Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 31. maj 1989. - HANDELS- OG KONTORFUNKTIONAERERNES FORBUND I DANMARK MOD DANSK ARBEJDSGIVERFORENING FOR DANFOSS. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: FAGLIGE VOLDGIFTSRET - DANMARK. - POLITIQUE SOCIALE - LIGE LOEN TIL MAEND OG KVINDER. - SAG 109/88.



Samling af Afgørelser 1989 side 03199

svensk specialudgave side 00187

finsk specialudgave side 00201



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - Faktiske omstaendigheder

1 . Den praejudicielle anmodning, en dansk voldgiftsret har forelagt, drejer sig om fortolkning og anvendelse af princippet om lige loen til maend og kvinder, saaledes som det er fastsat i EOEF-Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117/EOEF ( 1 ).

2 . Spoergsmaalene er forelagt under en tvist mellem Handels - og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark ( herefter benaevnt "sagsoegeren ") og Dansk Arbejdsgiverforening ( for Danfoss A/S ) ( herefter benaevnt "sagsoegte "). Tvisten drejer sig om, hvorvidt en loenfastsaettelse er udtryk for forskelsbehandling .

3 . De i hovedsagen omtvistede loenninger er fastsat paa grundlag af landsoverenskomsten af 9 . marts 1983 mellem Dansk Arbejdsgiverforening og sagsoegeren . I overenskomsten er der aftalt samme minimalloen for alle loenmodtagere uanset koen . Ifoelge overenskomstens artikel 9 kan der ydes personlige tillaeg for dygtighed, selvstaendighed og ansvar . Loenningerne aftales i disse tilfaelde direkte med den enkelte medarbejder .

4 . Tvisten har allerede vaeret behandlet af én faglig voldgiftsret . Sagsoegeren havde rejst ligeloenskrav for to kvinder fra forskellige grupper inden for jobklassificeringssystemet . I de paagaeldende grupper laa gennemsnitsloennen for maend over gennemsnitsloennen for kvinder . Sagsoegeren fik ikke medhold, idet retten bemaerkede, at klagerne, for at ulovlig koensdiskriminering kunne antages at foreligge, maatte godtgoere, at den konkrete loenfastsaettelse har en slagside i kvindernes disfavoer, som ikke kan forklares som et tilfaeldigt udslag af individuel loenfastsaettelse efter saglige og lovlige retningslinjer .

5 . Den faglige voldgiftsret har forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal :

6 . "1 a ) Hvis det laegges til grund, at en mandlig og en kvindelig loenmodtager udfoerer ens arbejde eller arbejde af samme vaerdi, anmodes om Domstolens stillingtagen til, hvem ( arbejdsgiver eller loenmodtager ) der har bevisbyrden for, at en mellem de 2 loenmodtagere forskellig afloenning skyldes/ikke skyldes koensbestemte forhold?

7 . 1 b ) Er det i strid med ligeloensdirektivet at betale stoerre loen til mandlige loenmodtagere, der udfoerer samme arbejde/arbejde af samme vaerdi som kvindelige loenmodtagere, alene under henvisning til subjektive kriterier - eksempelvis medarbejderfleksibilitet?

8 . 2 a ) Er direktivet til hinder for, at der til loenmodtagere af forskelligt koen, der udfoerer ens arbejde eller arbejde af samme vaerdi, ud over fagets grundloen ydes saerlige tillaeg for anciennitet, saerlig uddannelse mv .?

9 . 2 b ) Saafremt spoergsmaal 2 a ) besvares bekraeftende, spoerges, hvorledes en virksomhed uden at overtraede direktivet da kan foretage en differentiering af loennen mellem de enkelte medarbejdere?

10 . 2 c ) Er direktivet til hinder for, at loenmodtagere af forskelligt koen, der udfoerer ens arbejde eller arbejde af samme vaerdi, afloennes forskelligt under henvisning til forskellig faglig uddannelse?

11 . 3 a ) Kan en loenmodtager eller en organisation ved at dokumentere, at en virksomhed, der beskaeftiger et stoerre antal loenmodtagere ( f.eks . mindst 100 ) med arbejde af samme art eller vaerdi, gennemsnitligt loenner kvinderne lavere end maendene, fastslaa, at direktivet hermed er overtraadt?

12 . 3 b ) Hvis spoergsmaal 3 a ) besvares bekraeftende, er konsekvensen da, at de 2 loenmodtagergrupper ( maend og kvinder ) gennemsnitligt skal have samme loen?

13 . 4 a ) Saafremt det kan konstateres, at en forskel i afloenning af ens arbejde skyldes, at de 2 loenmodtagere er omfattet af forskellige overenskomster, vil denne konstatering da indebaere, at direktivet ikke finder anvendelse?

14 . 4 b ) Spiller det ved vurderingen af dette spoergsmaal en rolle, om de 2 overenskomstomraader helt eller i helt overvejende grad samtidig er daekket af henholdsvis mandlige og kvindelige loenmodtagere?"

15 . Vedroerende sagens baggrund, de naermere faktiske omstaendigheder samt parternes anbringender og argumenter skal jeg henvise til retsmoederapporten .

B - Stillingtagen

I -Kan en faglig voldgiftsret forelaegge spoergsmaal for Domstolen?

16 . Der kan bestaa uklarhed om, hvorvidt en faglig voldgiftsret kan forelaegge spoergsmaal for Domstolen, idet det kan betvivles, at en faglig voldgiftsret er en ret i den i EOEF-Traktatens artikel 177 forudsatte betydning .

17 . Domstolen har i sin praksis opstillet visse kriterier, som en forelaeggende retsinstans skal opfylde . Der skal saaledes vaere tale om en uafhaengig instans, som er kompetent til at traeffe afgoerelser i tvistemaal . Den skal vaere oprettet i henhold til lov og fungere som en permanent institution . Eventuelle stridsspoergsmaal skal indbringes for den paagaeldende instans, som skal laegge retsregler til grund for sine afgoerelser ( 2 ).

18 . De naevnte kriterier er siden blevet konkretiseret saaledes, at en retsinstans skal udoeve sine funktioner med de offentlige myndigheders godkendelse ( 3 ). Domstolen har fastslaaet, at et ankenaevn, hvis afgoerelser traeffes efter en tvistemaalsprocedure og maa anerkendes som endelige, saaledes at der i spoergsmaal, der angaar anvendelsen af faellesskabsretten, ikke er en egentlig mulighed for anke til de almindelige domstole, er en ret i henhold til artikel 177 ( 4 ).

19 . Den faglige voldgiftsret, der her har forelagt spoergsmaal for Domstolen, er en uafhaengig instans, der traeffer afgoerelser i sager vedroerende fortolkning af kollektive overenskomster . Den traeder normalt sammen som sidste instans og efter de inden for hver enkelt branche herom aftalte regler . §22 i lov af 13 . juni 1973 om arbejdsretten bestemmer, at saafremt der ikke mellem overenskomstparterne er vedtaget betryggende regler til afgoerelse af uenighed af faglig karakter, finder den mellem Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen aftalte norm anvendelse . Sagens behandling ved voldgift skal opfylde visse mindstekrav, som parterne ikke kan fravige ved aftale .

20 . Selv om der ikke findes detaljerede lovbestemmelser om en voldgiftsrets sammensaetning og virkemaade, er §22 i lov om arbejdsretten dog en bindende retlig ramme . Den danske lovgiver har derved definitivt gjort spoergsmaalet om faglige voldgiftsretter og deres virksomhed til et lovgivningsanliggende .

21 . En faglig voldgiftsret nedsaettes ofte ad hoc . Der kan derfor rejses tvivl om, hvorvidt der er tale om en permanent institution . Her boer man efter min opfattelse dog ikke laegge vaegt paa, at den saettes med henblik paa et konkret stridsspoergsmaal, men paa, at saadanne faglige voldgiftsretter helt generelt har kompetence til at afgoere en bestemt type tvister . Den ved lov fastsatte kompetence samt bestemmelserne om, hvorledes de faglige voldgiftsretter saettes, og hvornaar tvisten indbringes for dem, goer, at denne form for faglige voldgiftsretter maa betragtes som en institution . En faglig voldgiftsret maa saaledes ogsaa anses for en permanent instans .

22 . Faglige voldgiftsretters kompetence maa ogsaa betragtes som obligatorisk, da tvister vedroerende fortolkning af kollektive overenskomster kun kan indbringes for saadanne retter . Som anfoert af Kommissionen og ikke bestridt af parterne kan arbejdsretten med henvisning til naevnte kompetenceregel afvise en sag, der maatte blive indbragt for den .

23 . Endelig skal rettens afgoerelse traeffes paa grundlag af retsregler og ikke f.eks . alene ud fra billighedshensyn . De regler, der skal fortolkes og anvendes i en sag, der verserer for en faglig voldgiftsret, er regler i en given kollektiv overenskomst . De retsforskrifter, den skal laegge til grund, skal ikke noedvendigvis vaere lovbestemmelser; ogsaa overenskomster kan have bindende retsvirkninger . Dette gaelder naturligvis i foerste raekke i relation til overenskomstparterne og disses medlemmer . Alt efter udformningen af de arbejdsretlige regler i den enkelte medlemsstat kan overenskomster endvidere, f.eks . ved en erklaering om, at de skal anses for bindende ogsaa for andre, have bindende retsvirkninger i relation til tredjemand og hjemle denne mulighed for at goere retskrav gaeldende .

24 . Ogsaa efter faellesskabslovgivningen er det forudsat, at princippet om lige loen gyldigt og paa retligt bindende maade kan gennemfoeres ved kollektive overenskomster . Dette fremgaar eksempelvis af artikel 4 i direktiv 75/117 og af artiklerne 3, 4 og 5 i direktiv 76/207 ( 5 ). Og Domstolen har i dommene i sagerne 143/83 og 165/82 fastslaaet, at der ved kollektive overenskomster kan ske en retligt bindende gennemfoerelse af princippet om ligebehandling . De faglige voldgiftsretter traeffer saaledes afgoerelse paa grundlag af retsforskrifter og opfylder derfor alle betingelser for at vaere en "ret" i henhold til EOEF-Traktatens artikel 177 . Afslutningsvis skal jeg naevne, at en faglig voldgiftsrets afgoerelse er endelig, idet den normalt ikke kan appelleres .

II - De praejudicielle spoergsmaal

25 . Inden jeg besvarer spoergsmaalet om, hvem der har bevisbyrden i en sag om koensdiskriminerende afloenning, skal jeg fremkomme med enkelte generelle bemaerkninger .

26 . Principielt maa der sondres mellem direkte og indirekte forskelsbehandling . Beviskravene for disse to former for forskelsbehandling er ikke de samme . Der er tale om direkte forskelsbehandling, saafremt der for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi af koensbestemte grunde ydes forskellig loen . Princippet om lige loen foelger i oevrigt allerede af EOEF-Traktatens artikel 119 ( 6 ), der er umiddelbart anvendelig . Til denne artikels gennemfoerelse udstedtes direktiv 75/117/EOEF, der ogsaa er umiddelbart anvendeligt .

27 . En part, der goer gaeldende, at der foreligger forskelsbehandling, har i saa fald bevisbyrden for, at der i tilfaelde, hvor en mand og en kvinde i samme virksomhed faar udbetalt forskellig loen, er tale om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi . Ved direkte forskelsbehandling skal der foretages en konkret sammenligning af afloenningen af to loenmodtagere af forskelligt koen . Saafremt det blot i ét enkelt tilfaelde bevises, at der er tale om forskellig afloenning af koensbestemte grunde, er dette tilstraekkeligt til, at det retsligt kan fastslaas, at der er tale om ulovlig loendiskriminering .

28 . Forholdet er anderledes ved indirekte forskelsbehandling . En saadan foreligger, naar den forskellige behandling beror paa neutrale kriterier eller praksis, der typisk finder anvendelse paa medlemmerne af det ene koen, hvorved den paagaeldende persongruppe stilles uforholdsmaessigt daarligt . Positivt kan der dog kun statueres indirekte forskelsbehandling, saafremt ulempen ikke er objektivt berettiget som foelge af en noedvendig grund eller betingelse, som intet har med den paagaeldende persons koen at goere ( 7 ).

29 . Udbetaling af en lavere timeloen til deltidsbeskaeftigede end til fuldtidsbeskaeftigede kan f.eks . vaere udtryk for indirekte forskelsbehandling, naar gruppen af deltidsansatte udelukkende eller hovedsagelig bestaar af kvinder, og der ikke foreligger objektivt begrundede oekonomiske grunde til loenforskellen, som f.eks . et oenske om at fremme fuldtidsansaettelse ( 8 ).

30 . Ved indirekte forskelsbehandling er det langt vanskeligere for en klager at bevise, at der foreligger koensdiskriminering, idet klageren skal bevise, at et neutralt kriterium, som paa samme maade anvendes over for maend og kvinder, faktisk i den overvejende del af tilfaeldene anvendes over for kvinder, som saaledes stilles daarligere paa grund af deres koen . Saafremt den indklagede arbejdsgiver beviser, at der er oekonomiske grunde, som ikke er koensbestemte, til den forskellige behandling, vil det blive lagt til grund, at der ikke er tale om diskriminering .

31 . I den foreliggende sag er det ikke ganske klart, om der er tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling . Den foerte loenpolitik bevirker, at det er vanskeligt for ikke at sige umuligt konkret at sammenligne afloenningen af en mandlig og en kvindelig loenmodtager for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi eller generelt at sammenligne afloenningen af medlemmerne af de to koen .

32 . Fastsaettelsen af den loen, der faktisk skal udbetales den enkelte loenmodtager, sker paa grundlag af den i landsoverenskomsten fastsatte mindsteloen, som er den samme for kvinder og maend; hertil kommer personlige tillaeg, for hvilke der i overenskomstens § 9 er opstillet subjektive kriterier . Man kan imidlertid ikke se, hvor store tillaeg der kan udbetales for hver enkelt af disse personlige egenskaber . De paagaeldende loenmodtagere modtager heller ikke nogen specifikation heraf i deres loen .

33 . Naar det kan vaere vanskeligt at kvalificere en eventuel forskelsbehandling, beror dette paa, at der kan vaere tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, saafremt de udbetalte personlige tillaeg er forskellige for de to koen . Hvis en mandlig loenmodtager f.eks . automatisk faar udbetalt et hoejere personligt tillaeg for fleksibilitet end en kvindelig loenmodtager, maa dette antages at vaere direkte forskelsbehandling med de deraf foelgende anvendelige bevisbyrderegler . En konkret sammenligning af forholdene for to loenmodtagere af hvert koen ville i saa fald allerede i sig selv skabe en formodning for forskelsbehandling, og her kan det bestemt ikke paahvile klageren at bevise, at der ikke er tale om et tilfaeldigt udslag af den individuelle loenfastsaettelse paa grundlag af objektive og lovlige kriterier . Netop muligheden for et "tilfaeldigt udslag" i den kvindelige loenmodtagers disfavoer tyder paa, at der foreligger forskelsbehandling paa grundlag af koen . Det maa her paahvile den indklagede arbejdsgiver at fremfoere objektive, ikke-koensbestemte grunde til den forskellige afloenning, hvis han vil undgaa, at der statueres forskelsbehandling .

34 . Hvis det antages, at de enkelte kriterier for personlige tillaeg objektivt set anvendes ens over for mandlige og kvidndelige loenmodtagere, men at et eller flere af de naevnte kriterier i langt hoejere grad omfatter kvinder, kan der vaere tale om indirekte forskelsbehandling . Det samme gaelder med hensyn til et jobklassificeringssystem, som har betydning for loenfastsaettelsen . En opdeling af de enkelte arbejdspladsers arbejdsopgaver ud fra saerlige egenskaber, som er noedvendige, er ikke betaenkelig, saa laenge et krav om en bestemt egenskab ikke rammer signifikant flere medlemmer af det ene koen . Et saadant forhold er ikke i sig selv udtryk for forskelsbehandling ( 9 ); hertil kraeves en paa grundlag af koen foretagen differentiering og dermed afloenning, som ikke er begrundet ud fra objektive oekonomiske hensyn . Beviset for, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, kraever noedvendigvis sammenlignende undersoegelser af virkningerne af den anfaegtede loenpraksis for begge koens vedkommende .

35 . Det forhold, at den omtvistede loenpraksis er uigennemsigtig, kan i den foreliggende sag ikke komme de kvindelige loenmodtagere til skade, som maatte vaere udsat for forskelsbehandling . Netop den omstaendighed, at der ikke kan foretages en detaljeret sammenligning af loenningerne, maa bevirke, at det maa vaere tilstraekkeligt konkret at bevise, at kvinder er loennet lavere end maend . Beviskravene kan ikke straekkes ud over de objektive muligheder for at fremskaffe bevismateriale, da princippet om ligebehandling ellers allerede af processuelle grunde ville blive gjort illusorisk .

36 . I henhold til artikel 6 i direktiv 75/117 paahviler det udtrykkeligt medlemsstaterne at traeffe de noedvendige foranstaltninger for at sikre gennemfoerelsen af ligeloensprincippet i national ret . Ogsaa Domstolens praksis vedroerende den umiddelbare anvendelighed af Traktatens artikel 119 henholdsvis artikel 1 i direktiv 75/117 er udtryk for, at det maa sikres, at ligebehandlingsprincippet faar gennemslagskraft . I samme retning gaar ogsaa dommen i sag 14/83, som i modsaetning til den foreliggende sag drejede sig om en fortolkning af direktiv 76/207 . Med hensyn til gennemfoerelsen af princippet om ligebehandling fastslog Domstolen, at "det tilkommer den nationale domstol, under fuld udnyttelse af det skoen, den raader over i henhold til national ret, at fortolke og anvende loven om gennemfoerelse af direktivet i overensstemmelse med faellesskabsrettens krav" ( 10 ).

37 . Som bevis for, at der overhovedet er tale om loendiskriminering, maa det ud fra de foreliggende omstaendigheder i den konkrete sag efter min opfattelse vaere tilstraekkeligt, at der bestaar en signifikant forskel mellem loenniveauet for mandlige og kvindelige loenmodtagere, naar de udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi . Vurderingen af, om der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, kan foretages ved hjaelp af det i praksis anvendte jobklassifikationssystem . Saafremt der er tale om direkte forskelsbehandling, indebaerer dette heller ikke nogen aendring i den normale bevisbyrdefordeling, idet det ikke paahviler klageren at bevise, at der ikke er anvendt andre kriterier end koensbestemte . Man maa under alle omstaendigheder ikke glemme, at udgangspunktet for, om der er tale om direkte forskelsbehandling, altid vil vaere en konkret sammenligning .

38 . Saafremt det antages, at kriterierne for at yde personlige tillaeg anvendes ens over for mandlige og kvindelige loenmodtagere, opstaar det spoergsmaal, om der foreligger indirekte forskelsbehandling . Naar der skal tages stilling til, hvem der i saa fald har bevisbyrden, maa det laegges til grund, at der ikke foreligger direkte forskelsbehandling . Efter den almindelige bevisbyrderegel maa klagerne da bevise, at et eller flere af kriterierne for personlige tillaeg uforholdsmaessigt hyppigt rammer medlemmer af det ene koen og derved medfoerer en koensbestemt daarligere stilling . En sammenligning af, i hvilket omfang de forskellige persongrupper daekker forskellige arbejdsomraader, er saaledes uomgaengeligt noedvendig . Problemet i den konkrete sag ligger i, at selv om der faktisk maatte foreligge indirekte forskelsbehandling, medfoerer afloenningssystemets manglende gennemskuelighed, at klagerne ikke vil kunne foere det kraevede bevis .

39 . Kun under disse forudsaetninger kan det spoergsmaal rejses, om det kan anses for bevist, at et direktiv er tilsidesat, saafremt det godtgoeres, at kvinder med samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi som maend gennemsnitligt loennes ringere (( spoergsmaal 3 a ) )). Naar henses til, at klagerne reelt ikke kan fremskaffe det noedvendige bevismateriale, boer man her ud fra hensynet til effektiviteten af princippet om ligeloen efter min opfattelse opstille den bevisregel, at saafremt det dokumenteres, at en efter funktionelle kriterier afgraenset loenmodtagergruppe gennemsnitligt loennes ringere, er der skabt en formodning for forskelsbehandling . En saadan regel betyder ikke, at bevisbyrden vendes om, men indebaerer kun et krav til beviset, som er afpasset efter de faktiske forhold . Det paahviler derefter arbejdsgiversiden at modbevise, at den lavere afloenning ikke er udtryk for forskelsbehandling, idet disse maa specificere loenudbetalingerne for den paagaeldende gruppe og anfoere objektive, ikke-koensbestemte grunde til den eventuelt forskellige afloenning .

40 . De konkrete forhold i den enkelte virksomhed eller bedrift er afgoerende for, hvorledes de loenmodtagere skal udvaelges, hvis loenninger skal laegges til grund ved beregningen af de relevante gennemsnitsloenninger . Der skal vaere tale om repraesentative grupper, hvis arbejdsvilkaar i videst muligt omfang er de samme . Et absolut minimumstal for en saadan gruppes stoerrelse kan ikke opstilles . Udgangspunktet er naturligvis samme arbejde og arbejde af samme vaerdi, saaledes at loenmodtagere i en bestemt afdeling eller et produktionsled muligvis kan indgaa i en saadan sammenligning . Hvis en virksomhed arbejder med et jobklassifikationssystem, saaledes som det er tilfaeldet i hovedsagen, er det naturligt at foretage sammenligningen af gennemsnitsloenningerne for kvindelige og mandlige loenmodtagere inden for den enkelte kategori . I givet fald paahviler det den nationale retsinstans at afgoere, om de grupper, der sammenlignes, er repraesentative .

41 . Den ovenfor beskrevne bevisregel ville heller ikke foregribe forslaget til Raadets direktiv om bevisbyrden i forbindelse med ligeloen og ligebehandling for kvinder og maend ( 11 ), da den af mig foreslaaede regel hverken indebaerer, at bevisbyrden vendes om, eller at der overhovedet er skabt en generel formodning for, at der foreligger forskelsbehandling . Principielt mener jeg, at den hidtil gaeldende bevisbyrdefordeling tvaertimod maa fastholdes, idet arbejdsgiveren dog maa have bevisbyrden for forhold, som kun han har raadighed over .

42 . I almindelighed kan en arbejdsgiver frit - og i §9 i landsoverenskomsten af 9 . marts 1983 er det ogsaa udtrykkeligt fastsat - yde tillaeg for naermere angivne individuelle egenskaber hos loenmodtageren . Tillaeggene skal dog ydes paa objektivt grundlag, og de anvendte kriterier skal vaere lovlige . En generel henvisning til, at der foreligger subjektive hensyn, der kan begrunde en hoejere loen, er i det konkrete tilfaelde ikke tilstraekkelig som begrundelse for en forskellig afloenning (( spoergsmaal 1 b ) )), da loenfastsaettelsen i saa fald hverken kan objektiveres eller kontrolleres .

43 . I almindelighed er baade fleksibilitet, anciennitet og faglig uddannelse lovlige som kriterier for at yde personlige tillaeg, saafremt de ydes neutralt i relation til loenmodtagernes koen og objektivt set staar i et rimeligt forhold til de arbejdsopgaver, der skal udfoeres . Den oekonomiske vaerdi af den paagaeldende personlige egenskab i relation til det arbejde, der skal udfoeres, goer ovennaevnte kriterier objektivt begrundede (( spoergsmaal 2 a ), b ) og c ) )).

44 . Da forholdet i hovedsagen er det, at landsoverenskomsten af 9 . marts 1983 omfatter baade kvindelige og mandlige loenmodtagere, er det efter min opfattelse ufornoedent at besvare spoergsmaal 4 a ) og b ), idet det ikke under en praejudiciel sag tilkommer Domstolen at tage stilling til hypotetiske retsspoergsmaal, som er uden betydning for afgoerelsen i hovedsagen . Da den forelaeggende retsinstans imidlertid har et vidt skoen med hensyn til vurderingen af, hvilken betydning de praejudicielle spoergsmaal har for dens afgoerelse, og det ikke af den praejudicielle anmodning udtrykkeligt fremgaar, at besvarelsen af spoergsmaal 4 a ) og 4 b ) ikke er relevant for rettens afgoerelse, skal jeg subsidiaert fremkomme med foelgende betragtninger vedroerende disse spoergsmaal :

45 . I almindelighed maa det antages, at principperne om lige loen ( EOEF-Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117/EOEF ) og om lige behandling ( direktiv 76/207/EOEF ) ogsaa er bindende for overenskomstparterne . Medlemsstaterne er forpligtet til at sikre dette i deres lovgivning . Dette foelger allerede af direktivernes ordlyd ( jfr . artikel 4 i direktiv 75/117/EOEF og artiklerne 3, 4 og 5 i direktiv 76/207/EOEF ) og er bekraeftet af Domstolen i dommene i sagerne 165/82, 143/83 og 312/86 . Overenskomstparterne kan saaledes ikke ved aftale fravige ligeloensprincippet . Dette gaelder uanset om der i en virksomhed anvendes én eller flere forskellige overenskomster .

46 . Man maa imidlertid ikke glemme, at der ofte - alt efter branche - forhandles og indgaas forskellige overenskomster . Det objektive kriterium for en saadan forskel ville da i tilfaelde af forskellig afloenning vaere det respektive branchetilhoersforhold . En saadan opdeling kan vaere lovlig, saafremt loenmodtagerne efter en overenskomsts forskellige anvendelsesomraader ikke behandles forskelligt paa grundlag af koen . Det er en betingelse, at den enkelte overenskomst er udformet paa en saadan maade, at der ikke foreligger forskelsbehandling, hverken direkte eller indirekte . Naar loenmodtagere har forskelligt branchetilhoersforhold, vil forholdet i oevrigt ofte vaere det, at de ikke har samme arbejde eller udfoerer arbejde af samme vaerdi .

47 . Den blotte omstaendighed, at en overenskomst hovedsagelig omfatter kvindelige eller mandlige arbejdstagere, er ikke i sig selv noget holdepunkt for, at der foreligger forskelsbehandling . Det er imidlertid vanskeligt saa generelt at udtale sig om, hvorvidt overenskomster, der er opdelt efter loenmodtagergrupper, er lovlige . Spoergsmaalet afhaenger i oevrigt ogsaa foerst og fremmest af national arbejdsret . Efter faellesskabsretten kraeves det dog, at ligeloensprincippet ogsaa gennem overenskomster konkret slaar igennem paa arbejdsmarkedet .

Sagens omkostninger

48 . Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale retsinstans, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger . De udgifter, der er afholdt af den danske, britiske, portugisiske og italienske regering samt af Kommissionen, kan ikke godtgoeres .

C - Forslag til afgoerelse

49 . Paa baggrund af ovennaevnte betragtninger skal jeg foreslaa, at de praejudicielle spoergsmaal besvares saaledes :

50 . "1 a ) Naar samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi af koensbestemte grunde afloennes forskelligt ( direkte forskelsbehandling ), har loenmodtageren bevisbyrden for, at der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, og for, at en kvindelig og en mandlig loenmodtager i samme bedrift eller virksomhed afloennes forskelligt . Arbejdsgiveren kan undgaa, at der statueres koensdiskriminering, ved at bevise, at den forskellige afloenning skyldes neutrale, ikke koensbestemte kriterier .

51 . Naar en forskellig behandling skyldes neutrale kriterier, der typisk rammer medlemmerne af det ene koen, som derved stilles uforholdsmaessigt daarligt ( indirekte forskelsbehandling ), har loenmodtageren bevisbyrden for, at den paa grundlag af neutrale kriterier foretagne loendifferentiering overvejende eller udelukkende omfatter loenmodtagere af det ene koen, som derved stilles uforholdsmaessigt daarligt . Arbejdsgiveren kan undgaa, at der statueres forskelsbehandling ved at bevise, at differentieringen skyldes objektive, oekonomisk begrundede hensyn, som ikke er koensbestemte .

52 . Saafremt en loenmodtager ikke kan skaffe sig de oplysninger, der er noedvendige for at bevise, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, finder den bevisregel anvendelse, at en dokumenteret lavere gennemsnitsloen for kvindelige arbejdstagere inden for en repraesentativ loenmodtagergruppe skaber formodning for, at der foreligger forskelsbehandling .

53 . 1 b ), 2 a ), b ) og c ) Det er i strid med ligeloensprincippet, jfr . EOEF-Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117/EOEF, at mandlige loenmodtagere, som udfoerer samme arbejde/arbejde af samme vaerdi som kvindelige loenmodtagere, faar udbetalt hoejere loen alene under henvisning til subjektive kriterier . Det er ikke i strid med ovennaevnte princip at yde tillaeg for individuelle egenskaber som f.eks . anciennitet, faglig uddannelse eller fleksibilitet, forudsat at naevnte kriterier er objektivt begrundede, staar i et rimeligt forhold til de arbejdsopgaver, der skal udfoeres, og anvendes uden hensyntagen til loenmodtagerens koen .

54 . 3 a ) og b ) Saafremt det dokumenteres, at kvinder inden for en repraesentativ loenmodtagergruppe gennemsnitligt er loennet lavere end maend, kan dette vaere en formodning for, at der foreligger forskelsbehandling . Spoergsmaalet om, hvorledes en repraesentativ gruppe skal vaere sammensat, afhaenger af de konkrete forhold i den enkelte virksomhed eller bedrift og maa afgoeres af den nationale retsinstans . Heraf foelger dog ikke, at gennemsnitsloenningerne for kvinder og maend altid skal vaere de samme, idet en forskel kan skyldes kriterier, der ikke er koensbestemte .

55 . 4 a ) Ligeloensprincippet er ogsaa bindende for overenskomstparterne . De kan heller ikke ved aftale fravige naevnte princip .

56 . 4 b ) Den omstaendighed, at en overenskomst hovedsagelig omfatter mandlige eller kvindelige loenmodtagere, er ikke i sig selv i strid med forbuddet mod forskelsbehandling . Den endelige vurdering afhaenger imidlertid af, hvorledes overenskomsten konkret er udformet ."

(*) Originalsprog : tysk .

( 1 ) Raadets direktiv af 10 . februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder ( EFT 1975, L 45, s . 19 ).

( 2 ) Dom af 30 . juni 1966 i sag 61/65, Vaassen-Goebbels mod direktionen for Beamtenfonds voor het Mijnbedrijf, Sml . 1965-1968, s . 227 .

( 3 ) Jfr . dom af 6 . oktober 1981 i sag 246/80, C . Broekmeulen mod Huisarts Registratie Commissie, Sml . s . 2311, og dom af 23 . marts 1982 i sag 102/81, "Nordsee" Deutsche Hochseefischerei GmbH mod Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co . KG og Reederei Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co . KG, Sml . s . 1095 .

( 4 ) Jfr . sag 246/80, se ovenfor .

( 5 ) Raadets direktiv af 9 . februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar ( EFT 1976, L 39, s . 40 ).

( 6 ) Jfr . dom af 31 . marts 1981 i sag 96/80, Jenkins mod Kingsgate, Sml . s . 911, og dom af 27 . marts 1980 i sag 129/79, Macarthy' s Ltd mod Wendy Smith, Sml . s . 1275 .

( 7 ) Jfr . med hensyn til begrebet indirekte forskelsbehandling artikel 5 i Kommissionens forslag til Raadets direktiv om bevisbyrden i forbindelse med ligeloen og ligebehandling for kvinder og maend ( EFT 1988, C 176, s . 5 ).

( 8 ) Jfr . sag 96/80 ( se ovenfor ) og dom af 13 . maj 1986 i sag 170/84, Bilka Kaufhaus GmbH mod Karin Weber von Hartz, Sml . s . 1607 .

( 9 ) Jfr . dom af 1 . juli 1986 i sag 237/85, Gisela Rummler mod Dato-Druck, Sml . s . 2101 .

( 10 ) Dom af 10 . april 1984 i sag 14/83, Sabine von Colson og Elisabeth Kamann mod Land Nordrhein-Westfalen, Sml . s . 1891 .

( 11 ) EFT 1988, C 176, s . 5 .