FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 14. december 2017 ( 1 )

Sag C-382/16

Hornbach-Baumarkt AG

mod

Finanzamt Landau

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Tyskland))

»Etableringsfrihed – direkte beskatning – anvendelse af interne afregningpriser mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber«

I. Indledning

1. Hornbach-Baumarkt AG (»Hornbach«) udstedte administrative hensigtserklæringer til banker og kreditorer til garanti for, at visse datterselskabers forpligtelser ville blive honoreret. Datterselskaberne betalte ikke vederlag for disse hensigtserklæringer. Efter at have foretaget en skatteopgørelse fandt Finanzamt Landau (»Finanzamt«), at hensigtserklæringerne ikke var blevet udstedt på armslængdevilkår. Finanzamt forhøjede derfor Hornbachs selskabsskat. Dette var for at afspejle den fiktive godtgørelse, som det antog, at en uafhængig tredjepart normalt ville have betalt Hornbach for hensigtserklæringerne.

2. Hornbach har anlagt sag ved den forelæggende ret til prøvelse af Finanzamts vurdering. Hornbach har gjort gældende, at de tyske bestemmelser om tilpasning af beskatningen af transaktioner mellem associerede selskaber for at tage højde for armslængdevilkår er i strid med EU-traktatens bestemmelser om etableringsfrihed. Det fremgår navnlig af bestemmelsen, at der skal ske en tilpasning af skatten, når udenlandske associerede selskaber er indblandet. Desuden giver bestemmelsen ikke skatteyderne mulighed for at påberåbe sig begrundelser for transaktioner, som ikke er blevet gennemført på armslængdevilkår.

3. I denne sammenhæng spørger Finanzgericht Rheinland-Pfalz (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Rheinland-Pfalz, Tyskland), om den relevante bestemmelse i tysk ret er forenelig med EU-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden.

II. Relevante retsregler

4. Ifølge den forelæggende rets oplysninger finder § 1, stk. 1, i Außensteuergesetz (lov om udenlandsk beskatning), som ændret ved Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (lov om fjernelse af skattebegunstigelser og undtagelsesregler) af 16. maj 2003 (BGBl I 2003, s. 660; herefter »AStG«), anvendelse, såfremt en skattepligtig persons indkomst, der oppebæres inden for rammerne af forretningsforbindelser med en til denne skattepligtige nært forbundet person, nedsættes som følge af, at den skattepligtige person – i forbindelse med sådanne udenlandske forretningsforbindelser – aftaler vilkår, som afviger fra de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt under samme eller lignende omstændigheder. Denne bestemmelse kræver, at der deklareres indkomst, som om den var oppebåret på vilkår fastsat mellem uafhængige tredjeparter.

5. En part anses for nært forbundet med en skattepligtig person, bl.a. hvis den skattepligtige person direkte eller indirekte har en kapitalinteresse på mindst 25%.

III. Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og præjudicielle spørgsmål

6. Hornbach-Baumarkt AG (»sagsøgeren«) er et aktieselskab med hjemsted i Tyskland. Virksomhedens formål er at drive byggemarkeder i Tyskland og udlandet.

7. Sagsøgeren havde i 2003, der er det omtvistede år, kapitalinteresser i flere selskaber i andre EU-medlemsstater samt i tredjelande, for hvilke sagsøgeren over for kreditorer og banker havde afgivet garantierklæringer og administrative hensigtserklæringer uden at forlange vederlag herfor. Bl.a. ejede sagsøgeren via sit datterselskab, Hornbach International GmbH, og dettes datterselskab, Hornbach Holding BV, indirekte 100% af Hornbach Real Estate Groningen BV og Hornbach Real Estate Wateringen BV (»de udenlandske koncernselskaber«), som begge havde hjemsted i Nederlandene.

8. For de udenlandske koncernselskaber havde sagsøgeren den 25. september 2002 over for disses finansierende bank vederlagsfrit afgivet såkaldte administrative hensigtserklæringer. Baggrunden for disse var, at de udenlandske koncernselskaber havde en negativ egenkapital og for at videreføre driften samt til den planlagte opførelse af et bygge- og havemarked var henvist til at optage banklån på henholdsvis 10057000 EUR (Hornbach Real Estate Groningen BV) og 14800000 EUR (Hornbach Real Estate Wateringen BV). Den finansierende bank havde sat som betingelse for at yde lånene, at sagsøgeren afgav administrative hensigtserklæringer.

9. I de administrative hensigtserklæringer af 25. september 2002 forpligtede sagsøgeren sig over for den finansierende bank til ikke at opgive eller ændre sine andele i Hornbach Holding BV. Desuden forpligtede sagsøgeren sig til at arbejde for, at Hornbach Holding BV heller ikke ville opgive eller ændre sine andele i de udenlandske koncernselskaber uden først at give banken meddelelse herom skriftligt og mindst tre uger før en sådan ophævelse eller ændring. Desuden forpligtede sagsøgeren sig uigenkaldeligt og ubetinget til at holde de udenlandske koncernselskaber finansieret på en sådan måde, at de var i stand til at opfylde alle deres forpligtelser. Sagsøgeren ville derfor, såfremt det skulle være nødvendigt, tilføre de udenlandske koncernselskaber de nødvendige finansielle midler, således at de blev i stand til at opfylde deres forpligtelser over for banken. Derudover ville sagsøgeren sørge for, at disse finansielle midler blev anvendt til at opfylde forpligtelserne over for banken.

10. Da Finanzamt (»sagsøgte«) foretog sagsøgerens skatteopgørelse, lagde det til grund, at de vilkår, der var aftalt mellem sagsøgeren og de udenlandske koncernselskaber, afveg fra de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt under samme eller lignende omstændigheder. Indbyrdes uafhængige forretningspartnere ville have aftalt et vederlag til garanten for afgivelsen af en administrativ hensigtserklæring på grund af den dermed forbundne hæftelsesrisiko. Da sagsøgeren ikke med de udenlandske koncernselskaber havde aftalt et vederlag for at afgive de administrative hensigtserklæringer, blev sagsøgerens indkomst fra forretningsforbindelser med nærtstående personer i AStG nedsat.

11. Følgelig foretog Finanzamt bl.a. indkomstkorrektioner på 15253,00 EUR og 22447,00 EUR for at tage højde for den fiktive indkomst, som sagsøgeren ville have haft, hvis selskabet havde gennemført transaktionerne på armslængdevilkår. Sagsøgeren klagede over de derefter udstedte opgørelser af selskabsskat og beregningsgrundlaget for erhvervsskatten for 2003. Klagerne blev afvist af Finanzamt. Søgsmålet med påstand om annullation af denne afgørelse verserer nu for den forelæggende ret.

12. I forbindelse med sagen gør sagsøgeren gældende, at den af sagsøgte foretagne forhøjelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst med (fiktive) hæftelsesgodtgørelser er ulovlig, idet den er i strid med EU-retten. AStG’s § 1 fører ifølge sagsøgeren til forskelsbehandling af indenlandske og udenlandske transaktioner, da der i forbindelse med rent indenlandske transaktioner ikke sker en fiktiv forhøjelse af indkomsten, hvorimod ydelse af garantier til udenlandske datterselskaber »straffes«.

13. Til støtte herfor har sagsøgeren navnlig henvist til Domstolens dom i SGI-sagen ( 2 ). Sagsøgeren læser denne dom således, at en begrænsning af etableringsfriheden i form af en bestemmelse om korrektion af overskuddet for ydelse af fordele over for tilknyttede virksomheder i udlandet kun er forholdsmæssig, hvis den skattepligtige har adgang til at fremlægge beviser vedrørende de eventuelle forretningsmæssige grunde til, at denne transaktion er indgået. AStG’s § 1 indeholder ikke nogen udtrykkelig bestemmelse om muligheden for at fremlægge beviser vedrørende de eventuelle forretningsmæssige grunde til, at denne transaktion ikke opfylder armslængdeprincippet. Ifølge sagsøgeren tilsidesætter bestemmelsen derfor proportionalitetsprincippet. De omtvistede vederlagsfrie administrative hensigtserklæringer er ikke afgivet af skattemæssige årsager. Der er derimod tale om støtteforanstaltninger, som erstatter egenkapital. Hæftelsesgodtgørelser må derfor set ud fra EU-retlige aspekter ikke medregnes, da der foreligger forretningsmæssige grunde til, at kreditsikringen sker vederlagsfrit.

14. Over for dette har Finanzamt navnlig gjort gældende, at Domstolen i SGI-sagen vedrørende en belgisk skatteregel, som har visse ligheder med AStG’s § 1, fastslog, at artikel 43 EF og 48 EF ikke principielt er til hinder for sådanne bestemmelser i en medlemsstat. Sagsøgte har anerkendt, at AStG’s § 1 ikke indeholder at særskilt bestemmelse vedrørende fremlæggelsen af beviser vedrørene en forretningsmæssig begrundelse. Den skattepligtige har imidlertid til enhver tid adgang til at fremlægge beviser for rimeligheden. Hvis der foreligger forretningsmæssige grunde, som begrunder en afvigelse fra det, der ellers ville være rimeligt, kan der også tages hensyn til disse inden for rammerne af AStG’s § 1. Den skattepligtige har desuden efter tysk ret mulighed for at anfægte skatteopgørelsen inden for rammerne af såvel en udenretslig som en retslig procedure.

15. På denne baggrund har Finanzgericht Rheinland-Pfalz (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Rheinland-Pfalz, Tyskland) forelagt Domstolen følgende spørgsmål: »Er artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF (tidligere artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 48 EF), til hinder for en bestemmelse i en medlemsstat, hvorefter en hjemmehørende skattepligtig persons indtægter fra forretningsforbindelser med et selskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og i hvilket [den pågældende skattepligtige person] direkte eller indirekte har en kapitalinteresse på mindst en fjerdedel, og med hvilket [denne] har aftalt vilkår, som afviger fra de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt under tilsvarende eller lignende forhold, skal ansættes således, som de ville have været på de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt, hvis en sådan korrektion ikke sker med hensyn til indtægter fra forretningsforbindelser med et hjemmehørende selskab, og bestemmelsen ikke giver den hjemmehørende skattepligtige mulighed for at dokumentere, at vilkårene er aftalt af forretningsmæssige grunde, som skyldes [den pågældende skattepligtiges] position som selskabsdeltager i det i den anden medlemsstat hjemmehørende selskab?«

16. Sagsøgeren, den tyske og svenske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De interesserede procesdeltagere, der deltog i den skriftlige forhandling, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 27. september 2017.

IV. Bedømmelse

17. Kan en medlemsstat forhindre, at selskaber flytter deres fortjeneste ud af dens beskatningskompetence, ved at kræve, at indtægter opgives på grundlag af »armslængde«-betingelser? Kan medlemsstaten opstille et sådant krav alene i forhold til grænseoverskridende transaktioner og ikke til indenlandske (dvs. mellem to hjemmehørende selskaber) uden at tilsidesætte traktatens bestemmelser om etableringsfrihed ( 3 )? Dette er i det væsentlige de spørgsmål, som den forelæggende ret har fremsat i nærværende sag.

18. Min besvarelse i denne sag er kort sagt ja til begge spørgsmål. Dette skyldes, at jeg ikke er af den opfattelse, at de omtvistede nationale bestemmelser giver anledning til en begrænsning af etableringsfriheden. I det omfang de måtte anses for at gøre det, er de i mine øjne imidlertid begrundede.

19. Jeg vil i afsnit A først fremsætte nogle generelle bemærkninger vedrørende beskatningens territorialitet og Domstolens praksis med hensyn til anvendelsen af traktatens bestemmelser om etableringsfrihed. I afsnit B vil jeg gennemgå hovedpunkterne i Domstolens dom i SGI-sagen, som er et vigtigt fortilfælde i nærværende sag, og derefter besvare den forelæggende rets spørgsmål ( 4 ).

A. Territorialitet, forskelsbehandling, restriktioner og sammenlignelighed

1. Territorialitet, overførsel af overskud og udhuling af beskatningsgrundlaget

20. Territorialprincippet for medlemsstaternes beskatningskompetence er internationalt anerkendt, herunder i Domstolens praksis ( 5 ). I henhold til dette princip kan medlemsstaterne beskatte hjemmehørende selskaber af deres overskud på verdensplan (beskatning baseret på hjemsted) og ikke-hjemmehørende selskaber af deres overskud, som hidrører fra deres virksomhed i denne stat (kildebeskatning).

21. En af konsekvenserne af territorialprincippet er, at selskaber ikke frit kan overføre overskud og underskud mellem forskellige beskatningskompetencer. Dette er gentagne gange blevet fastslået i Domstolens praksis, bl.a. ved anvendelsen af begrebet »afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen« ( 6 ). Under anvendelse af sidstnævnte begreb har Domstolen fastslået, at hvis en medlemsstat skulle acceptere, at hjemmehørende selskaber frit fører deres overskud ud af dets beskatningskompetenceområde, ville medlemsstaten »være tvunget til at give afkald på, som hjemstat for dette selskab, at beskatte dettes indkomst eventuelt til fordel for den medlemsstat, hvor modtagerselskabet har sit hjemsted« ( 7 ).

22. Det følger naturligt af denne konstatering, at medlemsstater med rette kan træffe foranstaltninger, som skal forhindre en udhuling af deres beskatningsgrundlag ved at føre overskud ud af beskatningskompetenceområdet. Den kan tage skridt til at sikre, at overskud fordeles korrekt ( 8 ).

23. Udhuling af en stats beskatningsgrundlag kan bl.a. forekomme, når hjemmehørende selskaber leverer varer eller tjenesteydelser til ikke-hjemmehørende selskaber til underpris eller gratis og derved nedsætter deres skattepligtige indkomst i den stat, hvor de er hjemmehørende. Dette kan modvirkes af medlemsstaterne ved at tilpasse det hjemmehørende selskabs beskatningsgrundlag til det, som det ville have været, såfremt transaktionen havde fundet sted på armslængdevilkår (anvendelsen af »afregningspriser«). Armslængdeprincippet er en international standard fastsat i artikel 9 i OECD’s og FN’s modeloverenskomst og benyttes af de fleste skattemyndigheder i verden ( 9 ).

24. For at gøre det klart kan afregningspriser fastsat på grundlag af armslængdeprincippet ikke alene benyttes til at tilpasse et selskabs beskatningsgrundlag i tilfælde af kunstige eller urimelige vilkår, som bevidst har til formål at unddrage skat. Afregningspriser benyttes også generelt og med rette som et redskab til at sikre et ensartet grundlag for fordeling af overskud (og for at undgå dobbeltbeskatning). Dette er det efter min opfattelse vigtigt at minde om i den foreliggende sag, da jeg forstår, at sagsøgeren ikke beskyldes for skatteunddragelse eller misbrug.

25. For så vidt angår transaktioner, som ikke foretages på armslængdevilkår mellem associerede selskaber, som begge er hjemmehørende i den samme stat, opstår der ikke vanskeligheder vedrørende skatteunddragelse, sådan som det er tilfældet i grænseoverskridende transaktioner. I sådanne tilfælde »undslipper« overskud nemlig ikke statens beskatningskompetence ved blive ført ud af landet. Overskuddene flyttes alene inden for det samme beskatningskompetenceområde og kan beskattes andetsteds – hos en anden skatteyder, men stadig inden for samme beskatningskompetenceområde. Anvendelsen af afregningspriser er derfor ikke nødvendigt (eller ville i det mindste i princippet ikke tjene samme formål) i sådanne rent indenlandske transaktioner ( 10 ).

26. I hovedsagen har den tyske regering gjort gældende, at det er af disse årsager, at Tyskland alene anvender de pågældende bestemmelser om afregningspriser på grænseoverskridende situationer. Forskellen mellem indenlandske og grænseoverskridende transaktioner og den omstændighed, at bestemmelserne om afregningspriser er begrænset til sidstnævnte, er derfor kernen i det af den nationale ret rejste spørgsmål.

27. Denne forskel rejser yderligere spørgsmål vedrørende grænseoverskridende og indenlandske situationers sammenlignelighed, om betydningen af sammenligneligheden i anvendelsen af bestemmelserne om etableringsfrihed og mere bredt måden, hvorpå disse bestemmelser anvendes ved direkte beskatning. Disse spørgsmål vil jeg behandle i det følgende.

2. To synspunkter og en kombination

28. I Domstolens praksis er der to forskellige tilgange til at prøve angivelige tilsidesættelser af etableringsfriheden på området for direkte beskatning: forskelsbehandlingssynspunktet og restriktionssynspunktet. Det er i akademisk litteratur anerkendt, at Domstolen igennem årene har vaklet mellem disse tilgange ( 11 ).

a) Forskelsbehandlingssynspunktet

29. For at anse en national foranstaltning i strid med etableringsfriheden ud fra et forskelsbehandlingssynspunkt skal ensartede situationer behandles forskelligt til skade for selskaber, som udøver deres etableringsfrihed. F.eks. skal et hjemmehørende moderselskab med et udenlandsk datterselskab kunne sammenlignes med et hjemmehørende moderselskab med et hjemmehørende datterselskab, hvor førstnævnte behandles ringere.

30. Sammenligningen i sager med nationale og multinationale koncerner og direkte beskatning er ikke lige til. Et af hovedproblemerne er den omstændighed, at flere juridiske enheder er involverede. Dette kan føre til forskelligt fokus i den komparative øvelse.

31. En retlig analyse kan eksempelvis begynde med en sammenligning af moderselskaber og nå frem til, at de behandles ens for så vidt angår beskatning af overskud, og derefter sammenligne (hjemmehørende og ikke-hjemmehørende) datterselskaber og nå frem til, at de behandles forskelligt for så vidt angår visse fordele (såsom retten til skattefradrag) ( 12 ). Sammenligningerne kan ligeledes begynde med datterselskaberne til hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber og slutte med en sammenligning af nationale og multinationale koncerner ( 13 ).

32. Af sidstnævnte drager jeg en vigtig konklusion. Når der er tale om beskatning af koncerner og etableringsfrihed, sammenlignes juridiske enheder ikke fuldstændigt isoleret. De sammenlignes ikke uden hensyntagen til omstændighederne og behandlingen af associerede enheder. Omstændighederne og behandlingen af disse associerede enheder er derimod relevante og skal indgå i en retlig analyse.

33. Denne bemærkning er afgørende i den foreliggende sag. Det er ubestridt mellem parterne, at de enkelte juridiske enheder behandles forskelligt. Et af den tyske regerings hovedargumenter er imidlertid, at der for grænseoverskridende transaktioner ikke er nogen ulemper på koncernniveau – »nulsum«-argumentet, som jeg vender tilbage til nedenfor.

b) Restriktionssynspunktet

34. I forhold til forskelsbehandlingssynspunktet er restriktionssynspunktet meget bredere. Traditionelt omfatter det alle bestemmelser, som »direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet« ( 14 ). Denne formel har udviklet sig over årene. I dens nyeste formulering forstås ved en restriktion almindeligvis en national foranstaltning, »der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende« ( 15 ). Det er imidlertid klart, at ud fra restriktionssynspunktet skal selv ikke-diskriminerende restriktioner begrundes ( 16 ).

35. Domstolen fastslog således bl.a. i SGI-sagen, at bestemmelserne om den frie etableringsret »skal sikre [udenlandske statsborgere og selskaber] national behandling i værtsmedlemsstaten [og] indebærer […] desuden samtidig et forbud mod, at oprindelsesstaten lægger hindringer i vejen for, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, gør det« (min fremhævelse) ( 17 ).

36. I det mindste i teorien gør restriktionssynspunktet derfor behovet for en sammenligning eller en identificering af en relativt ugunstig behandling overflødig.

37. En større udfordring for anvendelsen af restriktionssynspunktet på direkte beskatning er den omstændighed, at medlemsstaterne har fuld suverænitet på dette område. Medlemsstaterne skal stadig frit kunne fastsætte beskatningsgrundlaget og de anvendelige skattesatser. Sameksistensen mellem således definerede og regulerede nationale systemer fører naturligvis til »restriktioner« i etableringsfriheden ( 18 ).

38. For at tage et ekstremt eksempel kan et selskab hjemmehørende i medlemsstat A, hvor selskabsskatten er 10%, blive afholdt fra at oprette et datterselskab i medlemsstat B, hvor selskabsskatten er 20%. Hvis restriktionssynspunktet blev strakt til sit yderste, ville en sådan forskel mellem skattesatser allerede være en restriktion for etableringsfriheden og kræve, at medlemsstat B begrunder sin højere skatteprocent.

c) Kombination af synspunkterne

39. Til dels som et resultat af vanskelighederne ved at anvende et »rent« restriktionssynspunkt på bestemmelser om direkte beskatning er denne tilgang blevet udvandet med en dosis forskelsbehandling. Resultatet er til tider en mærkelig cocktail.

40. Domstolen har ved adskillige lejligheder således eksempelvis fastslået, at der foreligger en restriktion for den frie bevægelighed, som »kun kan være tilladt, hvis den vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller er begrundet i et tvingende alment hensyn« (min fremhævelse) ( 19 ). I sådanne sager benyttes et restriktionsordforråd, men tilgangen er i sidste ende forskelsbehandling: Manglende sammenlignelighed vil overflødiggøre behovet for at tage begrundelser i betragtning.

41. Alternativt konstateres en forskelsbehandling, men der foretages ikke en analyse af sammenligneligheden. Dette efterfølges af antagelsen af en »restriktion«. En sådan tilgang kan gøre det tvetydigt, om prøvelsen er baseret på forskelsbehandling eller på en restriktion (som bl.a. i SGI-sagen ( 20 ), som behandles udførligt nedenfor).

42. I atter andre tilfælde er der en udtrykkelig anerkendelse af manglen på sammenlignelighed og samtidig en henvisning til forskelsbehandling som i Thin Cap-sagen, der er nævnt ovenfor ( 21 ).

43. En sådan tilgang indebærer, at forskelsbehandling ikke er en nødvendig retlig forudsætning for at fastslå en tilsidesættelse af etableringsfriheden, men ikke desto mindre er det på sin vis relevant, at de to situationer behandles forskelligt.

44. Der er derfor specifikke vanskeligheder forbundet med anvendelsen af både forskelsbehandling- og restriktionssynspunktet på direkte beskatning inden for området af etableringsfrihed. Hvad angår forskelsbehandlingen er spørgsmålet om sammenlignelighed, og især hvilke enheder og på hvilket niveau de skal sammenlignes, omdiskuteret. Restriktionssynspunktet står endda over for endnu større problemer: I yderste logiske konsekvens kunne enhver forskel ved direkte beskatning være en restriktion for etableringsfriheden. Medlemsstaterne vil altid pr. definition være forpligtede til at begrunde deres skattepolitik. Disse vanskeligheder hidrører især fra territorialprincippet som fastslået af Domstolen og mere generelt fra den grad af suverænitet, som medlemsstaterne nyder på dette område. Som det vil fremgå af nedenstående, opstår disse vanskeligheder også i denne sag.

B. Den forelæggende rets spørgsmål

1. SGI-sagen

45. Forelæggelsesafgørelsen henviser til SGI-sagen ( 22 ). Dette gjorde alle procesdeltagere også i deres skriftlige og mundtlige indlæg. Jeg vil derfor begynde med at sammenfatte de faktiske omstændigheder og de vigtigste konklusioner i denne dom.

46. SGI var et selskab med hjemsted i Belgien. Det ydede selskabet Recydem, som tilhørte samme koncern, et rentefrit lån. SGI modtog en ny skatteopgørelse, hvori selskabets beskatningsgrundlag var blevet forhøjet for at tage højde for en fiktiv rente på 5% for lånet til Recydem. Hjemlen til denne tilpasning var artikel 26 i Code des impôts (skatteloven). Ifølge denne bestemmelse skulle værdien af ekstraordinære eller vederlagsfrie fordele indgå i giverens overskud af skattemæssige årsager, »medmindre disse fordele indgår i fastsættelsen af modtagernes skattepligtige indkomst«. Det var tillige fastsat, at fordelen skal indgå i giverens overskud i en række tilfælde, herunder hvis modtageren er et associeret ( 23 ) udenlandsk selskab.

47. Domstolen fastslog, at selskaber hjemmehørende i Belgien, som indrømmede ekstraordinære eller vederlagsfrie fordele til associerede udenlandske selskaber, var stillet ringere i forhold til selskaber, som indrømmede fordele til associerede selskaber, som tillige var hjemmehørende i Belgien. Denne situation ville kunne afholde belgiske selskaber »fra at erhverve, stifte eller bevare et datterselskab i en anden medlemsstat eller at erhverve eller bevare en betydelig kapitalinteresse i et selskab med hjemsted i sidstnævnte stat på grund af den skattebyrde, som i en grænseoverskridende situation rammer et selskab, der indrømmer fordele som omhandlet i lovgivningen i hovedsagen« ( 24 ). Desuden ville den kunne foranledige selskaber til at afstå fra at erhverve, stifte eller bevare et datterselskab i Belgien på grund af den skattebyrde, der hviler på indrømmelsen af fordele. Dette udgjorde en restriktion for etableringsfriheden.

48. Denne restriktion kunne imidlertid begrundes i det legitime formål om at bevare en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen. Hvad angår legitime formål henviste Domstolen også til forebyggelse af skatteunddragelse. Da denne begrundelse ikke er blevet rejst i nærværende sag, vil jeg ikke behandle den udførligt her.

49. Selskaber kan ikke frit overføre deres overskud og underskud mellem medlemsstater for at reducere skattebyrden. Såfremt det tillades hjemmehørende selskaber at indrømme ekstraordinære eller vederlagsfrie fordele til udenlandske associerede selskaber, vil det kunne bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen i fare, idet »giverens« medlemsstat vil være tvunget til at give afkald på retten til at beskatte det hjemmehørende selskabs indkomst ( 25 ).

50. Domstolen fastslog også, at foranstaltningen – med forbehold for den nationale retsinstans’ endelige vurdering – var forholdsmæssig i det omfang, at de skattemæssige korrektionsmekanismer afspejlede armslængdevilkår, og skatteyderen havde mulighed for at gøre forretningsmæssige begrundelser for vilkår, som ikke oprindeligt syntes på armslængde, gældende.

2. Nærværende sag: en restriktion for etableringsfriheden?

51. I den foreliggende sag udstedte sagsøgeren vederlagsfrit en hensigtserklæring, som indeholdt en garanti, til fordel for dets udenlandske koncernselskaber. Sagsøgeren indrømmede dem således en fordel på vilkår, som ikke var armslængdevilkår.

52. I medfør af AStG’s §1, stk. 1, blev sagsøgerens beskatningsgrundlag hævet for at afspejle, hvad det skattepligtige overskud ville have været, hvis transaktionen havde fundet sted på armslængdevilkår.

53. Det er ubestridt, at sådanne tilpasninger i tysk ret kun foretages, hvis det modtagende selskab har hjemsted i en anden medlemsstat. Derimod tilpasses beskatningsgrundlaget ikke for et i Tyskland hjemmehørende selskab, når det indrømmer en fordel til en associeret part, som også er hjemmehørende i Tyskland.

54. Hvis Domstolens ræsonnement i SGI-sagen fandt anvendelse ( 26 ), ville det heraf følge, at den skattemæssige situation for et selskab, der er hjemmehørende i Tyskland, og som, i lighed med sagsøgeren, indrømmer fordelagtige vilkår, som ikke er armslængdevilkår, til en associeret part, som har hjemsted i en anden medlemsstat, er mindre fordelagtig end situationen for det samme selskab, såfremt dette indrømmede en sådan fordel til en associeret part hjemmehørende i Tyskland.

55. Jeg mener imidlertid, at en sådan omsætning af løsningen i SGI-sagen er ukorrekt af to årsager. I nærværende sag a) sker der ikke forskelsbehandling på grund af både manglende sammenlignelighed og fravær af ugunstig behandling, og b) restriktionssynspunktet finder ikke anvendelse. Jeg behandler dem særskilt nedenfor.

a) Ingen forskelsbehandling

1) Manglende sammenlignelighed

56. En vigtig forskel mellem nærværende sag og SGI-sagen er, at spørgsmålet vedrørende forholdenes sammenlignelighed tilsyneladende ikke blev diskuteret i SGI-sagen. I dommen i SGI-sagen blev forskelsbehandling lagt til grund, men der blev ikke foretaget en vurdering af sammenligneligheden. I nærværende sag argumenterer Tyskland imidlertid udtrykkeligt for, at den manglende sammenlignelighed kræver, at Domstolen behandler dette forhold direkte.

57. Ifølge fast retspraksis skal sammenligneligheden af grænseoverskridende forhold og forholdene på nationalt plan vurderes under hensyntagen til, hvilket formål der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser ( 27 ).

58. I den foreliggende sag forstår jeg af den tyske regerings skriftlige indlæg, at formålet med de pågældende nationale retsforskrifter er at sikre, at overskud, som er opnået i Tyskland, ikke føres ud af Tysklands beskatningskompetence uden at blive beskattet, ved hjælp af transaktioner, som ikke gennemføres på armslængdevilkår.

59. På dette grundlag ville der være stærke argumenter for, at grænseoverskridende og indenlandske situationer faktisk ikke er sammenlignelige i dette tilfælde. I den grænseoverskridende situation ville den omstændighed, at beskatningsgrundlaget ikke kunne tilpasses for at tage højde for armslængdevilkår, indebære, at Tyskland afstår fra sin ret til som den stat, hvori selskabet har sit hjemsted, at beskatte selskabets fulde indkomst. Dette til forskel fra den indenlandske situation, hvor indtægten forbliver inden for beskatningskompetencen.

60. Argument er derfor i det væsentlige, at hvad angår formålet om at sikre, at skat ikke undslipper en medlemsstats kompetence, er udenlandske og indenlandske datterselskaber ikke sammenlignelige. Den foreliggende lovgivning blev vedtaget netop fordi de ikke blev anset for ensartede. Territorialprincippet og umuligheden af at udøve beskatningskompetence over udenlandske datterselskaber gør de to situationer objektivt forskellige. Forskelsbehandling består ikke kun i at behandle identiske situationer forskelligt, men også i at behandle forskellige situationer på samme måde ( 28 ).

61. I denne henseende er det værd at fremhæve to forhold. For det første viser dette argument klart – i al almindelighed, men måske og især endnu stærkere i denne sags specifikke kontekst – hvor tæt sammenflettede vurderingen af sammenlignelighed og begrundelse er. På trods af, at de fremstilles som to særskilte trin i prøvelsen, tages ved fastlæggelsen af sammenlignelighed i praksis ofte – hvad angår formålet eller sigtet med sammenligningen (dvs. bestemmelsen af tertium comparationis) – det samme mål i betragtning, som benyttes for at godtgøre medlemsstatens handling. For det andet vil en sådan »reduceret sammenligning« af sammenlignelighed og begrundelse vil typisk være til stede, når der foretages en EU-retlig behandling af nationale foranstaltninger. Forudsat at den omhandlede nationale foranstaltning ikke er udformet på en utilbørlig snæver og urimelig måde, vil de i national ret fastlagte rammer for sammenligning sandsynligvis også blive lagt til grund for rammerne for sammenligning i henhold til EU-retten, på den betingelse, at det i national ret forfulgte mål i sig selv er acceptabelt fra et EU-synspunkt. På den måde tages de nationale retsforskrifter som udgangspunkt, men uden nødvendigvis at være afgørende, ved fastlæggelsen af sammenlignelighed i henhold til EU-ret ( 29 ).

62. Det er netop det scenarium, der foreligger i denne sag. Såfremt man lægger princippet om (skatte)territorialitet til grund, og argumentet om, at dette princip og formålet om »at bevare en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen« stort set er det samme, når det gælder »begrundelsen«, bliver situationen for indenlandske og udenlandske datterselskaber usammenlignelig.

63. Jeg anser derfor Tysklands standpunkt, hvorefter grænseoverskridende og indenlandske situationer simpelthen ikke kan sammenlignes, for korrekt. Formålet med en sådan sondring i henhold til national ret er tilladeligt ud fra et EU-retligt synspunkt, og forskellen i national ret er rimelig. Det ville være paradoksalt for Domstolen højtideligt at anerkende »det territorialprincip, der er fastsat i den internationale skatteret og anerkendt i fællesskabsretten« ( 30 ), og samtidig fastslå, at man fuldstændigt kan sidestille udførsel af indtægter ud af en medlemsstats beskatningskompetence med overførsler inden for medlemsstatens beskatningskompetence.

64. Domstolens retspraksis støtter heller ikke en sådan sidestillelse.

65. Det er korrekt, at påberåbelsen af forebyggelsen af overskudsoverførsel mellem medlemsstater ikke er en blankocheck. Dette udelukker ikke, at »de regler, der er vedtaget af en medlemsstat, og som specifikt berører situationen for multinationale koncerner, i visse tilfælde kan udgøre hindringer for de pågældende selskabers etableringsfrihed« ( 31 ). Betingelserne for at fastslå, at der foreligger en restriktion, skal imidlertid være opfyldte. Sammenlignelighed og ugunstig behandling skal faktisk godtgøres ( 32 ).

66. I nærværende sag kan jeg, navnlig henset til formålet med den omhandlede nationale bestemmelse, ikke se, at der foreligger sammenlignelighed. Nærværende sag adskiller sig således fra de situationer, hvor Domstolen har stået over for argumentet om territorialitet, som er blevet påberåbt i forbindelse med en foranstaltning, som ikke var specifikt udformet med henblik på at behandle grænseoverskridende udsivning af skattepligtig indkomst ( 33 ).

67. Domstolen har også i en række sager fastslået, at det er afgørende for fastlæggelsen af sammenlignelighed, at en medlemsstat søger at beskatte hjemmehørende og ikke-hjemmehørende skattepligtige ens. F.eks. i det øjeblik en medlemsstat »gør ikke blot de hjemmehørende aktionærer, men også de ikke-hjemmehørende aktionærer indkomstskattepligtige af det udbytte, de modtager fra et hjemmehørende selskab, nærmer de ikke-hjemmehørende aktionærers situation sig […] hjemmehørende aktionærers situation« ( 34 ).

68. Som fremhævet af den tyske regering gøres der i den foreliggende sag intet forsøg på at beskatte ikke-hjemmehørende skattepligtige. Der foretages beskatning på grundlag af armslængdeprincippet og derfor på overskud, som alene er opnået i Tyskland. Heller ikke på dette grundlag er grænseoverskridende og indenlandske situationer sammenlignelige.

69. I lyset af det ovenstående mener jeg ikke, at situationen for hjemmehørende selskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber og situationen for hjemmehørende selskaber med hjemmehørende datterselskaber i nærværende sag er sammenlignelige ved bedømmelsen af, om der foreligger en forskelsbehandling, som kunne tilsidesætte etableringsfriheden. Situationerne er objektivt forskellige. Dette betyder, at de ikke må behandles ens, hvis princippet om forbud mod forskelsbehandling, som ligger til grund for reglerne om etableringsfrihed, skal overholdes.

2) Ingen mindre gunstig behandling

70. Hvis det imidlertid skulle blive antaget, at den grænseoverskridende og den indenlandske situation er sammenlignelige i nærværende sag, mener jeg, at der også er et stærkt argument for, at der ikke foreligger forskelsbehandling i form af mindre gunstig behandling af førstnævnte.

71. Dette er hovedsageligt baseret på et argument fremsat af den tyske regering. Jeg vil henvise til dette som »nulsum«-argumentet. Ifølge dette argument bliver overskud i tilfælde af transaktioner, som ikke er armslængde mellem moder- og datterselskaber, der begge er hjemmehørende i Tyskland, ikke beskattet hos moderselskabet, men vil blive beskattet hos datterselskabet. Som følge heraf vil skattebyrden for koncernen samlet set forblive den samme. Der er ingen grund til at tilpasse beskatningsgrundlaget for moder- og datterselskabet (hvis de begge er hjemmehørende i Tyskland) for at tage højde for armslængdevilkår, da det ville være administrativt besværligt og i praksis føre til det samme resultat.

72. Den tyske regering har med andre ord gjort gældende, at der ikke foreligger forskelsbehandling, da overskud skabt på tysk område i begge sager beskattes én gang, altid én gang og kun én gang.

73. Et lignende argument blev fremført i SGI-sagen. Som svar herpå anerkendte Domstolen indirekte, at nulsum-argumentet (i sager om 100%-ejerskab) kunne være korrekt ( 35 ).

74. Domstolen prøvede imidlertid ikke dette argument udførligt, idet der under alle omstændigheder var risiko for dobbeltbeskatning. Dette skyldes, at en forhøjelse af beskatningsgrundlaget i SGI-sagen for det selskab, som indrømmede fordelen i Belgien, måske ikke ville blive modsvaret af en nedsættelse af beskatningsgrundlaget for det modtagende selskab i Frankrig. Denne risiko blev ikke fjernet ved muligheden for at anvende forligskonventionen 90/436 for at undgå dobbeltbeskatning, da anvendelsen heraf indebar omkostninger og forsinkelser ( 36 ). På denne baggrund blev det fastslået, at der var tale om en restriktion for etableringsfriheden.

75. Hvad angår risikoen for dobbeltbeskatning finder jeg dette ræsonnement højst problematisk i den foreliggende sag. Som forklaret ovenfor kan medlemsstaterne i henhold til territorialprincippet beskatte hjemmehørende selskaber af deres overskud på verdensplan (beskatning baseret på hjemsted) og ikke-hjemmehørende selskaber af deres overskud, som hidrører fra deres virksomhed i denne stat (kildebeskatning). En af følgerne af disse dobbelte kriterier vedrørende hjemsted og grundlaget for at gøre beskatningsretten gældende er risikoen for dobbeltbeskatning. En skatteyder i medlemsstat B, som modtager udbytte fra en anden medlemsstat A, kan blive beskattet to gange. I medlemsstat A (kilde) anvendes måske kildeskat, og disse overskud beskattes måske derefter i medlemsstat B, hvor modtageren har sit hjemsted ( 37 ).

76. Uanset dette er kildestaten ifølge Domstolens faste praksis ikke forpligtet til at indrømme skattefradrag i sådanne tilfælde ( 38 ). Dobbeltbeskatning eller risikoen herfor neutraliserer således ikke territorialprincippet. Det forhindrer således ikke medlemsstater i at opkræve skat af overskud inden for deres beskatningskompetence.

77. Ræsonnementet i SGI-sagen indebærer imidlertid efter min opfattelse det modsatte. Denne dom tager en situation, hvori en medlemsstat insisterer på at beskatte overskud, som er opnået på dens territorium, og omdanner den til en ulempe ved at henvise til risikoen for dobbeltbeskatning.

78. Ved at føre dette ræsonnement til sin logiske ende og anvende det på den foreliggende sag fremhæves ræsonnementets manglende logik.

79. Hovedproblemet i denne sag (og i SGI-sagen), som vender tilbage gang på gang, er, at armslængdepriser anvendes på grænseoverskridende situationer, men ikke på indenlandske. Som jeg ser det, er svagheden ved argumentet om risikoen for dobbeltbeskatning, at denne vedbliver at bestå, selv om forskelsbehandlingen fjernes. Således ville der i den foreliggende sag ikke have været nogen forskelsbehandling, såfremt den tyske regering havde valgt at anvende afregningspriser på både grænseoverskridende og indenlandske transaktioner. Der vil imidlertid stadig være en teoretisk risiko for dobbeltbeskatning i tilfælde af grænseoverskridende situationer, hvilket der i princippet simpelthen ikke vil være i indenlandske transaktioner.

80. Efter min opfattelse er det virkelige spørgsmål i denne sag snarere gyldigheden af »nulsum«-argumentet. Hvis dette argument er gyldigt, forekommer det mig, at enhver risiko for dobbeltbeskatning simpelthen er et resultat af sameksistensen af forskellige skattesystemer og selve territorialprincippet. Risikoen vil foreligge uanset scenariet.

81. I nærværende sag, og med forbehold af den nationale rets efterprøvelse, synes nulsum-argumentet at kunne tiltrædes. I denne henseende bemærker jeg følgende.

82. For det første har hverken sagsøgeren eller Kommissionen ved den mundtlige forhandling for Domstolen for alvor sået tvivl om argumentet. Det er på intet tidspunkt blevet bestridt, at anvendelsen af armslængdekriteriet også i indenlandske transaktioner ville øge skattebyrden for hjemmehørende selskaber, eller at undladelsen af at anvende det ville lette deres skattebyrde.

83. For det andet omfatter nulsum-argumentet klart hensyntagen til beskatning af koncernen på verdensplan. Det er efter min opfattelse begrundet af de i punkt 30-33 anførte grunde (og tillige udbredt i retspraksis) ikke at begrænse analysen af forskelsbehandling til de specifikke omstændigheder for individuelle juridiske enheder.

84. For det tredje blev det i Domstolens dom i SGI-sagen implicit antaget, og i generaladvokatens forslag til afgørelse ( 39 ) mere udførligt behandlet, at nulsum-argumentet kun virker, hvis der er 100%-ejerskab. I sådanne tilfælde er det underordnet, hvilket koncernselskab der beskattes. I tilfælde af mindre kapitalandele er det imidlertid ikke så lige til.

85. Som svar på dette anbringende vil jeg alene bemærke, at sagsøgeren i den foreligge sag direkte eller indirekte ejer 100% af de udenlandske koncernselskaber. I overensstemmelse med Domstolens eget ræsonnement i SGI-sagen er der derfor tale om situation, hvori nulsum-argumentet i princippet »virker«.

86. I lyset af det ovenstående mener jeg, at der i den foreliggende sag enten ikke foreligger sammenlignelige situationer, eller alternativt, hvis der er sammenlignelighed, at der under alle omstændigheder ikke er nogen ulempe. Følgelig giver den omhandlede lovgivning ikke anledning til forskelsbehandling, som tilsidesætter etableringsfriheden.

b) Manglende restriktion

87. I afsnit a) ovenfor antages det, at »forskelsbehandlingssynspunktet« finder anvendelse i denne sag. Hvis det imidlertid antages, at restriktionssynspunktet skal finde anvendelse, ville det i princippet gøre behovet for en sammenligning eller bedømmelsen af, om der foreligger en relativ ulempe, overflødig.

88. Et sådant spørgsmål rejser ikke desto mindre et ret vanskeligt principielt spørgsmål: Kan kravet om, at selskaber beregner deres beskatningsgrundlag på grundlag af armslængdevilkår, virkelig anses for en restriktion for etableringsfriheden ( 40 )?

89. Det mener jeg ikke er tilfældet. Det er ikke andet end udtryk for det skattemæssige territorialprincip, som afspejler statens ret til at beskatte overskud, som er opnået inden for dens beskatningskompetence ( 41 ). Hvis det forholdt sig anderledes, og tilpasningen af beskatningsgrundlaget for at tage hensyn til armslængdevilkår udgjorde en restriktion for etableringsfriheden, kunne en medlemsstats anvendelse af alt andet end en skatteprocent på nul formentlig indebære en sådan restriktion. Med andre ord opstår problemerne forbundet med anvendelsen af restriktionsmodellen på direkte beskatning igen.

90. På dette punkt finder jeg det også vigtigt at behandle de i SGI-sagen fremførte argumenter vedrørende »afskrækkelse«. Jeg har omformuleret disse ovenfor i punkt 47. Ideen er i det væsentlige, at anvendelsen af armslængdevilkår på en eller anden måde skulle virke afskrækkende på (i dette tilfælde) tyske selskaber, som overvejer at oprette datterselskaber i udlandet, og på ikke-tyske selskaber, som overvejer at oprette datterselskaber i Tyskland.

91. Anvendt på den foreliggende sag ville denne konklusion efter min opfattelse imidlertid blot udgøre en (ret tvivlsom) hypotese. På hvilken måde ville der være en afskrækkende virkning? Denne hypotese forekommer at afhænge på afgørende vis af en større antagelse: at et selskab vil blive afskrækket fra at udøve sin etableringsfrihed ved udsigten til at skulle betale skat af hele sit overskud som tilpasset for at tage højde for armslængdevilkår ( 42 ). Hvis territorialprincippet og medlemsstaternes suverænitet med hensyn til direkte beskatning overhovedet skal give nogen mening, synes det mig ikke at være et rimeligt grundlag for at fastslå en tilsidesættelse af etableringsfriheden.

92. Af disse årsager, og da der ikke foreligger forskelsbehandling af sammenlignelige situationer, anser jeg ikke Tysklands tilpasning af hjemmehørende selskabers beskatningsgrundlag med henblik på at tage højde for armslængdevilkår i grænseoverskridende transaktioner for i sig selv at udgøre en restriktion for etableringsfriheden.

93. Hvis Domstolen imidlertid skulle komme til en anden konklusion, mener jeg, at restriktionen er begrundet.

3. Begrundelse

94. Hindringer for etableringsfriheden er kun tilladte, hvis de er begrundede i et lovligt formål. Anvendelsen skal tillige være egnet til at sikre gennemførelsen af målet og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt ( 43 ).

a) Lovligt formål

1) Afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen

95. I den foreliggende sag har den tyske regering påberåbt sig en enkelt begrundelse, nemlig den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstater.

96. Domstolen har ved flere lejligheder anerkendt, at dette kan udgøre et alment hensyn, som kan begrunde restriktioner for etableringsfriheden ( 44 ).

97. Den underliggende logik er igen, at selskaber ikke fuldstændig frit kan overføre deres overskud mellem beskatningskompetencer som de behager, da dette kan undergrave visse medlemsstaters beskatningsgrundlag, og dermed »bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, idet beskatningsgrundlaget vil blive forhøjet i den første stat og nedsat i den anden« ( 45 ).

98. Denne logik kan efter min opfattelse klart overføres på nærværende sag. Den omhandlede nationale lovgivning er specifikt udformet til at forhindre »udsivning« af skattepligtig indkomst fra Tysklands beskatningskompetence som følge af handler mellem associerede selskaber i udlandet, når disse handler ikke er foregået på armslængdevilkår ( 46 ).

2) Indrømmelse af fordele og overførsel af overskud

99. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen ikke kan anvendes som begrundelse i nærværende sag (eller at den anvendelse er uforholdsmæssig) på grund af den omhandlede transaktions karakter. Argumentet er i det væsentlige, at det ikke er så lige til eller i det mindste vanskeligt at prisfastsætte fordelen i denne sag i modsætning til f.eks. en simpel pengeoverførsel eller et rentefrit lån.

100. Jeg mener, at der kan rejses spørgsmål ved dette argument på en række punkter. For det første kan det ikke benægtes, at ydelsen af en garanti som den, sagsøgeren har stillet med hensigtserklæringen, har en meget reel økonomisk værdi, som ikke-associerede selskaber ville skulle betale for. Denne omstændighed bekræftes udtrykkeligt i OECD’s retningslinjer om afregningspriser ( 47 ) og, hvad angår garantier stillet af staten, i Kommissionens egen meddelelse om statsgarantier ( 48 ).

101. Hvad for det andet angår de hævdede vanskeligheder ved at sætte pris på sådanne garantier er der modeller for prisfastsættelse til at gøre dette. De kan også findes i bl.a. OECD-retningslinjer. Den førnævnte meddelelse fra Kommissionen indeholder tillige prisfastsættelser for garantier, som ydes af medlemsstater.

102. Desuden anførte den tyske regering under den mundtlige forhandling, at tvisten i denne sag vedrører et spørgsmål om princip ikke om pris, hvilket sagsøgeren ikke bestred. Parterne i hovedsagen er enige om den sats, som skal anvendes, hvis det fastslås, at anvendelsen af afregningspriser på sådanne sager er forenelig med EU-retten.

103. I lyset af det ovenstående mener jeg, at lovgivning som den i hovedsagen omhandlede forfølger lovlige formål, som er forenelige med artikel 49 TEUF og udgør tvingende almene hensyn, og at de er egnede til at sikre gennemførelsen af de pågældende mål.

b) Proportionalitet

104. En foranstaltning, som anses for at være en restriktion for etableringsfriheden, er i princippet kun begrundet, såfremt den ikke alene forfølger et lovligt mål, men tillige er forholdsmæssig. Midlerne må ikke gå videre end, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

105. Dette rejser et vanskeligt spørgsmål på området for direkte beskatning. Enten er skatten begrundet, eller den er ikke begrundet. Der er ingen »middelvej«. Hvis målet er at beskatte, er midlet at pålægge og opkræve skatten, hele skatten og intet andet end skatten. Hvad ville da i denne sammenhæng en diskussion af »mindre restriktive foranstaltninger« for at nå dette mål betyde? At kun halvdelen af indkomsten beskattes? At der gives delvis rabat på f.eks. 20%? Det er klart, at en sådan diskussion hurtigt kunne blive en retslig fastsættelse af skattesatser.

106. Jeg vil vende tilbage til dette bredere konceptuelle spørgsmål nedenfor i det afsluttende afsnit. I mellemtiden vil jeg tage stilling til tre argumenter, som sagsøgeren og Kommissionen fremførte i deres skriftlige og mundtlige indlæg under overskriften »proportionalitet«, hvoraf ingen faktisk kan anses for at være spørgsmål om proportionalitet, men som jeg ikke desto mindre vil behandle særskilt nedenfor.

1) Anvendelse af armslængdeprincippet på hensigtserklæringer

107. Under den mundtlige forhandling gjorde Kommissionen i det væsentlige gældende, at anvendelsen af armslængdeprincippet skød lidt »over målet« ( 49 ), idet der blot var tale om en simpel hensigtserklæring. Ud fra dette synspunkt skulle »proportionalitet« således betyde en vis »lovgivningsmæssig proportionalitet« – medlemsstaten skulle formodentlig kun lovgive med hensyn til direkte pengeoverførsler og lade resten være.

108. Som nævnt ovenfor ( 50 ) har sådanne hensigtserklæringer (i det mindste i det omfang, de er juridisk bindende og indrømmer finansiel sikkerhed, som i nærværende sag) klart en økonomisk værdi. Dette medgav Kommissionen også til sidst.

109. På denne baggrund alene kan jeg ikke se nogen grund til at anse anvendelsen af armslængdeprincippet på disse særlige situationer for overdrevet på nogen måde. Desuden, og igen modsat det af Kommissionen anførte, er der absolut ingen grund til at hævde, at anvendelsen af armslængdevilkår ville være uforholdsmæssig i sager, hvor værdien af disse vilkår er vanskelige at vurdere.

110. Mere grundlæggende anser jeg overhovedet ikke disse vilkår for at være et spørgsmål om proportionalitet. Enten accepteres armslængdeprincippet (med alt, hvad det indebærer), eller også accepteres det ikke. Det er et enten-eller-spørgsmål. Det ville være recepten på en ekstrem retsusikkerhed, hvis (mere forestillede end reelle) praktiske vanskeligheder i forbindelse med princippets anvendelse på meget specifikke tilfælde – tilfælde, som jeg bemærker der er taget udtrykkeligt højde for i internationale retningslinjer vedrørende dette emne ( 51 ) – skulle udgøre gyldige grunde til at afvise princippet som uforholdsmæssigt.

2) Handelsmæssige begrundelser

111. Et af de spørgsmål, som er blevet rejst af sagsøgeren og i Kommissionens skriftlige indlæg i den foreliggende sag i forbindelse med proportionalitet, er spørgsmålet om, i hvilket omfang det er muligt at give en handelsmæssig begrundelse for de vilkår, på hvilke en transaktion blev indgået, og hvilke handelsmæssige begrundelser der kan anses for legitime.

112. Det virkelige problem i denne sag forekommer at være, hvilken type handelsmæssige begrundelser der er acceptabel og accepteret. På dette punkt er sagsøgerens og Kommissionens standpunkt i det væsentlige, at selskaber skal kunne begrunde deres transaktionsvilkår med henvisning til deres særlige forhold til modparten. Med andre ord skal de kunne undgå tilpasningen af deres beskatningsgrundlag ved at begrunde indrømmelsen af fordelagtige forretningsvilkår med henvisning til vigtigheden af at sikre deres datterselskabs succes.

113. Dette argument er klart fejlagtigt. Hvis det forholdt sig anderledes, ville begrebet armslængdetransaktion blive berøvet enhver mening. Det ville faktisk betyde en klar og fuldstændig udelukkelse af enhver forretningstransaktion med datterselskaber fra anvendelsen af princippet, idet et moderselskab altid vil have en interesse i at se dets datterselskab blomstre. Der ville dermed pr. definition altid være en begrundelse.

114. Der er med andre ord simpelthen et uløseligt modsætningsforhold mellem på den ene side forslaget, hvorefter medlemsstaterne kan tilpasse transaktioner for at tage højde for fiktive vilkår, som fuldt uafhængige enheder ville have aftalt, og på den anden side det forhold, at parterne kan imødegå dette ved at argumentere, at vilkårene var anderledes og begrundede, netop fordi enhederne var forbundne og havde indbyrdes afhængige interesser.

115. Igen er der efter min opfattelse ikke tale proportionalitetsspørgsmål. Det er snarere et spørgsmål om, enten a) hvad princippet faktisk betyder (og som anført ovenfor, omfatter det efter min opfattelse klart ikke hensyn til koncerninterne interesser), eller b) hvorvidt princippet anvendes korrekt i et konkret tilfælde.

3) Proportionalitet og forskelsbehandling

116. Jeg vender nu tilbage til spørgsmålet om forskelsbehandling mellem indenlandske og grænseoverskridende transaktioner. I nærværende sag blev denne forskelsbehandling først påberåbt til støtte for, at der foreligger en restriktion.

117. Under den mundtlige forhandling blev det igen påberåbt ved gennemgangen af proportionaliteten: Lovgivningsspørgsmålet er uforholdsmæssigt, fordi det behandler transaktionerne forskelligt.

118. Jeg finder ikke denne argumentation overbevisende af en række grunde.

119. Som det første skal jeg igen henvise til SGI-sagen. I denne sag blev der alene foretaget en tilpasning af beskatningsgrundlaget for at tage højde for armslængdevilkår i tilfælde af grænseoverskridende transaktioner ( 52 ). Denne forskelsbehandling afholdt ikke medlemsstaten fra at påberåbe sig den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen som et lovligt mål. Det afholdt den heller ikke fra at konstatere, at foranstaltningen var forholdsmæssig. Ved prøvelsen af proportionaliteten i SGI-sagen nævnte Domstolen overhovedet ikke forskelsbehandling.

120. Det er nærmere bestemt uklart, hvorledes forskelsbehandling fører til den konklusion, at foranstaltningen går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, eller hvilken anden mindre restriktiv foranstaltning der kunne have været vedtaget. I denne henseende kan jeg ikke se, hvorledes foranstaltningen ville blive mindre restriktiv for etableringsfriheden, hvis den blev udvidet til indenlandske transaktioner.

121. I det mindste i teorien kan pålæggelsen af afregningspriser, som ville have til følge, at beskatningsgrundlaget for tyske selskaber med udenlandske datterselskaber blev hævet, afholde dem fra at erhverve, stifte eller bevare disse datterselskaber ( 53 ). Anvendelsen af afregningspriser også i tilfælde af transaktioner mellem associerede tyske selskaber ville imidlertid ikke mindske eller fjerne afskrækkelsen på nogen måde.

122. Det kan måske anføres, at der snarere er tale om en »relativ« afskrækkelse eller ulempe som følge af forskelsbehandlingen. Med andre ord, hvis et tysk selskab har valget mellem på den ene side at oprette et datterselskab i udlandet (hvilket kan føre til en tilpasning af beskatningsgrundlaget i forbindelse med ikke-armslængdetransaktioner med dette datterselskab, som i den foreliggende sag) og på den anden side at oprette et datterselskab i Tyskland (hvor sådan tilpasning ikke vil blive foretaget), vil det være mere tilbøjeligt til at vælge sidstnævnte.

123. Det grundlæggende problem med dette argument er, at det kunstigt fokuserer på beskatningen af moderselskabet og udelukker hensyntagen til datterselskabet ( 54 ). Selvfølgelig, hvis moderselskabets beskatningsgrundlag kun kan hæves i tilfælde af ikke-armslængdetransaktioner med udenlandske datterselskaber, er der teoretisk en »skattefordel« for moderselskabet med et indenlandsk datterselskab. Den skattefordel, som skyldes moderselskabets lavere beskatningsgrundlag, vil imidlertid i princippet blive opvejet af datterselskabets større beskatningsgrundlag. Vi er med andre ord tilbage til den tyske regerings »nulsum«-argument i denne sag ( 55 ).

124. Det er værd at minde om, at »nulsum«-argumentet også var til stede i SGI-sagen (dog ikke med dette navn). Det var således bestemt i belgisk lovgivning, at »et hjemmehørende selskab ikke [beskattes] af en [ekstraordinær eller vederlagsfri] fordel, når fordelen indrømmes et andet [associeret] hjemmehørende selskab […] forudsat at denne fordel indgår i fastsættelsen af sidstnævntes skattepligtige indkomst« ( 56 ). Med andre ord var transaktionens nulsum-karakter fra et skattemæssigt synspunkt udtrykkeligt skrevet ind i lovgivning som en forudsætning. Belgien var villig til ikke at beskatte det »overførte overskud« hos moderselskabet, forudsat at det blev beskattet i Belgien hos datterselskabet.

125. Så vidt jeg har forstået, er det korrekt, at der i denne sag ikke findes en tilsvarende betingelse i tysk lovgivning. Den i hovedsagen omhandlede tyske lovgivning kræver således ikke formelt, at det til det i Tyskland hjemmehørende datterselskab »overførte overskud« beskattes hos dette som en forudsætning for, at beskatningsgrundlaget for moderselskabet ikke tilpasses. Der blev heller ikke fremsat noget overbevisende argument for, at »overskud overført« mellem to tyske selskaber ikke ville blive beskattet (eller ville blive beskattet for en mindre del eller til en lavere sats) hos modtageren ( 57 ).

4) Korrektionens størrelse

126. Den skattemæssige korrektionsmekanisme, som Tyskland har vedtaget i tilfælde som i den foreliggende sag, er begrænset til den del, som overstiger det, som ville være blevet aftalt, hvis der ikke bestod et afhængighedsforhold mellem disse. Der er ingen »overkorrektion«, som kunstigt puster det hjemmehørende tyske selskabs beskatningsgrundlag op ( 58 ). Jeg er imidlertid endnu en gang ikke af den opfattelse, at det er et spørgsmål om proportionalitet og del af en begrundelse for den nationale foranstaltning, men at det svarere vedrører den korrekte anvendelse af armslængdeprincippet ( 59 ).

4. Konklusion

127. På baggrund af argumenterne ovenfor udgør den i nærværende sag omhandlede type lovgivning efter min opfattelse ikke en restriktion for etableringsfriheden. I det omfang den måtte gøre det, er den begrundet i bevarelsen af en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og går ikke videre end hvad, der er nødvendigt for at nå dette mål.

5. Efterskrift

128. To muligheder blev skitseret i dette forslag til afgørelse. For det første, hvis forskelsbehandlingssynspunktet lægges til grund, foreligger der ingen sammenlignelighed. Analysen kan stoppe her. For det andet, hvis restriktionssynspunktet lægges til grund, vil der med en meget bred forståelse (som ikke desto mindre vil have nogle usikre generelle konsekvenser for direkte beskatning) teoretisk set kunne være tale om en hindring. Denne hindring er imidlertid begrundet.

129. Begge muligheder starter med den antagelse, at princippet om beskatningens territorialitet og udløberen heraf i form at bevarelsen af en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstater lægges til grund. Domstolens praksis har klart bekræftet, at medlemsstaterne har kompetence til at pålægge direkte skatter, og at de kan gøre dette i forbindelse med overskud, som opnås inden for deres beskatningskompetence i overensstemmelse med territorialprincippet. Desuden er armslængdeprincippet internationalt anerkendt som et gyldigt middel til at fordele overskud geografisk.

130. Med udgangspunkt i denne generelle antagelse er der en forskel mellem de to muligheder for så vidt angår måden, hvorpå dette princip indgår i prøvelsen. Ved forskelsbehandlingssynspunktet er det i forbindelse med sammenligningen. Ved restriktionssynspunktet tages det indledningsvis ikke i betragtning, da sammenlignelighed ikke er relevant i denne sammenhæng. Territorialprincippet kommer dog tilbage med fuld styrke ved begrundelsen (forklædt som den »afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen«).

131. Denne »argumentationsøvelse med alternativer«, som bevidst er blevet gennemført i dette forslag til afgørelse, belyser en række grundlæggende begrebsmæssige problemer, som Domstolens praksis står over for på dette område. Især et problem skiller sig ud: Med Domstolens mangel på klarhed og vaklen mellem forskelsbehandlingssynspunktet, restriktionssynspunktet og blandingen af de to ender det måske med, at de to muligheder bliver blandet sammen. Det samme argument og den samme diskussion vil så forekomme flere gange på forskellige stadier af prøvelsen. Som det især kan ses i denne sag, bliver det samme argument anvendt, og den samme diskussion finder sted i relation til sammenligneligheden, begrundelsen og tillige, som påberåbt af Kommissionen og sagsøgeren, ved proportionaliteten, hvorved der tilføres en snert af cirkelslutning til hele argumentet.

132. I lyset heraf vil jeg opfordre Domstolen til at tydeliggøre to ting. For det første, at det tydeligt angives, hvilken tilgang eller synspunkt der skal anvendes på området for direkte beskatning i relation til etableringsfriheden. Af en række grunde nævnt i dette forslag til afgørelse bør det efter min mening være forskelsbehandlingssynspunktet.

133. For det andet skal prøvelsen stoppe ved sammenligneligheden, hvis forskelsbehandlingssynspunktet lægges til grund og anvendes i den foreliggende sag. Fra et systematisk synspunkt kan medlemsstaternes insisteren på at beskatte grænseoverskridende transaktioner i overensstemmelse med princippet om beskatningens territorialitet og internationalt anerkendte principper, som finder anvendelse på dette område, ikke efter min mening anses for noget, som kræver en begrundelse. Den omstændighed, at overskud ikke kan tilpasses mellem selskaber, som begge er hjemmehørende i den samme medlemsstat, for også at tage højde for armslængdevilkår, ændrer ikke denne konklusion.

134. Situationen vil kun være en anden, såfremt transaktionerne mellem hjemmehørende selskaber på en eller anden måde generelt beskattes lavere. Hvis der som følge af forskellige anvendelige bestemmelser er tale om en skatteforvridning, kunne der således opstå en skattemæssig forskelsbehandling. Selv da ville der imidlertid opstå spørgsmål om, hvad kilden til denne skattefordel præcist var. I nærværende sag er der ikke blevet konstateret en generel skattefordel, som skyldes den manglende anvendelse af armslængdeprincippet på hjemmehørende datterselskaber ( 60 ).

V. Forslag til afgørelse

135. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Finanzgericht Rheinland-Pfalz (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Rheinland-Pfalz) forelagte spørgsmål således: »Artikel 49 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), sammenholdt med artikel 54 TEUF (tidligere artikel 43 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (EF-traktaten), sammenholdt med artikel 48 EF), er ikke til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, hvorefter en hjemmehørende skattepligtig persons indtægter fra forretningsforbindelser med et selskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og i hvilket den pågældende skattepligtige person direkte eller indirekte har en kapitalinteresse på mindst 25%, og med hvilket den pågældende har aftalt vilkår, som afviger fra de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt under tilsvarende eller lignende forhold, skal ansættes således, som de ville have været på de vilkår, som indbyrdes uafhængige tredjeparter ville have aftalt, når en sådan korrektion ikke sker med hensyn til indtægter fra forretningsforbindelser med et hjemmehørende selskab, og bestemmelsen ikke giver den hjemmehørende skattepligtige mulighed for at dokumentere, at vilkårene er aftalt af forretningsmæssige grunde, som skyldes den pågældendes position som selskabsdeltager i det i den anden medlemsstat hjemmehørende selskab«.

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26).

( 3 ) – De omhandlede nationale bestemmelser finder anvendelse på kapitalandele på mellem 25% og 100%, der indbefatter situationer med »klar indflydelse« (jf. bl.a. dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707). Desuden har sagsøgeren en kapitalandel på 100% i de udenlandske koncernselskaber i nærværende sag. Den forelæggende rets spørgsmål vedrører alene etableringsfriheden. Følgelig, og uden at udelukke den eventuelle anvendelse af bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed i nærværende sag, vil de nationale bestemmelser alene blive prøvet i lyset af traktatens bestemmelser om etableringsfrihed. I forbindelse med etableringsfriheden er der i den forelæggende rets spørgsmål henvist til både artikel 43 EF og 48 EF samt artikel 49 TEUF og 54 TEUF. Sagens faktiske omstændigheder er fra 2003. Derfor er de relevante traktatbestemmelser om etableringsfrihed strengt taget artikel 43 EF og 48 EF, selv om der ikke er nogen materiel forskel i nærværende sag.

( 4 ) – Dom af 21.1.2010 (C-311/08, EU:C:2010:26).

( 5 ) – Jf. f.eks. dom af 15.5.1997, Futura Participations og Singer (C-250/95, EU:C:1997:239, præmis 22), og af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 39).

( 6 ) – Dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 46), af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 45), og af 6.9.2012, Philips Electronics UK (C-18/11, EU:C:2012:532, præmis 23).

( 7 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 63).

( 8 ) – I denne henseende er OECD et vigtigt forum for diskussion og udarbejdelse af regler om afregningspriser og »BEPS« (base erosion and profit shifting (udhuling af beskatningsgrundlaget og overførsel af overskud)). Jf. http://www.oecd.org/tax/beps/ og http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/

( 9 ) – Jf. bl.a. OECD’s publikation fra 2012 »Dealing effectively with challenges of transfer pricing«, s. 14, tilgængelig på http://www.oecd.org/publications/dealing-effectively-with-the-challenges-of-transfer-pricing-9789264169463-en.htm

( 10 ) – Jf. bl.a. P. Farmer: »Direct Taxation and the Fundamental Freedoms«, i The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812 (»Such rules are generally limited to cross-border situations because they would be redundant in domestic ones«).

( 11 ) – Jf. bl.a. C. Barnard.: »The Substantive Law of the EU« i The Four Freedoms, 5. udg., Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 399 ff.; S. Kingston: »The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market rules to direct tax measures«, i Cambridge Yearbook of European Legal Studies, bind 9, 2006.

( 12 ) – Dom af 28.1.1986, Kommissionen mod Frankrig (270/83, EU:C:1986:37, præmis 20 og 27).

( 13 ) – Domstolen har således i Thin Cap-sagen fastslået, at »den forskelsbehandling, som datterselskaberne af ikke-hjemmehørende moderselskaber underlægges inden for rammerne af en lovgivning som den, der er tvist om i hovedsagen, i forhold til datterselskaber af hjemmehørende moderselskaber, kan hindre etableringsfriheden, selv om en multinational koncerns situation i skattemæssig henseende ikke kan sammenlignes med situationen for en koncern, hvori alle selskaberne er hjemmehørende i den samme medlemsstat«. Dom af 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, præmis 59). Jf. ligeledes punkt 42 nedenfor.

( 14 ) – Dom af 11.7.1974, Dassonville (C-8/74, EU:C:1974:82, præmis 5).

( 15 ) – Dom af 30.11.1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 37). Jf. også dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 56).

( 16 ) – Dom af 15.5.1997, Futura Participations og Singer (C-250/95, EU:C:1997:239).

( 17 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – P. Farmer og R. Lyal: »EC Tax Law«, Clarendon Press, Oxford, 1994, s. 28: »Taken to its logical conclusion, an approach focusing on the exercise of a restriction rather than on discrimination would bring all charging provisions in national tax legislation within the scope of the Treaty Articles on the freedoms«.

( 19 ) – Dom af 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, præmis 26).

( 20 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26).

( 21 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 13.

( 22 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26).

( 23 ) – I denne sammenhæng menes med samme interesser eller i et afhængighedsforhold.

( 24 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 44).

( 25 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 63, citeret ovenfor i punkt 47).

( 26 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 43).

( 27 ) – Jf. f.eks. dom af 18.7.2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439, præmis 38), og af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 22).

( 28 ) – Hvad angår årlig skat på udenlandske og nationale kollektive investeringsinstitutter, jf. mit forslag til afgørelse i sag NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:45, præmis 57).

( 29 ) – For lignende betragtninger i diskussionen om selektivitet inden for statsstøtte, som også omfatter betragtninger vedrørende sammenlignelighed, jf. mit forslag til afgørelse i sagen Belgien mod Kommissionen (C-270/15 P, EU:C:2016:289, præmis 40-46).

( 30 ) – Dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 39).

( 31 ) – Dom af 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, præmis 60).

( 32 ) – Hvis Domstolen ønskede udtrykkeligt at godkende et »rent« restriktionssynspunk på området for etableringsfrihed og direkte beskatning, ville en sådan udvikling gøre behovet for yderligere vurdering af sammenlignelighed og ugunstig behandling overflødig. Dette ville imidlertid ikke alene omfatte alle ovennævnte ulemper, men tillige være i strid med Domstolens bevægelse i den modsatte retning i de senere år. Dom af 5.7.2005, D (C-376/03, EU:C:2005:424) beskrives ofte som et »vendepunkt« i denne henseende (jf. bl.a S. Kingston: »The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market rules to direct tax measures«, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006, s. 303).

( 33 ) – Dom af 18.7.2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439).

( 34 ) – Jf. bl.a. dom af 12.12.2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, EU:C:2006:773, præmis 68).

( 35 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 45).

( 36 ) – Konvention 90/436 om ophævelse af dobbeltbeskatning i forbindelse med regulering af forbundne foretagenders overskud (EFT 1990, L 225, s. 10) indeholder voldgiftsmekanismer, som skal forhindre dobbeltbeskatning af den type (jf. i denne henseende dom af 21.1.2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 54).

( 37 ) – P. Farmer: »Direct Taxation and the Fundamental Freedoms«, i The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812.

( 38 ) – Dom af 14.11.2006, Kerckhaert og Morres (C-513/04, EU:C:2006:713, præmis 22-24).

( 39 ) – Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse SGI (C-311/08, EU:C:2009:545, punkt 45).

( 40 ) – Jeg noterer også, at Kommissionens standpunkt på dette område i den foreliggende sag forekommer mig at være noget i modstrid med dens tilgang til afregningspriser på området for statsstøtte. I denne henseende har Kommissionen aktivt truffet foranstaltninger over for en række medlemsstater, netop fordi de hævdedes ikke at have anvendt afregningspriser korrekt på grænseoverskridende transaktioner med det resultat, at hjemmehørende selskaber blev beskattet lavere. Dette gør efter min opfattelse forslaget, hvorefter Tyskland muligvis kunne løse problemet ved enten at anvende afregningspriser på alle transaktioner (grænseoverskridende og indenlandske) eller på ingen, endnu mere overraskende.

( 41 ) – Jf. ovenfor i punkt 20-27.

( 42 ) – Dette er selvfølgelig uden hensyn til forskelsbehandling, da dette spørgsmål er relevant i forbindelse med forskelsbehandlingsmodellen.

( 43 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).

( 44 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

( 45 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).

( 46 ) – I SGI-sagen fastslog Domstolen, at den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen og behovet for at forhindre misbrug »betragtet som en helhed« udgjorde et lovligt formål. Det fremgår imidlertid lige så klart af anden retspraksis, at den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen kan påberåbes som en stand-alone begrundelse (jf. i denne henseende bl.a. dom af 18.7.2007, OY AA, C-231/05, EU:C:2007:439). Dette blev også anerkendt af Kommissionen under den mundtlige forhandling.

( 47 ) – OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and Tax administration 2017, punkt 7.13. Under den mundtlige forhandling blev den nøjagtige karakter af en hensigtserklæring diskuteret. Det blev bekræftet, at i denne sag indeholdt erklæringen en garanti, som kunne håndhæves retligt over for sagsøgeren.

( 48 ) – Kommissionens meddelelse om anvendelsen af artikel 87 EF og 88 EF på statsstøtte i form af garantier (EUT 2008, C 155, s. 10).

( 49 ) – Min omformulering.

( 50 ) – Jf. punkt 100 i nærværende forslag til afgørelse.

( 51 ) – Jf. ovenfor, fodnote 47.

( 52 ) – Som anført i præmis 42 i dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26) »inddrages […] fordele, som et hjemmehørende selskab indrømmer et [associeret] selskab […], kun i førstnævnte selskabs overskud, hvis modtagerselskabet har hjemsted i en anden medlemsstat« (min fremhævelse).

( 53 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

( 54 ) – En sådan tilgang er efter min opfattelse også usammenhængende. Restriktioner for etableringsfriheden vurderes ud fra fordelene og ulemperne ved at oprette en særskilt enhed (afdeling eller datterselskab) i udlandet. Når det kommer til at begrunde restriktioner, forventes det imidlertid, at vurderingen begrænses til fordelene og ulemperne for selve moderselskabet.

( 55 ) – Jf. ovenfor, punkt 71 og 72.

( 56 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 42), min fremhævelse.

( 57 ) – Der var en del diskussion om den senere beskatning af datterselskabets udlodninger. Det er dog efter min opfattelse et fuldstændig særskilt emne. Kommissionen lancerede også den idé, at beskatning af overskud hos moderselskaberne i stedet for hos datterselskaberne kunne føre til, at overskud blev overført til Länder, hvor der gælder andre skattesatser. Bortset fra den omstændighed, at der ikke blev fremført noget konkret, er den normale forbundsselskabsskattesats ikke-progressiv og ens i hele Tyskland.

( 58 ) – Dom af 21.1.2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).

( 59 ) – I denne henseende, jf. punkt 115 ovenfor.

( 60 ) – Skattefordele i forbindelse med særskilte transaktioner (bl.a. udlodning af udbytte) længere nede i kæden.