Domstolens Dom (Sjette Afdeling) af 19. november 1998. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark som mandatar for Berit Høj Pedersen mod Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger og Dansk Tandlægeforening og Kristelig Funktionær-Organisation mod Dansk Handel & Service. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Sø- og Handelsretten - Danmark. - Ligebehandling af mænd og kvinder - Løn - Arbejdsvilkår for gravide kvinder. - Sag C-66/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-07327



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Socialpolitik - mandlige og kvindelige arbejdstagere - lige loen - en gravid kvinde, som bliver uarbejdsdygtig som foelge af graviditeten - national lovgivning, som foreskriver fortabelse af den fulde loen fra arbejdsgiveren - forskelsbehandling paa grundlag af koen - ulovlig

(EF-traktaten, art. 119; Raadets direktiv 75/117)

2 Socialpolitik - mandlige og kvindelige arbejdstagere - lige loen - en gravid kvinde, som er fravaerende fra sit arbejde af grunde, som ikke er begrundet i en uarbejdsdygtighed, der i det vaesentlige skyldes graviditeten - national lovgivning, der foreskriver fortabelse af den loen, der udbetales af arbejdsgiveren - lovlig

(EF-traktaten, art. 119; Raadets direktiv 75/117)

3 Socialpolitik - mandlige og kvindelige arbejdstagere - adgang til beskaeftigelse samt arbejdsvilkaar - ligebehandling - direktiv 76/207 - beskyttelse af arbejdstageres sikkerhed og sundhed - arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer - direktiv 92/85 - gravid kvinde, som er arbejdsdygtig - hjemsendt af arbejdsgiveren uden betaling af fuld loen - ulovligt

(Raadets direktiv 76/207 og 92/85)

Sammendrag

1 Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, bliver uarbejdsdygtig som foelge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, der fastslaas ved en laegeerklaering, ikke har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren, men til dagpenge udbetalt af en lokal myndighed, mens en arbejdstager i tilfaelde af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, der fastslaas ved en laegeerklaering, i princippet har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren.

Det forhold, at en kvinde i en saadan situation mister retten til sin fulde loen, maa anses for i det vaesentlige at vaere baseret paa graviditeten og derfor udtryk for forskelsbehandling.

2 Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder er ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, er fravaerende fra sit arbejde enten paa grund af almindelige graviditetsgener, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed, eller paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret, ikke har ret til loen fra arbejdsgiveren, naar enhver arbejdstager, som er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom, i princippet har ret til loen.

Den nedsaettelse eller endog tab af loen, som rammer funktionaeren paa grund af saadanne former for fravaer, der ikke skyldes uarbejdsdygtighed, kan derfor ikke anses for i det vaesentlige at vaere baseret paa selve graviditeten, men derimod paa det af funktionaeren trufne valg om ikke at arbejde.

3 Direktiv 76/207 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar og direktiv 92/85 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver, naar han skoenner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde, paa trods af at hun ikke er uarbejdsdygtig, kan hjemsende hende uden at betale hende fuld loen.

Parter

I sag C-66/96,

angaaende en anmodning, som Soe- og Handelsretten i medfoer af EF-traktatens artikel 177 har indgivet til Domstolen for i de for naevnte ret verserende sager,

Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark som mandatar for Berit Hoej Pedersen

mod

Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger som mandatar for Kvickly Skive,

Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark som mandatar for Bettina Andresen

mod

Dansk Tandlaegeforening som mandatar for Joergen Bagner,

Dansk Tandlaegeforening som mandatar for Joergen Rasmussen og Kristelig Funktionaer-Organisation som mandatar for Pia Soerensen

mod

Dansk Handel & Service som mandatar for Hvitfeldt Guld og Soelv ApS,

at opnaa en praejudiciel afgoerelse vedroerende fortolkningen af EF-traktatens artikel 119, Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19), Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40) og Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF, EFT L 348, s. 1),

har

DOMSTOLEN

(Sjette Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, P.J.G. Kapteyn, og dommerne G. Hirsch, G.F. Mancini, J.L. Murray (refererende dommer) og R. Schintgen,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer

justitssekretaer: assisterende justitssekretaer H. von Holstein,

efter at der er indgivet skriftlige indlaeg af:

- Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark som mandatar for Berit Hoej Pedersen, Bettina Andresen og Tina Pedersen ved advokat Lars Svenning Andersen, AArhus

- Kristelig Funktionaer-Organisation som mandatar for Pia Soerensen ved advokat Soeren Juul, Koebenhavn

- Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger som mandatar for Kvickly Skive ved advokat Mariann Norrbom, Koebenhavn

- Dansk Tandlaegeforening som mandatar for Joergen Bagner og Joergen Rasmussen ved advokat Henrik Wedell-Wedellsborg, Koebenhavn

- Dansk Handel & Service som mandatar for Hvitfeldt Guld og Soelv ApS ved advokat Peter Herskind, Koebenhavn

- den franske regering ved kontorchef Catherine de Salins og fuldmaegtig Anne de Bourgoing, begge Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede

- Det Forenede Kongeriges regering ved Assistant Treasury Solicitor J.E. Collins, som befuldmaegtiget, og barrister Dinah Rose

- Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved juridisk konsulent Hans Peter Hartvig og Marie Wolfcarius, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtigede,

paa grundlag af retsmoederapporten,

efter at der er afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet den 12. juni 1997 af Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark som mandatar for Berit Hoej Pedersen, Bettina Andresen og Tina Pedersen ved advokat Lars Svenning Andersen, af Kristelig Funktionaer-Organisation som mandatar for Pia Soerensen ved advokat Soeren Juul, af Faellesforeningen for Danmarks Brugsforeninger som mandatar for Kvickly Skive ved advokat Mariann Norrbom, af Dansk Tandlaegeforening som mandatar for Joergen Bagner og Joergen Rasmussen ved advokat Christian Schow Madsen, Koebenhavn, af Dansk Handel & Service som mandatar for Hvitfeldt Guld og Soelv ApS ved advokat Peter Vibe Jespersen, Koebenhavn, af den franske regering ved Anne de Bourgoing og af Kommissionen ved Hans Peter Hartvig og Marie Wolfcarius,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 10. juli 1997,

afsagt foelgende

Dom

Dommens præmisser

1 Ved kendelse af 20. februar 1996, indgaaet til Domstolen den 11. marts 1996, har Soe- og Handelsretten i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af traktatens artikel 119, Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19), Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40) og Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF, EFT L 348, s. 1).

2 Dette spoergsmaal er blevet rejst under sager anlagt af Berit Hoej Pedersen, Bettina Andresen, Tina Pedersen og Pia Soerensen mod deres arbejdsgivere, henholdsvis Kvickly Skive, Joergen Bagner, Joergen Rasmussen og Hvitfeldt Guld og Soelv ApS, vedroerende deres ret til loen under graviditetsbetinget fravaer.

Faellesskabslovgivningen

3 Traktatens artikel 119 bestemmer foelgende:

»Hver medlemsstat gennemfoerer i loebet af foerste etape og opretholder derefter princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde.

Ved 'loen' forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Lige loen uden forskelsbehandling med hensyn til koen indebaerer:

a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag

b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«

4 Direktiv 75/117, som ifoelge sin fjerde betragtning tilsigter at lette denne bestemmelses gennemfoerelse i praksis, bestemmer i artikel 1:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige loen til maend og kvinder, i det foelgende benaevnt 'ligeloensprincippet', indebaerer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til koen for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar.

Isaer naar et fagligt klassifikationssystem anvendes for loenfastsaettelsen, maa dette system bygge paa samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes saaledes, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til koen.«

5 Artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 bestemmer foelgende:

»Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.«

6 Direktiv 76/207 er imidlertid ifoelge sin artikel 2, stk. 3,

»ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.«

7 Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer foelgende:

»Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.«

8 Direktiv 92/85 bestemmer foelgende i artikel 4:

»Vurdering og underretning

1. For alle arbejdsopgaver, som kan indebaere en specifik risiko for, at arbejdstagere udsaettes for de agenser, arbejdsprocesser eller arbejdsforhold, som er opfoert paa en ikke-udtoemmende liste i bilag I, skal arbejdsgiveren eller de beskyttelses- og forebyggelsestjenester, som er omhandlet i artikel 7 i direktiv 89/391/EOEF, vurdere arten, omfanget og varigheden af den belastning, arbejdstagere som defineret i artikel 2 udsaettes for i den paagaeldende virksomhed og/eller institution, saaledes at man kan:

- foretage en bedoemmelse af alle risici for sikkerheden og sundheden samt alle virkninger for de i artikel 2 definerede arbejdstagere under graviditet eller amning

- afgoere, hvilke foranstaltninger der skal traeffes.

2. Med forbehold af artikel 10 i direktiv 89/391/EOEF skal arbejdstagere som defineret i artikel 2 og arbejdstagere, der kan taenkes at befinde sig i en af de i artikel 2 beskrevne situationer, og/eller deres repraesentanter underrettes om resultaterne af den i stk. 1 naevnte vurdering og om alle foranstaltninger vedroerende sikkerhed og sundhed under arbejdet i den paagaeldende virksomhed og/eller institution.«

9 Artikel 5 bestemmer foelgende:

»Konsekvenserne af resultaterne af vurderingen

1. Hvis den i artikel 4, stk. 1, omhandlede vurdering viser, at der er risiko for en i artikel 2 defineret arbejdstagers sikkerhed eller sundhed samt risiko for en negativ indvirkning paa den paagaeldendes graviditet eller amning, traeffer arbejdsgiveren, ved en midlertidig aendring af vedkommendes arbejdsforhold og/eller arbejdstid, de noedvendige foranstaltninger til at undgaa, at den paagaeldende arbejdstager udsaettes for denne risiko, jf. dog artikel 6 i direktiv 89/391/EOEF.

2. Hvis en aendring af arbejdsforhold og/eller arbejdstid ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, traeffer arbejdsgiveren de noedvendige foranstaltninger til at overfoere den paagaeldende arbejdstager til andre arbejdsopgaver.

3. Hvis overfoerslen til andre arbejdsopgaver ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, fritages den paagaeldende arbejdstager i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis for at arbejde, saa laenge dette er noedvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed.

4. Denne artikels bestemmelser gaelder tilsvarende, naar en arbejdstager, der udfoerer arbejde, som er forbudt i henhold til artikel 6, bliver gravid eller ammer og underretter arbejdsgiveren herom.«

10 Samme direktivs artikel 11 bestemmer foelgende:

»Rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen

For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udoeve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i naervaerende artikel, fastsaettes foelgende:

1) I de tilfaelde, der er omhandlet i artikel 5, 6 og 7, skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, herunder bevarelse af deres loen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse, sikres i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

2) I det tilfaelde, der er omhandlet i artikel 8:

a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor naevnte, sikres

b) skal bevarelse af loennen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.

3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2), litra b), anses for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den paagaeldende arbejdstager ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.«

National lovgivning

11 § 5, stk. 1, i lovbekendtgoerelse nr. 516 af 23. juli 1987 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionaerer (herefter »funktionaerloven«) bestemmer foelgende:

»Bliver funktionaeren paa grund af sygdom ude af stand til at udfoere sit arbejde, betragtes den heraf foelgende tjenesteforsoemmelse som lovligt forfald for funktionaeren, medmindre han under tjenesteforholdets bestaaen har paadraget sig sygdommen ved forsaet eller grov uagtsomhed, eller han ved stillingens overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den paagaeldende sygdom.«

12 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at begrebet sygdom i § 5, stk. 1, omfatter enhver legemlig eller sjaelelig lidelse eller svaekkelse, som efter et laegeligt skoen medfoerer, at funktionaeren ikke kan udfoere sit arbejde.

13 Efter § 5 i lov nr. 852 af 20. december 1989 om dagpenge ved sygdom eller foedsel (herefter »dagpengeloven«) oppebaerer loenmodtagere dagpenge ved fuld uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom. Arbejdsgiveren kan herefter faa udbetalt de dagpenge, som funktionaeren ellers ville have ret til.

14 Funktionaerlovens § 7 bestemmer i oevrigt foelgende med hensyn til graviditet og moderskab:

»1. Med henblik paa arbejdsgiverens tilrettelaeggelse af arbejdet skal funktionaeren senest 3 maaneder foer det forventede foedselstidspunkt give oplysning om, hvornaar hun paaregner at begynde sin barselorlov.

2. Arbejdsgiveren er i tilfaelde af en funktionaers graviditet pligtig at betale hende halv loen i indtil 5 maaneder i tiden fra arbejdsudygtighedens indtraeden, dog tidligst 3 maaneder foer foedslen, indtil 3 maaneder efter foedslen. Tilsvarende forpligtelse gaelder, saafremt arbejdsgiveren, uanset at funktionaeren ikke er arbejdsudygtig, ikke mener at kunne beskaeftige hende. Saafremt arbejdsgiveren opsiger funktionaeren, er han pligtig at betale fuld loen, indtil fratraeden med det funktionaeren tilkommende varsel kan ske.«

15 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at uarbejdsdygtighed paa grund af graviditet og foedsel i princippet ikke udloeser samme rettigheder som uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom.

16 Det fremgaar af ovennaevnte bestemmelse, at funktionaeren alene har ret til halv loen fra arbejdsgiveren i hoejst fem maaneder inden for en periode fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen.

17 Derimod er en funktionaer, som under graviditet, men forinden barselsorlov paabegyndes, bliver ramt af sygdom, kun berettiget til fuld loen efter funktionaerlovens § 5, saafremt sygdommen er uden forbindelse med graviditeten.

18 Indtraeder der tidligere end tre maaneder foer foedslen uarbejdsdygtighed eller af en saerlig grund lovligt forfald i forbindelse med graviditet, har funktionaeren i princippet ikke noget loenkrav, men er berettiget til ydelser efter dagpengeloven og vejledning nr. 191 af 27. oktober 1994.

19 Funktionaeren skal paa arbejdsgiverens opfordring dokumentere uarbejdsdygtigheden. Det afhaenger af et laegeligt skoen, om funktionaeren er uarbejdsdygtig. Funktionaeren er ikke forpligtet til at give naermere oplysning om, hvad uarbejdsdygtigheden skyldes, men hun skal oplyse, om den har forbindelse med graviditet.

20 Endelig kan arbejdsgiveren efter funktionaerlovens § 7, stk. 2, andet punktum, hjemsende en gravid funktionaer, selv om hun ikke er uarbejdsdygtig, hvis arbejdsgiveren ikke mener at kunne beskaeftige hende. Arbejdsgiveren er i saa fald pligtig at betale hende halv loen.

21 Ifoelge den forelaeggende ret er de synspunkter, der ligger bag denne bestemmelse, at arbejdsgiveren under hensyn til stillingens art kan stille krav til funktionaerens arbejdsevne, der kan begrunde, at funktionaeren ophoerer med arbejdet paa et tidspunkt, der ligger indtil tre maaneder foer foedslen. Arbejdsgiveren maa kunne begrunde, at en hjemsendelse af den paagaeldende funktionaer er noedvendig.

Tvisten i hovedsagen

22 Berit Hoej Pedersen, Bettina Andresen, Tina Pedersen og Pia Soerensen er alle omfattet af den danske funktionaerlov. De har alle haft et unormalt graviditetsforloeb inden tre maaneder foer det forventede foedselstidspunkt.

23 Berit Hoej Pedersen og Bettina Andresen blev derfor erklaeret fuldt uarbejdsdygtige, og deres arbejdsgivere ophoerte med loenudbetaling og opfordrede dem til at ansoege om dagpenge.

24 Tina Pedersen blev kun erklaeret delvis uarbejdsdygtig. Hun foreslog derfor sin arbejdsgiver, Joergen Rasmussen, at genoptage sit arbejde i et vist omfang, hvilket han afslog. Det blev efterfoelgende oplyst over for Tina Pedersen, at der var ansat en fuldtidsbarselsvikar, samt at hun ikke laengere ville faa udbetalt loen; hun blev derfor ogsaa henvist til at ansoege om foertidige barselsdagpenge.

25 Det er under retsmoedet blevet fremfoert, at der fremdeles bestod et spoergsmaal om, hvad der var aarsagen til Pia Soerensens uarbejdsdygtighed.

26 Sagsoegerne i hovedsagen har anlagt sag ved Soe- og Handelsretten og har under henvisning til de gaeldende faellesskabsretlige bestemmelser paa omraadet for ligebehandling af koennene anfaegtet den fortolkning af funktionaerlovens § 5, hvorefter kvinder, som er graviditetsbetinget uarbejdsdygtige foer den periode paa tre maaneder, der gaar forud for foedslen, ikke har ret til fuld loen.

27 Da Soe- og Handelsretten var af den opfattelse, at tvistens afgoerelse afhaenger af fortolkningen af faellesskabsretten, har den udsat sagen og forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Er faellesskabsretten, herunder artikel 119, direktiv 75/117/EOEF, 76/207/EOEF, samt direktiv 92/85 til hinder for, at en national lovgivning fritager arbejdsgiveren fra at udbetale loen til gravide medarbejdere, naar

1) fravaeret skyldes, at graviditeten vaesentligt forvaerrer en sygdom, der i oevrigt ikke har forbindelse med graviditeten

2) fravaeret skyldes en sygdom foraarsaget af graviditeten

3) fravaeret skyldes, at graviditeten har et sygeligt forloeb, og at fortsat beskaeftigelse vil medfoere risiko for kvindens helbred eller fosteret

4) fravaeret skyldes almindelige graviditetsgener i en normalt forloebende graviditet, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed

5) fravaeret sker paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret

6) fravaeret skyldes, at arbejdsgiveren alene paa grund af graviditeten skoenner ikke at kunne finde anvendelse for den gravide medarbejders arbejdskraft paa trods af, at medarbejderen ikke er uarbejdsdygtig,

og der i situation nr. 1-3 og 6 af staten tilsikres den gravide medarbejder samme dagpengesats, som vil opnaas under sygeorlov, mens der i situation nr. 4-5 ikke oppebaeres dagpenge fra staten, og naar der i oevrigt i henhold til national lovgivning for arbejdsgiveren bestaar en pligt til at udbetale fuld loen under sygdom.«

Spoergsmaalets foerste, andet og tredje led

28 Den forelaeggende ret oensker med sit spoergsmaal for det foerste oplyst, om traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 og 92/85 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, bliver uarbejdsdygtig som foelge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, der fastslaas ved en laegeerklaering, ikke har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren, men til dagpenge udbetalt af en lokal myndighed, mens en arbejdstager i tilfaelde af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, der fastslaas ved en laegeerklaering, i princippet har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren.

29 Det bemaerkes indledningsvis, at direktiv 75/117's vaesentligste formaal er at lette den praktiske gennemfoerelse af ligeloensprincippet i traktatens artikel 119, og at det ikke paa nogen maade aendrer ved dette princips indhold eller raekkevidde som fastlagt i traktaten (dom af 3.12.1987, sag 192/85, Newstead, Sml. s. 4753, praemis 20).

30 Det bemaerkes med hensyn til direktiv 92/85, at det blev vedtaget den 19. oktober 1992, og at det i overensstemmelse med sin artikel 14 skulle vaere gennemfoert af medlemsstaterne senest to aar efter dets vedtagelse. Det forhold, at de faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for tvisterne i hovedsager, i det vaesentlige har fundet sted inden udloebet af direktivets gennemfoerelsesfrist, men efter dets vedtagelse, er ikke til hinder for, at den forelaeggende ret anmoder Domstolen om at fortolke det (jf. i denne retning dom af 18.12.1997, sag C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Sml. I, s. 7411, og af 8.10.1987, sag 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Sml. s. 3969).

31 Det fremgaar af Domstolens faste praksis, at efter traktatens artikel 177, som hviler paa en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens opgaver, kan Domstolen hverken udtale sig om en sags faktiske omstaendigheder eller efterproeve anmodningens grunde. Naar en national ret anmoder om en fortolkning af en faellesskabsretlig bestemmelse, maa Domstolen gaa ud fra, at den finder denne fortolkning noedvendig for sagens loesning (dom af 5.10.1977, sag 5/77, Tedeschi mod Denkavit, Sml. s. 1555, praemis 17, 18 og 19).

32 Det bemaerkes endvidere, saaledes som Domstolen har fastslaaet i dom af 13. juli 1989 (sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743), at den loen, som arbejdsgiveren skal udbetale under en arbejdstagers fravaer paa grund af sygdom, er omfattet af begrebet loen i traktatens artikel 119, som omfatter samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier, i henhold til ansaettelseskontrakten, ifoelge lov eller frivilligt (jf. dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 12, og af 6.2.1996, sag C-457/93, Lewark, Sml. I, s. 243, praemis 21).

33 Det bemaerkes endvidere, at selv om graviditet paa ingen maade kan sammenlignes med en patologisk tilstand (dom af 14.7.1994, sag C-31/93, Webb, Sml. I, s. 3567), er det dog en kendsgerning, at graviditeten er en periode, hvorunder der kan indtraede sygdomme og komplikationer, som kan goere det noedvendigt for en kvinde at underkaste sig et noeje laegeligt tilsyn og i givet fald holde sig i fuldstaendig ro under hele graviditeten eller en del af denne. Saadanne sygdomme og komplikationer, som kan foere til uarbejdsdygtighed, hoerer til de saerlige risici i forbindelse med graviditet og er foelgelig en del af de saerlige omstaendigheder ved denne tilstand (dom af 30.6.1998, sag C-394/96, Brown, Sml. I, s. 4185, praemis 22).

34 I den foreliggende sag fremgaar det af sagsakterne, at enhver arbejdstager som udgangspunkt i henhold til den i hovedsagen omhandlede lovgivning har krav paa fuld loen i tilfaelde af uarbejdsdygtighed.

35 Foelgelig maa det forhold, at en kvinde, forinden barselsorlov paabegyndes, mister retten til sin fulde loen, naar hendes uarbejdsdygtighed skyldes et graviditetsbetinget sygeligt forhold, anses for i det vaesentlige at vaere baseret paa graviditeten og derfor udtryk for forskelsbehandling.

36 Det vil kun forholde sig anderledes, saafremt stoerrelsen af de dagpenge, der udbetales til funktionaerer, svarer til stoerrelsen af deres loen. Saafremt dette skulle vaere tilfaeldet, tilkommer det den nationale ret at efterproeve, om det forhold, at dagpenge udbetales af en lokal myndighed, kan fremkalde en forskelsbehandling, der er i strid med traktatens artikel 119.

37 Det foelger heraf, at anvendelsen af lovbestemmelser som de i tvisterne i hovedsagen omhandlede indebaerer en forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, der er i strid med traktatens artikel 119 og direktiv 75/117.

38 De sagsoegte i hovedsagen har gjort gaeldende, at det foelger af artikel 11 i direktiv 92/85, at der i national lovgivning kan fastsaettes et loft for de ydelser, som kvindelige arbejdstagere kan oppebaere i forbindelse med graviditet. De har i oevrigt anfoert, at saafremt der skulle foreligge forskelsbehandling, er den begrundet i den omstaendighed, at den danske lovgivning er udtryk for en fordeling af de risici og oekonomiske byrder, der er forbundet med graviditet, mellem den gravide arbejdstager, arbejdsgiveren og samfundet, og denne fordeling er bl.a. foretaget efter en afvejning mellem oensket om at fremme kvindelige arbejdstageres adgang til arbejdsmarkedet og noedvendigheden af at beskytte dem i forbindelse med graviditet.

39 Det bemaerkes for det foerste, at artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/85 kun tillader anvendelsen af et loft fastsat i henhold til national lovgivning for den loen eller de ydelser, som udbetales til arbejdstagere i forbindelse med barselsorlov, saaledes som denne i oevrigt er defineret i samme direktivs artikel 8.

40 Hvad angaar oensket om at sikre en fordeling af de risici og oekonomiske byrder, der er forbundet med graviditet, mellem den gravide arbejdstager, arbejdsgiveren og samfundet bemaerkes, at dette ikke kan begrunde den forskelsbehandling, som er fastslaaet i denne doms praemis 35. Det kan heller ikke kvalificeres som et objektivt forhold, som intet har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Domstolens praksis (jf. Lewark-dommen, a.st., praemis 31).

41 Det foelger af det ovenfor anfoerte, at traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, bliver uarbejdsdygtig som foelge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, der fastslaas ved en laegeerklaering, ikke har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren, men til dagpenge udbetalt af en lokal myndighed, mens en arbejdstager i tilfaelde af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, der fastslaas ved en laegeerklaering, i princippet har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren.

Spoergsmaalets fjerde og femte led

42 Den forelaeggende ret oensker med sit spoergsmaal dernaest oplyst, om traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, er fravaerende fra sit arbejde enten paa grund af almindelige graviditetsgener, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed, eller paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret, ikke har ret til loen fra arbejdsgiveren, naar enhver arbejdstager, som er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom, i princippet har ret til loen.

43 Det bemaerkes indledningsvis, at det under den mundtlige forhandling er blevet fremfoert, at spoergsmaalet om, hvorvidt Pia Soerensen henhoerer under spoergsmaalets fjerde eller femte led, endnu ikke er blevet endelig afgjort af den forelaeggende ret.

44 Der skal derfor tages stilling til spoergsmaalets fjerde og femte led.

45 Som Domstolen tidligere har fastslaaet ved dom af 12. juli 1979 (sag 244/78, Union laitière normande, Sml. s. 2663, praemis 5), kraever noedvendigheden af at naa til en fortolkning af faellesskabsretten, som kan benyttes af den nationale domstol, at den retlige sammenhaeng, hvori fortolkningen oenskes, er naermere fastlagt. Ud fra dette synspunkt kan det efter omstaendighederne vaere hensigtsmaessigt, at sagens faktum er fastslaaet, og at rent nationale retsspoergsmaal er afklaret inden forelaeggelsen for Domstolen, saaledes at denne kan tage alle faktiske og retlige elementer, som kan have betydning for dens fortolkning af faellesskabsretten, i betragtning (dom af 10.3.1981, forenede sager 36/80 og 71/80, Irish Creamery Milk Suppliers Association m.fl., Sml. s. 735, praemis 6).

46 Disse hensyn begraenser imidlertid paa ingen maade den skoensbefoejelse, som tilkommer den nationale ret, der som den eneste har direkte kendskab til sagens omstaendigheder og de af parterne fremfoerte argumenter, og som har ansvaret for den afgoerelse, der skal traeffes, og foelgelig bedst er i stand til at bedoemme, paa hvilket stadium af retsforhandlingerne den har behov for en praejudiciel afgoerelse fra Domstolen (dommen i sagen Irish Creamery Milk Suppliers Association m.fl., a.st., praemis 7).

47 Det skal endvidere bemaerkes, saaledes som det fremgaar af denne doms praemis 32, at arbejdstagerens loen under et fravaer paa grund af sygdom er omfattet af begrebet loen i traktatens artikel 119's forstand.

48 Det skal imidlertid bemaerkes, at til forskel fra de situationer, som er beskrevet i de tre foerste led i spoergsmaalet fra den forelaeggende ret, er den gravide arbejdstager fravaerende fra sit arbejde, forinden barselsorlov paabegyndes, ikke paa grund af et sygeligt forhold eller saerlige risici for fosteret, som medfoerer uarbejdsdygtighed, dokumenteret ved laegeerklaering, men enten paa grund af almindelige graviditetsgener eller paa baggrund af et almindeligt laegeligt skoen, uden at der i nogle af disse to situationer foreligger uarbejdsdygtighed.

49 Den nedsaettelse eller endog tab af loen, som rammer funktionaeren paa grund af saadanne former for fravaer, der ikke skyldes uarbejdsdygtighed, kan derfor ikke anses for i det vaesentlige at vaere baseret paa selve graviditeten, men derimod paa det af funktionaeren trufne valg om ikke at arbejde.

50 Det foelger af det ovenfor anfoerte, at traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, er fravaerende fra sit arbejde enten paa grund af almindelige graviditetsgener, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed, eller paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret, ikke har ret til loen fra arbejdsgiveren, naar enhver arbejdstager, som er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom, i princippet har ret til loen.

Spoergsmaalets sjette led

51 Den forelaeggende ret oensker med sit spoergsmaal endelig oplyst, om direktiv 76/207 og 92/85 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver, naar han skoenner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde, paa trods af at hun ikke er uarbejdsdygtig, kan hjemsende hende uden at betale hende fuld loen.

52 Det bemaerkes for det foerste, at i henhold til artikel 5 i direktiv 76/207 skal maend og kvinder sikres samme arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar.

53 Da en lovgivning som den i tvisten i hovedsagen omhandlede udelukkende vedroerer kvindelige funktionaerer, udgoer den en forskelsbehandling, som er i strid med denne bestemmelse.

54 I oevrigt bemaerkes, at artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 giver medlemsstaterne ret til at opretholde eller indfoere bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med »graviditet og moderskab«, og at det herved anerkendes, at det i forhold til princippet om ligebehandling af maend og kvinder er berettiget at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter foedslen (dommen i Webb-sagen, a.st., praemis 20).

55 En lovgivning som den i hovedsagen omhandlede kan imidlertid ikke henhoere under anvendelsesomraadet for denne bestemmelse.

56 Det fremgaar nemlig af forelaeggelseskendelsen, at den danske lovgivning ikke saa meget tilsigter at beskytte gravide kvinders fysiske tilstand som at beskytte arbejdsgiverens interesser. Ifoelge den forelaeggende ret bygger en saadan lovgivning saaledes paa den opfattelse, at arbejdsgiveren under hensyn til stillingens art kan stille krav til funktionaerens arbejdsevne, der kan begrunde, at funktionaeren ophoerer med arbejdet paa et tidspunkt, der ligger indtil tre maaneder foer foedslen.

57 Hvad angaar direktiv 92/85 skal det bemaerkes, at dets artikel 4 og 5 indfoerer en procedure med vurdering og underretning for arbejdsopgaver, som kan indebaere en risiko for kvindelige arbejdstageres sikkerhed eller sundhed samt risiko for en negativ indvirkning paa de paagaeldendes graviditet eller amning. Denne procedure kan foere til, at arbejdsgiveren midlertidigt aendrer deres arbejdsforhold og/eller arbejdstid eller, hvis en saadan aendring ikke er mulig, overfoerer dem til andre arbejdsopgaver. Kun hvis overfoerslen til andre arbejdsopgaver heller ikke er mulig, fritages den paagaeldende arbejdstager i overensstemmelse med national lovgivning eller praksis for at arbejde, saa laenge dette er noedvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed.

58 Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede ikke opfylder de i direktiv 92/85 fastsatte materielle og formelle betingelser for at fritage kvindelige arbejdstagere for at erlaegge deres arbejdsydelse. Dels er hjemsendelsen af funktionaeren begrundet i arbejdsgiverens interesse, dels kan beslutning herom traeffes af arbejdsgiveren, uden at der foretages en forudgaaende undersoegelse af muligheden for at aendre funktionaerens arbejdsforhold og/eller arbejdstid eller derudover muligheden for at overfoere funktionaeren til andre arbejdsopgaver.

59 Det foelger af det ovenfor anfoerte, at direktiv 76/207 og 92/85 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver, naar han skoenner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde, paa trods af at hun ikke er uarbejdsdygtig, kan hjemsende hende uden at betale hende fuld loen.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

60 De udgifter, der er afholdt af den franske regering, af Det Forenede Kongeriges regering og af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgoer et led i de sager, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagsomkostningerne.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

(Sjette Afdeling)

vedroerende det spoergsmaal, der er forelagt af Soe- og Handelsretten ved kendelse af 20. februar 1996, for ret:

1) EF-traktatens artikel 119 og Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, bliver uarbejdsdygtig som foelge af et graviditetsbetinget sygeligt forhold, der fastslaas ved en laegeerklaering, ikke har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren, men til dagpenge udbetalt af en lokal myndighed, mens en arbejdstager i tilfaelde af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, der fastslaas ved en laegeerklaering, i princippet har ret til fuld loen fra arbejdsgiveren.

2) Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 er ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som, forinden barselsorlov paabegyndes, er fravaerende fra sit arbejde enten paa grund af almindelige graviditetsgener, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed, eller paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret, ikke har ret til loen fra arbejdsgiveren, naar enhver arbejdstager, som er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom, i princippet har ret til loen.

3) Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar og Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF), er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver, naar han skoenner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde, paa trods af at hun ikke er uarbejdsdygtig, kan hjemsende hende uden at betale hende fuld loen.