FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 6. september 2012 ( 1 )

Sag C-206/11

Georg Köck

mod

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Direktiv 2005/29/EF — harmonisering — forbrugerbeskyttelse — virksomheders urimelige handelspraksis — formel udformning af instrumenter til bekæmpelse af urimelig handelspraksis — lovgivning i en medlemsstat, hvorefter der skal indhentes forudgående tilladelse fra myndighederne til annoncering af udsalg«

Indhold

I – Indledning II – Retsforskrifter 1. EU-retten 2. National ret III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål IV – Retsforhandlingerne for Domstolen V – Parternes væsentligste argumenter VI – Retlig vurdering A – Indledende bemærkninger B – Vurdering af de retlige spørgsmål 1. Anvendelsen af direktiv 2005/29 a) Det materielle anvendelsesområde b) Det personelle anvendelsesområde c) Ingen undtagelse d) Foreløbig konklusion 2. Det præjudicielle spørgsmåls processuelle aspekter a) De nationale administrative myndigheders prøvelsesret b) Myndighedernes ret til at foretage forudgående kontrol c) Spørgsmålet om, hvorvidt et strafbelagt lovforbud med mulighed for dispensation er foreneligt med direktivet d) Den retslige prøvelse af myndighedernes afgørelse i) Redegørelse for problematikken ii) Medlemsstaternes skønsbeføjelse i processuelle spørgsmål iii) Forbuddet mod manglende iagttagelse af forpligtelsen til at foretage en konkret vurdering e) Foreløbig konklusion 3. Det præjudicielle spørgsmåls materielle aspekter a) Generelle bemærkninger b) Undersøgelse af de to regelsæts struktur i) Den normative struktur af direktiv 2005/29 ii) UWG’s materielle bestemmelser om annoncering af udsalg c) De materielle bestemmelsers forenelighed med direktiv 2005/29 i) Nedlæggelse af generelle forbud ii) Kravet om, at annonceringen af et udsalg skal være begrundet – Meddelelse om forretningsophør og flytning af forretning – Andre begrundelser, der er anført i UWG’s § 33b, nr. 4 d) Foreløbig konklusion 4. Sammenfattende konklusioner VII – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Allerede i den græske og den romerske mytologi var der særlig fokus på handelen og det dermed forbundne spørgsmål om beskyttelse af de parter, som deltager i udveksling af varer og tjenesteydelser, og som man i dag kalder den erhvervsdrivende og forbrugeren. Når det gjaldt, blev guderne også påkaldt for at beskytte de handlende og deres kunder. I den græske mytologi var Hermes (og i den romerske mytologi Merkur) således både skytsgud for købmændene og for vejene, de vejfarende og hyrderne. I vore dage beskyttes forbrugerne og de handlende ikke så meget af guderne som af de jordiske love og domstole, der både skal tage passende hensyn til forbrugernes og de handlendes interesser og forene disse interesser.

2. Østrigs Oberster Gerichtshof (herefter »den forelæggende ret«) har i den foreliggende præjudicielle sag, der er anlagt i henhold til artikel 267 TEUF, anmodet Den Europæiske Unions Domstol om en fortolkning af direktiv 2005/29/EF om virksomheders urimelige handelspraksis på det indre marked ( 2 ). Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om dette direktivs bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der kræves forudgående tilladelse fra en administrativ myndighed for at kunne annoncere et udsalg.

3. Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Georg Köck, der driver en enkeltmandsvirksomhed, og Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (foreningen til beskyttelse mod illoyal konkurrence, herefter »Schutzverband«), som er en organisation, der efter national ret har en berettiget interesse i bekæmpelse af urimelig handelspraksis. Parterne er uenige om, hvorvidt Georg Köck var berettiget til at annoncere et udsalg uden at have indhentet tilladelse fra Bezirksverwaltungsbehörde (den regionale administrative myndighed) i overensstemmelse med national ret. Det er bl.a. uklart, om direktiv 2005/29 tillader, at en medlemsstat ved gennemførelse af dette direktiv i sin retsorden indfører et generelt krav om tilladelse til annoncering af udsalg, som indebærer, at overtrædelser af den lovbestemte ansøgningspligt straffes, uden at der foretages en materiel prøvelse af, om en sådan handelspraksis er rimelig.

4. På et vigtigt punkt adskiller den foreliggende retssag sig fra de andre retssager, hvor Domstolen også skulle tage stilling til, om direktiv 2005/29 var blevet gennemført korrekt, eftersom den først og fremmest drejer sig om den formelle udformning af instrumenter til bekæmpelse af virksomheders urimelige handelspraksis i de enkelte medlemsstaters retsorden og ikke bare om gennemførelsen af direktivets materielle bestemmelser. Det er derfor nødvendigt at undersøge, om EU-lovgiver har opgivet planerne om en fuldstændig harmonisering, der principielt gælder for de materielle direktivbestemmelser, for at give medlemsstaterne et vist spillerum med hensyn til den formelle udformning.

II – Retsforskrifter

1. EU-retten

5. Artikel 1 i direktiv 2005/29 har følgende ordlyd: »Formålet med dette direktiv er at bidrage til et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser.«

6. Artikel 2 i direktiv 2005/29 bestemmer: »I dette direktiv forstås ved: […] d) »virksomheders handelspraksis over for forbrugerne« (i det følgende også benævnt »handelspraksis«): en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne […]«

7. Direktivets artikel 3, stk. 1, foreskriver: »Dette direktiv gælder for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, som fastlagt i artikel 5, før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt.«

8. Direktivets artikel 5, der har overskriften »Forbud mod urimelig handelspraksis«, bestemmer: »1. Urimelig handelspraksis forbydes. 2. En handelspraksis er urimelig, hvis: a) den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og b) væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod, eller, hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe. […] 5. I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

9. Direktivets artikel 11, der har overskriften »Håndhævelse«, bestemmer: »1. Medlemsstaterne påser, at der findes tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis og til at sikre, at dette direktivs bestemmelser overholdes i overensstemmelse med forbrugernes interesse. Disse midler skal omfatte retsforskrifter, hvorefter personer eller organisationer, herunder konkurrenter, der i henhold til medlemsstaternes lovgivning har en legitim interesse i at bekæmpe urimelig handelspraksis, får adgang til: a) at indbringe en sag for retten i anledning af sådan urimelig handelspraksis og/eller b) at indbringe sådan urimelig handelspraksis for en administrativ myndighed, som har kompetence til enten at træffe afgørelse om klager eller indlede passende retsforfølgning. […] 2. I henhold til de i stk. 1 omhandlede retsforskrifter skal medlemsstaterne, hvis de finder, at sådanne foranstaltninger er nødvendige under hensyn til alle berørte interesser og navnlig offentlighedens interesse, tillægge domstolene eller de administrative myndigheder beføjelse til: a) at påbyde indstilling af den urimelige handelspraksis eller at indlede passende retsforfølgning for at få påbudt, at den indstilles [eller] b) dersom den pågældende urimelige handelspraksis endnu ikke er iværksat, men vil blive det meget snart, at forbyde denne praksis eller indlede passende retsforfølgning for at få den forbudt også selv om der ikke er ført bevis for, at der faktisk er lidt tab eller skade, eller at der er tale om forsæt eller uagtsomhed fra den erhvervsdrivendes side. Medlemsstaterne træffer ligeledes bestemmelse om, at de i første afsnit omhandlede foranstaltninger kan træffes som led i en fremskyndet procedure: — enten med foreløbig virkning eller — med endelig virkning idet det tilkommer hver medlemsstat at afgøre, hvilken af disse to muligheder den vil vælge. Endvidere kan medlemsstaterne med henblik på at fjerne eftervirkningerne af en urimelig handelspraksis, der er påbudt indstillet ved en endelig afgørelse, tillægge domstolene eller de administrative myndigheder beføjelse til: a) at kræve denne afgørelse offentliggjort […] b) yderligere at kræve, at der offentliggøres en berigtigelse. […] Når de i stk. 2 omhandlede beføjelser udelukkende udøves af en administrativ myndighed, skal dens afgørelser altid begrundes. Desuden skal der i dette tilfælde fastlægges en procedure, således at enhver uretmæssig eller utilbørlig udøvelse af den administrative myndigheds beføjelser eller enhver uretmæssig eller utilbørlig undladelse af at udøve disse beføjelser kan underkastes retslig prøvelse.«

10. I direktivets bilag I (»Former for handelspraksis, som under alle omstændigheder anses som urimelige«) nævnes bl.a. følgende former for vildledende handelspraksis: »4) Den erhvervsdrivende hævder, at en erhvervsdrivende (herunder dennes handelspraksis) eller et produkt er blevet godkendt eller tilladt af en offentlig eller privat instans, selv om det ikke er tilfældet, eller fremsætter en sådan påstand uden at opfylde betingelserne for godkendelse eller tilladelse. […] 7) Det angives i modstrid med sandheden, at produktet kun vil være tilgængeligt i meget begrænset tid, eller at det kun vil være tilgængeligt på visse betingelser i meget begrænset tid, for at fremkalde en umiddelbar afgørelse og fratage forbrugerne tilstrækkelig mulighed for eller tid til at træffe en informeret beslutning. […] 15) Det hævdes, at lukning af den erhvervsdrivendes virksomhed eller flytning til andre lokaler er forestående, selv om det ikke er tilfældet.«

2. National ret

11. Direktiv 2005/29 blev gennemført i Østrig med virkning fra den 12. december 2007 ved en ændring ( 3 ) af Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 ( 4 ) (den østrigske lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence, herefter »UWG«).

12. Punkt 7 i bilag I til direktiv 2005/29 blev ved UWG-Novelle 2007 gentaget ordret i punkt 7 i bilaget til UWG. UWG’s underafsnit 4a med overskriften »Annoncering af udsalg« i (§§ 33a-33f), der allerede i 1992 blev indsat i UWG, indeholder følgende bestemmelser: »§ 33a. (1) Ved annoncering af et udsalg som omhandlet i denne forbundslov forstås alle offentlige bekendtgørelser eller meddelelser, der er rettet mod en større personkreds, og som giver anledning til at antage, at afsætningen af varer i større mængder fremskyndes i detailhandelen, og som samtidig kan vække det indtryk, at den erhvervsdrivende som følge af særlige omstændigheder er tvunget til at øge omsætningshastigheden og derfor udbyder sine varer på betingelser eller til priser, der er ekstraordinært favorable. Bekendtgørelser eller meddelelser, der indeholder ordene »udsalg«, »ophørsudsalg«, »oprydningsudsalg«, »lynudsalg«, »udsalg til spotpris«, »vi rydder lageret« eller lignende udtryk, anses ligeledes for at annoncere et udsalg. (2) Bekendtgørelser og meddelelser om sæsonudsalg, oprydningsudsalg ved sæsonslut, statusudsalg og lignende samt særlige udsalg, der er gængse inden for den pågældende forretningsgren og på bestemte årstider (f.eks. »Weiße Woche« (hvidevareudsalg) og »Mantelwoche« (overtøjsudsalg)), er ikke omfattet af bestemmelserne i §§ 33a-33e. (3) Punkt 7 i bilaget berøres ikke heraf. § 33b. Annoncering af et udsalg må kun finde sted med tilladelse fra den Bezirksverwaltungsbehörde, der på grundlag af det sted, hvor udsalget afholdes, har kompetencen til at meddele en sådan. Ansøgning om tilladelse skal indgives skriftligt og skal indeholde følgende oplysninger: 1. mængde, beskaffenhed og salgsværdi af de varer, der ønskes solgt 2. præcis angivelse af, hvor udsalget skal finde sted 3. udsalgsperioden 4. begrundelsen for, at udsalget skal afholdes, eksempelvis forretningsindehaverens død, forretningsophør, at en bestemt type varer udgår af sortimentet, flytning af forretning, naturkatastrofer og lignende 5. […] § 33c. (1) Bezirksverwaltungsbehörde skal, inden der træffes afgørelse om ansøgningen, opfordre handelskammeret i den delstat, hvor udsalget skal afholdes, til at afgive en udtalelse inden for en frist på to uger. (2) Bezirksverwaltungsbehörde skal tage stilling til ansøgningen inden for en måned efter dennes modtagelse. (3) Der skal gives afslag på ansøgningen, såfremt der ikke foreligger begrundelser som omhandlet i § 33b, nr. 4, eller hvis udsalget ikke skal annonceres for en sammenhængende periode. Der skal desuden gives afslag på ansøgningen, såfremt udsalget falder i perioden fra begyndelsen af den næstsidste uge før påske indtil pinse, fra den 15. november indtil jul eller skal vare længere end et halvt år, medmindre der er tale om den erhvervsdrivendes død, naturkatastrofer eller andre tilsvarende tilfælde, der berettiger til særlige hensyn. Hvis erhvervsvirksomheden har eksisteret i mindre end tre hele år, kan tilladelsen kun meddeles i tilfælde af den erhvervsdrivendes død, naturkatastrofer eller i andre tilsvarende tilfælde, der berettiger til særlige hensyn. (4) […] § 33d. (1) Enhver annoncering af udsalget skal indeholde begrundelsen for det fremskyndede salg, udsalgsperioden og en generel betegnelse for de varer, der skal sælges. Disse oplysninger skal stemme overens med den meddelte tilladelse. (2) Efter udløbet af den salgsperiode, der er angivet i tilladelsen, må der ikke foretages nogen form for annoncering af et udsalg. (3) I den salgsperiode, der er angivet i tilladelsen, er det kun tilladt at sælge de i annonceringen anførte varer i den i tilladelsen angivne mængde. Enhver form for tilførsel af disse typer varer er forbudt. (4) […]«

13. UWG’s § 34, stk. 3, indeholder følgende bestemmelse, der bl.a. vedrører underafsnit 4a: »Over for den, som overtræder bestemmelserne i dette afsnit, kan der, uden at der derved tages stilling til spørgsmålet om strafforfølgning, rejses krav om nedlæggelse af forbud og, såfremt vedkommende har handlet ansvarspådragende, om skadeserstatning. Kravet kan kun indbringes for de almindelige domstole. […]«

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

14. Georg Köck driver en enkeltmandsvirksomhed i Innsbruck. Han annoncerede i en annonce et »totaludsalg« af sine varer og reklamerede herfor foran sit salgslokale med plakatstandere og vinduesmærkater. Foruden udtrykket »totaludsalg« anvendte han her også formuleringer såsom »Alt skal væk!« og »Op til 90% rabat«. Georg Köck havde ikke indhentet tilladelse til at annoncere udsalget hos Bezirksverwaltungsbehörde.

15. Schutzverband er af den opfattelse, at annonceringen er i strid med UWG’s §§ 33a ff. Herefter er det kun tilladt for Georg Köck at annoncere et udsalg, når Bezirksverwaltungsbehörde på forhånd har givet tilladelse hertil. Denne ordning er forenelig med direktivet om urimelig handelspraksis og finder derfor fortsat anvendelse.

16. Schutzverband fremsatte derfor begæring for Landesgericht Innsbruck om, at det ved foreløbig foranstaltning forbydes Georg Köck at annoncere et udsalg uden at have indhentet den nødvendige tilladelse hos Bezirksverwaltungsbehörde. Georg Köck har bestridt, at han har overtrådt udsalgsbestemmelserne. Han har blot gennemført et sæsonudsalg som omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 2, hvortil der ikke kræves tilladelse. Landesgericht Innsbruck gav Georg Köck medhold ved afgørelse af 15. juni 2010.

17. Schutzverband ankede sagen til Oberlandesgericht Innsbruck, der ved afgørelse af 6. august 2010 imødekom begæringen om en foreløbig foranstaltning. Appelretten fandt, at indstævnte havde annonceret et udsalg som omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 1, hvortil der krævedes tilladelse. Da han ikke havde indhentet tilladelse i henhold til UWG’s § 33b, skulle begæringen om nedlæggelse af forbud i henhold til UWG’s § 34, stk. 3, tages til følge.

18. Georg Köck iværksatte revisionsanke ved Oberster Gerichtshof til prøvelse af denne afgørelse. Efter Oberster Gerichtshofs foreløbige vurdering kan revisionsappellanten ikke gives medhold under anvendelse af UWG’s §§ 33a ff. Oberster Gerichtshof er imidlertid i tvivl om, hvorvidt disse bestemmelser er forenelige med direktiv 2005/29. Den har derfor udsat revisionsankesagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 5, i direktiv 2005/29 – eller andre bestemmelser i dette direktiv – til hinder for en national lovgivning, hvorefter det er ulovligt at annoncere et udsalg uden tilladelse fra den kompetente administrative myndighed, og en sådan annoncering i en domstolsprocedure derfor skal forbydes, uden at domstolen i denne sag skal efterprøve, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

19. Forelæggelsesafgørelsen af 12. april 2011 indgik til Domstolens Justitskontor den 2. maj 2011.

20. Parterne i hovedsagen, Republikken Østrigs og Kongeriget Belgiens regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er anført i artikel 23 i Domstolens statut.

21. Advokaterne for parterne i hovedsagen, Republikken Østrigs og Kongeriget Belgiens befuldmægtigede såvel som Kommissionens befuldmægtigede afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 21. maj 2012.

V – Parternes væsentligste argumenter

22. Georg Köck har foreslået, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål bekræftende. Efter hans opfattelse er en lovgivning som den omtvistede, der gør det muligt for de administrative myndigheder at nægte at give tilladelse til annoncering af et udsalg, selv om den pågældende handelspraksis hverken er vildledende, aggressiv eller urimelig på nogen måde, ikke forenelig med direktiv 2005/29.

23. Han mener, at direktiv 2005/29 finder anvendelse på hovedsagen, idet annonceringen af et udsalg opfylder definitionen på en handelspraksis, og formålet med de omtvistede nationale bestemmelser i øvrigt ikke kun er at beskytte konkurrenterne, men også at beskytte forbrugerne. Han har for en god ordens skyld gjort gældende, at de annonceringer, som han foretog, ikke vedrørte et udsalg som omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 1, hvortil der kræves tilladelse, men et sæsonudsalg som omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 2, hvortil der ikke kræves tilladelse.

24. Han har endvidere anført, at punkt 7 i bilag I til direktiv 2005/29 ikke finder anvendelse på hovedsagen, eftersom han ikke udtrykkeligt angav, at udsalget, der i virkeligheden var et sæsonudsalg, kun strakte sig over en vis periode. Han har desuden gjort gældende, at den individuelle retsbeskyttelse ikke er sikret i national ret, eftersom det vil være urimeligt over for de berørte virksomheder ved en administrativ procedure at fastslå, at UWG’s § 33c, stk. 3, ikke finder anvendelse, idet den er uforenelig med EU-retten.

25. Schutzverband og den østrigske regering er af den opfattelse, at de omtvistede nationale bestemmelser om myndighedernes tilladelse til udsalg falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 2005/29. De har baseret denne opfattelse både på direktivets niende betragtning og på dets artikel 3, stk. 8, hvoraf det fremgår, at direktivet ikke berører nogen »etableringsbetingelser eller godkendelsesordninger«. Den østrigske regering mener også, at direktiv 2005/29 ikke kan anses for at finde anvendelse, da det ikke omhandler retsforholdet mellem virksomheder og myndigheder.

26. De to parter har fremsat en række bemærkninger, for det tilfælde at Domstolen alligevel måtte fastslå, at direktiv 2005/29 finder anvendelse. De har bl.a. påpeget, at de fleste udsalg, der afholdes i Østrig, såsom sæsonudsalg og statusudsalg, hverken er forbudt eller kræver, at der søges om tilladelse. Der kræves kun tilladelse til annoncering af visse ekstraordinære udsalg. Den omtvistede nationale lovgivning indebærer således ikke noget principielt og generelt forbud mod visse former for handelspraksis. I øvrigt har medlemsstaterne ifølge direktivets artikel 11 beføjelse til at indføre tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis. Efter den østrigske regerings opfattelse omfatter det også en forudgående prøvelse af urimelig handelspraksis, som er mere fordelagtig end en rent efterfølgende prøvelse. I forbindelse med annoncering af udsalg er en efterfølgende prøvelse i hvert fald ikke tilstrækkelig til at opfylde målsætningen i direktivets artikel 13 om at fastsætte sanktioner, som er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsens omfang og har afskrækkende virkning, og som kan anvendes i tilfælde af overtrædelse af de nationale gennemførelsesbestemmelser.

27. De to parter har fremsat bemærkninger om udformningen af den administrative og retslige procedure i østrigsk ret, og Schutzverband har anført, at de østrigske myndigheder som led i proceduren for behandling af ansøgninger om tilladelse har pligt til at fortolke de nationale bestemmelser i lyset af formålet med direktiv 2005/29 med henblik på at nå det mål, der forfølges med direktivet. Schutzverband har videre anført, at den domstol, der behandler en begæring om nedlæggelse af forbud, som regel efterprøver, om der foreligger en annoncering som omhandlet i UWG’s § 33a. Hvis der er annonceret et udsalg, hvortil der kræves tilladelse, men ikke er indhentet tilladelse fra den administrative myndighed, vil det under alle omstændigheder være i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2005/29. Den østrigske regering har anført, at de administrative myndigheder i Østrig skal give tilladelse til annoncering af et udsalg, hvis annonceringen ikke er vildledende og ikke strider mod bestemmelserne i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29.

28. Schutzverband har foreslået, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål benægtende. Den østrigske regering har foreslået, at det præjudicielle spørgsmål besvares med, at direktiv 2005/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der kræves tilladelse fra myndighederne til annoncering af visse ekstraordinære udsalg.

29. Den belgiske regering har foreslået, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål med, at direktiv 2005/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der kræves forudgående tilladelse til annoncering af et udsalg, for så vidt som denne tilladelse alene tjener til at beskytte konkurrenternes interesser. Det tilkommer imidlertid den nationale ret at vurdere det sidstnævnte spørgsmål. Den belgiske regering har i øvrigt anført, at den ovenfor nævnte handelspraksis ikke er opført på listen i direktivets bilag I.

30. Kommissionen har foreslået, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål bekræftende. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2005/29 finder anvendelse i hovedsagen, har den anført, at annonceringen af et udsalg må anses for en handelspraksis. Endvidere tjener de omtvistede bestemmelser ikke kun til at beskytte konkurrenterne, men også til at beskytte forbrugerne. Et generelt forbud med mulighed for dispensation som det, der er indeholdt i den omtvistede nationale lovgivning, er dog ikke foreneligt med artikel 5, stk. 2, 4 og 5, i direktiv 2005/29 og heller ikke med bilag I, punkt 7 og 15. En sådan ordning stemmer heller ikke overens med planerne om den fuldstændige harmonisering, der forfølges med direktivet. Det foreskrives desuden ikke i direktivets artikel 11, hvorefter medlemsstaterne skal indføre tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis, at de nationale administrative myndigheder skal foretage en sådan forudgående prøvelse af de relevante former for retspraksis. De omtvistede nationale bestemmelser kan heller ikke begrundes i direktivets artikel 3, stk. 8, eftersom denne direktivbestemmelse kun gælder for lovregulerede erhverv og derfor ikke har betydning for hovedsagen. Kommissionen mener heller ikke, at der findes støtte for lovligheden af et generelt forbud med mulighed for dispensation i direktivets bilag I, punkt 4.

VI – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkninger

31. EU-lovgiver bestemte, at medlemsstaterne skulle gennemføre direktiv 2005/29 inden den 12. juni 2007, og at direktivet skulle anvendes endeligt fra den 12. december 2007. Da alle medlemsstater i mellemtiden har opfyldt forpligtelsen til at gennemføre og anvende direktivet rettidigt ( 5 ), melder spørgsmålet sig, om det er blevet gennemført korrekt i medlemsstaternes retsordener. Det er nemlig kun muligt at opfylde direktivets mål, som er at bidrage til et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser, hvis direktivet gennemføres optimalt ( 6 ).

32. Domstolen har indirekte taget stilling til, om direktivet er gennemført korrekt i Belgien ( 7 ), Tyskland ( 8 ), Polen ( 9 ), Østrig ( 10 ) og Sverige ( 11 ), i forbindelse med en række præjudicielle sager ( 12 ). Selv om Domstolens kompetence under en præjudiciel sag i henhold til artikel 267 TEUF består i at fortolke direktivet og ikke i at træffe afgørelse om, hvorvidt en national foranstaltning er forenelig med EU-retten ( 13 ), har netop dette fortolkningsarbejde bidraget til en bedre forståelse af de enkelte direktivbestemmelsers betydning og rækkevidde. Det har igen gjort det muligt for medlemsstaterne at tilpasse deres gennemførelsesbestemmelser efterfølgende med henblik på at opfylde de EU-retlige krav ( 14 ).

33. De nationale retter har indtil nu kun anmodet om præjudiciel afgørelse vedrørende de bestemmelser i direktivet, hvorefter det vurderes, om en handelspraksis er urimelig. Det blev herved fastslået, at de nationale bestemmelsers uforenelighed i det væsentlige skyldtes, at de stod i vejen for den fuldstændige harmonisering af reglerne om god forretningsskik, som direktivet sigter mod ( 15 ). Medlemsstaterne havde indført generelle forbud mod visse former for handelspraksis og på den måde uretmæssigt forsøgt at udvide den udtømmende liste i direktivets bilag I over de former for handelspraksis, der er forbudt ( 16 ). Det var også tilfældet i sag C-540/08 (Mediaprint-sagen), som vedrørte et forbud mod salg med tilgift, der var fastsat i den østrigske UWG. Domstolen fastslog som følge heraf, at direktivet er til hinder for et sådant generelt forbud, der er fastsat i national lovgivning ( 17 ).

B – Vurdering af de retlige spørgsmål

34. Der er visse ligheder mellem Mediaprint-sagen og denne sag, for så vidt som formålet med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er at lade Domstolen afgøre, om den omtvistede nationale lovgivning om annoncering af udsalg også er udformet som et generelt forbud, der er i modstrid med direktiv 2005/29. Det må dog ikke glemmes, at den rejste problematik ligeledes er af procesretlig karakter. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om et forbud med mulighed for dispensation som det, der er fastsat i østrigsk ret, opfylder direktivets krav. Det rejser spørgsmålet om den formelle udformning af de instrumenter, der benyttes for at bekæmpe urimelig handelspraksis. Det skal i den forbindelse undersøges, om det er foreneligt med direktivet, at de administrative myndigheder kontrollerer en sådan handelspraksis på forhånd. Eftersom dette spørgsmål endnu ikke er blevet behandlet i Domstolens praksis, fortjener det en særskilt analyse.

35. For at kunne give den forelæggende ret et fyldestgørende svar og af hensyn til overskueligheden vil jeg inddele min gennemgang af det præjudicielle i tre forskellige emneområder. Jeg vil først undersøge, om direktiv 2005/29 finder anvendelse i hovedsagen og derfor kan danne grundlag for bedømmelsen af, om EU-reglerne er blevet gennemført korrekt i national ret. Dernæst vil jeg se på den ovennævnte processuelle problematik. Til sidst vil jeg undersøge, om de nationale bestemmelser om tilladelse til annoncering af udsalg er i overensstemmelse med de materielle krav, der stilles i direktivet.

1. Anvendelsen af direktiv 2005/29

a) Det materielle anvendelsesområde

36. For at være omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 2005/29 skal den omtvistede nationale lovgivning vedrøre virksomheders handelspraksis over for forbrugerne. Det skal herved understreges, at begrebet handelspraksis i direktivets artikel 2, litra d), defineres meget bredt som »en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne« ( 18 ). Reklameforanstaltninger som dem, der er omhandlet i hovedsagen, vedrørende varer, der af særlige årsager sælges til forbrugerne til nedsat pris, indgår klart i den erhvervsdrivendes forretningsstrategi og har direkte relation til promovering og salg. De må som følge heraf anses for en handelspraksis som omhandlet i ovennævnte definition, og nationale bestemmelser som disse, der regulerer den nærmere udøvelse, er derfor omfattet af direktivets materielle anvendelsesområde.

b) Det personelle anvendelsesområde

37. Spørgsmålet om, hvorvidt den omtvistede nationale lovgivning er omfattet af det personelle anvendelsesområde af direktiv 2005/29, afhænger af, om denne lovgivning, som direktivet selv, også har til formål at beskytte forbrugerne. I Mediaprint-dommen ( 19 ) fastslog Domstolen, at en national lovgivning vedrørende urimelig handelspraksis også er omfattet af direktivets anvendelsesområde, når den ikke kun tilsigter at beskytte forbrugerne, men også tjener andre formål. Som det fremgår af sjette betragtning til direktivet, er det således kun nationale love, som udelukkende skader konkurrenternes økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, der falder uden for direktivets anvendelsesområde. Selv om formålet med bestemmelserne i UWG’s §§ 33a ff. om annoncering af udsalg ikke udelukkende var at beskytte forbrugerne, men også at beskytte konkurrenterne – eller først og fremmest konkurrenterne – ville det derfor ikke betyde, at direktivet ikke fandt anvendelse.

38. Som Domstolen flere gange har forklaret i sin praksis ( 20 ), tilkommer det den forelæggende ret, som også har pligt til at fortolke den nationale lovgivning, at vurdere, om den omhandlede nationale bestemmelse reelt har til formål at beskytte forbrugerne, med henblik på at afgøre, om bestemmelsen kan være omfattet af direktivets anvendelsesområde. Det skal herved fastslås, at den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse ( 21 ) faktisk kun konstaterer, at annonceringen af et udsalg som omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 1, »uden tvivl [er] en handelspraksis i direktiv 2005/29’s forstand«, og tilsyneladende går ud fra, at den omtvistede lovgivning falder ind under direktivets anvendelsesområde. Det antages således indirekte, at den omtvistede lovgivning i hvert fald også tjener til at beskytte forbrugerne.

39. Der findes en række holdepunkter for denne konklusion. Det fremgår af redegørelsen fra den østrigske regering ( 22 ) og Schutzverband ( 23 ), østrigsk retspraksis ( 24 ) og den retsvidenskabelige litteratur ( 25 ), at formålet med bestemmelserne om udsalg i UWG’s § 33a, stk. 1, er at modvirke misbrug i form af (fup)udsalg, hvor offentligheden lokkes med tilkendegivelser om, at en erhvervsdrivende som følge af særlige omstændigheder har set sig nødsaget til at afholde udsalg til betingelser eller priser, der er ekstraordinært favorable. Disse bestemmelser omfatter kun annoncerede udsalg, eftersom de vækker det indtryk, at der indrømmes særlige købsfordele. Sådanne annonceringer kan let misbruges til at påvirke køberne psykologisk til skade for konkurrenterne. For at undgå dette bestemmes det i UWG’s § 33a, stk. 1, at det kun er tilladt at annoncere et sådant udsalg, hvis der er indhentet tilladelse fra myndighederne. Det sikrer dels beskyttelsen af de erhvervsdrivende og konkurrenterne mod illoyal konkurrence, dels beskyttelsen af kunderne mod psykisk påvirkning.

40. Det må således i hvert fald i den foreliggende sag antages, at denne lovgivning også er omfattet af det personelle anvendelsesområde for direktiv 2005/29, hvilket dog skal bekræftes af den forelæggende ret.

c) Ingen undtagelse

41. Det kan kun fastslås, at direktiv 2005/29 finder anvendelse, hvis der ikke findes nogen undtagelse, som gør sig gældende i hovedsagen. Schutzverband har i sine bemærkninger bestridt, at direktivet finder anvendelse, med henvisning til artikel 3, stk. 8. I henhold til denne bestemmelse, der undtager visse genstande fra det materielle anvendelsesområde, »[berører] [d]ette direktiv […] ikke nogen […] godkendelsesordninger […] eller andre specifikke bestemmelser for lovregulerede erhverv«. Schutzverband har heraf sluttet, at godkendelsesbestemmelser såsom forbehold for myndighedernes godkendelse, hvilket indbefatter bestemmelserne i UWG’s §§ 33b ff. om den tilladelsesprocedure, som myndigheden skal iværksætte, og indholdet af den pågældende afgørelse, ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde. Mod dette argument kan det dog indvendes, at hovedsagen ikke vedrører specifikke nationale bestemmelser for et »lovreguleret erhverv« i denne bestemmelses forstand. Denne undtagelse gør sig som følge heraf ikke gældende.

d) Foreløbig konklusion

42. Det må på dette grundlag fastslås, at der ikke er noget i hovedsagen, som tyder på, at direktiv 2005/29 ikke finder anvendelse i denne sag. Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at efterprøve dette.

2. Det præjudicielle spørgsmåls processuelle aspekter

43. Efter at have fastslået, at direktiv 2005/29 i princippet finder anvendelse, vil jeg nu undersøge, om den østrigske lovgiver også overholdt de EU-retlige krav, der stilles i dette direktiv, ved fastlæggelsen af de processuelle midler til gennemførelse af dette direktiv på nationalt plan. I betragtning af de mange retsspørgsmål, der rejses i anmodningen om præjudiciel afgørelse, vil jeg for overskuelighedens skyld behandle disse retsspørgsmål enkeltvis.

a) De nationale administrative myndigheders prøvelsesret

44. Det første processuelle spørgsmål, der rejses i anmodningen om præjudiciel afgørelse, er, om det er foreneligt med direktiv 2005/29, at de administrative myndigheder efterprøver, om en handelspraksis er urimelig. Svaret på dette spørgsmål fremgår efter min opfattelse af bestemmelserne i direktivets artikel 11 og 12, hvori medlemsstaterne bemyndiges til at indføre retslige procedurer og/eller administrative procedurer til bekæmpelse af urimelig handelspraksis for at sikre, at direktivets bestemmelser overholdes. Når de to former for procedurer udgør alternativer, hvilket fremgår klart af de enkelte bestemmelsers ordlyd (»domstolene eller de administrative myndigheder«), viser det, at valget af en passende procedure i princippet er blevet overladt til medlemsstaternes skøn ( 26 ). Det må på denne baggrund fastslås, at det er foreneligt med direktiv 2005/29 at give de administrative myndigheder til opgave at efterprøve, om en handelspraksis er rimelig.

b) Myndighedernes ret til at foretage forudgående kontrol

45. Et andet processuelt spørgsmål, der melder sig, er som allerede nævnt, om det er foreneligt med direktiv 2005/29, at de administrative myndigheder skal kontrollere en sådan handelspraksis på forhånd. Som den forelæggende ret ganske rigtigt har anført i forelæggelsesafgørelsen ( 27 ), forbydes det i hvert fald ikke udtrykkeligt i direktivet. Det fremgår ifølge den forelæggende ret ikke udtrykkeligt af dette direktiv, at det kun tillader efterfølgende kontrol og derfor udelukker, at der fastsættes regler, hvorefter visse former for handelspraksis skal forhåndsgodkendes af en administrativ myndighed. Som jeg vil vise i det følgende, er det endda muligt at finde argumenter for, at en sådan forudgående kontrol er forenelig med direktivet, hvis de relevante bestemmelser fortolkes efter deres ordlyd og opbygning.

46. Det fremgår indledningsvis af den centrale bestemmelse i artikel 11, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2005/29, at medlemsstaterne er EU-retligt forpligtet til at »[påse], at der findes tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis og til at sikre, at dette direktivs bestemmelser overholdes i overensstemmelse med forbrugernes interesse«. Det betyder, at en national foranstaltning kun er forenelig med direktivet, såfremt den er »tilstrækkelig« og »effektiv« med hensyn til at sætte en stopper for urimelig handelspraksis. Som jeg allerede har nævnt i mit forslag til afgørelse i sagen Banco Español de Crédito ( 28 ), har medlemsstaterne således et vidt spillerum ( 29 ), eftersom foranstaltninger, der i teorien er forskellige, kommer i betragtning, hvis de opfylder begge betingelser. Det er i sidste ende kun åbenbart utilstrækkelige og ineffektive foranstaltninger, der ikke er tilladt. Denne bestemmelse tager i lighed med andre retlige instrumenter på forbrugerbeskyttelsesområdet ( 30 ) hensyn til medlemsstaternes forskellige retstraditioner.

47. Hvilke konkrete foranstaltninger der kan være tale om, fremgår af direktivets artikel 11, stk. 1 og 2. En person eller en organisation, der i henhold til en medlemsstats lovgivning har en legitim interesse i at bekæmpe urimelig handelspraksis, har eksempelvis mulighed for at indbringe en sag for retten i anledning af en sådan handelspraksis ( 31 ) og/eller indbringe denne handelspraksis for en administrativ myndighed. Ifølge artikel 11, stk. 2, kan de nationale retter eller administrative myndigheder desuden tillægges en række beføjelser, som gør det muligt for dem at forbyde urimelig handelspraksis. Der kan endvidere anordnes foreløbige retsmidler og træffes foranstaltninger for at afbøde virkningerne af denne form for handelspraksis. At listen over disse foranstaltninger på ingen måde er udtømmende ( 32 ), men til nød udgør en minimumsstandard, som alle medlemsstater skal overholde ( 33 ), fremgår for det første af den centrale bestemmelse i artikel 11, stk. 1, første afsnit, hvori der generelt tales om »midler« og ikke om specifikke foranstaltninger. Listen præciseres først i andet afsnit, hvoraf det fremgår, at de pågældende midler »skal omfatte« de nedenfor anførte foranstaltninger. Denne bestemmelses ordlyd tyder på, at medlemsstaterne i hvert fald har pligt til at indføre de foranstaltninger, der udtrykkeligt er nævnt, i deres retsorden. Det kan dog ikke konkluderes, at det juridisk ikke er muligt for dem at tage andre procedurer eller retsmidler i brug, som måske er lige så tilstrækkelige og effektive.

48. Herudover bestemmes det i artikel 11, stk. 2, litra b), udtrykkeligt, at de administrative myndigheder kan tillægges beføjelse til at forbyde urimelig handelspraksis, når denne praksis »endnu ikke er iværksat, men vil blive det meget snart«. Myndighederne kan med andre ord udstede et præventivt forbud. Både ligheden med denne ordning med et præventivt forbud og den ikke-udtømmende opregning af foranstaltninger til bekæmpelse af urimelig handelspraksis taler for, at en ordning med forudgående kontrol er forenelig med direktiv 2005/29. Det samme gælder for opfyldelsen af kriteriet om tilstrækkelige og effektive midler i direktivets artikel 11, stk. 1, første afsnit, da der næppe kan være tvivl om, at man ved at identificere virksomheders urimelige handelspraksis så tidligt som muligt, gør det lettere at standse denne praksis, før den når at udfolde sine konkurrencefordrejende virkninger.

49. Jeg mener i den forbindelse, at den østrigske regerings bemærkninger ( 34 ) om det lovgivningsmæssige formål med bestemmelserne om annoncering af udsalg er relevante. Regeringen har bl.a. påpeget, at en efterfølgende vurdering af urimelig handelspraksis ikke vil være effektiv i forbindelse med udsalg, der er omfattet af tilladelseskravet i UWG’s §§ 33a ff., eftersom virksomheden i mange tilfælde ikke findes længere, efter at udsalget er overstået. Ved annoncering af et udsalg forstås ifølge UWG’s § 33a »alle offentlige bekendtgørelser eller meddelelser, der er rettet mod en større personkreds, og som giver anledning til at antage, at afsætningen af varer i større mængder fremskyndes i detailhandelen, og som samtidig kan vække det indtryk, at den erhvervsdrivende som følge af særlige omstændigheder er tvunget til at øge omsætningshastigheden og derfor udbyder sine varer på betingelser eller til priser, der er ekstraordinært favorable. Bekendtgørelser eller meddelelser, der indeholder ordene »udsalg«, »ophørsudsalg«, »oprydningsudsalg«, »lynudsalg«, »udsalg til spotpris«, »vi rydder lageret« eller lignende udtryk, anses ligeledes for at annoncere et udsalg«.

50. Uanset om sådanne offentlige bekendtgørelser skal betragtes som »urimelig handelspraksis« som omhandlet i direktiv 2005/29, hvilket i sidste instans skal afgøres i det enkelte tilfælde, synes det at være berettiget, at myndighederne griber tidligt ind under de omstændigheder, der gør sig gældende for et udsalg, og hvor der er behov for en hurtig indsats. En lovgivning, der giver de administrative myndigheder ret til at foretage forudgående kontrol af handelspraksis, opfylder således kravet om tilstrækkelighed og effektivitet i artikel 11, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2005/29.

51. Det er som følge heraf principielt tilladt i henhold til direktiv 2005/29, at medlemsstaterne giver deres administrative myndigheder ret til at foretage forudgående kontrol af handelspraksis.

c) Spørgsmålet om, hvorvidt et strafbelagt lovforbud med mulighed for dispensation er foreneligt med direktivet

52. Hvis medlemsstaterne indrømmes en tilsvarende ret, skal de som følge heraf også gives grundlæggende beføjelse til at udforme deres nationale procesret på en sådan måde, at anvendelsen af visse former for handelspraksis, der i givet fald anses for urimelige, er underlagt et lovforbud med mulighed for dispensation. Det er i princippet ikke i strid med direktiv 2005/29, når erhvervsdrivende i lovgivningen forpligtes til at indhente tilladelse fra myndighederne, inden de holder et offentligt udsalg, eftersom dette lovkrav blot udgør en procesregel og skal gøre det muligt for de administrative myndigheder at foretage den forudgående kontrol. Som jeg har nævnt ovenfor ( 35 ), vil det efter al sandsynlighed ikke give nogen mening at foretage en sådan kontrol, hvis den erhvervsdrivendes hensigt om at annoncere et udsalg ikke er kendt. En sådan lovgivningsmæssig udformning af de nationale procesregler opfylder i den henseende kriteriet i direktivets artikel 11, stk. 1, første afsnit, om, at der skal findes tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis.

53. Der er heller intet i direktiv 2005/29, der taler imod, at medlemsstaterne ved den processuelle udformning af et sådant lovforbud med mulighed for dispensation bestemmer, at de administrative myndigheder i tilfælde af overtrædelse af det pågældende forbud kun må fastslå, at der ikke foreligger en tilladelse, og ikke skal træffe afgørelse om realiteten på dette trin i proceduren. Det forudsætter dog, at den erhvervsdrivende efterfølgende kan sætte den retmæssige administrative procedure i gang og søge om en tilladelse, hvorefter der tages stilling til realiteten. Jeg har i det følgende taget udgangspunkt i denne forudsætning.

54. Kun i dette tilfælde vil en retlig konstruktion, der er baseret på et forbud med mulighed for dispensation, udfylde en funktion som led i en processuel mekanisme til sikring af forudgående kontrol. Hvis den erhvervsdrivende ikke havde en sådan mulighed – hvilket dog ikke synes at være tilfældet i hovedsagen – ville en sådan konstruktion få samme virkning som et endeligt forbud og svare til et generelt forbud mod at udøve visse former for handelspraksis, hvilket der ikke er grundlag for i direktiv 2005/29. Et sådant efterfølgende endeligt forbud vil både være i modstrid med direktivets liberale tilgang til fordel for erhvervsfriheden ( 36 ) og med den normative struktur i direktivet, hvorefter en handelspraksis i princippet er tilladt, såfremt den ikke opfylder urimelighedskriterierne. Som Domstolen bemærkede i Mediaprint-dommen, kan en handelspraksis, når den er omfattet af direktivets anvendelsesområde og ikke indgår i dettes bilag I, således kun anses for urimelig og dermed forbydes på grundlag af en konkret analyse, især i lyset af kriterierne ifølge direktivets artikel 5-9 ( 37 ). Det vil desuden være en sanktion, der står i misforhold til målet om at sikre, at direktivets bestemmelser håndhæves. Det vil jeg komme nærmere ind på i forbindelse med min undersøgelse af de materielle retsspørgsmål.

55. At overtrædelser i henhold til UWG’s § 33f straffes med en bøde er ikke ensbetydende med, at direktiv 2005/29 er blevet tilsidesat, eftersom direktivets artikel 13 udtrykkeligt forpligter medlemsstaterne til at »[fastsætte] de sanktioner, der anvendes i tilfælde af overtrædelse af de nationale bestemmelser, der vedtages i forbindelse med dette direktiv«. Det fremgår endvidere af denne direktivbestemmelse, at medlemsstaterne »træffer alle fornødne foranstaltninger« for at sikre direktivets gennemførelse. Disse sanktioner skal være »effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsens omfang og have en afskrækkende virkning« ( 38 ). Da truslen om en bøde i princippet kan få de erhvervsdrivende til at holde sig inden for lovens rammer og underrette myndighederne om enhver annoncering af et udsalg, som eventuelt opfylder betingelserne for, at der foreligger en urimelig handelspraksis som omhandlet i direktivet, er der ingen tvivl om, at en sådan sanktion både er effektiv og virker afskrækkende. Der er ingen holdepunkter for at antage, at en sådan bøde står i misforhold til det tilsigtede mål om at bekæmpe urimelig handelspraksis.

d) Den retslige prøvelse af myndighedernes afgørelse

i) Redegørelse for problematikken

56. Et andet processuelt spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst i sin anmodning, vedrører omfanget af det skøn, som de nationale retter kan udøve, når konkurrenter anlægger sag med påstand om nedlæggelse af forbud i henhold til UWG’s § 34, stk. 3. Retten ønsker nærmere bestemt oplyst, om en national ret kan være retligt forpligtet til at forbyde annoncering af et udsalg, alene fordi den erhvervsdrivende ikke var i besiddelse af en tilladelse, uden at retten i denne sag skal efterprøve, om denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter.

57. Ved besvarelsen af dette spørgsmål skal der efter min opfattelse først og fremmest tages hensyn til, hvilke retsvirkninger et sådant retsligt forbud har i den nationale retsorden. En processuel lovgivning som denne opfylder under alle omstændigheder ikke direktivets krav, hvis den går ud på at udstede et endeligt forbud mod en bestemt handelspraksis, uden at det først i det enkelte tilfælde er blevet fastslået, at denne handelspraksis er urimelig. Jeg har tidligere nævnt, at det er tvingende nødvendigt at foretage en konkret vurdering, for at der kan udstedes et tilsvarende forbud ( 39 ).

58. Som jeg vil forklare i det følgende, kan der forekomme situationer, hvor det ikke sikres fuldt ud, at der sker en sådan vurdering. Direktiv 2005/29 er i den forbindelse til hinder for, at medlemsstaterne træffer bestemmelse om, at de nationale retter i sådanne tilfælde kun må efterprøve, om tilladelseskravet er blevet overholdt.

ii) Medlemsstaternes skønsbeføjelse i processuelle spørgsmål

59. Før jeg ser nærmere på disse konkrete situationer, vil det dog være hensigtsmæssigt at klarlægge visse aspekter af medlemsstaternes kompetence i forbindelse med udformningen af sager om nedlæggelse af forbud. Det er især vigtigt at undersøge, hvilken retslig kontrol de nationale retter, der har kompetence til at træffe afgørelse i disse sager, må foretage. Må de retter, der behandler en sag om nedlæggelse af forbud, med andre ord nøjes med at efterprøve, om et formelt krav såsom meddelelse af en tilladelse er opfyldt, eller er de EU-retligt forpligtet til at efterprøve, om den pågældende handelspraksis rent faktisk er urimelig som omhandlet i direktiv 2005/29?

60. Som jeg tidligere har nævnt, er medlemsstaterne i princippet tillagt et vidt skøn ved den formelle udformning af instrumenter til bekæmpelse af virksomheders urimelige handelspraksis ( 40 ). Hvis det som her lægges til grund, at medlemsstaterne i EU-retten bemyndiges til at overvåge, om principperne for god forretningsskik overholdes, ved hjælp af de nationale myndigheders ret til forudgående prøvelse, vil det også være logisk at antage, at de er bemyndiget til at fastsætte regler om, at domstolene skal benytte det samme retlige kriterium som myndighederne i forbindelse med sager om nedlæggelse af forbud. For den sidstnævnte antagelse taler, at et retsligt forbud mod annoncering af udsalg, der er nedlagt efter begæring af en konkurrent i henhold til UWG’s § 34, stk. 3, i det væsentlige har til formål at sikre effektiviteten af en retlig konstruktion med hjælp fra de almindelige domstole ( 41 ). Sager om nedlæggelse af forbud hører blot til de »midler« som omhandlet i artikel 11 i direktiv 2005/29, som konkurrenterne kan benytte sig af, når de klager over manglende overholdelse af tilladelseskravet. Det egentlige formål med den retlige trussel om, at retten nedlægger et forbud, er, som Schutzverband har godtgjort i sine mundtlige bemærkninger, at tvinge de erhvervsdrivende til at rette sig efter tilladelsesproceduren i UWG’s § 33b.

61. For at sikre en ensartet retsbeskyttelse på nationalt plan er det nødvendigt, at myndighederne og domstolene anvender det samme retlige kriterium, når de efterprøver, om den erhvervsdrivende har handlet i overensstemmelse med loven. Hvis den erhvervsdrivende har tilsidesat tilladelseskravet i UWG’s § 33b, er det i princippet legitimt, at det i den nationale lovgivning bestemmes, at den retslige prøvelse i forbindelse med en procedure i henhold til UWG’s § 34, stk. 3, skal begrænses til spørgsmålet om, hvorvidt der krævedes en tilladelse til den planlagte annoncering, og hvorvidt der blev indhentet en sådan tilladelse, uden at retten herved skulle tage stilling til, om den pågældende handelspraksis var urimelig.

62. Det må således fastslås, at det i princippet er foreneligt med direktiv 2005/29, at medlemsstaterne fastsætter regler om, at de nationale retter i sager om nedlæggelse af forbud skal begrænse deres retslige kontrol til en prøvelse af, om tilladelseskravet er blevet overholdt.

iii) Forbuddet mod manglende iagttagelse af forpligtelsen til at foretage en konkret vurdering

63. Medlemsstaterne har dog ikke fået et ubegrænset spillerum hvad angår udformningen af disse »midler«. De skal holde sig inden for de grænser, der er fastlagt i direktiv 2005/29. For den aktuelle problematik betyder det, at sager om nedlæggelse af forbud ikke må udformes på en sådan måde, at det hindrer opfyldelsen af den EU-retlige forpligtelse til at foretage en konkret vurdering (enten under retssagen eller efterfølgende).

64. Ifølge de ovenfor anførte bemærkninger om den administrative procedure ( 42 ) må et retsligt forbud ikke resultere i, at den erhvervsdrivende f.eks. afskæres fra at indlede den retmæssige administrative procedure efterfølgende og søge om en tilladelse. Er det tilfældet, vil formålet med det retslige forbud ikke længere være at sikre, at myndighedernes ret til forudgående prøvelse garanteres i processuel henseende. Der vil tværtimod være tale om et endeligt retsligt forbud, der svarer til et generelt forbud mod at anvende visse former for handelspraksis.

65. I betragtning af det anførte vil en national lovgivning som den omhandlede i hvert fald ikke være forenelig med det pågældende direktiv, hvis den omstændighed, at der ikke blev indhentet en tilladelse på forhånd, uvægerligt førte til et forbud mod den pågældende praksis, uden at en domstol eller en myndighed havde efterprøvet, om den var rimelig. Den erhvervsdrivende skal med andre ord stadig have mulighed for at få efterprøvet den konkrete sag som led i en retslig eller administrativ procedure, selv om denne erhvervsdrivende oprindeligt har tilsidesat de formelle krav og ikke har indhentet en tilladelse på forhånd. Det må ikke betyde, at en handelspraksis, der i og for sig er rimelig, forbydes for altid. Et andet spørgsmål er så, om det er tilladt at pålægge virksomheden en bøde, bare fordi den har tilsidesat de nationale procedureregler. Det er som udgangspunkt ikke muligt at påtale det sidstnævnte inden for rammerne af den procesautonomi, som medlemsstaterne er tillagt i direktiv 2005/29 ( 43 ). Det vil imidlertid kunne påtales, hvis de nationale procedureregler retligt eller i praksis resulterer i, at en harmløs og dermed rimelig handelspraksis forhindres ( 44 ).

66. Der vil f.eks. være større risiko for en sådan forhindring i situationer, hvor tidsfaktoren er særligt vigtig for den erhvervsdrivende. Det gælder f.eks. for udsalg af sæsonvarer ( 45 ), der i sagens natur kun kan afsættes på visse tidspunkter af året. Hvis retten nedlægger forbud mod annoncering af et udsalg i det pågældende tidsrum, alene fordi der ikke foreligger en tilladelse, vil det faktisk have samme virkning som et absolut forbud. Den erhvervsdrivende vil ganske vist kunne søge om en tilladelse efterfølgende, men set fra hans synspunkt vil det ikke længere give nogen mening at holde et udsalg efter det relevante tidsrum. Enhver retsafgørelse, hvor det udelukkende fastslås, at tilladelseskravet ikke er overholdt, vil derfor reelt føre til et varigt forbud mod en foranstaltning, der i virkeligheden er harmløs. Det er imidlertid værd at bemærke, at et varigt forbud, der udstedes på grund af en rent proceduremæssig uregelmæssighed, ikke er foreneligt med direktiv 2005/29, der bl.a. sigter mod kun at forbyde de former for handelspraksis, der rent faktisk er aggressive, vildledende eller på anden måde urimelige.

67. Det ser ud til, at den østrigske lovgiver har taget hensyn til denne særlige situation i UWG’s § 33a, stk. 2, hvori såkaldte »sæsonudsalg« på forhånd undtages fra tilladelseskravet. Hensigten med disse sæsonudsalg, der har rod i de forretningsmæssige traditioner, er at gøre det muligt for de handlende at sælge ud af deres restlagre især hvad angår typiske sæson- og modevarer. De afholdes således for at rydde ud i varelageret og for at undgå forringelse af varernes værdi og forbedre likviditeten ( 46 ). Det fremgår både af den østrigske regerings mundtlige indlæg og af østrigsk retspraksis ( 47 ), at sådanne sæsonudsalg omfatter de ovenfor nævnte sæsonvarer, men også andre varer, der ikke nødvendigvis falder ind under denne kategori ( 48 ). Det må derfor antages, at denne undtagelsesbestemmelse fortolkes bredt i den østrigske retsorden. Hvis det er korrekt, betyder det reelt, at UWG’s § 33a, stk. 2, bidrager til at mindske risikoen for, at virksomhederne forhindres i at anvende en rimelig handelspraksis. Den erhvervsdrivendes forretningsaktiviteter vil således på forhånd være undtaget fra tilladelseskravet, hvilket betyder, at de ikke er underlagt nogen processuelle krav eller begrænsninger, så længe det ikke er fastslået, at den pågældende handelspraksis i retlig henseende er urimelig. Den omhandlede nationale lovgivning vil således principielt opfylde kravene i direktiv 2005/29, i hvert fald hvad angår den nævnte situation.

68. Det må heraf konkluderes, at den omhandlede nationale lovgivning ikke må resultere i, at det definitivt og varigt forbydes den erhvervsdrivende at anvende en handelspraksis, der i og for sig er rimelig. Den erhvervsdrivende skal tværtimod have mulighed for at få en materiel afgørelse fra de kompetente myndigheder i henhold til bilag I og de kriterier, der er opstillet i artikel 5-9 i direktiv 2005/29. Det tilkommer den forelæggende ret, der har direkte kendskab til de lokale forhold og er eneansvarlig for at fortolke den nationale ret, at afgøre, om den nationale procesret giver tilstrækkelige garantier for dette.

e) Foreløbig konklusion

69. Det følger af ovenstående undersøgelse af det præjudicielle spørgsmåls processuelle aspekter, at direktiv 2005/29 i princippet ikke er til hinder for en national lovgivning som den, der er tale om i hovedsagen, hvorefter det er ulovligt at annoncere et udsalg uden tilladelse fra den kompetente administrative myndighed, og en sådan annoncering derfor skal forbydes under en domstolsprocedure, uden at domstolen i denne sag skal efterprøve, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter, for så vidt som det sikres, at en handelspraksis, der i og for sig er rimelig, ikke forbydes endeligt. Den erhvervsdrivende skal have mulighed for som led i en retslig eller administrativ procedure konkret at få efterprøvet, om den pågældende handelspraksis er rimelig ( 49 ).

3. Det præjudicielle spørgsmåls materielle aspekter

a) Generelle bemærkninger

70. Et af de centrale spørgsmål i den foreliggende sag er, om de materielle bestemmelser i direktiv 2005/29 – i hvert fald med hensyn til annoncering af udsalg – er blevet gennemført korrekt i østrigsk ret. Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i UWG’s §§ 33a ff. er forenelige med direktivet, skyldes, at det er de retsregler, hvorpå de administrative myndigheder i realiteten skal basere deres afgørelse om, hvorvidt de skal meddele den erhvervsdrivende en tilladelse eller ej. Hvis myndighederne nægter at meddele tilladelse på grundlag af en retsregel, der strider mod direktivet, vil denne afgørelse også være i modstrid med direktivet. Den forelæggende ret har ikke afvist, at nogle af disse retsregler kan være uforenelige med direktivet ( 50 ).

71. De omhandlede nationale bestemmelser vil ikke være forenelige med direktivet, hvis de pålægger de administrative myndigheder en beslutningsprocedure, som ikke svarer til den, der er beskrevet i direktiv 2005/29. Denne beslutningsprocedure vil også kunne omfatte de kriterier, som de administrative myndigheder skal anvende, når de vurderer, om en handelspraksis er urimelig. I betragtning af at direktivet sigter mod en fuldstændig harmonisering af de materielle bestemmelser om god forretningsskik, må enhver afvigelse fra de EU-retlige regler anses for en tilsidesættelse af EU-retten. Da EU-retten har forrang, må de administrative myndigheder, som den forelæggende ret med rette har forklaret med henvisning til Domstolens relevante praksis ( 51 ), i et sådant tilfælde ikke anvende modstående bestemmelser i national ret over for borgerne.

b) Undersøgelse af de to regelsæts struktur

72. For at kunne fastslå, om direktiv 2005/29 er til hinder for bestemmelserne i UWG’s §§ 33a ff. om annoncering af udsalg, er det nødvendigt at undersøge, hvilken normativ struktur de vigtigste bestemmelser i begge regelsæt har, og efterfølgende sammenligne dem.

i) Den normative struktur af direktiv 2005/29

73. Hjørnestenen i direktiv 2005/29 er den generelle bestemmelse i artikel 5, stk. 1, som fastsætter forbuddet mod urimelig handelspraksis. Hvad der nærmere forstås ved »urimelig«, præciseres i artikel 5, stk. 2. I henhold hertil er en handelspraksis urimelig, hvis den for det første er i modstrid med kravet om »erhvervsmæssig diligenspligt« og for det andet kan forventes »væsentligt at forvride« den økonomiske adfærd hos forbrugeren. I henhold til stk. 4 er handelspraksis i særdeleshed urimelig, hvis den er vildledende (artikel 6 og 7) eller aggressiv (artikel 8 og 9). Stk. 5 henviser til bilag I og de deri nævnte former for handelspraksis, som »under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige«. Denne fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af direktivet.

74. Med hensyn til de nationale domstoles og myndigheders retsanvendelse følger heraf, at der først og fremmest skal tages udgangspunkt i den i bilag I indeholdte fortegnelse over 31 former for urimelig handelspraksis. Kan en handelspraksis henføres til et af tilfældene, skal den forbydes; det er ikke nødvendigt at foretage en yderligere undersøgelse, f.eks. af virkningerne. Er den konkrete situation ikke omfattet af denne fortegnelse over forbud, skal det undersøges, om der er tale om et af de tilfælde, der er reguleret i den generelle bestemmelse – vildledende og aggressiv handelspraksis. Kun hvis dette ikke er tilfældet, finder den generelle bestemmelse i direktivets artikel 5, stk. 1, direkte anvendelse.

ii) UWG’s materielle bestemmelser om annoncering af udsalg

75. Ifølge UWG’s § 33b må annoncering af et udsalg kun finde sted med tilladelse fra den Bezirksverwaltungsbehörde, der på grundlag af det sted, hvor udsalget afholdes, har kompetencen til at meddele en sådan. Det fremgår af UWG’s § 33a, stk. 1, hvad der forstås ved »annoncering af udsalg«. I denne bestemmelse opregnes desuden en række slagord, der ofte anvendes i forbindelse med denne type bekendtgørelser. Som det fremgår af den forklaring, den østrigske regering ( 52 ) og Schutzverband ( 53 ) har givet, er det dog ikke alle annonceringer, der er omfattet af tilladelseskravet. De i UWG’s § 33a, stk. 2, nævnte bekendtgørelser og meddelelser om sæsonudsalg, oprydningsudsalg ved sæsonslut, statusudsalg og lignende samt særlige udsalg, der er gængse inden for den pågældende forretningsgren og på bestemte årstider, er undtaget herfra.

76. I henhold til § 33b, nr. 4, skal ansøgning om tilladelse indeholde oplysninger om begrundelsen for, at udsalget skal afholdes, eksempelvis forretningsindehaverens død, forretningsophør, at en bestemt type varer udgår af sortimentet, flytning af forretning, naturkatastrofer og lignende.

77. Ifølge § 33c, stk. 3, skal der gives afslag på ansøgningen, såfremt de ovenfor nævnte begrundelser ikke foreligger, eller hvis udsalget ikke skal annonceres for en sammenhængende periode. Der skal desuden gives afslag på ansøgningen, såfremt udsalget falder i perioden fra begyndelsen af den næstsidste uge før påske indtil pinse, fra den 15. november indtil jul eller skal vare længere end et halvt år, medmindre der er tale om den erhvervsdrivendes død, naturkatastrofer eller andre tilsvarende tilfælde, der berettiger til særlige hensyn. Hvis erhvervsvirksomheden har eksisteret i mindre end tre hele år, kan tilladelsen kun meddeles i tilfælde af den erhvervsdrivendes død, naturkatastrofer eller i andre tilsvarende tilfælde, der berettiger til særlige hensyn.

c) De materielle bestemmelsers forenelighed med direktiv 2005/29

i) Nedlæggelse af generelle forbud

78. Hvis man sammenligner de to regelsæts normative struktur med hinanden, falder det for det første i øjnene, at UWG opregner en række generelle forbud, der ikke har noget modstykke i direktiv 2005/29.

79. Det viser sig først, hvis man holder de pågældende nationale bestemmelser op mod hinanden. Lovbestemmelsen i UWG’s § 33b, hvori der stilles krav om tilladelse til annoncering af udsalg, skal herved fortolkes i sammenhæng med UWG’s § 33c, stk. 3. Det fremgår af den lovbestemte anvisning i UWG’s § 33c, stk. 3, til de administrative myndigheder om at give afslag på ansøgningen, såfremt købet udviser de kendetegn, der er nærmere angivet i denne bestemmelse, at der er tale om et forbud. Der skal ifølge denne bestemmelse gives afslag på ansøgningen, hvis udsalget ikke annonceres for en sammenhængende periode, udsalget skal afholdes på bestemte tidspunkter af året (i forbindelse med religiøse højtider som påske, pinse og jul), eller den erhvervsdrivende ikke har drevet virksomhed i mindst tre år ( 54 ). Som den forelæggende ret har forklaret ( 55 ), er de kriterier, der er indeholdt i denne lovbestemmelse, ikke opført i fortegnelsen over urimelige former for handelspraksis i bilag I til direktiv 2005/29, og de tager heller ikke udgangspunkt i, om den pågældende handelspraksis har konkret vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter.

80. Ud fra en realistisk betragtning skal denne lovgivning opfattes som et generelt forbud mod visse former for handelspraksis, eftersom den erhvervsdrivende kun kan regne med at få en tilladelse, når visse omstændigheder gør sig gældende. Disse omstændigheder er på den ene side beskrevet meget restriktivt (»den erhvervsdrivendes død«) og på den anden side formuleret som en generalklausul (»naturkatastrofer« og »andre tilsvarende tilfælde, der berettiger til særlige hensyn«), hvilket gør det svært for borgerne at gennemskue, i hvilke situationer der undtagelsesvis kan meddeles tilladelse. Som Domstolen flere gange har bemærket, skal medlemsstaterne herved for at sikre, at EU-retten anvendes fuldt ud, ikke blot bringe deres lovgivning i overensstemmelse med EU-retten, men også vedtage bestemmelser, hvorved der skabes en klar, præcis og gennemskuelig retsstilling, således at den enkelte kender sine rettigheder og kan håndhæve disse ved de nationale domstole ( 56 ). Jeg vil i den forbindelse minde om, at et af direktivets mål, som det fremgår af dets 12. betragtning, er at forbedre både forbrugernes og virksomhedernes retlige sikkerhed. Forbrugere og virksomheder skal kunne sætte deres lid til en enkelt lovgivningsmæssig ramme, som er baseret på klart definerede retlige begreber, og som gælder for alle aspekter af urimelig handelspraksis i hele Den Europæiske Union. Dette vil fjerne de hindringer, som skyldes divergerende nationale bestemmelser vedrørende urimelig handelspraksis. Som Kommissionen med rette har anført ( 57 ), tages der imidlertid ikke tilstrækkeligt hensyn til disse mål i den omtvistede lovgivning.

81. Den manglende retssikkerhed går også ud over forbrugerne, men er til særlig skade for de erhvervsdrivende. Hvis den administrative myndighed nægter at meddele den ønskede tilladelse på grundlag af princippet om et generelt forbud med tilhørende undtagelser, kan den erhvervsdrivende således ikke annoncere et udsalg uden at overtræde loven og risikere en bøde. Set fra den erhvervsdrivendes synspunkt udgør denne lovgivning derfor et generelt forbud mod annoncering af de former for udsalg, der er omhandlet i UWG’s § 33a, stk. 1.

82. Det følger af det anførte, at bestemmelserne i UWG’s § 33c, stk. 3, omhandler faktiske omstændigheder, som ligger ud over, hvad der i bilag I til direktiv 2005/29 betegnes som former for handelspraksis, der under alle omstændigheder er urimelige. Hvis man kun ser på UWG’s opbygning, fremgår dette eksempelvis af den omstændighed, at den østrigske lovgiver ganske vist har indarbejdet fortegnelsen i bilag I næsten ordret i UWG, men samtidig har bevaret de ældre regler i UWG’s § 33c, stk. 3. Det har betydet, at der i øjeblikket findes to parallelle regelsæt, som rent lovgivningsteknisk ikke er blevet afstemt med hinanden. Da dette i praksis medfører en ensidig udvidelse af den udtømmende fortegnelse over situationer i bilag I til direktiv 2005/29, skal den nationale lovgivning anses for at være i strid med direktivets krav.

ii) Kravet om, at annonceringen af et udsalg skal være begrundet

83. Det må endvidere konstateres, at UWG indeholder en række krav, som skal være opfyldt, for at der kan meddeles tilladelse. Oplysninger om »begrundelsen« for, at udsalget skal afholdes, udgør ifølge UWG’s § 33b, nr. 4, et væsentligt formkrav for den kompetente myndigheds afgørelse om en ansøgning. Nogle af de omstændigheder, hvor det er begrundet at meddele tilladelse, er nævnt i denne bestemmelse. Det fremgår af ordlyden (»og lignende«), at den indeholdte opregning ikke er udtømmende, hvilket betyder, at de administrative myndigheder åbenbart kan udøve et skøn med hensyn til andre begrundelser ( 58 ).

84. Det er ingen tvivl om, at begrundelseskravet, som er et formkrav, er foreneligt med direktiv 2005/29, når det kun har til formål at sikre, at den administrative myndighed underrettes på forhånd om den planlagte annoncering af et udsalg. Det er proceduremæssigt nødvendigt, for at myndigheden på forhånd kan få kendskab til den aktuelle situation og for at gøre det muligt for den at træffe en materiel afgørelse. Begrundelseskravet skal med andre ord sætte myndighederne i stand til at foretage en forudgående efterprøvelse af den pågældende handelspraksis.

85. I materiel henseende er de begrundelser, der er nævnt som eksempler, imidlertid relevante, eftersom det er de kriterier, myndighederne kan benytte sig af, når de afgør, om en annoncering er urimelig. Hvis disse kriterier er til stede i det konkrete tilfælde, skal der meddeles tilladelse. Disse kriterier har ganske vist ikke noget nøjagtigt modstykke i de former for handelspraksis, der er indeholdt i direktivets bilag I, men det kan ikke udelukkes, at de kan falde ind under de kriterier, der er anført i punkt 7 og 15 i dette bilag. Det vil jeg undersøge nærmere i det følgende.

– Meddelelse om forretningsophør og flytning af forretning

86. Ifølge direktivets bilag I, punkt 15, anses det under alle omstændigheder for en urimelig handelspraksis, når »[d]et hævdes, at lukning af den erhvervsdrivendes virksomhed eller flytning til andre lokaler er forestående, selv om det ikke er tilfældet«. Denne bestemmelse er blevet omsat til national ret ved UWG’s § 33b, nr. 4, hvorefter en ansøger bl.a. også kan begrunde den planlagte annoncering af et udsalg med, at ansøgeren har til hensigt at nedlægge sin forretning eller flytte den. Den administrative myndighed har ret til at kontrollere, om denne påstand er sand, når den behandler ansøgningen, og kan i givet fald nægte at meddele tilladelse, hvis det ikke er tilfældet. Det understreger kun vigtigheden af myndighedens materielle prøvelsesret, at den østrigske lovgiver har gengivet denne situation næsten ordret i punkt 15 i bilaget til UWG. Det ser under disse omstændigheder ud til, at direktivets krav er blevet gennemført korrekt. Der er således ingen tvivl om, at denne lovgivning er forenelig med direktiv 2005/29.

– Andre begrundelser, der er anført i UWG’s § 33b, nr. 4

87. Med hensyn til de andre kriterier, der er anført i UWG’s § 33b, nr. 4 (»forretningsindehaverens død«, »at en bestemt type varer udgår af sortimentet« og »naturkatastrofer og lignende«), må det fastslås, at der lovgivningsteknisk er tale om undtagelser, som bevirker, at det rent undtagelsesvis er tilladt at annoncere et udsalg. Den omhandlede nationale lovgivning kan således ikke kun betragtes som den formelle udformning af et administrativt undersøgelsesforbehold i forbindelse med en forudgående kontrol. Der er reelt tale om et generelt materielt forbud, som kun må fraviges i ganske særlige tilfælde. Som jeg allerede har gjort det klart i mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-261/07 (VTB-VAB) og C-299/07 (Galatea) ( 59 ) og i sag C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ), er en retlig konstruktion, hvor en bestemt handelspraksis principielt er forbudt og kun er tilladt i særlige tilfælde, dog både uforenelig med den normative struktur og den liberale udformning af direktiv 2005/29. Det bekræftede Domstolen også i dommene i disse sager ( 61 ).

88. I modsætning til den omhandlede nationale lovgivning tager direktivet således udgangspunkt i, at en handelspraksis er rimelig, så længe de nærmere beskrevne retlige betingelser for et forbud ikke foreligger. Denne væsentlige forskel i den normative struktur ( 62 ) opvejes ikke af, at der i UWG’s § 33b, nr. 4, nævnes en række typiske undtagelser, der i visse tilfælde endda kan udvides i den administrative praksis. Bestemmelser om undtagelser fra principielle forbud som de omhandlede vil ikke kunne omfatte alle situationer, hvor en handelspraksis må anses for rimelig ifølge bestemmelserne i direktiv 2005/29, eftersom de ikke gør det muligt for de kompetente nationale domstole og myndigheder at foretage en vurdering i det konkrete tilfælde.

89. Den liberale tilgang, der kommer til udtryk i Direktivet, bygger på en konkret reguleringspolitik, der går ud på at sikre opfyldelsen af fællesskabslovgivers mål, som fremgår af fjerde og femte betragtning til direktivet og af dets artikel 1, og som er at fastsætte ensartede bestemmelser på fællesskabsplan for at nedbryde de hindringer for den frie bevægelighed for tjenesteydelser og varer på tværs af grænserne samt for etableringsfriheden, som skyldes det store antal nationale regler om urimelig handelspraksis, i det omfang det er nødvendigt for at sikre et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau.

90. Det må på dette grundlag fastslås, at bestemmelserne i UWG’s § 33b, nr. 4, ligger uden for kravene i direktiv 2005/29, for så vidt som der fastsættes kriterier, som bl.a. også kan omfatte annonceringer af udsalg, der eventuelt ikke kan betragtes som urimelig handelspraksis.

d) Foreløbig konklusion

91. En national lovgivning som den omtvistede, der indfører et principielt forbud mod annoncering af udsalg og kun tillader en sådan annoncering i visse undtagelsestilfælde, uden at det er muligt at tage tilstrækkelig hensyn til alle omstændigheder i det konkrete tilfælde, er ifølge sin natur mere restriktiv og streng end bestemmelserne i direktiv 2005/29.

92. Det skal i denne forbindelse konkluderes, at UWG’s §§ 33a ff. vedrører et område, som er omfattet af en fuldstændig harmonisering, og hvor overgangsbestemmelserne i direktivets artikel 3, stk. 5, ikke gælder.

93. Ingen af de undtagelser, der udtrykkeligt er nævnt i direktiv 2005/29, finder endvidere anvendelse. Den østrigske regering og Schutzverband har eksempelvis ikke fremlagt overbevisende argumenter for, at den omtvistede nationale lovgivning henhører under et af de områder, der er nævnt i niende betragtning til direktivet (»etableringsbetingelser« og »godkendelsesordninger«). Under alle omstændigheder kan denne betragtning i retsmetodisk henseende ikke tillægges en anden retlig betydning end artikel 3, stk. 8, eftersom den sidstnævnte bestemmelse tager de vigtigste udsagn i denne betragtning med ind i direktivets dispositive del og dermed lader EU-lovgivers egentlige formål med denne bestemmelse fremgå mere klart. Jeg har allerede konstateret, at denne undtagelsesbestemmelse ikke finder anvendelse i hovedsagen ( 63 ). I modsætning til hvad den østrigske regering påstod under retsmødet, må en medlemsstat ikke, som det skete i hovedsagen, generelt lade en handelspraksis være betinget af myndighedernes godkendelse ved kategorisk at påberåbe sig forbuddet i direktivets bilag I, punkt 4. Den nationale lovgivning skal tværtimod altid tilgodese direktivets krav fuldt ud. Det skal herudover påpeges, at det nævnte forbud omfatter andre forhold, end den østrigske regering antager, nemlig procedurer, hvor et offentligt eller privat organ anerkender en erhvervsdrivendes egenskaber (f.eks. om den erhvervsdrivende er seriøs eller egnet til at udøve det pågældende erhverv) eller de pågældende produkters kvalitet (f.eks. kvalitetsmærker eller overensstemmelsesattester). Det lovgivningsmæssige formål med dette forbud er at beskytte forbrugeren mod usande og dermed vildledende påstande fra den erhvervsdrivende om, at den erhvervsdrivende eller det tilbudte produkt har opnået en sådan anerkendelse ( 64 ). Den østrigske regering har i sit skriftlige indlæg ikke godtgjort, at tilladelsesproceduren ifølge bestemmelserne i UWG tjener dette formål.

94. De østrigske bestemmelser om annoncering af udsalg i UWG’s §§ 33a ff. i den konkrete udformning som et generelt forbud med mulighed for dispensation medfører således i praksis en udvidelse af den i direktivets bilag I indeholdte udtømmende fortegnelse over de former for retspraksis, der er forbudt, hvilket medlemsstaterne imidlertid netop er afskåret fra at gøre i betragtning af den fuldstændige og maksimale harmonisering, der er gennemført ved direktiv 2005/29. Medlemsstaterne må heller ikke foretage ensidige udvidelser af denne fortegnelse, da den i henhold til artikel 5, stk. 5, kun må ændres ved en revision af direktivet.

95. Jeg må i betragtning af det ovenfor anførte konkludere, at en national lovgivning som den omhandlede ikke er forenelig med de materielle krav i direktiv 2005/29 ( 65 ).

4. Sammenfattende konklusioner

96. Den ovenstående undersøgelse har vist, at direktiv 2005/29 ikke er til hinder for en national lovgivning som den omhandlede, hvori de administrative myndigheder indrømmes ret til at efterprøve, om en handelspraksis – i det konkrete tilfælde annoncering af udsalg – er urimelig ( 66 ).

97. Direktivet er heller ikke til hinder for en lovgivning, der kræver, at den erhvervsdrivende indhenter en administrativ tilladelse forud for anvendelsen af visse former for handelspraksis, der mistænkes for at være urimelige. Denne processuelle konstruktion er dog kun berettiget under særlige omstændigheder. Formålet med den skal være at gøre det muligt for de administrative myndigheder at foretage en forudgående kontrol i situationer, hvor der ventes at ske forstyrrelser af konkurrencevilkårene, som det vil være vanskeligt at afhjælpe efterfølgende ( 67 ).

98. Direktivet er i princippet ikke til hinder for nationale retsregler, hvorefter der pålægges sanktioner for tilsidesættelse af det lovbestemte tilladelseskrav ( 68 ).

99. Ifølge direktivet må medlemsstaterne i princippet træffe bestemmelse om, at de kompetente myndigheder og retter kun skal efterprøve, om tilladelseskravet er blevet overholdt, og ikke skal vurdere, om den pågældende handelspraksis er rimelig ( 69 ). Det må dog ikke resultere i, at det definitivt forbydes den erhvervsdrivende at anvende en handelspraksis, der i og for sig er rimelig. Den erhvervsdrivende skal tværtimod altid have mulighed for at få en materiel afgørelse fra de kompetente myndigheder og retter i henhold til bilag I og de kriterier, der er opstillet i direktivets artikel 5-9 ( 70 ). Det tilkommer den forelæggende ret, der har direkte kendskab til de lokale forhold og er eneansvarlig for at fortolke den nationale ret, at afgøre, om den nationale procesret giver tilstrækkelige garantier for dette ( 71 ). For at tage højde for direktivets krav er det nødvendigt at sikre, at det enten i forbindelse med selve proceduren eller på et senere tidspunkt kan vurderes, om den pågældende handelspraksis er rimelig.

100. Direktiv 2005/29 er til gengæld til hinder for materielle nationale bestemmelser som de omhandlede, der generelt forbyder annoncering af udsalg og kun i særlige tilfælde tillader en sådan annoncering ( 72 ).

VII – Forslag til afgørelse

101. I betragtning af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare Oberster Gerichtshofs spørgsmål på følgende måde: »Artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) er i princippet ikke til hinder for en processuel national lovgivning som den, der er tale om i hovedsagen, hvorefter det er ulovligt at annoncere et udsalg uden tilladelse fra den kompetente administrative myndighed, og en sådan annoncering derfor skal forbydes under en domstolsprocedure, uden at domstolen i denne sag skal efterprøve, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter, for så vidt som det sikres, at en handelspraksis, der i og for sig er rimelig, ikke forbydes endeligt. Den erhvervsdrivende skal have mulighed for som led i en retslig eller administrativ procedure konkret at få efterprøvet, om den pågældende handelspraksis er rimelig. Artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 5, i direktiv 2005/29 er til hinder for en materiel national lovgivning som den, der er tale om i hovedsagen, som indfører et principielt forbud mod annoncering af udsalg og kun tillader en sådan annoncering i visse undtagelsestilfælde, uden at det er muligt at tage tilstrækkeligt hensyn til alle omstændigheder i det konkrete tilfælde.«

( 1 ) – Originalsprog: tysk.

Processprog: tysk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) (EUT L 149, s. 22).

( 3 ) – BGBl. I, nr. 79/2007.

( 4 ) – BGBl. I, nr. 448/1984.

( 5 ) – Jf. vedrørende status for gennemførelsen i de enkelte medlemsstater F. Henning-Bodewig, »Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 273 f.

( 6 ) – Det bidrager til at nå målet om at skabe et indre marked og sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, når reglerne om god forretningsskik tilnærmes ved hjælp af direktiver. En fordel ved denne metode er, at der sjældent vil være uoverensstemmelse mellem de pågældende grundlæggende friheder og de nationale foranstaltninger til beskyttelse af forbrugerne, eftersom EU-lovgiver allerede har forenet de to interesser (jf. med hensyn til spørgsmålet om salgsformer inden for samhandelen med varer F. Picod, »La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir«, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bruxelles 2011, s. 47).

( 7 ) – Dom af 23.4.2009, forenede sager C-261/07 og C-299/07, VTB-VAB og Galatea, Sml. I, s. 2949.

( 8 ) – Dom af 14.1.2010, sag C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, Sml. I, s. 217.

( 9 ) – Dom af 11.3.2010, sag C-522/08, Telekomunikacja Polska, Sml. I, s. 2079.

( 10 ) – Dom af 9.11.2010, sag C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Sml. I, s. 10909, herefter »Mediaprint-dommen«. Jf. hvad angår medlemsstaternes forpligtelse til at gennemføre direktiver korrekt S. Griller, »Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung«, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz 2006, s. 91, hvori der sættes fokus på direktivers virkning i den østrigske retsorden.

( 11 ) – Dom af 12.5.2011, sag C-122/10, Ving Sverige, Sml. I, s. 3903.

( 12 ) – En oversigt over retspraksis kan ses i M. Namysłowska, »Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1033.

( 13 ) – Jf. bl.a. dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa, Sml. 1954-1964, s. 531, på s. 534, org.ref.: Rec., s. 1141, på s. 1158, af 29.11.2001, sag C-17/00, De Coster, Sml. I, s. 9445, præmis 23, og af 16.1.2003, sag C-265/01, Pansard m.fl., Sml. I, s. 683, præmis 18.

( 14 ) – U. Bernitz går i »The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition«, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (udgivet af S. Weatherill og U. Bernitz), ud fra, at der vil være behov for mange anmodninger om præjudiciel afgørelse for at sikre, at direktiv 2005/29 gennemføres korrekt i medlemsstaterne. Forfatteren mener også, at denne proces bør omfatte de traktatbrudsprocedurer, som Kommissionen indleder mod medlemsstater, der ønsker at bevare specifikke nationale bestemmelser, der strider mod direktivet.

( 15 ) – Ifølge R. Zimmermann, »The present state of European private law«, American Journal of comparative law, 2009, s. 479, vil overgangen fra en minimumsharmonisering til en fuldstændig harmonisering medføre vanskeligheder for medlemsstaterne inden for visse dele af EU-retten. J. Basedow har i »Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht«, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, s. 190, udtalt, at denne overgang vil afføde en lang række præjudicielle sager for Domstolen. Hvad angår direktiv 2005/29 ser det efterhånden ud til, at han har ret.

( 16 ) – Som H.-W. Micklitz, »Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29«, International review of intellectual property and competition law, bind 40 (2009), nr. 4, s. 371, med rette har anført, var medlemsstaterne formentlig ikke helt klar over, hvor stor en indflydelse planerne om en fuldstændig harmonisering ville få for deres nationale lovgivning, da direktiv 2005/29 blev vedtaget.

( 17 ) – Mediaprint-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 38.

( 18 ) – Jf. VTB-VAB og Galatea-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 50, Plus Warenhandelsgesellschaft-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 36, og Mediaprint-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 17, samt kendelse af 30.6.2011, sag C-288/10, Wamo, Sml. I, s. 5835, præmis 30.

( 19 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 21-24.

( 20 ) – Jf. Wamo-kendelsen, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 28.

( 21 ) – Jf. forelæggelsesafgørelsens s. 7.

( 22 ) – Jf. punkt 7 og 8 i den østrigske regerings skriftlige indlæg.

( 23 ) – Jf. punkt 6 i Schutzverbands skriftlige indlæg.

( 24 ) – Jf. Verwaltungsgerichtshofs dom af 25.2.1993 (ref.: 93/04/0011) og af 14.4.1999 (ref.: 98/04/0159, Samling 15123 A/1999) samt Oberster Gerichtshofs dom af 25.3.2003 (ref.: 4Ob48/03t).

( 25 ) – Jf. D. Duursma i: UWG – Kommentar (udgivet af M. Gumpoldsberger og P. Baumann), Wien, 2006, § 33a, punkt 1, s. 1185, L. Wiltschek, UWG – Kommentar, 2. oplag, Wien, 2007, § 33a-f, punkt 1, s. 1034, samt R. Feik, Öffentliches Wirtschaftsrecht (udgivet af Michael Holoubek og Michael Potacs), Wien, 2002, s. 177.

( 26 ) – Jf. T. Holzmayr-Schrenk, Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2010, s. 68, hvorefter direktiv 2005/29 ganske vist sigter mod en fuldstændig harmonisering, men ikke foreskriver nogen bestemt ordning med hensyn til bekæmpelse af urimelig handelspraksis. C. Stolze har i Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg, 2010, s. 159, henvist til artikel 11 og 12 i direktiv 2005/29, hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne frit kan vælge, om de vil sikre en forvaltningsretlig eller civilretlig beskyttelse mod urimelig handelspraksis. C. Alexander har i »Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 810, anført, at EU-retten hidtil kun punktvis har samordnet medlemsstaternes sanktions- og procedureregler og ikke foreskriver nogen bestemt ordning til bekæmpelse af urimelig handelspraksis. Denne EU-retlige accept af forskellige håndhævelsesordninger ændres ikke som følge af direktiv 2005/29. Det påhviler fortsat de nationale lovgivere at afgøre, om bekæmpelsen af urimelig handelspraksis skal ske ad forvaltningsretlig, strafferetlig eller civilretlig vej. A. Ciatti har i »La tutela amministrativa e giurisdizionale«, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (udgivet af Giovanni De Cristofaro), Torino, 2007, s. 267, forklaret, at direktiv 2005/29 ganske vist er meget præcist og detaljeret hvad angår de materielretlige krav til de nationale gennemførelsesbestemmelser, men at det samme ikke gælder for håndhævelses- og sanktionsmekanismerne, hvor den nationale lovgiver har fået et vidt spillerum.

( 27 ) – Jf. forelæggelsesafgørelsens punkt 3.

( 28 ) – Jf. mit forslag til afgørelse af 14.2.2012 i den sag, der gav anledning til dom af 14.6.2012, sag C-618/10, Banco Español de Crédito, punkt 105.

( 29 ) – Jf. C. Stolze, nævnt ovenfor i fodnote 26, s. 158, som er af den opfattelse, at den elastiske ordlyd af direktiv 2005/29 giver medlemsstaterne vide udformningsmuligheder ved gennemførelsen af bestemmelserne om retshåndhævelse som omhandlet i artikel 11 f. Jf. tilsvarende E. Koch, Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg, 2006, s. 55. Jf. F. Henning-Bodewig, »Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 633, hvori det påpeges, at direktiv 2005/29 i det væsentlige gentager bestemmelserne i direktiv 84/450/EØF. Disse tillod som bekendt et vidt spillerum for alle civilretlige, strafferetlige og forvaltningsretlige ordninger, når blot disse bekæmpede illoyal konkurrence på en passende og effektiv måde. Direktivet resulterer ikke i en mere vidtgående harmonisering af de meget forskellige ordninger, der kendetegner retshåndhævelsesområdet. G. De Cristofaro har i »Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1023, påpeget, at artikel 11 i direktiv 2005/29 desværre har ført til forskellige ordninger, og har heraf sluttet, at det ambitiøse forsøg på at opnå en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om urimelig handelspraksis er slået fejl.

( 30 ) – Artikel 11 og 12 i direktiv 2005/29 har samme ordlyd som artikel 4-6 i Rådets direktiv 84/450/EØF af 10.9.1984 om vildledende og sammenlignende reklame (EFT L 250, s. 17). Der er endvidere visse lighedspunkter mellem artikel 11, stk. 1, i direktiv 2005/29 og artikel 7, stk. 1, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5.4.1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EFT L 95, s. 29), hvorefter »[m]edlemsstaterne sikrer, at der i forbrugernes og konkurrenternes interesse findes egnede og effektive midler til at bringe anvendelsen af urimelige kontraktvilkår i aftaler, der indgås mellem forbrugere og en erhvervsdrivende, til ophør«. Jf. herved mine bemærkninger i forslaget til afgørelse af 6.12.2011 i den sag, der gav anledning til dom af 26.4.2012, sag C-472/10, Invitel, punkt 38.

( 31 ) – Jf. mit forslag til afgørelse i Invitel-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 30, punkt 36 f., med hensyn til foreningssøgsmåls betydning inden for forbrugerbeskyttelseslovgivningen.

( 32 ) – Jf. J. Massaguer, El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid, 2006, s. 144.

( 33 ) – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Banco Español de Crédito, nævnt ovenfor i fodnote 28, punkt 105. Jf. J. Stuyck, »Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model«, New frontiers of consumer protection (udgivet af F. Cafaggi og H.W. Micklitz), Oxford, 2009, s. 72 f., der på den ene side gør opmærksom på medlemsstaternes kompetence i forbindelse med den frie udformning af håndhævelsesmulighederne på nationalt plan og på den anden side på den omstændighed, at direktiv 2005/29 fastsætter visse EU-retlige minimumsstandarder, som medlemsstaterne skal overholde.

( 34 ) – Jf. punkt 18 i den østrigske regerings skriftlige indlæg.

( 35 ) – Jf. punkt 49 i dette forslag til afgørelse.

( 36 ) – Jf. mit forslag til afgørelse i VTB-VAB og Galatea-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 7, punkt 81, og mit forslag til afgørelse i Mediaprint-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 74.

( 37 ) – Mediaprint-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 43.

( 38 ) – Hvis man ikke vil beskylde EU-lovgiver for at have indført overflødige dobbeltregler, kan artikel 13 i direktiv 2005/29 anses for en særlig bestemmelse om de retsvirkninger, som overtrædelser af reglerne om god forretningsskik har ifølge national ret (sanktioner), hvorimod direktivets artikel 11, stk. 1, første afsnit, omhandler håndhævelsen og procedurerne. Der sondres imidlertid ikke skarpt mellem de to områder i direktivteksten, og det har heller ikke nævneværdig betydning for gennemførelsen i national ret. Jf. i denne retning C. Alexander, nævnt ovenfor i fodnote 26, s. 811.

( 39 ) – Jf. punkt 53 i dette forslag til afgørelse.

( 40 ) – Jf. punkt 46 i dette forslag til afgørelse.

( 41 ) – Som det fremgår af UWG’s § 34, stk. 3, kan der kun rejses krav om nedlæggelse af forbud for de almindelige domstole, dvs. for en civil ret. Når der indgives begæring om nedlæggelse af forbud, spiller det ifølge denne bestemmelse ingen rolle, om virksomheden har handlet ansvarspådragende, eller om den har begået et lovbrud for at opnå et forspring i forhold til sine lovlydige konkurrenter. Det samme gælder for en begæring om ophør i henhold til UWG’s § 15. I forbindelse med overtrædelser af de administrative bestemmelser, der er indeholdt i afsnit II, herunder de omtvistede bestemmelser, kan de foreløbige retsmidler, der er omhandlet i UWG’s § 24, i øvrigt også komme i betragtning (jf. D. Duursma, UWG – Kommentar, nævnt ovenfor i fodnote 25, § 34, punkt 4, s. 1203).

( 42 ) – Jf. punkt 53 i dette forslag til afgørelse.

( 43 ) – Jf. punkt 55 i dette forslag til afgørelse.

( 44 ) – Medlemsstaternes civile retspleje er ikke undtaget fra de EU-retlige bestemmelser. Den må frem for alt ikke gøre det praktisk umuligt eller vanskeligt at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten. Den skal omfatte retsmidler, der gør det muligt at gennemføre EU-retten effektivt (jf. B. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg, 2010, § 11, s. 621, punkt 7). Med hensyn til den foreliggende problemstilling ville det bringe formålet med direktiv 2005/29 i fare, hvis en handelspraksis, der i og for sig er rimelig, forbydes endeligt, bare fordi et formkrav (her tilladelseskravet) er blevet tilsidesat. Når der indføres en procedure, er det vigtigt at forene den nationale lovgivers interesser (i dette tilfælde, at myndighederne underrettes rettidigt om en handelspraksis, der kan være urimelig) med EU-lovgivers interesse, som er at sikre, at forbuddet kun gælder for de former for handelspraksis, der faktisk er urimelige. Den nationale lovgiver skal stille de nødvendige retsmidler til rådighed for at forhindre, at der gøres uoprettelig skade på en rettighed (her friheden til at anvende en rimelig handelspraksis).

( 45 ) – Det drejer sig bl.a. om varer, der især anvendes ved traditionelle anledninger som jul, nytår, fastelavn og påske (f.eks. pynt, udklædningstøj, bestemte nærings- og nydelsesmidler og fyrværkeri).

( 46 ) – Jf. D. Duursma i, UWG – Kommentar, nævnt ovenfor i fodnote 25, § 33a, punkt 11, s. 1189, og L. Wiltschek, UWG – Kommentar, nævnt ovenfor i fodnote 25, § 33a-f, punkt 59, s. 1039.

( 47 ) – Jf. Oberster Gerichtshofs domme af 16.6.1987 (ref.: 4 Ob 342/87) og af 29.6.1993 (ref.: 4 Ob 54/93). Verwaltungsgerichtshofs dom af 16.12.1998 (ref.: 97/04/0090).

( 48 ) – Jf. Oberster Gerichtshofs dom af 29.6.1993 (ref.: 4 Ob 54/93), hvorefter det var lovligt at sælge ægte tæpper i forbindelse med et sæsonudsalg, selv om disse varer ikke er typiske sæsonvarer.

( 49 ) – De processuelle krav, der er indeholdt i direktiv 2005/29 med henblik på indførelse i de enkelte medlemsstater, illustrerer klart den tætte forbindelse, der er mellem det overnationale og det nationale lovgivningsniveau. EU-lovgiver har kun fastsat generelle bestemmelser og minimumskrav og i øvrigt overladt det til den nationale lovgiver at udforme de konkrete håndhævelsesmidler. De to lovgivningsniveauer indgår i et indbyrdes forbundet todelt system (»Zweiebenensystem«), som S. Grundmann har beskrevet det i »Systemdenken und Systembildung«, Europäische Methodenlehre (udgivet af Karl Riesenhuber), 2. oplag, Berlin, 2010, § 10, punkt 2, s. 287.

( 50 ) – Jf. punkt 5 i forelæggelsesafgørelsen.

( 51 ) – Jf. punkt 6 i forelæggelsesafgørelsen.

( 52 ) – Jf. punkt 2 i den østrigske regerings skriftlige indlæg.

( 53 ) – Jf. punkt 4 f. i Schutzverbands skriftlige indlæg.

( 54 ) – Jf. H. Seidelberg, »Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht«, Recht und Wettbewerb, nr. 162, 2003, s. 2, hvori der tales om tidsbegrænsede forbud (»gesetzliche Sperrfristen«) mod annoncering af udsalg i forbindelse med den lovgivning, der fandtes, inden direktiv 2005/29 blev gennemført i den østrigske retsorden. Denne betegnelse bygger åbenbart på en forestilling om, at den omhandlede lovgivning udgør et principielt forbud.

( 55 ) – Jf. punkt 5 i forelæggelsesafgørelsen.

( 56 ) – Jf. i denne retning vedrørende direktiver dom af 28.2.1991, sag C-360/87, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 791, præmis 12, og af 15.6.1995, sag C-220/94, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 1589, præmis 10. Jf. endvidere dom af 18.1.2001, sag C-162/99, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 541, præmis 22-25, og af 6.3.2003, sag C-478/01, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 2351, præmis 20. Jf. udførligt om kravene til en regelmæssig gennemførelse af direktivet i national ret M. Schweitzer, W. Hummer og W. Obwexer, Europarecht, Wien, 2007, s. 73, punkt 268.

( 57 ) – Jf. punkt 45 i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 58 ) – Jf. D. Duursma i, UWG – Kommentar, nævnt ovenfor i fodnote 25, § 33b, punkt 3, s. 1191. Forfatteren har anført, at det ud over de udtrykkeligt nævnte begrundelser for at meddele tilladelse kun er muligt at begrunde en tilladelse i omstændigheder, som kan sidestilles med dem, der er nævnt i UWG’s § 33b, nr. 4, og som har bragt ansøgeren i en særlig situation, der afviger fra den, konkurrenterne befinder sig i. Derimod kan omstændigheder, der påvirker alle ansøgerens medarbejdere på samme måde, ikke berettige, at en enkelt ansøger får tilladelse til at annoncere et udsalg, selv om der er tale om hændelser, som må anses for »force majeure«.

( 59 ) – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen VTB-VAB og Galatea, nævnt ovenfor i fodnote 7, punkt 84-89.

( 60 ) – Jf. mit forslag til afgørelse i Mediaprint-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 76.

( 61 ) – VTB-VAB og Galatea-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 64 og 65, og Mediaprint-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 39 og 40.

( 62 ) – Jf. A. Wiebe, »Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform«, Juristische Blätter, 2/2007, s. 79, hvori det konkluderes, at direktiv 2005/29 har en anden systematisk struktur end den nugældende UWG. Forfatteren mener ikke, at den østrigske lovgiver kan undlade at tage hensyn til den anderledes struktur i forbindelse med gennemførelsen. Lovgiver skal påtage sig den opgave, det er at gennemføre direktivet, og tage fat på de forskellige problemer, der for lovgiveren opstår som følge af direktivets begrænsede anvendelsesområde og dets indhold og struktur. Forfatteren mener ikke, at det er nok at komme med en række tilføjelser. Der er behov for en større strukturreform. Det europæiske pres for øget liberalisering, som Oberster Gerichtshof allerede har reageret på, kan udnyttes af lovgiver til en mere omfattende reform, der ikke kun opfylder kravene om retlig klarhed og gennemsigtighed, men også vil vare ved.

( 63 ) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.

( 64 ) – Jf. E. Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2008, s. 53 f.

( 65 ) – Jf. W. Schuhmacher, der i »Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern«, Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, nr. 12, s. 615 f., taler for, at bestemmelserne i UWG’s §§ 33a f