FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 21. december 2016 ( 1 )

Udtalelsessag 2/15

indledt som følge af anmodning fremsat af Europa-Kommissionen

»Anmodning om en udtalelse i henhold til artikel 218, stk. 11, TEUF — indgåelse af frihandelsaftalen mellem Den Europæiske Union og Republikken Singapore — fordeling af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne«

Indhold

1. Europa-Kommissionen har anmodet om Domstolens udtalelse i medfør af artikel 218, stk. 11, TEUF om fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne i forbindelse med indgåelsen af den påtænkte frihandelsaftale mellem Den Europæiske Union og Republikken Singapore (herefter »EUSFTA«) ( 2 ). Ifølge EUSFTA’s tekst, som forhandlet af Kommissionen, skal denne indgås som en aftale mellem Den Europæiske Union og Republikken Singapore (herefter »Singapore«) uden medlemsstaternes deltagelse. Kommissionen har ønsket Domstolens svar på, hvorvidt denne fremgangsmåde er korrekt.

2. Kommissionen har gjort gældende, at Den Europæiske Union har enekompetence til at indgå EUSFTA. Ifølge Kommissionen er størstedelen af denne aftale omfattet af Den Europæiske Unions kompetence i henhold til artikel 207 TEUF hvad angår den fælles handelspolitik, som er en enekompetence [artikel 3, stk. 1, litra e), TEUF], og Den Europæiske Unions enekompetence til at indgå andre dele af aftalen følger af en lovgivningsmæssig retsakt, som bemyndiger den hertil (det første grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF), eller af den omstændighed, at indgåelsen af EUSFTA kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde (det tredje grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF). Europa-Parlamentet er generelt enigt med Kommissionen. De øvrige parter, som har indgivet indlæg, har alle hævdet, at Den Europæiske Union ikke kan indgå den pågældende aftale på egen hånd, da visse dele af EUSFTA er omfattet af delt kompetence mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater og endog af medlemsstaternes enekompetence. Som følge heraf bør medlemsstaterne også være part i EUSFTA.

3. EUSFTA indgår i en ny generation af handels- og investeringsaftaler, som Den Europæiske Union og handelspartnere i andre regioner i verden har forhandlet eller forhandler om. Aftalen er ikke en »homogen aftale«, da den ikke dækker et bestemt område eller emne og heller ikke forfølger et enkelt mål. Formålet med aftalen er nærmere bestemt liberalisering af handel og investeringer, og den garanterer visse beskyttelsesstandarder på en måde, der forener økonomiske og ikke-økonomiske mål. Selv om EUSFTA tager udgangspunkt i eksisterende bestemmelser i Verdenshandelsorganisationens aftaler (herefter »WTO-aftaler«) ( 3 ), udvider denne aftale også disse regler og dækker emner, som (endnu) ikke indgår heri.

4. For at det kan afgøres, hvorvidt Den Europæiske Union må indgå EUSFTA uden medlemsstaternes deltagelse, er det nødvendigt først at få en klar forståelse af, hvilke områder aftalen omfatter, og hvilke mål den forfølger ( 4 ). Dette vil derefter danne grundlag for anvendelsen af de forskellige traktatbestemmelser om tildeling af kompetencer til Den Europæiske Union samt arten af disse kompetencer. I denne forbindelse er det hensigtsmæssigt at anvende bestemmelserne i artikel 3, stk. 1, TEUF (om eksplicit enekompetence) for derefter at anvende bestemmelserne i artikel 3, stk. 2, TEUF (om implicit enekompetence ( 5 )) og, om nødvendigt, bestemmelserne i artikel 4 TEUF (om delt kompetence).

EUSFTA

5. I december 2006 henstillede Kommissionen, at Rådet for Den Europæiske Union bemyndigede den til at forhandle en frihandelsaftale med lande i Sammenslutningen af Sydøstasiatiske Nationer (herefter »ASEAN«) på vegne af Det Europæiske Fællesskab og medlemsstaterne. I april 2007 bemyndigede Rådet Kommissionen til at indlede forhandlinger. Forhandlingerne om en aftale mellem regioner viste sig at være vanskelige og blev derfor sat i bero. Kommissionen foreslog derefter at arbejde hen imod bilaterale frihandelsaftaler med relevante ASEAN-lande med Singapore som det første. I december 2009 bemyndigede Rådet Kommissionen til at forhandle en handelsaftale med Singapore på grundlag af de forhandlingsdirektiver, som det havde udstedt med henblik på forhandlingerne med ASEAN. Disse forhandlinger blev indledt i marts 2010. I september 2011 ændrede Rådet forhandlingsdirektiverne ved at tilføje investeringer til listen over emner omfattet af aftalen. I denne forbindelse anførte Rådet, at formålet var, at aftalens kapitel om investeringer skulle omfatte områder med delt kompetence, bl.a. porteføljeinvesteringer ( 6 ), tvistbilæggelse samt ejendom og ekspropriation.

6. Den 20. september 2013 paraferede Den Europæiske Union (repræsenteret af Kommissionen) og Singapore teksten til EUSFTA (hvorved de godkendte, at den var endelig) med undtagelse af kapitlet om investering. Samme dag blev teksten offentliggjort.

7. Da det stod klart, at EUSFTA ifølge denne tekst skulle undertegnes og indgås af Den Europæiske Union uden medlemsstaternes deltagelse, henviste Handelspolitikudvalget (et udvalg udpeget af Rådet i medfør af artikel 207, stk. 3, TEUF) i februar 2014 sagen til De Faste Repræsentanters Komité (herefter »Coreper«). Handelspolitikudvalget opfordrede Coreper til at bekræfte proceduren for undertegnelse og indgåelse af EUSFTA og anmodede desuden Coreper om at opfordre Kommissionen til, som forhandler på Den Europæiske Unions og medlemsstaternes vegne, at tilpasse teksten til denne type aftales blandede karakter. Coreper tilkendegav, at der var klar enighed blandt delegationerne om, at EUSFTA burde undertegnes og indgås som en blandet aftale i den betydning, at både Den Europæiske Union og medlemsstaterne skulle være parter i aftalen.

8. Forhandlingerne om kapitlet om investeringer blev afsluttet i oktober 2014. I juni 2015 sendte Kommissionen den konsoliderede tekst til kapitlet om investeringer til Handelspolitikudvalget og anførte, at hele aftalen nu var paraferet.

9. EUSFTA består af en præambel, 17 kapitler, en protokol og fem forståelser.

10. Kapitel et (»Mål og generelle definitioner«) anfører, at formålene med EUSFTA er at oprette et frihandelsområde i overensstemmelse med artikel XXIV i GATT 1994 ( 7 ) og artikel V i GATS-aftalen ( 8 ) og at liberalisere og lette handel og investeringer mellem parterne i overensstemmelse med EUSFTA.

11. Kapitel to (»National behandling og markedsadgang for varer«) indledes med en bekræftelse af parternes pligt til at indrømme national behandling ( 9 ) i henhold til artikel III i GATT 1994 (som indarbejdes i EUSFTA ved dette kapitel). Desuden fastlægger det forpligtelser vedrørende ikke-toldmæssige foranstaltninger. Særskilte bestemmelser vedrører tilrådighedsstillelse og deling af oplysninger, underretning og forespørgsler samt forvaltning hvad angår dækkede foranstaltninger.

12. Kapitel tre (»Afbødende foranstaltninger på handelsområdet«) opstiller forpligtelser vedrørende for det første antidumping- og udligningsforanstaltninger og for det andet to former for beskyttelsesforanstaltninger (globale beskyttelsesforanstaltninger og bilaterale beskyttelsesforanstaltninger).

13. Kapitel fire (»Tekniske handelshindringer«) har til formål at lette og øge handelen med varer mellem parterne ved at skabe et grundlag for forebyggelse, afdækning og fjernelse af unødvendige handelshindringer, der falder ind under TBT-aftalen (der er gjort til en del af EUSFTA).

14. Formålet med Kapitel fem (»Sundheds- og plantesundhedsforanstaltninger«) er a) at beskytte menneskers, dyrs og planters liv og sundhed på parternes respektive territorier og samtidig lette handelen mellem parterne for så vidt angår sundheds- og plantesundhedsforanstaltninger (herefter »SPS-foranstaltninger«), b) at samarbejde om den videre gennemførelse af aftalen om anvendelse af sundheds- og plantesundhedsforanstaltninger (herefter »SPS-aftalen«), og c) at tilvejebringe et middel til forbedring af kommunikation, samarbejde og løsning af problemer i forbindelse med gennemførelsen af SPS-foranstaltninger, der påvirker handelen mellem parterne.

15. Kapitel seks (»Told- og handelslettelser«) anerkender vigtigheden af told- og handelslettelser i forbindelse med de skiftende globale handelsvilkår og af at styrke samarbejdet på dette område. Det fastlægger de principper, hvorpå parternes toldbestemmelser og -procedurer skal være baseret.

16. Formålene med Kapitel syv (»Ikke-toldmæssige hindringer for handel og investeringer i forbindelse med produktion af vedvarende energi«) er at fremme, udvikle og øge produktionen af energi fra vedvarende og bæredygtige ikke-fossile kilder (herefter »grøn energi«), navnlig via handelslettelser og investeringer. Dette kapitel finder anvendelse på foranstaltninger, som kan påvirke handelen og investeringerne mellem parterne, i forbindelse med produktion af grøn energi, men ikke i forbindelse med de produkter, der anvendes til energiproduktionen.

17. I kapitel otte (»Tjenesteydelser, etablering og elektronisk handel«) bekræfter parterne deres respektive forpligtelser i henhold til WTO-overenskomsten ( 10 ). Dette kapitel fastlægger de ordninger, der er nødvendige for en gradvis og gensidig liberalisering af handel med tjenesteydelser, dvs. grænseoverskridende levering af en tjenesteydelse fra den ene parts territorium til den anden parts territorium og på den ene parts territorium til en forbruger af tjenesteydelsen i den anden part, etablering samt fysiske personers midlertidige ophold i forretningsøjemed. Det indeholder særskilte bestemmelser om elektronisk handel. Desuden indeholder det bestemmelser om indenlandsk regulering af computertjenesteydelser, posttjenester, telekommunikationstjenester, finansielle tjenesteydelser og internationale søtransporttjenester.

18. Kapitel ni (»Investeringer«) består af to dele.

19. Afdeling A indeholder de materielle bestemmelser om beskyttelse af investeringer. I forbindelse med dette kapitel forstås ved en »investering«»alle typer aktiver, som har en investerings kendetegn, herunder kendetegn som f.eks. placering af kapital eller andre ressourcer, forventning om indtjening eller fortjeneste, påtagelsen af risiko eller en bestemt varighed«. De primære krav vedrører national behandling, fair og rimelig behandling og fuld beskyttelse og sikkerhed samt kompensation for tab, der er lidt på grund af krig eller anden væbnet konflikt, revolution, national undtagelsestilstand, opstand, oprør eller optøjer på den anden parts territorium. Desuden fastsættes det i afdeling A, at ingen af parterne direkte eller indirekte må nationalisere eller ekspropriere investeringer foretaget af den anden parts investorer, som er omfattet af denne afdeling, eller pålægge disse foranstaltninger, som har samme virkning som nationalisering eller ekspropriation, undtagen på visse betingelser. Endvidere skal hver part tillade, at alle former for overførsel vedrørende en investering omfattet af kapitel ni foretages i en frit konvertibel valuta uden begrænsninger eller forsinkelse. Ved EUSFTA’s ikrafttrædelse har de bilaterale aftaler mellem medlemsstaterne og Singapore, der er opført i bilag 9-D, ikke længere virkning, og de erstattes og afløses af EUSFTA.

20. Afdeling B indfører en ordning for »tvistbilæggelse mellem investorer og stater« (herefter »ISDS-ordning«). Denne ordning, som kan involvere voldgift, finder anvendelse på en tvist mellem en klager i en af parterne og den anden part vedrørende den sidstnævnte parts behandling (herunder en undladelse), som hævdes at være en overtrædelse af bestemmelserne i afdeling A og at medføre tab eller skade for klageren eller dennes lokalt etablerede virksomhed. Ifølge en særskilt bestemmelse må ingen af parterne give diplomatisk beskyttelse eller indlede et internationalt søgsmål i forbindelse med en tvist, som en af deres investorer og den anden part har givet sit samtykke til at indgive eller har indbragt til voldgift i henhold til kapitel ni, afdeling B.

21. Kapitel ti (»Offentlige udbud«) finder anvendelse på alle foranstaltninger vedrørende en form for udbud, der er omfattet af aftalen, dvs. udbud, der gennemføres af en anført enhed, og hvis værdi overstiger en nærmere angivet tærskel. I kapitlet fastsættes krav med hensyn til markedsadgang og ikke-markedsadgang.

22. Kapitel elleve (»Intellektuel ejendomsret«) fastsætter rettigheder og forpligtelser hvad angår syv kategorier af intellektuel ejendomsret, som også er omfattet af TRIPS-aftalen, og én kategori, der ikke er omfattet af denne aftale, nemlig plantesortsrettigheder. Denne afdelings opbygning svarer til TRIPS-aftalens, idet hver underafdeling omhandler en intellektuel ejendomsret, som er omfattet af EUSFTA, og desuden indarbejder rettigheder og forpligtelser i henhold til andre multilaterale aftaler (hvoraf nogle er en del af TRIPS-aftalen og andre ikke).

23. Kapitel tolv (»Konkurrence og beslægtede spørgsmål«) fokuserer på vigtigheden af fri og uhindret konkurrence i parternes handelsrelationer. Det opstiller principper vedrørende karteller og fusioner, offentlige virksomheder, virksomheder, der har fået overdraget særlige eller eksklusive rettigheder, og statsmonopoler og subsidier.

24. Kapitel tretten (»Handel og bæredygtig udvikling«) vedrører parternes engagement med hensyn til at udbygge og fremme den internationale handel og deres bilaterale handel og økonomiske relationer på en sådan måde, at det bidrager til bæredygtig udvikling. De vigtigste forpligtelser kræver, at hver part etablerer sine egne standarder vedrørende miljø- og arbejdsmarkedsbeskyttelse og vedtager eller ændrer sine love og politikker i overensstemmelse dermed og i overensstemmelse med principperne i forbindelse med internationalt anerkendte miljø- og arbejdsmarkedsstandarder eller -aftaler, som parten har indgået. Kapitlet indeholder også særskilte forpligtelser vedrørende handel med træ og træprodukter og med fiskevarer samt særlige bestemmelser om tvistbilæggelse.

25. Kapitel fjorten (»Gennemsigtighed«) indeholder forpligtelser, der har til formål at indføre gennemsigtige og forudsigelige lovgivningsmæssige rammer for økonomiske aktører og at fastlægge mere præcise og forbedrede ordninger med hensyn til gennemsigtighed, konsultation og bedre forvaltning for så vidt angår alment gældende foranstaltninger. Disse forpligtelser gælder i princippet sammen med mere specifikke regler i andre kapitler i EUSFTA.

26. Kapitel femten (»Tvistbilæggelse«) fastlægger de almindeligt gældende regler vedrørende forebyggelse og bilæggelse af eventuelle tvister mellem parterne om fortolkningen og anvendelsen af EUSFTA med henblik på at nå frem til gensidigt acceptable løsninger, når det er muligt. De forskellige trin i tvistbilæggelsesproceduren er: anmodning om konsultationer, (anmodning om) nedsættelse af et voldgiftspanel, udarbejdelse af en interimsrapport og meddelelse af den endelige kendelse. Særskilte bestemmelser omhandler procedurer vedrørende efterlevelse og afbødende foranstaltninger med henblik på at foranledige efterlevelse.

27. Kapitel seksten (»Mæglingsordning«) indfører en mæglingsordning, som har til formål at finde en gensidigt acceptabel løsning ved hjælp af en udførlig og hurtig procedure med mæglerbistand. Det finder anvendelse på foranstaltninger, der falder ind under EUSFTA’s anvendelsesområde, og som har negative virkninger for handel og investeringer mellem parterne, medmindre andet er aftalt.

28. Kapitel sytten (»Institutionelle, almindelige og afsluttende bestemmelser«) indeholder tre kategorier af bestemmelser. Den første kategori fastlægger en institutionel struktur, der består af forskellige udvalg, i hvilke parterne mødes for at overvåge og lette gennemførelsen og anvendelsen af EUSFTA. Den anden kategori vedrører beslutningstagning, ændringer, ikrafttrædelse, direkte virkning, tiltrædelser, EUSFTA’s territoriale anvendelse, de forskellige bilag og øvrige tekster, der udgør en integrerende del af EUSFTA, samt de autentiske versioner af EUSFTA’s tekst. Den tredje kategori vedrører materielle spørgsmål, herunder beskatning, løbende betalinger og kapitalbevægelser, statslige investeringsfonde, restriktioner til beskyttelse af betalingsbalancen og undtagelser af sikkerhedshensyn.

29. En protokol om oprindelsesregler, forståelser vedrørende artikel 17.6 (skattespørgsmål), aflønning af voldgiftsmænd, yderligere toldrelaterede bestemmelser, gensidig anerkendelse af programmer for autoriserede økonomiske operatører samt Singapores særlige pladsmæssige begrænsninger og adgang til naturressourcer er knyttet som bilag til teksten i EUSFTA’s kapitler.

30. Bilaget til mit forslag til afgørelse indeholder en mere detaljeret sammenfatning af EUSFTA. Formålet med dette bilag er ikke at sammenfatte alle aspekter af EUSFTA, men at give en kort beskrivelse af de vigtigste punkter, som er relevante for dette forslag til afgørelse. Både beskrivelsen af anmodningen, parternes indlæg og min analyse af anmodningen bør sammenholdes med dette bilag.

EU-retten

Traktaten om Den Europæiske Union

31. Artikel 5 TEU indfører princippet om kompetencetildeling, hvorefter beføjelser, der ikke er tildelt Den Europæiske Union i traktaterne, forbliver hos medlemsstaterne ( 11 ). Artikel 5, stk. 2, TEU bestemmer, at »[…] Unionen [kun] handler […] inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt den i traktaterne, med henblik på at opfylde de mål, der er fastsat heri«, og at »[b]eføjelser, der ikke er tildelt Unionen i traktaterne, forbliver hos medlemsstaterne«.

32. Artikel 21, stk. 2, TEU anfører de principper og mål, som Den Europæiske Union skal tilstræbe ved fastlæggelsen af gennemførelsen af fælles politikker og tiltag. De samme principper og mål gælder for udarbejdelsen og gennemførelsen af Den Europæiske Unions optræden udadtil samt af de øvrige politikker for så vidt angår deres eksterne aspekter (artikel 21, stk. 3, TEU). Blandt disse mål er at »tilskynde til alle landes integration i den internationale økonomi, herunder gennem gradvis afskaffelse af hindringer for international handel« [artikel 21, stk. 2, litra e), TEU], og »bidrage til udarbejdelsen af internationale foranstaltninger med henblik på at beskytte og forbedre miljøkvaliteten og en bæredygtig forvaltning af de globale naturressourcer med det formål at sikre bæredygtig udvikling« [artikel 21, stk. 2, litra f), TEU].

Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

33. Artikel 2 TEUF bestemmer bl.a.: »1. Når Unionen i traktaterne tildeles enekompetence på et bestemt område, er det kun Unionen, der kan lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter, og medlemsstaterne har kun beføjelse hertil efter bemyndigelse fra Unionen eller med henblik på at gennemføre EU-retsakter. 2. Når Unionen i traktaterne på et bestemt område tildeles en kompetence, som den deler med medlemsstaterne, kan Unionen og medlemsstaterne lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter på dette område. Medlemsstaterne udøver deres kompetence, i det omfang Unionen ikke har udøvet sin [ ( 12 )]. Medlemsstaterne udøver på ny deres kompetence, i det omfang Unionen har besluttet at ophøre med at udøve sin. […]«

34. Den eneste artikel i protokol nr. 25 ( 13 ) om delt kompetence anfører: »Når Unionen tager initiativer på et bestemt område, omfatter denne udøvelse af kompetence kun de elementer, der indgår i den pågældende EU-retsakt, og omfatter derfor ikke hele området, jf. artikel 2, stk. 2, [TEUF] om delt kompetence.«

35. Artikel 3, stk. 1, TEUF beskriver de områder, hvorpå Den Europæiske Union har enekompetence, herunder: »a) toldunionen […] d) bevarelse af havets biologiske ressourcer inden for rammerne af den fælles fiskeripolitik e) den fælles handelspolitik.«

36. I henhold til artikel 3, stk. 2, TEUF har Den Europæiske Union ligeledes enekompetence til at indgå internationale aftaler, »når indgåelsen har hjemmel i en lovgivningsmæssig EU-retsakt [(det første grundlag)], eller når den er nødvendig for at give Unionen mulighed for at udøve sin kompetence på internt plan [(det andet grundlag)], eller for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde [(det tredje grundlag)]«.

37. Artikel 4 TEUF vedrører delt kompetence og bestemmer: »1. Unionen deler kompetence med medlemsstaterne, når traktaterne tildeler den en kompetence, der ikke vedrører de områder, der er nævnt i artikel 3 og 6[ ( 14 )]. 2. Der er delt kompetence mellem Unionen og medlemsstaterne på følgende hovedområder: a) det indre marked b) social- og arbejdsmarkedspolitik for så vidt angår de aspekter, der er fastlagt i denne traktat […] d) landbrug og fiskeri undtagen bevarelse af havets biologiske ressourcer e) miljø […] g) transport […] i) energi […]«

38. I henhold til artikel 9 TEUF, som indgår i de almindelige bestemmelser, skal Unionen ved fastlæggelsen og gennemførelsen af sine politikker og aktiviteter tage »hensyn til de krav, der er knyttet til fremme af et højt beskæftigelsesniveau, [og] sikring af passende social beskyttelse […]«.

39. Artikel 11 TEUF (som også indgår i de almindelige bestemmelser) bestemmer, at »[m]iljøbeskyttelseskrav skal integreres i udformningen og gennemførelsen af Unionens politikker og aktioner, især med henblik på at fremme en bæredygtig udvikling«.

40. Femte del, afsnit I, i TEUF, der omfatter artikel 205 TEUF til 207 TEUF, indeholder de almindelige bestemmelser om Den Europæiske Unions optræden udadtil.

41. Artikel 206 TEUF bestemmer, at »[Unionen m]ed oprettelsen af en toldunion i overensstemmelse med artikel 28-32 bidrager […] i fælles interesse til en harmonisk udvikling af verdenshandelen, til en gradvis afskaffelse af restriktionerne for den internationale handel og de direkte udenlandske investeringer og til en sænkning af toldskranker og andre hindringer«.

42. Artikel 207, stk. 1, TEUF bestemmer: »Den fælles handelspolitik bygger på ensartede principper, navnlig for så vidt angår toldændringer, indgåelse af told- og handelsaftaler vedrørende handel med varer og tjenesteydelser, handelsrelaterede aspekter af intellektuel ejendomsret, direkte udenlandske investeringer, gennemførelse af ensartethed i liberaliseringsforanstaltninger, eksportpolitik og handelspolitiske beskyttelsesforanstaltninger, herunder foranstaltninger mod dumping og subsidieordninger. Den fælles handelspolitik føres inden for rammerne af principperne og målene for Unionens optræden udadtil.«

43. I henhold til artikel 207, stk. 5, TEUF »[er f]orhandling og indgåelse af internationale aftaler på transportområdet […] omfattet af tredje del, afsnit VI?, som indeholder bestemmelserne om den fælles transportpolitik,? samt af artikel 218«.

44. Artikel 207, stk. 6, TEUF bestemmer: »Udøvelsen af de beføjelser, som denne artikel tillægger på området den fælles handelspolitik, berører ikke afgrænsningen af beføjelserne mellem Unionen og medlemsstaterne og vil ikke føre til en harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, i det omfang traktaterne udelukker en sådan harmonisering.«

45. Artikel 216 TEUF fastsætter, hvornår Den Europæiske Union kan indgå en international aftale med et eller flere tredjelande. I henhold til artikel 216, stk. 1, TEUF kan den gøre dette, »når der i traktaterne er fastsat bestemmelser herom [(det første grundlag)], eller når indgåelsen af en aftale enten er nødvendig for i forbindelse med Unionens politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne [(det andet grundlag)], eller er foreskrevet i en juridisk bindende EU-retsakt [(det tredje grundlag)] eller kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde [(det fjerde grundlag)]«. Artikel 216, stk. 2, TEUF bestemmer, at sådanne aftaler er bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne.

46. Artikel 218 TEUF fastlægger procedurereglerne for bl.a. forhandlingen, undertegnelsen og indgåelsen af internationale aftaler: »1. Med forbehold af de særlige bestemmelser i artikel 207 forhandles og indgås aftaler mellem Unionen og tredjelande eller internationale organisationer efter nedenstående procedure. 2. Rådet godkender indledningen af forhandlinger, vedtager forhandlingsdirektiver, bemyndiger undertegnelse og indgår aftalerne. 3. Kommissionen […] forelægger henstillinger for Rådet, som vedtager en afgørelse om bemyndigelse til at indlede forhandlinger […]. 4. Rådet kan give forhandleren direktiver og udpege et særligt udvalg, som der skal føres samråd med under forhandlingerne. 5. Rådet vedtager på forslag af forhandleren en afgørelse om bemyndigelse til undertegnelse af aftalen samt eventuelt om midlertidig anvendelse heraf inden ikrafttrædelsen. 6. Rådet vedtager på forslag af forhandleren en afgørelse om indgåelse af aftalen. […] 11. En medlemsstat, Europa-Parlamentet, Rådet eller Kommissionen kan indhente udtalelse fra Domstolen om en påtænkt aftales forenelighed med traktaterne. I tilfælde af negativ udtalelse fra Domstolen kan den påtænkte aftale kun træde i kraft, hvis den ændres, eller traktaterne revideres.«

Anmodningen om Domstolens udtalelse

47. Kommissionen har ved anmodning af 10. juli 2015 i medfør af artikel 218, stk. 11, TEUF anmodet om Domstolens udtalelse vedrørende følgende spørgsmål: »Har Unionen den fornødne kompetence til alene at undertegne og indgå [EUSFTA]? Nærmere bestemt: — Hvilke bestemmelser i aftalen er omfattet af Unionens enekompetence? — Hvilke bestemmelser i aftalen er omfattet af Unionens delte kompetence? — Er der nogen bestemmelser i aftalen, der er omfattet af medlemsstaternes enekompetence?«

48. Der er indgivet skriftlige indlæg vedrørende Kommissionens anmodning af Rådet, Europa-Parlamentet og af alle medlemsstaternes regeringer undtagen Belgien, Kroatien, Estland og Sverige. Der blev afholdt retsmøde den 12. og 13. september 2016 med deltagelse af Kommissionen, Rådet, Parlamentet og den østrigske, den belgiske, den tjekkiske, den danske, den finske, den franske, den tyske og den græske regering, Irland samt den italienske, den litauiske, den nederlandske, den polske, den rumænske, den slovenske og den spanske regering.

Spørgsmålene rejst i Kommissionens anmodning om en udtalelse

49. Der er ikke tvivl om, at Kommissionens anmodning om en udtalelse kan antages til realitetsbehandling, eftersom EUSFTA endnu ikke er indgået og derfor er en »påtænkt« aftale i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 218, stk. 11, TEUF. Anmodningen består nærmere bestemt af to dele.

50. Den første del vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Den Europæiske Union alene kan undertegne og indgå EUSFTA, dvs. uden at medlemsstaterne inddrages.

51. I den anden del spørges der, hvilke bestemmelser i EUSFTA der er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence, Den Europæiske Unions delte kompetence og medlemsstaternes enekompetence.

52. Hvis Domstolens svar på den første del er bekræftende, fordi EUSFTA i sin helhed er omfattet af Den Europæiske Unions eksterne enekompetence (på grundlag af enten artikel 3, stk. 1, TEUF eller artikel 3, stk. 2, TEUF), er det ikke nødvendigt at behandle den anden del. EUSFTA skal i så fald indgås af Den Europæiske Union alene.

53. Hvis Den Europæiske Union ikke har enekompetence hvad angår hele EUSFTA, er situationen mere kompliceret. Såfremt kompetencen med hensyn til EUSFTA er delvis Den Europæiske Unions kompetence (i medfør af artikel 3 TEUF) og delvis delt kompetence (i henhold til artikel 4 TEUF), hvem kan (eller skal) da undertegne denne aftale ( 15 )?

54. Jeg skal først redegøre for, hvordan intern og ekstern kompetence, sådan som jeg forstår ordningen, er indbyrdes forbundne.

55. Artikel 2 TEUF til 4 TEUF skal fortolkes på baggrund af artikel 4 TEU og 5 TEU. De skal også fortolkes under hensyntagen til deres placering helt i begyndelsen af TEUF (»Første del – principperne«, Afsnit I – »Unionens kompetencekategorier og -områder«) og på baggrund af det, der gik forud for disse bestemmelser i de tidligere versioner af traktaterne.

56. Her er det vigtigt at se tilbage på versionerne af det, som nu er TEUF, som de så ud efter Maastrichttraktaten (1992), Amsterdamtraktaten (1997) og Nicetraktaten (2001). Navnlig artikel 3b i EF-traktaten som ændret ved Traktaten om Den Europæiske Union i Maastricht (efterfølgende artikel 5 EF (Amsterdam og derefter Nice)) indeholdt en analyse af kompetence i artiklens tre stykker, som hver især indførte princippet om henholdsvis kompetencetildeling, subsidiaritetsprincippet og proportionalitetsprincippet ( 16 ). I hele den pågældende periode fandtes der imidlertid ikke nogen detaljeret liste over kompetencer. Den forkastede traktat om en forfatning for Europa ville have indført en sådan liste, og indholdet og de vigtigste elementer af, hvad der nu er artikel 2 TEUF, 3 TEUF og 4 TEUF, blev mere eller mindre taget direkte fra udkastet til forfatningen og indført i Lissabontraktaten ( 17 ).

57. Det fremgår tydeligt af de nævnte tidligere versioner, at dette indledende afsnit til den nuværende TEUF ikke omhandler de eksterne forbindelser som sådan. Det drejer sig om det forfatningsmæssige kernespørgsmål om kompetencefordelingen mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater – princippet om tildeling af kompetencer. I det væsentlige tildeles Den Europæiske Union kompetencer for at sætte den i stand til at lovgive på forskellige områder inden for politik og økonomisk virksomhed på Den Europæiske Unions område. Det er en EU-centrisk synsvinkel på verden (snarere end en »Weltanschauung«). Det drejer sig om at finde den ønskede ligevægt mellem den samlende (supranationale) centrale myndighed, som er oprettet ved traktaterne, og Den Europæiske Unions medlemmer, dvs. de stadige suveræne medlemsstater (de såkaldte »Herren der Verträge«). Det skal ud fra den fordeling af kompetencer, som hele projektet »Den Europæiske Union« er baseret på, være tydeligt, hvem der har kompetence til at handle på konkrete områder. Det primære fokus er på, »hvem der har kompetence til at handle på Den Europæiske Unions område, Den Europæiske Union eller medlemsstaterne«. Imidlertid vil fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne i sagens natur også altid have konsekvenser for udøvelsen af ekstern kompetence.

58. Hvilken virkning havde de ændringer, som blev indført ved Lissabontraktaten?

59. En kort og udtømmende liste indeholder de områder, hvor kompetencen uigenkaldeligt (medmindre traktaten ændres) tildeles Den Europæiske Union (artikel 3, stk. 1, TEUF). De fleste kompetenceområder indgår imidlertid på listen over »hovedområder« – dvs. i en ikke-udtømmende liste – hvor der er delt kompetence (artikel 4, stk. 2, TEUF). Når en kompetence er defineret som »delt«, ændrer den sig aldrig til en a priori EU-enekompetence som omhandlet i artikel 3, stk. 1, TEUF. Når Den Europæiske Union ved at gøre brug af sin fortrinsret efter artikel 2, stk. 2, TEUF (som jeg skal komme nærmere ind på nedenfor) i realiteten har optaget et felt, bliver det pågældende felt i realiteten et område, hvor Den Europæiske Union de facto har enekompetence. Forskellen mellem på den ene side kompetencer, som er a priori EU-enekompetencer ifølge artikel 3, stk. 1, TEUF, og på den anden side kompetencer, der de facto bliver EU-enekompetencer via mekanismen i artikel 2, stk. 2, TEUF ( 18 ), er, at en kompetence, som er en a priori EU-enekompetence, aldrig (undtagen ved en ændring af traktaten) kan blive til en EU-kompetence, som ikke er en enekompetence. Det er derimod teoretisk muligt, at et område, som på nuværende tidspunkt er reguleret af EU-lovgivning der er vedtaget under udøvelse af fortrinsretten i henhold til artikel 2, stk. 2, igen kan falde ind under medlemsstaternes kompetence. Det eneste, der skal til, er, at EU-lovgiver beslutter at ophøre med at lovgive og at ophæve gældende EU-lovgivning på dette område.

60. Endvidere er delt kompetence i henhold til artikel 4 TEUF uløseligt forbundet med eksistensen af en (særskilt) traktatbestemmelse, som tildeler Den Europæiske Union en kompetence, der hverken er enekompetence (artikel 3 TEUF) eller en supplerende kompetence (artikel 6 TEUF: »kompetence til at gennemføre tiltag for at understøtte, koordinere eller supplere medlemsstaternes tiltag«). Artikel 4, stk. 1, TEUF bestemmer nemlig, at »[Den Europæiske Union] deler kompetence med medlemsstaterne, når traktaterne tildeler den en kompetence, der ikke vedrører de områder, der er nævnt i artikel 3 og 6« ( 19 ). Artikel 4 TEUF fastsætter således eksistensen af forskellige kompetencer, som Den Europæiske Union og medlemsstaterne deler.

61. Artikel 2 TEUF omhandler diverse aspekter af udøvelsen af kompetence. Navnlig artikel 2, stk. 2, andet punktum, indeholder Den Europæiske Unions »fortrinsret«. Denne bestemmelse giver Den Europæiske Union ret til at indlede udøvelsen af en af de anførte delte kompetencer. For så vidt som den gør dette (men kun for så vidt), kan medlemsstaterne ikke længere udøve deres delte kompetence i denne specifikke henseende. Protokol nr. 25 bestemmer således udtrykkeligt, at »[n]år [Den Europæiske Union] tager initiativer på et bestemt område, omfatter denne udøvelse af kompetence kun de elementer, der indgår i den pågældende EU-retsakt, og omfatter derfor ikke hele området«. Det er udtrykkeligt fastsat, at fortrinsretten efter artikel 2, stk. 2, TEUF er reversibel. Hvis Den Europæiske Union ophører med at handle hvad angår en bestemt del af en bestemt delt kompetence, vender denne kompetence tilbage til medlemsstaterne. Og delene skal altid sammenlagt udgøre en helhed – en kompetence, som udøves på et delt område, udøves enten af Den Europæiske Union eller af medlemsstaterne. Den kan ikke svæve midt imellem.

62. En stor del af udøvelsen af Den Europæiske Unions kompetence vedrører stadig det, der foregår »internt« – dvs. på Den Europæiske Unions område. Der er visse aspekter af kompetenceopdelingen, som nødvendigvis fortsat har konsekvenser med hensyn til Unionens optræden udadtil. Dette gælder både for områder, hvor Den Europæiske Union har enekompetence, og områder med delt kompetence. Når denne optræden udadtil finder sted, skal den respektere den vedtagne opdeling af kompetencer mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater. Disse principper skal overholdes hvad angår alle Den Europæiske Unions tiltag, både interne og eksterne ( 20 ).

63. Hvad angår kompetence inden for toldunionen og kompetence med hensyn den fælles handelspolitik (som begge er anført som Den Europæiske Unions enekompetencer i listen i artikel 3, stk. 1, TEUF) anerkendes og formuleres denne kompetence udførligt i artikel 206 TEUF (toldunionen) og artikel 207 TEUF (den fælles handelspolitik) i femte del af TEUF, der har overskriften »Unionens optræden udadtil«. Den fælles handelspolitik er et af de sjældne eksempler på en rent ekstern EU-kompetence. Selv om artikel 207, stk. 2, TEUF bemyndiger Europa-Parlamentet og Rådet til ved forordning efter den almindelige lovgivningsprocedure at vedtage foranstaltninger til fastlæggelse af rammerne for gennemførelsen af den fælles handelspolitik, er sådanne forordninger foranstaltninger hvad angår optræden udadtil (med det formål at regulere handelen med tredjestater ved brug af lovgivningsmæssige EU-retsakter). Den tilsvarende interne kompetence er kompetencen til, med henblik på tilnærmelse af lovene i artikel 114 TEUF og 115 TEUF, at regulere det indre marked, som artikel 4, stk. 2, litra a), TEUF definerer som en delt kompetence.

64. I modsætning til artikel 3, stk. 1, TEUF, der ikke udtrykkeligt omtaler ekstern kompetence, henviser artikel 3, stk. 2, TEUF til de omstændigheder, hvorunder Den Europæiske Union »har enekompetence til at indgå internationale aftaler«. De fire ( 21 ) grundlag, som traktatforfatterne har fastsat (»når indgåelsen har hjemmel i en lovgivningsmæssig EU-retsakt«), »[når indgåelsen] er nødvendig for at give [Den Europæiske Union] mulighed for at udøve sin kompetence på internt plan«, og »for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde«), afspejler og kodificerer hovedsagelig Domstolens tidligere praksis ( 22 ). Artikel 216 TEUF (som indeholder de nærmere bestemmelser om, hvornår Den Europæiske Union »kan indgå en aftale med et eller flere tredjelande eller en eller flere internationale organisationer«), afspejler og kodificerer ligeledes Domstolens praksis om eksistensen af Den Europæiske Unions eksterne kompetence. Den er direkte forbundet med den opdeling af kompetencer, som artikel 2 TEUF til 4 TEUF omhandler. Artikel 216, stk. 1, TEUF fastsætter eksistensen af Den Europæiske Unions eksterne kompetence, men ikke dens karakter af enekompetence. Den sidstnævnte fastsættes af artikel 3, stk. 1 og 2, TEUF.

65. På denne baggrund skal jeg nu se nærmere på ekstern kompetence.

66. Hvad angår den fælles handelspolitik bestemmer artikel 3, stk. 1, litra e), TEUF, at Den Europæiske Union har enekompetence på dette område. Det fremgår tydeligt af artikel 207 TEUF, at den fælles handelspolitik »bygger på […] indgåelse af told- og handelsaftaler vedrørende [diverse områder]«. Det første grundlag i artikel 216, stk. 1, tilkendegiver, at Den Europæiske Union kan indgå en international aftale, »når der i traktaterne er fastsat bestemmelser herom«. Forudsat at et bestemt emne henhører under den fælles handelspolitik (et vanskeligt spørgsmål, som en stor del af analysen i resten af dette forslag til afgørelse er helliget), vil Den Europæiske Union derfor have ekstern enekompetence til at indgå en international aftale vedrørende dette emne. Det er muligt, at andre enekompetencer, som er anført i artikel 3, stk. 1, TEUF, kan knyttes til andre grundlag i artikel 216, stk. 1, TEUF, navnlig det andet grundlag (»når indgåelsen af en aftale […] er nødvendig for i forbindelse med [Den Europæiske Unions] politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne«).

67. Hvis et af grundlagene i artikel 3, stk. 2, TEUF er opfyldt, og Den Europæiske Union har ekstern kompetence i overensstemmelse med de detaljerede regler i artikel 216, stk. 1, TEUF, der indrømmer kompetence til at indgå internationale aftaler, vil denne eksterne kompetence være en enekompetence. Jeg vil nu kort gennemgå disse grundlag et ad gangen.

68. Kan vi for det første udpege en »juridisk bindende EU-retsakt«, som bestemmer, at Den Europæiske Union kan indgå en sådan international aftale (det tredje grundlag i artikel 216, stk. 1, TEUF)? Hvis dette er tilfældet, og hvis denne retsakt er en »lovgivningsmæssig EU-retsakt« (det første grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF) ( 23 ), vil den eksterne EU-kompetence, som følger heraf, være en enekompetence ( 24 ).

69. Er, for det andet, indgåelsen af en international aftale »nødvendig for i forbindelse med [Den Europæiske Unions] politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne« (det andet grundlag i artikel 216, stk. 1, TEUF)? Hvis dette er tilfældet, og hvis en af Den Europæiske Unions interne kompetencer ganske enkelt ikke kan udøves i praksis, medmindre der også er et eksternt element (det andet grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF), vil den heraf følgende eksterne EU-kompetence ligeledes være en enekompetence. Som det fremgår af retspraksis fra før Lissabontraktatens ikrafttrædelse, er sådanne situationer sjældne, men mulige ( 25 ).

70. Endelig er det spørgsmålet, hvorvidt der allerede har været så meget lovgivningsmæssig aktivitet på EU-plan, at Den Europæiske Union nu har ekstern EU-enekompetence som følge af den kodificerede »AETR-effekt« ( 26 )? Hvis det kan påvises, at indgåelsen af en international aftale »kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde« ( 27 ), er betingelserne i det fjerde grundlag i artikel 216, stk. 1, TEUF og det tredje grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF allerede opfyldt, og Den Europæiske Union vil derfor have ekstern enekompetence.

71. Hvis Den Europæiske Union ikke har ekstern enekompetence i medfør af artikel 3 TEUF, har den da ekstern delt kompetence i medfør af artikel 2 TEUF og 4 TEUF (vedrørende delt kompetence) og artikel 216 TEUF (om tildeling af ekstern kompetence), eller har EU slet ingen ekstern kompetence måske bortset fra ekstern supplerende kompetence ( 28 )? Her er situationen mere kompliceret.

72. Det skal først undersøges, hvorvidt der rent faktisk eksisterer en ekstern kompetence i henhold til artikel 4 TEUF. Hvis det antages, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende, skal artikel 216, stk. 1, derefter undersøges for at konstatere, hvorvidt et af de heri anførte grundlag, der tildeler Den Europæiske Union kompetence til at indgå en international aftale, er opfyldt. Da der, ifølge denne hypotese, ikke findes en ekstern enekompetence i henhold til artikel 3, stk. 2, TEUF, er det sandsynligvis det første, det andet og det tredje grundlag i denne bestemmelse, som vil være relevant. Kombinationen af artikel 4 TEUF og artikel 216, stk. 1, TEUF skaber de nødvendige betingelser for eksistensen af en delt ekstern EU-kompetence. Hvordan forholder det sig så med dens udøvelse?

73. Her er det nødvendigt at vende tilbage til artikel 2, stk. 2, TEUF og Den Europæiske Unions fortrinsret. Hvis Den Europæiske Union ikke vælger at udøve denne ret, vil den eksterne kompetence – ligesom den interne kompetence – forblive hos medlemsstaterne, og følgelig vil de (og ikke Den Europæiske Union) have kompetence til at forhandle, undertegne og indgå en international aftale, hvis emne ligger inden for dette område med delt kompetence. Artikel 2, stk. 2, TEUF kan imidlertid fortolkes således, at den giver Den Europæiske Union mulighed for at udøve sin fortrinsret hvad angår både ekstern og intern kompetence.

74. Hvis denne fortolkning accepteres, medfører det ikke, at Den Europæiske Union nyder en uindskrænket ret til at gøre en ekstern kompetence gældende for alle de i artikel 4 anførte områder med delt kompetence, uanset om den har valgt at udøve denne ret på internt plan. Under retsmødet fremhævede Rådet, at det er »et politisk valg«, om Den Europæiske Union eller medlemsstaterne udøver ekstern kompetence til at indgå en bestemt international aftale på et område med delt kompetence. Efter min opfattelse skal den retlige sikkerhed, som dette politiske valg støtter sig på, findes i de detaljerede procedurer, der er opstillet i artikel 218 TEUF. Artikel 218, stk. 2, bestemmer, at »Rådet godkender indledningen af forhandlinger, vedtager forhandlingsdirektiver, bemyndiger undertegnelse og indgår aftalerne«. De efterfølgende stykker anfører, at indledningen af forhandlinger (artikel 218, stk. 3, TEUF), undertegnelsen af aftalen (artikel 218, stk. 5, TEUF) og dens indgåelse (artikel 218, stk. 6, TEUF) hver især kræver særskilte rådsafgørelser – dvs. afgørelser vedtaget af medlemsstaterne, der handler i egenskab af medlemmer af Rådet, hvorved den relevante EU-institution bemyndiges til at handle. Under hele proceduren træffer Rådet afgørelse med kvalificeret flertal undtagen på visse områder, hvor der kræves enstemmighed (artikel 218, stk. 8, TEUF), og indgåelsen af aftalen, for så vidt som den udgør udøvelse af Den Europæiske Unions eksterne kompetence, kræver normalt også Europa-Parlamentets godkendelse, eller i det mindste høring af dette [henholdsvis artikel 218, stk. 6, litra a) og b), TEUF].

75. Det følger heraf, at en international aftale vedrørende områder, der er omfattet af delt ekstern kompetence, og som i sidste ende undertegnes og indgås af Den Europæiske Union alene, ikke er begrebsmæssigt helt forskellig fra en international aftale, som kun vedrører områder, der er omfattet af Den Europæiske Unions eksterne enekompetence. I det førstnævnte tilfælde har medlemsstaterne i fællesskab (idet de handler i egenskab af medlemmer af Rådet) beføjelse til at beslutte, at Den Europæiske Union handler, eller til at fastholde, at de fortsat vil udøve individuel ekstern kompetence. I det sidstnævnte tilfælde har de ikke dette valg, eftersom Den Europæiske Union allerede har ekstern enekompetence.

76. Hvis en international aftale undertegnes af både Den Europæiske Union og dens medlemsstater, er både Den Europæiske Union og dens medlemsstater, i folkeretlig henseende, parter i denne aftale. Dette vil have konsekvenser navnlig hvad angår ansvar for tilsidesættelse af aftalen og retten til at anlægge sag vedrørende en sådan tilsidesættelse. Af hensyn til gennemsigtigheden i Den Europæiske Union og til det tredjeland (eller de tredjelande), hvormed den pågældende internationale aftale indgås, vil det derfor synes ønskværdigt, at sådanne afgørelser helt tydeligt angiver for det første, nøjagtigt hvilke aspekter af delt kompetence medlemsstaterne (der handler i egenskab af medlemmer af Rådet) har besluttet, at Den Europæiske Union skal udøve, og, for det andet, hvilke aspekter der (stadig) udøves af medlemsstaterne. En kompetenceerklæring knyttet som bilag til den pågældende aftale ville efter min opfattelse heller ikke være af vejen.

77. Endelig står det i henhold til folkeretten fortsat de enkelte medlemsstater frit for at ophæve en international aftale, der er undertegnet af både Den Europæiske Union og dens medlemsstater, ifølge den gældende ophævelsesprocedure for den pågældende aftale. En medlemsstat deltager i sidste ende i aftalen som en suveræn stat og ikke blot som et påhæng til Den Europæiske Union (og i denne forbindelse er det irrelevant, at Den Europæiske Union eventuelt har haft en førende rolle ved forhandlingen af aftalen). Vælger en medlemsstat at ophæve en sådan aftale, vil artikel 216, stk. 2, TEUF imidlertid have den virkning – i EU-retlig henseende – at den pågældende medlemsstat stadig er bundet af de områder i aftalen, som er omfattet af Den Europæiske Unions kompetence (da den er en EU-medlemsstat), medmindre og indtil Den Europæiske Union ophæver aftalen ( 29 ). Muligheden for at handle selvstændigt i henhold til folkeretten afspejler, at medlemsstaten fortsat har international kompetence, mens den omstændighed, at medlemsstaten vedbliver med at være delvis bundet af aftalen, selv om den, i henhold til folkeretten, ophæver den, ikke følger af folkeretten, men af EU-retten.

78. Situationen er en anden, såfremt medlemsstaten har enekompetence vedrørende en eller flere dele af en international aftale (og den øvrige del af aftalen er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence eller af delt kompetence). Her skal både medlemsstaterne og Den Europæiske Union indgå aftalen ( 30 ).

79. Stadig ud fra den antagelse, at Domstolen skal besvare den anden del af anmodningen, behøver Domstolen da fastslå, hvem der har kompetence hvad angår hver eneste bestemmelse i EUSFTA?

80. Det mener jeg ikke, at den behøver.

81. I udtalelse 2/00 fastslog Domstolen, at hvis det antages, at kompetencen til at indgå en international aftale deles mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater, kan det nøjagtige omfang af såvel Den Europæiske Unions enekompetence og medlemsstaternes delte kompetence (eller enekompetence) hvad angår en konkret aftale ikke i sig selv have nogen betydning for Den Europæiske Unions kompetence til at tiltræde denne aftale og mere generelt for den materielle gyldighed eller formelle rigtighed af Den Europæiske Unions beslutning om at tiltræde den ( 31 ). Det specifikke formål med proceduren i artikel 218, stk. 11, TEUF er at forhindre de forviklinger, som kunne opstå både på internationalt plan og på EU-plan, hvis afgørelsen om tiltrædelse af aftalen blev fundet ugyldig ( 32 ). Inden for denne procedure tilkommer det ikke Domstolen specifikt at vejlede om, hvem der har kompetence hvad angår hver enkelt bestemmelse i den pågældende aftale, og hvem der er ansvarlig for opfyldelsen af de internationale forpligtelser, som den medfører ( 33 ).

82. I min besvarelse af anden del af Kommissionens anmodning skal jeg i stedet undersøge, for hvilke dele af EUSFTA Den Europæiske Union har enekompetence (på grundlag af enten artikel 3, stk. 1, TEUF eller artikel 3, stk. 2, TEUF), hvorvidt der er dele af aftalen, for hvilke kompetencen deles med medlemsstaterne (på grundlag af artikel 4 TEUF), og hvorvidt der stadig er andre dele, hvor Den Europæiske Union ikke har nogen kompetence. EUSFTA er en meget heterogen aftale. Det betyder, at den analyse, som skal fastslå, hvem der har kompetence og i hvilken form (enekompetence eller delt kompetence), nødvendigvis (alt efter sammenhængen) må fokusere på et enkelt kapitel eller rækker af kapitler af EUSFTA, på en del eller dele af aftalen eller, i nogle tilfælde, på en individuel bestemmelse.

83. Selv om anmodningen kun vedrører kompetencefordelingen mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne, tyder visse skriftlige indlæg (navnlig Rådets) på, at der muligvis også kan være en problematik hvad angår den proces, hvorved Kommissionen forhandlede EUSFTA og nu foreslår at undertegne den. Skønt forhandlingsdirektiverne foreskrev forhandling af en blandet aftale, forhandlede Kommissionen EUSFTA som en aftale udelukkende mellem Den Europæiske Union og Singapore. Tilsidesatte Kommissionen derved artikel 218, stk. 4, TEUF og princippet om loyalt samarbejde i henhold til artikel 13, stk. 2, TEU?

84. Efter min opfattelse er det hverken nødvendigt eller hensigtsmæssigt at tage stilling til dette spørgsmål i forbindelse med den foreliggende sag. Den proces, hvorved EUSFTA blev forhandlet, påvirker som sådan ikke fordelingen af Den Europæiske Unions og medlemsstaternes kompetence til at indgå den. Dette ligger derfor uden for Kommissionens anmodning. En manglende iagttagelse af reglerne med hensyn til processen i henhold til EU-retten påvirker (i princippet) heller ikke aftalens gyldighed i henhold til folkeretten ( 34 ). Jeg vil derfor ikke komme nærmere ind på dette spørgsmål.

85. Det er også vigtigt at huske på, at Kommissionens anmodning ikke vedrører den materielle forenelighed med traktaterne af (nogen som helst del af) EUSFTA. Domstolen anmodes således ikke om at tage stilling til f.eks. en ISDS-ordnings forenelighed med traktaterne. Denne form for tvistbilæggelse forekommer ikke kun i EUSFTA, men også i andre handels- og investeringsaftaler, som forhandles eller er ved at blive forhandlet af Den Europæiske Union. I den foreliggende sag er spørgsmålet hvad angår ISDS-ordningen (og andre former for tvistbilæggelse, som EUSFTA indeholder bestemmelser om) alene spørgsmålet om, »hvem der kan træffe afgørelse«. Min analyse i dette forslag til afgørelse er derfor med forbehold af sådanne (eventuelle) spørgsmål, som måtte vedrøre den materielle forenelighed af EUSFTA, herunder bestemmelserne om ISDS-ordningen, med traktaterne ( 35 ).

86. Endelig (hvad der måske er indlysende) vedrører mit forslag til afgørelse i den foreliggende sag alene EUSFTA. Det berører ikke kompetencefordelingen mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne hvad angår andre handels- og investeringsaftaler.

87. I det følgende skal jeg først redegøre for grundprincipperne for fordelingen af eksterne kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne samt retsgrundlaget for handling på EU-plan. Derefter skal jeg undersøge de grundlæggende egenskaber af Den Europæiske Unions eksplicitte enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik (artikel 207, stk. 1, TEUF), dens implicitte enekompetence (artikel 3, stk. 2, TEUF) og dens delte kompetence (artikel 4 TEUF) med hensyn til dens optræden udadtil. På denne generelle baggrund skal jeg derefter behandle kompetencefordelingen for så vidt angår de områder, EUSFTA regulerer.

Fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne og retsgrundlaget for indgåelsen af EUSFTA

88. Under retsmødet fremgik det klart, at Rådet og et antal medlemsstater er af den opfattelse, at det først skal fastslås, hvordan kompetencerne er fordelt mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne hvad angår EUSFTA, før det som det næste trin bestemmes, hvilket retsgrundlag Den Europæiske Unions beslutning om at undertegne og indgå EUFSTA skal hvile på.

89. Domstolen er helt åbenlyst ikke blevet anmodet om at afgøre dette andet spørgsmål her. Det er dog min opfattelse, at Rådet og en række medlemsstater har en fejlagtig opfattelse af forholdet mellem principperne for fordelingen af (eksterne) kompetencer og principperne for valget af retsgrundlag for Den Europæiske Unions handling.

90. Den Europæiske Union har kun tildelte beføjelser ( 36 ). Derfor skal den knytte en foranstaltning, som den vedtager, til en traktatbestemmelse, der bemyndiger den til at vedtage den pågældende foranstaltning ( 37 ). Dette retsgrundlag skal fastslås ud fra objektive forhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol, og som omfatter foranstaltningens formål og indhold ( 38 ).

91. I udtalelse 1/08 forklarede Domstolen, at spørgsmålet, om Den Europæiske Unions kompetence er eller ikke er en enekompetence med henblik på indgåelsen af aftaler, og spørgsmålet om det retsgrundlag, der skal anvendes hertil, udgør to nært forbundne spørgsmål ( 39 ). Spørgsmålet om, hvorvidt Den Europæiske Union alene er kompetent til at indgå en aftale, eller om en sådan kompetence deles med medlemsstaterne, afhænger navnlig af rækkevidden af de EU-retlige bestemmelser, der kan tildele EU-institutionerne kompetence til at deltage i en sådan aftale ( 40 ).

92. Det er derfor en forudsætning for bestemmelsen af, hvordan kompetencen hvad angår en konkret optræden udadtil i henhold til artikel 3 TEUF og 4 TEUF fordeles mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne, at det fastslås, at Den Europæiske Union i det hele taget har kompetence til at handle på et bestemt område (og at retsgrundlaget for denne handling herved fastlægges) ( 41 ).

93. I forbindelse med fastlæggelsen af retsgrundlaget fremgår det af fast retspraksis, at såfremt en aftale, der indgås af Den Europæiske Union, har mere end et formål eller består af flere led, og det ene af disse kan bestemmes som principielt eller fremherskende, mens det andet/de andre er sekundært/sekundære eller har en yderst begrænset rækkevidde, skal Den Europæiske Union indgå denne aftale på grundlag af et enkelt retsgrundlag, nemlig det, der kræves af det principielle eller fremherskende formål eller led ( 42 ). Hvis det fremherskende formål med EUSFTA således er den fælles handelspolitik, og andre aspekter af aftalen korrekt skal anses for enten en accessorisk betingelse for dette hovedelement eller for at have en yderst begrænset rækkevidde, vil det materielle retsgrundlag for indgåelsen af denne aftale være artikel 207, stk. 1, TEUF ( 43 ). Det ville i så fald følge af artikel 3, stk. 1, litra e), TEUF, at Den Europæiske Union har enekompetence til at indgå EUSFTA ( 44 ).

94. Hvis Domstolen derimod fastslår, at EUSFTA på samme tid forfølger en række formål eller har adskillige led, der er uløseligt forbundne til hinanden og ikke sekundære, således at forskellige bestemmelser i traktaterne finder anvendelse, skal Den Europæiske Unions handling i form af indgåelsen af denne aftale være baseret på de forskellige retsgrundlag, som svarer til de pågældende led ( 45 ).

95. På denne baggrund skal jeg nu undersøge den fælles handelspolitiks anvendelsesområde som omhandlet i artikel 207 TEUF.

Artikel 207, stk. 1, 5 og 6, TEUF

96. Domstolen præciserede Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik længe før ikrafttrædelsen af artikel 3, stk. 1, litra e), TEUF, som nu udtrykkeligt bekræfter Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår denne politik. I sin allerførste udtalelse afgivet på grundlag af (hvad der nu er) artikel 218, stk. 11, TEUF fastslog Domstolen, at enekompetencen med hensyn til den fælles handelspolitik var begrundet, eftersom det, hvis medlemsstaterne havde mulighed for samtidig at udøve beføjelser på dette område, ville »svare til at anerkende, at medlemsstaterne i deres forbindelse med tredjelande kan indtage andre standpunkter end dem, som [Den Europæiske Union] påtænker at indtage, hvilket ville sætte den institutionelle ramme og den gensidige tillid inden for [Den Europæiske Union] på spil og forhindre denne i at udføre sin opgave i forsvaret af den fælles interesse« ( 46 ). Dette ræsonnement stemmer overens med opbygningen af toldunionen, som blev oprettet ved Romtraktaten. På det interne plan består denne union af et absolut forbud mod told ved indførsel og udførsel og andre afgifter med tilsvarende virkning mellem medlemsstaterne ( 47 ). Samtidig overdrager traktaterne Den Europæiske Union og dens institutioner den opgave at forsvare Den Europæiske Unions handelsmæssige interesser på eksternt plan. Hvis medlemsstaterne havde mulighed for at føre deres egen handelspolitik med tredjelande (og forfølge deres egne interesser i denne sammenhæng) sideløbende med Den Europæiske Unions tiltag, ville det åbenbart risikere at bringe denne centrale funktion i fare.

97. I den foreliggende sag har Kommissionen opfordret Domstolen til at tage sin tidligere praksis vedrørende anvendelsesområdet for den fælles handelspolitik op til fornyet vurdering. Hvor vidt er dette anvendelsesområde blevet som følge af ændringer, der blev indført ved Lissabontraktaten (navnlig med hensyn til handelsrelaterede aspekter af intellektuel ejendomsret, direkte udenlandske investeringer, handel med tjenesteydelser, undtagelsen vedrørende transportområdet i artikel 207, stk. 5, TEUF og begrænsningerne som følge af artikel 207, stk. 6, TEUF)?

98. Visse medlemsstater har anført, at det som følge af Domstolens udtalelse 1/94 ikke længere er hensigtsmæssigt at anse den fælles handelspolitik for »dynamisk«.

99. Jeg er ikke overbevist om, at det tjener noget særligt formål at drøfte, hvorvidt den fælles handelspolitik er »dynamisk« eller ikke. Det, der er vigtigt, er, at artikel 207, stk. 1, TEUF bør fortolkes på en måde, der både respekterer denne bestemmelses ordlyd og garanterer, at Den Europæiske Union er i stand til at føre en effektiv fælles handelspolitik under internationale handelsforhold, som hele tiden udvikler sig.

100. Jeg er enig i det synspunkt, som generaladvokat Wahl gav udtryk for i sit forslag til afgørelse i udtalelsessag 3/15, nemlig at handelspraksis, -mønstre og -tendenser udvikler sig med tiden, hvorfor det hverken kan bestemmes teoretisk eller fastlægges på en statisk og rigid måde, hvad der er genstand for international samhandel ( 48 ). Hvad der skal anses for »handelspolitik« eller »investeringspolitik« hvad angår internationale forbindelser, og hvad der udgør fælles handelspolitik i EU-retlig henseende, er imidlertid ikke nødvendigvis det samme.

101. Domstolen har også fremhævet nødvendigheden af at sikre Den Europæiske Unions fælles handelspolitiks effektivitet. I udtalelse 1/78 forklarede Domstolen, at det ikke længere ville være praktisk muligt at føre en fælles handelspolitik, hvis Den Europæiske Union blev afskåret fra også at anvende mere omfattende midler til handling, som ikke er begrænset til midler, som alene påvirker de traditionelle dele af den ydre handel. En »handelspolitik« i denne forstand ville være dømt til efterhånden at blive uden betydning ( 49 ) og herved gradvis forhindre Den Europæiske Union i at opfylde sin rolle som en global handelsaktør, både i bilaterale forbindelser med tredjelande og ved multilaterale tiltag ( 50 ). Den fælles handelspolitik er derfor ikke begrænset til foranstaltninger, der forfølger handelsmæssige formål. Den kan omfatte foranstaltninger, der forfølger mål, som ikke er rent handelsmæssige, f.eks. udvikling ( 51 ), udenrigs- og sikkerhedspolitik ( 52 ) eller beskyttelse af miljø eller menneskers sundhed ( 53 ), altid forudsat at disse foranstaltninger også har direkte og umiddelbare virkninger for samhandelen. Samspillet mellem den fælles handelspolitik og (de øvrige) principper for og formål med Den Europæiske Unions optræden udadtil er udtrykkeligt anerkendt i artikel 207, stk. 1, sidste punktum, TEUF.

102. Dette betyder dog ikke, at der ikke er grænser for den fælles handelspolitiks anvendelsesområde. Den omstændighed, at et område er omhandlet i en handelsaftale (og investeringsaftale), er heller ikke tilstrækkeligt til, at dette område henhører under den fælles handelspolitik. Aftaler eller bestemmelser, som andre aktører i folkeretlig henseende eventuelt placerer inden for handelspolitiske rammer, er ikke nødvendigvis omfattet af traktaternes definition af »fælles handelspolitik«. Ved klarlæggelsen af denne politik er Domstolen begrænset af ordlyden af artikel 206 TEUF og 207 TEUF.

103. Hvad der er vigtigt i forbindelse med artikel 207 TEUF, er, at Den Europæiske Unions (interne eller eksterne) skridt specifikt bør vedrøre international samhandel, dvs. handel med tredjelande (ikke handel i det indre marked) ( 54 ) derved, at den hovedsageligt har til formål at fremme, lette eller regulere samhandelen og har direkte og umiddelbare virkninger for denne ( 55 ). Den omstændighed i sig selv, at en foranstaltning, som træffes af Den Europæiske Union, kan have konsekvenser for den internationale samhandel, er således ikke tilstrækkeligt til at bevirke, at den henhører under den fælles handelspolitik.

104. I sondringen mellem (internationale) forpligtelser, der henhører under den fælles handelspolitik, og forpligtelser, hvis primære formål er at forbedre det indre markeds funktion, er det vigtigt at fastlægge, hvorvidt aftalens formål i bund og grund er at udvide den tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning, som allerede »i vidt omfang er blevet foretaget« ved afledt EU-lovgivning vedrørende handel i det indre marked, ud over Den Europæiske Unions område ( 56 ). Hvis dette er tilfældet, kan den pågældende aftale formodes at have til formål at fremme den internationale samhandel, og dens indgåelse henhører derfor under den fælles handelspolitik. Såfremt denne »indre« tilnærmelse derimod netop er aftalens genstand, er aftalens fremherskende formål at forbedre det indre markeds funktion, og den henhører derfor ikke under den fælles handelspolitik, selv om den har virkninger for den internationale samhandel ( 57 ).

105. En række parter er bekymrede for, at Kommissionens vide fortolkning af den fælles handelspolitiks anvendelsesområde efter Lissabontraktatens ikrafttrædelse enten generelt eller i forbindelse med et specifikt kapitel i EUSFTA fratager artikel 207, stk. 6, TEUF dens effektive virkning.

106. Efter min opfattelse vedrører artikel 207, stk. 6, TEUF alene udøvelsen af de kompetencer, som Den Europæiske Union har ifølge artikel 207, stk. 1, TEUF. Den forudsætter, at denne kompetence er blevet fastslået. Den kan derfor ikke ændre ved Den Europæiske Unions eksterne enekompetence i henhold til artikel 207, stk. 1, TEUF. Artikel 207, stk. 6, TEUF indfører to begrænsninger, idet den anden dog synes at være en anvendelse af den første.

107. For det første kan udøvelsen af kompetencen hvad angår den fælles handelspolitik ikke berøre afgrænsningen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne. Efter min opfattelse er denne første begrænsning et udtryk for det princip om kompetencetildeling, som er fastsat i artikel 2, stk. 1 og 2, TEUF og yderligere beskrevet i erklæring nr. 18 om afgrænsning af kompetence ( 58 ). Med andre ord må udøvelsen af Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik ikke ændre eller på anden måde berøre traktatbestemmelserne om kompetencefordelingen på andre områder, der ligger uden for denne kompetences rækkevidde (f.eks. handel i det indre marked). Min fortolkning bestyrkes af artikel 207, stk. 2, TEUF, der udgør retsgrundlag for vedtagelsen af »[…] foranstaltninger til fastlæggelse af rammerne for gennemførelsen af den fælles handelspolitik«, snarere end at fastslå, at Den Europæiske Union har enekompetence hvad angår alle foranstaltninger, som eventuelt skal vedtages for at udføre forpligtelser, der følger af en aftale indgået af Den Europæiske Union i udøvelsen af dens enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik.

108. Således betyder Den Europæiske Unions udøvelse af sin enekompetence i henhold til artikel 207, stk. 1, TEUF hvad angår hele TRIPS-aftalen ( 59 ) f.eks. ikke, at den har beføjelse til at regulere hvert eneste anliggende i det indre marked, som denne aftale omfatter. Denne udøvelse kan heller ikke ændre ved fordelingen mellem medlemsstaterne og Den Europæiske Union af de eksterne kompetencer hvad angår intellektuel ejendomsret i almindelighed.

109. På den anden side fortolker jeg ikke den første begrænsning således, at udøvelsen af Den Europæiske Unions kompetence hvad angår den fælles handelspolitik afhænger af, hvorvidt Den Europæiske Union har intern kompetence på et andet grundlag eller har udøvet denne kompetence ( 60 ). Der er navnlig ingen af de andre dele af artikel 207 TEUF, som understøtter det synspunkt, at der skulle være en parallelitet mellem det eksterne aspekt af den fælles handelspolitik og de interne aspekter af andre EU-politikker. Artikel 207, stk. 4, TEUF bekræfter således udtrykkeligt, at den fælles handelspolitik kan omfatte handel med kulturelle og audiovisuelle tjenesteydelser og handel med sociale, uddannelsesmæssige og sundhedsmæssige tjenesteydelser. Den Europæiske Unions interne kompetencer på folkesundhedsområdet er imidlertid begrænsede, da de udelukkende supplerer medlemsstaternes tiltag ( 61 ). Endvidere skal Den Europæiske Unions tiltag respektere medlemsstaternes ansvar for udformningen af deres sundhedspolitik samt for organisation og levering af sundhedstjenesteydelser og behandling på sundhedsområdet ( 62 ).

110. Den anden begrænsning, som artikel 207, stk. 6, TEUF pålægger, er, at udøvelsen af kompetencer inden for den fælles handelspolitik ikke må føre til harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, i det omfang traktaterne udelukker en sådan harmonisering. Som artikel 207, stk. 4, TEUF udtrykkeligt bekræfter, betyder denne begrænsning ikke, at den fælles handelspolitik ikke kan omfatte handel på områder, hvor andre traktatbestemmelser er til hinder for harmonisering (f.eks. inden for socialpolitik, uddannelse, folkesundhed og kultur) ( 63 ). Den betyder snarere, at Den Europæiske Union gennem udøvelsen af sine kompetencer efter artikel 207 TEUF ikke kan tage skridt til omgåelse af forbuddet i henhold til traktaterne mod harmonisering. Denne begrænsning er således en særlig anvendelse af den første begrænsning.

111. Den udtalelsessag kræver også, at Domstolen fortolker artikel 207, stk. 5, TEUF, navnlig hvad angår forpligtelserne med hensyn til transport i EUSFTA’s kapitel otte (»Tjenesteydelser, etablering og elektronisk handel«) ( 64 ). I henhold til denne bestemmelse er forhandling og indgåelse af internationale aftaler på transportområdet omfattet af tredje del, afsnit VI, i TEUF, dvs. traktatens bestemmelser om Den Europæiske Unions transportpolitik. Derfor falder sådanne aftaler uden for den fælleshandelspolitik.

112. Dette er ikke en ny undtagelse. Traktaterne har altid holdt transportpolitik uden for den fælles handelspolitik. Det var således denne undtagelse, der medførte, at Domstolen i AETR-dommen opstillede princippet om implicitte eksterne enekompetencer i modsætning til den eksplicitte enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik ( 65 ).

113. Selv om AETR-dommen vedrørte en aftale om sikkerhedsbestemmelser, fandt Domstolen i udtalelse 1/94 ikke nogen grund til at drage en anden konklusion i forbindelse med handelsmæssige aftaler, som også vedrører transport, herunder GATS-aftalen, i tvivl ( 66 ). Den bekræftede, at det fremgik »indirekte ?af AETR-dommen?, at internationale aftaler vedrørende transport ikke er omfattet af ?den fælles handelspolitik?« ( 67 ). Der blev ikke ændret ved denne situation i Nicetraktaten ( 68 ) eller Lissabontraktaten ( 69 ). Hvad angår international handel med transporttjenester tilsigter traktaterne derfor at »bevare en principiel parallelitet mellem den interne kompetence, som udøves gennem ensidig vedtagelse af [EU-]regler, og den eksterne kompetence, som udøves gennem indgåelse af internationale aftaler, idet begge kompetencer […] forbliver forankret i traktatens særlige afsnit om den fælles transportpolitik« ( 70 ).

114. Derfor er anvendelsen af artikel 207, stk. 5, TEUF ikke begrænset til internationale aftaler, som udelukkende eller hovedsageligt vedrører handel med transporttjenester. Som Domstolen fastslog i udtalelse 1/08, ville en anden konklusion indebære, at bestemmelser i en international aftale med helt samme formål ville være omfattet af enten transportpolitikken eller handelspolitikken, hvilket alene ville afhænge af, om aftalens kontraherende parter havde besluttet kun at behandle handel med transporttjenesteydelser, eller om de var blevet enige om samtidig at behandle en sådan handel og handelen med andre typer tjenesteydelser, eller alle disse typer handel samlet ( 71 ).

115. Selv om artikel 207, stk. 5, TEUF har et bredt anvendelsesmåde, bør udtrykket »internationale aftaler på transportområdet« efter min opfattelse ikke indebære, at alle aftaler, som finder anvendelse på transport (dvs. nærmere bestemt tjenesteydelser, der består i ved brug af et eller flere transportmidler at transportere varer eller personer fra et sted til et andet), skal udelukkes fra den fælles handelspolitik. Den omstændighed, at alment gældende foranstaltninger i praksis også kan anvendes på transport, udløser ikke nødvendigvis undtagelsen i artikel 207, stk. 5, TEUF. En international aftale »på transportområdet« er snarere en aftale, som indeholder bestemmelser, der specifikt vedrører transport. Dette forklarer, hvorfor Domstolen i udtalelse 1/08 fokuserede på de sektorspecifikke forpligtelser (og de horisontale forpligtelser, som fandt anvendelse ud over disse), da den fastslog, at betingelserne for anvendelsen af undtagelsen i artikel 207, stk. 5, TEUF var opfyldt.

116. Den foreliggende sag viser, at der stadig hersker usikkerhed med hensyn til anvendelsesområdet for artikel 207, stk. 5, TEUF. Et af spørgsmålene hvad angår forpligtelser vedrørende handel med transporttjenester er, hvorvidt undtagelsen i artikel 207, stk. 5, TEUF omfatter etablering (som defineret i EUSFTA), selv om tredje del, afsnit VI, i TEUF ikke gælder for dette område, og hvorvidt »hjælpetjenester« til transporttjenester er omfattet af undtagelsen. Jeg skal behandle disse spørgsmål i min analyse af EUSFTA’s kapitel otte ( 72 ).

Artikel 3, stk. 2, TEUF

117. På de områder, hvor Den Europæiske Union ikke har eksplicit enekompetence i medfør af artikel 3, stk. 1, TEUF til at indgå en international aftale, kan den imidlertid have implicit ekstern enekompetence på grundlag af artikel 3, stk. 2, TEUF. Både stk. 1 og 2 i artikel 3 TEUF vedrører specifikt fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne. Til forskel fra artikel 3, stk. 1, TEUF vedrører artikel 3, stk. 2, TEUF imidlertid alene ekstern kompetence. De forskellige grundlag, som fastlægges heri, indebærer imidlertid alle en form for udøvelse af intern kompetence.

118. Kommissionen har henvist til to grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF med henblik på at fastslå, at Den Europæiske Union har ekstern enekompetence.

119. Hvad angår én del af kapitel otte vedrørende tjenesteydelser, etablering og elektronisk handel ( 73 ) har Kommissionen henvist til det første grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF, hvorefter Den Europæiske Union har enekompetence, »[…] når indgåelsen har hjemmel i en lovgivningsmæssig EU-retsakt«. I henhold til Domstolens praksis er logikken bag denne bestemmelse, at der kan være situationer, hvor Den Europæiske Union ganske vist ikke har ekstern kompetence i henhold til selve traktaterne, men hvor fælles regler, der er fastlagt af institutionerne, indebærer en sådan kompetence, idet de foreskriver indgåelsen af internationale aftaler ( 74 ). I disse situationer får Den Europæiske Union enekompetence som følge af fælles regler ( 75 ), da det kunne bringe den samordnede optræden udadtil på de områder, der er omfattet af de pågældende EU-regler, i fare, hvis medlemsstaterne kunne indgå deres egne internationale aftaler ( 76 ).

120. Hvad angår andre dele af EUSFTA ( 77 ) har Kommissionen henvist til det tredje grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF. I henhold til dette grundlag har Den Europæiske Union enekompetence til at indgå en international aftale, »[…] for så vidt den kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde«. Dette grundlag svarer til det kriterium, som Domstolen opstillede i AETR-dommen, med henblik på at definere »[…] arten af de internationale forpligtelser, som medlemsstaterne ikke uden for EU-institutionerne kan påtage sig, når der er vedtaget fælles EU-regler for at gennemføre traktatens mål« ( 78 ).

121. Det såkaldte »AETR-princip« er et grundlag, hvorpå Den Europæiske Union kan have implicit enekompetence til at indgå en international aftale. Det blev oprindelig udviklet under hensyntagen til dels primærrettens krav om, at medlemsstaterne skal træffe alle egnede foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af forpligtelser, som følger af traktaterne eller af retsakter foretaget af institutionerne, dels medlemsstaternes pligt til at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af traktaternes målsætning i fare ( 79 ). Den Europæiske Union har således ekstern enekompetence, når der er risiko for, at medlemsstaterne, når de træffer foranstaltninger uden for EU-institutionernes rammer, kan påtage sig internationale forpligtelser, som berører fælles regler eller ændrer deres rækkevidde. Dette ville være en omgåelse af traktaternes regler for gennemførelsen af EU-politikker og ville derfor kunne drage selve Den Europæiske Unions integrationsproces i tvivl.

122. Domstolens praksis giver visse retningslinjer for efterprøvelsen af, hvorvidt betingelserne for anvendelsen af det tredje grundlag er opfyldt. Der skal foretages en særlig analyse af forholdet mellem den foreslåede internationale aftale og den på det relevante tidspunkt gældende EU-ret. I forbindelse med denne analyse er det, under hensyntagen til princippet om kompetencetildeling, den part, som hævder, at der er ekstern enekompetence, som skal påvise det ( 80 ).

123. I det første trin i denne analyse skal det område, som den internationale aftale vedrører, indkredses, således at det kan fastlægges, hvilke fælles regler der er relevante. Aftalens emne kan fastlægges ved at tage hensyn til aftalens indhold og formål. Selv om det i denne forbindelse kan være muligt i analysen af såkaldte homogene aftaler at beskrive hele aftalen således, at den omfatter »et område«, og derefter kontrollere, hvorvidt fælles regler harmoniserer dette område fuldt ud, eller hvorvidt det pågældende område i vid udstrækning er reguleret af fælles regler ( 81 ), er det ikke så nemt at anvende denne tilgangsvinkel på en aftale som EUSFTA, som regulerer forskellige »områder« i forskellige kapitler eller dele af aftalen.

124. Kommissionens argumenter i den foreliggende sag rejser et nyt spørgsmål. Finder det tredje grundlag i artikel 3, stk. 2, TEUF kun anvendelse, når EU-institutionerne under udøvelsen af Den Europæiske Unions lovgivningskompetencer allerede har vedtaget »fælles regler«, eller kan traktatbestemmelserne i sig selv også, under visse betingelser, udgøre »fælles regler«? Ifølge Kommissionens argument følger Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår bestemmelser i EUSFTA, der vedrører andre former for investering end direkte udenlandske investeringer, af de »fælles regler« i selve artikel 63, TEUF. Jeg skal behandle dette spørgsmål i forbindelse med min analyse af EUSFTA’s kapitel ni, afsnit A ( 82 ).

125. I det andet trin skal de fælles regler på området identificeres. Den internationale aftales og de fælles reglers anvendelsesområder behøver imidlertid ikke at være helt sammenfaldende ( 83 ). Det kan være tilstrækkeligt, at det område, som den internationale aftale vedrører, i vid udstrækning er reguleret af fælles regler ( 84 ). Relevante fælles regler kan omfatte ikke kun gældende lovgivning på det specifikke område, som aftalen regulerer, men også lovgivning med et bredere anvendelsesområde ( 85 ). Det har heller ikke betydning, at sådanne fælles regler (ikke) findes i en og samme EU-retsakt ( 86 ).

126. Fælles regler er ikke kun regler, som regulerer situationer med et element, der vedrører forhold uden for EU og således har et eksternt aspekt ( 87 ). Når de fælles regler identificeres, skal der tages hensyn til både den nugældende EU-ret og perspektiverne for disse reglers udvikling, i det omfang den kan forudses på analysetidspunktet ( 88 ).

127. Parternes argumenter, med hensyn til hvilke fælles regler der er relevante for anvendelsen af AETR-princippet på områderne transporttjenester og andre former for investering end direkte udenlandske investeringer, tyder på flere misforståelser hvad angår »fælles regler«. Den foreliggende sag giver Domstolen en anledning til at foretage den nødvendige præcisering ( 89 ).

128. Det tredje trin omfatter en undersøgelse af den (mulige) virkning, som indgåelsen af den internationale aftale vil have på de relevante fælles regler. Det er ikke nødvendigt at påvise, at der er en sådan virkning. Det er tilstrækkeligt, at der er en risiko for, at fælles regler kan blive berørt, eller at deres rækkevidde kan blive ændret ( 90 ). Denne risiko findes, når forpligtelserne ifølge den internationale aftale ligger inden for de fælles reglers anvendelsesområde ( 91 ). Det er ikke nødvendigt at påvise, at der kan være en modsætning, dvs. en konflikt, mellem den internationale aftale og de fælles regler ( 92 ).

129. I de tilfælde, hvor fælles regler udgør en fuldstændig harmonisering af det område, som reguleres af den internationale aftale ( 93 ), er det nemt at fastslå, at der er enekompetence til at indgå denne aftale. De harmoniserede regler formodes at blive berørt af de internationale forpligtelser, der følger med indgåelsen af den pågældende aftale.

130. I de tilfælde, hvor der kun er delvis harmonisering, kan det ikke ud fra selve den omstændighed, at en international aftale (eller en eller flere dele heraf) vedrører et område, som »i vid udstrækning« er reguleret af EU-regler, automatisk konkluderes, at Den Europæiske Union har enekompetence til at forhandle hele den internationale aftale (eller den relevante del), uden at undersøge, hvorvidt AETR-princippet gælder. Alt afhænger af indholdet af de forpligtelser, der er indgået, og deres eventuelle tilknytning til EU-regler ( 94 ).

131. Protokol nr. 25 om delt kompetence er ikke i strid med de ovenfor nævnte principper. Denne protokol vedrører kun artikel 2, stk. 2, TEUF. Dens eneste formål er at fastsætte rækkevidden af Den Europæiske Unions udøvelse af en kompetence, som deles med medlemsstaterne. Det fremgår tydeligt af protokollen, at udøvelsen af denne kompetence »kun [omfatter] de elementer, der indgår i den pågældende ?EU-?retsakt, og […] derfor ikke [omfatter] hele området«. Protokol nr. 25 kan derfor ikke fortolkes således, at den begrænser rækkevidden af Den Europæiske Unions eksterne enekompetence i de i artikel 3, stk. 2, TEUF omhandlede tilfælde, som præciseret i retspraksis ( 95 ).

132. På denne baggrund skal jeg nu undersøge fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne i forbindelse med EUSFTA.

Mål og generelle definitioner, der er relevante for EUSFTA (kapitel et i EUSFTA ( 96 ) )

Argumenter

133. Kommissionen har gjort gældende, at kapitel et i sin helhed henhører under den fælles handelspolitik. Ifølge Kommissionen er de overordnede mål, som er fastsat i EUSFTA’s artikel 1.1 og 1.2, i vid udstrækning omfattet af målene for den fælles handelspolitik i artikel 206 TEUF. Målene for EUSFTA er kun en smule bredere end den fælles handelspolitiks mål. Hvor dette er tilfældet, falder disse mål alligevel inden for TEUF’s mål (navnlig artikel 63, stk. 1, TEUF og artikel 91 TEUF og 100 TEUF).

134. De øvrige parter har ikke fremført argumenter, der specifikt vedrører kapitel et.

Analyse

135. Efter min opfattelse har Den Europæiske Union enekompetence, på grundlag af artikel 207, stk. 1, TEUF, til at beslutte at oprette et frihandelsområde i overensstemmelse med artikel XXIV i GATT 1994 og artikel V i GATS-aftalen ( 97 ) samt til at aftale, at EUSFTA’s mål er at liberalisere og lette handel og investeringer. Disse områder henhører uden tvivl under den fælles handelspolitik.

136. Desuden er de bestemmelser, som anfører almindeligt gældende definitioner, rent accessoriske. Disse bestemmelser kan ikke ændre fordelingen af kompetencer mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne hvad angår de øvrige bestemmelser i EUSFTA.

137. Jeg konkluderer derfor, at kapitel et i sin helhed er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence i henhold til artikel 207 TEUF.

Handel med varer (kapitel to til seks i EUSFTA ( 98 )og protokol 1 til EUSFTA ( 99 ) )

Argumenter

138. Kommissionen har gjort gældende, at kapitel to til seks i deres helhed henhører under den fælles handelspolitik.

139. Ifølge Kommissionen vedrører alle bestemmelserne i kapitel to specifikt international handel med varer, da de tager sigte på liberalisering af handel med varer mellem parterne og har direkte og umiddelbare virkninger for denne samhandel. Dette er tilfældet både hvad angår dette kapitels bestemmelser om told, hvortil der henvises i artikel 207, stk. 1, TEUF, og hvad angår ikke-toldmæssige bestemmelser, som gentager, indarbejder ved henvisning eller uddyber eksisterende bestemmelser i GATT 1994 og andre multilaterale aftaler om handel med varer (og derfor, som Domstolen fastslog i udtalelse 1/94, automatisk henhører under den fælles handelspolitik).

140. Kommissionen har fremført lignende argumenter vedrørende kapitel tre (artikel 207, stk. 1, TEUF vedrører »handelspolitiske beskyttelsesforanstaltninger, herunder foranstaltninger mod dumping og subsidieordninger«), kapitel fire (fordi det fremmer handel med varer, idet det skaber et grundlag for forebyggelse, afdækning og fjernelse af unødvendige handelshindringer, der falder ind under TBT-aftalen) og kapitel fem (fordi det tager sigte på at minimere de negative virkninger af SPS-foranstaltninger på handelen). Aftalen om anvendelsen af artikel VI i den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel af 1994 (herefter »antidumpingaftalen«), aftalen om subsidier og udligningsforanstaltninger (herefter »SCM-aftalen«), aftalen om beskyttelsesforanstaltninger, TBT-aftalen og SPS-aftalen indgår alle i de multilaterale aftaler om handel med varer, som i henhold til udtalelse 1/94 henhører under den fælles handelspolitik.

141. Endelig er kapitel seks også specifikt relateret til den internationale samhandel, fordi det tilsigter at lette handelen med varer og sikre en effektiv toldkontrol. Kommissionen har tilføjet, at de fleste af bestemmelserne i dette kapitel svarer til mere detaljerede bestemmelser om det samme emne i WTO-aftalen om handelslettelser, som nu indgår i bilag 1A til WTO-overenskomsten ( 100 ). Ifølge Kommissionen har hverken medlemsstaterne eller de øvrige institutioner bestridt, at Den Europæiske Union har enekompetence hvad angår denne nye WTO-aftale.

142. Parlamentet er i det væsentlige enigt i Kommissionens synspunkt.

143. Rådet og de fleste af medlemsstaterne har ikke fremført argumenter, der specifikt vedrører kapitel to til seks, idet en enkelt medlemsstat dog har gjort gældende, at Den Europæiske Unions enekompetence ikke omfatter det toldsamarbejde, som er omhandlet i EUSFTA’s artikel 6.1, stk. 1, andet punktum. Artikel 206 TEUF henviser kun til oprettelsen af en toldunion i overensstemmelse med artikel 28 TEUF til 32 TEUF. Den vedrører derfor ikke artikel 33 TEUF, som udgør retsgrundlag for vedtagelsen af »[…] foranstaltninger til styrkelse af toldsamarbejdet mellem medlemsstaterne og mellem disse og Kommissionen«. Endvidere følger det af artikel 6, litra g), TEUF, som bekræftet i artikel 197, stk. 2, TEUF (den eneste bestemmelse i afsnit XXIV om »Administrativt samarbejde«), at Den Europæiske Union med hensyn til administrativt samarbejde kun har kompetence til at understøtte, koordinere eller supplere medlemsstaternes tiltag.

Analyse

144. Kapitel to til seks omhandler forskellige aspekter af reguleringen af handel med varer. De emner, som reguleres af disse kapitler, og den type forpligtelser, de fastsætter, svarer i en vis udstrækning til visse WTO-aftaler vedrørende handel med varer.

145. Allerede før Lissabontraktatens ikrafttrædelse regulerede den fælles handelspolitik handel med varer. I udtalelse 1/94 fastslog Domstolen, at Det (daværende) Europæiske Fællesskab i henhold til EF-traktatens artikel 113 var enekompetent til at indgå »de multilaterale overenskomster om samhandelen med varer«, dvs. aftalerne indeholdt i bilag 1A til WTO-overenskomsten (herefter »aftalerne i bilag 1A«) ( 101 ). Heri indgår GATT 1994, men også 12 andre aftaler. Domstolen fastslog, at alle aftalerne i bilag 1A henhørte under den fælles handelspolitik, uden at den undersøgte dem hver især ( 102 ). Derfor blev de alle anset for specifikt at vedrøre den internationale samhandel, idet de i det væsentlige havde til formål at fremme, lette eller regulere samhandelen og havde direkte og umiddelbare virkninger for denne. De fleste af aftalerne i bilag 1A til WTO-overenskomsten indeholder forpligtelser vedrørende bl.a. markedsadgang, national behandling og andre former for indenlandsk regulering, gennemsigtighed, retslig og administrativ prøvelse samt balance mellem handelsmæssige og ikke-handelsmæssige mål. Nogle af disse aftalers anvendelsesområde er defineret i forhold til den pågældende type varer (f.eks. landbrugsaftalen og aftalen om tekstilvarer og beklædningsgenstande), andre gælder for bestemte typer handelsinstrumenter (f.eks. TBT-aftalen, aftalen om handelsrelaterede investeringsforanstaltninger, antidumpingaftalen, SCM-aftalen og aftalen om beskyttelsesforanstaltninger), handelsforanstaltninger, som har et specifikt formål (f.eks. SPS-aftalen), eller visse faser i import- eller eksportprocessen (f.eks. aftalen om anvendelsen af artikel VII i den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel af 1994 (herefter »toldværdikodeksen«), aftalen om inspektion inden afsendelse, aftalen om oprindelsesregler og aftalen om importlicensprocedurer).

146. Det fremgår derfor tydeligt af udtalelse 1/94, at Den Europæiske Union har enekompetence vedrørende de spørgsmål, der er reguleret i disse aftaler, og de forpligtelser, som parterne pålægges herved ( 103 ). Situationen er den samme inden for Lissabontraktaten, som ikke ændrede beskrivelsen af den fælles handelspolitik, for så vidt som den vedrører handel med varer.

147. På baggrund heraf er jeg ikke i tvivl om, at kapitel to til fem specifikt vedrører handel med varer. Emnet for disse kapitler svarer i det væsentlige til de emner, der reguleres ved visse aftaler i bilag 1A til WTO-overenskomsten, som er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik. Kapitel to vedrører således emnet for artikel I, II og XI i GATT 1994, som indeholder de centrale forpligtelser om markedsadgang i forbindelse med handel med varer. De emner, som kapitel tre omhandler, er relateret til bestemmelserne i GATT 1994 om antidumping, subsidier og beskyttelsesforanstaltninger samt de tilsvarende mere specifikke aftaler (antidumpingaftalen, aftalen om subsidier og udligningsforanstaltninger og aftalen om beskyttelsesforanstaltninger) i bilag 1A til WTO-overenskomsten. Kapitel fire og fem vedrører ikke-toldmæssige hindringer, som er omhandlet i reglerne i artikel III i GATT 1994 (»national behandling«) og de mere specifikke regler i TBT-aftalen og SPS-aftalen, som også indgår i bilag 1A til WTO-overenskomsten.

148. Disse spørgsmål vedrører processen med at flytte varer over grænser, frigive og toldbehandle dem samt deres behandling i et marked. De er således specifikt relateret til den internationale samhandel.

149. Regler, som tager sigte på at lette denne proces (af grundlæggende betydning for importen og eksporten af varer) og på at gøre denne proces og reglerne for behandlingen af disse varer i et marked mere gennemsigtige, forudsigelige, effektive og omkostningseffektive, fremmer, letter eller regulerer desuden samhandelen og har direkte og umiddelbare virkninger for denne ( 104 ).

150. Denne konklusion gælder også vedrørende toldsamarbejdet i henhold til kapitel seks og vedrørende de yderligere toldrelaterede bestemmelser i forståelse 3 samt reglerne i forståelse 4 om gensidig anerkendelse af programmer for autoriserede økonomiske operatører (begge forståelser er relateret til kapitel seks).

151. Kapitel seks vedrører toldprocedurer og toldværdi samt handelslettelser (delvis reguleret af GATT 1994), toldværdikodeksen samt den seneste WTO-aftale om handelslettelser. De former for samarbejde, som kapitel seks omhandler, svarer i en vis udstrækning til de samarbejdsformer, der anvendes ved toldanliggender i henhold til GATT 1994 og toldværdikodeksen. Den sidstnævnte aftale indeholder også, foruden generelle bestemmelser om offentliggørelse ( 105 ), bestemmelser om rådslagning om spørgsmål vedrørende forvaltningen af toldværdisystemet ( 106 ). Endvidere indeholder GATT 1994 og aftalerne i bilag 1A, på et mere generelt niveau, mange lignende former for samarbejde om forskellige spørgsmål vedrørende handel med varer ( 107 ). Disse bestemmelser var ikke til hinder for, at Domstolen i udtalelse 1/94 fastslog, at disse aftaler i deres helhed henhører under den fælles handelspolitik ( 108 ).

152. Jeg kan ikke tilslutte mig det formalistiske argument, som med hensyn til handelen med varer i det indre marked tager udgangspunkt i en sondring mellem traktatbestemmelserne om toldunionen (artikel 30-32 TEUF) og toldsamarbejdet (artikel 33 TEUF). Det er korrekt, at artikel 206 TEUF, som opstiller målene for toldunionen, kun henviser til artikel 28-32 TEUF. Det skyldes imidlertid, at det er disse bestemmelser, som opretter toldunionen. Det er ikke formålet med en bestemmelse som artikel 33 TEUF, der udgør retsgrundlag for vedtagelsen af lovgivning til styrkelse af toldsamarbejdet i Den Europæiske Union. Der kan derfor ikke på fornuftig vis drages nogen konklusion vedrørende anvendelsesområdet for den fælles handelspolitik ud fra den omstændighed, at artikel 206 TEUF ikke udtrykkeligt henviser til artikel 33 TEUF. Artikel 6, litra g), TEUF og artikel 197 TEUF har heller ikke nogen indvirkning på denne politiks anvendelsesområde. Disse bestemmelser omhandler i generelle vendinger det administrative samarbejde mellem medlemsstaterne og mellem medlemsstaterne og Den Europæiske Union. De berører derfor ikke Den Europæiske Unions enekompetence til i sin fælles handelspolitik at inddrage foranstaltninger, som har til formål at forbedre det administrative samarbejde med tredjelande vedrørende spørgsmål, som falder ind under denne politik.

153. Endelig gælder min analyse af kapitel to til seks også vedrørende protokol 1 om definitionen af begrebet »produkter med oprindelsesstatus« og metoder for administrativt samarbejde. Denne protokol vedrører oprindelsesregler. Det er tydeligt, at den er specifikt relateret til international handel med varer.

154. Jeg konkluderer derfor, at kapitel to til seks i deres helhed er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence hvad angår den fælles handelspolitik i henhold til artikel 207 TEUF.

155. Jeg vil nu gå videre til kapitel otte. Da kapitel syv (Ikke-toldmæssige hindringer for handel og investeringer i forbindelse med produktion af vedvarende energi) og kapitel tretten (Handel og bæredygtig udvikling) rejser de samme spørgsmål om den fælles handelspolitiks anvendelsesområde og forholdet mellem handelsmæssige og ikke-handelsmæssige formål ( 109 ), vil jeg behandle kapitel syv nedenfor i forbindelse med kapitel tretten.

Tjenesteydelser, etablering og elektronisk handel (kapitel otte i EUSFTA ( 110 ) )

Argumenter

Generelle argumenter

156. Kommissionen har anført, at afdeling A opstiller formålet med og anvendelsesområdet for EUSFTA’s kapitel otte. Afdeling B-D i dette kapitel er omfattet af Den Europæiske Unions enekompetence, fordi deres anvendelsesområde svarer til anvendelsesområdet for forpligtelserne med hensyn til levering af tjenesteydelser, modus 1, 2, 3 og 4, i GATS, som er reguleret ved artikel 207, stk. 1, TEUF. I overensstemmelse med GATS-aftalens artikel I, stk. 2, litra a)-d), omfatter disse fire modi levering af en tjenesteydelse: a) fra et (WTO-)medlems område til ethvert andet (WTO-)medlems område (»modus 1« eller »grænseoverskridende levering«), b) på et (WTO-)medlems område til en forbruger af tjenesteydelsen fra ethvert andet (WTO-)medlem (»modus 2« eller »forbrug i udlandet«), c) fra en leverandør af tjenesteydelser, der har hjemsted i et (WTO-)medlem, gennem en handelsmæssig tilstedeværelse på ethvert andet (WTO-)medlems område (»modus 3« eller »handelsmæssig tilstedeværelse«), og d) fra en leverandør af tjenesteydelser, der har hjemsted i et (WTO-)medlem, gennem tilstedeværelsen af fysiske personer fra et (WTO-)medlem på ethvert andet (WTO-)medlems område (»modus 4« eller »fysiske personers tilstedeværelse«).

157. Ifølge Kommissionen er der hvad angår hver enkelt underafdeling af kapitel otte, afdeling E (»Retsgrundlag«), en tilstrækkelig tæt forbindelse til den internationale samhandel.

158. For så vidt angår de almindelige bestemmelser (underafdeling 1) har Kommissionen taget udgangspunkt i en sammenligning med bestemmelserne i GATS-aftalen og en række ikke-bindende instrumenter, som er vedtaget af diverse WTO-organer. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at EUSFTA’s artikel 8.16 om gensidig anerkendelse af kvalifikationer henhører under den fælles handelspolitik, fordi den letter adgangen til markedet for udenlandske tjenesteydere, og Domstolen har bekræftet, at disse forpligtelser i GATS-aftalen henhører under den fælles handelspolitik. EUSFTA’s artikel 8.17 om gennemsigtighed fastlægger forpligtelser, som er almindelige i internationale handelsaftaler og svarer til de forpligtelser, der følger af GATS-aftalens artikel III, stk. 1 og 4. Usikkerhed med hensyn til gældende foranstaltninger hvad angår regulering af handelsmæssige tiltag kan føre til, at tjenesteydere giver afkald på adgang til udenlandske markeder.

159. Hvad angår indenlandsk regulering (underafdeling 2) har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at denne underafdeling indfører betingelser, som sikrer, at licenskrav og -procedurer samt kvalifikationskrav og -procedurer ikke hindrer international samhandel. Deres formål svarer til formålet med GATS-aftalens artikel VI, stk. 4, som er at sikre, at sådanne standarder og procedurer ikke udgør unødige hindringer for handel med tjenesteydelser, selv om de ikke udgør forskelsbehandling. Endvidere svarer forpligtelsen i EUSFTA’s artikel 8.19, stk. 3, til at opretholde eller oprette domstole, voldgiftsretter eller forvaltningsdomstole eller tilsvarende procedurer med henblik på prøvelse af beslutninger til forpligtelsen i GATS-aftalens artikel VI, stk. 2, litra a).

160. Ydermere er de specifikke bestemmelser om computertjenesteydelser, posttjenester, telekommunikationstjenester og finansielle tjenesteydelser (underafdeling 3, 4, 5 og 6), hvoraf nogle bekræfter eller tager udgangspunkt i forpligtelser i henhold til GATS-aftalen, ligeledes omfattet af Den Europæiske Unions kompetence i henhold til artikel 207, stk. 1, TEUF.

161. Afdeling F indeholder hovedsagelig hensigtserklæringer. Den eneste materielle forpligtelse (i EUSFTA’s artikel 8.58) forbyder told, hvilket åbenlyst henhører under den fælles handelspolitik.

162. Parlamentet og Rådet har ikke fremsat nogen specifikke argumenter vedrørende de bestemmelser i kapitel otte, som ikke vedrører transport ( 111 ).

163. Medlemsstaterne har navnlig fokuseret på specifikke bestemmelser såsom bestemmelserne om finansielle tjenesteydelser og gensidig anerkendelse af faglige kvalifikationer.

164. En række medlemsstater har gjort gældende, at underafdeling 6 om finansielle tjenesteydelser ikke henhører fuldt ud under Den Europæiske Unions fælles handelspolitik. Direktiv 2014/65 om markeder for finansielle instrumenter (herefter »MiFID II-direktivet«) ( 112 ), som træder i kraft i januar 2017, harmoniserer kun visse aspekter af tredjelandsstatsborgeres levering af finansielle tjenester og investeringstjenester.

165. Regler for gensidig anerkendelse af faglige kvalifikationer henhører heller ikke under den fælles handelspolitik. For det første er den omstændighed alene, at et emne påvirker handelsforbindelser med tredjelande eller er reguleret af international økonomisk lovgivning, ikke tilstrækkeligt til, at det henhører under den fælles handelspolitik. For det andet berører direktiv 2005/36/EF om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer ( 113 ) ikke medlemsstaternes enekompetence hvad angår anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer, der er erhvervet uden for Den Europæiske Unions område. På samme måde fastsætter de fælles regler, som er vedtaget på søtransportområdet, navnlig i Rådets direktiv 96/50/EF (om betingelserne for erhvervelse af nationale bådførercertifikater) og direktiv 2008/106/EF (om minimumsuddannelsesniveauet for søfartserhverv) ( 114 ), minimumsregler, som EUSFTA’s artikel 8.16 ikke kan berøre. For det tredje har Kommissionen ikke taget hensyn til, at GATS-aftalen (navnlig artikel VII, stk. 1) ikke kræver, at WTO-medlemmer anerkender tredjelandes faglige kvalifikationer, eller at de tiltræder internationale aftaler hvad dette angår.

166. Ydermere vil eller kan den måde, hvorpå der skal opnås liberalisering i henhold til EUSFTA, navnlig på etableringsområdet, påvirke sundheds- og socialtjenester, et område, hvor medlemsstaterne fortsat har kompetence. Dette er uforeneligt med artikel 207, stk. 6, TEUF. Kommissionen har heller ikke ret i sit argument, hvorefter bestemmelserne om elektronisk handel kun indeholder hensigtserklæringer.

167. Endelig kan Kommissionen ikke påberåbe sig artikel 216 TEUF som begrundelse for, at der er delt kompetence på områder, der ligger uden for Den Europæiske Unions enekompetence. Kommissionen har ikke påvist, at det er nødvendigt at tiltræde EUSFTA for at opnå et af de i traktaterne anførte mål.

Argumenter vedrørende transport

168. Kommissionen har behandlet de forpligtelser i henhold til kapitel otte, som specifikt vedrører transport (i Den Europæiske Unions liste over specifikke forpligtelser i bilag 8-A og i underafdeling 7 i afdeling E om internationale søtransporttjenester), separat.

169. Kommissionen har gjort gældende, at selv om en meget væsentlig del af handelen mellem Singapore og Den Europæiske Union inden for de fem transportsektorer, der er omfattet af EUSFTA (luft-, jernbane- og vejtransport, transport ad indre vandveje samt søtransport), finder sted inden for modus 3 (etablering), er bestemmelserne om etablering af leverandører af transporttjenester ikke omfattet af undtagelsen i artikel 207, stk. 5, TEUF. Dette skyldes, at etablering hvad angår transporttjenester ikke falder ind under anvendelsesområdet for tredje del, afsnit VI, TEUF (sammenholdt med artikel 58, stk. 1, TEUF), som artikel 207, stk. 5, TEUF henviser til, og traktaten indeholder ingen bestemmelser, som er til hinder for, at bestemmelserne om etableringsfrihed finder anvendelse på transport. Kommissionen har her draget en parallel til sondringen mellem på den ene side friheden til at levere transporttjenester i henhold til afledt ret vedtaget i overensstemmelse med tredje del, afsnit VI, TEUF, der er begrænset til modus 1, 2 og 4, og på den anden side etableringsfriheden i henhold til artikel 49 ff. TEUF.

170. For så vidt angår forpligtelser i EUSFTA, som er omfattet af undtagelsen i artikel 207, stk. 5, TEUF, har Kommissionen gjort gældende, at Den Europæiske Unions enekompetence følger af det tredje grundlag i artike