FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

fremsat den 13. januar 2005 ( )

Sag C-418/02

Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundespatentgericht (Tyskland))

»Varemærker – direktiv 89/104/EØF – varemærke for tjenesteydelser – tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer – registrering – konkretisering af indholdet af disse tjenesteydelser og de varer, tjenesteydelserne vedrører – lighed mellem disse tjenesteydelser og de solgte varer eller de tjenesteydelser, der kan præsteres i forbindelse med varesalg i almindelighed«

1. Inden for varemærkeretten er der i de senere år på de erhvervsdrivendes initiativ sket en betydelig udvikling, som viser varemærkernes store betydning for vort såkaldte »forbrugersamfund«. Domstolen har tidligere udvidet begrebet »tegn, der kan udgøre et varemærke« til også at omfatte dufttegn, lydtegn og en eller flere abstrakte, konturløse farver i sig selv ( ) og skal i den foreliggende sag tage stilling til en ny udvikling på varemærkerettens område, der er krævet af virksomheder, der sælger varer.

2. I denne sag er spørgsmålet, om og på hvilke betingelser der kan registreres varemærker for tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer. Bundespatentgericht (Tyskland) ønsker således oplyst, om »detailhandel med varer« kan udgøre en tjenesteydelse som omhandlet i artikel 2 i Rådets første direktiv 89/104/EØF ( ), og i bekræftende fald, på hvilke betingelser et varemærke for en sådan tjenesteydelse kan registreres.

I – Relevante retsforskrifter

A – Internationale aftaler om varemærkeret

1. Pariserkonventionen

3. Konventionen om beskyttelse af industriel ejendomsret, der blev undertegnet i Paris den 20. marts 1883 og senest revideret i Stockholm den 14. juli 1967 ( ), udgør den retlige referenceramme, som de lande, der har tiltrådt konventionen, har forpligtet sig til at overholde med henblik på varemærkebeskyttelse. Samtlige EU-medlemsstater (herefter »medlemsstaterne«) har tiltrådt denne konvention ( ).

4. Artikel 6f i Pariserkonventionen, som blev vedtaget ved revisionen af konventionen på en konference i Lissabon i 1958, bestemmer:

»[De lande, som konventionen finder anvendelse på] forpligter sig til at beskytte varemærker for tjenesteydelser. De er ikke forpligtet til at foreskrive registrering af sådanne mærker« ( ).

2. Nice-arrangementet

5. Nice-arrangementet om international klassificering af varer og tjenesteydelser med henblik på varemærkeregistrering af 15. juni 1957, som blev revideret i Stockholm den 14. juli 1967 og i Genève den 13. maj 1977 og ændret den 28. september 1979 ( ), er et af de arrangementer, som Pariserkonventionens parter i konventionens artikel 19 har forbeholdt sig ret til at vedtage indbyrdes ( ). Arrangementet har til formål at lette varemærkeregistreringen ved hjælp af en fælles klassificering af de varer og tjenesteydelser, et varemærke registreres for ( ).

6. Nice-klassifikationen indeholder en liste over overskrifter til 34 vareklasser og 11 tjenesteydelsesklasser. Overskrifterne giver en generel beskrivelse af de varer og tjenesteydelser, der hører til de forskellige klasser. I de fleste tilfælde er overskrifterne ledsaget af vejledende bemærkninger. Nice-klassifikationen omfatter tillige en alfabetisk liste over ca. 10 000 varer og ca. 1 000 tjenesteydelser. Klassifikationen revideres regelmæssigt af et ekspertudvalg, der er nedsat ved Nice-arrangementet. Den udgave, der var gældende på tidspunktet for begivenhederne i hovedsagen, var den syvende udgave, der blev offentliggjort i 1996. Denne udgave er erstattet af ottende udgave, der blev offentliggjort i juni 2001, og som trådte i kraft den 1. januar 2002.

7. Klasse 35 i Nice-klassifikationen beskrives i begge udgaver, som er identiske på dette punkt, som følger:

»Annonce- og reklamevirksomhed

bistand ved forretningsledelse

bistand ved forretningsadministration

bistand ved varetagelse af kontoropgaver.

Vejledende bemærkning

[…]

Denne klasse omfatter særligt:

[...]

– Samling (ikke transport) for tredjemands regning af et udvalg af varer, så forbrugeren får mulighed for – på en nem måde – at overskue og købe disse varer.

Denne klasse omfatter navnlig ikke:

– Aktiviteter udøvet af en virksomhed, hvis primære funktion er salg af varer, dvs. en såkaldt handelsvirksomhed

[…]«

8. Artikel 2 i Nice-arrangementet fastlægger Nice-klassifikationens retsvirkninger og indeholder bestemmelser om konventionens anvendelse. Artiklen har følgende ordlyd:

»1) Med forbehold af de forpligtelser, der er fastsat i dette arrangement, har klassifikationen de retsvirkninger, der tillægges den af hvert land i den særlige union. Især er klassifikationen ikke bindende for landene i den særlige union, hverken med hensyn til vurderingen af varemærkebeskyttelsens omfang eller med hensyn til anerkendelsen af varemærker for tjenesteydelser.

2) Hvert land i den særlige union forbeholder sig ret til at anvende klassifikationen enten som hovedsystem eller som hjælpesystem.

3) De kompetente myndigheder i landene i den særlige union skal i de officielle registreringsbeviser og øvrige registreringsdokumenter anføre numrene på de klasser, som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke mærket er registreret, hører til.

4) Den omstændighed, at en betegnelse er medtaget på den alfabetiske liste, berører på ingen måde de rettigheder, der måtte være til denne betegnelse.«

9. Alle medlemsstaterne undtagen Republikken Cypern og Republikken Malta ( ) har tiltrådt Nice-arrangementet. Nice-klassifikationen anvendes ligeledes ved ansøgninger om og registrering af EF-varemærker ( ). Klassifikationen anvendes tillige ved internationale varemærkeregistreringer foretaget af WIPO’s internationale bureau, jf. Madrid-arrangementet om den internationale registrering af varemærker af 14. april 1891, som revideret i Stockholm i 1967 og ændret den 28. september 1979 ( ), samt protokollen til Madrid-arrangementet ( ).

B – Fællesskabsretten

10. Direktivet har til formål at underkaste et registreret varemærkes erhvervelse og bevarelse de samme betingelser i samtlige medlemsstater for at fjerne de forskelligheder i de nævnte medlemsstaters lovgivninger, som kan hindre den frie bevægelighed for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser samt fordreje konkurrencevilkårene i fællesmarkedet ( ). Ifølge tolvte betragtning skal direktivets bestemmelser være i fuldstændig overensstemmelse med Pariserkonventionens bestemmelser, og de af medlemsstaternes forpligtelser, der er en følge af denne konvention, må ikke berøres af direktivet.

11. I artikel 1 hedder det: »Dette direktiv finder anvendelse på individuelle varemærker for varer og tjenesteydelser, det være sig mærker, fællesmærker eller garantimærker, der er registreret i en medlemsstat eller hos Benelux-Varemærkemyndigheden, eller som er anmeldt til registrering, eller som er indført i et internationalt register med retsvirkning i en medlemsstat.«

12. I direktivets artikel 2 defineres de tegn, der kan udgøre et varemærke. Artiklen har følgende affattelse:

»Et varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal eller varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«

13. Direktivets artikel 4 vedrører registreringshindringer og ugyldighedsgrunde ved kollision med ældre rettigheder. Artikel 4 bestemmer:

»1. Et varemærke udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldigt:

a) såfremt det er identisk med et ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke mærket er anmeldt eller registreret, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det ældre mærke er beskyttet

b) såfremt der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.«

14. I artikel 5 fastsættes de rettigheder, varemærket giver. I artiklen hedder det:

»l. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:

a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret

b) et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket.«

15. For at virkeliggøre det indre marked indføres der ved forordningen foruden de nationale varemærker et EF-varemærke, som virksomhederne kan opnå efter én og samme fremgangsmåde, og som yder ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele Fællesskabets område ( ). Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) ( ) har kompetence til at registrere og administrere dette EF-varemærke.

16. Forordningen indeholder i artikel 4, 8 og 9 bestemmelser, der svarer til bestemmelserne i direktivets artikel 2, 4 og 5.

C – National ret

17. Direktivet gennemførtes i Tysklands nationale ret ved Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lov om beskyttelse af varemærker og andre tegn med særpræg) af 25. oktober 1994 ( ), som er indeholdt i artikel 1 i Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (lov om reform af varemærkeretten og gennemførelse af det første direktiv), som trådte i kraft den 1. januar 1995.

18. Bestemmelserne i direktivets artikel 2, artikel 4, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, er gengivet i § 3, stk. 1, § 9, stk. 1, og § 14, stk. 2, i Markengesetz.

II – Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

19. Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG ( ) indgav den 19. marts 2001 ansøgning til Deutsches Patent- und Markenamt om registrering af varemærket »Praktiker«, der er grafisk og farvemæssigt udformet, for følgende tjenesteydelse: »detailhandel med artikler til byggeri, hobby og have samt øvrige forbrugsgoder inden for gør det selv-området«.

20. Deutsches Patent- und Markenamt afviste ansøgningen under henvisning til, at begrebet »detailhandel« ikke omfatter uafhængige tjenesteydelser med en selvstændig økonomisk betydning, men alene handel med varer som sådan. Ifølge kontoret kan varemærkeretlig beskyttelse alene opnås ved registrering af et bestemt varemærke for de varer, der forhandles.

21. Praktiker har påklaget afvisningen til Bundespatentgericht. Praktiker har gjort gældende, at den økonomiske udvikling i retning af et servicesamfund kræver en ændret opfattelse af begrebet detailhandel. Ifølge sagsøgeren påvirkes forbrugerens købsbeslutning i stadig højere grad af aspekter som f.eks. vareudvalg og sammensætning, præsentation og den service, der ydes fra personalets side, reklame m.v. Sådanne tjenesteydelser, der ikke alene vedrører selve salget, giver en virksomhed mulighed for at markere sig i forhold til konkurrenterne. De bør derfor kunne beskyttes af et varemærke for tjenesteydelser, hvilket Harmoniseringskontoret og de fleste af medlemsstaternes varemærkekontorer nu anerkender.

22. Bundespatentgericht har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er detailhandel med varer en tjenesteydelse som omhandlet i direktivets artikel 2?

Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende:

2) I hvilket omfang skal indholdet af de tjenesteydelser, som præsteres af en detailhandlende, være konkretiseret for at sikre den varemærkebeskyttede genstands bestemthed, idet bestemtheden er påkrævet

a) i relation til den varemærkefunktion, der er reguleret i direktivets artikel 2, nemlig at være egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders

b) i relation til spørgsmålet om afgrænsning af et sådant varemærkes beskyttelsesområde i tilfælde af kollision?

3) I hvilket omfang skal der foretages en afgrænsning med hensyn til, om der foreligger lighed [direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b)] mellem de pågældende tjenesteydelser, der præsteres af en detailhandlende, og

a) øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg, eller

b) de varer, som forhandles af den pågældende detailhandlende?«

23. Bundespatentgericht har i sin forelæggelseskendelse begrundet sine præjudicielle spørgsmål således:

24. Ved udøvelsen af sine aktiviteter adskiller en detailhandlende sig ikke fra en producent, der selv sælger sine varer. En detailhandlende kan således markere sig i forhold til en sådan konkurrent ved hjælp af et varemærke. Endvidere fremtræder de ydelser, der har forbindelse med afsætningen af varer, som f.eks. købsvejledning af kunderne, oplysnings- og reklameforanstaltninger osv., ikke for aftageren som selvstændige tjenesteydelser. Sådanne ydelser er omfattet af den beskyttelse, der følger af varemærket for de pågældende varer. Endelig fører de ydelser, der præsteres af stormagasiner, som f.eks. ydelser inden for finansvirksomhed, forsikringsvirksomhed, rejsebureauvirksomhed eller restaurationsvirksomhed, som er uafhængige af det egentlige varesalg, til særlige klasser i Nice-klassifikationen, for hvilke der findes særlig varemærkebeskyttelse.

25. Den aktivitet, som en detailhandlende udøver, og hvor der kunne være behov for beskyttelse i form af et varemærke for tjenesteydelser, begrænser sig således til de særlige handelsaktiviteter, der muliggør en virksomhed med salg af varer, men som ikke er begrænset til afvikling heraf, dvs. sammensætningen af varer fra forskellige virksomheder til et sortiment og udbuddet af disse inden for en distributionsenhed. Sådanne ydelser, der således betales gennem den pågældende bruttoavance, kan anses for erlagt mod betaling, jf. definitionen af tjenesteydelser i artikel 50 EF.

26. Der må ligeledes tages hensyn til Nice-klassifikationen, som gælder for såvel medlemsstaterne som Harmoniseringskontoret. På basis af de vejledende bemærkninger til klasse 35 har Deutsches Patent- und Markenamt afvist at registrere varemærker for detailhandelstjenesteydelser med den begrundelse, at der udelukkende er tale om salg af varer. Beskyttelse af et varemærke for tjenesteydelser er kun blevet anerkendt, såfremt en handelsvirksomhed præsterer ydelser, der går ud over det egentlige salg af varer, og som også tilbydes tredjemænd som selvstændige ydelser.

27. Registrering af et varemærke for tjenesteydelser præsteret af en detailhandlende accepteres imidlertid af Harmoniseringskontoret og varemærkekontorerne i de fleste af medlemsstaterne, men der er ikke enighed om, hvorvidt de dækkede ydelser skal konkretiseres. Fordi nationale varemærker og EF-varemærker kan komme i kollision såvel i sager, der behandles af Harmoniseringskontoret, som i sager, der behandles af de nationale myndigheder og domstole, er en bindende afklaring fra Domstolens side påkrævet. I modsat fald vil princippet om ligebehandling af erhvervsdrivende blive tilsidesat, hvilket kan føre til en betydelig konkurrenceforvridning inden for Den Europæiske Union.

28. Bundespatentgericht har imidlertid anført, at princippet om registrering af sådanne varemærker for tjenesteydelser alene kan accepteres, hvis det er muligt konkret at afgrænse genstanden for denne beskyttelse. Anerkendelse af et varemærke til beskyttelse af »tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer« må aldrig føre til en ukontrolleret udvidelse af varemærkebeskyttelsen til at omfatte samtlige de ydelser, som et stormagasin tilbyder inden for rammerne af sin økonomiske aktivitet, såvel som samtlige de varer, som stormagasinet udbyder til salg. Dette krav er en følge af varemærkets afgørende funktion, nemlig at garantere oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren. Kravet beror ligeledes på hensynet til den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser, som indebærer, at de enerettigheder, som varemærkeregistrering giver, er klart definerede.

29. Generelle begreber som »detailhandelstjenesteydelser«, »detailhandel med varer« og »tjenesteydelser, som tilbydes af et stormagasin« er således ikke tilstrækkelig præcise. På den ene side er afgrænsningen af den enkelte detailhandlendes aktiviteter i forhold til andre juridisk og økonomisk uafhængige virksomheder som f.eks. banker, rejsebureauer, speditører og restauranter, som tilhører andre klasser af tjenesteydelser, ikke sikret. På den anden side gør begreberne det heller ikke muligt nøjagtigt at afgrænse de solgte varer. Tilsvarende betænkeligheder foreligger, når det kun er salgsstedets art (f.eks. stormagasin, supermarked osv.), der er angivet i registreringsansøgningen. På grundlag af de vejledende bemærkninger til klasse 35 i Nice-klassifikationen og som afgrænsning i forhold til andre tjenesteydelser i andre klasser kan alene sådanne formuleringer komme på tale, som omfatter sammenstilling af forskellige varer (med undtagelse af transport af disse) for tredjemand for at muliggøre eller lette erhvervelsen af disse varer.

30. Selv en beskrivelse af de tjenesteydelser, der præsteres af en detailhandlende, ved registreringen af varemærket kan imidlertid vise sig at være utilstrækkelig til at afværge risikoen for et ukontrolleret monopol. Det vil ligeledes være nødvendigt at afgrænse begrebet lignende art, således at der sondres mellem på den ene side disse tjenesteydelser og på den anden side de øvrige tjenesteydelser, der kan udbydes af et stormagasin, og de solgte varer.

III – Vurdering

A – Det første præjudicielle spørgsmål

31. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker Bundespatentgericht oplyst, om detailhandel med varer er en tjenesteydelse som omhandlet i direktivets artikel 2.

32. Førend jeg besvarer dette præjudicielle spørgsmål, finder jeg det nødvendigt at præcisere dels indholdet af og genstanden for direktivets artikel 2, dels hvad der skal forstås ved udtrykket »detailhandel med varer« i denne sag.

33. Hvad for det første angår direktivets artikel 2 har bestemmelsen, som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber med rette har påpeget, ikke til formål at fastlægge de tjenesteydelser, for hvilke et nationalt varemærkekontor kan registrere et varemærke. Som det fremgår af bestemmelsens overskrift, vedrører denne artikel »varemærkers form«. Ifølge artikel 2 kan et varemærke bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, og som er egnede til at »adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«. Bestemmelsen har således til formål at definere, hvilke tegn der kan udgøre et varemærke, uanset hvilke varer eller tjenesteydelser beskyttelsen måtte være ansøgt for ( ).

34. Heller ikke i nogen af direktivets øvrige bestemmelser findes der en definition af de tjenesteydelser, for hvilke der kan registreres et varemærke. Som det fremgår af syvende betragtning til direktivet, har direktivet imidlertid til formål at underkaste et registreret varemærkes erhvervelse de samme betingelser i samtlige medlemsstater. Desuden fremgår det af direktivets artikel 1 og direktivets indhold i øvrigt, at direktivet finder anvendelse ikke alene på varemærker for varer, men også på varemærker for tjenesteydelser.

35. Jeg finder derfor, at selv om direktivet i henhold til tolvte betragtning samt artikel 6f i Pariserkonventionen skal opfattes således, at det ikke forpligter medlemsstaterne til i deres nationale ret at anerkende varemærker for tjenesteydelser, er medlemsstaterne dog, hvis de anerkender erhvervsdrivendes mulighed for at registrere sådanne varemærker ( ), forpligtet til at følge direktivets bestemmelser hvad angår de materielle vilkår for registrering af sådanne varemærker. Jeg er således enig med samtlige intervenienter i, at spørgsmålet, om en tjenesteydelse som f.eks. »detailhandel med varer« er en tjenesteydelse, for hvilken der kan registreres et varemærke, henhører under direktivets anvendelsesområde og skal besvares i overensstemmelse med direktivet og direktivets mål.

36. Den anden præcisering vedrører begrebet »detailhandel med varer«. Bundespatentgericht har ikke forklaret, nøjagtig hvad dette begreb dækker. Som Kommissionen har anført i sine indlæg, anvendes dette begreb, således som det defineres på forskellige fællesskabssprog, som en betegnelse for den aktivitet, der består i at sælge små mængder varer til forbrugere, i modsætning til »engroshandel«. Begrebet »detailhandel« er således en betegnelse for den aktivitet, der består i at sælge varer i små mængder.

37. Samtlige intervenienter, herunder sagsøgeren, synes at anerkende, at salg af varer som sådant dvs. selve udbydelsen til salg af varer og selve salget af varerne, i henhold til direktivet ikke kan anses for en tjenesteydelse, for hvilken der kan registreres et varemærke. Som Kommissionen har påpeget, er denne aktivitet omfattet af de direktivbestemmelser, som vedrører de rettigheder, som registreringen af et varemærke for varer giver. Som det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 3, giver et registreret varemærke for varer ret til at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål. Med hensyn til salg af varer følger det logisk af varemærkeretten, at det ikke er selve det abstrakte eller immaterielle salg, der tænkes på, men de varer, der bliver solgt. For at benytte det udtryk, der er anvendt af den østrigske regering i dens skriftlige indlæg, er selve »kernen« i salgshandlingen den vare, der bliver solgt, og ikke salgshandlingen som tjenesteydelse.

38. Denne situation er efter min opfattelse en logisk følge af, at en tjenesteydelse ikke har et materielt indhold, således at mærket alene kan anbringes på genstanden for selve tjenesteydelsen. Derimod kan man på varer, fordi de har materiel karakter, anbringe et varemærke, som forbrugerne kan genkende og direkte forbinde med den vare, der er omfattet af varemærket. Da salgsydelsen netop har til formål at overdrage varer til forbrugerne, og da varens kvalitet og pris normalt er afgørende for købsbeslutningen, kan en detailhandlende markere sig i forhold til sine konkurrenter ved hjælp af varemærket for de varer, han sælger. Dette gælder også, selv om sælgeren ikke er producent af de pågældende varer. En forhandler kan således skille sig ud fra sine konkurrenter ved at sælge varer under producentens mærke eller under det handelsmærke, som han har fået registreret for de pågældende varer.

39. Detailhandel som omhandlet i denne sag er dog andet og mere end selve salget af varer. Ifølge sagsøgeren dækker dette begreb tillige aktiviteter som f.eks. sammensætningen af varer til et sortiment, sammenstilling, præsentation, den service og rådgivning, der ydes af personalet, samt forretningens beliggenhed og tilgængelighed. Der er således tale om ydelser, som skal fremme varesalget, og som præsteres som led i varesalget. Spørgsmålet i denne sag er derfor, om sådanne ydelser, der leveres som led i detailhandel med varer, i henhold til direktivet kan udgøre en tjenesteydelse som sådan, for hvilken der kan registreres et varemærke for tjenesteydelser.

40. Bundespatentgericht er af den opfattelse, at en del af svaret på dette spørgsmål muligvis kan findes i de vejledende bemærkninger til klasse 35 i Nice-klassifikationen. Som nævnt omfatter klasse 35 tjenesteydelser vedrørende annonce- og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse og forretningsadministration samt bistand ved varetagelse af kontoropgaver. Ifølge de vejledende bemærkninger til klasse 35 omfatter klassen særligt »samling (ikke transport) for tredjemands regning af et udvalg af varer, så forbrugeren får mulighed for – på en nem måde – at overskue og købe disse varer«. Klassen omfatter imidlertid ikke »aktiviteter udøvet af en virksomhed, hvis primære funktion er salg af varer, dvs. en såkaldt handelsvirksomhed«.

41. Jeg er ikke sikker på, at disse vejledende bemærkninger kan indgå i fortolkningen af direktivet. Ganske vist har Forbundsrepublikken Tyskland som nævnt af Bundespatentgericht tiltrådt Nice-arrangementet ( ). Jeg skal dog henvise til artikel 2 i Nice-arrangementet, der udtrykkeligt angiver Nice-klassifikationens juridiske rækkevidde. Det fremgår af artikel 2, stk. 2, sammenholdt med artikel 2, stk. 3, i arrangementet, at de lande, der har tiltrådt arrangementet, har forpligtet sig til at sørge for, at deres kompetente forvaltninger i de officielle registreringsbeviser og øvrige registreringsdokumenter vil anvende Nice-klassifikationen som hovedsystem eller hjælpesystem og anføre nummeret på den klasse i klassifikationen, som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke de enkelte varemærker registreres, hører til.

42. Som Domstolen allerede har fastslået, har Nice-arrangementet således til formål at lette registreringen af varemærker ( ). De virksomheder, der indgiver ansøgninger om varemærkeregistrering, kan således nøjes med at henvise til ét klassificeringssystem. Virksomhederne kan herved lettere indgive ansøgninger, idet de varer og tjenesteydelser, som et givet varemærke vedrører, vil være klassificeret på samme måde i alle de lande, som har indført dette klassificeringssystem. Af samme årsag gør dette system det lettere for erhvervsdrivende og nationale varemærkekontorer at efterforske ældre varemærker, som kan være til hinder for en registreringsansøgning. Endelig udgør Nice-arrangementet beregningsgrundlaget for den registreringsafgift, der opkræves ved registreringen af et varemærke ( ).

43. Klassifikationen, der således har til hovedformål at lette registrering og efterforskning, har derfor især en praktisk værdi. Klassifikationen har efter min opfattelse ikke nogen retlig betydning ved afgørelsen af, for hvilken type tjenesteydelser der kan registreres et varemærke, jf. artikel 2, stk. 1, i Nice-arrangementet, hvorefter klassifikationen med forbehold af de i arrangementet fastsatte forpligtelser har de retsvirkninger, der tillægges den af hvert land i den særlige union. Især er klassifikationen ikke bindende for landene i den særlige union, hverken med hensyn til vurderingen af varemærkebeskyttelsens omfang eller med hensyn til anerkendelsen af varemærker for tjenesteydelser.

44. Der synes således ikke at være belæg for at påstå, at den omstændighed, at der i Nice-klassifikationens rubrikker og alfabetiske liste over varer og tjenesteydelser mangler en rubrik eller en tjenesteydelse, der nøjagtigt svarer til den aktivitet, for hvilken der er ansøgt om registrering af et varemærke, kan begrunde et afslag på ansøgningen. De praktiske vanskeligheder med at registrere et sådant varemærke gør ikke registreringen til en juridisk umulighed. Derfor finder jeg heller ikke, at de vejledende bemærkninger til de forskellige klasser i klassifikationen kan anvendes ved fortolkningen af direktivet.

45. Heller ikke i de øvrige internationale aftaler, som binder samtlige medlemsstater og Det Europæiske Fællesskab, findes der et umiddelbart svar på spørgsmålet, om ydelser præsteret som led i detailhandel med varer i henhold til direktivet kan udgøre en tjenesteydelse som sådan, for hvilken der kan registreres et varemærke for tjenesteydelser. Som nævnt forpligter Pariserkonventionen blot medlemsstaterne til at sikre beskyttelsen af varemærker for tjenesteydelser uden derfor at pålægge dem at foreskrive registrering af sådanne varemærker. Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, der findes i bilaget til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen af 15. april 1994, som blev indgået på Fællesskabets vegne for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence, ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 ( ), indeholder heller ikke nøjagtige bestemmelser herom. I øvrigt har Domstolen fastslået, at Fællesskabets varemærkelovgivning så vidt muligt skal fortolkes i lyset af ordlyden af og formålet med ovennævnte aftale ( ).

46. For at besvare det omtvistede spørgsmål finder jeg i lighed med Det Forenede Kongeriges regering, at man skal gå ud fra varemærkets afgørende funktion. Ifølge fast retspraksis er varemærkets afgørende funktion at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse. Mærket skal for forbrugeren udgøre en garanti for, at alle varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, er blevet fremstillet eller leveret under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for varens eller tjenesteydelsens kvalitet ( ).

47. For så vidt et varemærke for en tjenesteydelse har til formål at sætte forbrugerne i stand til at identificere den virksomhed, som leverer tjenesteydelsen, indebærer registreringen af varemærket således, at også den tjenesteydelse, varemærket omfatter, kan identificeres som sådan ved hjælp af et varemærke. Det er med andre ord vigtigt, at den aktivitet, for hvilken virksomheden har indgivet ansøgning om varemærkeregistrering, som sådan kan opfattes af forbrugerne som en tjenesteydelse. Dette krav kan udledes af varemærkets funktion og det hermed forbundne bestemthedsprincip, som indebærer, at de rettigheder, varemærket giver, kan fastslås med nøjagtighed. Der kan ikke registreres et varemærke for en tjenesteydelse, som, fordi den ikke opfattes som en tjenesteydelse af forbrugerne, vil gøre det umuligt at bestemme beskyttelsens omfang.

48. Jeg finder i lighed med Bundespatentgericht, at det kan antages, at ydelser præsteret som led i detailhandel med varer, som forbrugerne kun kan benytte sig af ved at foretage et bestemt køb, men som er genstand for en separat aftale uafhængig af salget, kan identificeres som tjenesteydelser og være omfattet af et varemærke for tjenesteydelser. De eksempler, der er givet af den forelæggende ret, viser, at der kan være tale om f.eks. et tilbud fra sælgeren om finansiering af købet af en af hans varer, en forsikring, som dækker varen, eller en aftale om reparation eller vedligeholdelse af den købte vare. Disse ydelser, som i øvrigt hører til særlige klasser i Nice-klassifikationen, nemlig klasse 36 og 37, bør kunne være omfattet af et varemærke for tjenesteydelser.

49. Denne afgrænsning kan forekomme mindre klar hvad angår aktiviteter som dem, sagsøgeren har nævnt, som f.eks. sammensætning af varer til et sortiment, sammenstilling, præsentation, den service og rådgivning, der ydes af personalet, samt forretningens beliggenhed og tilgængelighed. Til forskel fra ovennævnte ydelser er disse ydelser nemlig ikke genstand for selvstændige aftaler og fakturaer. Det synes derfor umiddelbart vanskeligere at identificere disse ydelser som tjenesteydelser som sådanne, som kan være omfattet af et varemærke for tjenesteydelser. Jeg finder det dog vanskeligt systematisk at udelukke, at ydelserne kan identificeres som særskilte ydelser adskilt fra selve varesalget.

50. Som nævnt af sagsøgeren er der i de senere år sket store ændringer på varesalgsområdet med hensyn til både selve salgsstedet (kraftig forøgelse af antallet af supermarkeder og stormagasiner), hjælpemidler (elektroniske kommunikationsmidler) og salgsmetoder (bl.a. udvikling af marketing-funktionen). Efter min opfattelse skal man i denne sag især hæfte sig ved, at de vilkår, hvorunder selve salget afvikles, i forholdet mellem sælgeren og forbrugerne kan udgøre et lige så væsentligt salgsargument som de solgte varers kvalitet og pris. For eksempel. på det såkaldte »hard discount«-område kan man opleve, at varer udbydes til salg uden varemærke ( ). Varerne udvælges således, at de opfylder en vis kvalitetsstandard i et bestemt prisinterval. I sådanne tilfælde synes det muligt at antage, at det er selve udvælgelsen af varerne, der er blevet identificeret af forbrugerne, og som kan få dem til at vende tilbage til en bestemt forretning, og ikke tilstedeværelsen af varer af dette eller hint mærke. Også den vinhandler, sagsøgeren har nævnt i retsmødet, er efter min opfattelse et relevant eksempel. Jeg finder, at vinhandlerens udvælgelse af de vine, han vil udbyde til salg, og den rådgivning, han kan give kunderne ved valget af de vine, som bedst passer til en given menu, hvis man tager hensyn til kundens økonomiske formåen, kan identificeres af kunden som egentlige tjenesteydelser.

51. En sådan afgrænsning kan efter min opfattelse også foretages i forbindelse med en forretning, der som forretningen i den foreliggende sag udbyder artikler til byggeri, hobby og have til salg. Sagsøgeren har oplyst, at de udbudte varer hidrører fra flere hundrede forskellige fabrikanter. Jeg forestiller mig, at denne type forhandler udbyder have- og hobby-artikler af mange forskellige mærker, og at nogle af de samme mærkevarer også udbydes til salg af andre forretningskæder. Det må dog antages, at forbrugerne kan vælge at foretage deres indkøb hos netop denne forhandler, fordi han tilbyder dem et bestemt sortiment af denne varetype, eller fordi de ved, at de hos denne forhandler vil finde salgsassistenter, der både kan give dem relevant rådgivning med hensyn til det gør det selv-arbejde, de har planer om, og hjælpe dem med at vælge det rigtige værktøj.

52. Det er tænkeligt, at forbrugerne i disse eksempler kan identificere disse aktiviteter som selvstændige tjenesteydelser adskilt fra selve varesalget, fordi disse aktiviteter er så organiserede og permanente og kan indgå som et vægtigt salgsargument i forholdet mellem forhandleren og forbrugerne.

53. I lighed med samtlige intervenienter og Bundespatentgericht finder jeg, at disse ydelser, selv om de ikke er genstand for en selvstændig fakturering, alligevel kan anses for ydelser mod vederlag, idet de er præsteret for at fremme salget af visse varer, og ikke uegennyttigt, og fordi forhandlerens omkostninger i denne forbindelse dækkes over avancen på salget af varerne. Jeg finder derfor, at betingelsen i artikel 50 EF om, at ydelserne skal være erlagt mod betaling, hvilket jeg i betragtning af direktivets formål, nemlig bl.a. at fremme udvekslingen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne, finder relevant ved fortolkningen af direktivet, er opfyldt.

54. Det kan i øvrigt heller ikke udelukkes, at forhandlerne kan være interesserede i at få registreret sådanne varemærker for tjenesteydelser. Ganske vist råder forhandlerne som nævnt af den franske regering allerede over andre retlige værktøjer end varemærker for tjenesteydelser, hvis de vil knytte kunderne til sig og sikre, at de kunder, der har været tilfredse med vareudvalget og personalets rådgivning, kan adskille dem fra deres konkurrenter. Således er forhandlernes identitet som forhandlere beskyttet i kraft af deres firmanavn, som i henhold til artikel 8 i Pariserkonventionen er beskyttet i alle de lande, der har tiltrådt konventionen ( ). I henhold til national lovgivning er også deres firmanavn, som de anvender i deres forbindelser med tredjemand, og deres firmaskilt, hvorved de gør forbrugerne opmærksomme på deres tilstedeværelse, beskyttet. Imidlertid dækker firmanavne, skilte mv. i lighed med varemærker for varer ikke specifikt de pågældende tjenesteydelser.

55. Endelig skal jeg understrege, at en lang række medlemsstater nu anerkender, dog under forskellige forudsætninger, at tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer kan være omfattet af et varemærke ( ). Harmoniseringskontoret har indtaget samme principielle holdning på basis af forordningen, som ganske vist vedrører EF-varemærket og ikke de nationale varemærker, men som opererer med samme registreringssystem og mål (virkeliggørelse af det indre marked) som direktivet. Således har Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer i sin Giacomelli Sport-afgørelse ( ) fastslået, at en tjenesteydelse præsteret som led i detailhandel med varer kan udgøre en tjenesteydelse, for hvilken der kan registreres EF-varemærker ( ). Som følge af denne afgørelse har formanden for Harmoniseringskontoret efter at have hørt en række nationale kontorer og Harmoniseringskontoret ligeledes i sin meddelelse nr. 3/01 af 12. marts 2001 anført, at der kan registreres EF-varemærker for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer på visse betingelser, som jeg skal vende tilbage til under gennemgangen af det andet præjudicielle spørgsmål.

56. På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål således: Ydelser præsteret som led i detailhandel med varer, som er adskilt fra selve salget, og som kan identificeres, kan i henhold til direktivet være en tjenesteydelse, for hvilken et varemærke for tjenesteydelser kan registreres.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

57. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker Bundespatentgericht i det væsentlige oplyst, i hvilket omfang indholdet af de tjenesteydelser, som præsteres af en detailhandlende i forbindelse med detailhandel med varer, i henhold til direktivet skal være konkretiseret for at sikre den varemærkebeskyttede genstands bestemthed, idet bestemtheden er påkrævet dels i relation til den varemærkefunktion, der er reguleret i direktivets artikel 2, nemlig at være egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, dels i relation til spørgsmålet om afgrænsning af et sådant varemærkes beskyttelsesområde i tilfælde af kollision.

58. Kommissionen er af den opfattelse, at dette spørgsmål vedrører de formelle betingelser for varemærkeregistrering og derfor alene henhører under medlemsstaternes kompetence. Kommissionen har til støtte for sit synspunkt henvist til femte betragtning til direktivet, hvorefter medlemsstaterne fuldt ud bevarer deres frihed til at fastsætte procedureregler vedrørende registrering af varemærker. Endvidere har medlemsstaterne ikke samme praksis med hensyn til de krav, de nationale varemærkekontorer stiller til registrering af varemærker for tjenesteydelser på detailhandelsområdet. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at for så vidt angår EF-varemærket findes kravene til beskrivelsen af den vare eller den tjenesteydelse, for hvilken varemærket er registreret, ikke i forordningen, men i gennemførelsesforordning nr. 2868/95.

59. Jeg er ikke enig med Kommissionen. Ganske vist fremgår det hverken af direktivet eller af forordningen, i hvilket omfang de varer og tjenesteydelser, for hvilke et varemærke kan registreres, skal konkretiseres. Det er ligeledes ubestridt, at direktivet ikke har til formål fuldstændig at harmonisere medlemsstaternes varemærkelovgivning, og at medlemsstaterne har forbeholdt sig ret til frit at fastsætte procedureregler for varemærkeregistrering.

60. Som det fremgår af første og syvende betragtning til direktivet, har dette imidlertid til formål at harmonisere betingelserne for at erhverve varemærkerettigheder. Efter min opfattelse kan det udledes af selve systematikken i direktivet, at spørgsmålet om, i hvilket omfang de varer og tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af et varemærke, skal være konkretiseret for at sikre den varemærkebeskyttede genstands bestemthed, må besvares under henvisning til de materielle registreringsbetingelser.

61. Som bekendt bygger den ved direktivet indførte ordning på registrering. Det er registreringen af varemærket, der sikrer dette de rettigheder, der er foreskrevet i direktivet, og som gør det muligt at fastslå rettighedernes nøjagtige omfang. Således fastlægger direktivet en række betingelser, der skal være opfyldt af det tegn, der skal udgøre mærket. Domstolen præciserede i Sieckmann-dommen formålet med registreringen i et offentligt register. Ifølge Domstolen har en sådan registrering »til formål at gøre varemærket tilgængeligt for de relevante myndigheder og offentligheden, særligt for de erhvervsdrivende. Dels skal de relevante myndigheder klart og præcist kende udformningen af de tegn, som udgør et varemærke, så de kan opfylde deres forpligtelser angående den foreløbige undersøgelse af registreringsansøgninger samt vedrørende offentliggørelse og førelse af et præcist og formålstjenligt register. Dels skal de erhvervsdrivende klart og præcist kunne gøre sig bekendt med aktuelle og potentielle konkurrenters registrering af varemærker og disses ansøgninger herom, så de kan få relevante oplysninger om tredjemands rettigheder. For at brugerne af registeret kan være i stand til på grundlag af registreringen af et varemærke at fastslå den præcise udformning heraf, skal den grafiske gengivelse af mærket i registeret kunne stå alene og være let tilgængelig og forståelig« ( ).

62. Disse krav om, at det pågældende tegn med sikkerhed og nøjagtighed skal kunne genkendes for at gøre det muligt for de kompetente myndigheder at opfylde deres kontrolforpligtelser og for varemærkeindehaveren og de øvrige erhvervsdrivende at gøre sig bekendt med det nøjagtige omfang af de rettigheder, der opstår ved registreringen, kan overføres til de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret.

63. Tegnet og de varer og tjenesteydelser, som tegnet skal være en betegnelse for, er de to indbyrdes uadskillelige aspekter af registreringen, der gør det muligt at fastslå, hvilke rettigheder det enkelte registrerede varemærke giver. I henhold til systematikken i direktivet og forordningen ansøges der altid om registrering af et varemærke i relation til bestemte varer eller tjenesteydelser ( ). Bedømmelsen af, om varemærket er omfattet af en af registreringshindringerne i direktivets artikel 3, skal foretages konkret i forhold til disse varer eller tjenesteydelser ( ). Der må ligeledes nødvendigvis tages hensyn til de varer og tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om varemærkeregistrering, ved vurderingen af, om denne registrering skal afvises i medfør af direktivets artikel 4 med den begrundelse, at varemærket er identisk med et ældre varemærke, eller at der er risiko for forveksling med et ældre varemærke. Ifølge direktivets artikel 4, stk. 1, litra a), udelukkes et varemærke fra registrering, eller kan et varemærke erklæres ugyldigt, »såfremt det er identisk med et ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke mærket er anmeldt eller registreret, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det ældre mærke er beskyttet« ( ). Ifølge samme artikels stk. 1, litra b), beror risikoen for forveksling på en vekselvirkning mellem ligheden mellem tegnene indbyrdes og ligheden mellem de varer og tjenesteydelser, som disse tegn er en betegnelse for.

64. Parallelt hermed er et kendskab til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, ligeledes nødvendigt for at fastslå de rettigheder, varemærkeregistreringen giver i henhold til direktivets artikel 5. Endelig er det ligeledes i kraft af angivelsen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, at registreringshindringerne og ugyldighedsgrundene kan gøres gældende, og at de nationale varemærkekontorer i henhold til direktivets artikel 13 kan begrænse udelukkelsen, fortabelsen eller ugyldigkendelsen til alene at omfatte de varer og tjenesteydelser, for hvilke der består registreringshindringer samt fortabelses- og ugyldighedsgrunde.

65. De krav, som Domstolen opstillede i Sieckmann-dommen med hensyn til, hvorledes tegnet opfattes, vil således ikke tjene noget formål, hvis man ikke ved nøjagtig, for hvilke varer og tjenesteydelser der er ansøgt om varemærkeregistrering eller registreret varemærke.

66. Denne viden er så meget vigtigere, som Domstolen allerede har fastslået, at registreringsordningen for varemærker er afgørende for beskyttelsen af disse mærker, som både i fællesskabsretten og i national ret bidrager til retssikkerheden og god forvaltningsskik ( ). I overensstemmelse hermed skal der ifølge fast retspraksis foretages en tilbundsgående og fuldstændig prøvelse af registreringshindringerne for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker ( ). En tilbundsgående og fuldstændig prøvelse før registreringen med henblik på at sikre retssikkerheden forudsætter således også, at man ved, nøjagtig hvilke varer og tjenesteydelser der skal være omfattet af det varemærke, for hvilket der er ansøgt om registrering.

67. Dette er baggrunden for, at jeg finder, at spørgsmålet om, i hvilket omfang indholdet af de tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med detailhandel med varer, skal konkretiseres, må afgøres under henvisning til de betingelser for erhvervelse af varemærkerettighederne, som direktivet har til formål at harmonisere. Det tilkommer således Domstolen at afgøre, i hvilket omfang dette indhold skal konkretiseres.

68. De forskellige nationale varemærkekontorer og Harmoniseringskontoret følger på dette område forskellig praksis, som i grove træk kan beskrives som følger ( ). Med hensyn til beskrivelsen af de tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, erkender visse af de nationale varemærkekontorer, at sådanne tjenesteydelser registreres under betegnelsen »detailhandel« eller »tjenesteydelser i forbindelse med detailhandel«. Andre kontorer gør registreringen betinget af en nærmere beskrivelse af de udbudte tjenesteydelser, hvori der eventuelt henvises til formuleringen i de vejledende bemærkninger til klasse 35 i Nice-klassifikationen: »Samling (ikke transport) for tredjemands regning af et udvalg af varer, så forbrugeren får mulighed for – på en nem måde – at overskue og købe disse varer«. Hvad angår de varer, som disse tjenesteydelser vedrører, anbefaler eller kræver de fleste af kontorerne, at varerne præciseres nærmere, eller at det angives, hvilken branche de tilhører. Andre kontorer tillader ligeledes, at præciseringen sker ved, at det angives, inden for hvilken markedssektor, f.eks. apoteks- eller møbelsektoren, disse tjenesteydelser præsteres.

69. Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer anførte i ovennævnte afgørelse i Giacomelli Sport-sagen, at anmelderen skulle give en forståelig beskrivelse af tjenesteydelsen samt oplyse, inden for hvilket område tjenesteydelsen blev præsteret. Appelkammeret nævnte som eksempel udtrykket »detailhandelstjenesteydelser på sportsartikelområdet«.

70. Harmoniseringskontorets formand har i sin meddelelse nr. 3/01 indtaget en lidt anden holdning. Ifølge ham kan tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer være omfattet af et EF-varemærke for tjenesteydelser og klassificeres i klasse 35 i Nice-klassifikationen. Han har tilføjet, at udtrykket »detailhandelstjenesteydelser« er klart og er accepteret af Harmoniseringskontorets bureau, forudsat at udtrykket opfattes som svarende til indholdet af de vejledende bemærkninger til klasse 35. Med hensyn til angivelsen af, inden for hvilket aktivitetsområde tjenesteydelserne præsteres, har han anført, at han i modsætning til Andet Appelkammer ikke finder en sådan præcisering nødvendig efter loven, idet denne præcisering ikke kræves for tjenesteydelser henhørende under andre klasser i Nice-klassifikationen som f.eks. reparation, vedligeholdelse og transport. Dog finder han en sådan præcisering ønskelig. Han har foreslået følgende formuleringer: hvad angår aktivitetsområde »detailhandelstjenester på levnedsmiddel- og drikkevareområdet«; hvad angår den præsterede tjenesteydelses specifikke karakter »detailhandelstjenesteydelser præsteret af et stormagasin« eller »detailhandelstjenesteydelser præsteret af et supermarked« osv.

71. Jeg finder, at registreringen af varemærket for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer klart skal vise både tjenesteydelsernes konkrete indhold og de varer og varetyper, som tjenesteydelserne vedrører. Dette dobbelte krav kan efter min opfattelse begrundes med hensynet til systematikken i og målene for direktivet som følge af detailhandelstjenesteydelsernes særpræg.

72. Som nævnt skal registreringen af varemærket gøre det muligt at fastlægge den nøjagtige genstand for den beskyttelse, det registrerede varemærke giver indehaveren ( ). Kendskabet til de rettigheder, registreringen giver, indebærer således, at det er muligt nøjagtigt at præcisere, hvilke tjenesteydelser der er omfattet af varemærket. Beskrivelsen af disse tjenesteydelser er tillige nødvendig for at gøre det muligt for de kompetente myndigheder som led i en tilbundsgående og fuldstændig kontrol at vurdere, om registreringen af varemærket skal udelukkes i henhold til direktivets artikel 4 med den begrundelse, at varemærket er identisk med et ældre mærke, eller at der foreligger en risiko for forveksling med et ældre mærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Endelig er beskrivelsen nødvendig for at gøre det muligt for myndighederne at vurdere, om der foreligger registreringshindringer eller fortabelses- og ugyldighedsgrunde, og begrænse udelukkelsen, fortabelsen eller ugyldigkendelsen til kun at omfatte de varer og tjenesteydelser, for hvilke der består registreringshindringer samt fortabelses- og ugyldighedsgrunde.

73. For at fastslå konsekvenserne af disse krav for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer må der efter min opfattelse tages hensyn til, at sådanne tjenesteydelser adskiller sig fra andre tjenesteydelser som f.eks. reparation, transport eller tøjrensning. Ved førstnævnte tjenesteydelser præsterer tjenesteyderen nemlig et stykke arbejde, som er selve genstanden for aftalen med forbrugeren. Angivelsen af en sådan tjenesteydelse i en ansøgning om varemærkeregistrering beskriver således en aktivitet, der er klart identificerbar såvel for kontrolmyndighederne som for de erhvervsdrivende, idet angivelsen peger på en bestemt aktivitet, som alle kan forestille sig. Som nævnt ovenfor er de tjenesteydelser, der er tale om i denne sag, imidlertid tjenesteydelser præsteret af forhandlerne som led i varesalget, og som netop har til formål at fremme varesalget. Disse ydelser er således ikke et mål i sig selv. Forbrugerne gør alene brug af dem ved selve købet af varerne, og omkostningerne ved ydelserne indgår i vareprisen. Som jeg også har nævnt, anses selve salget inden for det varemærkeretlige system ikke for en tjenesteydelse, for hvilken der kan registreres et varemærke. Når en forhandler sælger varer, markerer han sig i forhold til sine konkurrenter gennem varemærket for de varer, han sælger, det være sig fabrikantens eller producentens varemærke eller hans eget handelsmærke.

74. Det er således efter min opfattelse vigtigt, at tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer kan beskrives konkret og tilstrækkeligt præcist til, at de kan identificeres klart, og til at sikre, at tjenesteydelserne ikke blot omfatter selve varesalget.

75. Derfor finder jeg ikke, at udtryk som »detailhandel«, der er anvendt af sagsøgeren i registreringsansøgningen, eller »detailhandelstjenester« tilstrækkelig klart beskriver indholdet af de præsterede tjenesteydelser. Ganske vist viser disse udtryk, at de pågældende tjenesteydelser ikke er ydelser, der er helt uafhængige af varesalget, som f.eks. ydelser præsteret i et stormagasin af et rejsebureau, en renserivirksomhed eller en restaurant. Udtrykkene kan eventuelt tillige opfattes som ydelser, der ikke er knyttet til varesalget, men som er klart identificerbare som f.eks. en låneaftale til finansiering af et køb eller en forsikringsaftale, som henhører under særlige tjenesteydelsesklasser i Nice-klassifikationen. Jeg finder dog ikke, at udtrykkene viser, nøjagtig hvilke af forhandlerens ydelser der ikke er afhængige af varesalget og heller ikke kan forveksles med selve salgshandlingen.

76. Ligeledes er jeg tilbøjelig til at mene, at formuleringen af de vejledende bemærkninger til klasse 35 i Nice-klassifikationen [samling (ikke transport) for tredjemands regning af et udvalg af varer, så forbrugeren får mulighed for – på en nem måde – at overskue og købe disse varer] heller ikke er tilstrækkelig præcis til at karakterisere de tjenesteydelser præsteret af en forhandler, som ikke må forveksles med selve udbydelsen til salg af de pågældende varer.

77. Efter min opfattelse må det ligeledes præciseres, hvilke varer eller varetyper disse tjenesteydelser vedrører. Som nævnt af Harmoniseringskontorets formand i ovennævnte meddelelse nr. 3/01 kræves en sådan præcisering ikke ved registreringen af EF-varemærker for tjenesteydelser henhørende under andre klasser i Nice-klassifikationen som f.eks. reparation, vedligeholdelse og transport. Dette finder jeg imidlertid ikke afgørende, og problemet kan efter min opfattelse løses under henvisning til systematikken i og målene for fællesskabslovgivningen, idet der dog skal tages hensyn til de pågældende tjenesteydelsers særpræg.

78. Som nævnt har disse tjenesteydelser til formål at fremme salget af visse varer. Til forskel fra andre tjenesteydelser præsteres de ikke som selvstændige tjenesteydelser. De præsteres alene i forbindelse med salget af bestemte varer. Når der mangler oplysninger om varerne eller om den kategori, varerne tilhører, vil den beskyttelse, varemærkeregistreringen giver, være praktisk taget ubegrænset. Registreringen af et sådant varemærke kan medføre, at anmelderen får eneret til at anvende dette tegn ved tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer, uanset hvilken varetype der er tale om. En sådan situation vil efter min opfattelse stride mod formålet med direktivet, nemlig at fremme den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser.

79. Som bekendt er varemærkeretten lidt paradoksal derved, at den giver en bestemt virksomhed eneret til at anvende tegn, der anvendes i markedsføringen af varer eller tjenesteydelser med henblik på at fremme den frie bevægelighed for disse varer og tjenesteydelser. For at forene hensynet til varemærkebeskyttelsen med hensynet til den frie bevægelighed skal anmelderen til gengæld for de enerettigheder, han anmoder om, nøjagtigt angive, hvilke tegn, varer og tjenesteydelser der er tale om. Dette krav gør det muligt at opnå såvel varemærkebeskyttelsesmålet ved nøjagtigt at angive genstanden for denne beskyttelse som det andet mål, nemlig den frie bevægelighed for tjenesteydelser og varer, ved at begrænse virksomhedens enerettigheder til alene at omfatte varemærkets egentlige funktion, nemlig at adskille varemærkeindehaverens varer og tjenesteydelser fra andre virksomheders varer og tjenesteydelser. I det omfang de pågældende tjenesteydelser ifølge deres natur alene kan præsteres som led i salget af bestemte varer, finder jeg, at direktivets opbygning og mål kan fortolkes således, at anmelderen skal præcisere, hvilke varer disse tjenesteydelser vedrører.

80. I modsætning til Kommissionen finder jeg ikke, at en anmelder, som ansøger om registrering af et varemærke for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer, er i samme situation som den virksomhed, der ansøger om registrering af et varemærke for en tjenesteydelse som f.eks. annonce- og reklamevirksomhed uden nærmere præciseringer eller for et bredt udvalg af varer og tjenesteydelser. I sådanne tilfælde er den beskyttelse, registreringen giver, faktisk meget omfattende. Det er imidlertid ikke godtgjort og kan heller ikke formodes, at den pågældende kun vil udnytte sit varemærke i en bestemt tjenesteydelsessektor eller for en del af de varer, der er anført i registreringsansøgningen. I sådanne tilfælde kan det således antages, at det er direktivets artikel 10 og 12 vedrørende varemærkeindehaverens fortabelse af rettigheder – såfremt han ikke har gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret – der skal anvendes, når tegnet igen skal stilles til rådighed for den aktivitetssektor eller de varer, til hvis beskrivelse det ikke er blevet anvendt. Jeg finder det imidlertid ikke hensigtsmæssigt at anvende dette system, når det fra starten står fast, at tjenesteydelserne kun kan anvendes i forbindelse med visse varer.

81. De varer eller varetyper, som tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer vedrører, kan efter min opfattelse beskrives enten ved at opregne varerne eller ved at angive, inden for hvilket aktivitetsområde eller i hvilken type forretning disse ydelser præsteres, hvis det af angivelserne klart fremgår, hvilken varetype (f.eks. sportsbeklædning eller møbler) der er tale om. Derimod finder jeg ikke, at en henvisning til tjenesteydelser præsteret i et »stormagasin« eller »supermarked«, som kan være hensigtsmæssig for at beskrive konteksten for de pågældende tjenesteydelser, i sig selv er tilstrækkelig til at fastslå, hvilke varer de pågældende tjenesteydelser vedrører, idet der i denne type salgssteder kan sælges mange forskellige typer varer. De mulige vanskeligheder ved at opregne de mange forskellige varetyper, der sælges i stormagasiner, er efter min opfattelse ikke en tilstrækkelig grund til at give afkald på dette bestemthedskrav.

82. På denne baggrund skal jeg foreslå Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål således, at indholdet af de tjenesteydelser, som præsteres af en detailhandlende som led i detailhandel med varer, og for hvilke der kan registreres et varemærke for tjenesteydelser, i henhold til direktivet skal konkretiseres således, at det er muligt at vide, nøjagtig hvad tjenesteydelserne består i. Udtryk som f.eks. »detailhandel« eller »detailsalgstjenesteydelser« er ikke tilstrækkelig klare til at beskrive indholdet af de præsterede tjenesteydelser. Registreringen af et varemærke for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer skal ligeledes gøre det muligt at fastslå, hvilke varer og varetyper tjenesteydelserne vedrører.

C – Det tredje præjudicielle spørgsmål

83. Det tredje præjudicielle spørgsmål vedrører begrebet lignende art som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b). Som bekendt kan et varemærke i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), udelukkes fra registrering, såfremt der, fordi varemærket er identisk med eller ligner et ældre varemærke, og fordi de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de to varemærker, er af samme eller lignende art, i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med det ældre varemærke. I tilsvarende vendinger bestemmer artikel 5, stk. 1, litra b), at indehaveren af et registreret varemærke kan forbyde tredjemand at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket.

84. Bundespatentgericht har først anført, at ifølge Domstolens praksis er det ved bedømmelsen af, om varer og tjenesteydelser er af lignende art som omhandlet i ovennævnte bestemmelser, afgørende, om omsætningskredsen, når der henses til samtlige relevante omstændigheder, kan få indtryk af, at begge varer eller tjenesteydelser er undergivet kontrol fra én og samme virksomhed. Ifølge Bundespatentgericht omfatter de relevante kriterier navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de eventuelt er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden.

85. Bundespatentgericht har tilføjet, at mange forhandlere foretager kvalitetskontrol af de forhandlede varer. Den har heraf udledt, at hvis man i forbindelse med varemærker for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer anvender denne meget brede definition af begrebet lignende art, hvorefter en fælles kvalitetskontrol af funktionelt forbundne varer eller tjenesteydelser er tilstrækkelig, kan det få den konsekvens, at indehaveren af et varemærke for tjenesteydelser får en beskyttelse af ukontrollerbart omfang.

86. Anvendelsen af disse kriterier kan således medføre, at disse tjenesteydelser betragtes som analoge med dels de øvrige tjenesteydelser, der kan præsteres som led i varesalg i almindelighed, som f.eks. »finansiering«, »forsikring« eller »vedligeholdelse«, dels selve de varer, der sælges af forhandleren.

87. Hvad angår det sidstnævnte punkt har Bundespatentgericht anført, at ifølge tysk retspraksis kan de varer, der anvendes for at præstere tjenesteydelser, og selve tjenesteydelserne trods deres forskellige natur anses for at ligne hinanden, såfremt tjenesteydelsesvirksomhederne selvstændigt varetager fremstilling eller salg af de pågældende varer, eller såfremt vareproducenter også udøver selvstændige aktiviteter inden for tilsvarende tjenesteydelsesområder. I overensstemmelse hermed antages der at foreligge lighed mellem tjenesteydelsen »tilvejebringelse af mad og drikke« og varerne »alkoholholdige drikkevarer«, da disse varer enten allerede tilbydes af producentvirksomhederne til direkte forbrug eller ikke alene serveres af restaurationsvirksomheder som led i beværtervirksomheden, men også i form af »mad ud af huset«.

88. Det er på denne baggrund, Bundespatentgericht med sit tredje præjudicielle spørgsmål ønsker oplyst, i hvilket omfang der skal foretages en afgrænsning med hensyn til, om der i henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b), foreligger lighed mellem de pågældende tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, og øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg, eller de varer, som forhandles af den pågældende detailhandlende.

89. Jeg er enig med Bundespatentgericht i, at man må undgå at give indehaveren af et varemærke, der er registreret for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer, en meget omfattende beskyttelse, som omfatter både de øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med salg af varer, og de varer, som forhandles af den pågældende varemærkeindehaver. Jeg finder ligesom den forelæggende ret, at anerkendelsen af muligheden for at registrere sådanne varemærker ikke må føre til en situation, hvor de pågældende varemærker træder i stedet for varemærkerne for varer, eller hvor interessen for sidstnævnte varemærker mindskes.

90. Det vil nemlig ikke være i almenhedens interesse at drage det varemærkeretlige system i tvivl. Selv om udviklingen inden for varesalg kan medføre, at ydelser præsteret i forbindelse med salg af bestemte varetyper får væsentlig betydning, måske endog afgørende betydning for forbrugerne, er det dog fortsat således, at formålet med ethvert salg er køb af en bestemt vare. Jeg skal her bemærke, at varemærkebeskyttelsen for varer bidrager til at opretholde og fremme kvaliteten af varerne. Varemærkebeskyttelsen tilskynder fabrikanterne til at opretholde varekvaliteten og investere i kvalitetsforbedringer og gør det samtidig muligt for dem at opnå en loyal kundekreds i kraft af værdien af disse varer, som varemærket identificerer. Det samme gælder med hensyn til det handelsmærke, en forhandler kan beslutte at anbringe på de varer, han forhandler. Når han således identificerer disse varer, er det i hans interesse, at handelsmærket alene dækker varer, som opfylder en vis kvalitetsstandard. Således bidrager varemærker for varer til de økonomiske fremskridt. Jeg finder det derfor vigtigt, at beskyttelsen af salgsmetoden ved hjælp af varemærkeregistrering for tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, ikke skader værdien af de varemærker, som vedrører selve formålet med salget.

91. Jeg finder det dog ikke muligt på forhånd og på grundlag af forudfastsatte kriterier at foretage en afgrænsning med hensyn til, om der foreligger lighed mellem de tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, og de øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg i almindelighed eller selve varerne. Som nævnt i tiende betragtning til direktivet er det nødvendigt at fortolke dette lighedsbegreb på baggrund af risikoen for forveksling. I henhold til retspraksis foreligger der en sådan risiko, når offentligheden kan tage fejl af de pågældende varers og tjenesteydelsers oprindelse, dvs. når offentligheden kan få den opfattelse, at disse varer og tjenesteydelser hidrører fra én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for varens og tjenesteydelsens kvalitet.

92. Ifølge retspraksis skal denne risiko for forveksling bedømmes ved en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer ( ). Helhedsvurderingen indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt. Der er større risiko for forveksling, jo større varemærkets adskillelsesevne eller særpræg er. Ved vurderingen af dette særpræg skal der bl.a. tages hensyn til varemærkets iboende egenskaber, herunder om det på nogen måde beskriver de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er blevet registreret, varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varerne eller tjenesteydelserne som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger ( ). Med henblik på vurderingen af ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser skal der ligeledes tages hensyn til alle de relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem varerne eller tjenesteydelserne. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden ( ).

93. Endelig spiller det en afgørende rolle i vurderingen af risikoen for forveksling, hvorledes gennemsnitsbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne ( ).

94. Det kan således af denne retspraksis udledes, at vurderingen af ligheden mellem tjenesteydelser og varer, som bl.a. afhænger af, om der foreligger en risiko for forveksling eller ej, er et faktuelt spørgsmål, som kræver en undersøgelse af samtlige omstændigheder ved hvert enkelt tilfælde. Det er derfor vanskeligt på forhånd at afgøre, om tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, er analoge med visse andre typer tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg i almindelighed, eller de produkter, som tjenesteydelserne vedrører. På forhånd at udelukke en sådan lighed kan føre til, at der under visse omstændigheder sættes spørgsmålstegn ved selve varemærkets funktion, nemlig at garantere oprindelsen af de varer og tjenesteydelser, mærket omfatter.

95. Den metode til begrænsning af risikoen for forveksling og dermed rækkevidden af den beskyttelse, varemærkeregistreringen for tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, giver, og som stemmer bedst overens med varemærkeretten, er efter min opfattelse den, hvor der gives en nøjagtig og fuldstændig definition af de således præsterede tjenesteydelser og de varer, som tjenesteydelserne vedrører.

96. Hvis denne præcisering finder sted, er det de således beskrevne tjenesteydelser, deres indhold og det aktivitetsområde, de vedrører, der skal være grundlag for de kompetente myndigheders vurdering af, om der i de konkrete tilfælde foreligger risiko for forveksling i de pågældende forbrugeres bevidsthed, dels fordi de pågældende tegn er identiske eller ligner hinanden, dels fordi de tjenesteydelser eller varer, der er omfattet af tegnet, og de tjenesteydelser, der præsteres af en detailhandlende, er af samme eller lignende art. En sådan risiko for forveksling foreligger kun, hvis de pågældende forbrugere på baggrund af de særlige omstændigheder i hver enkelt sag kan forledes til at tro, at de af tredjemands varemærke omfattede tjenesteydelser eller varer har samme oprindelse som de tjenesteydelser, den detailhandlende præsterer i forbindelse med detailsalget af varer, dvs. at denne tredjemands tjenesteydelser eller varer er blevet præsteret eller fremstillet under den detailhandlendes kontrol, således at den detailhandlende får ansvaret for deres kvalitet, jf. den af Bundespatentgericht nævnte retspraksis.

97. I modsætning til Bundespatentgericht finder jeg ikke, at den omstændighed, at forhandlerne i forbrugernes bevidsthed forventes at udøve en vis kontrol med kvaliteten af de varer, de sælger, uanset om varerne er omfattet af den pågældende forhandlers handelsmærke eller af fabrikantens mærke, kan føre til en formodning om, at disse varer generelt skal anses for at være analoge med de tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer. Disse varer er ifølge deres natur forskellige fra tjenesteydelserne. Der er således ikke nogen formodning om lighed mellem varerne og tjenesteydelserne. Vurderingen af, om varerne og tjenesteydelserne ifølge deres art, deres anvendelsesformål, benyttelsen af dem samt deres karakter (varer eller tjenesteydelser, der er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden), kan anses for at ligne hinanden skal i hvert enkelt tilfælde foretages ud fra de pågældende varers eller tjenesteydelsers særpræg.

98. Jeg finder endvidere ikke, at Domstolens praksis indeholder grundlag for en bred fortolkning af disse kriterier. Som bekendt skal begrebet lignende art fortolkes på baggrund af risikoen for forveksling, og som Domstolen (Store Afdeling) nyligt har fastslået ( ), kan en sådan risiko ikke formodes. Beskyttelsen af varemærkeindehaveren afhænger således af, at der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling ( ).

99. På denne baggrund hælder jeg til den anskuelse, at registreringen af varemærker for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer ikke må føre til, at indehaverne af disse varemærker får en ubegrænset beskyttelse, hvis registreringen af mærker gøres betinget af, at indholdet af de pågældende tjenesteydelser og varer konkretiseres. På dette punkt er jeg således enig med direktøren for Harmoniseringskontoret, som i sin meddelelse nr. 3/01 har anført, at selv om risikoen for forveksling mellem de tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, og de solgte varer ikke kan udelukkes, er risikoen dog usandsynlig, f.eks. hvis de respektive varemærker er identiske eller næsten identiske og har fået solidt fodfæste på markedet ( ).

100. I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål således, at der ikke skal foretages en afgrænsning med hensyn til, om der i henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b), foreligger lighed mellem de pågældende tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, og øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg, eller de varer, som forhandles af den pågældende detailhandlende.

IV – Forslag til afgørelse

101. På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Bundespatentgericht (Tyskland) således:

»1) Ydelser præsteret som led i detailhandel med varer, som er adskilt fra selve salget, og som kan identificeres, kan i henhold til Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker være en tjenesteydelse, for hvilken et varemærke for tjenesteydelser kan registreres.

2) Indholdet af de tjenesteydelser, som præsteres af en detailhandlende som led i detailhandel med varer, og for hvilke der kan registreres et varemærke for tjenesteydelser, skal i henhold til første direktiv 89/104 konkretiseres, således at det er muligt at vide, nøjagtig hvad tjenesteydelserne består i. Udtryk som f.eks. »detailhandel« eller »detailsalgstjenesteydelser« er ikke tilstrækkelig klare til at beskrive indholdet af de præsterede tjenesteydelser. Registreringen af et varemærke for tjenesteydelser præsteret som led i detailhandel med varer skal ligeledes gøre det muligt at fastslå, hvilke varer og varetyper tjenesteydelserne vedrører.

3) Der skal ikke foretages en afgrænsning med hensyn til, om der i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b), i første direktiv 89/104 foreligger lighed mellem de pågældende tjenesteydelser, der præsteres som led i detailhandel med varer, og øvrige tjenesteydelser, der præsteres i forbindelse med varesalg, eller de varer, som forhandles af den pågældende detailhandlende.«