Foredene forslager til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 28. januar 1999. - Albany International BV mod Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Kantongerecht Arnhem - Nederlandene. - Sag C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV mod Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Kantongerecht Roermond - Nederlandene. - Forenede sager C-115/97 - C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV mod Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Hoge Raad - Nederlandene. - Sag C-219/97. - Obligatorisk tilslutning til en erhvervspensionsfond - Forenelighed med konkurrencereglerne - Spørgsmålet, om en erhvervspensionsfond må betegnes som en virksomhed.



Samling af Afgørelser 1999 side I-05751



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Hoge Raad (hoejesteret) og distriktsdomstolene Kantongerecht, Roermond, og Kantongerecht, Arnhem, alle Nederlandene, har i de foreliggende sager anmodet Domstolen om at traeffe praejudiciel afgoerelse om en raekke spoergsmaal, der drejer sig om, hvorvidt et system med obligatorisk tilslutning til erhvervspensionsfonde er foreneligt med traktatens konkurrenceregler. I de tre sager, hvorunder spoergsmaalene er blevet rejst, har den sagsoegende virksomhed nedlagt paastand om annullation af et paalaeg, som en erhvervspensionsfond har udstedt til den om at betale bidrag til dens ordning.

2 Sagerne rejser en raekke generelle spoergsmaal, som maa behandles, inden de mere specifikke spoergsmaal vedroerende sagens realitet kan undersoeges. Alle tre sager drejer sig om, hvorvidt et nationalt system, hvor det efter begaering fra arbejdsgivernes og arbejdstagernes repraesentanter inden for en branche kan goeres obligatorisk for samtlige virksomheder inden for branchen at vaere tilsluttet en erhvervspensionsfond, kraenker traktatens artikel 5, sammenholdt med artikel 85, eller dens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86. Desuden rejser sagerne i relation til traktatens artikel 5 og 85 det spoergsmaal, om en kollektiv overenskomst mellem arbejdsgiverne og arbejdstagerne inden for en branche om at oprette en erhvervspensionsordning er omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1. Domstolen skal saaledes for foerste gang tage stilling til forholdet mellem traktatens konkurrenceregler og aftaler indgaaet af arbejdsmarkedets parter efter kollektive forhandlinger. Yderligere er der rejst et spoergsmaal, som vedroerer anvendelsen af traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86, og som drejer sig om, hvorvidt de nederlandske erhvervspensionsfonde, der fungerer inden for rammerne af reglerne om obligatorisk tilslutning til saadanne, er virksomheder som omhandlet i traktatens konkurrenceregler.

II - Den nationale lovgivning

3 Det nederlandske pensionssystem er baseret paa tre former for pension:

- Den foerste er en lovbestemt grundpension, der ydes af staten i overensstemmelse med Algemene Ouderdomswet (lov om almindelig alderdomspension, herefter »AOW«) (1) og Algemene Nabestaandenwet (lov om den almindelige forsikringsordning for efterladte). Denne ordning giver hele befolkningen ret til en fast ydelse, der beregnes som en procentdel af mindsteloennen. Ydelsen nedsaettes for hvert aar, den paagaeldende ikke har vaeret forsikret. Deltagelse i ordningen er obligatorisk.

- Den anden form for pension er de tillaegspensioner, der ydes i forbindelse med loennet eller selvstaendig erhvervsmaessig virksomhed, og som i de fleste tilfaelde supplerer grundpensionen. Disse tillaegspensioner administreres normalt i henhold til kollektive ordninger, der gaelder for en branche, et erhverv eller de ansatte i en virksomhed.

- Den tredje form for pension er de individuelle pensionsforsikrings- eller livsforsikringsaftaler, der kan indgaas paa frivilligt grundlag.

4 De foreliggende sager vedroerer alle erhvervspensionsordninger henhoerende under den anden form for pension, hvorefter der ydes tillaegspension til arbejdstagere. I den henseende adskiller de sig fra de tillaegspensionsordninger, der var omhandlet i Van Schijndel og Van Veen-sagerne (2), hvorefter der blev ydet pension til udoeverne af et erhverv.

5 Efter den nederlandske lovgivning staar det i princippet arbejdsgiverne frit, om de vil tilbyde deres ansatte en tillaegspensionsordning. OEnsker de dette, kan de oprette en virksomhedspensionsordning i form af en virksomhedspensionsfond eller indgaa en gruppeforsikringsaftale med et forsikringsselskab. De kan ogsaa oprette en erhvervspensionsordning sammen med andre arbejdsgivere eller slutte sig til en eksisterende erhvervspensionsordning.

6 I praksis er arbejdsgiverne imidlertid ofte forpligtet til at tilslutte deres ansatte en obligatorisk erhvervspensionsfond. Saadanne fonde oprettes, efter at arbejdsmarkedets parter inden for en branche har sluttet kollektiv overenskomst derom. Staten goer det derpaa obligatorisk at vaere tilsluttet den ordning, som fondene tilbyder.

7 Den foerste lov, saadanne ordninger er omfattet af, er Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds af 17. marts 1949 (3) (lov om obligatorisk tilslutning til en erhvervspensionsfond, herefter »BPW«, med flere senere aendringer).

8 Den centrale bestemmelse i loven er artikel 3, stk. 1. Den bemyndiger socialministeren til paa begaering af en gruppe arbejdsgiver- og fagforeninger, som han finder tilstraekkeligt repraesentative, at udstede en bekendtgoerelse, der goer det obligatorisk for samtlige persongrupper inden for en given branche at vaere tilsluttet en erhvervspensionsfond. Er der ikke fremsat nogen begaering, har ministeren ikke en saadan bemyndigelse. Ministeren skal, foer han traeffer afgoerelse, hoere Sociaal-Economische Raad (Det OEkonomiske og Sociale Raad) og Verzekeringskamer (Forsikringstilsynet), der foerer tilsyn med forsikrings- og pensionsfonde.

9 Ifoelge artikel 3, stk. 2, i BPW skal alle af bekendtgoerelsen omfattede personer samt deres arbejdsgivere overholde den paagaeldende erhvervspensionsfonds bestemmelser. De forpligtelser, der foelger af disse bestemmelser, herunder pligten til at betale bidrag, kan haandhaeves ved domstolene. Efter artikel 18 kan pensionsfonden udstede et eksigibelt paabud til inddrivelse af udestaaende praemier.

10 Under parlamentets forhandlinger forud for vedtagelsen af BPW redegjorde regeringen for formaalet med reglerne om tilslutningspligt og anfoerte (4):

»... hensigten med lovforslaget er at fastsaette regler for individuelle pensionsordninger, der svarer til reglerne i Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (lov om almen gyldighed af bestemmelser i kollektive overenskomster), med hensyn til ansaettelsesvilkaar. Det skal saaledes forhindre, at nogle arbejdsgivere i en branche opnaar en fordel over for andre arbejdsgivere i samme branche ved at undlade at yde pension ...«

Den davaerende socialminister udtalte: (5)

»... erhvervspensionsforsikring af den i lovforslaget omhandlede art er saerlig hensigtsmaessig, fordi den bygger paa princippet om kollektiv forsikring, dvs. at samtlige erhvervsudoevere i en branche - foerst og fremmest arbejdsgiverne og arbejdstagerne - ... kollektivt paatager sig ansvaret for at indsamle de noedvendige midler til at sikre, at alle, som har arbejdet et tilstraekkeligt antal aar inden for branchen, og som har naaet en bestemt alder, kan oppebaere de ydelser, som de har behov for. Hvis man overlod det til de beskaeftigede selv at forsikre sig - saadan som det sker i visse tilfaelde - og lod det blive ved det, ville de bedst stillede forholdsvis let kunne soerge for sig selv i modsaetning til dem, der er mindre gunstigt stillet«.

11 Ifoelge artikel 5, stk. 2, i BPW skal en raekke betingelser vaere opfyldt, foer ministeren kan indfoere tilslutningspligt. F.eks. skal arbejdsgiverne og arbejdstagerne i henhold til artikel 5, stk. 2, punkt IV, vaere ligeligt repraesenteret i den paagaeldende fonds bestyrelse, og fonden skal ifoelge punkt V vaere en juridisk person.

12 I artikel 5, stk. 2, punkt II, opregnes en raekke spoergsmaal, som der skal vaere truffet bestemmelse om i pensionsfondenes vedtaegter og regulativer. Det fremgaar naermere bestemt af artikel 5, stk. 2, punkt II, litra l), at vedtaegterne og regulativerne skal give mulighed for under visse omstaendigheder at dispensere fra tilslutningspligten eller i det mindste fra nogle af de forpligtelser, som tilslutningen indebaerer.

13 Artikel 5, stk. 3, bemyndiger socialministeren til at fastsaette »richtlijnen« (retningslinjer) for fritagelse for tilslutningspligten. I henhold til denne bestemmelse udstedte den kompetente minister Beschikking van 29. december 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegen een bijzondere pensionsvoorziening (afgoerelse af 29.12.1952 om fastsaettelse af retningslinjer for fritagelse for tilslutning til en erhvervspensionsfond paa grund af tilslutning til en saerlig pensionsordning, herefter »retningslinjerne for fritagelse« eller »retningslinjerne«), med flere senere aendringer (6).

14 Ifoelge artikel 1 i den udgave af retningslinjerne, som er relevant for hovedsagerne, er det vedkommende erhvervspensionsfond selv, der meddeler fritagelse. Fritagelse skal vaere begaeret enten individuelt af en ansat eller, som i hovedsagerne, af en arbejdsgiver for samtlige hans ansatte.

15 Fonden kan i henhold til artikel 1 meddele fritagelse fra tilslutningspligten, hvis den tilsluttede virksomhed har oprettet sin egen pensionsordning, og betingelserne i artikel 1, litra a)-d), i retningslinjerne er opfyldt. I artikel 1, litra a), opregnes de alternative former for pensionsordning, der anerkendes, nemlig en virksomhedspensionsfond, en anden erhvervspensionsfond eller en gruppeforsikringsaftale med et privat forsikringsselskab. Ifoelge artikel 1, litra b), skal de ydelser, der kan oppebaeres i henhold til virksomhedens saerlige pensionsordning, mindst svare til dem, som erhvervspensionsfonden giver. Efter artikel 1, litra c), skal der vaere tilstraekkelig sikkerhed for, at den alternative ordning opfylder sine pensionsforpligtelser. I artikel 1, litra d), bestemmes det, at der, hvis fritagelsen medfoerer, at ansatte udtraeder af fonden, skal udbetales en rimelig kompensation for de forsikringstekniske tab, der lides.

16 Ifoelge retningslinjernes artikel 5 skal fonden meddele fritagelse, hvis den paagaeldende virksomheds saerlige pensionsordning opfylder de foerste tre af de ovennaevnte betingelser og bestod seks maaneder foer indgivelsen af den begaering, paa grundlag af hvilken tilslutning til erhvervspensionsfonden blev gjort obligatorisk.

17 Ifoelge retningslinjernes artikel 8 skal alle afgoerelser vedroerende begaeringer om fritagelse vaere begrundede, og der skal fremsendes en kopi til Verzekeringskamer.

18 Retningslinjernes artikel 9 bestemmer, at en pensionsfonds afslag paa at meddele fritagelse kan paaklages (»bezwaar«). Klagen behandles af Verzekeringskamer. Den nederlandske regering har oplyst, at tilsynets afgoerelse kun er et forligsforslag og ikke er bindende. Afgoerelsen kan ikke appelleres.

19 Ifoelge den nederlandske regering kan der vaere blevet meddelt fritagelse til virksomheder, som var en del af en koncern, og som havde deres egen politik vedroerende arbejdsvilkaar, samt virksomheder, som kun midlertidigt var undergivet tilslutningspligten. Derimod haevdede de sagsoegende virksomheder under retsmoedet, at der i praksis aldrig eller kun meget sjaeldent er blevet meddelt fritagelse. Jeg omtaler senere en raekke nylige aendringer i retningslinjerne for fritagelse.

20 Efter artikel 3, stk. 4, i BPW kan den kompetente minister ophaeve tilslutningspligten for en hel branche. Ifoelge artikel 3, stk. 5, i BPW skal han ophaeve tilslutningspligten, naar pensionsfondens vedtaegter aendres, medmindre han meddeler, at han ikke har noget at indvende mod aendringerne.

21 Den anden lov, som erhvervspensionsfondene er omfattet af, er Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen (lov om pensions- og opsparingsfonde, herefter »PSW«), med flere senere aendringer. Loven indeholder generelle bestemmelser for alle former for pensions- og opsparingsfonde. Dens formaal er at beskytte forsikrede personer, hvis arbejdsgiver har truffet foranstaltninger af den paagaeldende art, idet den skal sikre, at de midler, der afsaettes til pension, rent faktisk anvendes til dette formaal.

22 I dette oejemed har arbejdsgiverne i henhold til artikel 2, stk. 1, i PSW pligt til at vaelge en af tre ordninger med henblik paa at adskille de tilvejebragte pensionsmidler fra den resterende del af virksomhedens formue. Arbejdsgiveren kan enten tilslutte sig en erhvervspensionsfond, oprette en virksomhedspensionsfond eller tegne gruppelivsforsikringer eller individuelle livsforsikringer i et forsikringsselskab.

23 I artikel 1, stk. 6, i PSW praeciseres det, at loven ogsaa finder anvendelse paa erhvervspensionsfonde, hvortil tilslutning er gjort obligatorisk i medfoer af BPW.

24 Ifoelge artikel 6a og 6b i PSW, som blev indfoejet i 1990, skal bestyrelsen for den enkelte fond, naar et bestemt antal tilsluttede personer kraever det, nedsaette et »deelnemersrad« (raad af tilsluttede personer), der skal hoeres om spoergsmaal vedroerende forvaltningen af fonden.

25 Artikel 9 og 10 i PSW fastlaegger i de tilsluttedes interesse, hvordan de tilvejebragte midler skal forvaltes. Efter hovedreglen i artikel 9 skal pensionsfondene overfoere risikoen i forbindelse med pensionsforpligtelserne eller genforsikre den. For at eliminere faren for uforsvarlig forvaltning eller daarlige investeringer maa fonden udelukkende anvende den tilvejebragte formue til at indgaa aftaler med forsikringsselskaber.

26 Som en undtagelse fra denne regel kan pensionsfondene i henhold til artikel 10 selv forvalte og investere den tilvejebragte kapital for egen risiko. For at faa tilladelse hertil skal fonden forelaegge de ansvarlige myndigheder en forvaltningsplan, der noeje redegoer for, hvordan fonden vil imoedegaa den forsikringsmaessige og oekonomiske risiko. Planen skal godkendes af Verzekeringskamer. Desuden foeres der loebende tilsyn med fonden. Ordningernes forsikringsmaessige resultatopgoerelser skal regelmaessigt forelaegges Verzekeringskamer til godkendelse. I praksis synes situationen at vaere den, at samtlige eksisterende erhvervspensionsfonde selv forvalter de indbetalte pensionsbidrag for egen risiko, og at undtagelsen saaledes er blevet reglen (7).

27 Artikel 13-16 i PSW indeholder regler om, hvordan den tilvejebragte kapital skal investeres. I henhold til artikel 13 skal ordningens formue sammen med de anslaaede indtaegter vaere tilstraekkelig til at daekke pensionsforpligtelserne. Ifoelge artikel 14 skal der investeres »op solide wijze« (forsigtigt).

28 Ogsaa de nederlandske beskatningsregler er af en vis betydning for de foreliggende sager. Ifoelge Kommissionen begraenser skattefradraget for pensionsbidrag sig efter den nederlandske lovgivning til pension, der samlet ikke overstiger et »rimeligt« niveau. I praksis ligger dette niveau efter 40 aars arbejde paa 70% af den paagaeldendes slutloen. Reglerne begraenser saaledes reelt stoerrelsen af de ydelser, der kan oppebaeres inden for rammerne af pensionsordninger.

29 Den nederlandske regering har oplyst, at der i dag findes 81 erhvervspensionsfonde i Nederlandene, og at der er tilslutningspligt for 66 af disse. Ifoelge de sagsoegte fonde er 91,6% af de personer, der er tilsluttet en erhvervspensionsfond, tilsluttet en fond med tilslutningspligt. 80% af de nederlandske arbejdstagere er obligatorisk tilsluttet en erhvervspensionsfond.

30 Om de 15 erhvervspensionsfonde, for hvilke staten ikke har indfoert tilslutningspligt, har regeringen forklaret, at et saadant statsligt indgreb er unoedvendigt for stoerstepartens vedkommende, enten fordi der er indgaaet kollektive overenskomster, som de facto forpligter alle branchens arbejdsgivere til at tilslutte deres ansatte, eller fordi der kun er et begraenset antal store arbejdsgivere i branchen, som under alle omstaendigheder har valgt at tilslutte deres ansatte vedkommende erhvervspensionsfond. Regeringen har oplyst, at de oevrige erhvervspensionsfonde uden tilslutningspligt kun omfatter et mindre antal smaa brancher eller brancher, hvor der ikke er laengere er nogen vaesentlig erhvervsmaessig aktivitet.

III - Faktiske omstaendigheder

A - Sag C-67/96, Albany International

31 Sagsoegte i hovedsagen, Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie (herefter »erhvervspensionsfonden for tekstilindustrien« eller »fonden«), er en erhvervspensionsfond i BPW's forstand for tekstilindustrien. Sagsoeger i hovedsagen, Albany International BV (herefter »Albany«), er et selskab, der bl.a. driver virksomhed inden for denne industri.

32 Ifoelge parterne i hovedsagen og den nederlandske regering blev der paa begaering af arbejdsgivernes og arbejdstagernes repraesentanter ved en bekendtgoerelse, der udstedtes i 1952, indfoert tilslutningspligt for en raekke pensionsfonde, som hver for sig daekkede en del af tekstilindustrien. Der fandt en raekke sammenlaegninger sted, og i 1975 gjorde sammenlaegningen af de to tilbagevaerende fonde i tekstilindustrien og oprettelsen af én enkelt fond for hele branchen det noedvendigt at udstede en ny bekendtgoerelse, hvorved tilslutning til den sagsoegte fond blev gjort obligatorisk. Albany har siden 1975 efterlevet sin pligt til at deltage i ordningen.

33 Fondens ordning var fra 1975 baseret paa et system med et fast beloeb. Pensionsydelserne stod ikke i forhold til loennen, men bestod af et fast beloeb for hvert aar, den paagaeldende havde vaeret ansat i virksomheden. Ifoelge Albany var den hoejeste pension, som en arbejdstager kunne forvente efter 50 aars ansaettelse, kun 200 NLG om maaneden.

34 Derfor oprettede Albany i 1981 en tillaegspensionsordning, der blev administreret af et forsikringsselskab. Denne ordning sikrede de ansatte ydelser, der sammen med grundpensionen i henhold til AOW og den af fonden udbetalte tillaegspension udgjorde en samlet pension paa 70% af slutloennen efter 40 aars ansaettelse.

35 Efter forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter aendrede fonden reglerne for sin tillaegspensionsordning med virkning fra den 1. januar 1989 og indfoerte en loenbaseret pensionsordning. Ordningen har samme formaal som Albany's tillaegsordning, nemlig at arbejdstagerne efter 40 aars ansaettelse skal kunne oppebaere samlede pensionsydelser svarende til 70% af deres slutloen.

36 Albany mente, at selskabets egen pensionsordning stadig var mere fordelagtig end den nye ordning, og at de aendringer i dets ordning, der maatte foretages efter aendringen af den obligatoriske brancheordning, var for byrdefulde og uforholdsmaessigt store. Selskabet anmodede derfor fonden om at fritage det for tilslutning.

37 Fonden afslog begaeringen ved afgoerelse af 28. december 1990. Den begrundede bl.a. afgoerelsen med, at den ifoelge retningslinjerne for fritagelse ikke var forpligtet til at fritage Albany, fordi selskabets saerlige pensionsordning ikke havde vaeret i kraft i seks maaneder, foer der blev indgivet begaering om at goere det obligatorisk at vaere tilsluttet erhvervspensionsordningen. Albany ville saaledes kun have haft ret til fritagelse, hvis selskabet havde oprettet sin egen ordning foer 1975.

38 Albany paaklagede fondens afgoerelse til Verzekeringskamer. Tilsynet udtalte ved skrivelse af 18. marts 1992 til parterne, at det var med foeje, at fonden i henhold til retningslinjerne for fritagelse ikke havde ment sig forpligtet til at meddele fritagelse.

39 Det tilfoejede dog:

»Da ordningen blev aendret (den 1.1.1989), havde klageren i flere aar draget omsorg for, at selskabets ansatte var omfattet af en tillaegspensionsordning, der i det mindste er sammenlignelig med den, som fonden oprettede paa det naevnte tidspunkt. Tilsynet finder derfor anledning til at henstille til fonden, at den goer brug af sin befoejelse til at meddele fritagelse, eller, hvis den kan godtgoere over for tilsynet - hvilket den endnu ikke har gjort - at en fleksibel loesning ikke har nogen berettigelse i det foreliggende tilfaelde, i det mindste giver en opsigelsesfrist.«

40 Trods denne udtalelse aendrede fonden ikke sin afgoerelse, og den lod den 11. november 1992 et betalingspaalaeg forkynde for Albany, hvorefter selskabet i medfoer af artikel 18 i BPW skulle betale de foreskrevne bidrag for 1989 med renter og inkassoomkostninger.

41 Albany anlagde sag til proevelse af betalingspaalaegget ved Kantongerecht, Arnhem, idet selskabet bl.a. gjorde gaeldende, at det nederlandske system med tilslutningspligt var i strid med traktatens konkurrenceregler.

42 Kantongerecht tiltraadte Verzekeringskamer's opfattelse, hvorefter Albany's ordning i det mindste var sammenlignelig med den ordning, som fonden havde indfoert pr. 1. januar 1989. Kantongerecht udtalte videre, at forholdet mellem fonden og de tilsluttede er undergivet »krav om rimelighed og retfaerdighed og/eller almindelige principper om god forvaltningsskik«. En erhvervspensionsfond boer saaledes ved afgoerelsen af, om der skal meddeles en fritagelse, i vidt omfang tage hensyn til en udtalelse fra et ved lov udpeget selvstaendigt organ som Verzekeringskamer.

43 Med hensyn til paastanden om tilsidesaettelse af faellesskabsretten besluttede Kantongerecht ved dom af 4. marts 1996 at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse:

»1) Er en erhvervspensionsfond som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra b), i Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, 86 eller 90?

2) Saafremt det foerste spoergsmaal besvares bekraeftende: Hvis tilslutning goeres obligatorisk for industrivirksomheder, udgoer dette da en af en medlemsstat truffet foranstaltning, som medfoerer, at de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler mister deres effektive virkning?

3) Saafremt det andet spoergsmaal skal besvares benaegtende: Kan andre omstaendigheder foere til, at obligatorisk tilslutning er uforenelig med traktatens artikel 90, og i bekraeftende fald hvilke?«

B - Forenede sager C-115/97, C-116/97 og C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming

44 Ved bekendtgoerelse af 28. juni 1958 (herefter »1958-bekendtgoerelsen« eller »bekendtgoerelsen«) gjorde statssekretaeren for sociale anliggender, efter en begaering af 8. marts 1958 fra arbejdsgivernes og arbejdstagernes repraesentanter inden for byggematerialebranchen, det obligatorisk at vaere tilsluttet Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (herefter »erhvervspensionsfonden for branchen handel med byggematerialer« eller »fonden«). Bekendtgoerelsen, der er baseret paa BPW, er senere blevet aendret flere gange. Den goer tilslutning obligatorisk for arbejdstagere paa mellem 23 og 64 aar, der er beskaeftiget i en virksomhed, som udelukkende eller hovedsageligt driver engroshandel med byggematerialer.

45 Ifoelge parterne i hovedsagen er fondens ordning baseret paa et system med et fast beloeb. De udbetalte pensionsydelser afhaenger ikke af loennen, men bestaar af et fast beloeb for hvert aars ansaettelse, som er ens for samtlige arbejdstagere. Fonden har oplyst, at den hoejeste pension, afhaengigt af ansaettelsesperiodens laengde, udgoer 5 300 NLG om aaret. I praksis opnaar stoersteparten af de ansatte i branchen en samlet pension paa 70% af slutloennen.

46 Brentjens' Handelsonderneming BV (herefter »Brentjens«) paabegyndte sin virksomhed i 1963. Den 1. januar 1968 tegnede Brentjens en pensionsforsikring for sine ansatte i livsforsikringsselskabet De NV Levensverzekerings Maatschappij de Nederlanden van 1870, senere Generali Levensverzekeringsmaatschappij NV (herefter »Generali«), et nederlandsk selskab, som er omfattet af Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (lov af 1993 om kontrol med forsikringsselskaber), og som tilhoerer den italienske koncern Assicurazioni Generali.

47 I 1989 fik fonden kendskab til Brentjens' eksistens og tilsluttede selskabet sin ordning med virkning fra den 1. januar 1990, idet den fritog det for at betale bidrag for perioden forud for tilslutningen. Den forpligtede sig dermed til at respektere Brentjens' eksisterende pensionsordning for perioden fra 1963 til den 1. januar 1990.

48 Brentjens fandt, at pensionsordningen hos Generali var mere fordelagtig end fondens ordning med hensyn til baade bidrag og ydelser, og anmodede om at blive fritaget for tilslutningspligten. Ved afgoerelse af 23. august 1994 afslog Fonden Brentjens' anmodning. Brentjens paaklagede afgoerelsen til Verzekeringskamer. Tilsynet kunne ikke tiltraede Brentjens' indvendinger og fastslog ved afgoerelse af 18. maj 1995, at fondens afgoerelse var korrekt.

49 Den 13. maj 1996 udstedte fonden tre saerskilte paalaeg til Brentjens om at betale de bidrag, som selskabet ifoelge dens vedtaegter skyldte for aarene 1990-1994, 1995 og 1996.

50 Brentjens anlagde tre saerskilte sager ved Kantongerecht, Roermond, til proevelse af disse paalaeg. Det fremgaar, at Brentjens og Generali samtidig i faellesskab klagede til Kommissionen over, at Nederlandene og fonden tilsidesatte traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og 85, artikel 90 og 86 samt artikel 52 og 59.

51 Den 18. marts 1997 afsagde Kantongerecht tre enslydende domme, hvori den forkastede tre af Brentjens' fire anbringender. Med hensyn til Brentjens' fjerde anbringende, hvorefter pligten til at vaere tilsluttet fonden er i strid med faellesskabsretten, har Kantongerecht forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal:

»1) Skal EF-traktatens artikel 85, stk. 1, fortolkes saaledes, at der er tale om en aftale eller en vedtagelse inden for en virksomhedssammenslutning eller en virksomhed, der begraenser konkurrencen eller paavirker handelen mellem medlemsstater som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, naar arbejdsmarkedsorganisationer inden for en bestemt branche indgaar aftaler om pensioner, som indebaerer, at der oprettes én erhvervspensionsfond for hele branchen, som alle arbejdstagere, der er beskaeftiget inden for branchen, som udgangspunkt skal tilsluttes, og som faar eneret til at forvalte de i branchen tilvejebragte pensionsmidler?

2) Skal EF-traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85 set under ét fortolkes saaledes, at der er tale om en tilsidesaettelse af disse bestemmelser, naar myndighederne goer tilslutning til en erhvervspensionsfond som omhandlet i spoergsmaal 1 obligatorisk for virksomheder inden for en bestemt branche?

3) Skal begrebet 'virksomhed' i den betydning, hvori det anvendes i EF-traktatens konkurrenceregler (EF-traktatens artikel 85-94), fortolkes saaledes, at det omfatter en erhvervspensionsfond som omhandlet i 'Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds'?

4) Skal EF-traktatens artikel 86 og 90 set under ét fortolkes saaledes, at der er tale om en tilsidesaettelse af disse bestemmelser, naar myndighederne tillaegger en erhvervspensionsfond en eneret, som medfoerer, at friheden til at vaelge en pensionsordning hos et privat forsikringsselskab vaesentligt begraenses?«

C - Sag C-219/97, BV Maatschappij Drijvende Bokken

52 Appellanten i hovedsagen, Maatschappij Drijvende Bokken BV (herefter »Drijvende Bokken«), udlejer flydekraner, ofte sammen med slaebebaade. De bruges i offshore-industrien, til bygge- og anlaegsarbejder, inden for skibsbygning og skibsreparation, i den kemiske industri samt til at hejse tung last op paa pontoner og skibe.

53 Sagsoegte i hovedsagen, Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (herefter »fonden«), er en erhvervspensionsfond som omhandlet i BPW. Ved bekendtgoerelse af 9. september 1959 (herefter »1959-bekendtgoerelsen« eller »bekendtgoerelsen«) gjorde statssekretaeren for sociale anliggender og den offentlige sundhed paa vegne af ministeren tilslutning til fonden obligatorisk for mandlige arbejdstagere paa 18 aar og derover, som er beskaeftiget i en havnevirksomhed i Rotterdams havneomraade. Bekendtgoerelsens anvendelsesomraade blev ved bekendtgoerelse af 17. december 1991 udvidet til at omfatte samtlige arbejdstagere med fast beskaeftigelse i en havnevirksomhed eller en dermed ligestillet virksomhed.

54 Ifoelge Drijvende Bokken er fondens ordning baseret paa et system med et fast beloeb, hvori pensionsydelserne ikke afhaenger af loennen.

55 Drijvende Bokken mente ikke, at selskabet var omfattet af bekendtgoerelsen, og tilsluttede sig derfor en anden pensionsfond. Efter udvidelsen af bekendtgoerelsens anvendelsesomraade i 1991 fandt fonden, at Drijvende Bokken var omfattet af bekendtgoerelsen, og at tilslutning til fonden var obligatorisk for Drijvende Bokken's ansatte. Den udstedte derfor et endeligt paalaeg til Drijvende Bokken om at betale pensionsbidrag paa i alt 132 000 NLG med renter og omkostninger.

56 Drijvende Bokken anlagde sag ved Kantongerecht til proevelse af betalingspaalaegget. Selskabet gjorde dels gaeldende, at det ikke er omfattet af direktivets anvendelsesomraade, dels at tilslutningspligten er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler.

57 Kantongerecht fandt, at Drijvende Bokken's ansatte ikke er beskaeftiget i en havnevirksomhed i bekendtgoerelsens forstand, og gav derfor selskabet medhold.

58 Fonden appellerede dommen til Rechtbank (distriktsdomstolen), som fastslog, at Drijvende Bokken's ansatte er ansat i en havnevirksomhed eller en dermed ligestillet virksomhed, og at bekendtgoerelsen derfor finder anvendelse. Desuden forkastede Rechtbank Drijvende Bokken's anbringende om, at pligten til at vaere tilsluttet fonden er i strid med Faellesskabets konkurrenceregler. Retten fandt, at fonden ikke kan betragtes som en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 og 86, men snarere har karakter af en social institution.

59 Drijvende Bokken's anke til Hoge Raad bygger udelukkende paa det anbringende, at tilslutningspligten er i strid med faellesskabsretten. Hoge Raad har besluttet at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse:

»1) Skal en erhvervspensionsfond som den i hovedsagen omhandlede, med hensyn til hvilken BPW foreskriver obligatorisk tilslutning for alle eller én eller flere bestemte grupper af erhvervsdrivende, anses for en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, 86 eller 90?

2) Naar et antal erhvervsorganisationer i en branche, som af vedkommende minister anses for tilstraekkeligt repraesentative som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i BPW, i henhold til denne bestemmelse anmoder ministeren om at goere tilslutning til en bestemt pensionsfond i denne lovs forstand obligatorisk, skal disse organisationers faelles optraeden da anses for en aftale mellem virksomheder eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder eller en form for samordnet praksis som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, som - i denne traktatbestemmelses forstand - a) kan paavirke handelen mellem medlemsstater og b) har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet?

3) Hvis tilslutning goeres obligatorisk, skal dette da anses for en foranstaltning, som kan ophaeve den effektive virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler, eller for en foranstaltning, hvorved en medlemsstat foreskriver eller fremmer indgaaelse af aftaler i strid med artikel 85 eller forstaerker deres virkning, eller er dette kun tilfaeldet under bestemte omstaendigheder, og, saafremt dette er tilfaeldet, under hvilke?

4) Saafremt det foregaaende spoergsmaal skal besvares benaegtende: Kan andre omstaendigheder foere til, at det er uforeneligt med EF-traktatens artikel 90 at goere tilslutning obligatorisk, og i bekraeftende fald hvilke omstaendigheder?

5) Kan den omstaendighed, at tilslutning goeres obligatorisk, anses for en indroemmelse af en eksklusiv rettighed til en erhvervspensionsfond som omhandlet i EF-traktatens artikel 90, stk. 1, og skaffes der derved en saadan pensionsfond en dominerende stilling, som den misbruger blot ved at udoeve den indroemmede eksklusive rettighed, navnlig fordi det kan paavirke handelen mellem medlemsstater at goere tilslutning obligatorisk, og fordi tjenesteydelsen i strid med artikel 86, stk. 2, litra b), begraenses til skade for de obligatorisk tilsluttede virksomheder eller arbejdstagere? Eller kan den obligatoriske tilslutning fremkalde en situation, hvor en pensionsfond foranlediges til et saadant misbrug eller i hvert fald bringes i en situation, som den ikke ville kunne bringe sig selv i uden derved at tilsidesaette artikel 86, mens der saaledes i hvert fald ikke sikres en ordning med ikke-fordrejet konkurrence?

6) Saafremt det er i strid med faellesskabsretten at goere tilslutning obligatorisk, medfoerer dette da, at tilslutning ikke retsgyldigt kan goeres obligatorisk?«

IV - Formaliteten

60 I Albany-sagen (sag C-97/96) mener den franske og den nederlandske regering under henvisning til dommene i sagerne Meilicke (8) og Telemarsicabruzzo m.fl. (9) og Max Mara-kendelsen (10), at de forelagte spoergsmaal eventuelt maa afvises, fordi den forelaeggende ret ikke tilstraekkeligt praecist har beskrevet den retlige og faktiske baggrund for dem. Ogsaa Kommissionen har udtrykt tvivl paa dette punkt. I Brentjens-sagen (forenede sager C-115/97, C-116/97 og C-117/97) har den franske regering fremsat en lignende indvending.

61 Det foelger af Domstolens praksis, at oplysninger om den faktiske og retlige baggrund i anmodninger om en praejudiciel afgoerelse i det vaesentlige tjener to formaal.

62 For det foerste goer de det muligt for Domstolen at give en fortolkning af faellesskabsretten, som den nationale ret kan bruge (11). Som Domstolen har bemaerket, har kravet om tilstraekkelige oplysninger navnlig betydning paa konkurrenceomraadet, hvor de faktiske og retlige omstaendigheder ofte er indviklede (12). Parterne i hovedsagen, den nederlandske regering og Kommissionen har i deres respektive skriftlige indlaeg givet Domstolen et betydeligt antal oplysninger om sagernes faktiske omstaendigheder og den nederlandske lovgivning. Trods de mangler, forelaeggelsesdommene maatte udvise, mener jeg derfor, at Domstolen kan give et brugbart svar paa de nationale domstoles spoergsmaal.

63 Kravet om tilstraekkelige oplysninger om de retlige og faktiske omstaendigheder tjener ogsaa et andet formaal, nemlig at give medlemsstaternes regeringer og andre beroerte parter mulighed for at afgive indlaeg i henhold til artikel 20 i EF-statutten for Domstolen. Det paahviler Domstolen at overvaage, at denne mulighed bevares (13). I den forbindelse skal det erindres, at det kun er forelaeggelsesbeslutningerne, der meddeles de beroerte parter (14).

64 Hvad angaar de retlige omstaendigheder er jeg enig med de to regeringer og Kommissionen i, at Kantongerecht fremkommer med forholdsvis faa oplysninger i Albany-sagen. Den indskraenker sig til at henvise til en raekke bestemmelser i BPW, som finder anvendelse i det paagaeldende tilfaelde. Imidlertid fik regeringerne og Kommissionen meddelelse om de to parallelle forelaeggelser i Brentjens- og Drijvende Bokken-sagerne henholdsvis fire og tre maaneder foer afslutningen af den skriftlige forhandling i Albany-sagen, fordi denne sag var blevet udsat. Navnlig Hoge Raads forelaeggelse i Drijvende Bokken-sagen indeholder en detaljeret fremstilling af de relevante nederlandske retsforskrifter. Den franske og den nederlandske regering samt Kommissionen afgav deres skriftlige indlaeg i Albany-sagen efter indlaeggene i Brentjens-sagen og samtidig med indlaeggene i Drijvende Bokken-sagen. Det fremgaar af deres indlaeg i Albany-sagen, at de var bekendt med de to andre forelaeggelser. Det er saaledes klart, at de, der oenskede at afgive indlaeg, var blevet tilstraekkelig underrettet om de relevante nederlandske retsforskrifter til at kunne tage stilling til de rejste spoergsmaal.

65 Med hensyn til de faktiske omstaendigheder er jeg uenig i, at forelaeggelsesdommene i Albany- og Brentjens-sagerne ikke er praecise nok. De forelaeggende domstole forklarer udfoerligt i dommene, hvorfor de har brug for en fortolkning af faellesskabsretten for at kunne traeffe afgoerelse i sagerne, og hvilke betragtninger der ligger til grund for deres spoergsmaal.

66 Jeg mener saaledes, at de forelagte spoergsmaal i alle tre sager kan antages til realitetsbehandling.

V - Indholdet af de forelagte spoergsmaal

67 Jeg er enig med Kommissionen i, at forelaeggelserne rejser foelgende fem forskellige spoergsmaal.

68 For det foerste: Er det uforeneligt med traktatens artikel 85, stk. 1, at repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere i en branche kollektivt aftaler at oprette én enkelt erhvervspensionsfond, som har eneret til at administrere de indbetalte bidrag, og i faellesskab anmoder myndighederne om at goere tilslutning til fonden obligatorisk for samtlige personer i branchen (15)? For det andet: Tilsidesaetter en medlemsstat traktatens artikel 5 og 85 set under ét, hvis den paa begaering af arbejdsgiveres og arbejdstageres repraesentanter goer det obligatorisk for samtlige virksomheder i en branche at vaere tilsluttet en erhvervspensionsordning (16)? For det tredje: Er de nederlandske erhvervspensionsfonde »virksomheder« i den betydning, hvori dette begreb anvendes i traktatens konkurrenceregler (17)? For det fjerde: Tilsidesaetter en medlemsstat traktatens artikel 86 og 90 set under ét, hvis den goer det obligatorisk at vaere tilsluttet en erhvervspensionsfond og tillaegger pensionsfonden eneret til at administrere de indbetalte bidrag (18)? For det femte: Hvilke retsvirkninger vil det have, hvis en saadan tilslutningspligt kendes uforenelig med faellesskabsretten? (19)

69 Albany, Brentjens og Drijvende Bokken har anmodet Domstolen om at behandle et sjette spoergsmaal, nemlig om den nederlandske lovgivning er forenelig med traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 52 og 59. Selskaberne har gjort gaeldende, at Kantongerecht, Arnhem, indirekte rejser tvivl herom ved i spoergsmaal 3 i Albany-sagen at oenske oplyst, om »andre omstaendigheder« kan foere til, at obligatorisk tilslutning er uforenelig med traktatens artikel 90.

70 Det fremgaar af forelaeggelsesdommen i Albany-sagen, at Kantongerecht har udformet sine spoergsmaal i overensstemmelse med Hoge Raads tre sidste spoergsmaal i Van Schijndel og van Veen-sagen (20), som Domstolen af processuelle aarsager ikke skulle besvare. Det fremgaar lige saa klart, at Kantongerecht opfatter de tre spoergsmaal saaledes, at de udelukkende vedroerer Faellesskabets konkurrenceregler. Intet i sagens akter tyder paa, at parterne eller den nationale domstol har droeftet, om traktatens artikel 52 eller 59, som foreskriver ophaevelse af restriktioner for etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser, finder anvendelse. I modsaetning til omstaendighederne i Brentjens-sagen, som beroerer et udenlandsk forsikringsselskab, der driver virksomhed gennem sit nederlandske datterselskab, synes Albany-sagen ikke at rumme noget graenseoverskridende aspekt. Jeg mener derfor ikke, at Kantongerechts spoergsmaal, trods dets brede formulering, kan fortolkes saaledes, at det ogsaa omfatter spoergsmaalet om, hvorvidt traktatens artikel 52 og 59 finder anvendelse.

VI - Traktatens artikel 85, stk. 1

71 Herefter kommer jeg til foerste spoergsmaal, nemlig om traktatens artikel 85, stk. 1, tilsidesaettes, naar repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere i en branche kollektivt aftaler at oprette én enkelt erhvervspensionsfond, som har eneret til at administrere de indbetalte bidrag, og i faellesskab anmoder myndighederne om at goere tilslutning til fonden obligatorisk for samtlige personer i branchen.

72 Albany, Brentjens og Drijvende Bokken mener, at arbejdsgiverne i den paagaeldende branche derved overtraeder traktatens artikel 85, stk. 1. De har fremfoert foelgende argumentation.

73 For det foerste er der tale om »aftaler mellem virksomheder« som omhandlet i artikel 85, stk. 1. Enhver kollektiv overenskomst mellem repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere indebaerer en aftale mellem arbejdsgiverne om at forhandle i faellesskab og om at vaere bundet af forhandlingsresultatet. I de foreliggende sager har samtlige arbejdsgivere forpligtet sig til at tilslutte deres ansatte én enkelt pensionsfond og til at overholde dennes bestemmelser.

74 For det andet »begraenser« aftalerne »konkurrencen«. Konkurrencen mellem arbejdsgiverne begraenses, fordi en vaesentlig omkostningsfaktor harmoniseres inden for en hel branche, fordi friheden til at vaelge den mest attraktive pensionsordning begraenses, og fordi det goeres umuligt for arbejdsgiverne at tiltraekke arbejdskraft ved at tilbyde en mere fordelagtig pensionsordning. Forsikringsselskaberne udelukkes fra en vaesentlig del af markedet for livsforsikring.

75 For det tredje »paavirker« aftalerne »handelen mellem medlemsstater«. De beroerte arbejdsgivere udoever graenseoverskridende virksomhed. Desuden hindres udenlandske forsikringsselskaber i praksis i at tilbyde graenseoverskridende tjenesteydelser og i at etablere sig gennem filialer i Nederlandene.

76 Endelig har aftalerne en maerkbar indvirkning paa konkurrencen og handelen mellem medlemsstaterne. Hver enkelt pensionsfond daekker en hel branche. Desuden skal deres kumulative virkning tages i betragtning, da der i praktisk taget samtlige brancher i Nederlandene er indgaaet aftaler af den paagaeldende art.

77 Kommissionen, de tre regeringer, som har afgivet indlaeg for Domstolen vedroerende dette punkt, og de fonde, som er parter i hovedsagerne, er alle af den opfattelse, at traktatens artikel 85, stk. 1, ikke er blevet tilsidesat. De har fremsat en raekke forskellige argumenter til stoette for denne paastand.

78 For det foerste har de haevdet, at artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse ratione materiae paa kollektive overenskomster mellem repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere. Subsidiaert har de anfoert, at der ikke er tale om en aftale mellem »virksomheder«, at konkurrencen ikke begraenses, at handelen mellem medlemsstaterne ikke paavirkes, eller at aftalerne i henhold til de minimis-reglen under alle omstaendigheder ikke falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1, fordi de kun har ubetydelig indvirkning paa konkurrencen eller handelen.

79 Disse argumenter rejser det grundlaeggende spoergsmaal, hvilket forhold der er mellem forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, og kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter. Det er et spoergsmaal, som Domstolen endnu ikke har haft anledning til at behandle (21). Da der er tale om en relativt ny problematik, og da Domstolens svar kan have vidtraekkende foelger, kan det vaere hensigtsmaessigt at undersoege, hvordan den behandles i antitrust-lovgivningen i forskellige medlemsstater og i USA.

A - Komparativ oversigt

80 I Frankrig finder forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler (22) anvendelse paa kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter. Ifoelge Conseil de la concurrence (konkurrencemyndigheden) falder kollektive overenskomster som saadanne ikke uden for konkurrencereglernes materielle anvendelsesomraade. Friheden til at forhandle kollektivt betragtes blot som en variant af aftalefriheden og er undergivet de samme generelle begraensninger som denne, herunder forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler (23). Fagforeningerne betragtes som oekonomiske aktoerer, der sammen med arbejdsgiversiden kan oeve indflydelse paa konkurrencen (24). Dog har Conseil de la concurrence fundet stoersteparten af bestemmelserne i de aftaler, som er blevet forelagt raadet til behandling, forenelige med de franske konkurrenceregler efter at have undersoegt deres begraensende virkninger eller afvejet de konkurrencebegraensende aspekter mod de sociale fordele (25).

81 Et godt eksempel paa Conseil de la concurrence's maade at raesonnere paa findes i en avis (udtalelse), som det har afgivet i en sag, der kan sammenlignes med de foreliggende. Den vedroerte det franske prévoyance collective-system (26), inden for hvilket der udbetales sociale ydelser, som supplerer det statslige socialsikringssystems ydelser. Det daekker tre former for risici: for det foerste sygdom og moderskab, for det andet tabt arbejdsevne og invaliditet og for det tredje doedsfald. Systemet er - i det mindste delvis - blevet indfoert ved kollektive brancheoverenskomster mellem arbejdsmarkedets parter. I disse overenskomster udpeges bl.a. en organisme de prévoyance, der har eneret til at administrere midlerne. Ofte goer den kompetente minister, efter faelles begaering fra arbejdsmarkedets parter, det ved en beslutning obligatorisk for hele den paagaeldende branche at vaere tilsluttet systemet.

82 En sammenslutning af assureurs-conseils, som oenskede at tilbyde tjenesteydelser paa markedet for prévoyance, klagede til konkurrencemyndigheden over de to sidstnaevnte elementer i systemet, nemlig eneretten til at administrere midlerne og tilslutningspligten for arbejdsgivere, der ikke havde deltaget i de kollektive forhandlinger. Conseil de la concurrence fandt, at de omhandlede organismes de prévoyance leverer tjenesteydelser, og at de derfor er omfattet af konkurrencereglerne. Arbejdsgiverne og arbejdstagerne er ogsaa omfattet af konkurrencelovgivningen, enten direkte eller indirekte gennem deres repraesentanter, for saa vidt angaar indholdet af deres kollektive overenskomster. Udpegelsen af en enkelt medkontrahent er imidlertid blot udtryk for, at arbejdsgivernes og arbejdstagernes repraesentanter udoever deres ret til at vaelge, hvilken tjenesteyder de vil indgaa aftaler med. Om udvidelsen af overenskomstens anvendelsesomraade til at omfatte hele branchen fandt Conseil de la concurrence, at den dels bidrager til lige konkurrencebetingelser i branchen, dels til oekonomiske og sociale fremskridt. Konkurrencereglerne er derfor ikke blevet tilsidesat.

83 I Finland er overenskomster paa arbejdsmarkedet ikke omfattet af anvendelsesomraadet for lov nr. 480/1992 om konkurrence (laki kilpailunrajoituksista) i medfoer af lovens artikel 2, stk. 1. Ifoelge forarbejderne til loven gaelder konkurrencereglerne derfor ikke for kollektive overenskomster om arbejdsvilkaar. Det understreges imidlertid, at konkurrencereglerne finder anvendelse paa kollektive overenskomster, som ikke vedroerer arbejdsvilkaar, men f.eks. kommercielle forbindelser mellem arbejdsgiverne og deres kunder (27).

84 Den hoejeste forvaltningsdomstol har taget stilling til raekkevidden af denne undtagelse i en sag (28) om en kollektiv overenskomst inden for papirindustrien, der begraensede arbejdsgivernes mulighed for at lade uafhaengige underleverandoerer varetage visse arbejdsopgaver (saasom rengoering), der traditionelt blev udfoert af de ansatte. Domstolen fastslog, at kun bestemmelser, som direkte angaar arbejdsvilkaar saasom loen, arbejdstid og beskyttelse mod afskedigelse, falder uden for forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler. De paagaeldende begraensninger er derfor ikke omfattet af undtagelsen. Arbejdstagerne beskyttes tilstraekkeligt af en lovbestemmelse, der forbyder afskedigelse som foelge af, at arbejdsopgaver overlades til underleverandoerer.

85 I Danmark bestemmes det i § 2, stk. 1, i den nyligt vedtagne konkurrencelov (29), at loven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed. Ifoelge forarbejderne til loven skal begrebet »erhvervsvirksomhed« forstaas bredt, saaledes at det omfatter enhver oekonomisk aktivitet paa et marked for varer og tjenester. Det er ikke en forudsaetning for lovens anvendelse, at der tilsigtes en oekonomisk gevinst, eller at der er valgt en bestemt selskabsform.

86 § 3 bestemmer, at loven ikke omfatter loen- og arbejdsforhold. Denne undtagelse omfatter ifoelge forarbejderne kun forholdet mellem arbejdsgivere og arbejdstagere.

87 Det fremgaar ogsaa af forarbejderne, at undtagelsen i den nye lov skal fortolkes i overensstemmelse med den maade, hvorpaa den tidligere monopollov blev fortolket. Derfor har en dom, som Hoejesteret afsagde i 1965 (30), stadig betydning. Hoejesteret skulle tage stilling til bestemmelser i en kollektiv overenskomst, der afskar bestemte forbrugergrupper fra at erhverve beklaedning, som var fremstillet paa en billigere maade. Hoejesteret fastslog, at undtagelsen ikke fandt anvendelse i det paagaeldende tilfaelde, da overenskomstenen gik videre end til at regulere loen- og arbejdsforhold. Endvidere fandt loven anvendelse paa »arbejdsmarkedets parter« ratione personae, naar de varetog »saadanne erhvervsinteresser«. Det danske forbud mod konkurrencebegraensende aftaler finder saaledes anvendelse paa bestemmelser i kollektive aftaler, som vedroerer »erhvervsvirksomhed«, og som ikke vedroerer »loen- og arbejdsforhold«.

88 I Tyskland falder visse oekonomiske omraader og aftaler uden for det materielle anvendelsesomraade for loven mod konkurrencebegraensninger (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, herefter »GWB«). Hverken arbejdsmarkedet eller kollektive overenskomster er dog udtrykkeligt naevnt i loven.

89 Aftaler er kun omfattet af det generelle forbud mod konkurrencebegraensende aftaler, »hvis de kan paavirke ... markedsforholdene for saa vidt angaar handelen med varer eller erhvervsmaessige tjenesteydelser« (31). Ifoelge forarbejderne til loven kan loenarbejde ikke anses for at vaere »erhvervsmaessige tjenesteydelser«. Saaledes, understreges det, er kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter om loen- og arbejdsvilkaar ikke omfattet af forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler (32).

90 Domstolene og Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndigheden) har flere gange skullet tage stilling til lovligheden af kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter, som, enten direkte eller indirekte gennem arbejdstidsreglerne, har haft konsekvenser for butikkernes aabningstider eller mere generelt for forretningstiderne i bestemte brancher.

91 Bundesarbeitsgericht (den foederale arbejdsret) har fastslaaet (33), at kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter principielt falder uden for konkurrencereglernes materielle anvendelsesomraade. Retten angav flere grunde hertil. For det foerste bemaerkede den indledningsvis, at kollektive forhandlinger er en af de aktiviteter, som er beskyttet af artikel 9, stk. 3, i Grundgesetz (den tyske grundlov). For det andet indtager arbejdsmarkedet en saerstilling (ordnungspolitische Sonderstellung). For det tredje er betingelserne for, at § 1 i GWB finder anvendelse, ikke opfyldt, eftersom fagforeningerne ikke kan anses for at vaere virksomheder i konkurrencerettens forstand, fordi de ikke opererer paa markederne for varer og tjenesteydelser. Kollektive overenskomster udgoer derfor ikke aftaler mellem virksomheder. Den noedvendige forudsaetning for indgaaelsen af saadanne overenskomster, nemlig arbejdsgivernes aftale om at forhandle i faellesskab, maa foelgelig ogsaa vaere undtaget fra konkurrenceloven. For det fjerde er det ikke muligt at foretage en afvejning af de beroerte interesser, fordi der mangler regler, der opstiller klare kriterier. For det femte finder forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler kun anvendelse, hvis der er tale om et ulovligt samarbejde mellem arbejdsgivere, som bevidst udnytter de kollektive overenskomsters formelle rammer som daekke for et konkurrencebegraensende kartel paa markederne for varer og tjenesteydelser.

92 Bundeskartellamt er imidlertid naaet frem til et andet resultat. I en udtalelse om en kollektiv overenskomst, som direkte harmoniserede, hvornaar de forretningsmaessige aktiviteter inden for engroshandelssektoren skulle ophoere om loerdagen og i ferieperioder (34), har Bundeskartellamt fastslaaet, at saadanne overenskomster har direkte indvirkning paa markederne for varer og tjenesteydelser, og at de derfor ikke paa forhaand er undtaget fra § 1 i GWB. Bundeskartellamt skelnede mellem saadanne overenskomster og overenskomster, der blot fastsaetter regler for arbejdstiden.

93 Bundeskartellamt er ved en anden lejlighed gaaet endnu videre (35). Arbejdsmarkedets parter inden for detailhandelssektoren var blevet enige om harmoniserede arbejdstidsregler, der indirekte hindrede butiksejerne i at holde aabent efter et bestemt klokkeslaet. Bundeskartellamt fandt, at regulering af arbejdstiden gennem kollektive overenskomster paa grund sin dobbelte karakter udgoer et saerligt tilfaelde. Paa den ene side er aabningstiderne inden for detailhandelen en vaesentlig konkurrencefaktor. Fagforeningerne og arbejdsgiverne paavirker indirekte, men reelt, arbejdsgivernes virksomhed paa markederne for varer og tjenesteydelser og udoever derved en oekonomisk aktivitet. Paa den anden side er kollektive forhandlinger beskyttet som en grundrettighed, i det omfang de vedroerer arbejdsvilkaar. I dette specielle og ekstraordinaere tilfaelde, hvor der foreligger en konflikt, kan kun en afvejning af de beroerte interesser foere til en brugbar loesning. I den konkrete sag maatte oensket om konkurrence gaa forud.

94 I appelsagen (36) vedroerende de samme arbejdstidsregler, som Bundeskartellamt havde udtalt sig om (37), anlagde Kammergericht (hoejere regional domstol, Berlin) et tredje raesonnement. Kammergericht fastslog, at hverken kollektive overenskomster eller de kontraherende parter i saadanne overenskomster paa forhaand falder uden for anvendelsesomraadet for den tyske lovgivning om konkurrencebegraensende aftaler. Kollektive overenskomster om arbejdsvilkaar og loen er imidlertid normalt lovlige i henhold til § 1 i GWB, da de ikke kan forventes at paavirke »markedsforholdene for saa vidt angaar handelen med varer eller erhvervsmaessige tjenesteydelser«. Med hensyn til de konkrete kollektive overenskomster, der var blevet forelagt Kammergericht, indebar deres indirekte, men faktiske begraensende indflydelse paa butikkernes aabningstider paa markedet for varer i princippet, at forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler var blevet tilsidesat. Imidlertid hoerer overenskomster vedroerende arbejdstiden til kernen (im Kernbereich) i den grundlaeggende ret til kollektiv forhandling i Tyskland. Saadanne overenskomster falder i det hele uden for forbud indeholdt i almindelige love.

95 I Det Forenede Kongerige har Secretary of State tidligere i henhold til Fair Trading Act 1973 kunnet forelaegge en restriktiv arbejdsmarkedspraksis for Monopolies and Mergers Commission (kommissionen vedroerende monopoler og virksomhedssammenlaegninger) for at indhente dens vurdering af praksisens indvirkning paa offentlighedens interesse. Bestemmelsen var indtil for nylig aldrig blevet anvendt, idet konkurrenceretten traditionelt ikke er blevet brugt til at loese spoergsmaal vedroerende forholdet mellem arbejdsgivere og arbejdstagere i Det Forenede Kongerige (38). Den foerste forelaeggelse efter loven fandt sted i 1988. Den vedroerte en arbejdsmarkedspraksis inden for film- og tv-branchen. Monopolies and Mergers Commission naaede frem til, at den paagaeldende praksis ikke var til skade for offentlighedens interesse (39). Den nye Competition Act 1998, som i store traek bygger paa traktatens artikel 85 og 86, synes ikke at have aendret situationen vaesentligt.

96 I USA er fagforeningsvirksomhed principielt undtaget fra forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler i Section 1 i Sherman Act (40) (»labor exemption«), dels ved en »lovfaestet« undtagelse (»statutory exemption«), dels ved en »ikke-lovfaestet« undtagelse (»non-statutory exemption«, dvs. fastlagt i retspraksis). Raekkevidden af disse undtagelser er imidlertid begraenset.

97 Hvad den »lovfaestede« undtagelse angaar vedtog Kongressen saa tidligt som i 1914 Clayton Act, der havde til formaal at undtage ensidig fagforeningsvirksomhed i forbindelse med arbejdskonflikter fra antitrustlovgivningen. Clayton Act bestemte bl.a., at »menneskers arbejde ... ikke [er] en handelsvare« (»[t]he labor of a human being is not a commodity or article of commerce«). Forbundsdomstolene modarbejdede imidlertid lovgivers intentioner ved at fortolke loven snaevert (41), og Kongressen vedtog derfor i 1932 Norris-LaGuardia Act for at udvide undtagelsens raekkevidde. Supreme Court fastslog i sagen United States mod Hutcheson (42), at tre betingelser skal vaere opfyldt, for at den lovfaestede undtagelse finder anvendelse. For det foerste skal der foreligge en arbejdskonflikt. For det andet skal fagforeningen forfoelge egne interesser (»self-interest«). For det tredje maa fagforeningen ikke handle i forstaaelse med grupper uden for fagbevaegelsen, dvs. arbejdsgiverne.

98 Selv om den lovfaestede undtagelse ikke omfattede overenskomster mellem fagforeninger og arbejdsgivere, anerkendte Supreme Court i sine senere afgoerelser, at der gjaldt en ikke-lovfaestet undtagelse, om end denne i princippet var begraenset til at omfatte overenskomster om loen og arbejdsvilkaar. Supreme Court udtalte i dommen i sagen Connell Construction mod Plumbers and Steamfitters Local Union nr. 100 (43):

»Baggrunden for den ikke-lovfaestede undtagelse er den vidtgaaende arbejdsmarkedspolitik, som fremmer dannelsen af arbejdstagersammenslutninger med henblik paa at forhindre konkurrence med hensyn til loen og arbejdsvilkaar. Hvor det lykkes fagforeningerne at organisere arbejdstagerne og standardisere loenningerne, kommer det i sidste instans til at paavirke priskonkurrencen mellem arbejdsgiverne, men den foederale arbejdsmarkedslovgivnings maal ville aldrig kunne naas, hvis denne indvirkning paa konkurrencen mellem virksomhederne blev anset for at vaere en overtraedelse af antitrustlovgivningen. Retten har derfor erkendt, at arbejdsmarkedspolitikken kraever en accept af afsvaekkelsen af den form for konkurrence mellem virksomhederne, der er baseret paa forskelle i loen og arbejdsvilkaar ... Det staar dog fast, at arbejdsmarkedspolitikken ikke kraever, at en fagforening frit kan indfoere direkte begraensninger af konkurrencen mellem de virksomheder, der beskaeftiger dens medlemmer. Mens den lovfaestede undtagelse tillader fagforeningerne at opnaa visse begraensninger ved ensidig handling ... giver den ikke-lovfaestede undtagelse saaledes ikke en tilsvarende beskyttelse, naar en fagforening og en part, der ikke tilhoerer fagbevaegelsen, aftaler at begraense konkurrencen paa et marked for varer eller tjenesteydelser.«

(»The non-statutory exemption has its source in the strong labour policy favouring the association of employees to eliminate competition over wages and working conditions. Union success in organising workers and standardising wages ultimately will affect price competition among employers, but the goals of federal labour law never could be achieved if these effects on business competition were held a violation of the antitrust laws. The Court therefore has acknowledged that labour policy requires tolerance for the lessening of business competition based on differences in wages and working conditions ... Labour policy clearly does not require, however, that a union have freedom to impose direct restraints on competition among those who employ its members. Thus, while the statutory exemption allows unions to accomplish some restraints by acting unilaterally ... the non-statutory exemption offers no similar protection when a union and a non-labour party agree to restrain competition in a business market.«)

99 Det kan vaere hensigtsmaessigt kort at referere tre vigtige afgoerelser, som USA's Supreme Court har truffet om raekkevidden af den ikke-lovfaestede undtagelse for fagforeningsvirksomhed.

100 Sagen United Mine Workers of America mod Pennington (44) vedroerte en paastaaet hemmelig aftale mellem fagforeningerne og en raekke store kulselskaber om bl.a. at paatvinge samtlige virksomheder i branchen loenningerne i en kollektiv overenskomst uden hensyn til, om de kunne betale dem, med det formaal at tvinge mindre arbejdsgivere ud af markedet.

101 Flertallet af dommerne (seks mod tre) fandt, at den naevnte handling ikke var undtaget fra antitrustlovgivningen. Den lovfaestede undtagelse fandt ikke anvendelse, fordi der var tale om en overenskomst mellem en fagforening og en raekke arbejdsgivere. En kollektiv aftale om salgspriserne for kul ville klart vaere i strid med antitrustlovgivningen. Derimod hoerer loenninger til selve kernen i de spoergsmaal, som arbejdsgiverne og fagforeningerne foerer forhandlinger om. Derfor hoerer indvirkningen paa produktmarkedet som foelge af afskaffelsen af konkurrencen paa loenninger mellem arbejdsgiverne i en forhandlergruppe principielt »ikke til den form for begraensninger, som Kongressen havde til hensigt at forbyde ved Sherman Act« (»not the kind of restraint Congress intended the Sherman Act to proscribe«). En fagforening har foelgelig ret til at indgaa en loenoverenskomst med en forhandlergruppe bestaaende af flere arbejdsgivere og til ud fra egne interesser at soege at opnaa den samme loen hos andre arbejdsgivere uden at indgaa aftale med samtlige eller en del af de paagaeldende arbejdsgivere. Dog maa »en gruppe arbejdsgivere ikke indgaa en aftale, der tager sigte paa at fjerne konkurrenter fra markedet, og fagforeningen er ansvarlig paa lige fod med arbejdsgiverne, hvis den deltager i en saadan aftale« (»one group of employers may not conspire to eliminate competitors from the industry and the union is liable with the employers if it becomes a party to the conspiracy«). Den paastaaede aftale mellem fagforeningen og de store kulproducenter om at sikre ensartede arbejdsvilkaar i hele branchen var foelgelig ikke undtaget fra antitrustlovgivningen.

102 Sagen Meat Cutters mod Jewel Tea Co. (45), som blev afgjort samme dag, drejede sig om butiksaabningstider. En lokal fagforening, der repraesenterede saa godt som samtlige slagtere i det paagaeldende omraade, indgik overenskomst med en brancheforening af foedevaredetailhandlere om, at foedevarebutikkernes slagterivareafdelinger kun maatte holde aabent mandag til loerdag fra kl. 9 til kl. 18. En arbejdsgiver, der blev truet med strejke, hvis han ikke gik ind paa disse betingelser, underskrev aftalen og sagsoegte derpaa fagforeningen for at faa fastslaaet, at aftalen var ugyldig i henhold til Sherman Act.

103 Flertallet af dommerne (seks mod tre) fandt, at antitrustbestemmelserne ikke fandt anvendelse, men var uenige om begrundelsen herfor. Tre dommere blandt flertallet mente, at begraensningen af aabningstiden var saa naert forbundet med loen, arbejdstid og arbejdsvilkaar, at reelle forhandlinger mellem jaevnbyrdige parter om saadanne regler ikke var omfattet af Sherman Act. Flertallets tre oevrige dommere, som havde afgivet dissens i Pennington-sagen, udtalte, at kollektive forhandlinger om emner, som der ifoelge den relevante arbejdsmarkedslovgivning skal forhandles om, paa grund af selve deres art er undtaget fra antitrustlovgivningen. De begrundede i det vaesentlige deres opfattelse med, at domstolene har pligt til at respektere lovgivers intentioner, og at en domstol, der skal traeffe afgoerelse i en konkurrencesag, ikke kan finde vejledning i regler, der opstiller kriterier for, hvordan gavnlige kollektive overenskomster skal skelnes fra skadelige.

104 Mindretallet gav udtryk for, at overenskomsten direkte beroerte produktmarkedet og overhovedet ikke havde nogen konkurrencefremmende virkninger. Den var derfor forbudt i henhold til Sherman Act.

105 I sin nyligt afsagte dom i sagen Brown mod Pro Football (46) skulle Supreme Court tage stilling til en situation, hvor arbejdsgiverne kollektivt og ensidigt havde paalagt deres ansatte bestemte ansaettelsesvilkaar, efter at de kollektive forhandlinger var brudt sammen. Sagen vedroerte et noget specielt emne, nemlig forhandlingerne mellem National Football League og american football-spillernes fagforening.

106 Flertallet (otte mod en) fandt, at aftaler indgaaet af en raekke arbejdsgivere efter et forhandlingssammenbrud om at gennemfoere betingelserne i arbejdsgivernes sidste, oprigtigt mente loentilbud faldt ind under den ikke-lovfaestede undtagelse for fagforeningsvirksomhed, for saa vidt der ikke kunne rejses indvending mod en saadan adfaerd under henvisning til arbejdsmarkedslovgivningen og -politikken. Flertallet bemaerkede for det foerste, at forhandlinger foert af flere arbejdsgivere i sig selv var en veletableret, betydningsfuld og gennemslagskraftig kollektiv forhandlingsmetode, som rummede fordele for begge arbejdsmarkedets parter. At lade antitrustlovgivningen finde anvendelse paa denne praksis ville, for det andet, vaere ensbetydende med at paalaegge domstolene i konkurrencesager at tage stilling til en lang raekke vigtige praktiske spoergsmaal om, hvordan kollektive forhandlinger om arbejdsvilkaar skal foeres - og det var netop den konsekvens, undtagelsen for fagforeningsvirksomhed tog sigte paa at forhindre. For det tredje kunne det foere til ustabilitet og usikkerhed i den kollektive forhandlingsproces, hvis der blev aabnet mulighed for at goere et ansvar gaeldende i henhold til antitrustlovgivningen.

107 Den dissentierende dommer (Stevens) gav udtryk for, at hverken den politik, der ligger til grund for arbejdsmarkeds- og antitrustlovgivningen, eller formaalet med den ikke-lovfaestede undtagelse kan berettige, at kollektive skridt fra arbejdsgivernes side med henblik paa at presse loenningerne ned under det niveau, som ville blive lagt paa et frit marked, ikke skal kunne proeves i henhold til antitrustlovgivningen.

108 De konklusioner, der kan drages af denne komparative oversigt, kan sammenfattes som foelger.

109 I samtlige undersoegte retsordener er kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter i en vis udstraekning undtaget fra forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler. Undtagelsen er dog ikke ubegraenset.

110 Retskilderne til undtagelsen og de retlige mekanismer, hvorved den gennemfoeres, er meget forskellige. Der kan vaere tale om:

- forrang for en grundlaeggende ret til kollektiv forhandling (Tyskland)

- en udtrykkelig undtagelse i antitrustlovgivningen eller i anden lovgivning (Danmark, Finland, den lovfaestede undtagelse i USA)

- regler fastlagt i retspraksis (den ikke-lovfaestede undtagelse i USA)

- et krav om, at en bestemt betingelse, som kollektive overenskomster normalt ikke opfylder, skal vaere opfyldt, for at der kan vaere tale om en overtraedelse af forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler (Tyskland)

- anvendelse af de generelle betingelser for, at der kan foreligge en overtraedelse af forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler, paa en saadan maade, at det foerer til det tilsigtede resultat (Frankrig)

- tradition for ikke at anvende konkurrencereglerne paa forholdet mellem arbejdsgivere og arbejdstagere (Det Forenede Kongerige).

111 Undtagelsens raekkevidde varierer ligeledes. Domstolene stiller dog normalt foelgende spoergsmaal:

- Vedroerer de paagaeldende overenskomster loen, arbejdstid eller andre arbejdsvilkaar, som er grundlaeggende emner for kollektive forhandlinger?

- I hvilken udstraekning paavirker overenskomsterne de markeder for varer og tjenesteydelser, hvorpaa arbejdsgiverne udoever virksomhed?

- I hvilken udstraekning beroerer overenskomsterne tredjemand? Potentielt beroerte tredjeparter er virksomheder, som opererer paa det samme marked, men som ikke har deltaget i forhandlingerne, virksomheder, som opererer paa andre markeder, og forbrugerne.

- Har overenskomsterne et konkurrencebegraensende formaal?

- Er det mest hensigtsmaessigt at anvende restriktive regler eller fra sag til sag at foretage en afvejning af de indbyrdes modstridende interesser, som er involveret?

112 Med dette in mente gaar jeg nu over til at behandle problematikken i relation til traktatens artikel 85, stk. 1. Jeg undersoeger foerst, om traktatens artikel 85, stk. 1, er anvendelig ratione materiae, derpaa, om der foreligger en aftale eller en samordnet praksis mellem virksomheder, og endelig om den aftale eller samordnede praksis, der maatte foreligge, begraenser konkurrencen maerkbart.

B - Anvendeligheden ratione materiae af traktatens artikel 85, stk. 1

113 Fondene og den nederlandske, den franske og den svenske regering har gjort gaeldende, at artikel 85, stk. 1, principielt ikke finder anvendelse ratione materiae paa kollektive overenskomster mellem repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere om pension. Deres argumenter kan sammenfattes som foelger.

114 For det foerste vedroerer saadanne overenskomster sociale anliggender og fremmer traktatens maal paa det sociale omraade. Det ville bringe gennemfoerelsen af disse maal i fare, hvis artikel 85, stk. 1, fandt anvendelse.

115 For det andet ville en anvendelse af artikel 85, stk. 1, fratage arbejdsmarkedets parter den grundlaeggende ret til at forhandle kollektivt, som er fastslaaet i forskellige internationale og europaeiske instrumenter.

116 For det tredje ville en anvendelse af artikel 85, stk. 1, vaere uforenelig med forskellige faellesskabsbestemmelser, som udtrykkeligt tilskynder til og fremmer kollektive forhandlinger mellem repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere.

117 Disse argumenter rejser to forskellige spoergsmaal, som jeg skal behandle hver for sig.

118 Det foerste argument drejer sig om overenskomsternes indhold. Det rejser det spoergsmaal, om en given overenskomst, uanset dens form, falder uden for konkurrencereglernes anvendelsesomraade, fordi den vedroerer sociale anliggender, saasom arbejdsvilkaar og pension, og har en social maalsaetning. Med andre ord: Er der i Faellesskabets konkurrenceret en generel undtagelse for det sociale omraade?

119 Det andet og det tredje argument vedroerer de retsforskrifter, som de paagaeldende overenskomster er undergivet. De rejser det mere begraensede spoergsmaal, om kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter har en saerlig status i faellesskabsretten, som bevirker, at artikel 85, stk. 1, principielt ikke kan anvendes paa dem. Er kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter undtaget?

1. Gaelder der en generel undtagelse for det sociale omraade?

120 Traktatens artikel 85, stk. 1, er et led i den »ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes«. Gennemfoerelsen af en saadan ordning er ifoelge traktatens artikel 3, litra g), er en del af Faellesskabets virke.

121 Artikel 3, litra i), bestemmer, at Faellesskabets virke ogsaa skal omfatte »en politik paa det sociale og arbejdsmarkedsmaessige omraade«. I artikel 2 fastlaegges som Faellesskabets opgaver bl.a. »at fremme en harmonisk og afbalanceret udvikling af den oekonomiske virksomhed« og »et hoejt beskaeftigelsesniveau [samt] et hoejt socialt beskyttelsesniveau«.

122 Fondene mener, at det foelger af disse bestemmelser, at det sociale omraade ikke er undergivet konkurrencereglerne. Paa grund af de saerlige forhold, der goer sig gaeldende paa dette omraade, kan og boer konkurrencereglerne ikke finde anvendelse paa det. Fondene har gjort gaeldende, at kollektive overenskomster mellem repraesentanter for arbejdsgivere og arbejdstagere har til formaal at fremme traktatens sociale maal. De er foelgelig en del af det sociale omraade, som principielt ikke er undergivet traktatens artikel 85 og 86.

123 Dette er jeg uenig i. Domstolen har regelmaessigt fastslaaet, at »traktaten i tilfaelde, hvor bestemte former for virksomhed skal vaere undtaget fra konkurrencereglerne, indeholder en udtrykkelig bestemmelse herom« (47). Som eksempler paa saadanne traktatbestemmelser kan naevnes artikel 42, stk. 1, vedroerende landbrugsvarer, artikel 223, stk. 1, litra b), vedroerende militaert udstyr og, i begraenset omfang, artikel 90, stk. 2, vedroerende visse former for virksomheder.

124 Hvad det sociale omraade angaar indeholder traktaten ikke nogen bestemmelse, der som artikel 42 udtrykkelig foreskriver, at konkurrencereglerne ikke finder anvendelse eller kun finder anvendelse, i det omfang Raadet beslutter dette.

125 Ydermere har Domstolen utvetydigt fastholdt, at Faellesskabets konkurrenceregler finder anvendelse paa en raekke andre »saerlige« sektorer, som i visse medlemsstater ikke er omfattet af konkurrencelovgivningen. Det er ofte blevet anfaegtet, at de paagaeldende sektorer er omfattet af konkurrencereglerne, idet der er blevet fremfoert argumenter, hvorved der er blevet henvist til de saerlige forhold, som goer sig gaeldende inden for dem, og de indbyrdes modstridende politiske maal, som opregnes i traktatens artikel 3.

126 Domstolen har imidlertid regelmaessigt afvist saadanne argumenter og ladet artikel 85 og 86 finde anvendelse paa saadanne sektorer som transportsektoren (48), energisektoren (49), banksektoren (50) og forsikringssektoren (51) med den begrundelse, at der findes andre mekanismer, saasom undtagelser i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, der ved anvendelsen af Faellesskabets konkurrenceregler goer det muligt at tage hensyn til de saerlige forhold, der maatte goere sig gaeldende inden for visse erhvervsgrene (52). Domstolen anlagde i de naevnte sager ikke det synspunkt, at tilstedevaerelsen af indbyrdes modstridende politiske maal - saasom dem, der naevnes i artikel 3, litra f) (en faelles politik paa transportomraadet), og artikel 3, litra t) (faellesskabsforanstaltninger paa energiomraadet) - i sig selv var til hinder for, at konkurrencereglerne kunne finde anvendelse paa de paagaeldende sektorer. At Faellesskabet forfoelger en bestemt politik paa et givet erhvervsomraade, er ikke ensbetydende med, at det er undtaget fra konkurrencereglerne.

127 Hertil kommer - og det er af saerlig betydning for de foreliggende sager - at Domstolen i en raekke vigtige afgoerelser allerede har fastslaaet, at konkurrencebestemmelserne ogsaa gaelder for det sociale omraade, herunder bl.a. beskaeftigelse og pensionsomraadet. For arbejdsmarkedets vedkommende er det sket i dommene i sagerne Hoefner og Elser (53) og Job Centre (54) og for pensionsomraadets vedkommende i dommene i sagerne Poucet og Pistre (55) og FFSA m.fl. (56). Det bliver senere noedvendigt at gennemgaa de omtalte sager mere indgaaende. Paa dette stadium skal det blot bemaerkes, at Domstolen ved sin undersoegelse af, om de organer, som der var tale om, skulle betragtes som virksomheder som omhandlet i artikel 85 og 86, implicit fastslog, at konkurrencereglerne fandt anvendelse ratione materiae paa de naevnte omraader. I den nyere dom i Sodemare-sagen anvendte Domstolen konkurrencereglerne uden videre - endog uden at undersoege, om private organer, der driver virksomhed paa sundhedsomraadet uden gevinst for oeje, skulle betragtes som virksomheder - og fastslog, at der ikke var tale om en aftale som omhandlet i artikel 85, stk. 1 (57).

128 Denne konklusion modsiges ikke af Domstolens dom i Garcia-sagen, som isaer den franske regering har paaberaabt sig (58). Denne sag drejede sig om anvendeligheden ratione personae af tredje skadesforsikringsdirektiv (59), der bygger paa reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser og om fri etableringsret. Domstolen fastslog, at direktivets artikel 2, stk. 2, »skal fortolkes saaledes, at socialsikringsordninger som de i hovedsagen omhandlede ikke er omfattet af direktiv 92/49's anvendelsesomraade«.

129 I modsaetning til hvad den franske regering har gjort gaeldende, omhandler dommens praemis 14 det personlige anvendelsesomraade for direktivet, dvs. de organer, som det gaelder for, og ikke spoergsmaalet om, hvorvidt konkurrencereglerne finder anvendelse paa det sociale omraade. Ved at henvise til argumentationen i Poucet og Pistre-dommen erindrede Domstolen blot om sin praksis vedroerende konkurrencereglernes anvendelighed ratione personae paa visse former for institutioner, der udbetaler sociale ydelser. Desuden bekraefter dommens praemis 12, at Domstolen fastholdt det standpunkt, som den havde indtaget i dommene i sagerne Poucet og Pistre og FFSA m.fl. Dette standpunkt forudsaetter som naevnt, at pensionsomraadet og omraader, der vedroerer andre sociale ydelser, ikke automatisk falder uden for konkurrencereglernes materielle anvendelsesomraade.

130 Jeg mener saaledes ikke, at det sociale omraade som helhed er omfattet af en generel undtagelse fra konkurrencereglerne (60).

2. Er kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter undtaget?

131 Som naevnt er der fremfoert to argumenter for, at kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter boer have en saerlig status. Det foerste gaar ud paa, at der findes en grundlaeggende ret til kollektiv forhandling, og det andet gaar ud paa, at faellesskabsretten selv tilskynder til indgaaelsen af saadanne kollektive overenskomster.

a) Findes der en grundlaeggende ret til kollektiv forhandling?

132 Fondene, den nederlandske og den franske regering samt Kommissionen har haevdet, at det foelger af en raekke internationale retsinstrumenter, at der i Faellesskabets retsorden anerkendes en grundlaeggende ret til kollektiv forhandling. At anvende artikel 85, stk. 1, paa kollektive overenskomster ville vaere ensbetydende med at fratage arbejdsmarkedets parter denne grundlaeggende ret.

133 Omfatter Faellesskabets retsorden virkelig en saadan grundrettighed? Det er et skelsaettende spoergsmaal, for hvis det er tilfaeldet, kan enhver svaekkelse af rettighedens indhold, selv i offentlighedens interesse, vaere ulovlig (61).

134 I det foelgende skelner jeg af analytiske grunde mellem tre rettigheder, nemlig for det foerste enkeltpersoners ret til at oprette og slutte sig til en fagforening eller en arbejdsgiverforening, for det andet fagforeningernes og arbejdsgiverforeningernes ret til at handle kollektivt for at beskytte deres erhvervsmaessige interesser og for det tredje den saerlige rettighed, som der er tale om i de foreliggende sager, nemlig fagforeningernes og arbejdsgiverforeningernes ret til at forhandle kollektivt.

135 Som omtalt nedenfor, tilskynder EF-traktaten selv til kollektive forhandlinger, men den fastsaetter ikke udtrykkeligt nogen af ovennaevnte tre rettigheder.

136 Ifoelge faellesskabspagten om arbejdstagernes grundlaeggende arbejdsmarkedsmaessige og sociale rettigheder (62) har arbejdsgiverne og arbejdstagerne ret til at slutte sig sammen for at oprette arbejdsgiverforeninger og fagforeninger »til varetagelse af deres oekonomiske og sociale interesser« (artikel 11). Arbejdsmarkedets parter har »ret til under de vilkaar, der gaelder efter den nationale lovgivning og praksis, at forhandle og indgaa kollektive overenskomster« (artikel 12). Pagten omfatter saaledes de tre foernaevnte »rettigheder«.

137 Pagten har imidlertid kun meget begraensede retsvirkninger. Den er ikke en faellesskabsretsakt, men en hoejtidelig politisk erklaering vedtaget af stats- og regeringscheferne for 11 af de davaerende 12 medlemsstater, og den er ikke blevet offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende. De samme 11 medlemsstater, der vedtog pagten, var i den aftale om social- og arbejdsmarkedspolitikken, der er knyttet til traktaten om Den Europaeiske Union, ikke villige til at give de rettigheder retsvirkning, som de havde givet deres politiske stoette til i pagten.

138 Domstolens praksis bidrager i hoejere grad til besvarelsen af det generelle spoergsmaal om, hvorvidt faellesskabsretten anerkender nogen af de tre ovennaevnte rettigheder. Domstolen har regelmaessigt fastslaaet, at »grundrettighederne ... hoerer til de almindelige retsgrundsaetninger, som Domstolen skal beskytte. I den forbindelse laegger Domstolen de faelles forfatningsmaessige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har vaeret med til at udarbejde, eller som de senere har tiltraadt« (63). »Den europaeiske menneskerettighedskonvention er herved af saerlig betydning« (64).

139 I dommen i sagen Union Syndicale, Massa og Kortner mod Raadet (65) udtalte Domstolen: »Den foreningsfrihed, der anerkendes ved tjenestemandsvedtaegtens artikel 24 a, indebaerer i henhold til almindelige arbejdsretlige principper ikke alene ret for tjenestemaendene og de ansatte til frit at danne sammenslutninger efter eget valg, men ogsaa adgang for disse sammenslutninger til at foretage enhver lovlig handling til forsvar af deres medlemmers faglige interesser.« Det kan derfor med rimelighed haevdes, at Domstolen dels har anerkendt den individuelle ret til at oprette og slutte sig til en forening, dels den kollektive ret til handling. De to rettigheders grundlaeggende karakter blev bekraeftet i Bosman-dommen (66) for saa vidt angaar foreningsfrihed i almindelighed og i dommen i sagen Maurissen og Union Syndicale mod Revisionsretten (67) med hensyn til fagforeninger i saerdeleshed. Spoergsmaalet om, hvorvidt der findes en saerlig tredje ret til at forhandle kollektivt, er endnu ikke blevet afgjort.

140 Herefter vender jeg mig mod de internationale retsinstrumenter, som fondene, nogle af medlemsstaterne og Kommissionen har henvist til.

141 Kommissionen har navnlig gjort gaeldende, at retten til forhandle kollektivt om loen og andre arbejdsvilkaar er en grundrettighed, der er sikret ved artikel 11 i den europaeiske menneskerettighedskonvention, artikel 6 i den europaeiske socialpagt, artikel 22 i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder, artikel 8 i den internationale konvention om oekonomiske, sociale og kulturelle rettigheder samt Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 87 og 98.

142 En naermere undersoegelse af de paagaeldende internationale retsinstrumenter stoetter imidlertid ikke denne paastand.

143 Den relevante centrale grundrettighed, der sikres ved den europaeiske menneskerettighedskonvention, er den individuelle ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger (artikel 11). Den samme ret fastslaas i den europaeiske socialpagt (artikel 5), den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder (artikel 22), den internationale konvention om oekonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (artikel 8) og de i Den Internationale Arbejdsorganisations regi vedtagne konventioner om foreningsfrihed og beskyttelse af retten til at organisere sig samt om retten til organisere sig og foere kollektive forhandlinger.

144 Med hensyn til fagforeningernes ret til at ivaerksaette kollektive skridt henholdt Den Europaeiske Menneskerettighedsdomstol sig til udtrykket »for at beskytte sine interesser« i artikel 11, stk. 1, i den europaeiske menneskerettighedskonvention, da den fastslog, at foreningsfriheden omfatter de rettigheder, som »er noedvendige for konkret at udoeve« eller som »noedvendigvis er en grundlaeggende bestanddel« af fagforeningsfriheden (68). Artikel 11 sikrer derfor ogsaa »retten til at beskytte fagforeningsmedlemmernes erhvervsmaessige interesser gennem kollektive skridt fra fagforeningernes side, som de kontraherende stater baade skal tillade og muliggoere« (69).

145 Denne tilsyneladende brede formulering synes imidlertid kun at daekke en raekke specifikke funktioner. Den eneste ret, som Menneskerettighedsdomstolen til dato har anerkendt, er retten til at blive »hoert« af staten (70). Derimod har fagforeningerne ikke ret til at blive raadspurgt af staten (71), staten har ikke pligt til at indgaa kollektive overenskomster (72), og artikel 11 indebaerer ikke noedvendigvis ret til at strejke, eftersom medlemmernes interesser kan varetages med andre midler (73).

146 Retten til at forhandle kollektivt synes - i modsaetning til hvad fondene, Kommissionen og ovennaevnte regeringer har haevdet - kun at vaere udtrykkeligt fastslaaet i den europaeiske socialpagts artikel 6. At en rettighed er medtaget i denne pagt, er imidlertid ikke i sig selv ensbetydende med, at den i almindelighed anerkendes som en grundrettighed. Pagten er bygget op saaledes, at de anfoerte rettigheder snarere udgoer politiske maal end rettigheder, der kan haandhaeves retsligt, og de kontraherende stater har kun pligt til at vaelge, hvilke af de anfoerte rettigheder de vil beskytte.

147 Artikel 4 i den forsigtigt affattede konvention om retten til at organisere sig og foere kollektive forhandlinger forpligter de kontraherende stater til at »opmuntre og fremme« kollektiv forhandling. Der fastsaettes ikke nogen ret.

148 Den Europaeiske Menneskerettighedsdomstols praksis udviser en sigende mangel paa henvisninger til retten til at forhandle kollektivt. I sagen Det Svenske Lokomotivfoererforbund mod Sverige var flertallet i Den Europaeiske Menneskerettighedskommission f.eks. gaaet ind for, at det blev slaaet fast, at fagforeningerne havde ret til at foere kollektive forhandlinger. Menneskerettighedsdomstolen fandt imidlertid, at den ikke behoevede at tage stilling til dette spoergsmaal, idet en saadan ret ikke var omhandlet i sagen og tilkom sagsoeger efter den nationale lovgivning (74). Siden da har Den Europaeiske Menneskerettighedsdomstol aldrig udtrykkeligt anerkendt eksistensen af den omtalte ret. Det kan tvaertimod paavises, at den er utilboejelig hertil.

149 For det foerste tyder Menneskerettighedsdomstolens fortolkning af den europaeiske socialpagts artikel 6 paa en saadan uvilje. Den har udtalt om artikel 6, stk. 1, hvorefter staterne skal »fremme faelles forhandlinger mellem arbejdere og arbejdsgivere«, at »forsigtigheden i den anvendte formulering viser, at pagten ikke fastsaetter en reel ret til forhandling« (75). Med hensyn til stk. 2, hvorefter staterne, »hvor det er fornoedent og formaalstjenligt ... [skal] fremme indfoerelse af en fremgangsmaade til frivillige forhandlinger mellem arbejdsgivere eller arbejdsgiverorganisationer og arbejderorganisationer«, har Menneskerettighedsdomstolen udtalt, at »forsigtigheden i den anvendte formulering ... viser, at pagten ikke fastsaetter en reel ret til at slutte en saadan overenskomst ...« (76).

150 For det andet har Menneskerettighedsdomstolen konsekvent understreget, at »fagforeningsfriheden kun er ét udtryk for eller et saerligt aspekt af foreningsfriheden«, og at »artikel [11] ikke sikrer fagforeninger en saerlig behandling« (77).

151 For det tredje er dommen i sagen Gustafsson mod Sverige (78) interessant. Menneskerettighedsdomstolen var blevet forelagt en konflikt mellem en fagforening og en arbejdsgiver, som ikke oenskede at deltage i de kollektive forhandlinger inden for sin branche. Fagforeningen havde gennem boykot og andre aktioner lagt pres paa ham for at faa ham til at slutte sig til arbejdsgiversiden af en kollektiv overenskomst inden for branchen. Arbejdsgiveren gjorde gaeldende, at en pligt til at deltage i den kollektive overenskomst i praksis ville svare til en pligt til at slutte sig til en arbejdsgiverforening. Efter hans opfattelse burde den svenske regering derfor have grebet ind for at beskytte hans ret til ikke at vaere medlem af en arbejdsgiverforening.

152 Indledningsvis fortjener to dissenser at blive omtalt.

153 Otte dommere fremfoerte i deres delvis dissentierende erklaering, at arbejdsgiverens paastand reelt ikke gik ud paa, at han havde ret til ikke at vaere medlem af en arbejdsgiverforening, men at han havde ret til ikke at deltage i kollektive forhandlinger. De fortolkede den hidtidige retspraksis saaledes, at »retten til kollektiv forhandling [ikke] er en grundlaeggende bestanddel af foreningsfriheden«. Efter deres opfattelse fandt artikel 11 saaledes slet ikke anvendelse i det paagaeldende tilfaelde (79).

154 To dissentierende dommere havde den modsatte opfattelse. De mente, at retten til kollektiv forhandling var en grundlaeggende bestanddel af foreningsfriheden. Menneskerettighedsdomstolen burde derfor have foretaget en afvejning af fagforeningens positive ret til at forhandle kollektivt og arbejdsgiverens negative ret til ikke at deltage i dette system mod sin vilje (80).

155 Begge opfattelser har det til faelles, at de ville have tvunget Menneskerettighedsdomstolen til at tage endelig stilling til, om der findes en saadan ret.

156 Flertallat valgte i stedet en tredje loesning. Med hensyn til fagforeningsvirksomhed udtalte det for det foerste: »I betragtning af foelsomheden af de sociale og politiske spoergsmaal, som det rejser at finde en passende balance mellem de modstridende interesser ... og hvor store forskelle der er mellem de nationale retsordener paa det omhandlede omraade, boer de kontraherende stater tillaegges et vidt skoen med hensyn til, hvilke midler der skal anvendes« (81). Derpaa anfoerte flertallet blot, at det »ikke [fandt] anledning til at betvivle, at fagforeningens skridt forfulgte lovlige maal i overensstemmelse med konventionens artikel 11«. Videre udtalte det: »I denne forbindelse skal det ogsaa paapeges, at kollektive forhandlingers lovlighed anerkendes i en raekke internationale instrumenter« (82). Menneskerettighedsdomstolen synes saaledes omhyggeligt at have undgaaet at drage den konklusion, at konventionen sikrer ret til forhandle kollektivt.

157 Ovenstaaende gennemgang bringer mig til at drage foelgende konklusioner med hensyn til, om faellesskabsretten anerkender en ret til kollektiv forhandling.

158 Faellesskabets retsorden beskytter retten til at oprette og slutte sig til fagforeninger og arbejdsgiverforeninger, som er en vaesentlig bestanddel af foreningsfriheden.

159 Jeg mener ogsaa, at faellesskabsretten beskytter retten til at ivaerksaette kollektive skridt for at beskytte erhvervsmaessige interesser, i det omfang det er noedvendigt for at udoeve foreningsfriheden.

160 Det kan imidlertid ikke siges, at de nationale retsordener og de internationale retsinstrumenter er tilstraekkeligt sammenfaldende med hensyn til at anerkende en saerlig grundrettighed til kollektiv forhandling.

161 Desuden mener jeg, at kollektiv forhandling, paa samme maade som enhver anden form for forhandling mellem oekonomiske aktoerer, er tilstraekkeligt beskyttet af den almindelige regel om aftalefrihed. Derfor er der ikke behov for en mere specifik grundrettighed i dette oejemed. Under alle omstaendigheder kan det med rimelighed haevdes, at den paastaaede ret til at forhandle kollektivt ville vaere undergivet de samme begraensninger som aftalefriheden.

162 I samme forbindelse kan det ligeledes naevnes, at Domstolen i sin praksis vedroerende arbejdstagernes frie bevaegelighed og ligeloen regelmaessigt undersoeger, om bestemmelser i overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter kraenker Faellesskabets forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet (83) og koen (84). Dette kan opfattes som en anvendelse af den almindelige regel om, at udoevelsen af en grundrettighed kan undergives begraensninger, forudsat at saadanne begraensninger er noedvendige for at tilgodese almene hensyn, som Faellesskabet forfoelger, og forudsat at begraensningerne ikke, naar henses til deres formaal, indebaerer et uforholdsmaessigt og uantageligt indgreb over for det centrale indhold af den beskyttede rettighed (85). I de foreliggende sager kan der ikke herske tvivl om, at artikel 85, stk. 1, forfoelger et vaesentligt formaal i traktaten, nemlig gennemfoerelsen af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes [artikel 3, litra g)].

163 Det foelger af ovenstaaende betragtninger, at arbejdsmarkedets parter i princippet kan indgaa overenskomster, som de finder hensigtsmaessige, men at de som alle andre oekonomiske aktoerer maa respektere de begraensninger, der er fastlagt i faellesskabsretten. Den blotte anerkendelse af en grundlaeggende ret til at forhandle kollektivt ville derfor ikke vaere tilstraekkelig til at holde kollektive forhandlinger uden for konkurrencereglernes anvendelsesomraade.

164 Det fremgaar imidlertid ogsaa af ovenstaaende gennemgang, at der paa internationalt plan er almindelig enighed om, at kollektive forhandlinger er lovlige og samfundsmaessigt oenskelige.

165 Det bringer mig til det andet argument mod konkurrencereglernes anvendelighed, nemlig at de er uforenelige med forskellige traktatbestemmelser, der tilskynder til kollektive forhandlinger.

b) Tilskyndelse til kollektive forhandlinger i faellesskabsretten

166 Ifoelge traktatens artikel 118 »har Kommissionen ... til opgave at fremme et snaevert samarbejde mellem medlemsstaterne paa det sociale omraade, isaer for saa vidt angaar:

...

- organisationsretten og retten til kollektive forhandlinger mellem arbejdsgivere og arbejdstagere«.

167 EF-traktatens artikel 118 B bestemmer:

»Kommissionen bestraeber sig paa at udvikle dialogen mellem arbejdsmarkedets parter paa europaeisk plan, idet denne dialog, hvis parterne finder det oenskeligt, kan foere til, at der knyttes aftalemaessige forbindelser.«

168 Desuden indeholder den aftale om social- og arbejdsmarkedspolitikken indgaaet mellem Det Europaeiske Faellesskabs medlemsstater med undtagelse af Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, der er knyttet som bilag til den protokol om social- og arbejdsmarkedspolitikken, som er knyttet som bilag til traktaten om Den Europaeiske Union (86), foelgende bestemmelser:

169 Ifoelge aftalens artikel 1 har »Faellesskabet og medlemsstaterne ... som maal at fremme ... dialogen paa arbejdsmarkedet ...«

170 Artikel 2, stk. 4, bestemmer:

»En medlemsstat kan overlade det til arbejdsmarkedets parter, efter en faelles anmodning fra disse, at gennemfoere direktiver ...«

171 Artikel 3, stk. 1, bestemmer:

»Kommissionen har til opgave at fremme konsultationen af arbejdsmarkedets parter paa faellesskabsplan ...«

172 Artikel 4, stk. 1, bestemmer:

»Dialogen mellem arbejdsmarkedets parter paa faellesskabsplan kan, hvis parterne finder det oenskeligt, foere til overenskomstmaessige forbindelser, herunder aftaler.«

173 Artikel 4, stk. 2, bestemmer: »Ivaerksaettelsen af aftaler, der indgaas paa faellesskabsplan skal i spoergsmaal under artikel 2 finde sted efter faelles anmodning fra de underskrivende parter, ved en afgoerelse, som Raadet traeffer paa forslag af Kommissionen.«

174 Fondene, den nederlandske og den franske regering samt Kommissionen har draget foelgende konklusioner af de naevnte bestemmelser. Traktaten og aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken tilskynder udtrykkeligt til kollektive forhandlinger og indgaaelse af overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter. Det fastslaas i faellesskabsretten, at dialogen paa arbejdsmarkedet kan bidrage til lovgivningsprocessen paa medlemsstats- og endog faellesskabsplan. Heraf foelger klart, at traktatens artikel 85 ikke kan gaelde for denne form for overenskomster.

175 Kommissionen har i sine skriftlige indlaeg gjort gaeldende, at de fleste kollektive overenskomster ville opfylde betingelserne om begraensning af konkurrencen og paavirkning af handelen mellem medlemsstaterne, hvis artikel 85 skulle finde anvendelse. De ville derfor vaere forbudt og ugyldige i medfoer af artikel 85, stk. 1 og 2. Kommissionen har tilfoejet, at det endog er usandsynligt, at de ville kunne fritages efter artikel 85, stk. 3, eftersom denne bestemmelse ikke goer det muligt at tage hensyn til sociale og arbejdsmarkedsmaessige maal.

176 Jeg er til en vis grad enig i disse argumenter.

177 Det foelger for det foerste af en systematisk fortolkning af traktaten. To potentielt indbyrdes modstridende regelsaet maa tages i betragtning. Paa den ene side er der de ovennaevnte bestemmelser, som tilskynder til indgaaelse af kollektive overenskomster. De gaar klart ud fra, at kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter principielt er lovlige. Paa den anden side er der artikel 85. Den forbyder i stk. 1 visse former for aftaler. Disse forbudte aftaler er automatisk ugyldige i medfoer af stk. 2. Kun hvis betingelserne i artikel 85, stk. 3, er opfyldt, kan Kommissionen erklaere forbuddet i artikel 85, stk. 1, uanvendeligt.

178 Som det fremgaar af de foreliggende sager og den komparative oversigt over nationale retsordener, er der i ethvert retssystem et potentielt spaendingsforhold mellem de to regelsaet. Normale kollektive overenskomster om grundlaeggende emner for kollektive forhandlinger saasom loen og andre arbejdsvilkaar begraenser ganske vist konkurrencen mellem arbejdstagerne. De kan ikke tilbyde at arbejde for en loen, som er mindre end det aftalte minimum. Men fagforeningernes og de kollektive forhandlingers hovedformaal er netop at forhindre arbejdstagerne i at underbyde hinanden med hensyn til loen og arbejdsvilkaar. Derfor opmuntres der til kollektive forhandlinger i alle nationale retsordener og internationale retsinstrumenter og saerlig i traktaten selv. Ydermere indeholder Faellesskabets retsakter paa arbejdsmarkedsomraadet detaljerede bestemmelser om foranstaltninger, der skal gennemfoeres ved saavel kollektiv forhandling som lovgivning (87). Hvis aftaler af denne art var omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1, ville det vaere noedvendigt at ansoege Kommissionen om negativattest eller fritagelse. Paa grund af selve deres art er det imidlertid svaert at passe saadanne aftaler ind i konkurrencereglerne.

179 Traktatens forfattere var enten ikke opmaerksomme paa problemet eller uenige om, hvordan det skulle loeses. Traktaten anviser derfor ikke nogen klar loesning. Under disse omstaendigheder maa en saadan findes paa grundlag af etablerede fortolkningsprincipper. Da begge regelsaet er traktatbestemmelser paa samme niveau, boer det ene saet ikke have absolut forrang frem for det andet, og ingen af dem boer fratages deres reelle betydning. Eftersom de traktatbestemmelser, der tilskynder til kollektiver forhandlinger, har som forudsaetning, at kollektive overenskomster principielt er lovlige, kan det ikke have vaeret meningen, at artikel 85, stk. 1, ogsaa skal gaelde for kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter om centrale spoergsmaal saasom loen og andre arbejdsvilkaar. Kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter om loen og arbejdsvilkaar boer derfor automatisk vaeret undtaget fra konkurrencereglerne.

180 Denne principielle konklusion styrkes i oevrigt af en raekke praktiske hensyn.

181 Der er almindelig enighed om, at kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter forebygger bekostelige arbejdskonflikter, mindsker omkostningerne i forbindelse med indgaaelsen af aftaler, fordi der forhandles kollektivt efter fastlagte regler, og fremmer forudsigelighed og gennemskuelighed. En vis ligevaegt i styrkeforholdet mellem forhandlingsparterne bidrager til at sikre et afbalanceret resultat for begge parter og for samfundet som helhed.

182 Desuden har kollektive overenskomster om loen, arbejdstid eller andre arbejdsvilkaar - skoent de kan begraense konkurrencen mellem arbejdstagerne - formentlig ikke nogen maerkbar begraensende indvirkning paa konkurrencen mellem arbejdsgiverne. Naar det gaelder konkurrencen paa efterspoergselssiden af arbejdsmarkedet, staar det normalt den enkelte arbejdsgiver frit at tilbyde sine ansatte mere fordelagtige vilkaar. Med hensyn til konkurrencen paa de markeder for varer eller tjenesteydelser, hvorpaa arbejdsgiverne driver virksomhed, medfoerer overenskomster om loen eller arbejdsvilkaar, for det foerste, blot en harmonisering af én af mange produktionsomkostningsfaktorer. Det er derfor kun ét aspekt af konkurrencen, der paavirkes (88). For det andet er, som det fremgaar af Kommissionens praksis (89), den omtalte faktors naerhed til markedet et vigtigt kriterium for vurderingen af, hvor maerkbar en konkurrencepaavirkning der er tale om. For saa vidt angaar kollektive overenskomster om loen og arbejdsvilkaar vil den endelige pris for de varer eller tjenesteydelser, som det drejer sig om, vaere paavirket af mange andre faktorer, foer de naar markedet. For det tredje, og maaske som det vigtigste, er det kun tilsyneladende, at produktionsfaktoromkostningerne er harmoniseret, for i oekonomisk forstand er arbejdskraft - i modsaetning til raavare