Sag T-87/05

EDP — Energias de Portugal, SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — fusion — forordning (EØF) nr. 4064/89 — beslutning, hvorved en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet — de portugisiske el- og gasmarkeder — EDP's og Enis køb af GDP — direktiv 2003/55/EF — liberalisering af gasmarkederne — tilsagn«

Rettens dom (Anden Afdeling) af 21. september 2005 II-3753

Sammendrag af dom

Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – nødvendigt at analysere fusionens umiddelbare virkninger – muligt at tage hensyn til fremtidige virkninger

For bedømmelsen af, hvorvidt en fusion eller virksomhedsovertagelse er forenelig med fællesmarkedet, stiller artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser to betingelser, der begge skal opfyldes, hvoraf den første er, at fusionen hverken skaber eller styrker en dominerende stilling, og den anden, at konkurrencen på fællesmarkedet ikke hæmmes betydeligt som følge af, at en sådan position skabes eller styrkes. I visse tilfælde kan skabelsen elier styrkelsen af en dominerende stilling imidlertid i sig selv bevirke, at konkurrencen hæmmes betydeligt. Påvisningen af, at en dominerende stilling skabes eller styrkes i henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, kan således i visse tilfælde sidestilles med påvisningen af en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence. Dette betyder på ingen måde, at der ikke retligt kan sondres mellem de to kriterier, men alene, at det af en og samme analyse af de faktiske omstændigheder på et bestemt marked kan udledes, at begge kriterier er opfyldt. (jf. præmis 45, 46 og 49)

Det følger af artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at det er Kommissionen, der skal godtgøre, at en fusion ikke kan erklæres forenelig med fællesmarkedet, og af forordningens artikel 8, stk. 2, at en fusion, der er ændret ved tilsagn, skal opfylde de samme bevisbyrdekriterier som en ikke-ændret fusion. For det første har Kommissionen således pligt til at undersøge en fusion som ændret ved tilsagn, der er forskriftsmæssigt foreslået af fusionens parter, og for det andet kan Kommissionen alene erklære fusionen for uforenelig med fællesmarkedet, såfremt disse tilsagn er utilstrækkelige til at forhindre skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt. For så vidt angår komplicerede økonomiske vurderinger begrænser den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen, imidlertid ikke Kommissionens skønsbeføjelser på dette område. At Kommissionen finder forskriftsmæssigt foreslåede tilsagn enten i den oprindelige form eller som ændret i henhold til punkt 43 i meddelelsen om acceptable løsninger til forordning nr. 4064/89 og nr. 447/98 utilstrækkelige, indebærer alene en ulovlig flytning af bevisbyrden, såfremt Kommissionen baserer vurderingen af tilsagnenes utilstrækkelighed ikke på en vurdering af tilsagnene efter objektive og verificerbare kriterier, men på sin ret til at forholde sig afventende, at parterne ikke har fremlagt tilstrækkelige beviser til, at Kommissionen kan foretage en vurdering af substansen. I sidstnævnte tilfælde vil tvivlen nemlig ikke komme parterne i fusionen til gode, og det må konkluderes, at bevisbyrden i spørgsmålet om fusionens forenelighed med fællesmarkedet flyttes. (jf. præmis 61-63 og 69)

Kommissionen er forpligtet til at undersøge en fusion som ændret ved tilsagn, som parterne forskriftsmæssigt har foreslået. Dette forhindrer dog ikke en successiv gennemgang af de konkurrenceproblemer, fusionen medfører, og de tilsagn, der er foreslået af parterne i fusionen med henblik på at løse konkurrenceproblemerne, eller en successiv gennemgang af hvert af de tilsagn, der har betydning for løsningen af de enkelte problemer, forudsat at Kommissionen i sidste ende når frem til en samlet vurdering af fusionen som ændret, dvs. af virkningerne af fusionen for hvert af de pågældende markeder under hensyntagen til samtlige tilsagn, der har betydning for det pågældende marked. I øvrigt påhviler det Kommissionen at gennemgå samtlige tilsagn, der har betydning for løsningen af et påvist konkurrenceproblem på et af de pågældende markeder, herunder de tilsagn, der ikke udtrykkeligt er betegnet som tilsagn af parterne i en fusion. Kommissionen begår imidlertid ikke nogen retlig fejl ved kun at vurdere de tilsagn, der specifikt vedrører ét marked eller ét konkurrenceproblem, i relation til dette marked eller problem, såfremt de øvrige tilsagn ikke er relevante eller er uden reel økonomisk betydning i denne forbindelse. (jf. præmis 77 og 78)

Ved magtfordrejning forstås, at en administrativ myndighed under udøvelsen af beføjelser forfølger et andet formål end det, hvortil beføjelserne blev givet. En beslutning er kun behæftet med magtfordrejning, såfremt det på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier fremgår, at den må antages at være truffet med dette formål. Hvis der forfølges flere mål med beslutningen, indebærer denne, såfremt den ikke tilsidesætter hovedformålet, dog ikke magtfordrejning, selv om der til de gyldige hensyn føjer sig et uberettiget. (jf. præmis 87)

Adfærdsmæssige tilsagn, som parterne i en fusion foreslår Kommissionen, er ikke i sig selv uegnede til at forhindre skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, og de skal derfor vurderes fra sag til sag på samme måde som strukturelle tilsagn. (jf. præmis 100)

Når en medlemsstat har udnyttet undtagelsen, som tillægges den i artikel 28, stk. 2, i andet gasdirektiv 2003/55, til at etablere en national gasindustri, der har monopol, og de pågældende gasmarkeder som følge heraf ikke er åbne for konkurrence i overensstemmelse med national ret og fællesskabsret, foreligger der et forhold, som umiddelbart og uundgåeligt påvirker anvendelsen af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser på disse markeder. Over for et sådan monopol finder kriteriet om skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling ikke anvendelse, og kriteriet om, at den effektive konkurrence skal være betydeligt hæmmet, finder heller ikke anvendelse i tilfælde af et marked uden konkurrence. Det er rigtigt, at direktivet og forordningen har forskellig hjemmel og forskellige adressater, men de kan ikke analyseres hver for sig. (jf. præmis 114-118 og 126)

Når Kommissionen i henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser undersøger en fusion, skal den imidlertid afgøre, om skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, der efter sin art mærkbart og varigt kan hindre den effektive konkurrence på det eller de pågældende markeder, er fusionens direkte og umiddelbare virkning. Såfremt der ikke er en sådan ændring af den aktuelle konkurrence, skal transaktionen godkendes. Ganske vist kan Kommissionen i givet fald tage hensyn til virkningerne af en fusion i nær fremtid eller endog forbyde en fusion under henvisning til sådanne fremtidige virkninger. Dette berettiger imidlertid ikke Kommissionen til at undlade at analysere de eventuelle umiddelbare virkninger af en sådan fusion og tage dem i betragtning i sin samlede vurdering af hele fusionen. (jf. præmis 124)

For så vidt visse begrundelser for en beslutning i sig selv kan retfærdiggøre beslutningen, har eventuelle mangler ved andre af begrundelserne for retsakten efter fast retspraksis under alle omstændigheder ingen betydning for selve beslutningen. Da Kommissionen på fusionsområdet skal forbyde en fusion, såfremt kriterierne i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser er opfyldt, også selv om det alene gælder for et af de pågældende markeder, kan en beslutning, hvori en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet, alene annulleres, såfremt det må konstateres, at de eventuelle begrundelser, der ikke er behæftet med mangler, især begrundelserne vedrørende et af de pågældende markeder, ikke er tilstrækkelige til at begrunde beslutningens dispositive del. Det er dog stadig nødvendigt ved undersøgelsen af et bestemt marked også at undersøge konkurrencesituationen på de øvrige markeder, såfremt den pågældende beslutning er baseret på enten de samlede virkninger af fusionen for de forskellige berørte markeder eller den gensidige styrkelse af visse konkurrencemæssige følger af fusionen for disse forskellige markeder. (jf. præmis 144-147 og 198)

Den kontrol, som Fællesskabets retsinstanser udøver med de komplicerede økonomiske vurderinger, Kommissionen foretager som led i sin skønsbeføjelse efter forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, skal begrænse sig til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller er begået magtfordrejning. (jf. præmis 151)

Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at et anbringende kan antages til realitetsbehandling, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som anbringendet støttes på, fremgår på en sammenhængende og forståelig måde af selve stævningen, i det mindste i summarisk form. I denne forbindelse skal bemærkes, at selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder også dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af artikel 44, stk. 1, i Rettens procesreglement skal være indeholdt i stævningen. Den omstændighed, at en sag behandles som hastesag, styrker snarere end svækker relevansen af et sådan princip. En hasteprocedure, hvor parterne kun kan indgive skriftlige indlæg én gang, forudsætter nemlig, at sagsøgerens endelige argumenter fremgår klart allerede af stævningen eller eventuelt den forkortede stævning. (jf. præmis 155, 182 og 183)

Det fremgår af artikel 8 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, sammenholdt med artikel 18 i forordning nr. 447/98 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til forordning nr. 4064/89, at fusionsforordningerne ikke pålægger Kommissionen en pligt til at acceptere tilsagn, der er fremlagt efter udløbet af fristen. At der er fastsat en frist, skyldes især det krav om hurtighed, der generelt karakteriserer forordning nr. 4064/89. Det fremgår imidlertid af punkt 43 i Kommissionens meddelelse om løsninger, der er acceptable i henhold til forordning nr. 4064/89 og nr. 447/98, som Kommissionen frivilligt er bundet af, at parterne i en anmeldt fusion kan regne med, at Kommissionen tager hensyn til deres for sent fremlagte tilsagn, såfremt to betingelser er opfyldt, nemlig dels, at disse tilsagn klart og uden, at det er nødvendigt med yderligere undersøgelser, løser de i forvejen påviste konkurrenceproblemer, dels at der er tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om disse tilsagn. (jf. præmis 161-163)