Forslag til afgørelse fra generaladvokat Saggio fremsat den 24. september 1998. - Josef Köllensperger GmbH & Co. KG og Atzwanger AG mod Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tiroler Landesvergabeamt - Østrig. - Begrebet 'national ret' i EF-traktatens artikel 177's forstand - Fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter - Instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne. - Sag C-103/97.



Samling af Afgørelser 1999 side I-00551



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Ved kendelse af 7. november 1996 har Tiroler Landesvergabeamt forelagt to praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (1) (herefter »klagedirektivet«).

Faellesskabslovgivningen og den nationale lovgivning

2 Ifoelge artikel 1, stk. 1, i klagedirektivet, som aendret ved artikel 41 i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (2), skal medlemsstaterne traeffe de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med faellesskabsretten vedroerende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsaetter denne ret.

3 I henhold til artikel 2, stk. 7, skal medlemsstaterne navnlig paase, at de afgoerelser, der traeffes af de for klageprocedurerne ansvarlige instanser, kan gennemfoeres effektivt.

4 Artikel 2, stk. 8, har saerlig betydning i den foreliggende sag. Bestemmelsen skal derfor gengives i sin helhed:

»Naar de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser, skal deres afgoerelser altid begrundes skriftligt. I saa fald skal der desuden traeffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at vaere ulovlig, og som traeffes af den kompetente myndighed i foerste instans, eller enhver formodet forsoemmelse i udoevelsen af de befoejelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til traktatens artikel 177, og som er uafhaengig i forhold til den ordregivende myndighed og til myndigheden i foerste instans.

Udnaevnelsen af medlemmerne af denne uafhaengige instans og udloebet af deres embedsperiode er undergivet de samme betingelser, som gaelder for dommere, for saa vidt angaar den myndighed, der er ansvarlig for deres udnaevnelse, varigheden af deres embedsperiode og muligheden for deres afsaettelse. Formanden for denne uafhaengige instans skal mindst have samme juridiske og faglige kvalifikationer som en dommer. Den uafhaengige instans traeffer sine afgoerelser efter en kontradiktorisk procedure, og disse afgoerelser har paa grundlag af bestemmelser, som fastsaettes af hver medlemsstat, retsvirkninger med bindende kraft.«

5 Efter direktivets artikel 5 skulle medlemsstaterne saette de noedvendige foranstaltninger i kraft for at efterkomme direktivet inden den 21. december 1991. I henhold til tiltraedelsesaktens artikel 168 (3) blev fristen for OEstrigs vedkommende fastsat til den 1. januar 1995.

6 Klagedirektivet blev paa forbundsplan omsat i oestrigsk retsorden ved Bundesgesetz ueber die Vergabe von Auftraegen (4) (forbundsloven om udbud af offentlige kontrakter). Hver af de ni delstater udstedte derefter deres egen lov om udbud af offentlige kontrakter. For delstatens Tirol's vedkommende er den paagaeldende lov Tiroler Vergabegesetz (5) (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter for delstaten Tirol, herefter »TVerG«) af 6. juli 1994.

7 Lovens anden del (§§ 5-14) omhandler klagemulighederne over for udbudsafgoerelser vedroerende offentlige kontrakter. Efter lovens § 6 har Landesvergabeamt (Udbudsorganet for delstaten, herefter »udbudsorganet«) til opgave at traeffe afgoerelse vedroerende klageprocedurerne. Organet bestaar i henhold til § 1, stk. 1, af syv medlemmer: en formand, der skal vaere en person med et godt kendskab til udbud af offentlige kontrakter, en juridisk medarbejder fra administrationen i Tirol som referent, en dommer og fire andre medlemmer, som foreslaas af henholdsvis Wirtschaftskammer Tirol (Tirol's erhvervsforening), Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer fuer Tirol und Vorarlberg (Foreningen af arkitekter og raadgivende ingenioerer i Tirol), Kammer fuer Arbeiter und Angestellte fuer Tirol (Foreningen af arbejdere og funktionaerer i Tirol) og Tiroler Gemeindeverband (Forbundet af kommuner i Tirol).

8 Det bestemmes i § 1, stk. 3, at medlemmerne af udbudsorganet udnaevnes af regeringen i Tirol for en periode paa fem aar. Deres funktioner ophoerer foertidigt, hvis de fratraeder, eller hvis udnaevnelsen tilbagekaldes. I den forbindelse bestemmes det i § 6, stk. 4, at udnaevnelsen skal tilbagekaldes, naar betingelserne for udnaevnelsen ikke laengere er til stede, eller naar der opstaar forhold, som »maa antages paa varig maade« at forstyrre den forskriftsmaessige opfyldelse af embedet.

9 I henhold til § 6, stk. 6, er udbudsorganet beslutningsdygtigt, naar alle dets medlemmer er behoerigt indkaldt, og naar formanden, referenten, dommermedlemmet og mindst ét andet medlem er til stede. Der traeffes afgoerelse ved simpelt flertal. I tilfaelde af stemmelighed er formandens stemme afgoerende. Det er ikke muligt at undlade at stemme.

10 I medfoer af § 6, stk. 7, kan medlemmerne af udbudsorganet ikke paalaegges instrukser under udoevelsen af deres hverv. Deres beslutninger kan ikke administrativt ophaeves eller aendres.

11 I henhold til § 7, stk. 1, paahviler det regeringen i Tirol at fastsaette udbudsorganets forretningsorden. Denne skal navnlig indeholde regler om organisation og afvikling af moederne, debatten og afstemningerne, affattelsen af moedereferaterne samt forberedelsen og affattelsen af afgoerelserne. Ifoelge forretningsordenens § 4 (6) indledes hvert moede med en redegoerelse fra referenten, som ogsaa er ansvarlig for bevisoptagelsen og ivaerksaettelsen af de oevrige undersoegelsesforanstaltninger. Alle afgoerelser truffet af udbudsorganet skal udfaerdiges skriftligt og begrundes.

12 Lovens § 10 fastlaegger udbudsorganets befoejelser. I klagesager kan det proeve lovligheden af afgoerelser truffet af udbudsmyndighederne, og navnlig ophaeve disse foer tilslaget (§ 12, stk. 1) og efter tilslaget fastslaa, om dette i strid med reglerne ikke er blevet tildelt den, der afgav det mest fordelagtige bud (§ 12, stk. 2). I denne forbindelse skal udbudsorganet under alle omstaendigheder tage stilling til, om kontrakten ikke alligevel ville have tilfaldet den paagaeldende tilslagsmodtager, selv om der ikke som haevdet i klagen var sket en tilsidesaettelse af loven. I tilfaelde af ophaevelse af udbudsmyndighedernes afgoerelse kan den konkurrent, som blev udelukket i strid med de gaeldende regler, soege erstatning for det lidte tab ved de civile domstole.

Faktiske omstaendigheder og de praejudicielle spoergsmaal

13 Tvisten i hovedsagen er opstaaet i forbindelse med et udbud fra Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz (det faelleskommunale distriktshospital i Schwaz) angaaende udvidelsesarbejder paa hospitalscentret i Schwaz. Denne afgoerelse paaklagede virksomhederne Josef Koellensperger GmbH & Co. KG (herefter »Koellensperger«) og Atzwanger AG (herefter »Atzwanger«) den 6. april 1995, idet de nedlagde paastand om, at den blev annulleret, i hvilken forbindelse de paaberaabte sig, at de gaeldende bestemmelser paa omraadet for indgaaelse af offentlige kontrakter var blevet tilsidesat.

14 Ved afgoerelse af 27. juni 1995 afviste udbudsorganet klagen med den begrundelse, at der under alle omstaendigheder var givet tilslag til det selskab, der havde afgivet det mest fordelagtige bud, og at sagsoegerne derfor ikke ville have faaet tildelt den paagaeldende kontrakt, selv om bestemmelserne i loven var blevet overholdt. Sagsoegerne indbragte afgoerelsen for Verfassungsgerichtshof, som ved dom af 12. juni 1996 ophaevede den med henvisning til, at den var i strid med retten ifoelge den oestrigske forfatning til at indbringe sagen for de almindelige domstole. Saaledes fandt Verfassungsgerichtshof, at udbudsorganets sammensaetning ikke opfyldte kravene i klagedirektivet, idet dets formand ikke besad de juridiske og faglige kvalifikationer, som var noedvendige for at udoeve hvervet som dommer.

15 Udbudsorganets sammensaetning blev herefter aendret. Den tidligere formand blev erstattet af en juridisk uddannet medarbejder fra administrationen. Efter at sagen var blevet genoptaget, besluttede udbudsorganet, som var i tvivl om, hvorvidt sammensaetningen (navnlig for saa vidt angik de medlemmer, som var udnaevnt af interesseorganisationerne) opfyldte kravene i direktivet, at forelaegge Domstolen foelgende to spoergsmaal:

»1) Skal artikel 2 i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 fortolkes saaledes, at (Tiroler) Landesvergabeamt (kontoret for udbud i delstaten Tirol), der blev oprettet ved (Tiroler) Landesgesetz ueber die Vergabe von Auftraegen (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter for delstaten Tirol) af 6. juli 1994 (Landesgesetzblatt fuer Tirol) (Lovtidende for delstaten Tirol) nr. 87/1994, er en klageinstans som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 8?

2) Indebaerer Tiroler Vergabegesetz (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter) af 6. juli 1994 (Landesgesetzblatt fuer Tirol) (Lovtidende for delstaten Tirol) nr. 87/1994, at den klageprocedure, der er omhandlet i artikel 1 i Raadets direktiv af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, er gennemfoert i national ret?«

De praejudicielle spoergsmaals antagelse til realitetsbehandling

16 Indledningsvis skal der tages stilling til, om udbudsorganet som foelge af bestemmelserne vedroerende dets struktur og reglerne for dets virke er kompetent til at rette henvendelse til Domstolen i en praejudiciel sag. Saaledes har Kommissionen i sine skriftlige bemaerkninger rejst tvivl om, hvorvidt spoergsmaalene kan realitetsbehandles, for saa vidt som de er stillet af et organ, som af flere grunde ikke kan betragtes som en »ret« i EF-traktatens artikel 177's forstand (7).

17 Som bekendt har begrebet en »ret«, som kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal, som foelge af kravet om en ensartet anvendelse af faellesskabsretten, en selvstaendig betydning i forhold til de definitioner, som findes i de nationale retsordener (8). Ifoelge fast retspraksis (9) skal der, for at bedoemme, om det organ, der forelaegger en sag, er en ret efter betydningen i traktatens artikel 177, tages en hel raekke forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, traeffer afgoerelse paa grundlag af retsregler, samt om det er upartisk og uafhaengigt. Paa dette stade skal der saaledes tages stilling til, om det organ, som i den foreliggende sag har anmodet Domstolen om at traede ind i sagen, opfylder disse betingelser.

18 I den forbindelse bemaerkes, at udbudsorganet efter den oestrigske lov er enekompetent til at proeve lovligheden af afgoerelser vedroerende udbud af kontrakter (§§ 5 og 10 i TVerG). Efter denne lov er afgoerelserne bindende ex lege (§ 12 i TVerG). Eftersom udbudsorganet desuden er et »kollegialt forvaltningsorgan med domstolsbefoejelser« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 133 i den oestrigske forfatning, kan dets afgoerelser ikke ophaeves eller aendres administrativt (jf. § 6, stk. 7, i TVerG). Det foelger saaledes heraf, at udbudsorganet er oprettet ved lov og virker som obligatorisk retsinstans. Der kan endvidere svares bekraeftende paa, at udbudsorganet har permanent karakter, idet udbudsorganet er en fast institution. Den omstaendighed, at dets medlemmer bevarer deres funktion i en begraenset periode (fem aar), har ingen betydning i den forbindelse, idet det er en kendsgerning, at embedsperioden for medlemmerne af en ret kan begraenses til en bestemt periode, og det eneste, som er afgoerende, er, at der er tale om en periode, hvis varighed er fastsat paa forhaand ved lov og ikke er overladt til den udnaevnende myndigheds frie skoen. Endelig er det utvivlsomt, at udbudsorganet traeffer afgoerelse om lovligheden af afgoerelserne vedroerende udbud af kontrakter paa grundlag af retsregler (§ 8 i TVerG).

19 For saa vidt angaar overholdelsen af princippet om kontradiktion i forbindelse med sagsbehandlingen, foelger det endvidere af den paagaeldende lovgivning, at udbudsorganet i forbindelse med sin virksomhed skal overholde dette princip.

I den forbindelse bemaerkes, at Domstolen i Dorsch Consult-dommen fastslog, at der ikke var tale om et »absolut kriterium« (10), og at det desuden var tilstraekkeligt, at parterne var blevet hoert af kontrolmyndigheden vedroerende indgaaelse af kontrakter, foer det kompetente organ traf afgoerelse. Saaledes fandt Domstolen, at en procedure, hvorunder den myndighed, der skal tage stilling i en retssag, er forpligtet til at hoere parterne, er »kontradiktorisk«.

Efter min opfattelse kan man i den foreliggende sag naa til samme resultat, under hensyn til, at det fremgaar af § 7, stk. 1, i loven for Tirol, at proceduren for udbudsorganet omfatter moeder med deltagelse af sagens parter, og at der skal udarbejdes naermere bestemmelser om moedernes organisation og afvikling, hvilket allerede er sket ved forretningsordenen (11).

20 I overensstemmelse med disse regler er parterne blevet hoert under proceduren i hovedsagen, og de har haft mulighed for at afgive deres bemaerkninger, foer udbudsorganet traf afgoerelse om, hvorvidt der skulle gives medhold i klagen. Der er saaledes ingen tvivl om, at proceduren i den foreliggende sag blev afviklet i overensstemmelse med princippet om kontradiktion i forbindelse med sagsbehandlingen, saaledes som dette fortolkes af Domstolen.

21 Endelig skal der tages stilling til, om udbudsorganets struktur og virke opfylder betingelsen om, at det organ, der traeffer afgoerelse skal vaere upartisk og uafhaengigt.

Som bekendt skal ethvert organ, som udoever doemmende myndighed, i princippet beskyttes mod enhver - selv potentiel - paavirkning udefra, som kan forstyrre dets uafhaengige stillingtagen i sager, som forelaegges det. Dette krav er endnu mere udtalt i et tilfaelde som det foreliggende, hvor administrationen dels raader over en befoejelse til at udnaevne og afskedige udbudsorganets medlemmer, dels er part i de sager, som forelaegges det (12).

22 Det faellesskabsretlige begreb »ret« indebaerer i overensstemmelse med medlemsstaternes faelles retstraditioner, at de bestemmelser, som omhandler ethvert retsligt organs sammensaetning og virke, noeje skal sikre, at dettes medlemmer er uafhaengige og upartiske (13). Dette gaelder saerligt de bestemmelser, hvorefter forvaltningen kan afskedige medlemmerne af organet. Det er aabenbart, at en saadan befoejelse kun maa udoeves i undtagelsestilfaelde, hvorved det med stoerst mulig gennemsigtighed og udtoemmende skal fremgaa af de forskrifter, som tillaegger forvaltningen denne befoejelse, paa hvilke betingelser organets medlemmer kan afskediges.

23 Efter disse generelle betragtninger og for at vende tilbage til den foreliggende sag, skal jeg bemaerke, at Kommissionen i sine skriftlige bemaerkninger, hvor den anfaegter spoergsmaalenes antagelse til realitetsbehandling, ud fra flere hensyn har rejst tvivl om, hvorvidt bestemmelserne vedroerende udbudsorganets sammensaetning og virke opfylder betingelsen om uafhaengighed. Kommissionen har imidlertid under retsmoedet oplyst, at den har aendret opfattelse, hvilket den har begrundet med en (ret generel) henvisning til Dorsch Consult-dommen.

24 Kommissionen har i sine skriftlige bemaerkninger foerst gjort gaeldende, at det medlem af udbudsorganet, som er referent, er en medarbejder, som er stillet til raadighed af forvaltningen, og at denne omstaendighed, under hensyn til referentens vaesentlige rolle i udbudsorganet, er uforenelig med, at det retslige organ skal vaere en upartisk instans.

Denne kritik er efter min opfattelse ikke berettiget. Den omstaendighed, at et medlem af udbudsorganet udgaar fra forvaltningen, er ikke i sig selv nok til, at han skal betragtes som forudindtaget til skade for den uafhaengighed, der skal sikres i samtlige bestemmelser, som vedroerer organets virke. Det skal tilfoejes, at den oestrigske lovgiver selv har taget hoejde for dette krav ved i den oestrigske lov om oprettelse af udbudsorganet at traeffe bestemmelse om, at dets medlemmer uafhaengigt af deres tilhoersforhold ikke kan paalaegges instrukser under udoevelsen af deres hverv (§ 6, stk. 7).

25 For det andet har Kommissionen anfoert, at den omstaendighed, at loven for Tirol ikke indeholder habilitetsregler for medlemmerne af udbudsorganet, eller bestemmelser om, at de kan undlade at stemme, er uforenelig med kravet om uafhaengighed. Saadanne bestemmelser burde imidlertid finde anvendelse, f.eks. i tilfaelde, hvor medlemmerne som personer ansat i forvaltningen har deltaget i det paagaeldende offentlige udbud. Under hensyn til den »strukturelle« naerhed mellem udbudsorganet og forvaltningen, hvis virke dette organ er forpligtet til at kontrollere, er denne mangel saa meget desto mere alvorlig.

Som anfoert af Kommissionen i dens skriftlige bemaerkninger saetter fravaeret af enhver regel om, at medlemmerne af det retslige organ kan undlade at stemme og om deres habilitet, organets uafhaengighed over styr. I oevrigt kan denne mangel ikke afhjaelpes gennem en analogislutning fra de bestemmelser herom, som gaelder for dommere, idet dette omraade er taet forbundet med princippet om den lovmaessige dommer, og der saaledes er behov for en udtrykkelig og udtoemmende lovgivning.

26 Endelig bestrider Kommissionen, at bestemmelserne vedroerende afsaettelsen af organets medlemmer er forenelige med princippet om, at det retslige organ skal vaere uafhaengigt. Den understreger, at ordlyden af bestemmelserne om afsaettelse i loven om oprettelse af udbudsorganet (§ 6, stk. 4, i loven om oprettelse af et udbudsorgan) er for vag. Ud over at bestemmelsen henviser til den situation, at betingelserne for udnaevnelsen ikke laengere er opfyldt, hvilket aabenbart ikke rejser nogen fortolkningsproblemer, kan forvaltningen efter den naevnte bestemmelse ogsaa tilbagekalde udnaevnelsen, naar der opstaar forhold, som »maa antages paa varig maade« at forstyrre den forskriftsmaessige opfyldelse af embedet. Ifoelge Kommissionen er det denne sidste bestemmelse, som vanskeligt kan forenes med princippet om, at det retslige organ skal vaere uafhaengigt.

Kommissionens standpunkt forekommer velbegrundet. Den foerstnaevnte bestemmelse bevirker saaledes, at der ikke er sikkerhed vedroerende dommerens person, idet regeringsmyndighedens kompetence til at afsaette et medlem af det retslige organ ikke relaterer sig til konkrete situationer. Det er aabenbart, at dette er i strid med princippet om den lovmaessige dommer. Efter min opfattelse er det ikke muligt at slutte analogt fra reglerne om afsaetning af dommere, idet der af bestemmelsens ordlyd kan udledes et oenske om at tildele de videst mulige befoejelser til regeringsmagten. Bestemmelsens vage ordlyd og dermed den betydelige skoensmargen, der overlades til den udoevende magt, goer det endvidere meget vanskeligt, for ikke at sige umuligt, at ivaerksaette en domstolsproevelse af eventuelle foranstaltninger til afsaetning af et medlem af udbudsorganet.

Paa denne baggrund forekommer ordlyden af den bestemmelse i loven om oprettelse af udbudsorganet, som vedroerer det oemtaalelige emne om afsaetning af dennes medlemmer, at vaere for vag til at kunne udgoere en garanti mod utilboerlig indblanding eller pression fra den udoevende magt (14).

27 Denne loesning er ikke blevet modsagt, men snarere bekraeftet i den dom, som Domstolen afsagde for nylig i Dorsch Consult-sagen. Sagen drejede sig om den retslige karakter af det tyske organ, som er befoejet til at traeffe afgoerelse vedroerende udbudsprocedurer (Vergabeueberwachungsausschuss des Bundes), netop som foelge af, at det paagaeldende organ angiveligt opfylder kriterierne om uafhaengighed og upartiskhed i forhold til den udoevende magt. Denne sag er efter min opfattelse ikke relevant. Saaledes fandt Domstolen, at den tvivl, som Kommissionen og generaladvokaten havde givet udtryk for (15), ikke var begrundet, idet det udtrykkeligt fremgik af bestemmelserne i den tyske retsorden, at bestemmelserne vedroerende dommernes egen opsigelse fandt anvendelse paa de medlemmer, som udgjorde den forbundsmyndighed, der var kompetent til at tage stilling vedroerende udbud af kontrakter, og at de desuden direkte regulerede habilitetsspoergsmaalet og undladelsen af at stemme. I den forbindelse begrundede Domstolen sin holdning paa foelgende maade (16):

»Herefter skal det fremhaeves, at efter HGrG's § 57c, stk. 3, finder de vaesentligste bestemmelser i den tyske lov om dommeres forhold vedroerende ophaevelse eller tilbagekaldelse af deres udnaevnelse samt reglerne om deres uafhaengighed og afsaettelighed analog anvendelse paa de medlemmer af afdelingerne, der er tjenestemaend. I al almindelighed finder bestemmelserne i loven om dommeres forhold vedroerende ophaevelse af deres udnaevnelse samt deres afsaettelighed ogsaa anvendelse paa de laege medlemmer. Disse medlemmers upartiskhed sikres i oevrigt ved HGrG's § 57c, stk. 2, hvorefter de ikke maa behandle sager, i hvilke de selv har deltaget i en afgoerelse vedroerende tilslag paa en kontrakt, eller i hvilke de selv har afgivet bud eller har vaeret repraesentanter for bydere.«

28 Det fremgaar af dette domsuddrag, at Domstolen finder det vaesentligt med henblik paa at sikre dommernes uafhaengighed og upartiskhed, at de saerlige situationer, som kan danne grundlag for, at medlemmerne maa vige saedet paa grund af inhabilitet, under alle omstaendigheder er praeciseret i de bestemmelser, der vedroerer organets virke, eller, som i tilfaeldet med afsaettelsen, at der foreligger en udtrykkelig henvisning til den lovgivning, som finder anvendelse paa dommere. Selv om Domstolen i Dorsch Consult-dommen henviste til den analoge anvendelse af den tyske lovgivning vedroerende afsaettelse af dommere, skal dette naermere bestemt forstaas som en henvisning til saerlige bestemmelser vedroerende en anden situation, for saa vidt denne finder anvendelse. En saadan henvisning findes ikke i loven for Tirol, hvorfor det ovennaevnte domsuddrag ikke kan paaberaabes til stoette for den modsatte loesning af den her foreslaaede.

29 Den netop foreslaaede loesning er heller ikke i modstrid med, at Domstolen for nylig har besvaret spoergsmaal stillet af den oestrigske forbundsmyndighed, som var ansvarlig for klageprocedurerne vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter. I Domstolens dom i sagen Mannesman Anlagenbau Austria m.fl. (17) foretog Domstolen en realitetsbehandling af de spoergsmaal, som var forelagt af Bundesvergabeamt (Forbundskontoret for Udbud), uden at undersoege det paagaeldende organs retslige karakter, selv om baade parterne i sagen og generaladvokaten havde foretaget en saadan undersoegelse. Selv om det saaledes antages, at Domstolen indirekte har villet anerkende organets kompetence til at forelaegge praejudicielle spoergsmaal (18), skal den netop beskrevne omstaendighed, paa grund af de forskelle, der kunne vaere mellem henholdsvis loven om oprettelse af Bundesvergabeamt og loven om oprettelse af Tiroler Vergabeamt, ikke tillaegges betydning. Selv om disse organer naesten har samme struktur, og virker paa grundlag af tilsvarende regler, maa det samtidig laegges til grund, at forbundslovgivningen er langt mere praecis for saa vidt angaar kravet om, at medlemmerne af Bundesvergabeamt skal vaere uafhaengige og uafsaettelige. I saerdeleshed er betingelserne for udloebet af embedsperioden for medlemmer af forbundsorganet, til forskel fra, hvad der gaelder ifoelge loven for Tirol, udtrykkeligt og udtoemmende angivet i § 100 i BVerG (tidligere lovens § 79) (19). Det samme kan anfoeres om de inhabilitetsgrunde for udbudsorganets medlemmer, der goeres gaeldende af parterne, og som udtrykkeligt foelger af forbundsloven, men ikke, som ovenfor paavist, af loven for Tirol.

30 Af disse grunde foreslaar jeg Domstolen, at de spoergsmaal, som er stillet af Tiroler Vergabeamt, afvises, idet de er forelagt af et organ, som ikke kan betragtes som en ret i traktatens artikel 177's forstand.

Det foerste og det andet praejudicielle spoergsmaal

31 For det tilfaelde, at Domstolen paa trods af den loesning, som er foreslaaet ovenfor, skulle naa frem til, at udbudsorganet skal betragtes som en »ret« i traktatens artikel 177's forstand - idet den i saa fald vil have afklaret tvivlen vedroerende upartiskhed og spoergsmaalet om uafhaengigheden for organets medlemmer - skal der tages stilling til realiteten i de praejudicielle spoergsmaal, som er forelagt af udbudsorganet. Dette behandles i det foelgende.

32 Som bekendt oensker udbudsorganet naermere bestemt at faa oplyst, om reglerne om dets sammensaetning og virke opfylder de betingelser, som er indeholdt i klagedirektivets artikel 2, stk. 8, foerste afsnit.

Parterne har i deres skriftlige bemaerkninger og under retsmoedet for Domstolen saerligt fokuseret paa den person, som er det paagaeldende organs formand, med henblik paa at faa klarhed over, om han opfylder de betingelser, som er indeholdt i klagedirektivets artikel 2, stk. 8.

33 Det skal allerede her bemaerkes, at gennemgangen af den ovennaevnte bestemmelse viser, at ovennaevnte diskussion hverken er relevant eller noedvendig i den foreliggende sag. For at begrunde denne konklusion er det noedvendigt at foretage en noejere gennemgang af klagedirektivets artikel 2, stk. 8.

34 Som anfoert omhandler denne bestemmelse de organer, som er kompetente til at behandle klager over afgoerelser truffet af kompetente myndigheder i foerste instans vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter, som er omfattet af direktivets anvendelsesomraade.

35 I artikel 2, stk. 8, herunder navnlig i dens foerste punktum, beskrives to forskellige situationer. Herefter kan medlemsstaterne vaelge mellem to forskellige loesninger ved indretningen af deres kontrolsystem for offentlige kontrakter. Den foerste loesning, som jeg har valgt at kalde »enkelttrinssystemet«, bestaar i at »retslige organer« tildeles kompetence til at behandle klagerne. Den anden, som jeg vaelger at kalde »totrinssystemet«, og som afspejler den retstilstand, som var gaeldende i flere medlemsstater paa tidspunktet for udstedelsen af direktivet, bestaar i, at der foerst tildeles kompetence til nogle organer »i foerste instans«, som ikke er retslige organer. Resten af teksten til artikel 2, stk. 8, omhandler udelukkende den sidstnaevnte situation. I den forbindelse bestemmes det saaledes, at »der desuden [skal] traeffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at vaere ulovlig, og som traeffes af den kompetente myndighed i foerste instans, eller enhver formodet forsoemmelse i udoevelsen af de befoejelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til traktatens artikel 177, og som er uafhaengig i forhold til den ordregivende myndighed og til myndigheden i foerste instans«.

36 Efter totrinssystemet inddrages saaledes foerst et organ af ikke-retslig karakter, hvis afgoerelser for saa vidt angaar de ordregivende myndigheder skal begrundes skriftligt. Desuden skal disse afgoerelser selv kunne indbringes for domstolene eller for et organ, som er en »ret« i artikel 177's forstand, og som er uafhaengig af saavel den ordregivende myndighed som myndigheden i foerste instans. I fortsaettelsen af teksten til direktivets artikel 2, stk. 8, beskrives sidstnaevnte uafhaengige organ som en ret i henhold til artikel 177, og det skal opfylde visse »saerlige« betingelser for saa vidt angaar udnaevnelsen af medlemmer, udloebet af deres embedsperiode, formandens kvalifikationer, proceduren og afgoerelsernes bindende kraft.

37 Det er ikke nogen let opgave at tage stilling til det normative indhold af denne bestemmelse. Det vaesentlige i forbindelse med denne gennemgang er at afklare, hvad der i direktivet skal forstaas ved udtrykket »retsinstanser« i artikel 2, stk. 8, foerste punktum. Det skal saaledes afklares, om dette udtryk henviser til en faellesskabsdefinition af »ret« eller til national ret.

38 Efter min opfattelse er den foerste loesning den rigtige, hvilket indebaerer, at direktivets artikel 2, stk. 8, som helhed kun kommer i betragtning, naar den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, ikke er en »ret« i traktatens artikel 177's forstand, og saaledes ikke er et organ, som kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal for Domstolen. I saa fald paalaegges de stater, som har valgt totrinssystemet, under alle omstaendigheder at sikre en fornyet behandling af de afgoerelser, som traeffes af foersteinstansen, i form af en domstolsproevelse eller en proevelse ved en anden instans, som udgoer en »ret« i artikel 177's forstand.

39 Som den oestrigske regering og Kommissionen erkendte under retsmoedet, skal systemet efter selve sit formaal sikre, at der i hvert enkelt tilfaelde, hvor der foretages en proevelse af foranstaltninger truffet af de ordregivende myndigheder for de offentlige kontrakter, inddrages et organ, som i kraft af sin »retslige« karakter er befoejet til at forelaegge praejudicielle spoergsmaal for Domstolen, ogsaa selv om organet ikke formelt er en del af den paagaeldende medlemsstats domstolssystem. Dermed kan de paagaeldende instanser, som er ansvarlige for klageprocedurerne, efter behov anmode Domstolen om en afgoerelse vedroerende fortolkningen af bestemmelserne i direktiverne om offentlige kontrakter (herunder navnlig klagedirektivet).

40 Saafremt det imidlertid antages, at udbudsorganet kan forelaegge praejudicielle spoergsmaal for Domstolen - og saaledes er en ret i artikel 177's forstand - er konsekvensen heraf, at de krav til beskyttelse, som danner grundlag for en »totrinsloesning«, er uden betydning i den foreliggende sag. Saaledes er det organ, som i foerste (og eneste) instans behandler klagesager, det samme som den instans, som kan rette henvendelse til Domstolen. I denne henseende er det saaledes meningsloest at stille krav om, at afgoerelser truffet af en »ret« i artikel 177's forstand skal underkastes en fornyet behandling af et andet organ, som herefter kan rette henvendelse til Domstolen. Det skal naturligvis understreges, at kravet om, at der inddrages et organ, som er en »ret« i artikel 177's forstand, er uden indhold i tilfaelde som i den foreliggende sag, hvor det organ, som er ansvarligt for klageprocedurerne, under alle omstaendigheder er en »ret«. Den er kun noedvendig i et totrinssystem, hvor det foerste trin bestaar af et »rent« administrativt organ, idet dette ikke er en ret efter definitionen i artikel 177.

41 Efter den loesning, jeg har antaget, er det ufornoedent at tage stilling til realiteten i de to spoergsmaal, som er forelagt af udbudsorganet vedroerende fortolkningen af klagedirektivets artikel 2, stk. 8, andet afsnit. Som bekendt vedroerer denne bestemmelse de saerlige betingelser, som skal opfyldes af det uafhaengige organ, der fungerer som anden instans i et »totrinssystem«. Det forekommer mig saaledes aabenbart, at de af den paagaeldende myndighed oenskede afklaringer er uden betydning i den foreliggende sag, idet denne del af bestemmelsen ikke finder anvendelse paa det udbudsorgan, som er indfoert ved loven for Tirol. Den problemstilling, som den forelaeggende myndighed har forelagt, indgaar saaledes i det allerede behandlede spoergsmaal om, hvorvidt de praejudicielle spoergsmaal kan realitetsbehandles. Det er kun paa denne maade - og ikke paa grundlag af en fortolkning af klagedirektivets artikel 2, stk. 8 - at der eventuelt kan tages stilling til medlemmernes status, deres uafhaengighed i forhold til den udoevende magt og til parterne, betingelserne for deres udnaevnelse og deres afsaettelse osv. Saaledes er det for eksempel ikke afgoerende, om formanden for udbudsorganet har samme personlige og faglige kvalifikationer som en dommer, og om disse kvalifikationer skal fastlaegges paa grundlag af en »national« eller en »faellesskabs-« definition af en dommer. Dette krav er tilsyneladende knyttet til »totrinssystemet«, som ifoelge direktivet er en del af det alternativ, som overdrages til de nationale myndigheder i forbindelse med indfoerelsen af en national ordning for klagesager. Det er imidlertid ikke afgoerende med henblik paa at fastslaa, om der er tale om en ret i relation til artikel 177.

42 Det skal tilfoejes - stadig ud fra en antagelse om, at det paagaeldende organ skal betragtes som en ret i artikel 177's forstand - at den netop foreslaaede loesning er den eneste, hvormed ordningen for efterproevelse af udbudsforanstaltninger vedroerende offentlige kontrakter i Tirol kan indplaceres i forhold til klagedirektivet. Hvis man saaledes betragtede Landesvergabeamt som en »ret i henhold til ... artikel 177«, som der er tale om i artikel 2, stk. 8, foerste afsnit, sidste punktum, og dermed som »anden instans« i forbindelse med behandlingen af klager over udbud af offentlige kontrakter, skulle man ved fortolkningen tage stilling til, hvilken foersteinstans der foerst er kompetent, og ikke er en »retsinstans«, og hvis afgoerelser kan indbringes for udbudsorganet med henblik paa en fornyet bedoemmelse. Det bemaerkes, at der ikke findes en saadan foersteinstans i det oestrigske system, idet de klager, der indgives over foranstaltninger truffet af udbudsmyndighederne, indgives til Landesvergabeamt som foerste og sidste instans.

Forslag til afgoerelse

43 Paa grundlag af ovenstaaende skal jeg foreslaa Domstolen at afvise de spoergsmaal, som er forelagt af Tiroler Landesvergabeamt, idet dette organ ikke er en ret i traktatens artikel 177's forstand.

Subsidiaert skal jeg foreslaa Domstolen at besvare spoergsmaalene paa foelgende maade:

»Artikel 2, stk. 8, i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter skal fortolkes saaledes, at de heri indeholdte betingelser udelukkende omhandler sammensaetningen af uafhaengige organer, som er ansvarlige for at foretage en proevelse af afgoerelser, som er truffet af et organ, som i foerste instans kan behandle klager over udbud af offentlige kontrakter, og som ikke er en ret i henhold til EF-traktatens artikel 177. Den paagaeldende bestemmelse er saaledes ikke relevant med henblik paa bedoemmelsen af Tiroler Landesvergabeamt's sammensaetning og virke.«

(1) - EFT L 395, s. 33.

(2) - EFT L 209, s. 1.

(3) - EFT C 241, s. 21.

(4) - Forbundsloven, som oprindeligt blev offentliggjort i Bundesgesetzblatt nr. 639/1993, er siden blevet offentliggjort paa ny som foelge af en kodificering af reglerne om offentlige arbejder ved lov af 27.5.1997 (BGBl. nr. 56/1997).

(5) - In LGBl. nr. 87/1994.

(6) - Forretningsordenen er offentliggjort i Tiroler LGBl., 1995, nr. 47.

(7) - Det bemaerkes imidlertid, at Kommissionen under retsmoedet anfoerte, at den har aendret opfattelse i lyset af Domstolens dom af 17.9.1997, sag C-54/96, Dorsch Consult, Sml. I, s. 4961, praemis 22-38.

(8) - Den selvstaendige betydning af faellesskabsbegrebet »ret« blev allerede fastslaaet af Domstolen i dom af 30.6.1966, sag 61/65, Vaassen-Goebbels, Sml. 1965-68, s. 227, org. ref.: Rec. s. 377.

(9) - Jf. navnlig foernaevnte dom i sagen Vaassen-Goebbels, dom af 11.6.1987, sag 14/86, Pretore di Salò, Sml. s. 2545, af 17.10.1989, sag 109/88, Danfoss, Sml. s. 3199, af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl., Sml. I, s. 1477, og senest ovennaevnte dom i sagen Dorsch Consult, praemis 23.

(10) - Ovennaevnte doms praemis 31.

(11) - Jf. § 4 i bekendtgoerelse fra delstaten Tirol af 24.4.1995, Tiroler LGBl. 1995, nr. 47.

(12) - Det drejer sig naturligvis om den situation, som ofte forekommer i forbindelse med offentlige kontrakter. Det er netop for at undgaa negative konsekvenser som foelge af den strukturelle naerhed mellem »den som udfoerer kontrollen«, og »den som kontrolleres«, at der i direktivet er fastsat yderligere betingelser, som skal opfyldes af det organ, som er en ret i traktatens artikel 177's forstand, og som skal traeffe afgoerelse i tvister vedroerende offentlige kontrakter i et toinstanssystem. Som minimum kraeves det, at formanden for dette organ har samme juridiske og faglige kvalifikationer som en dommer. Denne ordning behandles nedenfor i punkt 32 ff.

(13) - For saa vidt angaar de domme, hvori betydningen af betingelsen om uafhaengighed og upartiskhed saerligt er fremhaevet, henvises navnlig til den ovenfor naevnte dom i sagen Pretore di Salò, praemis 7, til dom af 30.3.1993, sag C-24/92, Corbiau, Sml. I, s. 1277, praemis 15, og til ovennaevnte Almelo-dom, praemis 21.

(14) - Det er vaerd at bemaerke, at man i den oestrigske retsorden stoeder paa forskellige loesninger med hensyn til organers virke, der i foerste som sidste instans skal tage stilling til lovligheden af udbudsforanstaltninger vedroerende offentlige kontrakter. Den foreliggende sag, som indirekte henviser til sagen Hospital Ingenieure (sag C-258/97), som jeg fremsaetter forslag til afgoerelse i den 1.10.1998, hvori de foernaevnte befoejelser ved loven om offentlige kontrakter, som finder anvendelse i Kaernten, overdrages til Unabhaengiger Verwaltungssenat fuer Kaernten, et retsligt organ, hvis retsgarantier om uafhaengighed udledes af samme tekst, som opretter dette, idet befoejelsen til at afsaette medlemmerne tilkommer organet selv, og kun finder anvendelse paa grundlag af bestemmelser, som udtrykkeligt er fastsat ved lov (artikel 129b i den oestrigske forbundsforfatning).

(15) - Jf. punkt 33-37 i generaladvokat Tesauro's forslag til afgoerelse (Sml. I, s. 4976).

(16) - Naevnte doms praemis 36.

(17) - Dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Sml. I, s. 73.

(18) - I generaladvokat Léger's forslag til afgoerelse, som blev fremsat den 16.9.1997 (punkt 37-44), udtalte han sig i en positiv retning. I relation til den foreliggende sag bemaerkes imidlertid, at generaladvokaten i forslagets punkt 41, som begrundelse for et positivt resultat i forhold til kriteriet om organets uafhaengighed, anfoerte, at et medlem kun kunne afsaettes under visse omstaendigheder, der var objektivt og udtoemmende beskrevet i forbundslovens § 79 (nu § 100 i BVerG) eller i tilfaelde af grov pligtforsoemmelse, hvor der er tale om fejl, som ifoelge loven er saa betydningsfulde, at risikoen for vilkaarlige forvaltningsmaessige indgreb er nedsat.

(19) - I henhold til lovens § 100 ophoerer et medlem af Bundesvergabeamt med sine funktioner af en af foelgende grunde: ved doedsfald eller medlemmets egen opsigelse; ved fortabelse af valgbarhed til Parlamentet, ved instansens beslutning i plenum om, at den paagaeldende er ude af stand til at udfoere sit hverv forsvarligt som foelge af alvorlige fysiske eller psykiske lidelser; ved embedsperiodens udloeb; ved instansens konstatering, i plenum, af, at den paagaeldende groft har tilsidesat sine forpligtelser; ved udtraeden af dommerstanden eller af et andet organ, som kan afgive indstilling om udnaevnelse.