Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 22. januar 1987. - ANNA BONINO MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - LIGEBEHANDLING AF MAEND OG KVINDER. - SAG 233/85.



Samling af Afgørelser 1987 side 00739



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Med henblik paa at udvaelge lederne af de oversaettergrupper, der blev oprettet inden for hver enkelt oversaettelsesafdeling som led i den omstrukturering af tjenestegrenene, der blev vedtaget den 23 . februar 1983, havde Kommissionen for De europaeiske Faellesskaber fastsat regler, hvorefter der i oversaettelsesafdelingerne i Luxembourg kunne anvendes en "rotationsordning for lederemner *... paa forsoegsbasis ".

Paa grundlag af indkomne ansoegninger kunne hver enkelt afdelingsleder tage stilling til, hvem af revisorerne og de ledende oversaettere - stillingen som gruppeleder er paa et tilsvarende niveau - der skulle fungere som gruppeleder i en forsoegsperiode paa 6 maaneder .

I gruppen "oekonomi og finans" i den italienske oversaettelsesafdeling har kun sagsoegeren, Anna Bonino, og C . Tutzschky successivt paa forsoegsbasis beklaedt den paagaeldende stilling, nemlig i perioden 1 . juni 1983 - 31 . maj 1984 .

De indgav naturligvis begge ansoegning, da der i juni 1984 blev offentliggjort en meddelelse om, at den paagaeldende stilling var ledig; i meddelelsen hed det med hensyn til kvalifikationskravene blandt andet :

"2 ) Indgaaende kendskab til spoergsmaal i forbindelse med ledelse af arbejdet i en oversaettergruppe ".

Som det fremgaar baade af skrivelsen af 12 . juli 1984 fra lederen af den italienske oversaettelsesafdeling og af den derpaa foelgende skrivelse fra chefen for direktoratet for personale, administration og oversaettelse, var det for valget af C . Tutzschky afgoerende, at hans evner for "ledelse" af den paagaeldende gruppe fandtes bedre end A . Bonino' s .

2 . Til stoette for sin paastand om annullation af udnaevnelsen af Tutzschky har sagsoegeren fremfoert anbringender, der i det vaesentlige kan opdeles i to grupper; den ene vedroerer spoergsmaalet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter, mens den anden vedroerer spoergsmaalet om, hvorvidt den afgoerelse, Kommissionen har truffet i sin egenskab af ansaettelsesmyndighed, er holdbar .

Inden jeg behandler de naevnte anbringender, skal jeg minde om, at ansaettelsesmyndigheden ved besaettelsen af en stilling, der er opslaaet ledig, har et vidt skoen, baade ved vurderingen af hensynene til tjenestens interesse, og af de forskellige ansoegeres fortjenester . Dette synspunkt, som Domstolen navnlig har lagt til grund i forbindelse med afgoerelser om forfremmelse, og som til stadighed fastslaas i Domstolens praksis ( 1 ), maa finde anvendelse paa en forflyttelse, naar der - som i den foreliggende sag - skal foretages en sammenlignende vurdering af de forskellige ansoegeres fortjenester .

Som Domstolen fastslog i den nyligt afsagte Vaysse-dom, er Domstolens kontrol begraenset

"til, om administrationen paa baggrund af den fulgte fremgangsmaade og de forhold, den kan have lagt til grund for vurderingen, kan antages at have holdt sig inden for graenser, som ikke kan anfaegtes, og ikke har anvendt sine befoejelser aabenbart fejlagtigt" §1 .

Som fremhaevet af generaladvokat Dutheillet de Lamothe i hans forslag til afgoerelse i Marcato-sagen ( 2 ) kan Domstolen med andre ord ikke kontrollere rigtigheden af administrationens bedoemmelse af ansoegernes faglige egnethed, men udelukkende

- at den procedure, der har foert til den anfaegtede afgoerelse, i formen er korrekt,

- at de faktiske omstaendigheder, der er lagt til grund, materielt er rigtige, og at ansaettelsesmyndigheden ikke har vurderet dem aabenbart fejlagtigt, og

- endelig, at der ikke foreligger en retsvildfarelse eller er begaaet magtfordrejning .

Ud fra de synspunkter vil jeg nu behandle sagsoegerens anbringender .

Formaliteten

3 . Anna Bonino har i det vaesentlige gjort gaeldende, at henses til, at udnaevnelsen af Tutzschky er saa "overraskende", og der er under-repraesentation af kvinder paa de paagaeldende ledende poster, burde ansaettelsesmyndighedens afgoerelse have indeholdt en "saerlig detaljeret" begrundelse . Forholdet er imidlertid det, at sagsoegeren ikke officielt har modtaget meddelelse om grunden til ansaettelsesmyndighedens afgoerelse, navnlig ikke i ovennaevnte skrivelse af 12 . juli 1984 . For saa vidt angaar den heri indeholdte vurdering, kan den ikke goeres gaeldende imod sagsoegeren, da hun ikke forinden er blevet gjort bekendt med dem, jfr . vedtaegtens artikler 26 og 43 .

Sagsoegerens foerste anbringende, der vedroerer begrundelsens omfang, giver naeppe anledning til problemer, idet ansaettelsesmyndigheden ikke over for en forbigaaet ansoeger har pligt til at begrunde den afgoerelse, hvorved den ved forflyttelse udnaevner en anden tjenestemand .

Ifoelge Domstolens faste praksis er forholdet det, at

"ansaettelsesmyndigheden er ikke pligtig at begrunde beslutningerne om forfremmelse over for de ansoegere, der ikke er blevet forfremmet, da betragtningerne i en saadan begrundelse kan faa skadevirkninger for disse eller i det mindste nogle af disse" ( 3 ).

Det skoen, ansaettelsesmyndigheden anerkendes at have, medfoerer saaledes, at

"da de omstaendigheder, den laegger til grund ved vurderingen, og ikke alene dem, der afhaenger af ansoegernes kundskaber og faglige egnethed, men ogsaa den, der afhaenger af deres karakteregenskaber, deres adfaerd og deres personlige egenskaber som helhed, ikke er omfattet af begrundelsespligten, hvis virkninger i oevrigt kunne faa skadevirkninger for de forbigaaede ansoegere" ( 4 ).

Det samme princip maa finde anvendelse paa afgoerelser om udnaevnelse ved forflyttelse, der traeffes efter en sammenligning af de forskellige ansoegeres fortjenester .

Herefter er det unoedvendigt at tage stilling til, om begrundelsen burde have vaeret detaljeret, og sagsoegerens foerste anbringende kan ikke laegges til grund .

4 . Sagsoegerens argument, hvorefter ansaettelsesmyndigheden ikke kan goere skrivelsen af 12 . juli 1984 fra de to ansoegeres overordnede gaeldende mod hende, boer undersoeges naermere . Det vedroerer saaledes spoergsmaalet om lovligheden af den procedure, der har foert til den anfaegtede afgoerelse, og beroerer et vaesentligt princip i vedtaegten .

Det fremgaar saaledes af sagen, at chefen for den italienske oversaettelsesafdeling har bedoemt, hvilken af de to ansoegere, der var bedst egnet, paa grundlag af en sammenligning mellem de egenskaber som gruppeleder, som de hver for sig havde udvist i forsoegsperioden . De respektive vurderinger af den maade, de havde fungeret som gruppeleder paa, blev ved udloebet af forsoegsperioden hverken meddelt dem eller lagt i deres personlige aktmappe, hvorfor ingen af dem har kunnet fremsaette deres bemaerkninger heril .

Vedtaegtens artikel 26 bestemmer :

"Akterne vedroerende den enkelte tjenestemand skal omfatte :

a ) samtlige dokumenter, der vedroerer hans tjenesteforhold samt enhver bedoemmelse af hans kvalifikationer, indsats eller adfaerd;

b ) tjenestemandens bemaerkninger til disse dokumenter ."

Det hedder videre i artiklen :

"Institutionen kan ikke mod en tjenestemand paaberaabe sig eller goere gaeldende de under litra a ) naevnte dokumenter, medmindre tjenestemanden er blevet gjort bekendt med dem, foer de blev indsat i akterne ".

Foelgelig bestemmes det i vedtaegtens artikel 43 :

"Regelmaessigt *... udfaerdiges der for hver tjenestemand *... en udtalelse vedroerende hans kvalifikationer, tjenstlige indsats og adfaerd *... Han har ret til at tilfoeje enhver bemaerkning, han finder noedvendig .".

I den principielle dom i Rittweger-sagen anvendte Domstolen ovennaevnte bestemmelser i et tilfaelde, hvor administrationen under en intern ansaettelsesprocedure var fremkommet med negative vurderinger af én af de forbigaaede ansoegere, og de naevnte vurderinger

- havde haft "afgoerende indflydelse paa indholdet" af afgoerelsen om udnaevnelse og

- "hverken havde vaeret indfoejet i (( den paagaeldende tjenestemands )) personlige aktmappe eller (( var )) bragt til hans kundskab" og var i "aabenbar modstrid med den vurdering, der kunne udledes af tjenestemandens bedoemmelse" ( 5 ).

Tilsvarende bemaerkede generaladvokat Dutheillet de Lamothe i sit forslag til afgoerelse i den sag, at

"hvis det i forbindelse med en forfremmelse eller en forflyttelse ikke er de karakterer, som regelmaessigt tildeles tjenestemaendene, og som de kender, der tages i betragtning, men andre og hemmelige vurderinger, forsvinder den garanti, som vedtaegtens forfattere har villet give de ansatte med artikel 43, fuldstaendigt" ( 6 ).

Paa linie hermed fastslog Domstolen med hensyn til ovennaevnte artikel 26 i dommen i Brasseur-sagen :

"Formaalet med de naevnte bestemmelser er at sikre tjenestemaendenes ret til forsvar ved at forhindre, at afgoerelser fra ansaettelsesmyndigheden vedroerende deres tjenesteretlige stilling og karriere traeffes paa grundlag af omstaendigheder ved deres adfaerd, der ikke er omtalt i deres akter" ( 7 ).

Forholdet er reelt det, at hvis ikke kravene i artikel 26 og de dermed klart forbundne krav i henhold til artikel 43 skal miste enhver betydning, er det noedvendigt, at der paa dette punkt er gennemsigtighed . Ansaettelsesmyndigheden skal imidlertid ikke meddele indholdet og resultatet af den sammenlignende vurdering af de forskellige ansoegeres respektive egnethed, som den har foretaget med henblik paa at traeffe sin afgoerelse .

Dette synspunkt er det centrale i den diskretion, den paa det punkt boer udvise, og det kunne, som jeg har understreget, medfoere skadevirkninger for de forbigaaede ansoegere, hvis de fik meddelelse herom . Derimod boer den umiddelbart overordnedes vurdering af, hvorledes hver enkelt ansoeger isoleret betragtet udfoerer sit arbejde meddeles den paagaeldende, inden den sammenlignende vurdering foretages, ikke alene med henblik paa, at den ansatte i givet fald kan fremkomme med sine bemaerkninger, men navnlig for derved at sikre, at ansaettelsesmyndigheden traeffer sin afgoerelse paa grundlag af en fuldt oplyst sag . Modstykket til det skoen, ansaettelsesmyndigheden anerkendes at have, naar den skal traeffe endelig afgoerelse, og den omstaendighed, at den kan undlade at begrunde sin afgoerelse over for de ansatte, der ikke udnaevnes, er dens forpligtelse til at vaere bekendt med de forhold, der udgoer hver enkelt ansoegers fortjenester, saaledes som de paa kontradiktorisk maade er vurderet af deres umiddelbart overordnede og droeftet af de paagaeldende ansatte selv forud for indledningen af den interne ansaettelsesprocedure .

5 . Hvordan forholder det sig i den foreliggende sag? Det fremgaar utvetydigt af skrivelsen fra lederen af den italienske oversaettelsesafdeling, at den afgoerende faktor ved valget af Tutzschky har vaeret hans egenskaber som "leder" af gruppen "oekonomi og finans", der fandtes at vaere bedre end sagsoegerens . Af de ovenfor angivne grunde skulle indholdet af den naevnte skrivelse, hvori den umiddelbart overordnede foretager en sammenligning af de to ansoegeres indsats, ikke meddeles . For saa vidt angaar den umiddelbart overordnedes vurdering af deres individuelle indsats ved forsoegsperiodens udloeb, blev den ikke meddelt ansoegerne . Naar forholdet er det, at ansaettelsesmyndigheden kunne udnaevne lederen af gruppen "oekonomi og finans" uden at gennemfoere en forsoegsperiode, men alene paa grundlag af ansoegernes personlige aktmappe, herunder deres bedoemmelser, burde ansaettelsesmyndigheden - naar hver af de to ansoegere paa tur var "i stolen" - som led i gennemfoerelsen af denne usaedvanlige ordning, der skulle give den afgoerende vejledning med henblik paa den senere afgoerelse, udarbejde en skriftlig bedoemmelse om hver enkelt ansoegers indsats . Da der ikke er foretaget en saadan individuel vurdering, som er noedvendig paa grundlag af karakteren af og formaalet med den anvendte metode, og da den foelgelig ikke i rette tid er meddelt sagsoegeren, har den fulgte procedure saaledes bevirket, at sagsoegeren ikke har kunnet fremsaette sine bemaerkninger til en saadan vurdering, ligesom ansaettelsesmyndigheden ikke ud fra en saadan eventuel konfrontation kunne traeffe sin afgoerelse med fuldt kendskab til sagens omstaendigheder .

En simpel og ikke helt klar mundtlig meddelelse, der i oevrigt blev givet under ansaettelsesproceduren og ikke ved udloebet af forsoegsperioden, kan ikke i relation hertil antages at opfylde kravene i vedtaegtens artikler 26 og 43, hvorefter der udtrykkeligt kraeves en skriftlig udveksling af formaliserede oplysninger .

Da ansaettelsesmyndigheden ikke har overholdt det vaesentlige princip om, at en ansoeger forud for indledningen af ansaettelsesproceduren skal gives meddelelse om vurderingen af sin indsats som gruppeleder i forsoegsperioden paa 6 maaneder, har den saaledes begaaet en procedurefejl, som bevirker, at den anfaegtede afgoerelse er ulovlig og derfor boer annulleres .

Det er derfor kun subsidiaert, at jeg vil behandle de anbringender, sagsoegeren og intervenienten har fremfoert til stoette for, at den anfaegtede afgoerelse ikke er holdbar .

Realiteten

6 . Sagsoegeren har her fremfoert tre anbringender, nemlig at der er tale om en aabenbar vildfarelse, en tilsidesaettelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder og af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning .

Sagsoegeren har for det foerste gjort gaeldende, at naar Kommissionen har lagt saerlig vaegt paa det kriterium, hvorefter Tutzschky i forsoegsperioden havde vist sig at have bedre egenskaber som "leder", har Kommissionen begaaet en aabenbar skoensfejl . Saaledes har Anna Bonino blandt andet hoejere anciennitet, bedre kvalifikationer og stoerre erfaring end sin konkurrent . Desuden har hun rent faktisk arbejdet som gruppeleder for en oversaettergruppe, som var specialiseret i oekonomiske og statistiske oversaettelser, og som var foreloeberen for gruppen "oekonomi og finans ".

Jeg har svaert ved at foelge den argumentation, som ifoelge sagsoegeren desuden stoettes af, at hun blev foreslaaet som leder af en anden gruppe . Jeg har allerede understreget, at ansaettelsesmyndigheden i henhold til Domstolens faste praksis har et vidt skoen med hensyn til at bedoemme en ansoegers egnethed til en ledig stilling . Selv om forholdet er det, som Kommissionen i oevrigt anerkendte under den mundtlige forhandling, at der ud fra en objektiv sammenligning af de to ansoegeres fortjenester er en del, der taler til fordel for sagsoegeren, tilkommer det ansaettelsesmyndigheden og den alene at vurdere saadanne forskelle, dvs . at veje for og imod, inden den i tjenestens interesse traeffer sin afgoerelse .

Naar ansaettelsesmyndigheden i sidste instans lagde afgoerende vaegt paa spoergsmaalet om egnethed til at lede en saadan gruppe, et udvaelgelseskritierium, som sagsoegeren stiltiende accepterede, idet hun deltog i rotationsordningen, kan den ikke antages at have overskredet graenserne for sit skoen, idet det naevnte kriterium udtrykkeligt var angivet blandt kvalifikationskravene i meddelelsen om ledig stilling . Ansaettelsesmyndighedens forslag om, at hun skulle lede en anden gruppe, vidner netop om ansaettelsesmyndighedens oenske om, at der som leder af gruppen "oekonomi og finans" skulle udpeges den bedst egnede ansoeger .

Den metode, der er anvendt i det oejemed, nemlig en rotation af ansoegere, der som led i en forsoegsordning arbejder i den stilling, der skal besaettes, kan bestemt give anledning til diskussion . Man maa saaledes rejse det spoergsmaal, hvad der under en saadan ordning vil ske, hvis en tjenestemand, som ikke har kunnet deltage i en saadan forsoegsperiode, alligevel indgiver ansoegning efter offentliggoerelse af stillingsopslaget . Uanset hvilken vurdering, man vil anlaegge, opstaar spoergsmaalet ikke i den foreliggende sag . Sagsoegeren deltog i forsoeget, i stillingsopslaget var udtrykkeligt angivet spoergsmaalet om egnethed til at lade den paagaeldende gruppe, Anna Bonino har i et bilag til sin ansoegning udtrykkeligt henvist til det forsoeg, hun havde afsluttet, og ansaettelsesmyndigheden tog resultaterne af det saaledes gennemfoerte eksperiment i betragtning .

Da forsoegsordningen principielt ikke er omtvistet, er den omstaendighed, at ansaettelsesmyndigheden ved valget mellem to ansoegere, hvis tidligere fortjenester den havde sammenlignet, lagde deres respektive indsats som gruppeleder, der var testet i en proeveperiode, til grund, ikke en aabenbar fejl .

7 . Med sine to sidste anbringender har sagsoegeren gjort gaeldende, at ansaettelsesmyndigheden ved forbigaaelsen af hende, dvs . en kvindelig tjenestemand, ikke har overholdt det generelle princip om ligebehandling af maend og kvinder inden for EF-administrationen, og de forpligtelser, Kommissionen har paataget sig i den forbindelse, og at ansaettelsesmyndigheden saaledes har skuffet den berettigede forventning, hun havde som kvinde . Selv om hun med disse anbringender rejser et principielt spoergsmaal, kan ingen af dem laegges til grund .

Saaledes har sagsoegeren ikke fremlagt bevis for, at Kommissionen har udoevet forskelsbehandling paa grundlag af koen over for hende ( 8 ). Det er uomtvistet, at ansaettelsesmyndigheden har vurderet de to ansoegeres fortjenester paa grundlag af ensartede kriterier . Da princippet om lige muligheder saaledes er blevet overholdt, er den foretrukne ansoeger blevet valgt paa grundlag af sin bedre egnethed som leder . Sagsoegerens argument, hvorefter dette netop er udtryk for en koensdiskriminerende stereotypi, bygger ikke paa konkrete oplysninger, og forekommer mig at vaere alt for generelt til, at det kan laegges til grund . Jeg skal i oevrigt endnu engang pege paa, at Anna Bonino blev foreslaaet til en stilling som leder af en anden gruppe, hvilket for hendes vedkommende maa udelukke enhver diskussion om koensdiskrimination .

For saa vidt angaar det spoergsmaal om "fortrinsret", som intervenienten har gjort gaeldende, skal jeg fremsaette to bemaerkninger . Som intervenienten har anerkendt i sine skriftlige indlaeg og under den mundtlige forhandling, er der tale om et helt nyt anbringende, der supplerer sagsoegerens .

Imidlertid bestemmer artikel 37, sidste stykke, i statutten for Domstolen, at

"paastande, der fremsaettes i en begaering om intervention, kan kun gaa ud paa at understoette én af parternes paastande ".

Procesreglementets artikel 42, stk . 2, har foelgende ordlyd :

"Nye soegsmaalsgrunde og indsigelser maa ikke fremfoeres under sagens behandling, medmindre disse stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under den skriftlige forhandling",

hvilket ikke er tilfaeldet i den foreliggende sag .

Da der er tale om en intervenient, er denne sidste betingelse af helt saerlig betydning : hvis der kunne fremfoeres nye anbringender, ville der herved aabnes mulighed for en fordrejning af interventionsproceduren . Disse bemaerkninger maa efter min opfattelse foere til, at anbringendet ikke kan tages under paakendelse . Under alle omstaendigheder kan det fastslaas, at spoergsmaalet om "fortrinsret" hviler paa en forudsaetning - nemlig at de to ansoegere har lige gode kvalifikationer - der ikke er opfyldt i sagen . Det er saaledes ufornoedendt at tage stilling til, om en argumentation, som i sidste instans vil vaere uden retsvirkning, er holdbar .

Tilbage staar sagsoegerens sidste anbringende, som vedroerer den berettigede forventning, som er opstaaet hos de kvindelige ansatte paa grundlag af de forpligtelser, Kommissionen har paataget sig med hensyn til gennemfoerelsen af ligebehandling af maend og kvinder .

Efter min opfattelse kan sagsoegeren ikke paaberaabe sig en generel tilkendegivelse med henblik paa at anfaegte en konkret afgoerelse, som administrationen har truffet i overensstemmelse med de i vedtaegten fastsatte betingelser og i henhold til sin skoensbefoejelse .

- udnaevnelsen af Tutzschky annulleres paa grund af procedurefejl,

- Kommissionen betaler sagens omkostninger, bortset fra intervenientens, som boer afholde sine egne omkostninger .

(*) Oversat fra fransk .

( 1 ) Jfr . sag 26/85, Vaysse, Sml . 1986, s.*3131, dom af 23 . oktober 1986, praemis 26 .

( 2 ) Sag 29/70, Sml . 1971, s.*37; org . ref . Rec . 1971, s.*243, navnlig s.*250 .

( 3 ) Sag 188/73, Grassi, Sml . 1974, s.*1099, praemis 12 .

( 4 ) Sag 27/63, Raponi, Sml . 1964, s.*467; org . ref . Rec . 1964, s.*247, navnlig paa s.*268

( 5 ) Sag 21/70, Rittweger, Sml . 1971, s.*1; org . ref . Rec . 1971, s.*7, praemisserne 35 ff .

( 6 ) Sag 21/70, jfr . ovenfor; org . ref . Rec . 1971, s.*21 .

( 7 ) Sag 88/71, Sml . 1972, s.*131; org . ref . Rec . 1972, s.*499, praemis 11 .

( 8 ) Jfr . i den forbindelse sag 21/68, Huybrechts, Sml . 1969, s.*25 .