Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 26. september 1996. - Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) mod Les Gravières Rhénanes SARL. - Bruxelles-konventionen - Aftale om opfyldelsesstedet for forpligtelsen - værnetingsaftale. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Sag C-106/95.



Samling af Afgørelser 1997 side I-00911



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 De spoergsmaal, Bundesgerichtshof har forelagt Domstolen til praejudiciel afgoerelse i denne sag, vedroerer fortolkningen af artikel 5, nr. 1, og artikel 17 i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgoerelser i borgerlige sager, herunder handelssager (herefter »konventionen«), som aendret ved tiltraedelseskonventionen af 1978.

Den forelaeggende ret oensker naermere bestemt oplyst, om en »abstrakt« aftale om opfyldelsesstedet - dvs. en aftale, der ikke er indgaaet med det formaal at fastlaegge det sted, hvor skyldneren faktisk skal erlaegge sin ydelse, men kun og udelukkende for at bestemme vaernetinget - er gyldig i henhold til konventionens artikel 5, nr. 1, saaledes at retten paa opfyldelsesstedet, som fastlagt paa denne maade, har kompetence til at paadoemme retssager om den forpligtelse, sagen angaar. For det tilfaelde, at Domstolen besvarer spoergsmaalet benaegtende, anmodes den om at tage stilling til, om den »abstrakte« aftale i det foreliggende tilfaelde opfylder kravene i konventionens artikel 17, og om der dermed gyldigt er indgaaet en vaernetingsaftale.

2 Jeg skal foerst gennemgaa de faktiske omstaendigheder i sagen. I henhold til en mundtlig tidsbefragtningsaftale stillede skibsfartsselskabet Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (herefter »MSG«), der har hjemsted i Tyskland (Wuerzburg), et flod- og kanalskib til raadighed for Les Gravières Rhénanes SARL (herefter »sagsoegte«), som har hjemsted i Frankrig. Skibet blev i tiden fra den 1. juni 1989 til den 10. februar 1991 indsat paa Rhinen til transport af grus fra lastestedet til lossestedet, som begge var beliggende i Frankrig (1). Under losning blev skibet beskadiget af losseudstyr, som sagsoegte benyttede paa eget ansvar. Efter befragtningsaftalens udloeb blev skibet repareret. Skadens omfang blev opgjort af vurderingsmaend, der blev udpeget af hver af parterne.

Hovedsagen drejer sig om et beloeb paa 197 284 DM, som er den noejagtige forskel mellem det beloeb, sagsoegtes forsikringsselskab har udbetalt, og det beloeb, MSG kraever betalt. MSG anlagde sag ved Schiffahrtsgericht Wuerzburg - som er en specialdomstol for sager vedroerende indlandsskibsfart - med krav om betaling af beloebet i erstatning for den skade, MSG havde lidt ved misligholdelse af befragtningsaftalen.

3 MSG har gjort gaeldende, at de tyske domstole har kompetence til at paadoemme sagen, fordi sagsoegte ikke har gjort indsigelse mod en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold, som indeholdt en fortrykt angivelse af Wuerzburg, der er MSG's forretningssted, som opfyldelsessted og vaerneting, eller mod de af MSG udstedte fakturaer, som indeholdt en tilsvarende angivelse, og som sagsoegte betalte uden at goere indsigelse.

Schiffahrtsgericht Wuerzburg antog ved mellemdom sagen til realitetsbehandling. Appelinstansen, Oberlandesgericht Nuernberg, gav derimod sagsoegte medhold i, at sagsoegte kun kunne indstaevnes for de franske domstole, og den afviste sagen paa grund af manglende kompetence.

4 Denne afgoerelse indbragte MSG for Bundesgerichtshof ved revisionsanke med paastand om stadfaestelse af foersteinstansens dom. Bundesgerichtshof har i sin forelaeggelseskendelse saerlig henvist til, at »... forpligtelserne i henhold til den tidsbefragtningsaftale, der var indgaaet, [skulle] opfyldes i Frankrig; dér laa kontraktens tyngdepunkt, dér havde sagsoegte - som den kontraherende part, der bestemte, hvor skibet skulle saettes ind - ikke blot sit hjemsted, men dér laa i naesten alle tilfaelde lastestedet og altid lossestedet, saaledes at en aftale, der afveg fra konventionens artikel 5, ikke var noedvendig for at varetage sagsoegerens absolut legitime interesse i at opnaa ét faelles opfyldelsessted«.

Den forelaeggende ret har endvidere anfoert, at samtlige forpligtelser i henhold til aftalen, saavel hoved- som biforpligtelser, kun kunne opfyldes i Frankrig, saaledes at fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet var fiktivt og »henvisningen til Wuerzburg som opfyldelsessted i sagsoegerens almindelige forretningsbetingelser udelukkende havde til formaal at kunne foere retssager ved retten paa det sted, hvor sagsoegerens hovedforretningssted er beliggende«. Der var saaledes tale om et valg, der udelukkende blev truffet for at give sagsoegeren mulighed for at anlaegge sag ved sit hjemting uden at skulle opfylde formkravene i konventionens artikel 17. Der var dog, »naar tysk ret laegges til grund ... indgaaet en gyldig aftale om opfyldelsesstedet«.

5 Paa denne baggrund har Bundesgerichtshof fundet det noedvendigt at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal for at kunne traeffe afgoerelse i den for retten verserende sag:

»1) Skal en mundtlig aftale om opfyldelsesstedet (Bruxelles-konventionens artikel 5) ogsaa anerkendes, naar den ikke har til formaal at fastlaegge det sted, hvor skyldneren skal erlaegge sin ydelse, men alene tager sigte paa - formloest - at fastlaegge et bestemt vaerneting (en saakaldt 'abstrakt' aftale om opfyldelsesstedet)?

2) Saafremt Domstolen besvarer det foerste spoergsmaal benaegtende:

a) Kan en vaernetingsaftale inden for international handel i henhold til konventionens artikel 17, stk. 1, andet punktum, tredje tilfaelde, i 1978-affattelsen da ogsaa indgaas paa den maade, at den ene part ikke goer indsigelse mod en handlendes bekraeftelsesskrivelse, som indeholder en fortrykt henvisning til afladerens eksklusive vaerneting, eller kraeves der i hvert enkelt tilfaelde en forudgaaende samstemmende vilje med hensyn til bekraeftelsesskrivelsens indhold?

b) Er det tilstraekkeligt til, at der kan foreligge en vaernetingsaftale i henhold til den naevnte bestemmelse, at de fakturaer, der er fremsendt af den ene part, til enhver tid har indeholdt en henvisning til transportoerens eksklusive vaerneting og til de af ham anvendte konnossementsbetingelser, som ligeledes fastlaegger det samme sted som vaerneting, og den anden part til enhver tid uden at goere indsigelse har betalt fakturaerne, eller kraeves der ogsaa paa dette punkt en forudgaaende samstemmende vilje?«

6 Det, der foerst og fremmest skal tages stilling til, er saaledes, om en abstrakt aftale om opfyldelsesstedet - som kun daekker over en vaernetingsaftale, for hvilken der gaelder bestemte formkrav - er gyldig i henhold til konventionens artikel 5, nr. 1, og, hvis dette ikke er tilfaeldet, om aftalen om opfyldelsesstedet i den foreliggende sag da i det foreliggende tilfaelde kan betragtes som en gyldigt indgaaet vaernetingsaftale i henhold til artikel 17.

Kommissionen har imidlertid foreslaaet, at spoergsmaalenes raekkefoelge aendres, da efterproevelsen af, om der er indgaaet en gyldig vaernetingsaftale i henhold til artikel 17, rent logisk maa gaa forud for en efterproevelse af, om der er indgaaet en gyldig aftale om opfyldelsesstedet i henhold til artikel 5, nr. 1. Bestemmelserne i artikel 17 angaar en enekompetence, som netop gaar forud for enhver anden kompetence, ogsaa en speciel kompetence i henhold til artikel 5, nr. 1. Desuden vil Domstolen - hvis det viser sig, at der er indgaaet en gyldig vaernetingsaftale - undgaa at skulle besvare et utvivlsomt mere kompliceret og vanskeligere spoergsmaal som spoergsmaalet om, hvorvidt en abstrakt aftale om opfyldelsesstedet er gyldig (sic!).

7 Efter min opfattelse boer den raekkefoelge for spoergsmaalene, som den forelaeggende ret har foreslaaet, respekteres. Helt bortset fra de to spoergsmaals svaerhedsgrad (eller paastaaede svaerhedsgrad) - som er et kriterium, Domstolen efter min opfattelse ikke kan eller maa lade sig lede af ved sit valg af raekkefoelgen - vil jeg mene, at Bundesgerichtshof's beslutning om foerst at stille spoergsmaal om fortolkningen af artikel 5, nr. 1, paa ingen maade er tilfaeldig. Mens de tyske domstole uden tvivl har kompetencen, hvis dette spoergsmaal besvares bekraeftende, kan det nemlig ikke udelukkes, at Domstolens svar paa spoergsmaalet vedroerende artikel 17 kan goere det noedvendigt, at vedkommende nationale ret tager stilling til yderligere faktiske omstaendigheder, hvilket Bundesgerichtshof ikke har kompetence til. Hvis Domstolen da besluttede sig til kun at besvare det andet spoergsmaal, ville dette goere en ny praejudiciel forelaeggelse noedvendig i den samme sag.

Hertil kommer, at problemet med hensyn til abstrakte aftaler om opfyldelsesstedet i hvert fald ikke boer undervurderes, og at det, som det vil fremgaa af det foelgende, behandles og loeses forskelligt af de forskellige nationale domstole. Af denne grund er der utvivlsomt behov for en afklaring gennem en besvarelse fra Domstolen. Jeg vil derfor behandle spoergsmaalene i den raekkefoelge, hvori de er stillet.

Det foerste spoergsmaal

8 Konventionens artikel 5, nr. 1, som den forelaeggende rets foerste spoergsmaal drejer sig om, har foelgende ordlyd: »En person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat: ... i sager om kontraktforhold, ved retten paa det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«.

Det skal ogsaa naevnes, at artikel 5, nr. 1, som findes i afdeling 2 under overskriften »Specielle kompetenceregler«, er en undtagelse fra den almindelige regel i konventionens artikel 2 om, at retten paa det sted, hvor sagsoegte har bopael, har kompetencen. Undtagelsesbestemmelsen om kompetencen paa opfyldelsesstedet for forpligtelsen er, som det fremhaeves i Jenard-rapporten, begrundet i, »at der er en snaever forbindelse mellem en retstvist og den ret, der er kompetent til at afgoere den« (2).

9 Samme tankegang fremgaar af Domstolens praksis paa omraadet. Heri fremhaeves det flere gange, at sagsoegerens valgmulighed i henhold til artikel 5 er optaget i konventionen »under hensyn til en hensigtsmaessig paakendelse af tvisten ... fordi der i visse velafgraensede tilfaelde bestaar en saerlig snaever tilknytning mellem en tvist og den ret, som denne tvist kan indbringes for« (3). Med andre ord er kompetencen for retten paa opfyldelsesstedet begrundet i den direkte og frem for alt objektive sammenhaeng mellem sagen og den ret, der er tillagt kompetence til at paadoemme den. Det er saaledes den rent faktiske naere tilknytning mellem retten og retssagen, som, i det mindste efter de overvejelser, konventionens forfattere har gjort sig, tjener som begrundelse for rettens kompetence.

Det kompetencekriterium, der er fastlagt i artikel 5, nr. 1, er imidlertid ikke - i hvert fald ikke umiddelbart - den »naere tilknytning« mellem retten og retssagen, men derimod »det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes« (4).

10 Efter Domstolens faste praksis er den forpligtelse, der skal tages i betragtning ved bestemmelsen af opfyldelsesstedet i artikel 5, nr. 1's forstand - bortset fra, hvad der gaelder for arbejdskontrakter (5) - »den forpligtelse, der svarer til den kontraktmaessige rettighed, sagsoegeren paaberaaber sig som grundlag for soegsmaalet« (6). Opfyldelsesstedet for den paagaeldende forpligtelse fastlaegges gennem en henvisning til national ret. Domstolen har udtalt, at den nationale domstol, sagen er indbragt for, »i henhold til sine egne lovvalgsregler [maa] afgoere, hvilken lov, der er anvendelig paa det paagaeldende retsforhold, og i overensstemmelse med denne lov fastlaegge den omtvistede kontraktmaessige forpligtelses opfyldelsessted« (7).

Artikel 5, nr. 1, skal derfor forstaas saaledes, at kompetencen tilkommer retten paa det sted, hvor den kontraktforpligtelse, som konkret ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes. Opfyldelsesstedet for denne kontraktforpligtelse bestemmes efter den materielle lov, som finder anvendelse i henhold til lovkonfliktreglerne for den ret, for hvilken sagen er indbragt.

11 Opfyldelsesstedet kan imidlertid ogsaa fastlaegges ved aftale mellem parterne. Dette fremgaar af Zelger-dommen af 17. januar 1980 (8), hvori Domstolen i oevrigt specielt beskaeftigede sig med forholdet mellem artikel 5, nr. 1, og artikel 17, idet den havde faaet forelagt et spoergsmaal om, hvorvidt gyldigheden af en aftale mellem parterne om opfyldelsesstedet er betinget af, at formkravene i artikel 17 er overholdt.

Domstolen udtalte, at »opfyldelsesstedets vaerneting i henhold til artikel 5, nr. 1, og det aftalte vaerneting i henhold til artikel 17 er to forskellige begreber, og at kun vaernetingsaftaler er undergivet formkravene i konventionens artikel 17« (praemis 4). Paa dette grundlag naaede Domstolen frem til, at »hvis ... kontrahenterne ifoelge den lovgivning, der finder anvendelse, paa de heri fastsatte betingelser kan udpege opfyldelsesstedet for en forpligtelse, uden at der gaelder saerlige formkrav, er aftalen vedroerende opfyldelsesstedet for forpligtelsen tilstraekkelig til at skabe et vaerneting paa samme sted i henhold til konventionens artikel 5, nr. 1« (praemis 5).

12 Efter Zelger-dommen er det saaledes tilstraekkeligt til, at en aftale om opfyldelsesstedet i henhold til artikel 5, nr. 1, er gyldig, at »opfyldelsesstedet for en kontraktlig forpligtelse er bestemt af parterne ved en aftale, der er gyldig i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse paa kontrakten« (praemis 6).

Hvis man anvendte denne loesning paa det tilfaelde, der nu foreligger, maatte man naa frem til, at aftalen om opfyldelsesstedet - for saa vidt den er gyldig efter den tyske lovgivning, der finder anvendelse paa kontrakten - ogsaa er gyldig i henhold til artikel 5, nr. 1. Som Bundesgerichtshof har udtalt i forelaeggelseskendelsen, kan det imidlertid »ikke med bestemthed udledes af Domstolens dom, om man ogsaa skal anerkende saadanne mundtlige aftaler om opfyldelsesstedet, som ikke gaar ud paa at fastlaegge, hvor skyldneren skal erlaegge den ydelse, der paahviler ham, men snarere tager sigte mod at fastlaegge et bestemt vaerneting, uden at betingelserne i konventionens artikel 17 skal vaere opfyldt (en saakaldt 'abstrakt' aftale om opfyldelsesstedet)«.

13 Det skal foerst naevnes, at man med den loesning, som Domstolen har valgt i Zelger-dommen, og som principielt kan tiltraedes, rent faktisk har ladet det spoergsmaal, der nu foreligger, staa aabent. Dommen indeholder saaledes ingen udtalelser om problemet med hensyn til omgaaelse af artikel 17 gennem fastlaeggelse af et fiktivt opfyldelsessted, selv om problemet var blevet omtalt under sagens behandling, og det ogsaa blev behandlet i generaladvokatens forslag til afgoerelse (9). I hvert fald maa det vaere tilstraekkeligt at bemaerke i denne sammenhaeng, at der i Zelger-sagen - i modsaetning til, hvad der er tilfaeldet i den foreliggende sag - ikke var tale om en »abstrakt« aftale, idet det af parterne fastlagte opfyldelsessted faldt sammen med opfyldelsesstedet i henhold til lovgivningen.

Samtidig med, at Domstolen fastslog, at en aftale mellem parterne om opfyldelsesstedet i henhold til artikel 5, nr. 1, ikke skal opfylde formkravene i artikel 17, hvis aftalen er gyldig i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse, gjorde den ikke alene opmaerksom paa, at de paagaeldende bestemmelser har hver deres funktion og har retsvirkninger paa forskellige niveauer (10), men den fremhaevede ogsaa, at kompetencen i henhold til artikel 5 »er begrundet i, at der er en umiddelbar tilknytning mellem sagen og den ret, som faar den forelagt« (praemis 3), mens enekompetencen i henhold til artikel 17 gaelder »uden hensyn til en mulig objektiv sammenhaeng mellem det omtvistede retsforhold og den udpegede ret« (praemis 4).

14 Det er haevet over enhver tvivl, at man i forbindelse med det opfyldelsessted, der fastlaegges i en »abstrakt« aftale - dvs. et opfyldelsessted som det, der her er tale om - ser bort fra en objektiv sammenhaeng mellem det retsforhold, der ligger til grund for sagen, og den udpegede domstol. Hertil kommer, som den forelaeggende ret har anfoert, at aftalen om opfyldelsesstedet udelukkende havde til formaal at udpege den ret, der skulle have kompetencen. Hermed er det utvivlsomt, at aftalen i hoejere grad svarer til, hvad der er formaalet med artikel 17, og derfor allerede rent logisk maatte falde ind under denne bestemmelses anvendelsesomraade. I konsekvens heraf maatte man naa frem til, at aftalen ikke havde nogen virkning efter artikel 5.

En saadan loesning ville imidlertid stoede paa ikke saa faa vanskeligheder, isaer fordi Domstolen klart har fastslaaet, a) at bestemmelsen af opfyldelsesstedet sker gennem en henvisning til national ret (Tessili-dommen), b) at det i national ret udmaerket kan gaelde, at det er parterne, der bestemmer opfyldelsesstedet, uden at det i saa fald er noedvendigt, at formkravene i artikel 17 overholdes (Zelger-dommen), og c) at det saaledes fastlagte opfyldelsessted kan vaere helt uden objektiv sammenhaeng med tvisten (Custom Made Commercial-dommen (11)). Den logiske konklusion, man naar frem til ved at gennemgaa de tre domme, er netop, at en eventuel fiktiv fastlaeggelse af opfyldelsesstedet altid og i alle tilfaelde er gyldig i henhold til artikel 5, nr. 1. Dette er i oevrigt det synspunkt, Kommissionen har fremfoert under sagens behandling, og det foerer - naar man laeser de relevante domme uden hensyn til sammenhaengen - til et tilsyneladende holdbart resultat, som i hvert fald er enklere, men herved lades den rolle, artikel 17 spiller i konventionens systematik, fuldstaendig ude af betragtning.

15 Hvis man accepterede, at parterne kunne fastlaegge stedet for bestanddele af kontrakten, hvor og hvordan de maatte oenske - hvilket de netop citerede domme kan anfoeres til stoette for - ville parterne ogsaa noedvendigvis kunne »benytte« fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet til at vaelge en anden domstol end den, der normalt ville have kompetencen (efter artikel 2 eller efter artikel 5 i tilfaelde, hvor opfyldelsesstedet bestemmes i henhold til loven). Med andre ord ville der ikke vaere graenser for, hvad parterne kunne aftale, medmindre saadanne graenser fulgte af selve de nationale retsregler, enten gennem opstilling af formkrav eller gennem retspraksis ved henvisning til omgaaelsessynspunkter (12). Hvis dette ikke var tilfaeldet, skulle aftaler om opfyldelsesstedet altid og i alle tilfaelde anerkendes.

En saadan fortolkning af de tre citerede domme, som i virkeligheden stoettes paa rene foelgeslutninger, forekommer mig at vaere lidt for forenklet. Ogsaa selv om fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet sker gennem en henvisning til den materielle ret, foelger det dog ikke automatisk heraf, at EF-Domstolen endog skulle vaere forhindret i at opstille bestemte graenser, som skal hindre omgaaelse af en anden konventionsbestemmelse, nemlig artikel 17. Desuden vil jeg mene, at Zelger-dommen - under hensyn til, at der i dommen henvises til den direkte tilknytning mellem sagen og den ret, der faar den forelagt - snarere skal fortolkes saaledes, at parterne frit kan fastlaegge opfyldelsen af kontrakten paa et andet sted end det, der ville foelge af lovgivningen, men at der i hvert fald skal vaere tale om det faktiske opfyldelsessted, idet parterne kun i saa fald ikke behoever at overholde formkravene i artikel 17. Endelig er det efter min opfattelse uden betydning i denne sammenhaeng, at Domstolen i Custom Made Commercial-dommen udtalte, »at en person i henhold til artikel 5, nr. 1, i sager om kontraktforhold kan sagsoeges ved retten paa det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes, selv i de tilfaelde, hvor den saaledes udpegede ret ikke er den, der har den snaevreste tilknytning til tvisten« (13). Custom Made Commercial-dommen drejede sig nemlig om muligheden for at se bort fra lex causae som kriterium for fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet, alene af den grund, at den ret, der ville have kompetencen efter dette kriterium, ville vaere den ret, der havde en mindre naer tilknytning til tvisten (14).

16 I den foreliggende sag staar det derimod fast, at der er tale om en aftale, som ikke blot udpeger retten paa et sted uden anden tilknytning til retssagen, end at det er sagsoegerens hjemsted, men som udelukkende har til formaal at omgaa formkravene i artikel 17. Problemet i den foreliggende sag raekker saaledes langt videre end spoergsmaalet om, hvorvidt det efter artikel 5 altid og i ethvert tilfaelde er retten paa det sted, som har den naermeste tilknytning til sagen, der har kompetencen.

Det, der skal tages stilling til, er saaledes, om artikel 5, nr. 1, fortsat kan gaelde som vaernetingsregel, ogsaa naar den kontraktmaessige forpligtelse under ingen omstaendigheder kan opfyldes paa det sted, der er aftalt som opfyldelsessted, enten fordi dette ville vaere i strid med selve kontraktens karakter, eller fordi det ikke svarer til de faktiske stedlige forhold.

17 Hvis man valgte en saadan loesning, ville det naturligvis betyde, at parterne ved at fastlaegge et fiktivt opfyldelsessted kunne omgaa de formelle vanskeligheder, der er forbundet med vaernetingsklausuler. Hvis Domstolen skulle tilslutte sig denne loesning, ville den godkende en alternativ anvendelse af artikel 5, nr. 1, saaledes at parterne havde ret til - paa en uden tvivl enklere maade end efter artikel 17 - at udpege en anden ret end den, der i almindelighed har kompetencen. Herved ville man tilsidesaette eller i det mindste udvande saavel bestemmelsens ordlyd som dens formaal. Det er naeppe noedvendigt at minde om, at formkravene i artikel 17 ikke er maal i sig selv, men skal beskytte den svageste part i kontraktforholdet. Formaalet med kravene, eller rettere sagt det, som kravene skal bidrage til, at man opnaar, er altsaa at forhindre, at vaernetingsaftaler, som ensidigt indfoejes i kontrakten, ikke bliver bemaerket.

Set under denne synsvinkel bliver det mere end tydeligt, at artikel 5, nr. 1, ikke skal fortolkes saaledes, at man tillader et resultat, som netop soeges forhindret med artikel 17 ved hjaelp af strenge formkrav (15). Man maatte nemlig i saa fald fortsat overveje, hvorledes en anerkendelse af en saadan retstilstand kunne opfattes som korrekt under hensyn til artikel 5, nr. 1, og forenelig med konventionens opbygning og maal i almindelighed og specielt systematikken i og maalsaetningen med artikel 17.

18 Kommissionen erkender, at en fiktiv fastlaeggelse af opfyldelsesstedet kan vaere et middel til at omgaa formkravene i artikel 17, men den vil dog antage, at dette er tilladeligt i henhold til selve konventionen. Kommissionen har i denne forbindelse blot henvist til, at artikel 5, nr. 1, ikke stiller krav om, at parterne udpeger det faktiske opfyldelsessted for forpligtelserne ifoelge kontrakten.

Dette argument er for vidtgaaende. Det eneste kriterium, der kan udledes af bestemmelsen - som i oevrigt intet indeholder om muligheden for at bestemme opfyldelsesstedet ved aftale - er nemlig, at der skal vaere tale om det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes. Det maa vaere rimeligt at antage, at dette kriterium ikke giver mulighed for, at man udpeger et hvilket som helst sted i verden som opfyldelsessted, men derimod forudsaetter en tilknytning til det sted, hvor forpligtelsen faktisk er blevet opfyldt eller skal opfyldes. Der skal saaledes altid vaere tale om et sted, som - selv om det er et andet end i henhold til loven - har en tilknytning til eller i det mindste er i overensstemmelse med kontraktgenstanden.

Der kan efter min opfattelse heller ikke laegges saerlig vaegt paa argumentationen om, at denne fortolkning kunne tilskynde parterne til ikke laengere at indgaa aftaler om opfyldelsesstedet, og at bestemmelsen i artikel 5, nr. 1, dermed til slut ville miste sit indhold. I denne forbindelse skal jeg blot bemaerke, at opfyldelsesstedet utvivlsomt ikke vil forsvinde, blot fordi en aftale om opfyldelsesstedet under bestemte omstaendigheder ikke laengere kan danne grundlag for en rets kompetence. Sagsoegeren har nemlig fortsat adgang til at anlaegge sag ved retten paa det sted, hvor den omtvistede forpligtelse er blevet opfyldt eller skal opfyldes i henhold til loven.

19 Endelig anser jeg det, i betragtning af den betydning, bestemmelserne i artikel 17 har i konventionens systematik, for meningsloest endog at overveje at fortolke konventionen paa en saadan maade, at de vil kunne omgaas. Set under denne synsvinkel kan jeg saaledes ikke tilslutte mig Kommissionens opfattelse af, at dette er den pris, man maa betale for at opnaa retssikkerhed og mulighed for at kunne forudse, hvilken ret der har kompetencen. Der er rent faktisk tale om maal, som i hvert fald ikke er maal i sig selv. Naar man f.eks. goer det muligt at forudse, hvorledes kompetencereglerne vil blive anvendt, foerer det i foerste raekke til en styrkelse af retsbeskyttelsen af de i Faellesskabet bosiddende personer, idet saavel sagsoegeren let kan afgoere, ved hvilken ret han kan anlaegge sag, og sagsoegte med rimelighed kan forudse, ved hvilken ret han kan blive sagsoegt (16). Jeg kan derfor ikke se, paa hvilken maade man skulle kunne styrke retsbeskyttelsen ved at tilsidesaette artikel 17.

En overlapning mellem de to bestemmelser uden nogen kontrol gennem en fortolkning er uacceptabel, saa meget mere hvis man tager i betragtning, at den ligevaegt mellem parterne, der tilstraebes med artikel 17, skal opretholdes.

20 Medmindre man vil gaa bort fra praksis i henhold til Zelger-dommen og dermed foretage en selvstaendig fastlaeggelse af opfyldelsesstedet, naar det er bestemt ved aftale - hvilket principielt ville vaere en oenskelig loesning, som havde den fordel, at den var klar og utvetydig (17), men som ville tvinge parterne til at opfylde saerlig strenge formkrav, ogsaa selv om det var det faktiske opfyldelsessted, de havde udpeget - vil den enkleste loesning vaere, at EF-Domstolen opstiller graenser, der ganske enkelt og udelukkende skal forhindre en omgaaelse af artikel 17 (18).

Der kraeves ikke nogen saerlig fantasi eller en speciel indsats for at fastlaegge saadanne graenser. Efter min opfattelse vil det vaere tilstraekkeligt at fastslaa, at man i tilfaelde, hvor den nationale ret - som den tyske domstol allerede har gjort i det konkrete tilfaelde - konstaterer, at det af parterne aftalte opfyldelsessted ikke har en naer tilknytning til kontraktgenstanden, og at fastlaeggelsen af stedet kun er sket for at indfoere en vaernetingsklausul i kontraktforholdet uden at skulle overholde formkravene i artikel 17, ikke kan anse det aftalte opfyldelsessted for at vaere i overensstemmelse med konventionens artikel 5, nr. 1.

Det andet spoergsmaal

21 Med dette spoergsmaal - som er stillet for det tilfaelde, at Domstolen, som jeg har foreslaaet i det foregaaende, naar frem til, at aftaler om opfyldelsesstedet, der kun har til formaal formelt at fastlaegge et vaerneting paa et andet sted end det faktiske opfyldelsessted, er ugyldige - oensker Bundesgerichtshof oplyst, om det under de foreliggende omstaendigheder kan antages, at der er indgaaet en vaernetingsaftale i overensstemmelse med konventionens artikel 17. Spoergsmaalet er naermere, om man inden for den internationale handel kan antage, at en vaernetingsaftale gyldigt er indgaaet som foelge af, at den ene part ikke goer indsigelse mod en handlendes bekraeftelsesskrivelse [andet spoergsmaal, litra a)] eller som foelge af, at fakturaer, der indeholder en henvisning til vaernetinget, er blevet betalt uden forbehold [andet spoergsmaal, litra b)], eller om der i alle tilfaelde skal stilles krav om, at der bestaar en forudgaaende samstemmende vilje mellem parterne, og at denne aftale noedvendigvis er skriftligt bekraeftet.

Spoergsmaalet angaar saaledes fortolkningen af artikel 17, stk. 1, andet punktum, som aendret ved tiltraedelseskonventionen af 1978. Herved tilfoejede man - ud over muligheden for at indgaa en aftale om retternes kompetence »skriftligt« (foerste tilfaelde) eller »mundtligt med skriftlig bekraeftelse« - et tredje tilfaelde, som er, at en aftale om retternes kompetence »inden for international handel [indgaas] i en form, der er anerkendt af saedvanen paa dette omraade, og som parterne har eller burde have kendskab til«.

22 Indtil nu har Domstolen ikke haft lejlighed til at traeffe afgoerelse om fortolkningen af denne bestemmelse (19). Foer jeg gaar over til at gennemgaa formaalet med bestemmelsen og de nye regler, der derved er indfoert, og at redegoere for betydningen heraf for den foreliggende sag, finder jeg dog grund til, i det omfang det er relevant i sammenhaengen, at minde om den fortolkning, Domstolen har anlagt af artikel 17 i den tidligere gaeldende affattelse.

Efter fast praksis skal bestemmelserne i artikel 17 fortolkes snaevert, idet de er undtagelser fra det almindelige princip i konventionens artikel 2 om, at sag skal anlaegges ved retten paa sagsoegtes bopael, og fra de specielle kompetenceregler i artikel 5 og 6. Domstolen har navnlig udtalt, at »da artikel 17 som grundlag for kompetencevedtagelsen kraever en 'aftale' mellem parterne, maa den ret, for hvilken sagen er forelagt, foerst og fremmest proeve, om den bestemmelse, som tillaegger retten kompetence, faktisk har vaeret genstand for parternes samstemmende vilje, som skal vaere udtrykt klart og praecist« (20).

Domstolen har saaledes frakendt en vaernetingsklausul, som var trykt paa bagsiden af en bekraeftelsesskrivelse, saelgeren havde sendt til koeberen efter indgaaelsen af en mundtlig aftale, enhver gyldighed, idet den fandt, at formkravene i henhold til artikel 17 ikke var opfyldt (21). Der var hermed tale om en situation, som laa meget naert om ad den, der nu foreligger. Selv under disse omstaendigheder fandt Domstolen, at en skriftlig bekraeftelse fra den parts side, som accepterede klausulen, var noedvendig, idet kravet herom kun kunne lempes i form af en adgang til at fravige skriftformen som led i et loebende forretningsforhold mellem parterne (22).

23 Baggrunden for den nye affattelse af artikel 17 synes netop at have vaeret den overdrevne formalisme, som denne loesning var udtryk for inden for den internationale handel. I Schlosser-rapporten (23) udtales det herom, at Domstolens fortolkning af artikel 17 »ikke [er] retfaerdig over for den internationale handels kutymer og behov. Saerlig kravet om, at kontraktpartneren til anvenderen af almindelige handelsbetingelser skriftligt skal bekraefte, at saadanne inddrages, for at en i betingelserne indeholdt vaernetingsklausul kan blive effektiv, anses ikke for rimeligt i international handel. Den internationale handel klarer sig ikke uden standardbetingelser med vaernetingsklausuler«.

Set under denne synsvinkel er den aendring, der blev foretaget ved tiltraedelseskonventionen af 1978, utvivlsomt resultatet af en stoerre (og maaske noedvendig) opmaerksomhed over for og forstaaelse for den internationale handels krav og mere generelt for, hvordan forretningslivet faktisk fungerer. Det er saaledes klart, at en alt for ufleksibel anvendelse af principperne i artikel 17 vil goere det praktisk talt umuligt at gennemfoere vaernetingsklausuler, som optages i kontraktdokumenter, der efter deres karakter ikke underskrives af én af parterne.

24 Selv om dette har vaeret baggrunden for aendringen af artikel 17, »drejer [det] sig« - stadig ifoelge Schlosser-rapporten - »imidlertid, saaledes som det udtrykkeligt maa fremhaeves, blot om en lettelse af formkravene. At parterne er enige om medtagelse af almindelige handelsbetingelser og enkelte klausuler heri i kontrakten skal bevises« (24).

Hermed skulle aendringen kun tjene til at lempe formkravene i artikel 17 for at bringe dem i overensstemmelse med den internationale handels behov, uden at man dog ville se bort fra kravet om, at parterne rent faktisk skal vaere naaet til enighed. Den indbyrdes modstrid mellem disse to krav eller i hvert fald vanskeligheden ved at bringe dem i overensstemmelse med hinanden er ioejnefaldende. Den maade, hvorpaa viljesoverensstemmelsen finder udtryk, er, efter den fortolkning Domstolen har anlagt, naert knyttet til beviset for selve eksistensen af aftalen mellem parterne (25). Selv om formkravene herefter utvivlsomt ikke er maal i sig selv, men netop tjener til at godtgoere den faktiske viljesoverensstemmelse mellem parterne og dermed vaernetingsaftalens gyldighed, foelger det - som ogsaa paavist i den juridiske litteratur (26) - heraf, at en lempelse af formkravene ikke kan undgaa at faa indvirkning paa, om viljesoverensstemmelsen faktisk er kommet i stand.

25 Hertil kommer - da der er tale om processuelle regler, som staterne til enhver tid kan aendre (27) - at det kan vaere yderst vanskeligt at godtgoere, at der bestaar en handelssaedvane, som kun angaar formkravene, og at der som foelge heraf kan vaere risiko for, at den nye affattelse af artikel 17, som aendret ved tiltraedelseskonventionen af 1978, mister sit indhold. Det maa derfor antages, at aendringen ikke alene indebaerer en lempelse af, hvordan viljesoverensstemmelsen finder udtryk, men ogsaa - og netop af denne grund - en afsvaekkelse af kravene til, hvorledes parternes samstemmende vilje om udpegelsen af vaernetinget kommer i stand. Sagt med andre ord er den faktiske viljesoverensstemmelse, som oprindelig var noedvendig og udelukkende kunne godtgoeres ved skriftform eller ved skriftlig bekraeftelse af en mundtlig aftale, nu inden for den internationale handel blevet afloest af en formodning for en faktisk viljesoverensstemmelse. Det er dette forhold, der fremgaar af den nye affattelse, for saa vidt som det hedder, at der skal bestaa en saedvane, som parterne har eller »burde have kendskab til«.

Man maa dog ikke se bort fra, at hovedformaalet med artikel 17 er at beskytte den svageste part i kontraktforholdet og dermed at undgaa, at vaernetingsklausuler, som ensidigt indfoeres i kontrakten, undgaar den anden parts opmaerksomhed. Heraf foelger, at bestemmelsen noedvendigvis skal fortolkes yderst strengt. Desuden kan den i hvert fald ikke fortolkes saaledes, at man tilsloerer kravet om en »faktisk« viljesoverensstemmelse, heller ikke selv om denne inden for den internationale handel indirekte kan komme i stand gennem kendskab til normal praksis eller i det mindste muligheden for efter redelig handlemaade at have kendskab hertil. Efter min opfattelse er det dette kriterium, der skal laegges til grund for fortolkningen af bestemmelsen (28).

26 Hvornaar og hvordan kan det da antages, at der bestaar en handelssaedvane for, paa hvilken maade en viljesoverensstemmelse kommer i stand, og at parterne havde eller burde have kendskab til saedvanen?

Jeg vil straks udelukke, at spoergsmaalet om, hvorvidt der bestaar en saadan handelssaedvane - som nogle forfattere har foreslaaet det (29) - kan afgoeres ud fra en henvisning til lex causae eller lex fori, dvs. efter den herved udpegede retsorden. For det foerste er det fuldstaendig klart, at der er fare for, at en saadan loesning vil stride mod selve formaalet med bestemmelsen. Den kunne foere til det absurde resultat, at man som en »saedvane« i handelsforhold i artikel 17's forstand betragtede saedvaner, ikke inden for den internationale handel, men kun i et eller flere retssystemer, saaledes at man betragtede vaernetingsklausuler, der (eventuelt) kun stoettedes paa lokale saedvaner eller paa en praksis, der endnu ikke var blevet en egentlig saedvane, som gyldige. Hertil kommer, at Domstolen hidtil har fortolket begrebet »aftale« mellem parterne i artikel 17 som et selvstaendigt begreb. Jeg mener ikke, der er grund til at fravige denne praksis, naar den samstemmende vilje er af en karakter, som kan henfoeres til en saedvane i handelsforhold.

27 Ogsaa med hensyn til det tredje tilfaelde i artikel 17 maa det derfor vaere rigtigst, at Domstolen angiver, paa grundlag af hvilke objektive forhold og/eller hvilken adfaerd der kan antages at bestaa en saedvane i handelsforhold, som kan »benyttes« til, at der gyldigt indgaas en vaernetingsaftale. Under denne synsvinkel og under hensyn til den betydning, parternes samstemmende vilje maa tillaegges, kan saedvanebegrebet i handelsforhold i artikel 17, som generaladvokat Lenz har foreslaaet det, kun stoettes paa »en faktisk handelsbrug, som foelges almindeligt, stadigt og regelmaessigt i de paagaeldende brancher ved transaktioner, som baade materielt og med hensyn til stedet svarer til den omtvistede transaktion« (30). Der skal altsaa vaere tale om en faktisk brug, der kan foere til en overbevisning om, at parternes adfaerd kan laegges til grund, dvs. at den viser en viljesoverensstemmelse og dermed en faktisk samstemmende vilje med hensyn til vaernetingsaftalen. Der skal imidlertid foeres bevis for en saadan handelssaedvane inden for et bestemt omraade, da den kun paa disse betingelser faar retlig betydning i artikel 17's forstand (31).

Denne fortolkning stoettes i oevrigt af Lugano-konventionen af 1988 (32) og af Bruxelles-konventionen som aendret ved San Sebastian-konventionen af 1989 (33). Ud over de betingelser, der fremgaar af 1978-versionen, kraeves det nu i artikel 17 i de to konventioner, at saedvanen »inden for saadan handel er almindeligt kendt og regelmaessigt fulgt af parter i kontrakter af samme type inden for den paagaeldende handelsbranche« (34). Det er saaledes ikke tilstraekkeligt, at en vaernetingsaftale er indgaaet i en form, som er i overensstemmelse med en saedvane i den paagaeldende handelsbranche, og som parterne har eller burde have kendskab til, men »den paagaeldende saedvane skal endvidere vaere almindeligt kendt inden for international handel samt regelmaessigt fulgt af parter i kontrakter af samme type inden for den paagaeldende handelsbranche« (35).

28 Den her foreslaaede fortolkning af saedvanebegrebet giver efter min opfattelse ogsaa mulighed for lettere at fastslaa, under hvilke omstaendigheder det i hvert fald principielt kan antages, at parterne havde eller burde have haft kendskab til saedvanen. Det maa saaledes vaere klart, at man med rimelighed kan formode, at parterne har haft mulighed for efter redelig handlemaade at have kendskab til en saedvane, der foelges til stadighed og gaelder for kontrakter af samme type inden for den paagaeldende branche.

Der kan dog ikke gaelde en absolut formodning for, at parterne har haft en saadan mulighed, men dette skal godtgoeres ud fra objektive forhold. I denne sammenhaeng har det saerlig betydning, om der foreligger rent faktiske forhold som tidligere kontraktforbindelse mellem samme parter eller med andre, med hensyn til kontrakter af samme type, saavel stedligt som indholdsmaessigt. Desuden kan det have betydning at efterproeve, om saedvanen er anerkendt i retsordenen i den stat, hvor den kontraktpart, som vaernetingsklausulen goeres gaeldende over for, er hjemmehoerende.

29 Herefter skal jeg vende tilbage til den foreliggende sag. Der var tale om en tidsbefragtningsaftale, som var indgaaet mellem erhvervsdrivende i branchen, og det er derfor ubestrideligt, at vi befinder os inden for den internationale handel og dermed inden for bestemmelsens anvendelsesomraade. Den nationale ret har som naevnt for det foerste spurgt, om en parts manglende reaktion paa en handlendes bekraeftelsesskrivelse, som indeholdt en fortrykt henvisning til vaernetinget, er udtryk for en saedvane i artikel 17's forstand og dermed skal betragtes som en accept af vaernetingsklausulen. Subsidiaert har retten spurgt, om en saadan vaernetingsaftale kan antages at vaere gyldigt indgaaet som foelge af, at sagsoegte uden at goere indsigelse har betalt alle MSG's fakturaer, som indeholdt en tilsvarende henvisning til vaernetinget.

Efter det resultat, jeg er naaet frem til i det foregaaende, skal det uden tvivl bevises, at der i den paagaeldende handelsbranche findes saedvaner - som dem, der er beskrevet i de praejudicielle spoergsmaal - for, hvordan en saadan aftale indgaas og finder udtryk.

30 Den opfattelse, sagsoegeren og den tyske regering har gjort gaeldende under sagens behandling, nemlig at en parts tavshed over for en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold ifoelge artikel 17 maa betragtes som en stiltiende accept uafhaengigt af enhver efterproevelse af, om der bestaar en saedvane herfor inden for den paagaeldende branche (36), kan derfor efter min opfattelse ikke tiltraedes. Den fremfoerte opfattelse, som for det foerste stoettes paa, at der haevdes at bestaa en almindelig handelssaedvane af dette indhold, og at denne kan iagttages i alle europaeiske lande, og for det andet paa, at den aendring, der blev foretaget ved tiltraedelseskonventionen af 1978, netop var begrundet i, at man ville undgaa den alt for vidtgaaende formalisme, der var kommet til udtryk i retspraksis i tilfaelde af denne art (37), er ikke holdbar.

Ganske vist fremgaar det af Schlosser-rapporten, at man med aendringen specielt oenskede at se bort fra kravet om skriftlighed i forbindelse med bekraeftelsesskrivelser i handelsforhold. Dette betyder dog ikke, i det mindste ikke automatisk, at man i denne sammenhaeng altid og i alle tilfaelde skal anerkende den paagaeldende praksis som en saedvane i artikel 17's forstand. Desuden er den retlige betydning af en parts tavshed inden for den internationale handel - i modsaetning til, hvad der gaelder i Forbundsrepublikken Tyskland - paa ingen maade anerkendt i saa vidt og almindeligt omfang. Det er saaledes tilstraekkeligt at henvise f.eks. til artikel 18, stk. 1, i Wienerkonventionen af 11. april 1980 om aftaler om internationale loesoerekoeb, hvorefter: »en erklaering eller anden adfaerd fra tilbudsmodtageren, som angiver, at han modtager tilbuddet, er en antagelse af tilbuddet. Tavshed eller passivitet er ikke i sig selv en antagelse af tilbuddet« (38).

31 Endelig skal der med henblik paa afgoerelsen af, om en parts manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold udgoer en form for samstemmende vilje og dermed indebaerer, at en vaernetingsaftale er gyldigt indgaaet, foeres bevis for, at der bestaar en saadan saedvane efter de kriterier, der er omtalt i det foregaaende.

Den nationale ret har ikke givet Domstolen holdepunkter for at tage stilling hertil. Under disse omstaendigheder maa det derfor tilkomme den nationale ret at afgoere, om det inden for Rhinskibsfarten i forbindelse med indgaaelse af tidsbefragtningsaftaler er i overensstemmelse med en fast og til stadighed fulgt praksis, at en manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold udgoer en accept af en vaernetingsklausul. Kan det fastslaas, at der gaelder en saadan saedvane, skal det derefter afgoeres, om den part, vaernetingsklausulen goeres gaeldende over for, havde kendskab til den eller burde have haft kendskab til den. Om den part, over for hvem saedvanen paaberaabes, efter redelig handlemaade burde have kendskab til saedvanen, vil afhaenge af, hvilken betydning saedvanen har i den stat, hvor parten er hjemmehoerende, og af, om parten for foerste gang har indgaaet kontrakt med den anden part og/eller inden for den paagaeldende branche.

32 Den her foreslaaede loesning maa ogsaa gaelde med hensyn til efterproevelsen af, om der som haevdet bestaar en saedvane med hensyn til det forhold, at sagsoegte uden at goere indsigelse betalte MSG's fakturaer, som alle indeholdt en henvisning til MSG's forretningssted som vaerneting. Ogsaa i dette tilfaelde skal det altsaa efter de samme kriterier som anfoert ovenfor godtgoeres, at der bestaar en handelssaedvane, som parterne har eller burde have kendskab til.

33 Sammenfattende skal jeg foreslaa Domstolen at besvare Bundesgerichtshof's spoergsmaal saaledes:

»1) Bestemmelsen i artikel 5, nr. 1, i Bruxelles-konventionen af 27. september 1968 skal fortolkes saaledes, at den udelukker, at retten paa opfyldelsesstedet for en kontraktforpligtelse har kompetence i tilfaelde, hvor opfyldelsesstedet, som fastlagt ved parternes aftale, ikke har nogen vaesentlig tilknytning til kontraktgenstanden, og bestemmelsen af opfyldelsesstedet kun er foretaget for at fastlaegge et vaerneting uden overholdelse af formkravene i konventionens artikel 17.

2) Artikel 17, stk. 1, andet punktum, tredje tilfaelde, i Bruxelles-konventionen af 27. september 1968, som aendret ved tiltraedelseskonventionen af 1978, skal fortolkes saaledes, at en vaernetingsaftale gyldigt kan antages at vaere kommet i stand ved, at den ene kontraktpart ikke har reageret paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold, som indeholder en fortrykt henvisning til vaernetinget, eller ved, at kontraktparten uden at goere indsigelse har betalt fakturaer, der er fremsendt af den anden part og indeholder samme vaernetingsangivelse. Den nationale ret skal dog efterproeve, a) om der inden for den paagaeldende handelsbranche bestaar en almindeligt og regelmaessigt fulgt saedvane af dette indhold, og om denne foelges i forbindelse med kontrakter, der saavel indholdsmaessigt som geografisk svarer til den omtvistede kontrakt, og b) om sagsoegte havde eller burde have haft kendskab til en saadan saedvane, saerlig fordi den ogsaa er kendt i sagsoegtes bopaelsstat og/eller under hensyn til tidligere kontraktforbindelser med samme part og/eller inden for samme branche.«

(1) - Hertil bemaerkes, at lossestederne ifoelge forelaeggelseskendelsen udelukkende var beliggende i Frankrig, og at ogsaa lastestederne - med uvaesentlige undtagelser - var beliggende i Frankrig. Det sidstnaevnte forhold har MSG imidlertid bestridt under den mundtlige forhandling, idet selskabet har haevdet, at lastestederne overvejende var beliggende i Tyskland.

(2) - EFT 1979 C 59, s. 1, paa s. 22.

(3) - Dom af 6.10.1976, sag 12/76, Tessili, Sml. s. 1473, praemis 13.

(4) - Opfyldelsesstedet er dog, som Domstolen har udtalt, netop »det forhold, der staerkest knytter et soegsmaal paa grundlag af kontrakten til den stedligt kompetente ret, og det er denne tilknytning, som har dannet grundlag for valget af opfyldelsesstedets vaerneting i sager om kontraktforhold« (dom af 15.1.1987, sag 266/85, Shenavai, Sml. s. 239, praemis 18).

(5) - For saadanne kontrakter har Domstolen fastslaaet, at opfyldelsesstedet ikke skal bestemmes efter lex causae, men selvstaendigt paa grundlag af den forpligtelse, der er karakteristisk for kontrakten (jf. saerlig dom af 26.5.1982, sag 133/81, Ivenel, Sml. s. 1891). Som bekendt har denne praksis senere fundet konkret udtryk i ordlyden af artikel 5, nr. 1, som aendret ved 1989-tiltraedelseskonventionen.

(6) - Dom af 6.10.1976, sag 14/76, De Bloos, Sml. s. 1497, praemis 13.

(7) - Tessili-dommen, jf. ovenfor i fodnote 3, praemis 13.

(8) - Sag 56/79, Sml. s. 89.

(9) - Jf. generaladvokat Capotorti's forslag til afgoerelse, Sml. 1980, s. 98 ff., paa s. 101 ff.

(10) - Domstolen henviste specielt til, at artikel 17 har en ren procesretlig funktion, mens artikel 5, nr. 1, har en i det vaesentlige materielretlig funktion, hvortil der kun indirekte er knyttet en procesretlig virkning, som dog er uafhaengig af parternes vilje.

(11) - Dom af 29.6.1994, sag C-288/92, Sml. I, s. 2913, praemis 14-21.

(12) - F.eks. naaede Cour d'appel de Liège i en dom af 12.5.1977 (Journal des Tribunaux 1977, s. 710) frem til, at en aftale om opfyldelsesstedet ikke var gyldig, da den var i strid med de faktiske, stedlige forhold i henhold til kontrakten. Dommen blev stadfaestet af Cour de cassation ved dom af 28.6.1979 (Journal des Tribunaux 1979, s. 625, jf. ogsaa Vander Elst's kommentar i Revue critique de jurisprudence belge, 1981, s. 347 ff.), hvori der henvises til, at aftalen var udtryk for et retsmisbrug. De belgiske domstole har saaledes i det vaesentlige loest spoergsmaalet udelukkende paa grundlag af national ret. I oevrigt er man i national retspraksis naaet til forskellige resultater. Det antages i almindelighed, saerlig efter Zelger-dommen, at en aftale om opfyldelsesstedet ikke skal overholde formkravene i artikel 17 (jf. f.eks. Cour d'appel de Lyon's dom af 28.3.1979, La Semaine juridique, édition générale 1981, jurisprudence, nr. 19519, og de tyske retsafgoerelser, der citeres af Schack i »Abstrakte Erfuellungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?« i Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, s. 247 ff., anmaerkning 5). Specielt skal naevnes en dom afsagt den 27.2.1996 af Frankrigs Cour de cassation (Europe, april 1996, nr. 171, s. 23), hvori en aftale om opfyldelsesstedet blev anset for ugyldig dels, fordi den omtvistede forpligtelse kun kunne opfyldes i Frankrig, dels, fordi den eneste forpligtelse, der efter konventionens artikel 5, nr. 1, skal laegges vaegt paa, er den, der konkret ligger til grund for soegsmaalet.

(13) - Custom Made Commercial-dommen, jf. ovenfor i fodnote 11, praemis 21.

(14) - Sagt med andre ord er kompetencen for retten paa opfyldelsesstedet begrundet i den direkte og objektive tilknytning, der normalt bestaar mellem det omtvistede retsforhold og den ret, sagen indbringes for, men kriteriet i artikel 5 (det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes) kan foere til andre resultater, som man ikke af denne grund maa lade ude af betragtning.

(15) - I virkeligheden gaar selv fortalerne for Zelger-dommen ind for, at man opstiller ensartede formkrav saavel for vaernetingsaftaler som for »abstrakte« aftaler om opfyldelsesstedet, jf. Kropholler, »Europaeisches Zivilprozessrecht«, 1996, Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, s. 121, Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 524, Lasok, Stone, Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, s. 219, Desantes Real, La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, s. 258 ff., og Calvo-Caravaca, Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, s. 90 ff. Det modsatte synspunkt er gjort gaeldende af Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 1993, nr. 1491.

(16) - Dom af 13.7.1993, sag C-125/92, Mulox, Sml. I, s. 4075, praemis 11.

(17) - Jf. i denne retning saavel Jayme (»La place de l'article 5 dans l'économie de la convention. La compétence en matière contractuelle« i Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, 11 et 12 mars 1991, London 1993, s. 75 ff.) som Huet (»Note sous l'arrêt de la Cour Zelger«, i Journal du droit international, 1980, s. 435 ff.). Begge forfattere foreslaar en selvstaendig fastlaeggelse af opfyldelsesstedet, hvorefter der kraeves bevis for parternes samstemmende vilje, men uden krav om, at formkravene i artikel 17 er opfyldt.

(18) - I denne sammenhaeng er det maaske paa sin plads at gentage, at det forhold, at der ikke findes et selvstaendigt begreb for opfyldelsesstedet, hvilket uden tvivl havde vaere oenskeligt, ikke kan antages at indebaere, at Domstolen skulle vaere afskaaret fra at opstille bestemte graenser, der skal forhindre, at man anvender artikel 5 i stedet for artikel 17. Selv om fastlaeggelsen af opfyldelsesstedet sker gennem en henvisning til den materielle lov, der finder anvendelse, maa det ogsaa gaelde, som Domstolen har fremhaevet ved flere lejligheder, at valget mellem en selvstaendig fortolkning og en henvisning til lovkonfliktreglerne skal foretages rent pragmatisk, »da et formaalstjenligt valg kun kan foretages saerskilt for hver enkelt bestemmelse i konventionen, idet dog dennes fulde virkning ud fra de i traktatens artikel 220 naevnte maalsaetninger skal sikres« (Tessili-dommen, jf. ovenfor i fodnote 3, praemis 11). Det forekommer at vaere saa meget mere paakraevet at opstille faellesskabsretlige graenser, naar der er tale om at opnaa fuldstaendig harmoni mellem og sikre den effektive virkning af to bestemmelser, hvoraf den ene, artikel 17, hidtil er blevet fortolket selvstaendigt.

(19) - Jf. dog den indgaaende fremstilling i generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse af 8.3.1994 i sag C-288/92, Custom Made Commercial, Sml. 1994 I, s. 2915, saerlig s. 2934 ff.

(20) - Domme af 14.12.1976, sag 24/76, Estasis Salotti, Sml. s. 1831, praemis 7, og sag 25/76, Segoura, Sml. s. 1851, praemis 6.

(21) - Segoura-dommen, jf. fodnote 20.

(22) - Denne mulighed er siden da udtrykkeligt blevet tilfoejet i artikel 17 ved tiltraedelseskonventionen af 1989. Efter den nye affattelse kan en aftale om retternes kompetence ogsaa gyldigt indgaas »i en form, der er i overensstemmelse med den skik og brug, som parterne foelger i deres indbyrdes forhold«.

(23) - Jf. ovenfor i fodnote 2, punkt 179.

(24) - Min fremhaevelse.

(25) - Som Domstolen selv har udtalt, skal »formkravene i artikel 17 ... sikre, at parternes samstemmende vilje faktisk har vaeret til stede« (Estasis Salotti-dommen og Segoura-dommen, jf. ovenfor i fodnote 20, henholdsvis praemis 7 og 6).

(26) - Jf. bl.a. Kohler, »Rigeur et souplesse en droit international privé: les formes prescrites pour une convention attributive de juridiction 'dans le commerce international' par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction« i Diritto del Commercio Internazionale, 1990, s. 611 ff.

(27) - Jf. herom Mezger: Travaux du comité français du droit international privé, 1980-1981, s. 15 ff.

(28) - Et formodet kendskab, i betydningen en mulighed for, hvis man handler loyalt, at have kendskab til et bestemt forhold, er i oevrigt ikke et ukendt begreb i Domstolens praksis, jf. dom af 10.3.1992, sag C-214/89, Powell Duffryn, Sml. I, s. 1745, hvori det med hensyn til en vaernetingsklausul i et selskabs vedtaegter udtales, »at enhver, der bliver aktionaer i et selskab - uanset hvorledes aktierne erhverves - ved eller boer vide, at han er bundet af selskabets vedtaegter« (praemis 27, min fremhaevelse).

(29) - Jf. Rauscher, Zeitschrift fuer Zivilprozess 104, 1991, s. 272, saerlig s. 292 ff.

(30) - Forslaget til afgoerelse i sagen Custom Made Commercial, jf. ovenfor i fodnote 19, paa s. 2939.

(31) - Jf. bl.a. Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abington 1987, s. 1062 ff., Huet's kommentar i Clunet, 1990, s. 153 ff., og Stoewe, Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, s. 56 ff.

(32) - EFT 1988 L 319, s. 1.

(33) - EFT 1989 L 285, s. 4.

(34) - Disse supplerende betingelser er overtaget fra artikel 9, stk. 2, i Wienerkonventionen af 1980 om aftaler om internationale loesoerekoeb.

(35) - I denne sammenhaeng er der grund til at naevne, at baggrunden for aendringen har vaeret, at EFTA-staterne under forhandlingerne om Lugano-konventionen var betaenkelige ved, at en parts manglende reaktion paa en bekraeftelsesskrivelse i handelsforhold kunne blive betragtet som en accept. Jf. Jenard og Moeller-rapporten (EFT C 189 af 28.7.1990, punkt 55-59).

(36) - Jf. f.eks. Schmidt, Recht der internationalen Wirtschaft, 1992, s. 173 ff.

(37) - Der taenkes her paa dommen i Segoura-sagen, jf. ovenfor i fodnote 20.

(38) - Min fremhaevelse. I denne sammenhaeng skal der ogsaa henvises til artikel 8, stk. 2, i Rom-konventionen om, hvilken lov der skal anvendes paa kontraktlige forpligtelser. Ifoelge denne bestemmelse, der angaar spoergsmaalet om, efter hvilket lands lov eksistensen og gyldigheden af aftalen mellem parterne skal bedoemmes, kan en part paaberaabe sig loven i det land, hvor han har sin bopael, for at godtgoere, at han ikke har samtykket, »saafremt det af omstaendighederne fremgaar, at det ikke ville vaere rimeligt at bestemme virkningen af hans adfaerd efter ...« den lov, der ville gaelde i henhold til konventionen. Det fremgaar naermere af Giuliano og Lagarde-betaenkningen, at man med denne loesning bl.a. har villet afgoere spoergsmaalet om, hvilken betydning der skal tillaegges en parts tavshed i forbindelse med indgaaelsen af kontrakten.