Sag T-403/12

Intrasoft International SA

mod

Europa-Kommissionen

»Offentlige tjenesteydelseskontrakter — udbudsprocedure — teknisk bistand til de serbiske toldmyndigheder i forbindelse med moderniseringen af toldsystemet — interessekonflikt — Den Europæiske Unions delegation i Republikken Serbiens afvisning af en tilbudsgivers bud — stiltiende afvisning af klagen over afvisningen af buddet«

Sammendrag – Rettens dom (Anden Afdeling) af 13. oktober 2015

Annullationssøgsmål – frister – præklusion – søgsmål rettet mod en afgørelse fra en institution truffet i forbindelse med en udbudsprocedure, som fastsætter fakultative procedurer for en mindelig løsning – sagsøgerens anvendelse af en sådan procedure for en mindelig løsning – ingen betydning for udløbet af fristen for at anlægge annullationssøgsmål

Annullationssøgsmål – fysiske eller juridiske personer – søgsmålskompetence – udbudsprocedure – den ordregivende myndigheds beslutning rettet til et konsortium af bydende, der ikke har status som juridisk person – søgsmål anlagt af et selskab, der er medlem af et sådant konsortium – formaliteten

Annullationssøgsmål – akter, der kan være genstand for søgsmål – begreb – akter, der fremkalder bindende retsvirkninger – en skrivelse fra Unionens delegation, hvorved en tilbudsgiver oplyses om sin manglende evne til at deltage i tildelingsfasen af et udbud, idet han befinder sig i en interessekonflikt – omfattet

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 28-30)

De bindende retsvirkninger af en retsakt skal vurderes ud fra objektive kriterier, såsom denne retsakts indhold, i givet fald under hensyn til sammenhængen for dens vedtagelse samt til den udstedende institutions beføjelser. Hvad angår en skrivelse fra Unionens delegation, der handlede som ordregivende myndighed i kraft af subdelegation fra Kommissionen, hvorved ophavsmanden tog stilling til en tilbudsgivers evne til at deltage i tildelingsfasen af et udbud, og ligeledes anførte, at tilbudsgiveren befandt sig i en interessekonflikt, og som følge deraf fastslog, at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortium, som den pågældende deltog i, udgør denne skrivelse henset til dens indhold, den retlige og faktiske sammenhæng, den indgår i, og til den udstedende myndigheds beføjelser, en for den pågældende tilbudsgiver bebyrdende retsakt, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål ved Unionens retsinstanser. (jf. præmis 32 og 43-45)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 34)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 35)

Hvad angår en skrivelse fra Unionens delegation, hvorved en tilbudsgiver bliver oplyst om delegationens afgørelse om ikke at tildele ham kontrakten, indskrænker angivelsen i denne skrivelse om muligheden for at indgive en klage i overensstemmelse med punkt 2.4.15.3 i den praktiske vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Kommissionens eksterne bistand ikke adressatens ret til at anlægge sag ved Retten inden for de frister, der udtrykkeligt er fastsat i EU-retten. Det følger heraf, at en sådan mulighed ikke fratager den pågældende forpligtelsen til at overholde disse frister for anlæggelse af et annullationssøgsmål ved Retten. Han er i denne forbindelse ikke forpligtet til at afvente et svar på sin klage, før han anlægger et søgsmål. (jf. præmis 38, 39 og 46)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 47)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 48, 50, 52 og 54)

Selv om bydende, hvis bud er blevet afvist, i henhold til artikel 149, stk. 3, fjerde afsnit, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 har mulighed for skriftligt at anmode den ordregivende myndighed om at få supplerende oplysninger om årsagen hertil, har meddelelsen af sådanne supplerende oplysninger ikke til virkning at erstatte den afgørelse, hvorved den pågældende bydendes bud blev afvist, idet begrundelsen for en sådan afgørelse kan gives i flere faser. (jf. præmis 51)

En institutions tavshed, når den er blevet opfordret til at tage stilling, ikke i sig selv og som sådan har retsvirkninger, medmindre denne konsekvens udtrykkeligt er fastsat i en EU-retlig bestemmelse. Så længe der ikke findes nogen udtrykkelig bestemmelse herom i EU-retten, som fastsætter en frist, efter hvis udløb der antages at være truffet en stiltiende beslutning, og som fastlægger indholdet af denne beslutning, kan en institutions passivitet ikke ligestilles med en beslutning, da traktatens søgsmålsordning ellers ville blive bragt i fare. Den ordregivende myndigheds passivitet ved udløbet af den i punkt 2.4.15.1 i den praktiske vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Kommissionens eksterne bistand fastsatte frist kan således ikke kvalificeres som en stiltiende afgørelse om afvisning af en tilbudsgivers klage. Denne vejledning er således blot et arbejdsredskab, som forklarer de procedurer, der finder anvendelse på et givent område, men som ikke som sådan kan udgøre et retligt grundlag for et krav om at indgive en forudgående administrativ klage. Denne vejledning kan heller ikke udgøre et retligt grundlag for indførelsen af en præklusionsfrist til fordel for den myndighed, der skal besvare en klage. (jf. præmis 57 og 58)

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en interessekonflikt hos en tilbudsgiver i en udbudsprocedure i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 94 i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, forholder det sig således, at begrebet interessekonflikt har en objektiv karakter, hvilket kræver, at der ses bort fra den berørtes hensigter, og at den blotte mulighed for en interessekonflikt ikke er tilstrækkeligt, idet denne risiko faktisk skal fastslås i den pågældende sag. Det kan i denne forbindelse ikke anerkendes, at risikoen for en interessekonflikt kan begrundes med den blotte omstændighed, at den pågældende tilbudsgiver før de andre tilbudsgivere havde adgang til dokumenter, der vedrørte en anden udbudsprocedure, fordi han tilhørte et konsortium, der havde udarbejdet disse dokumenter, som efterfølgende blev anvendt som reference for de aktiviteter, der var knyttet til det omhandlede udbud. Risikoen for interessekonflikt kan således ikke begrundes med en simpel formodning om, at tilbudsgiveren på tidspunktet for udarbejdelsen af dokumenterne i forbindelse med den anden udbudsprocedure havde kendskab til ordregivende myndigheds intention om at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse og denne myndigheds intention om at anvende de dokumenter, som var udarbejdet af det konsortium, som han deltog i, som grundlag for visse aktiviteter vedrørende den offentlige kontrakt, der var omhandlet i det nye udbud. Risikoen for en interessekonflikt foreligger for den person, der efter at have været ansvarlig for forberedende arbejder i forbindelse med et offentligt udbud, deltager i det samme udbud. Da der med udtrykket »forberedende arbejder«, henvises til dem, der er udført i forbindelse med én og samme udbudsprocedure, kan den ordregivende myndighed ikke ligestille udarbejdelsen af dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure med forberedende arbejder i forhold til den omhandlede udbudsprocedure, medmindre den objektivt og faktisk kan godtgøre dels, at disse dokumenter er blevet udarbejdet med henblik på den omhandlede udbudsprocedure, dels, at de har givet den pågældende tilbudsgiver en faktisk fordel. Hvis dette ikke er godtgjort, kan de dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med en anden udbudsprocedure og efterfølgende udvalgt af den ordregivende myndighed som reference for en del af aktiviteterne for en given udbudsprocedure, ikke anses for forberedende arbejder som omhandlet i punkt 2.3.6 i den praktiske vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Kommissionens eksterne bistand, der bl.a. nævner arbejder vedrørende projektets forberedelse, såsom udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, som forberedende arbejder. (jf. præmis 74, 75 og 82-85)

Artikel 94 i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget giver kun mulighed for at udelukke en bydende fra en offentlig udbudsprocedure, hvis den omhandlede situation med en interessekonflikt er virkelig og ikke tænkt. Dette betyder imidlertid ikke, at en risiko for en interessekonflikt er utilstrækkelig til at udelukke et bud. Inden indgåelsen af en kontrakt kan en interessekonflikt således kun være potentiel, og den pågældende bestemmelse i finansforordningen kræver således en risikovurdering. Med hensyn til risikoen for en interessekonflikt skal der foretages en konkret vurdering af dels tilbuddet, dels den omhandlede tilbudsgivers omstændigheder, og udelukkelsen af denne tilbudsgiver er en løsning, der tilsigter at garantere overholdelsen af principperne om gennemsigtighed og chancelighed for tilbudsgiverne. Der foreligger i denne forbindelse ikke en ubetinget forpligtelse for de ordregivende myndigheder til systematisk at udelukke tilbudsgivere i tilfælde af en interessekonflikt, eftersom det ikke er begrundet at udelukke disse, når det er muligt at godtgøre, at denne konflikt ikke har haft indflydelse på deres handlemåde under udbudsproceduren og ikke har indebåret en reel risiko for, at der blev fulgt en praksis, som kunne fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Det er dog nødvendigt at udelukke en tilbudsgiver, når der forekommer en interessekonflikt, og der ikke findes et bedre middel til at undgå tilsidesættelser af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighedsprincippet. (jf. præmis 74, 76 og 79)