tankstationsindehaveren på en sådan måde, at denne nyder godt af de mest fordelagtige vilkår, som leverandøren har aftalt med andre tankstationsindehavere, der måtte etablere sig i Barcelona, dog således at prisen ikke under nogen omstændigheder må være højere end gennemsnittet af de priser, som er fastsat af andre større leverandører på markedet, som er aktive i Barcelona. Denne klausul vedrører nemlig kun den transaktionspris, som er aftalt mellem to erhvervsdrivende, som har indgået en indbyrdes aftale, og ikke detailsalgsprisen.

94. Pedro IV har imidlertid fremhævet under den skriftlige og mundtlige forhandling, at Total uanset ordlyden af bestemmelserne i kontrakten om eksklusivt køb indirekte fastsætter detailsalgsprisen, og at denne praksis de facto ændrer den anbefalede pris til en fast eller minimal detailsalgspris.

95. Selv om leverandørens indirekte fastsættelse af detailsalgsprisen rent faktisk udelukker, at en gruppefritagelse i henhold til henholdsvis forordning nr. 1984/83 og forordning nr. 2790/1999 kan komme på tale ( 29 ), skal rigtigheden af Pedro IV’s udsagn dog efterprøves af den forelæggende ret, som ikke har nævnt dette i forelæggelsesafgørelsen.

96. På grundlag af ovennævnte betragtninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare det tredje og det fjerde spørgsmål således, at det hverken efter forordning nr. 1984/83 eller forordning nr. 2790/1999 kan komme i betragtning at anvende de respektive bestemmelser i disse forordninger om gruppefritagelse, såfremt leverandøren direkte eller indirekte fastsætter en fast detailsalgspris eller en minimal detailsalgspris, dvs. en pris, som distributøren ikke må underbyde. Det påhviler den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af såvel de kontraktklausuler, som parterne i hovedsagen har indgået, som af de særlige omstændigheder i sagen, om leverandøren indirekte har pålagt distributøren en fast eller minimal detailsalgspris.

V — Forslag til afgørelse

97. Ud fra de anførte betragtninger er jeg af den opfattelse, at de spørgsmål, der er forelagt af Audiencia Provincial de Barcelona bør besvares på følgende måde: »1) Artikel 12, stk. 2, i Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler skal fortolkes således, at det ikke er nogen betingelse for at anvende denne bestemmelse, at leverandøren er ejer af den grund, hvorpå han har opført en tankstation, hvortil han selv har afholdt udgifterne, og som han har forpagtet til videreforhandleren, heller ikke selv om leverandøren er ejer af tankstationen på grund af en ejendomsret til bygninger, som videreforhandleren har indrømmet ham på sin grund. Det tilkommer dog den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af objektive elementer, om de pågældende transaktioner i hovedsagen er foretaget som led i normale handelstransaktioner eller med misbrug for øje alene med det formål at omgå den maksimale periode på ti år, som i princippet gælder ifølge artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83 for de aftaler om eksklusivt køb, der indgås som led i aftaler vedrørende tankstationer. 2) Artikel 5, litra c), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis skal fortolkes således, at den bl.a. stiller den betingelse for, at konkurrenceklausuler i vertikale aftaler kan indgås for en længere periode end fem år, at leverandøren af de kontraktlige varer eller tjenesteydelser er ejer af de lokaler og de grunde, hvorfra køberen udøver sin virksomhed. Denne betingelse gælder fra den 1. juni 2000 eller, såfremt de aftaler, der var gældende den 31. maj 2000, opfyldte fritagelsesbetingelserne i forordning nr. 1984/83, herunder betingelserne i denne forordnings artikel 12, stk. 2, fra den 1. januar 2002. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, hvilken af disse to situationer der foreligger i hovedsagen. 3) Det kan hverken efter forordning nr. 1984/83 eller forordning nr. 2790/99 komme i betragtning at anvende de respektive bestemmelser i disse forordninger om gruppefritagelse, såfremt leverandøren direkte eller indirekte fastsætter en fast detailsalgspris eller en minimal detailsalgspris, dvs. en pris, som distributøren ikke må underbyde. Det påhviler den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af såvel de kontraktklausuler, som parterne i hovedsagen har indgået, som af de særlige omstændigheder i sagen, om leverandøren indirekte har pålagt distributøren en fast eller minimal detailsalgspris.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Der blev afsagt dom den 14.12.2006 i den første af disse sager, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (sag C-217/05, Sml. I, s. 11987), og jeg har fremsat forslag til afgørelse den 13.3.2008 i den anden af sagerne, som stadig verserer for Domstolen (CEPSA, sag C-279/06). Også en fjerde sag verserer ved Domstolen, som er registreret som sag C-506/07, Lubricarga.

( 3 ) – Dvs. at der forelå spørgsmålet, om der var tale om kontrakter vedrørende handelsrepræsentation eller kontrakter om distribution mellem to indbyrdes uafhængige virksomheder.

( 4 ) – EFT L 173, s. 5, berigtiget i EFT 1984 L 79, s. 38.

( 5 ) – EFT L 336, s. 21.

( 6 ) – EFT L 214, s. 27.

( 7 ) – Jf. på dette punkt mit forslag til afgørelse i CEPSA-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 2.

( 8 ) – Jf. dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis.

( 9 ) – Ibidem, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis.

( 10 ) – Ibidem, præmis 26.

( 11 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 21.9.2000, sag C-109/99, ABBOI, Sml. I, s. 7247, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis. Den omstændighed, at nødvendigheden af et øget samarbejde mellem de nationale retter og Domstolen er vokset siden ikrafttrædelsen af Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1), gør det endnu mere påkrævet, at de nationale retter er omhyggelige ved udarbejdelsen af deres præjudicielle forelæggelser.

( 12 ) – Jf. ABBOI-dommen, præmis 43, og dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 27.

( 13 ) – Jf. dom af 21.6.2001, sag C-206/99, SONAE, Sml. I, s. 4679, præmis 45 og 46.

( 14 ) – Jf. artikel 12 og 13 i forordning nr. 2790/1999.

( 15 ) – Det var eksempelvis også den fremgangsmåde, den nationale ret anvendte i Cabour-sagen, hvori der blev afsagt dom den 30.4.1998 (sag C-230/96, Sml. I, s. 2055). Denne nationale ret anmodede dog Domstolen om en fortolkning af traktatens artikel 85, stk. 1, for det tilfælde, at det ikke var muligt at fritage den pågældende aftale om distribution af motorkøretøjer efter den forordning om gruppefritagelse, som denne sag vedrørte.

( 16 ) – Domstolen vil således kunne gøre opmærksom på, at der ved vurderingen af, om en eksklusiv købsaftale har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart på det indre marked, og om den kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, skal tages hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen indgår, og hvori den i kombination med andre forhold kan medvirke til, at konkurrencen alt i alt påvirkes. Det er grunden til, at det skal undersøges, hvilken indvirkning en sådan aftale i forbindelse med andre lignende aftaler har på muligheden for, at indenlandske konkurrenter eller konkurrenter fra andre medlemsstater vinder indpas på markedet eller forøger deres markedsandel (jf. bl.a. dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 13-15, og af 7.12.2000, sag C-214/99, Neste, Sml. I, s. 11121, præmis 25; se endvidere EFTA-Domstolens dom af 18.10.2002, sag E-7/01, Hegelstad (EFTA Court Report, s. 310, præmis 31)).

( 17 ) – Den forelæggende ret vil dog med nytte kunne henholde sig til de betragtninger, som er indeholdt i Neste-dommen (præmis 26-34) — uden at disse er udtømmende — som vedrørte eksklusive aftaler om køb af brændstoffer. Hvad angår Totals markedsandel på det spanske marked har selskabet angivet, at det på intet tidspunkt har tegnet sig for mere end 3% af de i hovedsagen omhandlede kontrakter inden for den forløbne periode, men Pedro IV og Kommissionen har anført, at Total i dag ejer ca. 48% af aktiekapitalen i CEPSA, som er en af hovedleverandørerne af brændstoffer i Spanien. Det kan derfor ikke udelukkes, at de to virksomheder kan betragtes som en økonomisk enhed hvad angår vurderingen af Totals markedsstilling. Hverken Pedro IV eller Kommissionen har imidlertid præciseret omfanget af Totals andel af de i hovedsagen omhandlede kontrakter inden for den forløbne periode. Under alle omstændigheder er det ikke sikkert, som Kommissionen har anført under den mundtlige forhandling, at det relevante marked har en national dimension, men har måske snarere en lokal dimension, således at det alene omfatter Barcelona by og omegn.

( 18 ) – Se forslagets punkt 64-71 og punkt 2 i forslagets konklusion.

( 19 ) – Min fremhævelse.

( 20 ) – Jf. herom bl.a. Cabour-dommen, præmis 30.

( 21 ) – Jf. bl.a. dom af 12.5.1998, sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, præmis 20, af 23.3.2000, sag C-373/97, Diamantis, Sml. I, s. 1705, præmis 33, af 21.2.2006, sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609, præmis 68, og af 6.4.2006, sag C-456/04, Agip Petroli, Sml. I, s. 3395, præmis 19.

( 22 ) – Jf. bl.a. Halifax-dommen, præmis 69, og Agip Petroli-dommen, præmis 20.

( 23 ) – Jf. Diamantis-dommen, præmis 34, og Agip Petroli-dommen, præmis 21.

( 24 ) – En sådan ejendomsret til bygninger, der har karakter af en tinglig ret, findes i flere medlemsstaters ret, såsom Kongeriget Belgien, Den Italienske Republik og Storhertugdømmet Luxembourg.

( 25 ) – EFT C 270, s. 7.

( 26 ) – Det er angivet i punkt 59 i Kommissionens meddelelse om retningslinjer for vertikale begrænsninger, som blev vedtaget den 13.10.2000 (EFT C 291, s. 1), at baggrunden for undtagelsen, hvorefter konkurrenceklausulen kan have samme varighed som den periode, hvori køberen benytter salgsstedet, »er, at det normalt er urimeligt at forlange, at der uden leverandørens tilladelse skulle kunne sælges konkurrerende produkter fra grunde og lokaler, som leverandøren ejer. Kunstige ejendomsretlige konstruktioner, der tager sigte på at undgå femårsgrænsen, falder ikke ind under denne undtagelse«.

( 27 ) – Det synes udelukket, at ejendomsretsbegrebet i artikel 5, litra a), i forordning nr. 2790/1999 kan anses for et fællesskabsretligt begreb, som er uafhængig af medlemsstaternes nationale ret. Da de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke ifølge traktatens artikel 222 (nu artikel 295 EF) berøres af traktaten, kan det således ikke antages, at en fællesskabsforordning anvender et andet ejendomsretsbegreb end dem, der gælder i medlemsstaterne. Se i denne retning punkt 7 i generaladvokat Capotortis forslag til afgørelse i sag 44/79, Hauer, hvori Domstolen afsagde dom den 13.12.1979 (Sml. s. 3727), hvorefter fællesskabsretten ikke indfører nye begreber eller en regulering af ejendomsretten.

( 28 ) – Jf. dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 64.

( 29 ) – Jf. herom artikel 4, litra a), i forordning nr. 2790/1999, punkt 47 i de førnævnte retningslinjer af 13.10.2000 om nationale begrænsninger og punkt 91 i forslaget til afgørelse i CEPSA-sagen.