Sag T-318/03

Atomic Austria GmbH

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – ordmærket ATOMIC BLITZ – indsigelse fra indehaveren af de nationale ordmærker ATOMIC – bevis for fornyelsen af registreringen af det ældre varemærke – omfanget af Harmoniseringskontorets behandling – afvisning af indsigelsen – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

Rettens dom (Anden Afdeling) af 20. april 2005

Sammendrag af dom

1. EF-varemærker – procedureregler – undersøgelse af de faktiske omstændigheder ex officio – indsigelsessag – prøvelsen begrænset til de påberåbte anbringender – Harmoniseringskontorets bedømmelse af, om de påberåbte faktiske omstændigheder er rigtige, og hvilken beviskraft de fremførte forhold har – rækkevidde – overholdelse af retten til kontradiktion

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 74, stk. 1)

2. EF-varemærker – procedureregler – undersøgelse af de faktiske omstændigheder ex officio – indsigelsessag – prøvelsen begrænset til de påberåbte anbringender – formkrav for de beviser, der skal godtgøre, at indsigeren har en ældre rettighed – foreligger ikke

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 74, stk. 1)

3. EF-varemærker – procedureregler – undersøgelse af de faktiske omstændigheder ex officio – indsigelsessag – kontradiktionsprincippet – betydning – grænser

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 74, stk. 1)

1. Selv om det navnlig følger af artikel 74, stk. 1, in fine, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, at det i sager vedrørende relative registreringshindringer påhviler den part, der med henvisning til et ældre, nationalt varemærke har gjort indsigelse mod registreringen af et EF-varemærke, at bevise eksistensen heraf og i givet fald beskyttelsens omfang, påhviler det derimod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) i indsigelsessager at prøve, om betingelserne for anvendelse af en påberåbt registreringshindring er opfyldt. I den forbindelse skal Harmoniseringskontoret bedømme, om de påberåbte faktiske omstændigheder er rigtige, og hvilken beviskraft de forhold har, som parterne har fremført.

Det vil efter omstændighederne bl.a. påhvile Harmoniseringskontoret at tage hensyn til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvori det ældre varemærke, som indsigelsen støttes på, nyder beskyttelse. I dette tilfælde skal Harmoniseringskontoret ex officio og med de midler, som det finder hensigtsmæssige hertil, indhente oplysninger om den nationale lovgivning i den berørte medlemsstat, såfremt sådanne oplysninger er nødvendige for at bedømme betingelserne for anvendelse af den pågældende registreringshindring og navnlig, om de påberåbte faktiske omstændigheder er rigtige, og hvilken beviskraft de fremlagte dokumenter har. Begrænsningen af det faktiske grundlag for den prøvelse, som Harmoniseringskontoret foretager, udelukker imidlertid ikke, at Harmoniseringskontoret ud over de faktiske omstændigheder, der udtrykkelig er anført af parterne i indsigelsessagen, også tager hensyn til velkendte kendsgerninger, dvs. kendsgerninger, som enhver har kendskab til eller kan få kendskab til ved almindeligt tilgængelige kilder. Harmoniseringskontoret kan ligeledes, hvis det finder dette hensigtsmæssigt, opfordre parterne til at redegøre for visse, præcist angivne forhold i national ret. Den berørte part er dog ikke forpligtet til på eget initiativ at fremlægge almene oplysninger om gældende immaterialret i den pågældende medlemsstat.

Harmoniseringskontorets prøvelse af de faktiske omstændigheder og de fremlagte beviser skal i forhold til parterne i indsigelsessagen ske efter kontradiktionsprincippet og under hensyn til en retfærdig sagsbehandling. Såfremt ansøgeren om et EF-varemærke er i tvivl om, hvorvidt de af indsigeren fremlagte dokumenter beviser eksistensen af den påberåbte ældre rettighed, eller om omfanget af denne rettighed, kan han gøre opmærksom herpå under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret, der er forpligtet til at foretage en omhyggelig undersøgelse af disse argumenter. Harmoniseringskontoret kan imidlertid ikke undlade at foretage en fuldstændig bedømmelse af de faktiske omstændigheder og de fremlagte dokumenter ved at hævde, at det tilkommer indsigeren på eget initiativ at fremlægge deltaljerede oplysninger til støtte for indsigelsen om lovgivningen i den medlemsstat, hvori det ældre varemærke, som indsigelsen støttes på, er beskyttet.

(jf. præmis 33-38)

2. Hverken forordning nr. 40/94 om EF-varemærker eller forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 foreskriver, hvilke beviser indsigeren skal føre i en indsigelsessag for at godtgøre eksistensen af sin ældre rettighed. Heraf følger, dels at indsigeren frit kan vælge, hvilket bevis han skønner det hensigtsmæssigt at føre for Harmoniseringskontoret til støtte for sin indsigelse, dels at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at analysere alle fremførte forhold for at afgøre, om de reelt er et bevis for registrering af eller ansøgning om registrering af det ældre varemærke, og det kan ikke uden videre afvise en bestemt bevistype som uantagelig på grund af bevisets form. Dette resultat bekræftes af de forskelle, der er mellem medlemsstaternes administrative praksis. Såfremt det antoges, at Harmoniseringskontoret kunne fastsætte formkrav for de beviser, der skal føres, ville det medføre, at parterne i visse tilfælde ikke ville kunne føre sådanne beviser.

(jf. præmis 39-41)

3. Selv om kontradiktionsprincippet i en indsigelsessag vedrørende registreringen af et EF-varemærke kræver, at den anden part i indsigelsessagen er i stand til at gøre sig bekendt med de beviser, som indsigeren har fremlagt, på sagsbehandlingssproget, kan det dog ikke fortolkes således, at disse beviser alene skal give parten mulighed for at kontrollere, at de ældre varemærker består, uden at parten skal søge bistand fra en advokat eller udnytte alment tilgængelige informationskilder, som ikke er en del af de fremlagte beviser.

(jf. præmis 51)

RETTENS DOM (Anden Afdeling)

20. april 2005 ( )

»EF-varemærker – ordmærket ATOMIC BLITZ – indsigelse fra indehaveren af de nationale ordmærker ATOMIC – bevis for fornyelsen af registreringen af det ældre varemærke – omfanget af Harmoniseringskontorets behandling – afvisning af indsigelsen – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

I sag T-318/03,

Atomic Austria GmbH, Altenmarkt (Østrig), ved advokaterne G. Kucsko og C. Schumacher,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved G. Schneider og B. Müller, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design):

Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil, SA, Onil (Spanien),

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 9. juli 2003 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 95/2003-2) vedrørende en indsigelsessag mellem Atomic Austria GmbH og Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil, SA,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Pirrung, og dommerne A.W.H. Meij og I. Pelikánová,

justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Plingers,

under henvisning til stævningen indleveret til Rettens Justitskontor den 15. september 2003,

under henvisning til svarskriftet indleveret til Rettens Justitskontor den 3. februar 2004,

efter retsmødet den 9. november 2004,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Den 13. november 2000 indgav det spanske selskab Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil, SA, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2 Det varemærke, der er ansøgt om, er ordmærket ATOMIC BLITZ.

3 De varer, for hvilke der er ansøgt om registrering, henhører under klasse 28 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelse til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »spil og legetøj; gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser)«.

4 Ansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 60/2001 af 9. juli 2001.

5 Den 3. oktober 2001 gjorde selskabet Atomic Austria GmbH (herefter »sagsøgeren«) med henvisning til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 indsigelse mod ansøgningen om registrering. Indsigelsen var støttet på fem ældre varemærker bestående af tegnet ATOMIC (herefter »de ældre varemærker«), som i Østrig har været genstand for følgende registreringer:

– ordmærke nr. 75 086, ansøgt den 16. marts 1973 og registreret den 23. august 1973

– ordmærke nr. 76 640, ansøgt den 8. februar 1974 og registreret den 15. marts 1974

– ordmærke nr. 85 558, ansøgt den 2. marts 1977 og registreret den 16. maj 1977

– ordmærke nr. 97 370, ansøgt den 27. marts 1981 og registreret den 22. juli 1981

– ordmærke nr. 106 849, ansøgt den 28. juni 1984 og registreret den 10. september 1984.

6 For hvert ældre varemærke var sagsøgerens indsigelse ledsaget af en udskrift fra det østrigske varmærkeregister med en engelsk oversættelse og en attest fra den patentagent, der repræsenterer sagsøgeren ved Harmoniseringskontoret. Heri var anført, at »[...] de fem registreringer er fuldt ud gyldige for enhver vare angivet i henholdsvis udskriften og min oversættelse«. Udskrifterne var dateret den 19. april 1999.

7 Ved skrivelse af 23. november 2001 meddelte Indsigelsesafdelingen ved Harmoniseringskontoret sagsøgeren, at indsigelsen var blevet meddelt ansøgeren, og fastsatte en frist på fire måneder, der udløb den 23. marts 2003, inden for hvilken sagsøgeren kunne indgive enhver supplerende oplysning, bevis eller argument, som selskabet måtte finde nødvendig til støtte for indsigelsen, som bilag til sagens akter.

8 Skrivelsen var vedlagt en forklarende note vedrørende de beviser, der kræves til støtte for en indsigelse (herefter »den forklarende note«). Hverken skrivelsen eller den forklarende note indeholdt en udtrykkelig opfordring til at fremlægge manglende, præcist angivne dokumenter.

9 Sagsøgeren fremlagde ikke supplerende beviser til støtte for indsigelsen inden for den fastsatte frist.

10 Ved afgørelse af 9. december 2002 afviste Indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed med den begrundelse, at sagsøgeren ikke inden for den fastsatte frist havde fremlagt beviser for en juridisk gyldig fornyelse af de ældre varemærker.

11 Den 17. januar 2003 indgav sagsøgeren en klage over afgørelsen truffet af Indsigelsesafdelingen. Sagsøgeren gjorde gældende, at Indsigelsesafdelingen ikke havde taget hensyn til patentagentens attest, at de fremlagte kopier af udskrifter ikke antyder, at registreringerne skulle være forældede, og at Indsigelsesafdelingen udtrykkeligt skulle have anmodet sagsøgeren om at fremlægge de manglende dokumenter.

12 Ved afgørelse af 9. juli 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen over Indsigelsesafdelingens afgørelse.

13 Appelkammeret bemærkede, at den forklarende note, som var bilagt Harmoniseringskontorets skrivelse af 23. november 2001, klart og utvetydigt angav, at fornyelsen af ældre varemærker skulle bevises ved fremlæggelsen af et fornyelsescertifikat eller ethvert andet, tilsvarende bevis. Appelkammeret fandt, at den attest, som patentagenten, der repræsenterer sagsøgeren ved Harmoniseringskontoret, havde udfærdiget, og som bekræfter, at de ældre varemærker stadig er gyldige, ikke kunne antages som et bevis svarende til et officielt fornyelsescertifikat. Endelig præciserede appelkammeret, at den omstændighed, at den forklarende note var vedlagt skrivelsen af 23. november 2001, gav mulighed for at sondre mellem nærværende sag og appelkamrenes andre afgørelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, og hvori det var blevet fastslået, at Indsigelsesafdelingen havde skullet fremsende en supplerende opfordring.

Retsforhandlinger

14 Ved skrivelse af 27. oktober 2004 har Harmoniseringskontoret fremsat visse bemærkninger til retsmøderapporten.

15 Den 16. november 2004, efter retsmødet, anmodede Retten parterne om at fremlægge de retsforskrifter, der regulerer beskyttelsesperioden for varemærker i østrigsk ret. Sagsøgeren og Harmoniseringskontoret efterkom denne anmodning ved skrivelser af henholdsvis 25. november 2004 og 29. november 2004.

16 De mundtlige forhandlinger blev afsluttet den 10. december 2004 efter parternes svar.

Parternes påstande

17 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

18 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

19 Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål fremsat tre anbringender vedrørende, principalt, den omstændighed, at appelkammeret ikke har påtalt den manglende hensyntagen til de af sagsøgeren fremlagt beviser, subsidiært, at appelkammeret ikke har anset det for en procedurefejl, at Indsigelsesafdelingen ikke havde henledt sagsøgerens opmærksomhed på, at der manglede visse dokumenter, og ligeledes subsidiært, at Indsigelsesafdelingen har tilsidesat princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, idet den har undladt at give oplysninger om den ændrede praksis.

Første anbringende vedrørende Indsigelsesafdelingens manglende hensyntagen til de fremlagte beviser

20 Det første anbringende består af to led. Sagsøgeren har for så vidt angår første led gjort gældende, at udskrifterne fra det østrigske varemærkeregister, som sagsøgeren havde fremlagt, er tilstrækkeligt bevis for gyldigheden af de ældre varemærker. For så vidt angår andet led har sagsøgeren subsidiært gjort gældende, at selskabet har ført et sådan bevis ved fremlæggelsen af patentagentens attest.

21 Indledningsvis skal første led af dette anbringende undersøges.

Parternes argumenter

22 Sagsøgeren har gjort gældende, at indsigelsen af 3. oktober 2001 var vedlagt en komplet dokumentation. Ifølge sagsøgeren er der blevet ført det bevis, der kræves i henhold til regel 16, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1), da det ud af de officielle registerudskrifter vedrørende de ældre varemærker kan ses, at de pågældende varemærker stadig er gyldige. Sagsøgeren har anført, at såfremt beskyttelsen af de ældre varemærker f.eks. var ophørt på tidspunktet, da udskrifterne blev udfærdiget, ville Österreichisches Patentamt have påført udskrifterne en bemærkning herom. Da de af sagsøgeren fremlagte udskrifter vedrørende de ældre varemærker ikke indeholdt sådanne bemærkninger, havde Indsigelsesafdelingen ingen grund til at tro, at registreringerne ikke længere var gyldige.

23 Endvidere skulle de ældre varemærker, med undtagelse af varemærke nr. 97 370, ikke fornyes i perioden mellem registerudskrifternes udfærdigelse og indsigelsens indgivelse. Der skulle således ifølge sagsøgeren ikke fremlægges et fornyelsescertifikat eller et lignende bevis i den forklarende notes forstand.

24 I retsmødet har sagsøgeren desuden bemærket, at varigheden af et varemærkes beskyttelse, således som den kunne fremgå af et officielt dokument, ikke er en garanti for, at varemærket er beskyttet i netop denne periode. På den ene side kan beskyttelsen fornyes, og i Østrig kan fornyelsen faktisk finde sted inden for en frist på seks måneder efter ophøret af beskyttelsesperioden. På den anden side kan et varemærke annulleres ved en retsafgørelse inden udløbet af denne frist, eller indehaveren kan give afkald på sit varemærke. Heraf udleder sagsøgeren, at selv en angivelse af beskyttelsesperioden ikke er en garanti for, at varemærket reelt er beskyttet indtil den angive dato, og følgelig at beskyttelsesperioden ikke er af en betydning, der kan sammenlignes med varemærkets øvrige kendetegn, såsom listen over omfattede varer og tjenesteydelser.

25 Desuden har sagsøgeren i retsmødet fremført, at Österreichisches Patentamt ikke udfærdiger særlige fornyelsescertifikater for varemærker. Derfor havde sagsøgeren valgt at bevise de ældre varemærkes gyldighed ved hjælp af registerudskrifter.

26 Harmoniseringskontoret har bemærket, at det påhviler indsigeren at føre bevis for eksistensen af den ældre rettighed, som indsigelsen støttes på. Beviset for et ældre varemærker omfatter ligeledes beviset for dets eventuelle fornyelse. I mangel af fornyelse mister varemærket nemlig sin gyldighed og kan følgelig ikke længere være til hinder for registrering af nye varemærker.

27 Ifølge Harmoniseringskontoret var det ikke muligt på grundlag af de sammen med indsigelsesskrivelsen fremsendte registerudskrifter fra Österreichisches Patentamt vedrørende de ældre varemærker at fastslå, hvornår beskyttelsen af de ældre varemærker ophørte, hvilket er en væsentlig del af de til varemærket knyttede rettigheder. Da sagsøgeren ikke havde givet nærmere forklaring vedrørende beskyttelsesperioden for de ældre varemærker, antog Harmoniseringskontoret, at denne var ti år. Beskyttelsen var derfor ophørt for alle de ældre varemærker registreret mellem 1973 og 1984.

28 Harmoniseringskontoret har ligeledes gjort gældende, at principperne, der blev fastlagt i Rettens kendelse af 17. november 2003, Strongline mod KHIM – Scala (SCALA) (sag T-235/02, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), bør finde analog anvendelse, hvorfor den omstændighed, at datoen for beskyttelsesperiodens ophør ikke fremgår af registerudskrifterne, hindrer den anden part i indsigelsessagen og appelkammeret i med tilstrækkelighed sikkerhed at prøve de ældre varemærkers retlige stilling og ejerskab. Ifølge Harmoniseringskontoret var de fremlagte udskrifter således ikke egnet som det eneste bevis for eksistensen af de ældre varemærker.

29 I retsmødet har Harmoniseringskontoret tilføjet, at de af sagsøgeren fremlagte udskrifter var for gamle, da de blev forelagt Harmoniseringskontoret. Det har ligeledes bemærket, at selv om sagsøgeren ikke havde mulighed for at fremlægge et officielt fornyelsescertifikat, kunne selskabet have bevist fornyelsen af de ældre varemærker ved enten at citere de østrigske bestemmelser vedrørende beskyttelsesperioden for varemærker eller ved at fremlægge de følgeskrivelser fra Österreichisches Patentamt, hvormed registreringsbeviserne for de ældre varemærker blev fremsendt.

30 Desuden har Harmoniseringskontoret fremført en række argumenter til støtte for første led af dette anbringende og dermed for påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse.

Rettens bemærkninger

31 Indledningsvis bemærker Retten, at det følger af femte betragtning til forordning nr. 40/94, at Fællesskabets varemærkeregler ikke træder i stedet for medlemsstaternes lovgivning om varemærker. Den ordning, der er blevet indført med denne forordning, forudsætter, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til eksistensen af ældre, nationale varemærker eller rettigheder.

32 Det bestemmes således i forordningens artikel 8, stk. 1, sammenholdt med artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii) og iii), at indehaveren af et ældre nationalt eller internationalt varemærke med retsvirkning i en medlemsstat kan modsætte sig registreringen af et EF-varemærke på de betingelser, der er fastsat i forordningen.

33 Som det således navnlig følger af artikel 74, stk. 1, in fine, i forordning nr. 40/94, påhviler det i sager vedrørende relative registreringshindringer den part, der med henvisning til et ældre, nationalt varemærke har gjort indsigelse mod registreringen af et EF-varemærke, at bevise eksistensen heraf og i givet fald beskyttelsens omfang.

34 Det påhviler derimod Harmoniseringskontoret i indsigelsessager at prøve, om betingelserne for anvendelse af en påberåbt registreringshindring er opfyldt. I den forbindelse skal Harmoniseringskontoret bedømme, om de påberåbte faktiske omstændigheder er rigtige, og hvilken beviskraft de forhold har, som parterne har fremført.

35 Det vil efter omstændighederne bl.a. påhvile Harmoniseringskontoret at tage hensyn til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvori det ældre varemærke, som indsigelsen støttes på, nyder beskyttelse. I dette tilfælde skal Harmoniseringskontoret ex officio og med de midler, som det finder hensigtsmæssige hertil, indhente oplysninger om den nationale lovgivning i den berørte medlemsstat, såfremt sådanne oplysninger er nødvendige for at bedømme betingelserne for anvendelse af den pågældende registreringshindring og navnlig, om de påberåbte faktiske omstændigheder er rigtige, og hvilken beviskraft de fremlagte dokumenter har. Begrænsningen af det faktiske grundlag for den prøvelse, som Harmoniseringskontoret foretager, udelukker imidlertid ikke, at Harmoniseringskontoret ud over de faktiske omstændigheder, der udtrykkelig er anført af parterne i indsigelsessagen, også tager hensyn til velkendte kendsgerninger, dvs. kendsgerninger, som enhver har kendskab til eller kan få kendskab til ved almindeligt tilgængelige kilder (Rettens dom af 22.6.2004, sag T-185/02, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM – DaimlerChrysler (PICARO), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29; appellen vedrører ikke dette punkt).

36 Harmoniseringskontoret kan ligeledes, hvis det finder dette hensigtsmæssigt, opfordre parterne til at redegøre for visse, præcist angivne forhold i national ret. Den berørte part er dog ikke forpligtet til på eget initiativ at fremlægge almene oplysninger om gældende immaterialret i den pågældende medlemsstat.

37 Harmoniseringskontorets prøvelse af de faktiske omstændigheder og de fremlagte beviser skal i forhold til parterne i indsigelsessagen ske efter kontradiktionsprincippet og under hensyn til en retfærdig sagsbehandling. Såfremt ansøgeren om et EF-varemærke er i tvivl om, hvorvidt de af sagsøgeren fremlagte dokumenter beviser eksistensen af den påberåbte ældre rettighed, eller om omfanget af denne rettighed, kan han gøre opmærksom herpå under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret, der er forpligtet til at foretage en omhyggelig undersøgelse af disse argumenter.

38 Harmoniseringskontoret kan imidlertid ikke undlade at foretage en fuldstændig bedømmelse af de faktiske omstændigheder og de fremlagte dokumenter ved at hævde, at det tilkommer indsigeren på eget initiativ at fremlægge deltaljerede oplysninger til støtte for indsigelsen om lovgivningen i den medlemsstat, hvori det ældre varemærke, som indsigelsen støttes på, er beskyttet.

39 Det bemærkes desuden, at hverken forordning nr. 40/94 eller forordning nr. 2868/95 foreskriver, hvilke beviser indsigeren skal føre for at godtgøre eksistensen af sin ældre rettighed. Det bestemmes alene i regel 16, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at såfremt »indsigelsen [støttes] på et ældre varemærke, som ikke er et EF-varemærke, skal indsigelsesskrivelsen så vidt muligt vedlægges bevis for registrering af eller ansøgning om registrering af det ældre varemærke (f.eks. registreringsbevis)«. I øvrigt indeholder artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 40/94, der vedrører bevisoptagelsen i sager ved Harmoniseringskontoret, alene en ikke-udtømmende liste over måderne, hvorpå bevisoptagelse kan ske (»[...] kan bevisoptagelsen navnlig ske på følgende måder [...]«).

40 Heraf følger, dels at indsigeren frit kan vælge, hvilket bevis han skønner det hensigtsmæssigt at føre for Harmoniseringskontoret til støtte for sin indsigelse, dels at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at analysere alle fremførte forhold for at afgøre, om de reelt er et bevis for registrering af eller ansøgning om registrering af det ældre varemærke, og kan ikke uden videre afvise en bestemt bevistype som uantagelig på grund af bevisets form.

41 Dette resultat bekræftes af de forskelle, der er mellem medlemsstaternes administrative praksis. Såfremt det antoges, at Harmoniseringskontoret kunne fastsætte formkrav for de beviser, der skal føres, ville det medføre, at parterne i visse tilfælde ikke ville kunne føre sådanne beviser. Dette kunne være tilfældet i nærværende sag, idet sagsøgeren har anført, at Österreichisches Patentamt ikke udfærdiger officielle dokumenter om fornyelsen af et varemærke, hvilket Harmoniseringskontoret ikke har bestridt, og derfor ville sagsøgeren ikke kunne fremlægge et sådan dokument.

42 I nærværende sag har sagsøgeren fremlagt udskrifter udfærdiget af Österreichisches Patentamt den 19. april 1999. På de fem udskrifter, der svarer til hvert af de ældre varemærker, er rubrikken »Udløbet den« ikke udfyldt. Dermed bekræfter disse dokumenter gyldigheden af de ældre varemærker, da udskrifterne blev udfærdiget den 19. april 1999. Det fremgår ligeledes af udskrifterne, at de ældre varemærker var blevet registreret henholdsvis den 23. august 1973 (varemærke nr. 75 086), den 15. marts 1974 (varemærke nr. 76 640), den 16. maj 1977 (varemærke nr. 85 558), den 22. juli 1981 (varemærke nr. 97 370) og den 10. september 1984 (varemærke nr. 106 849).

43 I mangel af specifikke oplysninger fra sagsøgeren har appelkammeret antaget, at beskyttelsesperioden for varemærker i henhold til østrigsk ret var ti år fra registreringen. Selv om det står fast, at Harmoniseringskontorets antagelse var korrekt, således som det fremgår af de bestemmelser i national ret, som parterne på Rettens anmodning har fremlagt, skal det i denne henseende bemærkes, at Harmoniseringskontoret, som er et fællesskabsorgan specialiseret inden for immaterialret, og som dermed råder over en betydelig ekspertise på dette område, ikke burde stille sig tilfreds med en simpel antagelse vedrørende væsentlige oplysninger om beskyttelsen af ældre varemærker. For de første har appelkammeret handlet på selvmodsigende vis, idet det dels har støttet sig på en antagelse om, at et østrigsk varemærke nyder beskyttelse i ti år, dels ikke har anvendt denne antagelse vedrørende beskyttelsesperioden fuldt ud, da det bedømte rækkevidden af de af sagsøgeren fremlagte registerudskrifter. For det andet fremgår det af præmis 31-41 ovenfor, at appelkammeret skulle have undersøgt beskyttelsesperioden for varemærker i Østrig i henhold til østrigsk ret.

44 I henhold til § 19, stk. 1, i Markenschutzgesetz 1970 (lov om beskyttelse af varemærker) ophører et østrigsk varemærkes beskyttelse ti år efter udløbet af den måned, i hvilken varemærket blev registreret. Beskyttelsen kan fornyes. I tilfælde af fornyelse begynder den nye beskyttelsesperiode, der tillige er på ti år, at løbe dagen efter ophøret af den tidligere beskyttelse, uafhængigt af datoen for den faktiske fornyelse.

45 Heraf følger, at hvert af de ældre varemærker skulle fornyes hvert tiende år for at bevare sin beskyttelse. Som anført ovenfor i præmis 42, betyder den omstændighed, at alle de ældre varemærker var gyldige den 19. april 1999, at fornyelserne, som skulle finde sted henholdsvis i 1991 (varemærke nr. 97 370), 1993 (varemærke nr. 75 086), 1994 (varemærke nr. 76 640 og nr. 106 849) og 1997 (varemærke nr. 85 558), faktisk har fundet sted. Dette betyder ligeledes, at varemærke nr. 75 086 var beskyttet indtil den 31. august 2003, varemærke nr. 76 640 indtil den 31. marts 2004, varemærke nr. 85 558 indtil den 31. maj 2007, varemærke nr. 97 370 indtil den 31. juli 2001 og varemærke nr. 106 849 indtil den 30. september 2004.

46 I modsætning til det af Harmoniseringskontoret anførte, kunne det ud af de af sagsøgeren fremlagte udskrifter fastslås, hvornår beskyttelsen af de ældre varemærker ophører, og dermed tillige konstateres, at fire af de fem ældre varemærker (med undtagelse af varemærke nr. 97 370) var gyldige, da appelkammeret traf afgørelse den 9. juli 2003.

47 Den omstændighed, at udskrifterne var mere end 29 måneder gamle, da de blev forelagt Harmoniseringskontoret, ændrer ikke ved denne konklusion. Selv om det havde været at foretrække, at sagsøgeren fremlagde udskrifter af nyere dato, er vurderingen i præmis 45 og 46 ovenfor uafhængig af udskrifternes alder. Det er desuden ubestridt, at de fem ældre varemærker ikke har ændret status i perioden mellem udskrifternes udfærdigelse og deres fremlæggelse. Endelig har patentagenten for at dække denne periode, som ikke kan undgås ved fremlæggelsen af officielle dokumenter, besluttet at vedlægge disse udskrifter en attest, hvori gyldigheden af de ældre varemærker bekræftes.

48 Harmoniseringskontorets argument, hvorefter sagsøgeren enten kunne fremlægge relevante uddrag af østrigsk ret eller de følgeskrivelser fra Östereichisches Patentamt, der var vedlagt registreringsbeviserne for de ældre varemærker, for at bevise fornyelsen af varemærkerne, skal ligeledes afvises.

49 Som anført i præmis 31-41 ovenfor, var sagsøgeren ikke forpligtet til på eget initiativ at fremlægge almene oplysninger om østrigsk varemærkeret.

50 Følgeskrivelserne er, når den skrivelse, som Harmoniseringskontoret citerede som eksempel, lægges til grund, holdt i almindelige vendinger og gentager alene bestemmelserne vedrørende beskyttelsesperioden i Markenschutzgesetz 1970. En eventuel fremlæggelse af disse skrivelser er dermed uden betydning i nærværende sag.

51 For så vidt angår den af Harmoniseringskontoret citerede retspraksis vedrørende forpligtelsen til at fremlægge en tilstrækkelig oversættelse af beviserne og dokumentationen (SCALA-kendelsen, nævnt ovenfor), bemærker Retten endelig, at selv om kontradiktionsprincippet kræver, at den anden part i indsigelsessagen er i stand til at gøre sig bekendt med de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, på sagsbehandlingssproget, kan det dog ikke fortolkes således, at disse beviser alene skal give parten mulighed for at kontrollere, at de ældre varemærker består, uden at parten skal søge bistand fra en advokat eller udnytte alment tilgængelige informationskilder, som ikke er en del af de fremlagte beviser.

52 Første led af dette anbringende må derfor tiltrædes.

53 Følgelig skal den anfægtede afgørelse annulleres, uden at der er behov for at anvende de af Harmoniseringskontoret fremførte argumenter til støtte for første led af sagsøgerens første anbringende, og dermed er det ufornødent, at Retten tager stilling til, hvorvidt disse kan antages til realitetsbehandling.

54 Da sagsøgeren har fået medhold i sit første anbringende, er det ufornødent at tage stilling til sagsøgerens subsidiære anbringender.

Sagens omkostninger

55 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling)

1) Afgørelsen truffet den 9. juli 2003 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 95/2003-2) annulleres.

2) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) betaler sagens omkostninger.

Pirrung Meij Pelikánová

Afsagt i offentligt restmøde i Luxembourg den 20. april 2005.

H. Jung J. Pirrung