FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS

FREMSAT DEN 9. JULI 1980 ( 1 )

Høje Domstol.

I —

Parterne i hovedsagen er Bundesversicherungsanstalt für Angestellte i Berlin og en tysk statsborger, om hvem følgende kan anføres:

Han er født i 1926, er flygtning fra et østland, og betalte efter Angestelltenversicherungsgesetz af 20. december 1971 — som falder inden for det saglige anvendelsesområde for Rådets forordning nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet — tvungne bidrag til den tyske Rentenversicherung der Angestellten i følgende perioder:

— fra april 1948 til april 1956,

— i juni, august og oktober 1956,

— fra december 1956 til juli 1964,

— fra januar 1968 til juni 1969.

Fra juli 1969 til august 1973 arbejdede sagsøgeren i hovedsagen i Belgien, hvor han var tvungent forsikret efter den belgiske forsikringsordning for funktionærer, og hvor han tilbagelagde 50 belgiske forsikringsperioder.

Under hans ophold i Belgien afslog Bundesversicherungsanstalt at give ham adgang til fortsat at være frivilligt forsikret i Tyskland, og gav ham ej heller meddelelse om, at han i hvert fald efter ikrafttrædelsen af Rentenreformgesetz af 16. oktober 1972, hvilket jeg senere skal komme ind på, var berettiget hertil.

Fra september 1973 til juli 1974 betalte sagsøgeren i hovedsagen på ny tvungne bidrag til den tyske forsikringsordning for funktionærer.

Senere tog han på ny ophold i Belgien for at arbejde og anmodede herunder i august 1974 om tilladelse til at betale bidrag med tilbagevirkende gyldighed for de perioder, hvor han ikke havde betalt bidrag i Tyskland, dvs. for maj, juli, september og november 1956 samt for perioden fra august 1964 til december 1967.

Da han anså den belgiske sociale forsikring for utilstrækkelig, søgte han på denne måde at udnytte de muligheder, der var indført i den tyske lovgivning om ændring af pensionsordningen for funktionærer.

Loven af 16. oktober 1977 (Rentenreformgesetz), som blev bekendtgjort den 18. oktober 1972, indeholder navnlig ændringer vedrørende bestemmelserne om frivillig forsikring: Alle personer, som har bopæl eller sædvanligt opholdssted i Forbundsrepublikken Tyskland og alle tyskere, som er bosat i udlandet, kan indbetale frivillige bidrag, såfremt de ikke er tvungent tilsluttet den sociale sikring. Efter loven kan der indbetales frivillige bidrag med tilbagevirkende gyldighed fra 1. januar 1956.

§ 49 a, stk. 2, i Angestelltenversiche-rungs-Neuregelungsgesetz lyder således :

»Personer, der ifølge § 10 i Angestelltenversicherungsgesetz er berettiget til at forsikre sig frivilligt, kan efter anmodning og under fravigelse af bestemmelserne i § 140 i Angestelltenversicherungs-gesetz frivilligt efterbetale bidrag for de perioder mellem den 1. januar 1956 og den 31. december 1973, for hvilke der endnu ikke er indbetalt bidrag til den lovbestemte alderspensionsforsikring, men kun således, at der først kan indbetales bidrag for en måned, når der er indbetalt bidrag for alle senere måneder. Bidraget for en måned må ikke være højere end det laveste bidrag, der efterbetales for en senere måned.«

§ 10 i Angestelltenversicherungsgesetz (frivillig forsikring) bestemmer følgende :

»Personer, som hverken er tvungent forsikret efter nærværende lov, efter Reichsversicherungsordnung, Reichsknappschaftsgesetz, Hanwerkerversicherungsgesetz eller Gesetz über die Sozialversicherung Behinderter in geschützten Einrichtungen, og som har bopæl eller sædvanligt opholdssted inden for nærværende lovs anvendelsesområde, kan frivilligt betale bidrag for perioder efter det fyldte 16. år. Dette gælder også for tyskere omhandlet i artikel 116, stk. 1, i Grundgesetz, som har bopæl eller sædvanligt opholdssted i udlandet«.

Den tyske institution har i princippet, på trods af at sagsøgeren i hovedsagen er bosat i Belgien, anerkendt dennes ret til at betale bidrag til Rentenversicherung der Angestellten med tilbagevirkende gyldighed for perioderne fra september til december 1956 og fra august 1964 til december 1967, men har gjort udøvelsen af denne ret betinget af, at der forud blev indbetalt bidrag for perioden fra august 1969 til december 1971, hvorunder den pågældende allerede havde betalt tvungne bidrag i Belgien.

Denne opfattelse, som den tyske institution har gjort gældende i revisionsinstansen, er baggrunden for, at Bundessozialgericht har anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende den rette forståelse af den ændring af bilag V (Tyskland) i forordning nr. 1408/71, som blev indføjet ved Rådets forordning nr. 1392/74 af 4. juni 1974.

Dette bilag indeholder som bekendt særregler for anvendelsen af visse medlemsstaters lovgivning (artikel 89 i forordning nr. 1408/71), hvori bestemmes, hvorledes visse nationale lovbestemmelser skal anvendes under hensyn til fællesskabsretten. Det konkrete tilfælde, som er indbragt for Bundessozialgericht, skal den tyske ret altså afgøre efter intern tysk ret, fortolket på grundlag af fællesskabsretten; en »hensigtmæssig« fortolkning af fællesskabsretten gør det imidlertid nødvendigt at gå ind på national ret.

II —

Ved artikel 1, stk. 5, i forordning nr. 1392/74 blev der indføjet en ændring af bilag V, punkt C (Tyskland), som lyder således:

»8. § 1233 i lov om socialforsikring (RVO) og § 10 i lov om forsikring af funktionærer (AVG), ændret ved lov af 16. oktober 1972 om reform af pensionsordningen, som indeholder bestemmelser om frivillig forsikring inden for rammerne af de tyske pensionsforsikringsordninger, finder anvendelse på statsborgere fra de øvrige medlemsstater samt på statsløse og flygtninge, der har bopæl på de øvrige medlemsstaters områder, efter følgende retningslinjer: Hvis de almindelige betingelser er opfyldt, kan frivillige bidrag indbetales til den tyske pensionsforsikring, a) når den pågældende har hjemsted eller bopæl på Forbundsrepublikken Tysklands område; b) når den pågældende har hjemsted eller bopæl på en anden medlemsstats område, og han tidligere på et eller andet tidspunkt tvunget eller frivilligt har været tilsluttet den tyske pensionsforsikring; c) når den pågældende er statsborger i en anden medlemsstat, har hjemsted eller bopæl på et tredjelands område og i mindst 60 måneder har betalt bidrag til den tyske pensionsforsikring, eller kunne være optaget i den frivillige forsikring i henhold til de tidligere gældende overgangsbestemmelser, og han ikke tvunget eller frivilligt er forsikret i medfør af en anden medlemsstats lovgivning.

9. Forordningen berører hverken § 51 a, stk. 2, i loven om reform af pensionsordningen for arbejdere (AnVNG), eller § 49 a, stk. 2, i loven om reform af pensionsordningen for funktionærer (AnVNG), ændret ved lov af 16. Oktober 1972 om reform af pensionsordningen. De personer, som ifølge stk. 8, litra b) og c), kan optages i den frivillige forsikringsordning, kan kun indbetale bidrag for perioder, for hvilke de ikke allerede har indbetalt bidrag i henhold til en anden medlemsstats lovgivning.«

Bestemmelsen blev efter forslag fra den tyske regering indføjet for også at give statsborgere fra de andre medlemsstater, også selv om de skulle have bopæl eller sædvanligt opholdssted uden for Forbundsrepublikken Tyskland, i lighed med tyske statsborgere eller andre end tyske statsborgere, som har bopæl eller sædvanligt opholdssted i Tyskland, mulighed for at lade sig forsikre frivilligt efter Rentenreformgesetz og at efterbetale bidrag efter Angestelltenversiche-

rungs-Neuregelungsgesetz, for så vidt disse statsborgere tidligere havde været forsikret i den tyske Rentenversicherung.

Reglen stemmer med artikel 9, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 (med den ved Rådets forordning nr. 2864/72 af 19. december 1972 tilføjede ændring), som lyder således:

»Såfremt adgangen til frivillig forsikring eller frivillig fortsat forsikring efter en medlemsstats lovgivning er betinget af, at der er telbagelagt forsikringsperioder, skal forsikrings- eller bopælsperioder, der er tilbagelagt efter enhver anden medlemsstats lovgivning, i fornødent omfang medregnes, som om det drejede sig om forsikringsperioder, der var tilbagelagt efter den førstnævnte stats lovgivning.«

Formuleringen af det ændrede stykke 9 er imidlertid ikke utvetydig.

Når det for det første siges i forordningen, at den ikke »berører« § 49 a, stk. 2, i Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz (som ændret ved Rentenreformgesetz af 16. oktober 1972) ændrer dette ikke den omstændighed, at nævnte nationale bestemmelse skal fortolkes i overensstemmelse med fællesskabsretten, idet selve forordningen ellers ville blive overtrådt.

Stk. 9, 2. pkt. bestemmer udtrykkeligt, at ikke-tyske statsborgere i Fællesskabet, som er bosat eller har sædvanligt opholdssted på en anden medlemsstats område end Forbundsrepublikkens, kun er underkastet forpligtelsen til først at indbetale bidrag til dækning af alle de måneder, som ligger efter de måneder, for hvilke de ønsker at efterbetale, såfremt de ikke allerede har betalt bidrag for disse måneder efter lovgivningen i en anden medlemsstat. For denne kategori af personer sidestilles de bidrag, der er indbetalt efter lovgivningen i en anden medlemsstat end Forbundsrepublikken, altså med de tyske bidrag.

Der findes kun en stiltiende bekræftelse i bestemmelsen på, at de personer, som er bosat eller har sædvanligt opholdssted på Forbundsrepublikkens område (herunder Vest-Berlin) — uanset om de er tyske statsborgere eller statsborgere fra en anden EØF-stat — alene kan betale frivillige bidrag til den tyske pensionsforsikring, »såfremt de almindelige betingelser er opfyldt«, hvilket vil sige at princippet i § 49 a, stk. 2, i Angestelltenver-sicherungs-Neuregelungsgesetz finder anvendelse på dem.

Derimod indeholder denne bestemmelse ikke direkte nogen regel for den situation, hvor tyske statsborgere har bopæl eller sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat end Forbundsrepublikken.

De ændringer til bilag V, punkt C (Tyskland), som blev indføjet ved forordning nr. 1392/74 af 4. juni 1974, der trådte i kraft den 8. Juni 1974 , gælder med tilbagevirkende gyldighed fra 19. Oktober 1972 , dagen efter offentliggørelsen af den tyske Rentenreformgesetz.

Skulle denne tilbagevirkende gyldighed betyde, at de perioder forud for forordningens inkrafttræden, hvorunder personer i samme situation som sagsøgeren var tvungent tilsluttet den sociale sikring i en anden medlemsstat, ikke længere, i henseende til kravene i § 49 a, stk. 2, i Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz, sidestilles med de tyske forsikringsperioder, ville denne fællesskabsbestemmelse være ugyldig.

Dette er imidlertid ikke tilfældet efter min opfattelse.

III —

Som en undtagelse fra forbudet mod kumulation af tvungen og frivillig forsikring bestemmer artikel 15, stk. 3, i forordning nr. 1408/71 (som ændret ved forordning nr. 1392/74) følgende:

»Såfremt de drejer sig om invaliditet, alderdom eller dødsfald (pensioner), kan den pågældende dog optages i en medlemsstats ordning for frivillig eller frivillig fortsat forsikring, selv om han er omfattet af en anden medlemsstats tvungne forsikring, for så vidt der i den førstnævnte stat er udtrykkelig eller stiltiende hjemmel til en sådan dobbeltforsikring«.

En sådan kumulation er som ovenfor nævnte blevet muligjort i Forbundsrepublikken i medfør af Angestelltenversiche-rungs-Neuregelungsgesetz.

Her har fællesskabslovgiver imidlertid grebet ind: anvendelsen af den tyske lovgivning må ikke medføre, at statsborgere i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland forpligtes til at betale bidrag for perioder for hvilke de allerede har indbetalt bidrag i medfør af lovgivningen i én af disse stater, uanset om disse perioder ligger før eller efter de tyske perioder, som de ønsker at efterbetale for.

Følger det nu heraf, at en person, som er bosat og arbejder uden for Forbundsrepublikkens område, alene skal underkastes en sådan forpligtelse, fordi vedkommende har bevaret sit tyske statsborgerskab?

Efterbetalingen af bidrag til den tyske forsikring er i teorien »fuldstændig valgfri«, men forpligtelsen for de personer, der hensigtsmæssigt ønsker at udnytte lovens mulighed for at efterbetale for tidligere forsikringsperioder, til først at indbetale for de perioder, for hvilke de på anden vis var tvungent forsikret i en anden medlemsstat, er for disse perioders vedkommende ensbetydende med en tvungen forsikring. Forordningen selv udelukker imidlertid, at en vandrende arbejdstager kan være tvungent tilsluttet to sociale sikringsordninger i to forskellige medlemsstater.

I praksis medfører betingelsen i tysk lovgivning om, at der skal efterbetales bidrag, at tyske statsborgere, som har tilbagelagt de sidste forsikringsperioder i udlandet, når de påtænker at ophøre med at arbejde, ikke kan oprette en rimelig frivillig forsikring i deres oprindelsesland under henvisning til de udenlandske perioder.

En sådan opfattelse ville medføre, at medregningen af tvungne socialsikringsbidrag ville blive gjort afhængig af den forsikredes statsborgerskab.

Man forstår til nød, at de i udlandet bosatte tyskere har mulighed for at indbetale frivillige bidrag til den tyske forsikring for de perioder, hvorunder de har været frivilligt forsikret efter lovgivningen i en anden medlemsstat, men det samme gælder ikke for de perioder, hvorunder de allerede har betalt tvungne bidrag efter lovgivningen i den anden stat, da de ikke engang får godtgjort disse tvungne bidrag, såfremt de beslutter sig til at indbetale frivillige bidrag for de samme perioder til den tyske forsikring.

Bundesversicherungsanstalt og Kommissionen har gjort gældende, at denne fortolkning ville have en økonomisk ugunstig virkning på det kapitaliseringssystem, som den frivillige forsikring bygger på: gav man frivilligt forsikrede mulighed for at efterbetale for tidligere perioder uden at indbetale bidragene for de perioder, som ligger senere i tid, ville de kun efterbetale for de længst tilbageliggende perioder, som er gunstigere i henseende til udbyttet af de indbetalte bidrag.

Påstanden om, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket i et sådant, tilfælde, fordi overholdelsen af princippet, afhængig af de pågældendes arbejdsmæssige karriere, ville have mere eller mindre gunstige virkninger for dem, forekommer mærkværdig.

Det ses ikke hvilket princip, der skulle fritage Bundesversicherungsanstalt fra at have samme forpligtelse over for de tyske statsborgere, som erhvervmæssigt har taget den samme risiko som statsborgerne i de andre medlemsstater, da de begav sig til Forbundsrepublikken.

Forordning nr. 1408/71 skal gøre det muligt for hver enkelt arbejdstager inden for Fællesskabet, uanset om denne er bosat i den medlemsstat, hvor vedkommende er statsborger, eller i en anden medlemsstat, at tilbagelægge en samenhængende række af forsikringsperioder.

Lige så lidt som det kan forlanges af ikke-tyske statsborgere i Fællesskabet, at de skal være bosat i Forbundsrepublikken Tyskland, når de anmoder om at blive tilsluttet den tyske frivillige forsikring, kan det forlanges af tyske, bosat i en anden medlemsstat, som ønsker at tilslutte sig denne forsikring, at de betaler bidrag for de perioder, for hvilke de allerede har betalt tvungne bidrag efter lovgivningen i denne stat.

Jeg foreslår følgelig, at Domstolen statuerer, at stk. 9, 1. pkt., i bilag V, punkt C, i Rådets forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at en tysk statsborger, som har betalt bidrag til en tvungen pensionsforsikring i en anden medlemsstat, ikke er forpligtet til, i forbindelse med den frivillige efterbetaling af bidrag til Rentenversicherung der Angestellten i henhold til § 49 a, stk. 2, i Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz, for de perioder, som allerede er dækket af de i den anden medlemsstat betalte bidrag, yderligere at efterbetale de tyske bidrag for samme perioder.

( 1 ) – Oversat fra fransk.