Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 18. februar 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark som mandatar for Helle Elisabeth Larsson mod Dansk Handel & Service som mandatar for Føtex Supermarked A/S. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Sø- og Handelsretten - Danmark. - Ligebehandling af mænd og kvinder - Direktiv 76/207/EØF - Afskedigelsesvilkår -Fravær som følge af sygdom forårsaget af graviditet eller fødsel - Sygefravær under graviditeten og efter fødslen. - Sag C-400/95.



Samling af Afgørelser 1997 side I-02757



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Det praejudicielle spoergsmaal, som Domstolen skal tage stilling til i denne sag, er forelagt af Soe- og Handelsretten, som har anmodet om en fortolkning af visse bestemmelser i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (1) (herefter »direktiv 76/207«).

2 Det praejudicielle spoergsmaal er opstaaet under en tvist, der er indbragt for Soe- og Handelsretten, og hvor Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark som mandatar for Helle Elisabeth Larsson er sagsoeger og Dansk Handel & Service som mandatar for Foetex Supermarked A/S sagsoegt.

3 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at Helle Elisabeth Larsson blev ansat som medarbejder hos Foetex i marts 1990. I august 1991 meddelte hun sin arbejdsgiver, at hun var gravid.

Under graviditeten var hun sygemeldt i to omgange. Hun var foerst sygemeldt i atten dage (fra den 7.8.1991 til den 24.8.1991). I anden omgang var hun paa grund af en baekkenloesning i forbindelse med graviditeten fravaerende i ca. 4 1/2 maaned, nemlig fra den 4. november 1991 til den 15. marts 1992. Paa dette tidspunkt begyndte hendes barselsorlov, og hun foedte den 2. april 1992.

4 Den barselsorlov, som hun havde ret til, varede i 24 uger og udloeb den 18. september 1992. Herefter holdt hun ferie til den 16. oktober 1992.

Mens hun havde barselsorlov og holdt ferie, var hun fortsat under behandling for baekkenloesning. Hun var paa ny sygemeldt, da hendes ferie udloeb, og hun blev foerst raskmeldt den 4. januar 1993.

5 Den 10. november 1992, dvs. mindre end en maaned efter, at hun havde afsluttet sin ferie, tilstillede arbejdsgiveren hende en skrivelse, hvori hun blev opsagt til fratraeden med udgangen af december 1992. Som begrundelse var det i skrivelsen anfoert: »Opsigelsen skyldes din lange fravaersperiode samt den omstaendighed, at det naeppe er sandsynligt, at du paa et senere tidspunkt igen - af helbredsmaessige grunde - vil blive i stand til paa tilfredsstillende maade at passe dit job«.

6 Helle Elisabeth Larsson anlagde sag til proevelse af afskedigelsen og gjorde herunder gaeldende, at den var i strid med den danske ligebehandlingslov. Hun paastod sig tilkendt en godtgoerelse paa 172 602 kr., svarende til 78 ugers loen. Heroverfor gjorde sagsoegte gaeldende, at medmindre andet er fastsat i nationale bestemmelser, er direktiv 76/207 ikke til hinder for, at en kvinde afskediges efter endt barselsorlov som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og at der i dansk lovgivning ikke er fastsat saerlige bestemmelser, der beskytter kvinder i en saadan situation.

7 Parterne anmodede Soe- og Handelsretten om at forelaegge et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 for Domstolen. I et notat af 4. april 1995 bemaerkede Soe- og Handelsretten, at det i lyset af Domstolens dom i sagen Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark (2) (herefter »Hertz-dommen«) ikke var paakraevet at forelaegge et saadant spoergsmaal.

I sit skriftlige indlaeg meddelte sagsoegte, at rettens synspunkt var taget til efterretning, mens sagsoegeren i skrivelse af 6. juli 1995 fastholdt sin begaering om, at sagen blev forelagt for Domstolen. Sagsoegeren anfoerte naermere, at der efter den naevnte dom maa sondres mellem sygdom, der viser sig under barselsorloven, og sygdom, der viser sig efter dens ophoer, og som er en foelge af graviditet eller foedsel.

8 Ved kendelse af 16. august 1995 tog Soe- og Handelsretten ikke begaeringen om forelaeggelse af et praejudicielt spoergsmaal til foelge, idet retten fandt, at der ikke var grund til at tro, at Domstolen ville revidere det standpunkt, den indtog i ovennaevnte dom. Sagsoegeren kaerede kendelsen til Hoejesteret, som gav de kaerende medhold.

Som foelge af Hoejesterets kendelse afsagde Soe- og Handelsretten den 19. december 1995 en ny kendelse, hvorved den forelagde foelgende praejudicielle spoergsmaal for Domstolen:

»Omfatter bestemmelserne i artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i Raadets direktiv af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (76/207/eoef) afskedigelse som foelge af fravaer efter endt barselsorlov, saafremt fravaeret skyldes sygdom, der er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorlov, idet det laegges til grund, at afskedigelsen fandt sted efter endt barselsorlov?«

9 I artikel 1 i direktiv 76/207 bestemmes det:

»1. Dette direktiv tilsigter gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkaar og paa de betingelser, der er fastsat i stk. 2, til social sikring. Dette princip betegnes i det foelgende 'princippet om ligebehandling'.

2. ...«

10 Direktivets artikel 2 har foelgende ordlyd:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.

2. ...

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

4. ...«

11 Endelig har direktivets artikel 5 foelgende ordlyd:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.«

12 I henhold til artikel 20 i EF-statutten for Domstolen er der inden for den fastsatte frist indgivet skriftlige indlaeg af sagsoegeren og sagsoegte i hovedsagen, af Det Forenede Kongerige, af den nederlandske regering og af Kommissionen, og der er i retsmoedet afgivet mundtlige indlaeg af sagsoegeren, af sagsoegte, af den danske regering, af Det Forenede Kongerige og af Kommissionen.

13 Sagsoegeren har anfoert, at Domstolen i Hertz-dommen opstiller en sondring mellem paa den ene side sygdomme, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og som viser sig under graviditeten eller barselsorloven, og hvor man bliver rask efter udloebet af den paagaeldende periode, og paa den anden side sygdomme, som viser sig efter barselsorlovens ophoer. I modsat fald ville spoergsmaalet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstager, der rammes af sygdom, er beskyttet i henhold til de faellesskabsretlige principper, alene bero paa den enkelte medlemsstats tidsmaessige rammer for barselsorloven.

Sagsoegeren har tilfoejet, at det eneste sygefravaer, der kan komme i betragtning, er det, der begyndte i midten af oktober 1992 efter den beskyttelsesperiode, der omfatter graviditeten og barselsorloven, og efter at sagsoegeren havde afsluttet sin ferie. Da sagsoegeren blev afskediget den 10. november, havde hun vaeret fravaerende paa grund af sygdom i mindre end fire uger, et fravaer, der i alle henseender er meget kort, og som ikke ville have foert til afskedigelse, saafremt der var tale om en mand.

14 Det sagsoegte selskab har anfoert, at det paa det tidspunkt, hvor sagsoegeren blev opsagt, ikke var bekendt med den naermere baggrund for sagsoegerens sygefravaer under graviditeten og efter endt barselsorlov. I lyset af ordlyden af de bestemmelser i direktiv 76/207, som den nationale ret har oensket fortolket, direktivets forarbejder, Hertz-dommen og generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i Hertz-sagen maa det praejudicielle spoergsmaal ifoelge sagsoegte besvares benaegtende. Sagsoegte har gjort gaeldende, at den omstaendighed, at sagsoegeren under graviditeten, under barselsorloven og efter endt barselsorlov var fravaerende paa grund af sygdom foraarsaget af graviditeten, ikke medfoerer en anderledes retsstilling end retsstillingen for sagsoegeren i Hertz-sagen, idet de begge blev afskediget efter endt barselsorlov i henhold til dansk lovgivning, hvorefter kvinder kun er beskyttet mod afskedigelse som foelge af fravaer paa grund af graviditet og foedsel i hoejst 24 uger efter foedslen.

15 I retsmoedet koncentrerede den danske regering sit indlaeg om to aspekter i den foreliggende sag. For det foerste fremhaevede regeringen forskellen mellem de omstaendigheder, der foerte til, at Birthe Vibeke Hertz blev afskediget, og omstaendighederne omkring Helle Elisabeth Larsson's afskedigelse. Saaledes blev Birthe Vibeke Hertz foerst syg nogle maaneder efter, at hun havde genoptaget arbejdet, men hun var i alt sygemeldt i 100 arbejdsdage i loebet af et aar. Derimod blev Helle Elisabeth Larsson syg under graviditeten, og hun fik ikke mulighed for at genoptage sit arbejde efter foedslen, idet hun blev afskediget, inden der var forloebet fire uger efter, at hun havde kunnet genoptage arbejdet. Dernaest paapegede regeringen, at Helle Elisabeth Larsson's sygefravaer maa opdeles i fire forskellige perioder, nemlig for det foerste den, hvor hun var fravaerende paa grund af sygdom foraarsaget af graviditeten, men inden foedslen, for det andet barselsorloven, for det tredje hendes ferie og for det fjerde hendes fortsatte fravaer paa grund af en sygdom foraarsaget af graviditeten. Denne sidste fravaersperiode er den eneste, der kan tages i betragtning i forbindelse med hendes afskedigelse.

Den danske regering har foreslaaet, at det praejudicielle spoergsmaal besvares med, at bestemmelserne i direktiv 76/207 er til hinder for at afskedige en kvindelig arbejdstager efter barselsorlovens udloeb, saafremt afskedigelsen begrundes med hendes fravaer fra arbejdet, mens hun var gravid, og fravaeret skyldes en sygdom foraarsaget af graviditeten, og/eller med hendes fravaer under barselsorloven.

16 Det Forenede Kongeriges regering har anfoert, at der ikke skal sondres mellem, om sygdommen foerste gang viser sig under eller efter barselsorloven. Ifoelge regeringen ligger der til grund for Hertz-dommen et princip om, at det efter direktivet kraeves, at kvinder beskyttes mod forskelsbehandling paa grundlag af graviditet og de farer og komplikationer, som foelger heraf. Denne beskyttelse skal omfatte det forhold, at medlemsstaterne fastsaetter en barselsorlovsperiode, der er tilstraekkelig til at omfatte normale foelger af graviditeten. Beskyttelsen efter direktiv 76/207 gaar ikke videre, idet medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3, kan gennemfoere en yderligere beskyttelse, hvis de oensker det, men de er ikke forpligtet hertil.

En kvinde, som uden for den barselsorlovsperiode, som er fastsat i national ret, lider af graviditetsbetinget sygdom, skal derfor behandles paa samme maade som en hvilken som helst anden sygdomsramt arbejdstager, det vaere sig mandlig eller kvindelig, og det er i den henseende uden betydning, om kvindens sygdom er opstaaet under eller efter barselsorlovsperioden. Regeringen har foreslaaet, at det praejudicielle spoergsmaal besvares med, at medmindre andet er fastsat i nationale bestemmelser udstedt i medfoer af artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, er direktivets artikel 5, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, ikke til hinder for afskedigelse af en kvinde som foelge af fravaer uden for den barselsorlovsperiode, som er fastsat i national lovgivning, selv om fravaeret skyldes en sygdom, som er opstaaet paa grund af graviditet, saafremt den barselsorlovsperiode, som er fastsat, er tilstraekkelig til at omfatte normale foelger af graviditet, og en mand, som er sygemeldt i en lignende periode, naar bortses fra barselsorlovsperioden, ligeledes ville vaere blevet afskediget.

17 Den nederlandske regering har anfoert, at naar der er tale om fravaer efter endt barselsorlov som foelge af sygdom foraarsaget af graviditet eller foedsel, er afskedigelse ikke i strid med artikel 5, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207. Regeringen har paapeget, at medlemsstaterne i medfoer af direktivets artikel 2, stk. 3, kan traeffe foranstaltninger, hvorved der indroemmes kvinder en saerlig beskyttelse i forbindelse med graviditet eller foedsel, men der er ikke tale om en forpligtelse hertil. Regeringen har tilfoejet, at i henhold til artikel 10, stk. 1, i direktiv 92/85/EOEF (3) (herefter »direktiv 92/85«), skulle medlemsstaterne senest den 19. oktober 1994 traeffe de noedvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af gravide arbejdstagere, arbejdstagere, som lige har foedt, og ammende arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtraeden til barselsorlovens udloeb, undtagen i saerlige tilfaelde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, og hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.

Regeringen har tilfoejet, at det er denne periode, faellesskabslovgiver har anset for tilstraekkelig til at sikre arbejdstagere den noedvendige beskyttelse mod afskedigelse i forbindelse med fravaer paa grund af graviditet eller foedsel, men medlemsstaterne er ikke forpligtet til at indfoere en mere vidtgaaende beskyttelse. Sammenfattende har regeringen foreslaaet, at det praejudicielle spoergsmaal besvares benaegtende.

18 Kommissionen har indledningsvis beklaget, at der i sagen ikke foreligger oplysninger om national ret eller de overenskomstregler, der er gaeldende for arbejdsforholdet, og navnlig, at der ikke er oplysninger om, hvorvidt en sygdomsperiode under graviditeten kan laegges sammen med sygdomsfravaer efter barselsorloven, naar sygefravaersperioden skal beregnes.

Ifoelge Kommissionen indebaerer besvarelsen af det praejudicielle spoergsmaal en stillingtagen til to problemer: For det foerste, om Hertz-dommen ogsaa omfatter det tilfaelde, at sygdommen er opstaaet under graviditeten og er fortsat under barselsorloven, men arbejdstageren foerst raskmeldes efter barselsorlovens udloeb, og for det andet, om det strider mod faellesskabsretten, hvis arbejdsgiveren ved beregningen af den periode, der efter national ret kan give grundlag for opsigelse, tager hensyn til fravaer dels i perioden fra graviditetens indtraeden og indtil paabegyndelse af barselsorlov, og dels til fravaer under barselsorloven. Kommissionen har i den henseende fremhaevet, at der som begrundelse for Helle Elisabeth Larsson's afskedigelse blev henvist til hendes »lange fravaersperiode«, men i betragtning af, at hendes barselsorlov udloeb den 18. september 1992, og at hun derefter holdt en maaneds ferie, havde hun paa det tidspunkt, hvor hun blev afskediget, vaeret fravaerende paa grund af sygdom i mindre end en maaned.

19 Saafremt arbejdsgiveren i relation til afskedigelsen medregner barselsorlovsperioden som fravaer, er der ifoelge Kommissionen tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, idet afskedigelsen i saa fald er begrundet i et forhold, der alene beroerer kvinder. For saa vidt angaar afskedigelse paa grund af fravaer som foelge af almindelig sygdom under graviditeten, var faellesskabsretten, inden direktiv 92/85 traadte i kraft, ikke til hinder for afskedigelse af kvinder, naar maend afskediges paa samme vilkaar. I tilfaelde af sygdom, som er foraarsaget af graviditeten, og som viser sig inden barselsorlovens paabegyndelse, haelder Kommissionen ud fra flere mulige loesninger til den anskuelse, at det paa grundlag af Domstolens praksis maa vaere i strid med bestemmelserne i direktiv 76/207, hvis arbejdsgiveren som begrundelse for en afskedigelse tager hensyn til perioder, hvor en gravid kvinde har vaeret fravaerende paa grund af sygdom, naar sygdommen er foraarsaget af graviditeten. Efter Kommissionens opfattelse er det forbud mod afskedigelse af en kvinde i perioden fra graviditetens indtraeden til barselsorlovens udloeb, der er indfoert ved artikel 10, stk. 1, i direktiv 92/85, blot en regelfastsaettelse af den tidligere gaeldende retstilstand.

Kommissionen har foreslaaet, at det praejudicielle spoergsmaal besvares med, at artikel 5, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 ikke er til hinder for afskedigelse efter barselsorlovens udloeb paa grund af sygdom foraarsaget af graviditet eller foedsel, medmindre afskedigelsen helt eller delvis begrundes med fravaer under graviditeten eller barselsorloven.

20 I de skriftlige indlaeg, de har indgivet til Domstolen, har baade parterne i hovedsagen og Det Forenede Kongerige, den nederlandske regering og Kommissionen understreget, i hvor hoej grad der er lighed mellem det spoergsmaal, der blev forelagt og taget stilling til i Hertz-dommen, og det spoergsmaal, der er forelagt i denne sag. Jeg er enig i, at de to sager har visse lighedspunkter, men de er forskellige paa ét afgoerende punkt, som jeg vil behandle indgaaende.

21 I Hertz-sagen var de faktiske omstaendigheder som foelger: Birthe Vibeke Hertz blev den 15. juli 1982 ansat paa deltid som kasserer og ekspedient i et supermarked. Et aar efter foedte hun en soen efter et kompliceret svangerskab; efter aftale med arbejdsgiveren var hun sygemeldt under det meste af svangerskabet. Efter udloebet af barselsorloven 24 uger efter foedslen genoptog hun arbejdet i slutningen af 1983, og indtil juni 1984 havde hun ingen helbredsmaessige problemer. Fra juni 1984 til og med juni 1985 var hun sygemeldt i 100 arbejdsdage. Der var mellem parterne enighed om, at sygdommen var foraarsaget af hendes graviditet og foedsel.

I juni 1985 opsagde arbejdsgiveren hende med det ved lov fastsatte varsel paa fire maaneder, idet arbejdsgiveren anfoerte, at aarsagen til opsigelsen var hendes gentagne fravaer, og at det var normal praksis, at arbejdstagere blev afskediget i saadanne tilfaelde.

22 Den nationale ret, der skulle afgoere sagen, anmodede Domstolen om at fortolke artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207, idet den oenskede oplyst, om de naevnte bestemmelser omfatter afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og, i bekraeftende fald, om beskyttelsen mod afskedigelse som foelge af en af graviditet eller foedsel foraarsaget sygdom gaelder uden tidsbegraensning.

23 I dommen fastslog Domstolen, at »med hensyn til sygdom, der viser sig efter barselsorlovens udloeb, er der ikke grundlag for at sondre mellem sygdomme, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og andre sygdomme. En saadan patologisk tilstand er derfor omfattet af de almindelige bestemmelser om sygefravaer« (4), og Domstolen besvarede de forelagte spoergsmaal med, at medmindre andet er fastsat i nationale bestemmelser udstedt i medfoer af artikel 2, stk. 3, i Raadets direktiv 76/207, er direktivets artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, ikke til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel.

24 En sammenligning mellem de to sager viser, at der er visse lighedspunkter, idet baade Birthe Vibeke Hertz og Helle Elisabeth Larsson blev afskediget af deres respektive arbejdsgivere efter barselsorlovens udloeb, og den angivne begrundelse var i begge tilfaelde fravaer som foelge af en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel.

25 Saafremt den eneste forskel mellem de to sager var, at Birthe Vibeke Hertz' sygdom opstod efter barselsorlovens udloeb, mens sygdommen for Helle Elisabeth Larsson's vedkommende allerede opstod under graviditeten, maatte svaret paa det praejudicielle spoergsmaal i denne sag blive det samme som i Hertz-sagen. I Hertz-dommen fastslog Domstolen saaledes, at »maend og kvinder er i samme grad udsat for at blive syge. Selv om visse sygdomme er koensbetingede, maa det afgoerende spoergsmaal vaere, om kvinder afskediges som foelge af sygefravaer paa samme vilkaar som maend; i saa fald er der ikke tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen (5).«

26 Efter min opfattelse boer Domstolen imidlertid ikke begraense besvarelsen af det forelagte spoergsmaal paa en saadan maade, men boer gaa videre, idet denne forskel mellem de to sager for mig at se ikke er den eneste. En fornyet sammenligning mellem de to sager viser, at for Birthe Vibeke Hertz' vedkommende udgjorde det sygefravaer, som var begrundelsen for, at hun blev afskediget, i alt 100 arbejdsdage i loebet af et aar, og de laa alle efter barselsorlovens udloeb. For saa vidt angaar Helle Elisabeth Larsson blev hun opsagt, inden der var gaaet en maaned efter det tidspunkt, hvor hun kunne have genoptaget sit arbejde efter barselsorlovens udloeb, og efter at hun havde holdt ferie.

Efter min opfattelse maa jeg derfor se naermere paa den mulighed, at man ved afskedigelsen af Helle Elisabeth Larsson ikke alene tog hensyn til den naevnte periode, men ogsaa til de ca. fem maaneder, hvor hun var sygemeldt under graviditeten, og derefter tage stilling til, om dette er foreneligt med det princip om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, der er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207.

27 Det havde vaeret oenskeligt, om den forelaeggende ret havde givet yderligere oplysninger om gaeldende dansk lovgivning vedroerende afskedigelse som foelge af fravaer fra arbejdet, navnlig om afskedigelser, der begrundes med sygefravaer. Uanset hvorledes gaeldende lovgivning er, er det klart, at for saa vidt angaar afskedigelse skal mandlige og kvindelige arbejdstagere behandles paa samme maade, dvs. uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

28 Med henblik paa, at besvarelsen af det forelagte spoergsmaal bliver saa fyldestgoerende som mulig, vil jeg i foerste omgang se naermere paa de situationer, som en kvinde, der har foedt, kan befinde sig i, naar der er tale om fravaer fra arbejdet af laegelige grunde.

Derefter, og for det tilfaelde, at der ved afskedigelsen af Helle Elisabeth Larsson er taget hensyn til de ca. fem maaneder, hvor hun var sygemeldt under graviditeten, vil jeg - ud fra Domstolens praksis vedroerende fortolkningen af direktiv 76/207 samt generaladvokat Darmon's opfattelse (6) og generaladvokat Tesauro's opfattelse (7), som jeg deler, og hvorefter det ud fra hensynet til at tilvejebringe fuld lighed mellem maend og kvinder for saa vidt angaar beskaeftigelse kraeves, at der hverken paa ansaettelsestidspunktet eller under ansaettelsesforholdet tages hensyn til en begivenhed, som pr. definition kun rammer kvinder - undersoege, om en saadan afskedigelse opfylder de betingelser, der er en foelge af princippet om ligebehandling, eller om arbejdsgiveren gjorde sig skyldig i direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen ved at tage hensyn til en situation, som kun kvinder kan befinde sig i.

Sygefravaer efter barselsorlovens udloeb

29 Som jeg allerede har bemaerket ovenfor i punkt 25, er det min opfattelse, at med hensyn til sygefravaer efter barselsorlovens udloeb maa Hertz-dommen laegges til grund, uanset hvornaar sygdommen viser sig, og selv om den er foraarsaget af graviditet eller foedsel. For saa vidt angaar Helle Elisabeth Larsson indebaerer det, at i relation til afskedigelsen maa der tages hensyn til det sygefravaer, som hun havde efter at have holdt ferie, paa samme maade som man ville goere det over for en mandlig arbejdstager.

Barselsorloven

30 Som bekendt var det medlemsstaterne, der foer den 19. oktober 1994, hvor fristen for at gennemfoere bestemmelserne i direktiv 92/85 i national ret udloeb, havde kompetence til at vedtage bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab, jf. artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, som - hvilket man ikke maa glemme - omhandler princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar bl.a. arbejdsvilkaar. Barselsorloven, som i henhold til dansk lovgivning var 24 uger for Helle Elisabeth Larsson's vedkommende, er det mest karakteristiske eksempel paa bestemmelser til beskyttelse af kvinder, som medlemsstaterne har udstedt i henhold til ovennaevnte bestemmelse.

Da der er tale om en undtagelse fra princippet om ligebehandling, hvis formaal er, at en kvinde, som har foedt, fritages for sine forpligtelser over for arbejdsgiveren i en bestemt periode, er det min opfattelse, at ikke alene kan hun ikke afskediges, saa laenge denne periode varer, men der kan heller ikke tages hensyn til hendes fravaer fra arbejdet som begrundelse for en efterfoelgende afskedigelse. En saadan fortolkning er en umiddelbar foelge af Hertz-dommen, hvor Domstolen bemaerkede: »... direktivet [tillader] udfaerdigelse af nationale bestemmelser, der sikrer kvinder saerlige rettigheder i forbindelse med graviditet og moderskab, som f.eks. barselsorlov. I den barselsorlovsperiode, der tilkommer en kvinde efter national ret, er hun saaledes beskyttet mod afskedigelse som foelge af sit fravaer ...« (8).

Sygefravaer under graviditeten

31 Spoergsmaalet er ikke reguleret i faellesskabsretten, og Domstolen har heller ikke taget stilling til det. Da det ikke er reguleret af hver enkelt medlemsstat, og der i medfoer af artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 er fastsat en forskellig behandling, maa spoergsmaalet loeses paa grundlag af direktivets artikel 5, stk. 1, hvorefter anvendelsen af princippet om ligebehandling indebaerer, at maend og kvinder sikres samme arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar.

32 Det staar fast, at efter artikel 10 i direktiv 92/85 paalaegges det medlemsstaterne at forbyde afskedigelse af kvindelige arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtraeden til barselsorlovens udloeb, men efter min opfattelse kan det problem, jeg her behandler, af flere grunde ikke loeses paa grundlag af den bestemmelse.

For det foerste, fordi Helle Elisabeth Larsson hverken blev afskediget, mens hun var gravid, eller under barselsorloven, men foerst efter barselsorlovens udloeb (og her ser jeg bort fra, at fristen for at gennemfoere direktivets bestemmelser i national ret udloeb efter tidspunktet for de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag).

For det andet, fordi der i direktiv 92/85, hvis indhold klart har beskyttelsesformaal for oeje, er fastsat bestemmelser om saerlig behandling af kvinder, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, idet det saerlige formaal er at forbedre sikkerheden og sundheden under arbejdet. Faellesskabslovgiver har saaledes i niende betragtning til direktivet fastslaaet, at den naevnte beskyttelse ikke maa foere til forringelse af kvindernes stilling paa arbejdsmarkedet og ikke maa beroere bestemmelserne i direktiverne om ligebehandling af maend og kvinder.

Og endelig fordi det - selv for det tilfaelde, at det naevnte forbud mod afskedigelse i en begraenset periode, som er begrundet i, at risikoen for, at en kvindelig arbejdstager afskediges af grunde, som er forbundet med hendes tilstand, kan skade hendes fysiske og psykiske tilstand (9), maatte finde anvendelse i den foreliggende sag - fortsat er uvist, om sygefravaer under graviditeten og sygefravaer foer og/eller under graviditeten kan tages i betragtning ved beregningen af det samlede fravaer, som maatte begrunde en afskedigelse, der har fundet sted efter barselsorlovens udloeb.

33 Ved afgoerelsen af, om sygefravaer under graviditeten kan betragtes som fravaer, der kan foere til en afskedigelse, som respekterer de betingelser, der foelger af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, maa der sondres paa grundlag af aarsagen til sygdommen. Jeg har vanskeligt ved at se noget objektivt hensyn, der kan begrunde, at en gravid kvindes fravaer fra arbejdet paa grund af en almindelig sygdom ikke i relation til afskedigelsen skal laegges til grund over for hende paa samme maade som over for en mand, selv om en arbejdsgiver efter den 19. oktober 1994 for at kunne afskedige en gravid kvinde maa afvente, at hendes barselsorlov udloeber. Efter min opfattelse tilsiger en anvendelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, at saadant fravaer tages i betragtning.

34 Kan en gravid kvindes sygefravaer behandles paa samme maade, naar sygdommen er foraarsaget af graviditeten?

Jeg mener, at dette spoergsmaal maa besvares benaegtende, og det af to grunde.

35 Den foerste er baseret paa en anvendelse af Domstolens praksis. Selv om Domstolen endnu ikke har taget stilling til spoergsmaalet, har den nemlig meget klart formuleret, hvorledes afskedigelse af en kvinde som foelge af, at hun er gravid, skal kvalificeres. Jet taenker her paa Domstolens praksis vedroerende fortolkningen af direktiv 76/207, som - for saa vidt som den er relevant for den foreliggende sag - kan sammenfattes som foelger:

- Afskedigelse af en kvinde paa grund af graviditet er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, mens afskedigelse af en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer, som ikke er foraarsaget af graviditet eller foedsel, ikke er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, saafremt ogsaa maend med et saadant sygefravaer afskediges (10).

- En graviditet kan paa ingen maade sammenlignes med en patologisk tilstand, endsige med et fravaer, der ikke har laegelige aarsager, idet begge disse situationer kan begrunde, at en kvinde afskediges, uden at afskedigelsen af den grund er udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen (11).

- Den omstaendighed, at en ansaettelseskontrakt, der er indgaaet paa ubestemt tid, bringes til ophoer paa grund af arbejdstagerens graviditet, kan hverken begrundes med, at et lovfaestet forbud, der gaelder paa grund af graviditeten, midlertidigt afskaerer den ansatte fra at udfoere natarbejde, og heller ikke med, at hun er ude af stand til at opfylde en af de vaesentlige betingelser i arbejdskontrakten (12).

36 Paa grundlag af ovennaevnte afgoerelser ville det efter min opfattelse vaere klart selvmodsigende, saafremt man paa den ene side haevder, at afskedigelse af en kvinde paa grund af hendes graviditet er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, at graviditet ikke kan sammenlignes med sygdom, eller at afskedigelse af en gravid kvinde ikke kan begrundes med, at hun er ude af stand til at opfylde en af de vaesentlige betingelser i arbejdskontrakten, og paa den anden side accepterer, at de perioder, hvor en gravid kvinde har vaeret sygemeldt som foelge af en sygdom, der er foraarsaget af graviditeten, skulle kunne tages i betragtning i relation til en afskedigelse, der foretages efter barselsorlovens udloeb.

37 Den anden begrundelse er baseret paa en anvendelse af det ligebehandlingsprincip, der er fastsat i artikel 5, stk. 1, og hvorefter det kraeves, at maend og kvinder i tilfaelde af afskedigelse sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

38 Som allerede naevnt blev Helle Elisabeth Larsson afskediget efter barselsorlovens udloeb, hvilket med arbejdsgiverens ord skyldtes hendes »lange fravaersperiode«. Det er imidlertid ubestridt, at opsigelsen blev meddelt hende mindre end en maaned efter det tidspunkt, hvor hun kunne have genoptaget sit arbejde, efter at hendes barselsorlov var udloebet, og efter at hun havde holdt ferie.

Paa det tidspunkt, hvor opsigelsen blev meddelt, kan hendes fravaer fra arbejdet kun betegnes som langt, saafremt man ved beregningen som et minimum tager hensyn til de naesten fem maaneder, hvor hun var sygemeldt, inden hun paabegyndte barselsorloven; af de naesten fem maaneder er de 4 1/2 maaned forbundet med baekkenloesningen som foelge af graviditeten og maaske, men ikke noedvendigvis, barselsorloven. Jeg tror ikke, at der er taget hensyn til hendes ferie.

39 Ved afgoerelsen af, om en afskedigelse, der er foretaget under saadanne omstaendigheder, er i overensstemmelse med de betingelser, der foelger af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, eller om der er tale om en afskedigelse, der er udtryk for forskelsbehandling, maa det som allerede naevnt i punkt 28 tages i betragtning, at det for at sikre reel lighed mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere kraeves, at der hverken paa ansaettelsestidspunktet eller under ansaettelsesforholdet tages hensyn til en begivenhed, som pr. definition kun rammer kvinder.

40 Graviditet er en tilstand, som tidsmaessigt er af begraenset varighed, som kun beroerer kvinder, og som ikke paavirker dem blot potentielt, men derimod helt konkret, idet den kan foere til gener lige fra mindre ubehag til egentlige helbredsmaessige problemer, som goer, at visse kvinder maa vaere fravaerende fra deres arbejde i kortere eller laengere tid - og her har det mere eller mindre smertefuldt - indtil graviditeten er overstaaet.

41 Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at da graviditet er en situation, som kun kvinder kan befinde sig i, kan de helbredsmaessige problemer, som denne tilstand maatte medfoere, ikke vaere omfattet af de almindelige bestemmelser, der gaelder for maend og kvinder i tilfaelde af sygdom.

Saafremt en gravid kvindes sygefravaer som foelge af helbredsmaessige problemer foraarsaget af graviditet i relation til begrundelsen for en afskedigelse blev taget i betragtning paa samme maade som en mands fravaer paa grund af sygdom, ville man anvende den samme regel om hensyntagen til sygefravaer, der kan foere til afskedigelse, paa forskellige situationer - graviditet og almindelig sygdom - hvilket ville vaere direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen over for kvinder.

42 Af ovennaevnte to grunde er det min opfattelse, at der ved anvendelsen af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, maa traekkes en graense paa det tidspunkt, hvor barselsorloven udloeber. Fra det tidspunkt maa en hvilken som helst sygdom, som rammer en kvinde, uanset om den er graviditetsbetinget, vaere omfattet af de almindelige bestemmelser, der gaelder for alle arbejdstagere. Derimod kan sygefravaer inden foedslen, der skyldes helbredsmaessige problemer, der er foraarsaget af graviditeten, ikke i relation til afskedigelse sidestilles med maends sygefravaer.

Sammenfattende skal jeg herefter foreslaa, at det spoergsmaal, Soe- og Handelsretten har forelagt, besvares som foelger:

»Artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar er ikke til hinder for, at en kvinde afskediges som foelge af fravaer efter endt barselsorlov, saafremt fravaeret skyldes sygdom, der er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter endt barselsorlov, medmindre der ved beregningen af fravaer i relation til afskedigelsen er taget hensyn til fravaer, som skyldes helbredsmaessige problemer, der er foraarsaget af graviditeten og opstaaet inden foedslen.«

(1) - EFT L 39, s. 40.

(2) - Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, »Hertz«, Sml. I, s. 3979.

(3) - Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19.10.1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF), EFT L 348, s. 1.

(4) - Naevnt ovenfor i note 2, praemis 16.

(5) - A.st., praemis 17.

(6) - Jf. forslag til afgoerelse i den sag, hvor Domstolen afsagde dom den 8.11.1990 (sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941 ff., navnlig paa s. 3961, punkt 26).

(7) - Jf. forslag til afgoerelse i den sag, hvor Domstolen afsagde dom den 14.7.1994 (sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567 ff., navnlig paa s. 3573, punkt 8).

(8) - Hertz-dommen, jf. note 2, praemis 15. Min fremhaevelse.

(9) - Femtende betragtning.

(10) - Hertz-dommen, jf. note 2, praemis 13 og 14.

(11) - Dommen i Webb-sagen, jf. note 7, praemis 25.

(12) - Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, praemis 25, og Webb-dommen, jf. note 7, praemis 26.