Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 15. juni 2000. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Tecnologie Vetroresina SpA (TVR). - Voldgiftsbestemmelse - Misligholdelse af en kontrakt. - Sag C-41/98.



Samling af Afgørelser 2001 side I-00341



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har ved stævning indgivet i henhold til EF-traktatens artikel 181 (nu artikel 238 EF) anlagt sag ved Domstolen mod selskabet Technologie Vetroresina SpA (herefter »sagsøgte« eller »TVR«) med påstand om, at TVR, der hævdes at have misligholdt sine kontraktmæssige forpligtelser, tilpligtes at tilbagebetale et vist beløb samt erstatning for det tab, som Kommissionen har lidt.

I - Kontrakten

2. Den 12. og 21. december 1989 indgik Kommissionen og sagsøgte kontrakt nr. BREU-0114-I(A) inden for rammerne af særprogrammet for forskning og teknologisk udvikling i Fællesskabet inden for industrielle produktionsteknologier og anvendelse af avancerede materialer (BRITE/EURAM-programmet) . Kontraktens formål var at udføre et forskningsprojekt benævnt »Udvikling af strukturer i kompositmaterialer under anvendelse af CAD-CAM teknikken: Konstruktion af en fuldautomatisk prototype til præcisionsopviklingsudstyr« (»filament winding«).

3. Følgende kontraktbestemmelser har betydning for denne sag:

- Projektets varighed var 36 måneder at regne fra en måned efter kontraktens undertegnelse (dvs. fra den 1.1.1990 til den 31.12.1992); enhver forsinkelse skulle straks meddeles Kommissionen (bestemmelse 2) . TVR skulle hver sjette måned fremsende en rapport vedrørende projektets forløb og en foreløbig rapport ved slutningen af de første femten måneder. Ved afslutningen af projektet skulle TVR fremlægge en endelig videnskabelig rapport om de opnåede resultater (bestemmelse 6.1). De halvårlige rapporter og den foreløbige rapport skulle fremsendes inden for en frist på en måned efter udløbet af de pågældende perioder [artikel 6, stk. 1, litra b) i bilag II - almindelige betingelser].

- TVR kunne indgå samarbejdsaftaler med tredjemand med henblik på gennemførelsen af en del af projektet (bestemmelse 1.3), men dog uden at blive fritaget for ansvar over for Kommissionen med hensyn til den korrekte opfyldelsen af kontrakten (artikel 3, stk. 2, i bilag II). Kontraktens bestemmelse 10.2 foreskriver desuden udtrykkeligt, at TVR kunne indgå samarbejdsaftaler med Imperial College of Science and Technology (herefter »ICST«) og DSM Limburg BV (herefter »DSM«).

- Kommissionens finansielle bidrag (der havde en øvre grænse på 1 161 150 ECU) skulle efter en første udbetaling på 460 000 ECU efterfølges af regelmæssige udbetalinger baseret på regnskabsbilag, der dokumenterede de afholdte udgifter (bestemmelse 4.1).

4. Hver af parterne kunne ophæve kontrakten af en af de i artikel 8 i bilag II til kontrakten anførte grunde. Konkret kunne Kommissionen ophæve den i medfør af artikel 8, stk. 2, litra d), hvis medkontrahenten ikke overholdt sine forpligtelser, medmindre misligholdelsen var berettiget af rimelige tekniske eller økonomiske årsager, og hvis medkontrahenten fortsat ikke havde overholdt sine forpligtelser en måned efter at have modtaget skriftligt påkrav, fremsendt af Kommissionen ved rekommanderet skrivelse.

5. I henhold til artikel 12 i bilag II skulle alle tvister vedrørende kontrakten

udelukkende indbringes for De Europæiske Fællesskabers Domstol. I henhold til kontraktens bestemmelse 11 finder italiensk ret anvendelse på den.

II - Faktiske omstændigheder

6. Samme dag, som kontrakten blev undertegnet, udbetalte Kommissionen et forskudsbeløb på 460 000 ECU, som fastsat i bestemmelse 6.1, til sagsøgte.

7. Det fremgår af sagens akter, at TVR påbegyndte sine arbejder den 1. januar 1990, og at DSM påbegyndte sine den 30. marts 1990. Derimod havde ICST ikke kunnet ansætte de medarbejdere, som skulle gøre det muligt for selskabet at påbegynde sin del af arbejdet, før undertegnelsen af kontrakten med TVR den 21. maj 1990.

8. Bortset fra denne forsinkelse med påbegyndelsen af kontraktens opfyldelse, forløb projektets første år planmæssigt. Derfor overførte Kommissionen den 22. juli 1991 128 418,20 ECU til TVR på grundlag af de regnskabsbilag, den fik forelagt.

9. Den 13. november 1991 fremsendte TVR en rapport for perioden fra den 1. januar 1991 til den 31. oktober 1991. Ved skrivelse af 2. december 1991 meddelte Kommissionen TVR, at hver rapport skulle dække en periode på seks måneder, og erindrede endvidere TVR om vigtigheden af den foreløbige rapport.

10. Den 20. januar 1992 anmodede Kommissionen sagsøgte om at fremsende den foreløbige rapport, der skulle have været færdig i april 1991, og som Kommissionen havde forlænget afleveringsfristen for til september 1991.

11. Tre dage senere, dvs. den 23. januar 1992, fremsendte Kommissionen atter en skrivelse til TVR, hvori Kommissionen bemærkede - under hensyn til forsinkelserne med fremsendelsen af de periodiske rapporter - at den ifølge de almindelige betingelser kunne ophæve kontrakten og kræve tilbagebetaling af de udbetalte forskudsbeløb, såfremt medkontrahenten misligholdt sine forpligtelser.

12. Den 30. januar 1992 tilsendte TVR Kommissionen en række dokumenter, herunder den foreløbige rapport. Kommissionen overdrog det derefter til en ekstern sagkyndig at efterprøve det arbejde, der var blevet udført indtil dette tidspunkt. I sin rapport afgav den sagkyndige en negativ udtalelse vedrørende arbejdet.

13. Den 25. marts 1992 meddelte Kommissionen sagsøgte, at den havde til hensigt at ophæve kontrakten i henhold til artikel 8, stk. 2, litra a) og d), i bilag II til kontrakten, idet den gjorde opmærksom på, at ophævelsesfristen på en måned begyndte at løbe fra skrivelsens dato.

14. Den 15. april 1992, nogle få dage inden udløbet af ophævelsesfristen, svarede TVR Kommissionen, at formålet og det arbejde, der var fastsat i kontrakten, var opfyldt i overensstemmelse med den fastsatte tidsplan. Ifølge Kommissionen blev svaret atter forelagt den sagkyndige til fornyet vurdering; den sagkyndige afgav en ny negativ udtalelse vedrørende projektets forløb.

15. Ved skrivelse af 4. maj 1992 til TVR kritiserede Kommissionen i hårde vendinger, det arbejde, der var blevet udført af DSM, og den måde, hvorpå TVR udøvede sin rolle som koordinator ved opfyldelsen af kontrakten.

16. Den 10. juni 1992 henvendte Kommissionen sig atter til TVR. Efter at have gjort opmærksom på sin beslutning af 25. marts 1992 om at ophæve kontrakten, som bandt Kommissionen til TVR, forlangte Kommissionen, at TVR fremlagde udgiftsbilagene for alle tre samarbejdspartnere for 1991 og for perioden fra den 1. januar til den 31. maj 1992.

17. Den 2. juli 1992 fremsendte TVR udgiftsbilagene til Kommissionen, som i første omgang godkendte dem. Den 23. marts 1993 fremsendte Kommissionen dog en endelig afregning til sagsøgte, hvori den havde nedsat beløbene vedrørende 1992 væsentligt. Ved skrivelse af 29. marts 1993 anfægtede TVR den endelige afregning, hvilket ikke afholdt Kommissionen fra at kræve tilbagebetaling af 109 444,80 ECU, svarende til forskellen mellem det beløb, der allerede var udbetalt til sagsøgte, og de af Kommissionen godkendte udgifter.

18. Den 13. august 1993 anmodede Kommissionen selskabet Ernst & Young om at udføre en revision af TVR's regnskaber vedrørende opfyldelsen af kontrakten.

19. Som følge af revisionen meddelte Kommissionen den 6. juni 1995 TVR, at den havde besluttet at nedsætte det beløb, der krævedes tilbagebetalt, til 77 558,80 ECU.

20. Ved skrivelser af 14. juli 1995 og 2. november 1995 anfægtede TVR Kommissionens tilbagebetalingskrav. TVR gjorde især gældende, at Kommissionen burde have bestilt en teknisk revision af projektet ud over den finansielle revision, som Ernst & Young havde udført, og som i det store hele bekræftede de udgifter, som TVR havde bogført.

21. Da TVR afviste at tilbagebetale det krævede beløb, har Kommissionen anlagt dette søgsmål for Domstolen.

III - Parternes påstande

22. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

- Sagsøgte tilpligtes at tilbagebetale 77 558,80 ECU med renter fra den 1. februar 1990 til betaling sker.

- Sagsøgte tilpligtes at betale Kommissionen 7 700 ECU eller et andet beløb, som findes rimeligt, i erstatning.

- Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.

23. TVR har nedlagt følgende påstande:

- Sagen afvises på grund af manglende forudgående ophævelse af kontrakten.

- Subsidiært frifindes TVR for tilbagebetalingskravet, idet kontrakten ikke er blevet gyldigt ophævet, og idet der ikke findes noget bevis for, at TVR skylder de påståede beløb til Kommissionen.

- Mere subsidiært frifindes TVR for erstatningspåstanden.

- Der gives medhold i TVR's modkrav, hvorefter Kommissionen tilpligtes at opfylde kontrakten og tilpligtes at udbetale resten af det finansielle bidrag, der er fastsat i kontrakten, for så vidt som TVR har fremstillet de udstyr, der er kontraktens genstand.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV - Formaliteten

24. TVR har nedlagt påstand om, at sagen afvises, da de bestemmelser i italiensk ret, der regulerer kontraktforholdet, og nærmere bestemt artikel 1458 i den italienske codice civile, bestemmer, at ophævelse af kontrakten på grund af misligholdelse kun indebærer en tilbagebetalingsforpligtelse, hvis ophævelsen er blevet fastslået ved en retsafgørelse. TVR har gjort gældende, at Kommissionen ikke kan kræve tilbagebetaling af de beløb, der er udbetalt til kontraktens opfyldelse, da Kommissionen ikke har nedlagt påstand om, at Domstolen skulle ophæve kontrakten på grund af misligholdelse. Desuden har sagsøgte gjort gældende, at Kommissionen ikke har ophævet kontrakten, fordi der ikke foreligger en formel ophævelse.

25. I replikken har Kommissionen for det første anført, at den har overholdt den ophævelsesprocedure, der er fastsat i kontrakten. Da ophævelsen af kontrakten allerede har fået retsvirkning, har der ikke været nogen grund til at anmode Domstolen om en retskonstaterende dom.

Kommissionen har herefter henvist til Corte Suprema di cassazione's retspraksis vedrørende artikel 1453 i den italienske codice civile i sager angående ophævelser af kontrakter. Det fremgår af denne retspraksis, at et krav om ophævelse på grund af misligholdelse ikke nødvendigvis skal udspringe af en udtrykkelig påstand fremsat i en retssag, men at dette krav stiltiende kan være indeholdt i andre påstande, indsigelser eller stævninger, der, selv om deres indhold er anderledes, forudsætter en påstand om ophævelse . Ifølge Kommissionen har Corte Suprema di cassazione i særdeleshed fastslået, at ophævelseskravet stiltiende kunne være indeholdt i en påstand, hvori en af kontrahenterne har anmodet en ret om at fastslå, at den misligholdende medkontrahent skal tilbagebetale et beløb, som kontrahenten havde udbetalt ved kontraktens indgåelse .

Derfor har Kommissionen, selv om den er af den opfattelse, at det er overflødigt, da ophævelseskravet under alle omstændigheder stiltiende er indeholdt i kravene om tilbagebetaling af den finansielle støtte og erstatningskravet, nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at ophævelsen af kontrakten er indtrådt.

For så vidt angår den anden formalitetsindsigelse, som sagsøgte har fremført, har Kommissionen anført, at brevvekslingen efter ophævelsen af kontrakten kun bekræfter, at kontrakten var blevet ophævet på grund af den misligholdelse, som TVR var ansvarlig for.

26. I dommen i sagen Kommissionen mod SNUA , som jeg vender tilbage til senere, forkastede Domstolen en tilsvarende formalitetsindsigelse efter at have efterprøvet gyldigheden af Kommissionens ensidige ophævelse af kontrakten . Det fremgår af denne dom, at det er nødvendigt at undersøge, hvorvidt den kontrakt, som Kommissionen har indgået med TVR, er blevet retmæssigt ophævet på grund af TVR's misligholdelse af sine forpligtelser.

27. Ifølge Kommissionen er ophævelsen af kontrakten sket i overensstemmelse med kontraktens ophævelsesbestemmelse. Selv om sagsøgte ikke har anfægtet gyldigheden af denne bestemmelse, mener jeg, at det er hensigtsmæssigt at fremsætte nogle bemærkninger om dette emne.

A - Gyldigheden af den kontraktmæssige ophævelsesbestemmelse

28. Ophævelsesbestemmelser er omhandlet i artikel 1456 i den italienske codice civile , som udtrykkeligt bestemmer, at kontraktparterne kan aftale, at en kontrakt retmæssigt skal kunne ophæves i tilfælde af misligholdelse af en nærmere angiven forpligtelse. I overensstemmelse med Corte Suprema di cassazione's praksis skal to betingelser være opfyldt, for at en part kan ophæve kontrakten ensidigt ved at påberåbe sig ophævelsesbestemmelsen. For det første kræves det, at ophævelsesbestemmelsen er gyldig, og for det andet kræves det, at misligholdelsen kan tilskrives den anden part.

29. For så vidt angår den første betingelse har Corte Suprema di cassazione fortolket artikel 1456 i den italienske codice civile således, at ophævelsesbestemmelsen for at være gyldig skal henvise til nærmere angivne forpligtelser, som fremgår af kontrakten. Bestemmelser, der generelt henviser til misligholdelse af alle forpligtelser i en kontrakt, skal betragtes som »formelle bestemmelser«, og har derfor ingen virkning . Formelle bestemmelser giver ikke kontrahenterne hjemmel til at ophæve kontrakten ensidigt, og kontrahenterne er henvist til at gå rettens vej.

30. Ved en fortolkning af ophævelsesbestemmelsen i kontrakten mellem Kommissionen og TVR i lyset af Corte Suprema di cassazione's praksis, vil bestemmelsen kunne blive betragtet som en formel bestemmelse. Som jeg allerede har nævnt, har Kommissionen forbeholdt sig ret til at ophæve kontrakten, hvis medkontrahenten ikke overholder en hvilken som helst af sine forpligtelser.

31. Jeg mener ikke desto mindre, at Domstolens praksis gør det muligt at unddrage kontrakten mellem Kommissionen og TVR kravet om, at misligholdelse af en nærmere angiven forpligtelse skal have fundet sted, for at kontrakten kan ophæves.

32. I ovennævnte sag Kommissionen mod SNUA, hvor italiensk ret ligeledes fandt anvendelse, var ophævelsesbestemmelsen, som Kommissionen og den sagsøgte virksomhed havde indsat i kontrakten, udformet anderledes, idet den bestemte, at »Kommissionen kan ophæve kontrakten, såfremt medkontrahenten ikke overholder en af de forpligtelser, der påhviler ham i henhold til kontrakten, navnlig bestemmelserne i artikel 4.3. ...« . Denne sidste præcisering foranledigede Domstolen til at udtale, at ophævelsesbestemmelsen opfyldte forpligtelsen til nærmere specificering, der ifølge Corte Suprema di cassazione's praksis skal være opfyldt, for at artikel 1456 i den italienske codice civile kan finde anvendelse.

33. Den sagsøgte virksomhed havde ikke desto mindre gjort gældende, at som Kommissionen havde indrømmet, skyldtes den manglende opfyldelse force majeure, og at det derfor ikke kunne foreholdes selskabet, at det havde udvist forsømmelighed, hvorfor kontraktens udtrykkelige ophævelsesbestemmelse, der var betinget af, at en af kontrahenterne var ansvarlig for den manglende opfyldelse, ikke kunne bringes i anvendelse over for vedkommende.

34. Domstolen afviste dette anbringende og udtalte, at det fremgik af ophævelsesbestemmelsen, at muligheden for at ophæve kontrakten ikke var betinget af, at medkontrahenten havde udvist forsømmelighed, men kun af, at visse kontraktmæssige forpligtelser ikke var blevet overholdt, uanset hvad der havde været årsagen hertil eller baggrunden herfor.

Domstolen tilføjede: »Selv om det fremgår af Corte Suprema di cassazione's praksis, at iværksættelsen af udtrykkelige bestemmelser om ophævelse, der er omfattet af artikel 1456 i den italienske codice civile, er betinget af, at medkontrahenten er ansvarlig for den manglende opfyldelse, må det også fastslås, at parterne i henhold til nævnte lovs artikel 1322 som led i kontraktfriheden frit kan fastsætte kontraktens indhold inden for de i lovgivningen fastsatte grænser. Bestemmelsen er således ikke til hinder for, at parterne i en kontrakt som en undtagelse fra de almindelige regler i italiensk aftaleret vælger at indsætte et ophævelsesvilkår, som ikke er betinget af, at medkontrahenten er ansvarlig for misligholdelsen« .

35. Domstolen udtalte, at det klart fremgik, at parterne ville fastsætte særlige ophævelsesvilkår, bl.a. henset til det specielle forhold mellem Fællesskabet og den virksomhed, som Fællesskabet ydede støtte til, og de praktiske muligheder, Kommissionen havde for at opfølge gennemførelsen af arbejdsprogrammet, og som var snævert forbundet med de rapporter, medkontrahenten skulle tilstille Kommissionen, jf. kontraktens artikel 4.3. Derfor fastslog Domstolen, at Kommissionen således med rette havde kunnet påberåbe sig kontraktens ophævelsesbestemmelse til støtte for uden videre at ophæve den.

36. Jeg mener, at de kriterier, som Domstolen anvendte vedrørende betingelsen for pålæggelse af ansvaret for den manglende kontraktmæssige opfyldelse, finder anvendelse på samme måde, for så vidt angår betingelsen om nærmere specificering i den italienske lovgivning, der kræver, at ophævelsesbestemmelser angiver de forpligtelser, de finder anvendelse på.

37. Man kan således antage, når henses til det særlige forhold mellem Kommissionen og den virksomhed, som Kommissionen yder støtte til , at parterne har gjort brug af den kontraktfrihed, der er hjemlet i artikel 1322 i den italienske codice civile, hvor det fastslås, at de i kontrakten frit kan fastsætte, hvilke af TVR's kontraktuelle misligholdelser der vil give Kommissionen ret til at ophæve kontrakten til trods for de anvendelige bestemmelser i italiensk ret. Den klarhed og nøjagtighed, hvormed parterne i kontrakten har fastsat proceduren og konsekvenserne af Kommissionens ophævelse af denne på grund af TVR's manglende opfyldelse af sine forpligtelser, bekræfter denne fortolkning, som desuden er understøttet af princippet om god tro, som Kommissionen har henvist til i replikken .

38. Det skal nu undersøges, om Kommissionen har overholdt den fastsatte procedure i ophævelsesbestemmelsen og derefter, om sagsøgte har gjort sig skyldig i manglende opfyldelse, som det er gjort gældende.

B - Iværksættelsen af påkravet som fastsat i ophævelsesbestemmelsen

39. Det første punkt, der skiller parterne, vedrører spørgsmålet om, hvornår Kommissionen har tilstillet sagsøgte det påkrav, som er omhandlet i artikel 8, stk. 2, litra b), i bilag II til kontrakten. I stævningen har Kommissionen påstået, at den ved skrivelse af 23. januar 1992 fremsendte påkravet til TVR, og at ophævelsen fandt sted ved rekommanderet skrivelse af 25. marts 1992. Under retsmødet har Kommissionen dog erkendt, at som skrivelsen er formuleret, kan det ikke hævdes, at den iværksætter ophævelse af kontrakten.

40. Formuleringen af skrivelsen af 23. januar 1992 gør det på ingen måde muligt at udlede, at Kommissionen har anvendt kontraktens ophævelsesbestemmelse. Efter min opfattelse drejer det sig nærmere om en varslet opsigelse af kontrakten som følge af TVR's åbenbare forsinkelser i forbindelse med fremlæggelse af de periodiske rapporter. Det skal bemærkes, at Kommissionens vide skøn med hensyn til ophævelse af kontrakten til gengæld forpligter denne til tydeligt at udtrykke sin hensigt om at gøre brug af denne beføjelse.

41. Jeg er således enig med sagsøgte på dette punkt og antager ligeledes, at det er skrivelsen af 25. marts 1992, der udgør påkravet.

42. Da tidspunktet for påkravets fremsendelse er fastslået, skal det nu undersøges, hvilken misligholdelse, Kommissionen mener, sagsøgte har gjort sig skyldig i.

C - Sagsøgtes ansvar for misligholdelse af kontraktmæssige forpligtelser

43. Kommissionens påkravsskrivelse indledtes med disse ord: »I overensstemmelse med artikel 8, især stk. 2, litra a) og d), har Kommissionen til hensigt at ophæve kontrakten efter mødet, der skal evaluere projektet midtvejs«. Heraf kan udledes, at årsagen til kontraktens ophævelse ikke kun var sagsøgtes manglende opfyldelse af en af sine forpligtelser [årsagen, der er omhandlet i litra d)], men ligeledes at Kommissionen mente, at det ikke længere hverken af tekniske grunde eller på grund af en ændring i en mulig udnyttelse af kontraktens resultater havde nogen nytteværdi at videreføre projektet [litra a)].

Kommissionen fremførte herefter de konkrete grunde til, at den havde til hensigt at ophæve kontrakten .

Endelig tilføjede Kommissionen, at skrivelsen »skulle betragtes som det opsigelsesvarsel på en måned, der kræves før ophævelsen af kontrakten i henhold til kontraktens artikel 8, stk. 2, litra b), e), f) og g)«.

Den sidste henvisning forekommer en smule besynderlig, da den ikke svarer til de kontraktbestemmelser, der er nævnt i skrivelsens første sætning. Kommissionen har nemlig undladt litra a) (der fastsætter en tidsfrist på to måneder), men har tilføjet litra e), f) og g), der vedrører andre årsager til kontraktens ophævelse .

44. I stævningen har Kommissionen søgt at angive grunden til misligholdelsesklagen mod TVR nærmere ved at forklare, at TVR dels havde fremlagt de periodiske rapporter for sent, dels forvaltet projektet dårligt.

45. Der er åbenbart, at sagsøgte ikke har overholdt kontraktens tidsfrister for fremlæggelse af de periodiske rapporter. TVR fremlagde således kun den første rapport for første halvdel af 1991 den 13. november 1991, selv om rapporten skulle have været fremlagt inden for en frist på en måned efter udløbet af perioden. Der er således tale om en forsinkelse på mere end tre måneder. Den foreløbige rapport, der skulle fremlægges i april 1991 (Kommissionen havde for denne rapport bevilget en udsættelse af leveringsfristen til den 30.9.1991), var den 30. januar 1992 endnu ikke blevet fremlagt, efter at Kommissionen havde rykket for den to gange.

46. I svarskriftet har TVR til sit forsvar forklaret, at kontraktens opfyldelse først kunne påbegyndes med flere måneders forsinkelse, da kontrakten med DSM ikke kunne underskrives før den 30. maj 1990, og den kontrakt, som TVR havde ønsket at indgå med sin anden samarbejdspartner, blev først underskrevet »flere måneder senere«, da det ikke havde været muligt for ICST at ansætte en forsker til opfyldelse af kontrakten.

47. Efter at Kommissionen havde fremført, at TVR var ansvarlig for den korrekte opfyldelse af kontrakten, anførte Kommissionen i replikken, at ICST's forsinkede påbegyndelse af arbejdet skyldtes TVR, da ICST ikke havde kunnet ansætte en forsker, før samarbejdsaftalen med TVR var blevet underskrevet.

48. I duplikken gjorde TVR opmærksom på, at ifølge Corte Suprema di cassazione's praksis skal en manglende overholdelse af tidsfristen være væsentlig, for at kontrakten kan ophæves på grund af forsinkelse - og forsinkelsen skal berettige kontraktens ophævelse - således at udløbet af fristen fører til, at den anden part ikke længere har interesse i kontraktens opfyldelse. Ifølge TVR har forsinkelserne med fremlæggelsen af de periodiske rapporter på ingen måde ført til, at Kommissionens interesse i projektets udførelse skulle være forsvundet .

49. Sagsøgte har til sagens akter fremlagt et referat af et møde, der fandt sted den 5. april 1990 i dets lokaler i Rom med deltagelse af repræsentanter fra de tre samarbejdsvirksomheder og Kommissionen. Af referatet fremgår det klart, at grunden til, at ICST påbegyndte arbejderne med en forsinkelse på fem måneder, var den, at instituttet ikke var bemyndiget til at ansætte det nødvendige personale før undertegnelsen af samarbejdsaftalen med TVR og DSM, og at de indledende forhandlinger til aftalen havde strakt sig over flere måneder.

50. TVR kan derfor ikke påstå, at selskabet er fuldstændig uden skyld i forsinkelsen med påbegyndelsen af ICST's arbejder, da TVR underskrev kontrakten med Kommissionen på grundlag af et projekt udarbejdet af de tre virksomheder, der dog ikke var blevet enige om de nærmere betingelser for projektets udførelse før flere måneder efter, at projektet var iværksat.

51. TVR's ansvar for forsinkelsen bliver yderligere tynget af, at kontraktens bestemmelse 1.4, og artikel 3, stk. 2, i bilag II til kontrakten udtrykkelig bestemmer, at TVR ved indgåelse af samarbejdsaftaler bevarer hele ansvaret over for Kommissionen med hensyn til den korrekte opfyldelse af kontrakten. Sagsøgte kan således ikke påberåbe DSM's og ICST's forsinkelse med at påbegynde opfyldelsen af kontrakten for at retfærdiggøre sin egen forsinkelse med fremlæggelsen af de periodiske rapporter.

52. Den betingelse, som Corte Suprema di cassazione har stillet i sin retspraksis for, at en kontrakt kan ophæves på grund af manglende overholdelse af en tidsfrist , skal undersøges i sammenhæng med kontrakten. En manglende overholdelse af de kontraktlige frister bliver mere graverende, når kontrakten ikke er opfyldt i overensstemmelse med parternes aftale. Kommissionen påstår imidlertid i sit andet klagepunkt mod sagsøgte, at TVR har forvaltet projektet dårligt.

53. Kommissionen støtter vurderingen på to udtalelser fra en uafhængig sagkyndig, professor Goedel fra Aachen universitet. I den første af disse to udtalelser af 4. februar 1992 erklærer professor Goedel, at: »Resultaterne er blevet fremlagt med en væsentlig forsinkelse (ca. ni måneder). Parterne skulle have samordnet deres arbejder bedre. I sine rapporter angiver TVR forskningens formål som årsag til forsinkelsen, og selskabet fremlægger en gennemgang af den videnskabelige litteratur, men det fremlægger næsten ingen resultater af dets egen forskning«. Professor Goedel betegner de resultater, der er opnået til dato, som »dårlige« og slutter med at understrege den nødvendige indgriben af en »energisk koordinator«. Ifølge Kommissionen har professor Goedel tillige afgivet en anden negativ udtalelse om TVR's svar på påkravet af 25. marts 1992 .

54. Kommissionen har udtrykt sin misbilligelse af forvaltningen af projektet i sin påkravsskrivelse af 25. marts 1992 og har yderligere bekræftet dette i skrivelsen til sagsøgte af 4. maj 1992.

55. I svarskriftet anfører TVR, at professor Goedel har afgivet sin første udtalelse uden at undersøge et eneste dokument og uden at besøge dets installationer i Pontinia, hvor projektet var ved at blive udført.

For så vidt angår den anden negative udtalelse anfægter sagsøgte først og fremmest dens eksistens, eftersom Kommissionen ikke har kunnet fremlægge bevis herfor til sagens akter. Selv om det antages, at den sagkyndige har afgivet en anden udtalelse, som påstået, vil en sådan være uden betydning for sagen, da den vil omhandle selve nytteværdien af projektet, der var godkendt af Kommissionen.

56. Kommissionen påstår i replikken, at den sagkyndige, der er universitetsprofessor med internationalt ry, med den største opmærksomhed forinden havde undersøgt det materiale, som TVR allerede tidligere havde fremsendt til Kommissionen, og at han i løbet af de dage, der gik forud for afgivelsen af udtalelsen, havde begrænset sig til at vurdere de sidste dokumenter, som Kommissionen havde modtaget. Desuden havde professor Goedel været til stede under mødet, der skulle evaluere projektet midtvejs, og havde stillet adskillige spørgsmål til de deltagende virksomheder.

Kommissionen påstår, at den anden negative udtalelse er blevet afgivet mundtligt under forskellige møder med tjenestemænd fra Kommissionens forskellige tjenestegrene.

57. Efter min mening er det ikke kun tilladeligt, men også ønskværdigt, at Kommissionen vedrørende forskningsprogrammer som det foreliggende, der er midtpunktet i denne sag, støtter sig til anerkendte sagkyndiges opfattelse for at kunne vurdere kvaliteten af projektets udførelse. Jeg mener ikke desto mindre, at Kommissionen ikke kan støtte sig på indholdet af professor Goedel's anden negative udtalelse, som Kommissionen påstår eksisterer, men som der på overraskende vis ikke findes nogen skriftlige spor af.

58. I sin første udtalelse afgiver professor Goedel en tydelig negativ vurdering af det arbejde, som TVR og dets samarbejdspartnere havde udført indtil den dato. Under rubrikken »Behov for nye partnere« er han gået så vidt som at skrive »Need for a strong coordinator«, hvorved han således drager TVR's aktiviteter som projektkoordinator i tvivl.

59. Denne udtalelse samt de forsinkelser, hvormed de periodiske rapporter er blevet fremlagt, berettiger efter min mening, at Kommissionen har antaget, at projektet havde mistet sin eksistensberettigelse, og at det derfor var nødvendigt at indstille fællesskabsfinansieringen.

60. Desuden bør det understreges, at artikel 4 i bilag I til kontrakten (»tekniske bestemmelser«) under alle omstændigheder tillader, at Kommissionen ophæver kontrakten alene på grundlag af sin egen vurdering af de resultater, der fremlagt under mødet, der skulle evaluere projektet midtvejs.

61. Af disse grunde finder jeg, at Kommissionen var berettiget til at ophæve kontrakten i henhold til artikel 8, stk. 2, litra d), i bilag II til kontrakten.

62. Sagsøgte har anført, at selskabet i skrivelse af 15. april 1992 punkt for punkt har tilbagevist de beskyldninger, som Kommissionen havde rejst mod sagsøgte i påkravsskrivelsen, og at det bør antages, at Kommissionen havde godkendt sagsøgtes forklaringer, eftersom Kommissionen ikke havde svaret.

63. Kommissionen har i replikken anført, at formålet med påkravsskrivelsen var at opnå kontraktens gennemførelse, det vil sige opfyldelse af de ydelser, der var kontraktens genstand. Det var ifølge Kommissionen tydeligt, at ydelserne kun kunne tilvejebringes inden for den korte frist på en måned, hvis de allerede var på et fremskredent stadium på det tidspunkt, hvor påkravet blev fremsendt, hvilket ikke var tilfældet, når TVR's enorme oparbejdede forsinkelse blev taget i betragtning. Kommissionen var af den opfattelse, at sagsøgtes svarskrivelse af 15. april 1992 udelukkende var et forsøg på retfærdiggørelse, og at skrivelsen intet havde med den krævede opfyldelse at gøre.

64. Det ville måske have været ønskeligt, at Kommissionen havde besvaret sagsøgtes skrivelse af 15. april 1992 ved at støtte sig til de grunde, som den sagkyndige havde anført i sin anden udtalelse, som der ikke er noget skriftligt spor af. Ikke desto mindre bør det anerkendes, at TVR med skrivelsen ikke har bragt den misligholdelse til ophør, som selskabet er beskyldt for. Ligesom Kommissionen mener jeg, at det i virkeligheden var umuligt for sagsøgte inden for en måned at afhjælpe de kritikpunkter, som Kommissionen tilskrev selskabet.

65. Sagsøgte har derefter anført, at Kommissionens adfærd, efter at den havde fremsendt påkravsskrivelsen til TVR, bekræfter, at kontrakten ikke var blevet ophævet. TVR støtter sig på dette punkt til, at Kommissionen udtrykte tilfredshed med udnævnelsen af en ny projektleder, samt til, at Kommissionen ikke formelt erklærede, at den ophævede kontrakten.

66. Kommissionen har afvist sagsøgtes påstand. Udnævnelsen i februar 1992 af en ny projektleder, der er en anset og kompetent mand, kunne ikke afhjælpe en situation, som på det tidspunkt var uoprettelig. For så vidt angår fraværet af den formelle ophævelse af kontrakten har Kommissionen anført, at i henhold til artikel 1454 og 1456 i den italienske codice civile er kontraktens ophævelse indtrådt med retsvirkning, og det har således ikke været nødvendigt at opnå en dom, hvorved dette fastslås.

67. Jeg mener, at dette anbringende fra TVR ligeledes må afvises. Dels kan den omstændighed, at sagsøgte i februar 1992 besluttede at udskifte projektlederen som følge af den kritik, sagsøgte havde modtaget, ikke forhindre Kommissionen i at ophæve kontrakten i overensstemmelse med ophævelsesbestemmelsen. Dels kræver hverken ophævelsesbestemmelsen eller gældende italiensk ret, at ophævelsen af kontrakten bekræftes efter udløbet af tidsfristen på en måned. Under alle omstændigheder mener jeg, at en sådan bekræftelse var indeholdt i Kommissionens skrivelse af 10. juni 1992 til TVR, hvori der henvistes til beslutningen om at ophæve kontrakten, som Kommissionen havde meddelt sagsøgte den 25. marts 1992, og hvori Kommissionen anmodede TVR om at fremlægge en endelig opgørelse over sine udgifter inden for en frist på en måned. TVR fremsendte den 2. juli 1992, som svar på denne skrivelse, den endelige opgørelse, hvoraf det kan udledes, at TVR var fuldstændig klar over, at kontrakten var ophævet.

68. Af ovennævnte grunde mener jeg, at kontrakten mellem Kommissionen og TVR var ophævet med fuld retsvirkning i medfør af kontraktens ophævelsesbestemmelse. I overensstemmelse med Domstolens ovennævnte praksis skal sagsøgtes formalitetsindsigelse afvises, fordi Kommissionen, eftersom kontrakten allerede er ophævet, har ret til at kræve tilbagebetaling af de beløb, der er overført til TVR, samt erstatning for det påståede tab, uden at det kan kræves som en nødvendig og forudgående betingelse, at den anlægger sag med påstand om ophævelse af kontrakten.

V - Realiteten

A - Tilbagebetaling af en del af forskudsbeløbet

69. Kommissionen har nedlagt påstand om tilbagebetaling af 77 558,80 ECU, hvilket svarer til forskellen mellem de faktiske udgifter (dvs. udgifter afholdt ved faktisk udført arbejde til kontraktens opfyldelse) og de beløb, som den har udbetalt til sagsøgte, nemlig 460 000 ECU, udbetalt forskudsvist den 21. december 1989, samt et beløb på 128 418,20 ECU, som Kommissionen udbetalte til TVR den 21. juli 1991 for projektets første år.

70. Den 2. juli 1992 fremlagde sagsøgte den endelige opgørelse over sine udgifter for Kommissionen, der i første omgang godkendte opgørelsen. Den 23. marts 1993 fremsendte Kommissionen imidlertid en skrivelse til sagsøgte, hvori Kommissionen afviste den endelige opgørelse og krævede tilbagebetaling af 109 444,80 ECU.

71. Da sagsøgte bestred Kommissionens beregninger, anmodede Kommissionen selskabet Ernst & Young om at udføre en revision af projektet. I sin rapport af 8. september 1994 anførte Ernst & Young, at de angivne udgifter, bortset fra visse regnskabsmæssige unøjagtigheder , svarede til de beløb, der fremgik af TVR's registre og kontraktens bestemmelser.

72. Den 6. juni 1995 har Kommissionen fremsendt en ny skrivelse til sagsøgte, hvoraf det fremgik, at Kommissionen havde nedsat det krævede beløb til 77 558,80 ECU.

73. TVR har gjort gældende, at Kommissionen har modsagt sig selv, idet den først har godkendt den endelige opgørelse over udgifterne, hvorefter den har forlangt tilbagebetaling af et beløb på 109 444,80 ECU. Desuden har TVR anført, at det af Ernst & Young's revision fremgår, at Kommissionen kun kan forlange 22 000 000 ITL.

74. Kommissionen har påstået, at der ikke foreligger nogen selvmodsigelser, og har herved citeret artikel 21, stk. 4, i bilag II til kontrakten, hvori det anføres, at: »Med forbehold af artikel 39 i dette bilag skal periodiske betalinger, der er foretaget på grundlag af udgiftsbilag, anses for forskudsbeløb indtil godkendelse i overensstemmelse med den i bilag I foreskrevne procedure af de dokumenter, der skal være fremlagt i overensstemmelse med bilag I, eller såfremt der ikke er foreskrevet fremlæggelse af et bestemt dokument, indtil godkendelse af den endelige opgørelse.« Kommissionen er af den opfattelse, at denne bestemmelse giver den mulighed for at kræve tilbagebetaling af allerede overførte midler, hvis den kontrol, der er foretaget i henhold til artikel 39 i bilag II til kontrakten, afslører væsentlige mangler i gennemførelsen.

Kommissionen har gjort opmærksom på, at den har vurderet det arbejde, som TVR har udført, på to niveauer: Kommissionen overdrog den finansielle vurdering til Ernst & Young og den tekniske vurdering til professor Goedel. Kommissionen har understreget, at revisionsselskabet kun har kunnet foretage en finansiel kontrol, der har adskilt sig fra en teknisk vurdering. En revision gør det med andre ord muligt at vurdere omkostningerne ved en arbejdstime pr. person, men ikke at fastslå, hvorvidt det er teknisk rimeligt at anvende ti timer på et foretagende, der kun kræver to timer. Derfor skulle den finansielle vurdering ledsages af en teknisk vurdering, der i dette tilfælde blev udført af professor Goedel, der afgav en negativ udtalelse.

75. I duplikken har TVR anført, at Kommissionen ikke har fremlagt noget som helst bevis for, at antallet af arbejdstimer, der reelt er anvendt til projektet, er »pustet op«. Med hensyn til den tekniske vurdering har professor Goedel, efter TVR's mening, ikke behandlet spørgsmålet om arbejdstimer.

76. TVR's anbringende om, at Kommissionen har været selvmodsigende ved først at godkende den endelige opgørelse over udgifterne for derefter at rejse indvendinger, bør straks afvises. Artikel 39 i bilag II til kontrakten bestemmer, at opgørelser kan efterprøves, selv efter at Kommissionen har betalt dem. Sagsøgte skulle således have været opmærksom på, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde kunne, hvilket den i øvrigt gjorde, få udført en teknisk og finansiel revision og kræve tilbagebetaling af de beløb, der ikke svarer til de faktisk afholdte udgifter.

77. Kommissionen har afvist følgende udgifter :

- Arbejdskraftomkostninger: Ifølge TVR beløber disse udgifter sig til 333 272 000 ITL, hvoraf Kommissionen kun vil godkende 115 530 000 ITL.

- Udgifter for anvendelse af varigt udstyr: På baggrund af resultatet af revisionen har Kommissionen nedsat beløbet, som sagsøgte har fremlagt, til 22 000 000 ITL.

- Udgifter til dækning af honorarer til eksterne konsulenter: af de 26 481 050 ITL, som TVR har fremlagt, har Kommissionen afvist de 8 000 000 ITL, som revisorerne ikke fandt dokumentation for, og 13 770 000 ITL, som ifølge Kommissionen ikke kunne tages i betragtning under denne rubrik.

- Almindelige driftsomkostninger: Kommissionen har godkendt almindelige driftsomkostninger svarende til 25% af de samlede arbejdskraftomkostninger (i overensstemmelse med revisorernes forslag). Da Kommissionen har vurderet arbejdskraftomkostningerne til 115 530 000 ITL, vil de almindelige driftsomkostninger udgøre 22 882 500 ITL (i stedet for 73 683 000 ITL, som anført af TVR).

78. Efter at beløbene er blevet nedsat, er Kommissionen kommet frem til, at de godkendte udgifter beløber sig til 115 689,45 ECU for 1992, hvortil udgifterne for 1990 (128 418,20 ECU) og for 1991 (266 744,75 ECU) tillægges, hvilket giver en samlet sum på 510 852,40 ECU. Da Kommissionen allerede har udbetalt 588 418,20 ECU til TVR, vil TVR være forpligtet til at tilbagebetale forskellen, det vil sige 77 565,80 ECU .

79. Kommissionens påstand rejser problemet om bevisbyrden: Kan Kommissionen frit nedsætte udgiftsbeløbene, som medkontrahenten fremlægger, og hvis det er tilfældet, inden for hvilke grænser?

80. Bestemmelserne i bilag II til kontrakten foreskriver et bekræftende svar på det første spørgsmål. Artikel 8, stk. 4, første afsnit, bestemmer således, at »... såfremt kontrakten ophæves i medfør af artikel 8, stk. 2, litra ... d) ... kan Kommissionen kræve tilbagebetaling af hele eller en del af sit finansielle bidrag, i det omfang det er retfærdigt og rimeligt under hensyn til det udførte arbejdes art, resultat og nytteværdi inden for rammerne af et fællesskabsprogram for forskning og teknologisk udvikling«. Den ovennævnte artikel 21, stk. 4, bekræfter denne mulighed for Kommissionen.

81. Hverken disse bestemmelser eller billighedsregler gør det imidlertid muligt at hævde, at en sådan mulighed for Kommissionen er ubegrænset. Jeg mener, at begge kontraktparter er forpligtet til at give en passende begrundelse for, hvorledes udgifterne er beregnet, dog med den forskel, at hvis virksomheden ikke tilvejebringer tilstrækkelige oplysninger, råder Kommissionen over et større skøn til at ændre de beløb, der er anført af medkontrahenten.

82. Hvis dette ræsonnement følges, bør det på grundlag af sagens akter først undersøges, om sagsøgte i tilstrækkelig grad har begrundet de udgifter, den har påstået at have afholdt.

83. Parterne har haft følgende brevveksling vedrørende afholdte udgifter i løbet af perioden fra den 1. januar til den 31. maj 1992:

- TVR har til sit svar (skrivelse af 15.4.1992) på Kommissionens påkrav vedlagt et bilag, der indeholdt en detaljeret arbejdsplan, der angav omkostningerne i forhold til hvert stadium for det pågældende halvår fra den 1. april til den 9. oktober 1992. Det drejer sig dog kun om en arbejdsplan, og intet tyder på, at den er blevet udført.

- Tilsyneladende har TVR til sin skrivelse af 2. juli 1992 til Kommissionen vedlagt en udgiftsoversigt for den omtvistede periode. TVR har dog ikke anset det for nødvendigt at fremlægge en kopi heraf for Domstolen.

- Kommissionens skrivelse af 14. september 1992 indeholder en analyse af et »kontoudtog«, hvor de forskellige udgifter, som sagsøgte har fremlagt, bliver gennemgået. Det står alligevel fast dels, at Kommissionen senere selv afviste de tal, der fremgår af kontoudtoget, dels at der ikke foreligger nogen oplysninger om det arbejde, der er blevet udført.

- Endelig har TVR i skrivelse af 29. marts 1993 til Kommissionen, hvor TVR anfægter den endelige opgørelse udfærdiget af Kommissionen, anført antallet af arbejdstimer og afholdte udgifter for en række rubrikker, men stadig uden at vedlægge den mindste oplysning om det arbejde, der var blevet udført. Derudover var en af rubrikkerne under alle omstændigheder uacceptabel, hvilket Kommissionen har gjort opmærksom på, idet rubrikken vedrører et arbejde, der i overensstemmelse med bilag I til kontrakten skulle have været udført af ICST og ikke af TVR.

84. Alt dette fører til det resultat, at sagsøgte ikke i tilstrækkelig grad har været i stand til at godtgøre sine udgiftsberegninger, og ifølge kontraktens bestemmelser har Kommissionen kunnet nedsætte disse beløb i henhold til sin egen tekniske vurdering.

85. Sammenfattende skal jeg herefter foreslå, at Domstolen giver Kommissionen medhold i dens tilbagebetalingskrav, og at sagsøgte tilpligtes at tilbagebetale Kommissionen 77 565,80 ECU .

B - Renterne

86. I medfør af artikel 8, stk. 4, i bilag II til kontrakten skal den misligholdende part i de tilfælde, hvor kontrakten ophæves, ikke kun tilbagebetale de beløb, som er betalt forskudsvis af Kommissionen, men også betale renter af beløbet fra det tidspunkt, hvor parten modtog det pågældende beløb. Den rentesats, der finder anvendelse, er den sats, der anvendes af Den Europæiske Fond for Monetært Samarbejde på fondens transaktioner i ecu, som offentliggøres den første hverdag i hver måned, forhøjet med 2%.

87. Som følge heraf har Kommissionen krævet 11,75% i rente fra den dato, hvor sagsøgte modtog forskudsbeløbet (dvs. den 1.2.1990), svarende til 24,97 ECU om dagen . Sagsøgte har ikke fremført argumenter på dette punkt, da den har begrænset sig til at bestride hovedkravet om tilbagebetaling.

88. Da TVR er forpligtet til at tilbagebetale Kommissionen hovedfordringen med 77 565,80 ECU, er selskabet ligeledes accessorisk forpligtet - hvilket udtrykkeligt fremgår af kontrakten - til at betale renter af beløbet .

C - Erstatningskravet

89. Endelig har Kommissionen nedlagt påstand om, at TVR tilpligtes at betale erstatning for den skade, som Kommissionen har lidt som følge af misligholdelse af kontrakten. Ifølge Kommissionen drejer det sig om følgende skade:

- En del af dens tjenestemænd har brugt et væsentligt antal timer på at kontrollere sagsøgtes aktiviteter og på at opfordre TVR til at overholde de fastsatte frister for udfærdigelsen af de periodiske rapporter .

- Kommissionen har været nødsaget til at engagere et revisionsselskab, der er blevet anmodet om en regnskabsmæssig efterprøvelse af TVR's arbejde.

- Kommissionen har ikke været i stand til at drage nytte af de fordele, som er omhandlet i artikel 19 i bilag II til kontrakten, og således at drage nytte af den viden, der er erhvervet ved den forskning, som Kommissionen har finansieret, og heller ikke udnytte de patenter, som kunne være opnået i denne forbindelse.

- Ved at indgå en kontrakt med en person, der ikke har opfyldt sine forpligtelser, har Kommissionens troværdighed lidt skade i forhold til alle de personer, som måtte ønske at indgå kontrakter med den.

90. Kommissionen har skønsmæssigt vurderet den samlede skade til 7 700 ECU under forbehold af, at Domstolen vil kunne foretage et andet skøn i henhold til artikel 1226 i den italienske codice civile, der bestemmer, at såfremt skaden ikke kan opgøres præcist, fastsættes den af retten ud fra billighedshensyn.

91. Blandt alle disse skader - hvis eksistens den sagsøgte virksomhed har bestridt - mener jeg, at det kun er den anden, og eventuelt den tredje, der fortjener en velvillig behandling. De to andre skal afvises af følgende grunde:

a) Den arbejdstid, som Kommissionens tjenestemænd har måttet anvende til deres opgaver i perioden forud for ophævelse af kontrakten, kan ikke betragtes som et tab: Det er en del af tjenestemændenes almindelige opgaver at opfølge virkningerne af de kontrakter, som institutionen har indgået. Vanskelighederne i det kontraktlige forhold mellem Kommissionen og TVR fremstår i denne sag ikke som så usædvanlige, at de fortjener en uforholdsmæssig opmærksomhed til skade for andre administrative opgaver, der derved muligvis bliver forsømt. For så vidt angår perioden efter ophævelse af kontrakten har Domstolen allerede fastslået, at de udgifter, parterne har afholdt med henblik på retssagen, ikke som sådanne under nogen omstændigheder kan betragtes som et særligt tab i forhold til sagsomkostningerne .

b) Den omstændighed, at en af parterne i et kontraktligt forhold, som det i denne sag omhandlede, ikke opfylder alle sine forpligtelser, og at en sådan misligholdelse fører til ophævelse af kontrakten, kan ikke på nogen måde føre til et »tab af troværdighed« i forhold til tredjemand.

92. For så vidt angår tab af mulige fordele ved at udnytte den viden, der er erhvervet ved den forskning, som Kommissionen har finansieret, eller udnyttelsen af de patenter, som kunne være opnået, er der i princippet intet til hinder for, at der kan gives medhold i en påstand om erstatning for et sådant tab. Det bør dog ikke desto mindre understreges, at disse fordele er af ren hypotetisk karakter i denne sag, da Kommissionen har ikke tilvejebragt nogen præcisering herom. Kommissionen henviser nemlig hertil i generelle og abstrakte vendinger uden at fremlægge konkrete beviselementer, hvorpå der kunne støttes en i det mindste tilnærmelsesvis rigtig vurdering af de mistede muligheder for vinding (lucrum cessans). Under disse omstændigheder kunne Domstolen, selv hvis den fastsatte erstatningen ud fra billighedshensyn som omhandlet i artikel 1226 i den italienske codice civile, ikke udføre en reel vurdering og skulle nærmere udtale sig »i blinde« ved vurdering af en sådan skade.

93. Derimod er de honorarer (6 610 ECU), som Kommissionen har udbetalt til Ernst & Young for udførelsen af revisionen, tilstrækkelig sikre, således at kontraktforholdets slutsaldo kan fastlægges. Jeg har imidlertid i sag C-40/98, der omhandler en anden forskningskontrakt med de samme kontraktparter, foreslået Domstolen, at sagsøgte tilpligtes at tilbagebetale prisen for revisionen til Kommissionen, og da fakturaen fra Ernst & Young dækker revisionen for begge kontrakter, skal Kommissionens påstand afvises i denne sag for at undgå en ugrundet berigelse af Kommissionen.

VI - Modkravet

94. Da jeg mener, at der skal gives Kommissionen medhold, bør TVR's modkrav ikke tages til følge.

VII - Sagens omkostninger

95. Da Kommissionen i det væsentligste har fået medhold, og da den har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør TVR pålægges at betale sagens omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2.

VIII - Forslag til afgørelse

96. Under hensyn til det ovenfor anførte skal jeg foreslå, at Domstolen i det væsentligste giver Kommissionen medhold, og at den sagsøgte virksomhed tilpligtes at betale Kommissionen:

- et beløb på 77 565,80 EUR med renter 24,97 EUR pr. dag fra den 1. februar 1990 til betaling sker samt

- sagsomkostningerne.