Sag T-402/06

Kongeriget Spanien

mod

Europa-Kommissionen

»Samhørighedsfond — forordning (EF) nr. 1164/94 — miljøinfrastrukturprojekter, som udføres i Catalonien (Spanien) — delvis ophævelse af finansiel støtte — offentlige tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakter — tildelingskriterier — økonomisk mest fordelagtige bud — ligebehandling — gennemsigtighed — unormalt lavt bud — støtteberettigede udgifter — fastsættelse af finansielle korrektioner — artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94 — proportionalitet«

Sammendrag – Rettens dom (Første Afdeling) af 16. september 2013

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 65-67)

De ordregivende myndigheder er undergivet en gennemsigtighedsforpligtelse, der i det væsentlige har til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra de ordregivende myndigheders side. Særligt skal den ordregivende myndighed, når tildelingen af en kontrakt hviler på en fastlæggelse af det økonomisk mest fordelagtige tilbud i henhold til artikel 30, stk. 2, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter eller artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, i udbudsbetingelserne definere og præcisere de tildelingskriterier, der finder anvendelse. Disse bestemmelser tilsigter således at sikre overholdelsen af ligebehandling og gennemsigtighed i den fase, hvor buddene vurderes med henblik på tildelingen af kontrakten. Endvidere, selv om et totalt og absolut forbud for den ordregivende myndighed mod efter udløbet af fristen for fremlæggelse af tilbuddene at foretage en mere detaljeret specifikation af et tildelingskriterium, som tilbudsgiverne forudgående er blevet gjort bekendt med, ikke er anerkendt i retspraksis, forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan efterfølgende fastlæggelse kun er mulig under streng overholdelse af tre kumulative betingelser. For det første må denne efterfølgende fastsættelse ikke ændre kriterierne for tildeling af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen; for det andet må den ikke indeholde forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse; og for det tredje må den ikke være blevet vedtaget under hensyntagen til elementer, der kan være diskriminerende over for en af de bydende. Anvendelsen af gennemsnitsprismetoden forudsætter, at det er nødvendigt efterfølgende at fastlægge et væsentligt eller endog udslagsgivende forhold for en afgørelse om tilslag på kontrakter, dvs. den gennemsnitspris, som alle tilbud skal sammenlignes i henhold til, efter at de er blevet modtaget af den ordregivende myndighed. Eftersom de bydende ikke er bekendt med den pågældende gennemsnitspris på tidspunktet for fremlæggelsen af deres bud, mangler de en oplysning, der, såfremt de havde været bekendt med den forinden, i særlig grad ville have kunnet have indvirkning på denne forberedelse i henhold til den anden betingelse, der er nævnt ovenfor. (jf. præmis 71-73)

Selv om artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og tilsvarende artikel 30, stk. 1, litra b), i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten den vil anvende, kan den dog kun vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan imidlertid defineres som det tilbud blandt de forskellige fremlagte tilbud, der frembyder den bedste kombination mellem kvalitet og pris, under hensyntagen til kriterier, der er begrundet i aftalens genstand. Følgelig skal de ordregivende myndigheder, når de vælger at tildele kontrakten til den, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vurdere tilbuddene for at fastslå, hvilket der indebærer det bedste forhold mellem kvalitet og pris. Selv om det økonomisk mest fordelagtige tilbud ikke altid er tilbuddet med den laveste pris, skal det fastslås, at under forhold, hvor der er fuldstændig lighed mellem tilbuddene hvad angår alle de øvrige relevante kriterier, herunder de tekniske, må det mindst bekostelige tilbud ud fra en økonomisk synsvinkel nødvendigvis anses for mere fordelagtigt end et dyrere tilbud. (jf. præmis 76 og 77)

Artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter forudsætter nødvendigvis, at der anvendes en procedure for kontrol af bud, der af den ordregivende myndighed er blevet anset for at være unormalt lave, hvor de bydende gives adgang til at fremsætte bemærkninger, idet bestemmelsen forpligter myndigheden til, efter at den har undersøgt samtlige afgivne bud, og før den træffer beslutning om tildeling af kontrakten, først skriftligt at anmode den bydende om nærmere oplysninger om de elementer i det bud, der mistænkes for at være unormalt lavt, som konkret har vakt myndighedens tvivl, og herefter at vurdere buddet under hensyntagen til de begrundelser, den har modtaget fra den pågældende bydende som svar på denne anmodning. Det er således afgørende, at hver af de bydende, som er under mistanke for at have afgivet et unormalt lavt bud, har mulighed for på en hensigtsmæssig måde at gøre sine synspunkter i så henseende gældende, derved at han får mulighed for at fremkomme med enhver begrundelse for de forskellige elementer i buddet på et tidspunkt – der nødvendigvis må ligge efter åbningen af samtlige bud – hvor han ikke blot har kendskab til den tærskel for, hvornår et bud anses for at være unormalt lavt, som finder anvendelse på den pågældende kontrakt, samt med det forhold, at hans bud forekommer at være unormalt lavt, men også med de præcise punkter, der gav anledning til den ordregivende myndigheds tvivl. Denne fortolkning er den eneste, som er i overensstemmelse med direktivets artikel 30, stk. 4, både for så vidt angår bestemmelsens bogstav som dens formål. For det første fremgår det således af selve ordlyden af den nævnte bestemmelse, der er formuleret i kategoriske vendinger, at det påhviler den ordregivende myndighed, for det første, at udpege de bud, der giver anledning til mistanke, for det andet, at give de berørte virksomheder mulighed for at bevise holdbarheden af deres bud ved, at myndigheden anmoder dem om de nærmere oplysninger, den anser for relevante, for det tredje, at vurdere relevansen af de nærmere oplysninger, den modtager fra de pågældende, og, for det fjerde, at træffe en beslutning om, hvorvidt den vil medtage disse bud eller forkaste dem. De krav, der er uløseligt forbundet med den kontradiktoriske karakter af kontrolproceduren for unormalt lave bud som omhandlet i artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37, kan således kun anses for overholdt, såfremt samtlige de ovenfor beskrevne etaper i proceduren er blevet gennemført efter hinanden. For det andet er det et grundlæggende krav i henhold til direktivet, at der på et hensigtsmæssigt tidspunkt i proceduren for kontrol af buddene finder en faktisk drøftelse sted mellem den ordregivende myndighed og den bydende med henblik på at undgå vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og for at sikre en sund konkurrence mellem virksomhederne. (jf. præmis 90 og 91)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 100-103)

Den fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-retlig regel, begrænser sig til at belyse og præcisere betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden. Heraf følger, at den således fortolkede regel kan og skal anvendes endog i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og består, før den omhandlede dom, og kun undtagelsesvis vil Domstolen under anvendelse af et almindeligt retssikkerhedsprincip, der er knæsat i Fællesskabets retsorden, finde anledning til at begrænse borgernes mulighed for at påberåbe sig den således fortolkede bestemmelse med henblik på anfægtelse af tidligere i god tro stiftede retsforhold. (jf. præmis 104)

Under hensyn til proportionalitetsprincippet kan navnlig tilsidesættelsen af forpligtelser, hvis overholdelse er af fundamental betydning for en EU-ordnings rette funktion, ifølge Domstolen pålægges en sanktion i form af fortabelse af en rettighed, som er indført i kraft af EU-lovgivningen, f.eks. retten til støtte. Det er imidlertid ikke inden for rammerne af beregningen af de finansielle korrektioner muligt at tage hensyn til påståede besparelser, der er opnået i strid med de relevante EU-udbudsregler. En medlemsstat, hvis myndigheder har iværksat en ulovlig udbudsordning, kan ikke til egen fordel påberåbe sig en sådan retsstridig praksis. (jf. præmis 119, 124 og 125)

Med vedtagelsen af sådanne vejledende administrative regler, der har til formål at fremkalde retsvirkninger udadtil, og med offentliggørelsen heraf med tilkendegivelse af, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har den berørte institution pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet, retssikkerhedsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler, der har generel rækkevidde, under visse betingelser og på grund af deres indhold kan have retsvirkninger, og at navnlig administrationen ikke i en specifik sag kan fravige disse regler uden at angive grunde, som er forenelige med de almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, på betingelse af at en sådan fremgangsmåde ikke er i strid med trinhøjere EU-ret. (jf. præmis 130)