1.

Det første spørgsmål går — som De husker — ud på, om en sag efter artiklerne 2, 3 og 6 i forordning nr. 17 indledes af Kommissionen på det tidspunkt, hvor denne bekræfter modtagelsen af et andragende om meddelelse af negativattest eller af en anmeldelse med henblik på opnåelse af dispensation i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3. Spørgsmålet drejer sig altså om fortolkningen af artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 17, hvori det hedder: »Så længe Kommissionen ikke har indledt nogen sag i henhold til artiklerne 2, 3 eller 6, forbliver medlemsstaternes myndigheder kompetente til at anvende artikel 85, stk. 1, også selv om de for anmeldelsen i henhold til artiklerne 5, stk. 1, og 7, stk. 2, fastsatte frister endnu ikke er udløbet.« Besvarelsen af dette spørgsmål kan vi ganske vist ikke umiddelbart gå ind på, idet sagsøgeren i hovedsagen principalt har indvendt, at spørgsmålet er uden betydning for hovedsagen; i virkeligheden kommer det kun an på, om sagsøgeren har anmeldt den omstridte aftale til Kommissionen. Dette lader sig udlede af Portelange-dommen (retssag 10/69) idet det dog fremgår af præmisserne, at aftaler anmeldt til Kommissionen er gyldige (åbenbart uafhængigt af anmeldelsespligten), indtil Kommissionen, der i den henseende er enekompetent, har truffet beslutning vedrørende anvendeligheden af artikel 85, stk. 3. Når sagen forholder sig således, kan en aftale altså ikke som i Bilger-dommen erklæres ugyldig af nationale retter, og sådan set må spørgsmålet, om en sag i henhold til forordning nr. 17 er indledt af Kommissionen, i virkeligheden anses for betydningsløst. Nu star det imidlertid fast, at Domstolen i præjudicielle sager i almindelighed ikke efterprøver sådanne problemer vedrørende relevansen for sagens afgørelse (herom drejer sagen sig i virkeligheden), og i Salgoil-dommen er der for så vidt kun antydet en undtagelse i tilfælde af en åbenbart forkert påberåbelse af en fællesskabsbestemmelse. Da relevansen for sagens afgørelse imidlertid i det foreliggende tilfælde alene lader sig bedømme ud fra fællesskabsretlige overvejelser, kunne det synes forsvarligt at opgive den omtalte tilbageholdenhed. Lad os altså se på, hvorledes det forholder sig med sagsøgerens indvending. Herved går vi ud fra (idet dog en opklaring heraf først kan opnås i forbindelse med det aftale spørgsmål), at den omstridte aftale på korrekt måde er blevet anmeldt til Kommissionen. Ifølge sagsøgerens bemærkninger er det afgørende spørgsmål, hvilken rækkevidde der i virkeligheden kan tilkendes Portelange-dommen. Det må altså undersøges, om den virkelig uden forskel lader sig anvende såvel på gamle karteller (dvs. de ved ikrafttrædelsen af forordning nr. 17 bestående ordninger) som på-nye karteller (dvs. ordninger fra tiden efter forordning nr. 17's ikrafttræden). Holder man sig kun til begrundelsen for den præjudicielle afgørelse, kunne man uden tvivl føle sig foranlediget til at besvare spørgsmålet bekræftende: »Spørgsmålet om, hvorvidt en sådan aftale virkelig er forbudt, forudsætter en vurdering af juridiske og økonomiske forhold, som først kan anses for foretaget, når det udtrykkeligt er konstateret, at den pågældende sag ikke blot rummer de i ovennævnte artikels stk. 1, angivne momenter, men desuden ikke opfylder betingelserne for dispensation i stk. 3, så længe en sådan konstatering ikke har fundet sted, må enhver aftale, der er behørigt anmeldt, betragtes som retskraftig«. Desuden tales der om, at det ville stride mod det almindelige retssikkerhedsprincip »at drage den slutning af det forhold, at de anmeldte aftaler kun har foreløbig retskraft, at de ikke har fuld virkning, så længe Kommissionen ikke har truffet afgørelse i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 3«. Ved nærmere eftersyn må man imidlertid betvivle, at Domstolen virkelig har villet foretage en generel konstatering. Først og fremmest er det for så vidt væsentligt, at det præjudicielle spørgsmål — som det fremgår af bemærkningerne vedrørende Domstolens kompetence — kun angik såkaldte gamle karteller. I betragtning af denne omstændighed og under hensyn til erkendelsen af, at retspraksis i præjudicielle sager, navnlig ved komplekse problemer med uoverskuelige virkninger, principielt begrænser sig til ubetinget nødvendige udsagn, kan det faktisk næppe antages, at Domstolen i Portelange-sagen uden foranledning har villet drage en slutning af så vidtrækkende betydning. — Som bekræftelse af rigtigheden af denne antagelse kan der desuden henvises til Portelange-dommens ordlyd, der begynder med ordene: »De i Traktatens artikel 85, stk. 1, nævnte aftaler, som er behørigt anmeldt i henhold til forordning nr. 17/62 … «. Da der i sagen ikke drøftedes formkrav (hvorfor der heller ikke i dommen findes henvisninger til de om formspørgsmål handlende kommissionsforordninger), kan det i virkeligheden kun antages, at ordet »behørigt« har sigte på anmeldelsesfristen i artikel 5 i forordning nr. 17. Dermed står det imidlertid fast, at dommens udsagn kun har gyldighed for gamle karteller. — Endelig lader der sig også af Bilger-dommen (retssag 43/69) udlede et indicium for rigtigheden af denne deduktion. I slutningen af denne doms næstsidste afsnit tales der nemlig om samme gyldighed »som anmeldte overenskomster fra tiden før 13. marts 1962«, dvs. der henvises til gamle karteller. Denne begrænsning forekommer særdeles oplysende. Stod det nemlig faktisk ifølge retspraksis fast, at Portelange-dommens udsagn også gjaldt for nye karteller, således at der for deres vedkommende på samme måde var tale om fuld gyldighed fra anmeldelsen til Kommissionen, kunne begrænsningen i slutningen af Bilger-dommen have været udeladt og erstattet af en almen udtalelse om virkningerne af anmeldte overenskomster. At den nævnte begrænsning forekommer i slutningen af Bilger-dommen, kan altså kun forstås som en klargørelse af Portelange-dommen. — Jeg vil herefter mene, at det første spørgsmåls betydning for sagens afgørelse ikke kan bestrides under henvisning til rækkevidden af Portelanee-dommen. Hertil skal yderligere bemærkes, at en udstrækning af Portelange-dommens grundsætninger til såkaldte nye karteller, i hvilken forbindelse der har rejst sig mange kritiske stemmer, i virkeligheden støder på væsentlige betænkeligheder. Da der ikke er spurgt herom, vil jeg ikke uddybe dette nærmere i enkeltheder, men lad mig dog i det mindste anstille nogle betragtninger. Det er min opfattelse, at teorien om, at anmeldte nye karteller er fuldt gyldige, indtil der er truffet afgørelse om dispensation, og skal behandles i overensstemmelse hermed af de nationale retter, ikke er forenelig med Traktatens system. Dette system hviler klart på det princip, at ordninger, der strider mod artikel 85, stk. 1, er forbudt og i mangel af særlig bestemmelse ugyldige. En almengørelse af Portelange-dommens synspunkter ville derimod erstatte det af Traktaten tilsigtede forbudssystem med dispensationsmulighed med et system beroende på misbrugshensigt, netop fordi en aftales ugyldighed først følger af Kommissionens beslutning i henhold til artikel 85, stk. 3. At dette ikke kan forsvares, følger klart af ordlyden af artikel 1 i forordning nr. 17. Desuden kan der henvises til artikel 6 i forordning nr. 17, hvorefter Kommissionen fastsætter det tidspunkt, hvor en erklæring i henhold til artikel 85, stk. 3, træder i kraft. I virkeligheden ville denne bestemmelse være overflødig, hvis anmeldte aftaler uden videre var gyldige, indtil der var truffet afgørelse i henhold til artikel 85, stk. 3. Det samme kan siges med hensyn til straffebestemmelsen i artikel 15 i forordning nr. 17. Dens stk. 5, hvorefter der ikke må fastsættes pengebøder for handlinger, som er begået efter den til Kommissionen foretagne anmeldelse, men før Kommissionens afgørelse i henhold til artikel 85, stk. 3, måtte, såfremt man antog, at anmeldte aftaler uden videre var fuldt gyldige, ligeledes forekomme overflødig. — Efter min overbevisning kan det heller ikke antages, at Domstolen kunne godkende en så vidtgående ændring af systemet til ugunst for de konkurrenceretlige regler, når den dog i anden sammenhæng gentagne gange har understreget den store betydning, som konkurrencereglernes eksistens har for Fællesmarkedets funktion. Navnlig ville det som begundelse for en sådan ændring — lad mig tilføje det — ikke være tilstrækkeligt at henvise til varigheden af kartelsagens behandling for Kommissionen eller at påberåbe sig retssikkerhedsprincipperne (altså overvejelser som de, der i Portelange-dommen blev anstillet for retfærdiggørelsen af en særlig, for gamle karteller gældende overgangsregulering). For at indse dette, behøver man kun at erindre om de muligheder, som parterne i denne forbindelse råder over (det være sig i form af anke i udeblivelsessager eller erstatningssøgsmål, såfremt Kommissionen ikke efterkommer sin særlige, af Domstolen understregne forpligtelse til at træffe en afgørelse i henhold til artikel 85, stk. 3, »inden en rimelig friste«. Kan vi således efter denne gennemgang, som de af sagsøgeren i hovedsagen fremsatte indvendinger har gjort nødvendig, slå fast, at det første spørgsmåls betydning for sagens afgørelse ikke kan betvivles, må vi imidlertid, når vi herefter gar over til besvarelsen af selve spørgsmålet, indledningsvis erkende, at mangfoldigheden i indtagne standpunkter ikke just letter behandlingen heraf. — Sagsøgeren i hovedsagen er som bekendt af den opfattelse, at en sag i henhold til artikel 9 i forordning nr. 17 principielt allerede må anses for indledt af Kommissionen, når denne har bekræftet modtagelsen af et andragende i medfør af artikel 2 i forordning nr. 17 eller af en anmeldelse i den i forordningens artikel 6 forudsatte betydning. Dette bestrides kraftigt af de andre parter i sagen, forbundsregeringen, den franske regering og sagsøgte i hovedsagen. De førstnævnte forlanger en positiv viljeserklæring fra Kommissionen, der viser hensigt til at træffe en afgørelse i henhold til artiklerne 2, 3 eller 6 i forordning nr. 17; eller mere nøjagtigt: en formelig beslutning om at indlede proceduren. Sagsøgte i hovedsagen hævder, at Kommissionen i det mindste må have truffet en undersøgelsesforanstaltning. Dette tilslutter sagsøgeren sig subsidiært, idet han henviser til, at Kommissionen faktisk i oktober 1969 med hjemmel i artikel 12 i forordning nr. 17 har truffet bestemmelse om gennemførelse af en undersøgelse vedrørende bryggeri-sektoren. — Lad os se på, hvad man skal mene om alt dette. Idet jeg går ud fra ordlyden at artikel 9 i forordning nr. 17, forekommer det mig fremfor alt vigtigt, at der klart sondres mellem anmeldelsen af en aftale og indledningen af en sag, som berøver medlemsstaternes myndigheder deres kompetence. Dette var sikkert ikke sket, hvis allerede anmeldelsen eller indgivelsen af andragendet skulle opfattes som indledning af en procedure (hvilket tilsyneladende — som Deringer hævder i sin kommentar til EØFs konkurrenceret — var hensigten med et første forslag fra Kommissionen, som imidlertid ikke blev antaget af Rådet). — Dernæst er også valget af ordet »indlede« (der måske endog er stærkere end det franske udtryk »engager«) betegnende. Det omfatter bestemt mere end den passive modtagelse af ansøgninger, der automatisk følges af forsyning med aktnummer, afgivelse af en bekræftelse af modtagelsen og — som det hedder i artikel 10 i forordning nr. 17 — den omgående fremsendelse af en afskrift til medlemsstaternes kompetente myndigheder. Med andre ord har ordet »indlede« (»engager«) en aktiv mening; med dette ord er klart forbundet den association, at Kommissionen må have udfoldet en vis aktivitet med henblik på behandlingen af et tilfælde. — Herfor taler i øvrigt også bestemmelsens ånd og mening: Den skal forhindre gennemførelsen af dobbeltprocesser, dels for Kommissionen og dels for de nationale myndigheder. Men en sådan fare foreligger utvivlsomt først, når Kommissionen er indtrådt i den konkrete behandling af et tilfælde. Det tørste spørgsmål må herefter, nar man holder sig til dets ordlyd, besvares således, at en sag i henhold til artiklerne 2, 3 og 6 i forordning nr. 17 ikke indledes af Kommissionen fra det tidspunkt, hvor denne bekræfter modtagelsen af et andragende om meddelelse af negativattest eller en anmeldelse med henblik på dispensation i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 3. vil man herudover også tage positiv stilling til den opkastede problematik, altså afgøre, hvornår en sag i henhold til artikel 9 er indledt (allerede ved anordningen af en undersøgelsesforanstaltning eller først ved afsigelsen af en formel indledningsbeslutning, som tilstilles medlemsstaterne), må hertil bemærkes følgende. Man må utvivlsomt indrømme, at en formelig indledningsbeslutning og dennes meddelelse til medlemsstaterne besidder fordelen ved absolut klarhed med hensyn til anvendelsen af artikel 9 i forordning nr. 17. Heroverfor står imidler tid erkendelsen af, at en sådan beslutning ikke forlanges eller forudsættes, hverken i artikel 9 eller i andre bestemmelser i forordning nr. 17. Desuden kan man ikke — mod Kommissionens opfattelse — sige, at dommen i retssag 48/69 stiltiende har bekræftet nødvendigheden af en indledningsbeslutning. Bortset fra, at den i denne retssag omhandlede kartelsag blev indledt ex officio, er det nemlig uden for al tvivl, at et problem som det, der nu skal undersøges, slet ikke forelå i denne sag, og at Domstolen derfor heller ikke havde nogen anledning til at stille krav om en udtrykkelig beslutning om sagens indledning. — Holder man sig på den anden side reglernes ånd og formål, som de er påvist ovenfor, for øje, må det forekomme fuldt forsvarligt at hævde, at en procedure i medfør af artikel 9 allerede anses for indledt, når der foreligger en entydig udefra erkendelig akt vedrørende behandlingen af et tilfælde. Hertil kan imidlertid også regnes anordningen af en bestemt undersøgelsesforanstaltning. Anvendt på det foreliggende tilfælde betyder dette: Man kan i virkeligheden — hvad sagsøgeren i hovedsagen anser for rigtigt — antage, at der med Kommissionens beslutning om gennemførelse af en undersøgelse af bryggerisektoren er blevet indledt en procedure i artikel 9's forstand. Det er tilmed ubestrideligt, at der er tale om en almindelig undersøgelse af en hel branche. Det må imidlertid ikke glemmes, at det i den første præjudicielle afgørelse vedrørende de Haecht udtrykkelig blev erklæret, at det ved bedømmelsen af sådanne aftaler kommer an på samtlige ledsagende omstændigheder. Følgelig er på dette område netop almene undersøgelser af den anstillede slags utilstrækkelige for en tilfredsstillende vurdering af enkelttilfælde. Desuden kan man uddrage af det af sagsøgeren forelagte notat over en forhandling mellem repræsentanter for Kommissionens generaldirektorat for konkurrence og repræsentanter for Kommissionens generaldirektorat for konkurrence og repræsentanter for Communauté de Travail des Brasseurs du Marché Commun, at det »eu égard à l'affaire Haecht/Wilkin et à l'arrêt par la Cour de Luxembourg« er »indispensable de procéder à une enquete portant sur le contrat de brasserie afin de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, par. 1er . du Traité de la CEE … «. Hvis man altså forudsætter, at artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 17 også gælder for medlemsstaternes domsmyndigheder (hvilket i almindelighed ikke anses for rigtigt), er den opfattelse fuldt ud berettiget, at den forelæggende ret fra tidspunktet for indledningen af den nævnte undersøgelse, hvortil der i øvrigt har sluttet sig videre, til bestemte bryggerier rettede konkrete forespørgsler, ikke længere var kompetent til at anvende artikel 85, stk. 1, på den mellem parterne i hovedsagen indgåede aftale. Dermed er der formentlig gjort rede for alt, hvad der kan anføres som fortolkningsbidrag fra den forelæggende ret inden for grænserne af det første spørgsmål.