DOMSTOLENS DOM AF 26. APRIL 1994. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - KONCESSION PAA ET SYSTEM TIL AUTOMATISERING AF LOTTO-SPILLET. - SAG C-272/91.



Samling af Afgørelser 1994 side I-01409



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Fri bevaegelighed for personer ° etableringsfrihed ° fri udveksling af tjenesteydelser ° fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb ° udbud af koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet, som kun institutioner, der kontrolleres af det offentlige, kan deltage i ° udbuddet vedroerer ikke virksomhed forbundet med udoevelse af offentlig myndighed ° ikke tilladt

(EOEF-traktaten, art. 52, art. 55, stk. 1, og art. 59; Raadets direktiv 77/62, art. 17-25)

2. Tilnaermelse af lovgivningerne ° fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb ° direktiv 77/62 ° anvendelsesomraade ° omfatter visse leverancer, som ikke er salg i den traditionelle form

(Raadets direktiv 77/62 og 88/295, art. 2)

Sammendrag

1. En medlemsstat, som bestemmer, at kun institutioner, hvis kapital overvejende ejes af det offentlige, kan deltage i udbuddet vedroerende koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet, tilsidesaetter traktatens artikel 52 og 59 om henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, eftersom det naevnte udbud, som omfatter lokaler, leverancer, installation, vedligeholdelse, drift, datatransmission og alt andet, der er noedvendigt for afholdelsen af spillet, ikke indebaerer, at ansvaret for de forskellige opgaver i forbindelse med spillet overdrages til koncessionaren, hvorfor undtagelsen i artikel 55, stk. 1, vedroerende virksomhed, som er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed, ikke kan finde anvendelse. En saadan praksis er ogsaa i strid med artikel 17-25 i direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb.

2. Den omstaendighed, at det i et udbud vedroerende levering af et integreret automatiseringssystem til lotto-spillet, som indebaerer levering af visse goder til den offentlige administration, bestemmes, at ejendomsretten til systemet foerst overgaar til den offentlige administration, naar kontraktforholdet med tilslagsmodtageren udloeber, og at dennes honorar er et aarligt vederlag, som er proportionalt med bruttoindtaegterne, bevirker ikke, at udbuddet falder uden for anvendelsesomraadet for direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb. Den udvidelse, der er sket af direktivets anvendelsesomraade ved artikel 2 i direktiv 88/295, saa det ogsaa omfatter aftaler som leasing eller leje med eller uden forkoebsret, viser nemlig, at faellesskabslovgiver ogsaa har oensket at bringe levering af varer, som ikke noedvendigvis bliver den offentlige administrations ejendom, og for hvilke der er fastsat et abstrakt vederlag, ind under direktivets anvendelsesomraade.

Dommens præmisser

1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. oktober 1991 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Den Italienske Republik ikke har overholdt de forpligtelser, der paahviler den i henhold til EOEF-traktatens artikel 30, 52 og 59 samt artikel 9 og artikel 17-25 i Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT 1977 L 13, s.1), som aendret ved Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22. marts 1988 (EFT L 127, s. 1), idet den i begyndelsen af 1990 undlod ved en vejledende bekendtgoerelse at offentliggoere de samlede indkoeb inden for hvert produktomraade, hvis anslaaede vaerdi var paa mindst 750 000 ECU, og som Finansministeriet agtede at indgaa i loebet af 1990, og dernaest i november 1990 undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende vedroerende koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet, og idet den bestemte, at kun institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet.

2 Sagens forhistorie er sammenfattet i grund 6-16 i den kendelse, der blev afsagt af Domstolens praesident den 31. januar 1992 (sag C-272/91 R, Sml. I, s. 457) angaaende en begaering om foreloebige forholdsregler fremsat af Kommissionen i forbindelse med den foreliggende sag, og hvori det blev paalagt Den Italienske Republik at traeffe de noedvendige foranstaltninger til at udsaette retsvirkningerne af dekretet, udstedt af Finansministeriet den 14. juni 1991, hvorved koncessionen paa systemet til automatisering af lotto-spillet blev tildelt konsortiet Lottomatica, samt gennemfoerelsen af den i den anledning indgaaede kontrakt.

Klagepunktet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 52 og 59

3 Kommissionen har gjort gaeldende, at Den Italienske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af traktatens artikel 52 og 59, ved at bestemme, at kun "institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige", kunne deltage i udbuddet vedroerende koncessionen paa systemet til automatisering af lotto-spillet.

4 Efter Kommissionens opfattelse er der nemlig tale om en konkret anvendelse af det forbehold, Domstolen erklaerede traktatstridigt i dommen af 5. december 1989 (sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035), og hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kunne indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen.

5 Den italienske regering har bestridt, at der foreligger et traktatbrud som paastaaet. Den har gjort gaeldende, at de i den naevnte dom omhandlede kontrakter vedroerte levering af edb-systemer, hvor leverandoeren ogsaa skulle soerge for driften som tjenesteyder for den offentlige administration, mens udbuddet i den foreliggende sag - som det navnlig fremgaar af det tekniske program, der er knyttet som bilag til de saerlige udbudsbetingelser i forbindelse med det omtvistede udbud - vedroerer en koncession, hvorved den offentlige administration til en tredjemand overdrager virksomhed, der er forbundet med udoevelsen af offentlig myndighed, nemlig en del af befoejelserne til at afholde lotto-spillet og af tilsyns- og verifikationsbefoejelserne, som ifoelge den italienske lovgivning udelukkende er forbeholdt staten. Ifoelge traktatens artikel 55 finder bestemmelserne i artikel 52 og 59 ikke anvendelse paa virksomhed, som er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed.

6 Det bemaerkes, at indfoerelsen af det omtvistede automatiseringssystem, som ifoelge udbudsbekendtgoerelsen omfatter lokaler, leverancer, installation, vedligeholdelse, drift, datatransmission og alt andet, der er noedvendigt for afholdelsen af lotto-spillet - som generaladvokaten har anfoert i punkt 18-23 i forslaget til afgoerelse - ikke indebaerer, at ansvaret for de forskellige opgaver i forbindelse med lotto-spillet overdrages til koncessionaren.

7 For det foerste er lottoforhandlerne nemlig fortsat ansvarlige for modtagelsen af indskuddene, idet den af koncessionaren installerede terminal kun har den funktion at foretage registreringen, den automatiske kontrol og transmissionen af de data, der fremkommer som foelge af de handlinger, der foretages af den ansvarlige for registreringsstedet. Ifoelge det tekniske program skal sidstnaevnte i tilfaelde af fejl vaere i stand til at rette de indtastede data og endog annullere en kupon udskrevet af terminalen.

8 For det andet foretages udtraekningerne af udtraekningskommissionerne (Commissioni di estrazione), der er statsorganer ligesom zonekommissionerne (Commissioni di zona), som er ansvarlige for kontrollen med og godkendelsen af vinderkuponerne.

9 For det tredje er det - som den italienske regering selv har indroemmet - fortsat den offentlige administration, som i sidste ende godkender og udbetaler gevinsterne.

10 For det fjerde kan det ikke af den omstaendighed, at det i punkt 1 i det tekniske program bestemmes, at udbuddet ogsaa omfatter "alt andet, der er noedvendigt for afholdelsen af spillet", sluttes, at koncessionaren deltager i udoevelsen af offentlig myndighed; det betyder blot, at koncessionarens virke skal ligge inden for rammerne af koncessionen.

11 For det femte kan det ikke - som den italienske regering har gjort - goeres gaeldende, at de frivillige indskud, som deltagerne i lotto-spillet foretager, er skatteopkraevning, som indebaerer, at koncessionaren deltager i udoevelsen af offentlig myndighed.

12 Herefter adskiller de ydelser, der skal udfoeres af den, der har koncession paa systemet til automatisering af lotto-spillet, navnlig udviklingen af edb-systemet og det noedvendige software samt driften af systemet, sig ikke fra de ydelser af teknisk karakter i forbindelse med aftalerne om etablering af edb-systemer i forvaltningen, som ovennaevnte dom i sagen Kommissionen mod Italien drejede sig om.

13 Da den omhandlede virksomhed derfor ikke er omfattet af undtagelsen i traktatens artikel 55, maa det konkluderes, at det omtvistede forbehold er i strid med traktatens artikel 52 og 59, og der maa gives Kommissionen medhold i klagepunktet om tilsidesaettelse af disse artikler.

Klagepunktet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 30

14 Det bemaerkes, at Kommissionen til stoette for klagepunktet om tilsidesaettelse af artikel 30 under den administrative behandling har indskraenket sig til at goere gaeldende, at det omtvistede forbehold, dvs. bestemmelsen om, at kun institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet, faktisk er ensbetydende med en udelukkelse af selskaber fra andre medlemsstater, som er afskaaret fra at foreslaa deres edb-systemer og software til de opgaver, udbuddet vedroerer. Efter Kommissionens opfattelse foelger det heraf, at dette forbehold - ligesom den i dommen af 20. marts 1990 (sag C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Sml. I, s. 889) omhandlede foranstaltning, hvorefter en procentandel af offentlige indkoeb var forbeholdt virksomheder, der havde produktionsanlaeg i visse dele af det nationale omraade - bevirker, at varer med oprindelse i andre medlemsstater diskrimineres i forhold til varer fremstillet i den paagaeldende medlemsstat, saaledes at der laegges hindringer i vejen for den normale samhandel inden for Faellesskabet.

15 Det maa konstateres, at Kommissionen ikke paa dette trin har givet en begrundelse for, at udelukkelsen af udenlandske virksomheder fra deltagelse i udbuddet maa antages at forhindre tilslagsmodtageren i at anvende varer fra andre medlemsstater ved etableringen af det omhandlede edb-system.

16 Ifoelge Domstolens praksis (bl.a. dom af 14.2.1984, sag 325/82, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 777) skal aabningsskrivelsen og den begrundede udtalelse vaere tilstraekkeligt begrundet, for at den paagaeldende medlemsstat saettes i stand til at forberede sit forsvar. Af de ovenfor anfoerte grunde er dette ikke tilfaeldet i den foreliggende sag.

17 Heraf foelger, at klagepunktet om tilsidesaettelse af artikel 30 uden videre maa afvises.

Klagepunktet om tilsidesaettelse af direktiv 77/62 som aendret ved direktiv 88/295

18 Kommissionen har for det foerste gjort gaeldende, at Den Italienske Republik har tilsidesat bestemmelserne i artikel 9 i direktiv 77/62, som aendret ved direktiv 88/295 (herefter benaevnt "direktivet"), idet den i begyndelsen af 1990 undlod ved en vejledende bekendtgoerelse at offentliggoere de samlede indkoeb inden for hvert produktomraade, hvis anslaaede vaerdi var paa mindst 750 000 ECU, og som Finansministeriet agtede at indgaa i loebet af 1990, og dernaest i november 1990 undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende vedroerende koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet. For det andet har Kommissionen gjort gaeldende, at Den Italienske Republik ligeledes har tilsidesat direktivets artikel 17-25, idet den bestemte, at kun institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet.

19 Direktivets artikel 9, stk. 1, 2 og 4 bestemmer foelgende:

"1. De ordregivende myndigheder, der er anfoert paa listen i bilag I til direktiv 80/767/EOEF, skal fra den 1. januar 1989 snarest muligt efter deres finansaars begyndelse ved en vejledende bekendtgoerelse offentliggoere de samlede indkoeb inden for hvert produktomraade, hvis anslaaede vaerdi, jf. artikel 5 i naervaerende direktiv, er paa mindst 750 000 ECU, og som de agter at indgaa i de foelgende tolv maaneder.

Paa forslag af Kommissionen og efter hoering af Europa-Parlamentet og Det OEkonomiske og Sociale Udvalg traeffer Raadet inden den 1. marts 1990 afgoerelse om, hvorvidt denne pligt skal udvides til de oevrige ordregivende myndigheder, som er omfattet af artikel 1.

2. De ordregivende myndigheder, der oensker at indgaa en aftale om et offentligt indkoeb ved offentligt eller begraenset udbud eller paa de betingelser, der er fastsat i artikel 6, stk. 3, ved udbud efter forhandling som defineret i artikel 1, tilkendegiver deres hensigt ved en bekendtgoerelse.

...

4. De i stk. 1, 2 og 3 omhandlede bekendtgoerelser sendes af den ordregivende myndighed hurtigst muligt og paa den bedst egnede maade til Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer. Hvis der foreligger det i artikel 12 omhandlede hastetilfaelde, skal bekendtgoerelserne sendes ved telex, telegram eller telefax:

a) Bekendtgoerelsen efter stk. 1 sendes snarest muligt efter finansaarets begyndelse.

b) Bekendtgoerelsen efter stk. 3 sendes senest otteogfyrre dage efter indgaaelsen af den paagaeldende aftale."

20 I direktivets artikel 17-25 opregnes kriterierne for den kvalitative udvaelgelse og for tildeling af ordren.

21 Ifoelge den italienske regering finder de ovenfor anfoerte bestemmelser ikke anvendelse i den foreliggende sag.

22 I den forbindelse har regeringen for det foerste gjort gaeldende, at det omtvistede udbud ikke er omfattet af direktivets anvendelsesomraade, for saa vidt som udbuddet ikke angaar levering af goder til de ordregivende myndigheder, men en koncession, meddelt en tredjemand af den offentlige administration, paa udoevelse af en virksomhed, der henhoerer under offentlig myndighed paa skatteomraadet, og som er karakteriseret ved, at der ikke er tale om en overdragelse af goder og om en pris, der modsvarer en saadan overdragelse.

23 Dette kan ikke tiltraedes.

24 Som det fremgaar af praemis 7-11 i denne dom, indebaerer indfoerelsen af det omtvistede automatiseringssystem ikke, at ansvaret for de forskellige opgaver i forbindelse med lotto-spillet overdrages til koncessionaren. Det staar desuden fast, at det omtvistede udbud vedroerer levering af et integreret automatiseringssystem, herunder bl.a. levering af visse goder til den offentlige administration.

25 I modsaetning til, hvad den italienske regering mener, er det i denne sammenhaeng irrelevant, at ejendomsretten til systemet foerst overgaar til den offentlige administration, naar kontraktforholdet med tilslagsmodtageren, udloeber, og at "prisen" for det leverede er et aarligt vederlag, som er proportionalt med bruttoindtaegterne. Som generaladvokaten med rette har anfoert i punkt 40 i forslaget til afgoerelse viser det forhold, at fastlaeggelsen af direktivets anvendelsesomraade er udvidet ved artikel 2 i direktiv 88/295, saa det ogsaa omfatter "aftaler ... som vedroerer koeb, leasing eller leje med eller uden forkoebsret af varer", at faellesskabslovgiver ogsaa har oensket at bringe levering af varer, som ikke noedvendigvis bliver den offentlige administrations ejendom, og for hvilke der er fastsat et abstrakt vederlag, ind under direktivets anvendelsesomraade.

26 Den italienske regering har dernaest gjort gaeldende, at den offentlige administration, som meddeler koncessionen, Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (herefter benaevnt "AAMS"), ikke er opfoert paa listen over ordregivende myndigheder i bilag I til Raadets direktiv 80/767/EOEF af 22. juli 1980 om aendring og supplering, for saa vidt angaar visse ordregivende myndigheder, af direktiv 77/62/EOEF (EFT L 215, s. 1). Foelgelig finder artikel 9 i direktiv 77/62 som aendret, hvori de regler om offentliggoerelse, de i bilaget anfoerte ordregivende myndigheder skal foelge, er opstillet, ikke anvendelse i det foreliggende tilfaelde. Dette synspunkt bestyrkes af, at note 2 til den del af denne liste, som vedroerer Italien, med hensyn til "Ministero delle Finanze" indeholder foelgende forbehold: "Undtagen indkoeb foretaget af tobaks- og saltvaesenet". Ifoelge den italienske regering vedroerer dette forbehold nemlig ikke blot aftaler indgaaet af tobaks- og saltvaesenet, som ved udstedelsen af direktivet blev administreret af AAMS, men ogsaa alle de andre former for virksomhed, som nu administreres af dette organ.

27 Dette kan ikke tiltraedes.

28 Som Kommissionen med rette har anfoert, fremgaar det af artikel 4, stk. 4, i den italienske lov nr. 528 af 2. august 1982 (GURI nr. 222 af 13.8.1982), som aendret ved artikel 2 i lov nr. 85 af 19. april 1990 (GURI nr. 97 af 27.4.1990), at Finansministeriet er den eneste og officielle ordregivende myndighed for saa vidt angaar det omhandlede udbud. Under alle omstaendigheder er AAMS, som administrerer lotto-spillet, blot et administrativt organ under Finansministeriet, og ikke en selvstaendig juridisk person, saaledes at selv de handlinger, der formelt kan tilskrives AAMS, i realiteten henhoerer under dette ministeriums beslutningssfaere.

29 Med hensyn til note 2 i bilag I til direktiv 80/767, fremgaar det af selve notens ordlyd, at den kun vedroerer indkoeb foretaget af tobaks- og saltvaesenet.

30 Den italienske regering har endelig gjort gaeldende, at da der i det foreliggende tilfaelde er tale om, at der tildeles koncessionaren en saerlig ret eller eneret til at udfoere offentlige tjenesteydelser, nemlig - i hvert fald delvis - afholdelse af lotto-spillet, er den eneste regel, der skal overholdes, under alle omstaendigheder reglen i direktivets artikel 2, stk. 3. Det hedder i denne bestemmelse: "Naar staten, et lokalt organ eller en af de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer og tilsvarende organer overdrager et organ, der ikke er en ordregivende myndighed, uanset dets juridiske status, en saerlig ret eller eneret til at udfoere offentlige tjenesteydelser, skal den aftale, i henhold til hvilken denne ret tildeles, foreskrive, at det paagaeldende organ ved indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler med tredjemand som led i denne virksomhed skal respektere grundsaetningen om, at forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet ikke er tilladt."

31 Dette kan heller ikke tiltraedes.

32 Som det fremgaar af praemis 7-11 i denne dom, overdrages afholdelsen af lotto-spillet ikke til koncessionaren, idet dennes opgaver er begraenset til opgaver af teknisk karakter i forbindelse med etableringen og driften af automatiseringssystemet. Disse opgaver bestaar dels i at udfoere tjenesteydelser for den offentlige administration, dels i at levere visse goder til denne.

33 Det maa derfor konkluderes, at de bestemmelser i direktivet, Kommissionen har paaberaabt sig, finder anvendelse, og der maa foretages en undersoegelse af klagepunkterne om tilsidesaettelse af disse bestemmelser.

34 Med hensyn til klagepunktet om tilsidesaettelse af direktivets artikel 9 har Den Italienske Republik ikke benaegtet, at de omtvistede bekendtgoerelser ikke er offentliggjort.

35 Med hensyn til klagepunktet om tilsidesaettelse af direktivets artikel 17-25 bemaerkes, at disse bestemmelser udtoemmende og bindende opregner kriterierne for den kvalitative udvaelgelse og for tildeling af ordren, og at de ikke aabner mulighed for at bestemme, at kun institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kan deltage i udbuddet.

36 Af det anfoerte foelger, at der ligeledes maa gives Kommissionen medhold i klagepunkterne om tilsidesaettelse af direktiv 77/62, som aendret ved direktiv 88/295.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

37 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger. Da Den Italienske Republik i det vaesentlige har tabt sagen, boer den betale sagens omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN

1) Den Italienske Republik har ikke overholdt de forpligtelser, der paahviler den i henhold til EOEF-traktatens artikel 52 og 59 samt artikel 9 og artikel 17-25 i Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, som aendret ved Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22. marts 1988, idet den i begyndelsen af 1990 undlod ved en vejledende bekendtgoerelse at offentliggoere de samlede indkoeb inden for hvert produktomraade, hvis anslaaede vaerdi var paa mindst 750 000 ECU, og som Finansministeriet agtede at indgaa i loebet af 1990, og dernaest i november 1990 undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende vedroerende koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet, og idet den bestemte, at kun institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet.

2) I oevrigt afvises sagen.

3) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.