FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 14. JANUAR 1976 ( 1 )

Høje Ret.

I henhold til artikel 4, stk. 1 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (EFT-specialudgave 1959-1962, s. 81; org. ref. ABl. nr. 204/62 af 21. 2. 1962) skal aftaler, vedtagelser og samordnet praksis af den i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 omhandlede art, som kommer i stand efter denne forordnings ikrafttræden, og med hensyn til hvilke deltagerne agter at påberåbe sig bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, anmeldes til Kommissionen. Så længe de ikke er anmeldt, kan der ikke afgives nogen erklæring i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Efter artikel 4, stk. 2 i forordning nr. 17 gælder nævnte stykke 1 blandt andet ikke for aftaler, hvori der kun deltager virksomheder fra én medlemsstat, og aftalerne ikke vedrører indførsel eller udførsel mellem medlemsstater.

Det er først og fremmest fortolkningen af sidstnævnte bestemmelse, det drejer sig om i den præjudicielle sag, som er indbragt af Cour d'Appel, Paris, og som jeg i dag skal tage stilling til.

Selskabet Fonderies Roubaix-Wattrelos, som er sagsøger i hovedsagen, indgik i juni 1963 en aftale med det tyske selskab Gontermann-Peipers, hvorefter sagsøgeren fik retten til eneforhandling for halvdelen af Nordfrankrig af støbegods af mærket Gopag, som firma Gontermann-Peipers fremstillede efter en forretningshemmelighed. Desuden måtte sagsøgeren ikke handle med konkurrerende produkter. I begyndelsen af 1964 skal denne aftale mundtligt være blevet udvidet til hele Frankrig. Den 8. september 1966 blev den anmeldt til Kommissionen med henblik på en eventuel fritagelse efter EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, efter at den den 16. marts 1966 i ny formulering var udarbejdet skriftligt og undertegnet af parterne.

Selv afsluttede sagsøgeren den 6. oktober 1964 en eneforhandlingsaftale med det franske firma Fonderies A. Roux, Lyon. Efter denne aftale havde firma Fonderies A. Roux eneret til videresalg af støbegods af mærket Gopag i fireogtyve franske departementer, dvs. at sagsøgeren kun gennem Fonderies A. Roux og kun til bestemte priser kunne sælge direkte på det område, der var omfattet af aftalen. Til gengæld forpligtede A. Roux sig til ikke at fremstille produkter, der var omfattet af aftalen, eller at arbejde for Gontermann-Peipers konkurrenter. Det var endvidere udtrykkelig bestemt, at gyldigheden af den netop nævnte aftale afhang af aftalen mellem sagsøgeren og Gontermann-Peipers.

Under gennemførelsen af aftalen med Fonderies A. Roux — der fandtes tilsvarende aftaler af lokal betydning med en række andre franske virksomheder — synes det at være kommet til vanskeligheder mellem parterne. Firmaet Fonderies A. Roux skal nemlig have tilsidesat konkurrenceklausulen og købt støbegods fra Schweiz med henblik på videresalg i koncessionsområdet. Da Fonderies Roubaix-Wattrelos erfarede dette, anså det sig for berettiget til at indskrænke koncessions-området. Firma Fonderies A. Roux reagerede herpå ved i foråret 1973 at meddele, at det dermed betragtede aftalen om bortfaldet.

Dette var årsagen til, at sagsøgeren anlagde sag ved Tribunal de Commerce, Paris, mod Fonderies A. Roux og dettes datterselskab Société des Fonderies J.O.T. med påstand om erstatning. Efter Tribunal's opfattelse er den mellem parterne indgåede eneforhandlingsaftale ugyldig, fordi den tilgrundliggende aftale med det tyske firma Gontermann-Peipers måtte være ugyldig i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, fordi den ikke var anmeldt til Kommissionen og ikke var blevet fritaget af Kommissionen.

Denne afgørelse indankede sagsøgeren til Cour d'Appel, Paris. Ved dom af 5. juli 1975 antog Cour d'Appel, at den mellem sagsøgeren og Gontermann-Peipers indgåede aftale var blevet foreløbig gyldig at regne fra anmeldelsen til Kommissionen. Cour d'Appel antog dernæst, at spørgsmålet om, hvorvidt den mellem sagsøgeren og Fonderies A. Roux indgåede eneforhandlingsaftale er gyldig, afhænger af, om denne aftale er fritaget for anmeldelse i henhold til artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17. Ved dom af 5. juli 1975 udsatte Cour d'Appel derfor sagen og anmodede i medfør af EØF-traktatens artikel 177 om en præjudiciel afgørelse af spørgsmålet,

»om en aftale mellem to virksomheder i en medlemsstat, hvor formål er, at et produkt, der importeres fra en anden medlemsstat af en af parterne, skal sælges med de mindst mulige omkostninger ved udnyttelse af den andens lagerkapacitet og distributionsnet, skal betragtes som en aftale, der vedrører indførsel og derfor er omfattet af anmeldelseskravet i henhold til nævnte forordnings artikel 4, stk. 1.«

Jeg skal i det følgende tage stilling til dette spørgsmål:

1. Indledningsvis må det fremhæves, at Cour d'Appel vel med rette har henvist til konkurrencebestemmelserne i EØF-traktaten og ikke i EKSF-traktaten. Afgørende herfor er arten af de produkter, der er omfattet af aftalen. Under EKSF-traktaten falder kun produkter, der svarer til beskrivelsen i traktatens bilag I. For støbegods er dette kun tilfældet, hvis det er bestemt til omsmeltning i støberier, men ikke hvis det skal videreforarbejdes på anden måde. Da det i det foreliggende tilfælde tilsyneladende ikke er bestridt, at det drejer sig om støbegods af den sidstnævnte type, kan vi gå ud fra, at de pågældende aftaler skal bedømmes efter EØF-retten.

2. Hvad dernæst angår den ønskede fortolkning af artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17, er det efter EØF-traktatens konkurrenceretlige ordning — artikel 85 sammenholdt med forordning nr. 17 — uden videre klart, at udtrykket »vedrører indførsel eller udførsel« har en snævrere betydning end kriteriet »der kan påvirke handelen mellem medlemsstater«. I modsat fald ville den nævnte bestemmelse ikke have nogen mening. Det økonomiske Fællesskabs konkurrenceretlige ordning forudsætter, at der findes aftaler, der ikke vedrører indførsel eller udførsel, men som alligevel kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Dette har Domstolen allerede påpeget i dommen i sag 43/69 (dom af 18. marts 1970, Brauerei A. Bilger Söhne GmbH mod Heinrich og Marta Jehle (Sammlung der Rechtsprechung, 1970, s. 136.). Hvorledes udtrykket »vedrører indførsel eller udførsel« nøjagtig skal afgrænses, synes dog problematisk. For så vidt anvendes både i teori og praksis adskillige fortolkninger med ganske forskelligt indhold. Nogle forfattere hævder, at der i udtrykket ligger et krav om, at de heraf omfattede foranstaltninger udtrykkeligt regulerer indførsel eller udførsel eller har disse forhold som genstand (Gleiss-Hirsch: EWG-Kartellrecht, 2. oplag, note til artikel 4, stk. 1, afsnit 1 i forordning nr. 17; Schumacher: Wirtschaft und Wettbewerb 1962, s. 480; Dörinkel: Wirtschaft und Wettbewerb 1966, s. 560). Andre anfører i denne sammenhæng, at der skal foreligge en bevidst og tilsigtet påvirkning af indførslen og udførslen, eller at de omhandlede foranstaltninger skal være rettet mod indførsel og udførsel (Deringer: Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, note til artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17: Kaul: Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1962, s. 156). Ofte kræves det — og det synes at være det almindeligt anerkendte minimumskrav —, at i hvert fald indirekte påvirkninger er udelukket, og at det må dreje sig om en direkte berøring med handelen, dvs. om en direkte påvirkning af handelen (Oberlandesgericht Karlsruhe, dom af 23. april 1968, Wirtschaft und Wettbewerb 1969, s. 263). Jeg er principielt af den opfattelse, at da artikel 4, stk. 2 i forordning nr. 17 er en undtagelsesbestemmelse, må den ikke fortolkes for vidt. Derudover tvivler jeg på, om man overhovedet kan og bør forsøge at sætte betydningen af den i artikel 4, stk. 2, afsnit 1 anvendte almindelige formulering på en omfattende formel for at gøre den klarere. Det er sandsynligvis fornuftigere at lade en præcis definition udvikle sig gradvis i praksis ud fra konkrete tilfælde. Med henblik på et sagsforhold som hovedsagens skulle det i hvert fald være muligt at opstille brugbare kriterier ud fra det af mig anførte fortolkningsprincip samt under hensyn til, hvad der allerede kan udledes af retspraksis. Således blev det statueret i dommen i sag 43/69, at en aftale om eksklusivleverancer som kunne opfyldes, uden at de omfattede varer behøvede at overskride nogen statsgrænse, ikke vedrørte indførsel eller udførsel. Heraf kan det vel sluttes — og dette er også opfattelsen i en del af teorien (Mestmaecker: Europäisches Wettbewerbsrecht 1974, s. 273) —, at aftaler vedrører indførsel eller udførsel, når de af aftalen omfattede varer må overskride statsgrænser for at opfylde aftalen. Jeg ville mene, at dette også kan siges for rent nationale eneforhandlingsaftaler, som indgås til gennemførelse af en »grænseoverskridende« eneforhandlingsaftale, og som altså er et middel til en fornuftig gennemførelse af sådanne eneforhandlingsaftaler. Da disse kontrakter kun omfatter importerede varer, og da overdrageren af eneforhandlingen forinden må importere for at opfylde sine forpligtelser, er der vel en sådan direkte forbindelse til vareindførsel, som efter artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17 i det mindste må foreligge. I denne sammenhæng kan to andre forhold desuden være af betydning, som der også henvises til i teorien (Mestmaecker: ibid.; Groeben-Boeckh-Thiesing: Kommentar zum EWG-Vertrag, 2. oplag, bind 1, s. 863 ff; Kaub ibid.). Det er for det første det konkurrenceforbud, som pålægges eneforhandleren, og som også omfatter import af tilsvarende produkter. For det andet er det eneforhandlerens forpligtelse til ikke at levere ud over koncessionsområdets grænser. Hvis sådanne klausuler skal forstås således, at de har til formål at umuliggøre indkøb af udenlandske produkter og at forhindre eksportleverancer tværs over grænserne, som ellers ville være mulige, så har vi her at gøre med forhold, der er relevante for anvendelsen af artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17. Lægger man dernæst dette kriterium til grund, så synes det korrekte svar på det præjudicielle spørgsmål at være, at den i hovedsagen omstridte aftale ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 4, stk. 2 i forordning nr. 17.

3. Heraf følger dog ikke nødvendigvis, at sådanne aftalers retsgyldighed er afhængig af en anmeldelse til Kommissionen med henblik på fritagelse. Dette fremgår klart af nogle supplerende betragtninger, som man nødvendigvis må fremdrage for at give den nationale ret et hensigtsmæssigt grundlag for dens afgørelse. Det kan i hvert fald af en af disse betragtninger sluttes, at man i grunden kan lade det stå åbent, hvorledes man nøjagtigt skal afgrænse artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17. a) således blev det under sagens behandling med rette understreget, at det er en afgørende forudsætning for en anmeldelse til Kommissionen og dennes eventuelle fritagelse af aftalen, at den pågældende aftale overhovedet er omfattet af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1. Dette er det første punkt, en ret må søge oplyst, når ugyldighed efter artikel 85 gøres gældende i en retssag. Ved denne undersøgelse kan man ikke nøjes med at konstatere, at konkurrencen begrænses, fordi en kontrakt pålægger en eneforhandler kun at købe hos overdrageren af eneforhandlingsretten, og at aftalen også påvirker handelen mellem stater, fordi det er udelukket at købe direkte hos den udenlandske producent. Undersøgelsen må gå videre, for i henhold til Kommissionens praksis og retspraksis falder sådanne aftaler uden for artikel 85, stk. 1, der kun i ringe grad påvirker konkurrenceforholdene og handelen mellem stater, dvs. aftaler, der ikke haren følelig begrænsning af konkurrencen eller påvirkning af handelen mellem medlemsstater til følge. Jeg skal herved henvise til dommen i sag 56/65 (dom af 30. juni 1966, Société Technique Minière (LTM) mod Maschinenbau Ulm GmbH (MBU) (Sammlung der Rechtsprechung, 1966, s. 304), der antog, at der ved eneforhandlingsaftaler må tages hensyn til arten og mængden af de produkter, der er omfattet af aftalen, og at det skal undersøges, hvilken stilling og betydning leverandøren og eneforhandleren har på markedet for disse produkter. På linje hermed ligger dommen i sag 5/69 (dom af 9. juli 1969, Franz Völk mod Ets. J. Vervaecke sprl Sammlung der Rechtsprechung, 1969, s. 302), der understregede, at en ringe påvirkning af markedet, der skyldes parternes svage stilling på markedet for de omhandlede produkter, ikke har betydning for artikel 85. Desuden kan man henvise til Kommissionens meddelelse af 27. maj 1970 om aftaler m.v. af ringe betydning, som ikke falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1. I denne meddelelse fremhæves det også, at aftaler, som kun i ringe grad påvirker handelen, eller som ikke udøver nogen mærkbar indvirkning på markedsforholdene, ikke er omfattet af artikel 85, stk. 1. Det kommer herved an på, hvilken andel af omsætningen de af en aftale omfattede produkter har i det område af fællesmarkedet, som aftalen indvirker på, samt størrelsen af den samlede omsætning hos de virksomheder, som deltager i aftalen. Det er ikke udelukket, at den forelæggende ret ved vurderingen af disse spørgsmål, når til det resultat, at aftalen overhovedet ikke er omfattet af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1. Forholder det sig således, er det altså ikke nødvendigt, at Kommissionen meddeler fritagelse, og i så fald vil spørgsmålet om anmeldelse til Kommissionen være fuldstændigt irrelevant for bedømmelsen af gyldigheden af den her omstridte aftale. b) Den anden af de førnævnte supplerende betragtninger vedrører Kommissionens forordning nr. 67/67 af 22. marts 1967 (EFT-specialudgave 1967, s. 9; org. ref. ABl. nr. 57 af 25. 3. 1967), der blev udstedt på grundlag af Rådets forordning nr. 19/65 af 2. marts 1965 (EFT-specialudgave 1965-1966; org. ref. ABl. nr. 36 af 6. 3. 1965) om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3 på kategorier af aftaler og samordnet praksis. Forordning nr. 67/67 erklærer bestemmelserne i artikel 85, stk. 1 uanvendelige på visse kategorier på aftaler. Det er i denne henseende ikke nødvendigt at foretage anmeldelse. Dette fremgår direkte af forordningens opbygning sammenholdt med forordning nr. 17, men også af forordningens betragtninger. Dette har helt åbenbart betydning for den mellem sagsøgeren og Gontermann-Peipers afsluttede aftale. Det drejer sig her om en aftale, hvori der kun deltager to virksomheder, og hvori den ene af parterne overfor den anden forpligter sig til at levere bestemte varer udelukkende til denne med henblik på videresalg i en bestemt del af fællesmarkedet. Desuden turde også betingelserne i artikel 2 i forordning nr. 67/67 være opfyldt. Det er således nærliggende uden videre at slutte, at der ikke kan gælde noget andet for en rent national aftale af samme beskaffenhed, der er et middel til gennemførelse af hovedaftalen. Ligesom den tilgrundliggende aftale medfører den en forbedring af distributionen og dermed gunstige virkninger for forbrugeren, fordi salget kan koncentreres. Desuden frembyder en sådan aftale ringere fare for fællesmarkedet end tilsvarende »grænseoverskridende« aftaler. Denne slutning udelukkes heller ikke af artikel 1, stk. 2 i forordning nr. 67/67. Den lyder således: »Bestemmelserne i stk. 1 kan ikke anvendes på aftaler, hvori der kun deltager virksomheder fra en enkelt medlemsstat, og som vedrører videresalg af varer inden for denne medlemsstat.« Faktisk kunne man ved en sproglig fortolkning af den anførte bestemmelse antage, at en fritagelse af rent nationale eneforhandlingsaftaler ikke kan komme på tale i kraft af gruppefritagelsesforordningen. En sådan fortolkning er dog fuldstændig uholdbar, da den ville medføre et absolut utilfredsstillende resultat. Den ville nemlig få den absurde konse kvens, at Kommissionen — fordi forsigtige virksomheder sikkert ville foretage anmeldelse på grund af de usikre kriterier, der gælder for afgrænsning af undtagelserne fra anmeldeseskravet — ville blive oversvømmet med anmeldelser af adskillige rent nationale eneforhandlingsaftaler med henblik på individuel fritagelse. Jeg mener det, at et sådant resultat kan undgås, når henses til meningen med den citerede regel. Under sagen anførte Kommissionen, at bestemmelsen skal forklares derved, at det under udarbejdelsen af forordning nr. 67/67 blev gjort gældende, at rent nationale eneforhandlingsaftaler overhovedet ikke var omfattet af artikel 85, stk. 1, dvs. at de slet ikke faldt ind under de konkurrencebegrænsninger, der reguleres af fællesskabsretten, men alene måtte behandles efter national konkurrenceret. Dette antydes i betragtningerne til forordning nr. 67/67 med følgende sætning: »Da eneforhandlingsaftaler …, indgået inden for en medlemsstat, kun undtagelsesvis vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, er der ikke behov for at lade dem være omfattet af denne forordning.« Hvis det nu viser sig i praksis, at sådanne aftaler i sjældne undtagelsestilfælde dog vil falde ind under artikel 85, stk. 1, kan man kun vurdere dem fornuftigt ved at foretage en a fortiori slutning. Med hensyn til nationale eneforhandlingsaftaler, der ikke går ud over det efter forordning nr. 67/67 tilladte, og hvis virkninger for handelen mellem medlemsstater er mindre alvorlig end virkningerne af tilsvarende grænseoverskridende aftaler, kan der ikke anlægges nogen anden vurdering end den i forordning nr. 67/67 anførte. Det kan uden videre klart siges, at fællesskabslovgiver i lige så høj grad har villet fritage sådanne aftaler som grænseoverskridende eneforhandlingsaftaler. De faktiske omstændigheder kræver i det mindste, at reglerne anvendes analogt. Herved gøres der ikke overdreven vold på ordlyden af bestemmelsen, som Kommissionen i forvejen søger at ophæve; man sikrer derimod samtidig, at de interesser, der fremgår af forordning nr. 67/67, tilgodeses på tilfredsstillende måde. Det kan derfor — forudsat at den nationale aftale, der er hovedsagens genstand, overhovedet er omfattet af artikel 85, stk. 1 — konkluderes, at den i forordning nr. 67/67 indeholdte fritagelse også finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, fordi forordningens betingelser helt klart er opfyldt, og det uden at en anmeldelse til Kommissionen er nødvendig. For afgørelsen i hovedsagen er en fortolkning af artikel 4, stk. 2, afsnit 1 i forordning nr. 17 altså helt uden betydning. Den foreliggende ret kan tværtimod antage, at den omstridte aftale er gyldig i medfør af forordning nr. 67/67.

4. Der bør derfor svares således på Cour d'Appel's anmodning om præjudiciel afgørelse: En aftale mellem to virksomheder i en medlemsstat, hvorefter den ene af parterne får eneret til videresalg på en del af den pågældende medlemsstats område af varer, som den anden part importerer fra en anden medlemsstat, er, for så vidt den omfattes af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, i medfør af artikel 85, stk. 3 fritaget uden anmeldelse til Kommissionen på samme måde som tilsvarende grænseoverskridende eneforhandlingsaftaler, der opfylder betingelserne i forordning nr. 67/67.

( 1 ) – Oversat fra tysk.