FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

fremsat den 12. september 2002 ( )

Sag C-77/01

Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM),

tidligere Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA (EDM),

mod

Fazenda Pública

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Central Administrativo (Portugal))

»Sjette momsdirektiv – artikel 4, stk. 2, og artikel 19, stk. 2 – virksomhed afgiftspligtig alene for en del af dens transaktioner – begrebet »økonomisk virksomhed« – pro rata-fradrag – begrebet »bitransaktioner««

1. Domstolen er i denne sag blevet anmodet om at fortolke begreberne »økonomisk virksomhed« og »bitransaktioner« som omhandlet i artikel 4 og 19 i sjette direktiv 77/388/EØF ( ).

2. Sagen har sit udspring i en tvist mellem de portugisiske afgiftsmyndigheder og et blandet holdingselskab ( ), som har fradraget hele den indgående merværdiafgift (herefter »moms«) uden at sondre mellem dets forskellige aktiviteter. Tribunal Central Administrativo (Portugal) har stillet Domstolen et spørgsmål om, i hvilket omfang holdingselskabets ydelse af lån til de selskaber, som det besidder kapitalandele i, dets øvrige finansielle virksomhed og dets udførelse af arbejder inden for et konsortium ( ) påvirker dets ret til at fradrage moms.

I – Retsforskrifter

Sjette direktivs anvendelsesområde

3. For at skaffe Det Europæiske Fællesskab egne indtægter og sikre det fælles merværdiafgiftssystems neutralitet har fællesskabslovgiver ønsket at lade et så stort antal transaktioner af økonomisk karakter som muligt være omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, men har samtidig foreskrevet, at visse af disse transaktioner omfattes af en fritagelse ( ).

4. Fællesskabslovgiveren har således defineret sjette direktivs anvendelsesområde på grundlag af meget vide kriterier med hensyn til den udførte transaktions art og den person, som gennemfører transaktionen.

5. I henhold til sjette direktivs artikel 2, nr. 1, pålægges der moms på »levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab«.

6. I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 1, anses enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver en af de i stk. 2 i samme artikel nævnte former for økonomisk virksomhed, for at være en afgiftspligtig person.

7. Sjette direktivs artikel 4, stk. 2, bestemmer:

»De former for økonomisk virksomhed, der er omhandlet i stk. 1, er alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Som økonomisk virksomhed anses bl.a. transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.«

8. Visse transaktioner, som udgør økonomisk virksomhed, og som derfor i princippet er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, fritages for moms. I henhold til sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), fritages bl.a. følgende transaktioner:

»1. ydelse og formidling af lån samt forvaltning af lån ved den person, som har ydet lånene

2. forhandlinger og indgåelse af forpligtelser om sikkerhedsstillelse og andre former for sikkerhed og garantier, samt forvaltning af kreditgarantier ved den person, der har ydet kreditten

3. transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende anbringelse af midler, kontokurantkonti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre i handelsforhold benyttede dokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer

[...]

5. transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser [...]«

Fradragsretten

9. Momsen skal være neutral for de erhvervsdrivende, hvilket indebærer, at den kun skal belaste den endelige forbruger.

10. Fællesskabslovgiveren har derfor ved lov indført et fradragssystem, som tillader den afgiftspligtige at fradrage hele den moms, som er erlagt for goder og tjenesteydelser, som anvendes i forbindelse med dennes afgiftspligtige transaktioner ( ).

11. Fradraget foretages under ét af den afgiftspligtige person, ved at han i den moms, som skyldes for en afgiftsperiode, fradrager de afgiftsbeløb, for hvilke fradragsretten i samme periode er opstået. Hvis det tilladte fradrag for en vis periode overstiger det skyldige afgiftsbeløb, kan medlemsstaterne enten overføre det overskydende beløb til den følgende periode eller foretage tilbagebetaling i henhold til bestemmelser, som de selv fastsætter ( ).

12. For så vidt angår goder og ydelser, som af en afgiftspligtig person benyttes såvel til transaktioner, der giver ret til fradrag, som til transaktioner, der ikke giver ret til fradrag, er fradrag kun tilladt for den del af momsen, der forholdsmæssigt svarer til beløbet for den førstnævnte form for transaktioner. Pro rata-satsen for dette fradrag beregnes for samtlige transaktioner, som udføres af den afgiftspligtige i overensstemmelse med artikel 19 i sjette direktiv ( ).

13. I henhold til artikel 19, stk. 1, fremkommer pro rata-satsen ved, at der opstilles en brøk, som i tælleren har den samlede størrelse af den årlige omsætning, momsen ikke medregnet, i forbindelse med transaktioner, for hvilke der er fradragsret, og i nævneren har den samlede størrelse for den årlige omsætning, momsen ikke medregnet, i forbindelse med transaktioner, som er opført i tælleren samt i forbindelse med transaktioner, for hvilke der ikke er fradragsret.

14. Det bestemmes i artikel 19, stk. 2:

»Uanset stk. 1 ses der ved beregning af pro rata-satsen bort fra det omsætningsbeløb, som vedrører levering af investeringsgoder benyttet af den afgiftspligtige person i hans virksomhed. Der ses endvidere bort fra den del af omsætningen, der vedrører dels sådanne transaktioner, som er omhandlet i artikel 13, punkt B, litra d), når der er tale om bitransaktioner, dels bitransaktioner vedrørende fast ejendom og finansielle spørgsmål.«

II – De faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

15. Selskabet Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM), tidligere Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA (EDM) (herefter »EDM«), er et holdingselskab i minesektoren. Det udøvede tidligere sin virksomhed som offentligretligt foretagende, men udgør siden september 1989 en privatretlig juridisk person i form af et aktieselskab.

16. Virksomheden har som hovedformål dels aktiviteter vedrørende prospektering og udvinding i minesektoren med henblik på, navnlig gennem oprettelse af virksomheder, at investere i denne sektor, dels forvaltning af kapitalinteresser i selskaber inden for denne sektor. Indtil omdannelsen til en privatretlig juridisk person omfattede selskabets hovedformål tillige medvirken til at skaffe selskaber, i hvilke EDM havde kapitalinteresser, lån fra kreditinstitutter samt sikkerhedsstillelse for sådanne låneaftaler ( ).

17. Selskabet deltog i tre konsortier, som alle havde til formål at lokalisere mineralforekomster og undersøge, hvorvidt det var rentabelt at udnytte dem. I henhold til kontrakterne om oprettelse af konsortierne skulle der, såfremt der lokaliseredes forekomster, som det ville være rentabelt at udnytte, oprettes et selskab med henblik på udnyttelse heraf.

18. EDM’s deltagelse i disse konsortier bestod i tekniske aktiviteter og koordinering af selskabets arbejde som konsortieadministrator samt medvirken i udviklingsråd og tekniske udvalg.

19. Hver virksomhed i konsortiet udfærdigede fakturaer til konsortiebestyreren med en beskrivelse af det udførte arbejde og angivelse af de hermed forbundne omkostninger, udelukkende med sigte på efterfølgende afregning mellem de tre virksomheder efter en i kontrakterne fastsat procentvis fordeling af udgifterne ( ).

20. I forbindelse med behandlingen af en anmodning om tilbagebetaling af moms foretog den portugisiske afgiftsmyndighed et kontrolbesøg hos EDM vedrørende regnskabsårene 1988-1992.

21. Afgiftsmyndigheden fastslog, at EDM i de omhandlede regnskabsår havde fradraget hele den indgående moms, som om den kun foretog transaktioner, der giver ret til fradrag.

22. Afgiftsmyndigheden fandt, at EDM også foretog afgiftsfritagne transaktioner og følgelig måtte anses for en delvis afgiftspligtig person, hvorfor fradragsretten skulle beregnes efter pro rata-metoden.

23. Ifølge afgiftsmyndigheden gav følgende transaktioner ikke ret til fradrag:

– udbytte af kapitalandele i selskaber

– renter af lån ydet til virksomheder, hvori EDM besidder kapitalandele

– provenu af salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer

– afkast af andre investeringer af likvide midler

– værdien af det arbejde, der er udført i forbindelse med konsortierne, i det omfang EDM var ansvarlig for disse konsortier og administrerede deres investeringer.

24. Afgiftsmyndigheden fandt desuden, at afkastet af EDM’s afhændelse af selskabsandele, salg af værdipapirer og øvrige likviditetstransaktioner, trods deres lejlighedsvise karakter, oversteg afkastet af den afgiftspligtige virksomhed ( ).

25. Afgiftsmyndigheden fandt derfor, at alle disse afkast skulle indgå i nævneren i brøken til beregning af pro rata-satsen for fradrag, eftersom de udgjorde EDM’s hovedvirksomhed ( ).

26. Myndigheden fastsatte beløbet for den moms, som EDM uretmæssigt havde fradraget, til 137 933 862 PTE.

27. Tribunal Tributario de Primeira Instância de Lisboa (Portugal) gav EDM medhold vedrørende udbyttet af dets selskabsandele og fastslog, at disse indtægter ikke skulle indgå i nævneren, eftersom de ikke var omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde. Retten underkendte EDM’s påstande i øvrigt.

28. EDM iværksatte appel ved Tribunal Central Administrativo og gjorde derved gældende, at renter af lån, provenu af aktiesalg og andre omsættelige værdipapirer samt afkast af andre investeringer af likvide midler hidrørte fra bitransaktioner i forhold til dets virksomhed i form af administration af selskabets kapitalandele og mineprospektering. EDM hævdede, at disse indtægter i henhold til sjette direktivs artikel 19, stk. 2, ikke skulle indgå i nævneren i brøken til beregning af pro rata-satsen for fradraget.

29. EDM gjorde endvidere gældende, at det arbejde, der var udført inden for konsortierne, ikke udgjorde momspligtige transaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, og at værdien heraf ikke skulle indgå i nævnte brøk.

III – De præjudicielle spørgsmål

30. Tribunal Central Administrativo fandt, at tvisten i hovedsagen krævede en fortolkning af ovennævnte bestemmelser i sjette direktiv. Den besluttede derfor at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er et holdingselskabs årlige ydelse af rentebærende lån til selskaber, som det besidder kapitalandele i, økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, når holdingselskabets væsentligste virksomhed består i administration af disse selskaber og i et vist omfang i også at stille sikkerhed for de lån, som de har optaget?

2) Er udførelsen af arbejder inden for et konsortium, som i det foreliggende tilfælde, der foretages af et selskab, der både er medlem af og administrator for konsortiet, navnlig når de overstiger dets kvote, som fastsat i kontrakten, og derfor betales med det hertil svarende beløb af konsortiets øvrige medlemmer, økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand?

3) Skal et selskabs finansielle virksomhed, som giver et årligt provenu, der er langt større en provenuet af den virksomhed, der ifølge dets vedtægter er dets hovedformål, anses for at udgøre bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2?«

IV – Vurdering

Indledende bemærkninger

31. Det fremgår af præmisserne i forelæggelseskendelsen ( ), at den nationale ret ønsker oplyst, om det arbejde, EDM har udført i forbindelse med tre konsortier, renterne af lån, det har ydet, og provenuet fra salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer samt afkastet af andre investeringer af likvide midler, skal indgå i nævneren i den brøk, der anvendes til beregning af pro rata-satsen for fradrag.

32. Ved besvarelsen af dette spørgsmål må det først undersøges, om de pågældende transaktioner er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde ( ).

33. Jeg skal bemærke, at fradragsordningen tager sigte på i fuldt omfang at aflaste den erhvervsdrivende for den moms, som skyldes eller er erlagt i forbindelse med samtlige af hans aktiviteter ( ).

34. Domstolen har således i flere tilfælde fastslået, at for så vidt angår udbytte er det, når den pågældende transaktion falder uden for momsens anvendelsesområde, fradragsordningen uvedkommende ( ).

35. Heraf følger, at indtægter fra aktiviteter, der falder uden for momsens anvendelsesområde, ikke skal indgå i brøken, der anvendes ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag. Endvidere kan den afgiftspligtige ikke fradrage den afgift, der er erlagt i forbindelse med levering af goder og tjenesteydelser i tilknytning til de aktiviteter, der falder uden for sjette direktivs anvendelsesområde, eftersom han i forhold til disse afgifter befinder sig i en endelig forbrugers situation.

36. Det første skridt i prøvelsen af EDM’s fradragsret vedrørende de omtvistede transaktioner består derfor i en vurdering af, om transaktionerne udgør en økonomisk virksomhed, som udøves af den afgiftspligtige som sådan, dvs. om de er omfattet af sjette direktivs artikel 4, stk. 2.

Det første præjudicielle spørgsmål

37. Med det første spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om sjette direktivs artikel 4, stk. 2, skal fortolkes således, at et holdingselskabs årlige ydelse af rentebærende lån til selskaber, som det besidder kapitalandele i, udgør økonomisk virksomhed, når holdingselskabets væsentligste virksomhed består i administration af disse selskaber og i et vist omfang i også at stille sikkerhed for de lån, som de har optaget.

38. Jeg bemærker, at der ved det sjette direktivs artikel 4 er givet moms et meget vidt anvendelsesområde ( ). Ifølge sjette direktivs artikel 4, stk. 2, indbefatter begrebet økonomisk aktivitet således bl.a. transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter ( ).

39. Det følger imidlertid ligeledes af fast retspraksis, at udøvelsen af ejendomsretten ved dennes indehaver ikke i sig selv kan anses for en økonomisk virksomhed ( ).

40. I Floridienne og Berginvest-dommen udledte Domstolen af praksis i de ovennævnte sager, at et holdingselskabs ydelse af lån til sine datterselskaber er momspligtigt i to tilfælde, nemlig dels når lånene i sig selv udgør en økonomisk virksomhed udført af den erhvervsdrivende, dels når disse lån udgør en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en afgiftspligtig virksomhed ( ).

41. Hvad angår det første tilfælde har Domstolen præciseret, under hvilke omstændigheder ydelse af lån i sig selv kan anses for at udgøre en økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2.

42. Ifølge Domstolen er det en nødvendig forudsætning, at denne virksomhed ikke alene udøves lejlighedsvis, og at den ikke er begrænset til at forvalte en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor, men at den gennemføres med driftsformål eller med en kommerciel målsætning, der navnlig er karakteriseret ved et ønske om rentabilisering af den investerede kapital ( ).

43. Domstolen har ikke defineret, hvad der præcist skal forstås ved begreberne driftsformål og kommerciel målsætning. Det er ikke let at give disse begreber en mere præcis teoretisk definition ( ).

44. Driftsformål indebærer efter min mening, at holdingselskabet opbygger permanente menneskelige og logistiske ressourcer, der organiseres på samme måde som i et kreditinstitut, i et omfang, der overstiger de egne midler, som en privat investor anvender til at tilgodese sine blotte personlige behov.

45. Hvad angår det andet begreb, kommerciel målsætning, forudsætter det holdingselskabets vilje til at rentabilisere sin kapital, således at lånene skal optages på vilkår, der er sammenlignelige med markedsvilkårene, som om de var ydet af et kreditinstitut til dets kunder ( ).

46. Under alle omstændigheder må et holdingselskabs lån til sine datterselskaber ikke være ydet lejlighedsvis, men skal ydes med en vis regelmæssighed med henblik på at give det indtægter af en vis varig karakter.

47. Det andet tilfælde, som Domstolen på grundlag af begrebet direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en afgiftspligtig virksomhed beskrev i Floridienne og Berginvest-dommen, går tilbage til Régie dauphinoise-dommen, som Domstolen udtrykkeligt henviser til ( ).

48. I Régie dauphinoise-dommen ( ) fastslog Domstolen, at tjenesteydelser, såsom investeringer foretaget af en forretningsfører gennem banker, ikke er pålagt moms, hvis de foretages af personer, der ikke optræder i deres egenskab af afgiftspligtig person. Den tilføjede imidlertid, at når en forretningsfører, som i det i hovedsagen omhandlede tilfælde, modtager renter af investeringer af beløb, som han modtager af sine kunder som led i administrationen af deres faste ejendomme, ligger dette i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, hvorfor denne forretningsfører optræder i egenskab af afgiftspligtig person, når han foretager en sådan investering.

49. Det må derfor undersøges, i hvilket omfang EDM’s ydelse af lån til sine datterselskaber opfylder de betingelser, som modsvarer de to tilfælde, som Domstolen beskrev i Floridienne og Berginvest-dommen.

50. Forelæggelseskendelsen indeholder i denne henseende ikke andre oplysninger om de omtvistede lån end de renter, som de oppebar i regnskabsårene 1988-1991 ( ).

51. Efter min mening er disse oplysninger ikke tilstrækkelige til at vurdere, om ydelsen af de omtvistede lån i sig selv udgør en økonomisk virksomhed set i forhold til det første tilfælde, der er nævnt i Floridienne og Berginvest-dommen ( ). Vi ved hverken, hvor hyppigt lånene blev ydet, eller hvor store menneskelige og materielle ressourcer EDM afsatte til ydelse og forvaltning af lånene. Vi har heller ingen oplysninger om vilkårene for optagelsen af disse lån sammenlignet med markedsvilkårene, eller hvorfra EDM’s udlånte midler stammer ( ).

52. Det påhviler således den nationale ret at vurdere, om de lån, som EDM i det foreliggende tilfælde har ydet til sine datterselskaber, udgør en lejlighedsvis transaktion, eller om de er ydet med et driftsformål eller en kommerciel målsætning med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.

53. Jeg skal imidlertid undersøge, om disse lån udgør en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en af EDM udøvet afgiftspligtig virksomhed i Régie dauphinoise-dommens forstand.

54. Som tidligere anført er hovedformålet med EDM’s virksomhed dels en prospektering og udvinding i minesektoren med henblik på investering, hovedsagelig gennem oprettelse af virksomheder, dels forvaltning af dets kapitalandele i selskaber i denne sektor ( ).

55. Det fremgår desuden af forelæggelseskendelsen, at den nationale ret mener, at EDM’s salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer og dets andre investeringer af likvide midler i den relevante periode ligeledes udgør en økonomisk virksomhed ( ).

56. Jeg mener i modsætning til den portugisiske regering ( ), at ydelsen af lån til selskaber, hvori EDM besidder kapitalandele, ikke kan anses for en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af nogen af dets øvrige aktiviteter.

57. En sådan direkte, permanent og nødvendig sammenhæng foreligger der efter min mening heller ikke med den virksomhed, som EDM udøvede indtil dets omdannelse til privatretlig juridisk person, bestående i at medvirke til, at selskaber, som den besad kapitalandele i, kunne opnå lån i kreditinstitutter og at stille sikkerhed herfor.

58. Efter min mening skal begrebet direkte, permanent og nødvendig forlængelse nemlig fortolkes snævert. Denne vurdering er begrundet i følgende forhold.

59. For det første er dette begreb udviklet i retspraksis og forekommer ikke i sjette direktiv. I henhold til nævnte direktiv er kriteriet for momsens anvendelse nemlig udøvelsen af en økonomisk virksomhed ved en afgiftspligtig, der optræder i denne egenskab.

60. For det andet er omstændighederne i Régie dauphinoise-sagen, på grundlag af hvilke Domstolen udviklede dette begreb, meget specifikke. Efter min mening vurderede Domstolen, at når en forretningsfører modtager renter af investeringer af beløb, som han modtager af sine kunder som led i administrationen af deres faste ejendomme, ligger dette i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, fordi det hverken fra et praktisk eller et økonomisk synspunkt seriøst kan tænkes, at forretningsføreren vælger at investere disse midler på anden måde end hos et kreditinstitut og uden vederlag. Oppebørslen af disse renter var således en logisk følge af forretningsførerens afgiftspligtige virksomhed og var uløseligt forbundet hermed.

61. Endelig er denne snævre fortolkning ligeledes begrundet i nødvendigheden af ikke at tømme begrebet bitransaktioner i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, for betydning. Som Domstolen yderst logisk fastslog i Régie dauphinoise-dommen, kan en aktivitet, som udgør en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en afgiftspligtig persons afgiftspligtige virksomhed i sagens natur ikke udvise en bitransaktions karakteristika, eftersom den systematisk følger af nævnte virksomhed ( ).

62. På baggrund af det ovenanførte foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål med, at sjette direktivs artikel 4, stk. 2, skal fortolkes således, at et holdingselskabs årlige ydelse af lån mod vederlag til selskaber, som det besidder kapitalandele i, når holdingselskabets hovedvirksomhed består i administration af disse selskaber og i et vist omfang i også at stille sikkerhed for de lån, som de har optaget, udgør en økonomisk virksomhed, hvis disse lån ikke ydes lejlighedsvis, men med et driftsformål eller en kommerciel målsætning, navnlig ud fra et ønske om rentabilisering af den investerede kapital.

63. Hvis den nationale ret anser disse betingelser for opfyldt, udgør disse lån, som falder ind under sjette direktivs anvendelsesområde, en virksomhed, som er momsfritaget i henhold til direktivets artikel 13, punkt B, litra d), nr. 1. Det må derfor afgøres, i hvilket omfang renterne af disse lån skal indgå i nævneren i den brøk, som anvendes ved beregning af pro rata-satsen for fradrag.

64. Dette er netop genstand for det tredje præjudicielle spørgsmål.

Det andet præjudicielle spørgsmål

65. Med sit andet spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om udførelsen af arbejder inden for et konsortium, som i det foreliggende tilfælde, der foretages af et selskab, der både er medlem af og administrator for konsortiet, er økonomisk virksomhed, som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, navnlig når de overstiger selskabets kvote, som fastsat i kontrakten, og derfor betales med det hertil svarende beløb af konsortiets øvrige medlemmer.

66. Den nationale ret skal nemlig fastslå, om de arbejder, EDM har udført i forbindelse med de tre konsortier, som det er medlem af og administrator for, skal anses for at være udført mod vederlag, når de overstiger den kvote arbejder, dette selskab havde forpligtet sig til at udføre.

67. Jeg skal anføre, at en økonomisk virksomhed, som udøves af en afgiftspligtig person, kun bliver afgiftspligtig under forudsætning af, at virksomheden er udøvet mod vederlag. Dette indebærer, at den afgiftspligtige person skal modtage en modværdi, og at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den præsterede tjenesteydelse eller det leverede gode og den modtagne modværdi. Det er netop denne modværdi, der udgør beregningsgrundlaget for momsen ( ).

68. Domstolen har i denne henseende fastslået, at modværdien skal kunne opgøres i penge ( ), herunder også i form af en rabat på salgsprisen for en hovedleverance ( ).

69. Det fremgår af beskrivelsen af konsortierne i forelæggelseskendelsen, at EDM’s virksomhed i forbindelse med hvert af konsortierne bestod i tekniske aktiviteter og koordinering af indsatsen i selskabet i egenskab af konsortieadministrator samt medvirken i udviklingsråd og tekniske udvalg ( ).

70. EDM udfærdigede i denne sammenhæng fakturaer med en beskrivelse af de udførte arbejder og angivelse af de hermed forbundne omkostninger med henblik på efterfølgende afregning mellem medlemmerne af konsortierne.

71. Efter EDM’s opfattelse kan denne afregning ikke sidestilles med en betaling, men snarere med en tilbagebetaling eller en godtgørelse efter princippet om forbud mod ugrundet berigelse. Disse arbejder er derfor ikke udført mod vederlag og er ikke omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde.

72. Denne opfattelse kan efter min mening ikke tages til følge.

73. Jeg skal alene påpege, at disse arbejder er identificeret, at de hermed forbundne omkostninger kan opgøres i penge, og at omkostningerne i de forskellige konsortiers bogføring krediteres EDM og debiteres de øvrige medlemmer af konsortierne.

74. Hvad derimod angår den del af arbejderne, som er udført inden for rammerne af EDM’s kontraktlige forpligtelser, kan man næppe anse dem for at udgøre en afgiftspligtig transaktion, eftersom selskabet ikke har modtaget nogen modværdi fra de øvrige konsortiemedlemmer.

75. De arbejder, der er udført af de andre deltagere i konsortiet, kan efter min mening ikke betragtes som modydelser for de arbejder, EDM har udført, da de blev udført i henhold til konsortiekontrakterne. Efter min mening foreligger der således ikke en direkte sammenhæng mellem de arbejder, som EDM har udført inden for rammerne af sine kontraktlige forpligtelser, og de arbejder, der er udført af de øvrige medlemmer af konsortierne.

76. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at udførelsen af arbejder inden for et konsortium, som i det foreliggende tilfælde, der foretages af et selskab, der både er medlem af og administrator for konsortiet, når de overstiger selskabets kvote, som fastsat i kontrakten, og derfor betales med det hertil svarende beløb af konsortiets øvrige medlemmer, udgør økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2.

77. Heraf følger, at omsætningen fra disse arbejder, som overstiger EDM’s kontraktlige forpligtelser, skal indgå i nævneren i den brøk, der anvendes ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag. På den anden side skal denne omsætning, som påpeget af EDM, også indgå i tælleren, for så vidt som disse arbejder ikke udgør en momsfritaget virksomhed.

Det tredje præjudicielle spørgsmål

78. Med det tredje spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om sjette direktivs artikel 19, stk. 2, skal fortolkes således, at et selskabs finansielle virksomhed, som giver et årligt provenu, der er langt større end provenuet af den virksomhed, der ifølge dets vedtægter er dets hovedvirksomhed, skal anses for at udgøre bitransaktioner.

79. Det fremgår af forelæggelseskendelsen ( ), at de finansielle transaktioner, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, ikke alene drejer sig om lån, som EDM årligt har ydet selskaber, som det besidder kapitalandele i, men også om salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer samt andre investeringer af likvide midler.

80. Som tidligere nævnt må det, for at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål, først fastslås, om de pågældende transaktioner falder ind under sjette direktivs anvendelsesområde.

81. Spørgsmålet om, under hvilke betingelser EDM’s lån til selskaber, som det besidder kapitalandele i, kan anses for at udgøre en økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, har jeg behandlet tidligere.

82. Efter min mening gælder de samme betingelser for de af EDM i den relevante periode foretagne salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer samt øvrige investeringer af likvide midler.

83. Det fremgår af EDM’s svar på Domstolens skriftlige spørgsmål, at det i den omhandlede periode hovedsagelig foretog kortfristede investeringer. Endvidere fremgår det af gennemgangen af de indtægter, EDM opnåede i forbindelse med sine finansielle aktiviteter, at mens provenuet af salget af dets kapitalandele til stadighed mindskedes i perioden 1988-1991 ( ), blev denne mindskelse i vid udstrækning udlignet af et stigende provenu af salget af dets øvrige omsættelige værdipapirer og af dets andre investeringer af likvide midler ( ). På denne baggrund kan det ikke udelukkes, at EDM med dets samlede aktiver foretog transaktioner, som oversteg en privat investors virksomhed, og som havde til formål at opnå indtægter af varig karakter ( ).

84. Det står i øvrigt fast, at ifølge sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5, er transaktioner vedrørende aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre værdipapirer momsfritagne.

85. Ligesom renterne af de lån, som EDM har ydet sine datterselskaber, skal provenuet af salg af aktier og andre omsættelige værdipapirer indgå i nævneren i den brøk, som anvendes ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag, i henhold til sjette direktivs artikel 19, stk. 1, medmindre der i henhold til stk. 2 i samme artikel er tale om bitransaktioner (opérations accessoires).

86. Begrebet »bitransaktioner« er ikke defineret i sjette direktiv. Og heller ikke Domstolen har givet en definition heraf. I Régie dauphinoise-dommen gav Domstolen kun en negativ definition af begrebet, idet den fastslog, at en virksomhed, som udgør en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtiges afgiftspligtige virksomhed, i sagens natur ikke kan anses for at udgøre en bitransaktion i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2.

87. Ved besvarelsen af den nationale rets spørgsmål skal der ifølge Domstolens faste praksis ved fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse ikke alene tages hensyn til dens ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges ( ).

88. Ordret betyder adjektivet »accessoire« det, som følger med eller efter hovedsagen ( ), eller hvad der er underordnet hovedsagen ( ). Anvendt på de transaktioner, der er omhandlet i sjette direktiv, betyder accessoire således, at de pågældende transaktioner ikke direkte hører til den afgiftspligtiges hovedvirksomhed, men at de har en tæt sammenhæng hermed, og at de ikke må være af større omfang end denne ( ).

89. Heraf følger, at bitransaktioner i princippet skal opfylde to kumulative betingelser. Ifølge den første, som er af kvalitativ karakter, skal der foreligge en vis sammenhæng med hovedvirksomheden, og ifølge den anden, som er af kvantitativ art, må bitransaktionerne ikke være af større omfang end hovedvirksomheden ( ).

90. Det kan imidlertid ikke ud fra denne analyse af den ordrette betydning fastslås, hvilket kriterium der skal tages i betragtning ved vurderingen af den kvantitative betingelse, og især, som den nationale ret har spurgt om, hvorvidt det afgørende er omsætningen fra de pågældende aktiviteter eller f.eks. den arbejdsbyrde, som de pågældende aktiviteter udgør.

91. Efter min mening taler fradragsordningens systematik for, at der skal tages hensyn til den omsætning, der er opnået med de pågældende aktiviteter ( ).

92. Det fremgår nemlig af sjette direktivs artikel 17, stk. 2, at fradragsretten kun gælder for goder og tjenesteydelser, der anvendes i forbindelse med den afgiftspligtige persons afgiftspligtige transaktioner.

93. Det fremgår endvidere af bestemmelserne i sjette direktivs artikel 17, stk. 3, litra c), at der i nævnte direktiv kun undtagelsesvis gælder fradragsret for moms for goder og tjenesteydelser, som anvendes til transaktioner, der er fritaget for moms ( ).

94. Endelig indledes sjette direktivs artikel 19, stk. 2, med ordene »[u]anset stk. 1«, hvilket således indebærer, at det udgør en undtagelse fra bestemmelsen i stk. 1, hvorefter omsætningen fra transaktioner, som er fritaget for moms, skal medtages i nævneren i den brøk, som anvendes ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag.

95. Den fortolkning, som jeg foreslår, støttes af formålene med fradragsordningen i sjette direktiv.

96. Den omstændighed, at finansielle bitransaktioner i henhold til det sjette direktivs artikel 19 ikke medtages i nævneren i den brøk, der anvendes ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag, har til formål at sikre overholdelse af den fuldstændige neutralitet, som det fælles merværdiafgiftssystem garanterer. Beregningen af fradraget ville blive fordrejet, hvis alle resultater af den afgiftspligtiges finansielle transaktioner i forbindelse med en afgiftspligtig virksomhed, skulle indgå i denne nævner, selv når opnåelsen af sådanne resultater ikke indebærer nogen anvendelse af goder eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse ( ).

97. Som en undtagelse fra bestemmelsen om, at afgiftsfritagne transaktioner ikke er fradragsberettigede, medtages disse transaktioner ikke i nævneren i brøken til beregning af pro rata-satsen for fradrag, og de formindsker følgelig ikke den afgiftspligtiges fradragsret, eftersom de antages at have krævet en meget begrænset anvendelse af de afgiftsbelagte økonomiske goder, som anvendes i hovedvirksomheden.

98. Dette kan ikke antages så generelt, hvis den afgiftsfritagne finansielle virksomhed giver et provenu, der er højere end provenuet af den virksomhed, der ifølge vedtægterne for den afgiftspligtige udgør hovedvirksomheden.

99. At antage det modsatte kunne give et selskab, som agter hovedsagelig at hellige sig afgiftsfritaget finansiel virksomhed, mulighed for at omgå den bestemmelse i sjette direktiv, hvorefter en sådan virksomhed ikke giver fradragsret for indgående moms. Selskabet ville blot i vedtægterne skulle angive en afgiftspligtig økonomisk virksomhed som hovedvirksomhed og anvende de goder og tjenesteydelser, som det erhverver, til såvel denne hovedvirksomhed som til sin finansielle virksomhed.

100. Heraf følger, at en økonomisk virksomhed ikke kan kvalificeres som en bitransaktion som omhandlet i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, når, som i det foreliggende tilfælde, omsætningen herfra er større end omsætningen fra den afgiftspligtige virksomhed ( ).

101. Jeg mener i modsætning til EDM, at denne fortolkning på ingen måde strider mod retspraksis. Som tidligere anført havde Domstolen i Régie dauphinoise-dommen ikke lejlighed til at give en positiv definition af begrebet bitransaktioner. Den drog blot på grundlag af sin vurdering, hvorefter de investeringer, der var på tale i denne sag, udgjorde en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtiges afgiftspligtige virksomhed, den logiske konklusion, at investeringerne ikke udgjorde bitransaktioner.

102. Min fortolkning modsiges heller ikke af Wellcome Trust-dommen, som EDM ligeledes har henvist til. Domstolen fastslog ganske vist, at omfanget af et aktiesalg ikke kan være et kriterium for en sondring mellem en privat investors aktiviteter, der ikke falder ind under sjette direktivs anvendelsesområde, og en investors aktiviteter, hvis transaktioner udgør en økonomisk virksomhed ( ). Denne konstatering modsiger imidlertid på ingen måde den vurdering, at finansielle aktiviteter, som er omfattet af sjette direktiv, ikke kan anses for at udgøre bitransaktioner som omhandlet i samme direktivs artikel 19, stk. 2, hvis de skaber en større omsætning end den afgiftspligtige virksomhed.

103. Heraf følger, at i det foreliggende tilfælde skal renterne af de lån, som EDM årligt har ydet til selskaber, hvori det har kapitalinteresser, for så vidt som disse lån udgør en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, samt provenuet af EDM’s øvrige finansielle aktiviteter medtages i nævneren i brøken til beregning af pro rata-satsen for fradraget.

104. Såfremt en sådan løsning er ufordelagtig for EDM, fordi dets fradragsret begrænses i større udstrækning, end hvad der modsvarer anvendelsen af goder og tjenesteydelser i forbindelse med dets afgiftsfritagne virksomhed, påhviler det efter min mening EDM at tage de nødvendige skridt over for de kompetente afgiftsmyndigheder med henblik på i fremtiden at sondre mellem disse aktiviteter, eller nogle af dem, og de afgiftspligtige aktiviteter.

105. På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål med, at sjette direktivs artikel 19, stk. 2, skal fortolkes således, at et selskabs finansielle virksomhed, som giver et årligt provenu, der er større end provenuet af den virksomhed, der ifølge dets vedtægter er dets hovedformål, ikke skal anses for at udgøre bitransaktioner, for så vidt den udgør en økonomisk virksomhed.

V – Forslag til afgørelse

106. På baggrund af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, der er stillet af Tribunal Central Administrativo, således:

1) Artikel 4, stk. 2, i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter – Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag skal fortolkes således, at et holdingselskabs årlige ydelse af rentebærende lån til selskaber, som det besidder kapitalandele i, når dets væsentligste virksomhed består i administration af disse selskaber og i et vist omfang i også at stille sikkerhed for de lån, som de har optaget, udgør en økonomisk virksomhed, hvis disse lån ikke ydes lejlighedsvis, men med driftsformål eller med en kommerciel målsætning, som navnlig er karakteriseret ved et ønske om rentabilisering af den investerede kapital.

2) Udførelsen af arbejder inden for et konsortium, som i det foreliggende tilfælde, der foretages af et selskab, der både er medlem af og administrator for konsortiet, udgør økonomisk virksomhed, som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i sjette direktiv 77/388, når de overstiger selskabets kvote, som fastsat i kontrakten, og derfor betales med det hertil svarende beløb af konsortiets øvrige medlemmer.

3) Artikel 19, stk. 2, i sjette direktiv 77/388 skal fortolkes således, at et selskabs finansielle virksomhed, som giver et årligt provenu, der er større end provenuet af den virksomhed, der ifølge dets vedtægter er dets hovedformål, ikke skal anses for at udgøre bitransaktioner, for så vidt den udgør en økonomisk virksomhed.