Markedsandelene og den store koncentrationsgrad på det snævre marked er dog ikke indicier for en markedsmagt, der giver den nye enhed mulighed for på væsentlig vis at hæmme den effektive konkurrence på det indre marked, når de pågældende markedsandele er underlagt betydelig bevægelse og ustabilitet. Endvidere er store markedsandele ikke nødvendigvis et tegn på en markedsmagt og dermed den varige skade for konkurrencen, når de vedrører en ny sektor under udvidelse, som er kendetegnet ved korte innovationscyklusser, og hvorpå store markedsandele kan vise sig at være kortvarige. Hvad navnlig angår sektoren for tjenesteydelser og software til kommunikation over internettet kan betydningen af en større fusion mindskes, såfremt et betydeligt antal brugere forventer, at de pågældende kommunikationstjenester er interoperable og gratis.

Hvad angår fusioner, der skaber konglomeratvirkninger, fremgår det af punkt 11 og 92 i retningslinjerne for vurdering af ikke-horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at disse fusioner skaber konkurrencemæssige problemer end horisontale fusioner. Endvidere kan de give de berørte parter mulighed for at gennemføre effektivitetsgevinster.

Imidlertid kan fusioner, der skaber konglomeratvirkninger, skabe konkurrencemæssige problemer, bl.a. når fusionen giver den nye enhed mulighed for at forfølge en strategi for at afskærme markedet. En sådan afskærmning af markedet kan ske, hvis kombinationen af produkter på beslægtede markeder kan give den fusionerede virksomhed mulighed for og incitament til med løftestangsvirkning at udnytte en stærk markedsstilling på et marked til at afskærme konkurrencen på et andet marked. Denne virkning på det andet marked skal være forudsigelig inden for en relativ nær fremtid, for at fusionen skaber konkurrencemæssige problemer i henhold til forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser.

Hvad angår beviset for sådanne konglomeratvirkninger er kvaliteten af de af Kommissionen fremlagte beviser for at godtgøre, at konkurrencen hæmmes, særligt væsentlig. Vurderingen af en fusion med karakter af konglomerat hviler nemlig på en fremtidsanalyse, hvorved den omstændighed, at der tages hensyn til et tidsrum i fremtiden, og den løftestangsvirkning, der er nødvendig, for at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, indebærer, at årsagssammenhæng mellem virkningerne er vanskelig at adskille og usikre og svære at godtgøre. Kommissionen kan kun erklære en fusion uforenelig med det indre marked, hvis den betydelige hæmning af konkurrencen er en direkte og umiddelbar følge af fusionen. En sådan hæmning, der følger af den fusionerede enheds senere beslutninger, kan anses for en direkte og umiddelbar følge af fusionen, hvis denne fremtidige adfærd gøres mulig og økonomisk rationel ved ændringen af markedets kendetegn og struktur forårsaget af fusionen.

Hvad angår fusionen mellem to virksomheder, der leverer tjenesteydelser og software til privat kommunikation og erhvervskommunikation over internettet, skal den nye enheds mulighed for at afskærme markedet ved at sikre præferentiel interoperabilitet mellem deres respektive software bl.a. vurderes på baggrund af deres tekniske innovationsarbejde og varigheden af den nødvendige markedsføring til at iværksætte denne afskærmning. Såfremt den afskærmende virkning afhænger af en række fremtidige og usikre faktorer, er denne virkning for usikker til, at den kan anses for en direkte og umiddelbar følge af fusionen. Selv om de negative virkninger kunne anses for en følge af fusionen, skal det ligeledes godtgøres, at den nye enhed har incitament til at forfølge en markedsafskærmende strategi, at der findes en tilstrækkelig markedsmagt til at pålægge denne strategi, samt at de konkurrerende virksomheder ikke kan bekæmpe denne markedsafskærmning.

(jf. præmis 115-135)