FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

fremsat den 29. marts 2007 1( )

Sag C-260/04

Kommissionen

mod

Italien

»Traktatbrud – etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser – koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser – forlængelse af 329 koncessioner til afholdelse af hestevæddemål uden indkaldelse af konkurrerende bud – krav om offentliggørelse og gennemsigtighed«

1. I 1999 forlængede de italienske myndigheder 329 tilladelser til afholdelse af hestevæddemål uden forudgående afholdelse af en udbudsprocedure. Kommissionen ønsker fastslået, at Italien herved tilsidesatte kravene om gennemsigtighed og offentlighed, som følger af traktatbestemmelserne om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser. Italien bestrider traktatbruddet og støttes heri af Danmark og Spanien, skønt Italien og intervenienterne dog hver især har fremført forskellige argumenter for at frifinde Italien.

Fællesskabsbestemmelser

2. Artikel 43 EF forbyder restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område.

3. Artikel 49 EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår medlemsstaternes statsborgere, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

4. I henhold til artikel 45 EF og artikel 46 EF (skal for så vidt angår artikel 49 EF sammenholdes med artikel 55 EF) er virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en medlemsstat, i den pågældende stat ikke omfattet af disse forbud og udelukker ikke anvendelse af nationale bestemmelser, der fastsætter særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

5. Derudover har Domstolen gentagne gange fastslået, at restriktioner for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser kan begrundes i tvingende almene hensyn, som ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målene med disse, og som anvendes uden hensyn til nationalitet ( ).

6. På tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder var tildeling af offentlige tjenesteydelseskontrakter reguleret af Rådets direktiv 92/50 ( ). For kontrakter over en vis værdi er der fastsat særlige forpligtelser, herunder særligt en forpligtelse til at bekendtgøre proceduren på fællesskabsniveau, undtagen under visse strengt definerede omstændigheder. Imidlertid anføres det i betragtning otte til direktivet, at det kun finder anvendelse på tjenesteydelser, der udføres på grundlag af tildeling af ordrer, og at tjenesteydelser, der udføres på et andet grundlag, ikke er omfattet. Kommissionen havde foreslået at medtage koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser i direktivets anvendelsesområde, men Rådet besluttede at udelukke dem, navnlig på grund af eksisterende forskelle mellem medlemsstaternes systemer ( ).

7. Domstolen har imidlertid fastslået, at selv om koncessionsaftaler er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiverne om offentligt udbud, skal de offentlige myndigheder, der indgår aftalerne, overholde EF-traktatens grundlæggende regler, i særdeleshed princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ( ). Artikel 43 EF og artikel 49 EF finder særlig anvendelse på offentlige tjenesteydelseskoncessioner ( ), og princippet om ligebehandling af tilbudsgivere finder anvendelse, også selv om der ikke foreligger forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ( ). Disse principper pålægger den ordregivende myndighed en pligt til gennemsigtighed, og myndigheden skal sikre tilstrækkelig offentliggørelse til at åbne markedet for tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske ( ).

8. I 2000 offentliggjorde Kommissionen en fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen ( ), hvori den fremlægger sin opfattelse af, hvorledes fællesskabslovgivningen opstiller begrænsninger for tildelingen af koncessioner ( ).

Sagens faktiske omstændigheder

9. Indtil 1996 hørte ansvaret for afholdelse af hestevæddemål i Italien under UNIRE, den italienske sammenslutning til hesteavlens fremme, som tildelte en række koncessioner til dette formål. Fra dette år ( ) har væddemål henhørt under finansministeriets og landbrugsministeriets auspicier. I henhold til et præsidentielt dekret fra 1998 ( ) skal disse ministerier tildele koncessioner på grundlag af udbudsprocedurer gennemført i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen. Som en overgangsforanstaltning blev koncessioner, som var tildelt i henhold til den hidtidige ordning (som ikke omfattede offentligt udbud), forlænget indtil udgangen af 1998 eller, hvis udbudsprocedurer ikke kunne gennemføres på dette tidspunkt, til udgangen af 1999.

10. I 1999 blev det ved ministerielt dekret ( ) besluttet at forøge antallet af væddemålscentraler i Italien fra 329 til 1 000. 671 nye koncessioner blev sendt i udbud og tildelt. De 329 eksisterende koncessioner blev ganske enkelt forlænget med seks år fra 1. januar 2000 ( ). Efterfølgende blev der vedtaget en lov, som bestemte, at de 329 koncessioner skulle gentildeles i overensstemmelse med det præsidentielle dekretet fra 1998, men ville forblive gyldige indtil dette tidspunkt ( ).

Den administrative procedure

11. Kommissionen tilsendte den 24. juli 2001 Den Italienske Republik en åbningsskrivelse i henhold til artikel 226 EF vedrørende en række forhold i forbindelse med væddemålene, herunder forlængelsen af de omhandlede 329 koncessioner. Den fandt omstændighederne i forbindelse med forlængelsen uforenelige med de krav om gennemsigtighed og offentlighed, der følger af artikel 43 EF og artikel 49 EF.

12. Som svar henviste de italienske myndigheder til vedtagelsen af ovennævnte lov ( ).

13. I betragtning af, at loven i realiteten er forblevet virkningsløs, sendte Kommissionen en begrundet udtalelse til Italien den 18. oktober 2002, hvori den opfordrede medlemsstaten til inden to måneder at opfylde sine forpligtelser.

14. Den 10. december 2002 påberåbte de italienske myndigheder sig nødvendigheden af at få bekræftet den økonomiske situation for de koncessionshavere, hvis koncession fortsat var gældende indtil gennemførelsen af udbudsprocedurer.

15. Da Kommissionen ikke havde modtaget nogen oplysning om fuldbyrdelsen af verificeringsproceduren og indledningen af de nye udbudsprocedurer, har den den 17. juni 2004 anlagt den foreliggende sag, idet den har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat det generelle princip om gennemsigtighed og forpligtelsen til offentliggørelse, som følger af EF-traktatens bestemmelser om etableringsfrihed i artikel 43 ff. EF og om fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 ff. EF, idet Finansministeren har fornyet 329 tilladelser til at drive hestevæddemål uden iværksættelse af et forudgående udbud.

– Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

16. Italien har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

17. Danmark og Spanien har fået tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Italien og har afgivet interventionsindlæg. Finland og Nederlandene har også fået tilladelse til at indtræde i sagen, men Finland frafaldt senere interventionsbegæringen, og Nederlandene har ikke afgivet indlæg.

18. Der er ikke blevet anmodet om afholdelse af et retsmøde, og intet retsmøde er blevet afholdt.

Bedømmelse

19. Kommissionens argument kan sammenfattes på følgende måde: Koncessioner for væddemål af den her omhandlede art er offentlige tjenesteydelseskoncessioner som omhandlet i fællesskabsretten. Som sådanne hører de ikke under anvendelsesområdet for direktiv 92/50, men er underkastet de generelle krav om ligebehandling, gennemsigtighed og offentliggørelse, som følger af artikel 43 EF og 49 EF. Den blotte forlængelse af 329 eksisterende koncessioner uden afholdelse af nogen udbudsprocedure er ikke forenelig med disse krav. Kun de hensyn, der er opregnet i artikel 45 EF og 46 EF, kan begrunde en undtagelse, og ingen af disse hensyn foreligger. Hvad angår disse 329 koncessioner har de italienske myndigheder ikke bragt deres praksis i overensstemmelse med fællesskabsretten inden for den tomånedersperiode, der var fastsat i den begrundede udtalelse, som blev sendt den 18. oktober 2002, eller blot på tidspunktet for stævningens indgivelse hen ved 18 måneder senere.

20. I lyset af sagens omstændigheder som beskrevet i punkt 9 og 10 ovenfor, som ikke synes at være blevet bestridt, og den i punkt 7 sammenfattede retspraksis finder jeg, at Kommissionen har fremlagt en prima facie-sag i forhold til den nedlagte påstand.

21. Italien støtter sit forsvar på en række foranstaltninger, der blev vedtaget i 2003, og de krav om almene hensyn, de er begrundet i.

22. Spanien har fremført betragtninger vedrørende de særlige karakteristika ved tilladelsen til og udøvelsen af spillevirksomhed, som, hævder Spanien, Kommissionen har undladt at tage i betragtning.

23. Danmark tager afstand fra Kommissionens fortolkning af Domstolens afgørelse i Telaustria-sagen for så vidt angår spørgsmålet om, hvad kravet om gennemsigtighed indebærer under omstændigheder som i den foreliggende sag.

24. Under hensyn til forskellene mellem de tre grupper af argumenter, som de tre medlemsstater har fremført, behandles disse særskilt.

Italien

25. Italien har gjort gældende, at de foranstaltninger, man har truffet, er legitime. Italien henviser herved særligt til et lovdekret fra 2003 og en beslutning vedtaget med hjemmel heri ( ). Lovdekretet gav hjemmel for verificering af alle koncessionshaveres økonomiske situation som følge af de opståede vanskeligheder med at betale, hvad der viste sig at være overdrevent høje gebyrer, som afkrævedes dem. Alle disse foranstaltninger var begrundet i nødvendigheden af at sikre kontinuitet, økonomisk stabilitet og et passende afkast for indehavere af koncessioner, hvorved tilflugt til ulovlig bookmakervirksomhed blev modvirket, indtil de foreliggende koncessioner kunne gentildeles på grundlag af udbudsprocedurer.

26. Kommissionen har påpeget, at foranstaltninger, der er truffet i 2003, ikke kan have nogen betydning for vurderingen af traktatbruddet. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse ( ).

27. Jeg er enig.

28. Kommissionen er ikke desto mindre gået videre og har overvejet, om de hensyn, der anføres som begrundelser for at vedtage 2003-foranstaltningerne kunne have berettiget situationen i 2002, og har konkluderet, at dette ikke var tilfældet.

29. Jeg har ikke fundet noget, der støtter Kommissionens udtalelse, hvorefter kun hensyn, der udtrykkeligt er anført i artikel 45 EF eller 46 EF kunne anvendes, således at andre tvingende almene hensyn ikke vil kunne påberåbes. Domstolen har gentagne gange godtaget, at sådanne hensyn vil kunne begrunde begrænsninger i etableringsfriheden eller den frie udveksling af tjenesteydelser ( ).

30. Som Kommissionen med rette har påpeget, skal de pågældende foranstaltninger, hvis de skal kunne anvendes som begrundelse, uanset om dette sker på grundlag af en bestemmelse i traktaten eller på grundlag af et tvingende alment hensyn, imidlertid være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der forfølges, og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål ( ).

31. Desuden kan hensyn af rent økonomisk eller administrativ art ikke begrunde, at udøvelsen de friheder, der er fastsat i traktaten, begrænses ( ).

32. Ingen af de formål, Italien har fremført, synes at være omfattet af de kategorier, der er fastsat i artikel 45 EF eller 46 EF. Hvad angår andre (ikke økonomiske) tvingende hensyn, kan kun hensynet til at forhindre ulovlige væddemål – i det mindste i princippet – siges at være i offentlighedens interesse.

33. Det fremgår imidlertid af sagens ubestridte omstændigheder, at det i 1999 blev besluttet at forøge antallet af væddemålskoncessioner i Italien fra 329 til 1 000. Dette mål blev nået som forudsat ved at tildele 671 nye koncessioner efter en udbudsprocedure og simpelt hen forlænge de 329 gamle koncessioner. Under disse omstændigheder er det svært at forestille sig, og Italiens forsvar giver ingen forklaring herpå, hvorledes forlængelsen eller opretholdelsen af 329 gamle koncessioner uden en udbudsprocedure kunne tjene til at forebygge ulovlig bookmakervirksomhed, eller hvorledes fravær af gennemsigtighed kunne være nødvendig til dette formål.

34. Jeg finder derfor ikke, at Italien har fremført noget argument, der kan gendrive Kommissionens sag.

Spanien

35. Spanien har anført, at Kommissionens stævning er utilstrækkeligt begrundet, fordi den ikke tager hensyn til en række væsentlige betragtninger. Som Domstolen har anerkendt ( ), kan for det første de moralske, religiøse og kulturelle særegenheder samt de moralsk og økonomisk skadelige konsekvenser for den enkelte og for samfundet, der knytter sig til spil og væddemål, indikere, at de nationale myndigheder tildeles et skøn ved reguleringen af disse aktiviteter med henblik på beskyttelse af forbrugerne og på hensynet til samfundsordenen. For det andet er det nødvendigt med en overgangsperiode, når en koncessionsordning erstattes med en anden, og dette kan begrunde en forlængelse af visse dele af den foregående ordning. I begge disse henseender viser de italienske myndigheder en klar vilje til at opnå fuld overensstemmelse med fællesskabskravene. For det tredje spiller komplekse sociale interesser ind, særligt anvendelsen af indkomst fra væddemål som den eneste kilde til at finansiere fremme af hesteavlen. For det fjerde er der i øjeblikket alvorlige økonomiske vanskeligheder i den italienske hestevæddemålssektor, som er opstået før de 2003-foranstaltninger, som Italien har nævnt i sit forsvar.

36. Imidlertid synes ingen af disse overvejelser at kunne berettige den situation, som Kommissionen har klaget over, nemlig forlængelsen og den efterfølgende opretholdelse, uden gennemsigtighed eller offentliggørelse, af 329 gamle koncessioner sideløbende med tildelingen af 671 nye koncessioner via en udbudsprocedure.

37. Den særlige beskaffenhed af væddemål og spil er ganske vist blevet anerkendt af Domstolen, men ikke som forhold, der kan begrunde restriktioner på friheder i traktaten, der ikke imødekommer tvingende almene hensyn, som ikke er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, eller som går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål ( ). Sociale og finansielle betragtninger af den art, som Spanien har anført i sin tredje og fjerde betragtning, eller praktiske vanskeligheder ved at gå fra en ordning til en anden opfylder ikke sådanne betingelser. De italienske myndigheders udtrykkelige hensigt er desuden ikke relevant for en vurdering af den faktiske situation ved udløbet af det tidsrum, der var angivet i Kommissionens begrundede udtalelse.

Danmark

38. Danmark rejser en række beslægtede spørgsmål, som i det væsentlige vedrører omfanget af de forpligtelser, der følger af traktaten med hensyn til offentlige kontrakter eller koncessioner, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne. Navnlig har Danmark anført, at en udbudsprocedure ikke nødvendigvis er obligatorisk, og at anvendelsen af ordet »advertising« i den engelske udgave af Telaustria-dommen urigtigt indikerer et mere vidtgående krav end sidestykket til »publicity« i andre sprogudgaver. Danmark har anmodet Domstolen om nærmere at fastlægge, hvorvidt kravet indebærer, at den ordregivende myndighed åbent skal søge efter fremtidige kontrakthavere eller koncessionshavere, at potentielle tilbudsgivere skal have adgang til udbudsdokumenter, eller at den ordregivende myndighed simpelt hen skal offentliggøre det forhold, at den agter at tildele en kontrakt eller koncession.

39. Danmarks indlæg i den forbindelse ligner meget dets indlæg i en anden sag, der i øjeblikket verserer ved Domstolen, Kommissionen mod Finland ( ). De spørgsmål, Danmark rejser, er væsentlige, og jeg er enig i, at en præcisering af lovgivningen kan være ønskværdig ( ). Den generelle præcisering, Danmark ønsker, synes imidlertid primært at have til formål at besvare visse spørgsmål af almen interesse for medlemsstaterne, og ikke at afgøre udfaldet af den foreliggende traktatbrudssag.

40. I den foreliggende sag er det ikke bestridt, at de 329 omhandlede koncessioner ganske enkelt og automatisk blev forlænget. Selv om der måske kunne argumenteres for, at de italienske myndigheder i en vis grad offentliggjorde den omstændighed, at proceduren ville finde sted, er det helt åbenbart, at der i forhold til disse koncessioner (modsat de 671 nye koncessioner, som blev tildelt efter en udbudsprocedure) ikke, ud fra nogen synsvinkel, skete en »tilstrækkelig offentliggørelse til at åbne markedet for tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske« ( ).

41. Jeg finder derfor ikke, at Danmarks bemærkninger kan påvirke udfaldet af den foreliggende sag.

Afsluttende bemærkninger

42. Jeg er derfor under hensyn til Domstolens praksis og sagens ubestridte omstændigheder af den opfattelse, at Kommissionen i tilstrækkelig grad har godtgjort det traktatbrud, som det ønsker dom for, og at ingen af medlemsstaternes anbringender på fyldestgørende måde gendriver Kommissionens argumenter under de foreliggende omstændigheder.

43. Jeg skal understrege, at jeg ikke hermed giver udtryk for nogen opfattelse med hensyn til andre omstændigheder, under hvilke forlængelse af hestevæddemålskoncessioner uden en udbudsprocedure kunne være berettiget ud fra almene hensyn. Ej heller har jeg fundet det nødvendigt nærmere at præcisere den bestemte form for eller grad af offentliggørelse, der stilles krav om i forbindelse med gennemførelsen af en udbudsprocedure. Det må være tilstrækkeligt at minde om, at i den foreliggende sag blev 671 koncessioner tildelt efter en udbudsprocedure, som efter Kommissionens opfattelse var i overensstemmelse med fællesskabsretten, mens 329 koncessioner samtidig blev fornyet uden den ringeste grad af gennemsigtighed eller offentliggørelse, som kunne have givet interesserede parter adgang til tildelingsproceduren.

Sagens omkostninger

44. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der nedlagt påstand herom, og ifølge artikel 69, stk. 4, første afsnit, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Kommissionen har nedlagt påstand om, at Italien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Forslag til afgørelse

45. Jeg finder derfor, at Domstolen bør:

– fastslå, at Den Italienske Republik har tilsidesat det generelle princip om gennemsigtighed og forpligtelsen til offentliggørelse, som følger af EF-traktatens bestemmelser om etableringsfrihed i artikel 43 ff. EF og om fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 ff. EF, idet finansministeren har fornyet 329 tilladelser til at drive hestevæddemål uden forudgående gennemførelse af et udbud

– tilpligte Den Italienske Republik at betale sagens omkostninger, bortset fra omkostninger afholdt af de intervenerende medlemsstater, som bør bære deres egne omkostninger.