FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 11. DECEMBER 1980 ( 1 )

Høje Domstol.

Nærværende sag er forelagt Domstolen ved en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Court of Appeal of England and Wales. Den rejser en række spørgsmål om rækkevidde og virkning for så vidt angår EØF-traktatens artikel 119 og en række direktiver fra Rådet i forhold til forskelsbehandling på grundlag af køn i henhold til pensionsordninger.

Appellanten i sagen ved Court of Appeal er Lloyds Bank Limited, en af de fire store engelske clearingbanker. De indstævnte er to unge kvinder, Susan Jane Worringham og Margaret Humphreys, der var ansat i Lloyds Bank som kontorfunktionærer, men som forlod banken, inden de fyldte 25 år. Det er ingen hemmelighed, at fru Worringham og frk. Humphreys under sagen støttes af Equal Opportunities Commission, et organ, oprettet i henhold til en engelsk lov, Sex Discrimination Act 1975, som har til opgave at virke for afskaffelse af forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, og som har kompetence til (efter lovens section 75) at yde bistand i retssager med dette formål.

Det er ubestridt, at mandlige og kvindelige kontorfunktionærer, som er ansat ved Lloyds Bank, inden for deres respektive lønklasser udfører »samme arbejde«, jf. artikel 119. Deres pensionsordninger er imidlertid i visse henseender forskellige.

Alle fastansatte ved banken skal ved tiltrædelsen tilslutte sig en pensionsordning. Der findes to ordninger, en for mænd og en for kvinder. Begge ordninger er kapitalordninger, som administreres af en bestyrelse. Der er seks bestyrelsesmedlemmer, formanden, næstformanden, generaldirektøren og vicegeneraldirektøren, et bestyrelsesmedlem, udpeget af personalesammenslutningen ved Lloyds Bank, og et bestyrelsesmedlem, udpeget af Banking, Insurance and Finance Union, som er en fagforening. Bestyrelsesmedlemmerne udfører deres opgaver uafhængigt af og uden hensyn til deres respektive stillinger som funktionærer i banken og som valgte medlemmer af personalesammenslutningen og fagforeningen.

De to pensionsordninger finansieres ved bidrag fra medlemmerne og banken.

Hvert medlem, med undtagelse af kvinder under 25 år, er forpligtet til at bidrage til vedkommende pensionsordning med 5 % af sin løn. Bidragene fradrages medlemmernes løn ved kilden og indbetales af banken direkte til bestyrelsesmedlemmerne.

Siden 1968 er der, for så vidt angår de i sagen omhandlede lønklasser, på landsplan i Joint Negotiating Council for Banking (»JNC«) blevet indgået overenskomster vedrørende lønskalaerne for alle ansatte ved clearingbanker i Det forenede Kongerige. For banker med bidragspligtige ordninger (dvs. ordninger, hvorefter de ansatte er forpligtet til at indbetale bidrag) anbefalede JNC, at de på landsplan aftalte lønskalaer skulle tilpasses for at tage hensyn til de ansattes bidrag. Af de fire største clearingbanker har kun Lloyds en bidragsordning. Lloyds har således indført lønskalaer, hvorefter de kvindelige ansatte under 25 år aflønnes efter de i JNC aftalte skalaer, mens de øvrige ansatte (dvs. kvinder over 25 år og alle ansatte mænd) aflønnes efter disse skalaer, plus 5 %. Formålet er at opnå lighed i nettolønnen, men det er oplyst for Domstolen, at det beløb, som en mand under 25 faktisk får udbetalt, er lidt mindre end det, som en kvinde af samme alder og i samme lønklasse oppebærer. Det er ikke blevet oplyst hvorfor.

Efter reglerne i de to ordninger er Lloyds forpligtet til årligt at betale et vist beløb til bestyrelsesmedlemmerne for hver ordning, som beregnes af en aktuar på grundlag af de eksisterende og forventede krav i henhold til ordningen og under hensyn til faktorer såsom det eksisterende og fratrådte personales antal, alder, anciennitet og civilstand samt virkningerne af den aktuelle og fremtidige inflation. Disse faktorer varierer fra år til år og er forskellige for de to ordninger. Resultatet af aktuarens beregning udtrykkes som en procentdel af den samlede lønmasse for alle ordningens medlemmer. Af bankens bidrag er der ingen bestemt andel, som tilskrives bestemte medlemmer.

Der er ikke noget bestemt matematisk forhold mellem den andel af pensionsordningernes midler, som de ansattes bidrag udgør, og den andel, som udgøres af de årlige bidrag fra banken; bidragene fra førstnævnte udgør imidlertid den mindste andel. I det regnskabsår, som sluttede den 30. juni 1979, der efter hvad jeg har forstået var et typisk år, udgjorde medlemmernes samlede bidrag f.eks. omkring 6 mio UKL, mens bankens bidrag udgjorde næsten 36 mio UKL.

Ydelserne i henhold til ordningerne udbetales af bestyrelsesmedlemmerne efter gældende regler. Nogle ydelser er obligatoriske og andre udbetales efter bestyrelsesmedlemmernes skøn. Nogle ydelser udbetales til medlemmet af pensionsordningen og andre til hans eller hendes pårørende. Siden 1. juli 1974 har ydelserne efter de to ordninger i det væsentlige været ens for mænd og kvinder. Efter begge ordninger bliver et medlem berettiget til ydelser efter 5 års tjeneste eller efter at være fyldet 26 år. Efter begge ordninger er pensionsalderen 60 år, og både mænd og kvinder har, når de pensioneres, for hver måneds ansættelse krav på en ydelse på V720 af deres årsløn ved fratrædelsen, dog således at der højst kan oppebæres en pension på V3 af slutlønnen. Der er imidlertid visse forskelle mellem bestemmelserne i mændenes og kvindernes ordninger. F.eks. indeholder mændenes ordning bestemmelser om betaling af pensioner til efterlevende ægtefælle og forsørgelsespligtige børn efter et medlem, som dør efter pensionering, mens kvindernes ordning ikke indeholder sådanne bestemmelser, hvortil kommer forskelle mellem de to ordninger i ydelser til pårørende, når medlemmet afgår ved døden, mens det endnu er i aktiv tjeneste.

Det er oplyst, at begge ordninger er blevet godkendt af Occupational Pensions Board i henhold til afsnit III i Social Security Pensions Aet 1975 og af Board of Inland Revenue i henhold til section 19 og 20 i Finance Act 1970. Det kræver en forklaring.

Efter den britiske lovgivning vedrørende social sikring (hovedsagelig Social Security Act 1975 og Social Security Pensions Aet 1975) består alderspensionerne af to elementer, et basiselement, som er ens for alle, og et indtægtsbestemt element, som varierer.

Alderspensionerne udbetales af National Insurance Fund, som finansieres af bidrag fra lønmodtagere, arbejdsgivere og statskassen. Princippet for den indtægsbestemte del er, at jo mere en person tjener, jo mere bidrager han selv og hans arbejdsgiver, og jo mere modtager han i pension, når han fratræder. Afsnit III i Social Security Pensions Aet 1975 indeholder bestemmelserne om det, som er blevet kaldt et »partnerskab« mellem statens socialsikringsordning og de erhvervstilknyttede pensionsordninger for lønmodtagere som de i den foreliggende sag omhandlede art. Når en erhvervstilknyttet pensionsordning opfylder de i nævnte lov opstillede bestingelser, kan de personer, der er tilsluttet ordningen, ved aftale udtræde af den indtægtsbestemte del af den statslige ordning. Disse betingelser vedrører blandt andet den årlige pensionsmæssige mindstesats (som beregnes i forhold til den tilsluttedes løn og tjenesteperiode hos arbejdsgiveren), ydelser til enker, overførsel af de rettigheder, som erhverves af tilsluttede personer, der ophører med at arbejde for en arbejdsgiver, før de når pensionsalderen, samt ombytning og overdragelse af pensionsrettigheder, m.v. Når Occupational Pensions Board, et ved lov nedsat orgen, som fører tilsyn med pensionsordninger for lønmodtagere, har udstedt et »Contracting-out certificate«, ophører de medlemmer af ordningen, som certifikatet er udstedt for, med at være tilsluttet den indtægtsbestemte del af den statslige ordning. De og deres arbejdsgiver betaler herefter nedsatte bidrag til den statslige ordning, og de tilsluttede er alene berettiget til den andel, som basiselementet i den statslige ordning udgør.

Godkendelsen af pensionsordningerne i henhold til Finance Act 1970 er et andet spørgsmål. I henhold til dennes section 19 ff. kan, og under visse omstændigheder skal, Board of Inland Revenue godkende en sådan ordning, såfremt den opylder nærmere, i detaljer foreskrevne, betingelser. Godkendelsen medfører visse skattefordele. F.eks. er arbejdsgiverens bidrag til ordningen fradragsberettigede ved beskatningen af selskabers fortjeneste og udelukket fra beregningen af de tilsluttedes løn ved indkomstbeskatning. De tilsluttede kan fradrage deres egne bidrag ved beregningen af deres løn. Bankens advokat har under den mundtlige forhandling oplyst, at disse skattefradrag dækkede omkring halvdelen af de samlede omkostninger ved bidragene.

De to ordninger ved Lloyds Bank indeholder tilsvarende bestemmelser vedrørende rettighederne for medlemmer, som fratræder før den normale pensionsalder. Af hensyn til overensstemmelsen med afsnit III i Social Security Pensions Aet 1975 bestemmes det i ordningerne, at der enten skal foretages en i udbetaling til en anden »contracted-out«-ordning, hvorved de rettigheder, den pågældende har erhvervet, overføres til denne ordning, eller ii) en udbetaling til den statslige ordning af det, der kaldes en »contributions équivalent premium« (en præmie, som svarer til bidragene), hvorved vedkommende køber sig tilbage til denne ordning. Når der betales en til bidragene svarende præmie, har den pågældende krav på godtgørelse af de af ham eller hende tidligere indbetalte bidrag med renter, men med fradrag for en del af omkostningerne ved de til præmien svarende bidrag og for indkomstskatten. Da ingen af de kvindelige funktionærer i banken under 25 år har indbetalt bidrag, modtager de ingen godtgørelse.

Det forhold, at mænd under 25 år nominelt får udbetalt 5 % mere efter Lloyds Bank's lønskalaer end kvinder på samme alder, medfører andre ulemper for kvinderne. Navnlig vil kvinderne få en lavere fratrædelsesgodtgørelse og mindre arbejdsløshedsydelser, fordi disse beregnes på grundlag af bruttolønnen. Af samme grund har de også færre lånemuligheder med eller uden pantesikkerhed.

Alle de i sagen deltagende synes at erkende, at denne situation er utilfredsstillende. Der er ved Domstolen i store træk blevet givet en beskrivelse af de forhandlinger med henblik på at afhjælpe situationen, som har fundet sted mellem Lloyds Bank's direktion, personalesammenslutningen og fagforeningen, fortrinsvis ved at oprette en fælles ordning for både mænd og kvinder; der er også blevet givet et referat af de vanskeligheder, som vedtagelsen af denne løsning er løbet ind i. Det er endvidere oplyst, at disse forhandlinger er blevet udsat, så længe nærværende sag verserer.

Sagen blev i første instans anlagt ved »Industrial Tribunal« ved de af fru Worringham den 19. maj 1977 og frk. Humphreys den 12. september 1977 indgivne stævninger indeholdende klager om de lønskalaer, der er fastsat for mandlige og kvindelige kontorfunktionærer under 25 år, ansat ved Lloyds Bank. Sagerne blev med parternes indforståelse forenet, og blev den 19. september 1977 foretaget ved Industrial Tribunal i London, som traf afgørelse den 30. september 1977. Retten erkendte, at »de nugældende ordninger i visse henseender er urimelige over for kvindelige ansatte«, men antog, at forskelle i lønskalaerne faldt ind under section 6, stk. 1 A, litra b), i British Equal Pay Act 1970, ifølge hvilken »enhver bestemmelse, der træffes i forbindelse med død eller fratræden«, er undtaget fra loven.

Sagsøgerne appellerede til Employment Appeal Tribunal. De gjorde her gældende, at udbetalingen af et bruttoløntillæg på 5 % til mandlige ansatte i Lloyds under 25 år ikke var omfattet af undtagelsen i section 6, stk. 1 A, litra b), i Equal Pay Act 1970. Til støtte herfor påberåbte de sig fællesskabsretten, og navnlig EØF-traktatens artikel 119. Ved dom af 11. november 1978 gav Employment Appeal Tribunal dem medhold. Den støttede udelukkende sin afgørelse på en fortolkning af section 6, stk. 1 A, litra b), i Equal Pay Aet. Retten antog, at selv om formålet med at betale et tillæg på 5 % til mandlige ansatte var forbundet med pensionsordningerne, måtte lønbestemmelserne i ansættelseskontrakten holdes adskilt fra bestemmelserne vedrørende pension, og at der ikke forelå nogen lønulighed. Retten tog således ikke stilling til det argument, som var støttet på fællesskabsretten.

Banken appellerede herefter til Court of Appeal.

Ved Court of Appeal erkendte sagsøgerne, under hensyn til en dom, som denne ret i mellemtiden havde afsagt i en anden sag (Garland mod British Rail Engineering Limited [1979] i WLR 754), at lønforskellen i henhold til section 6, stk. 1 A, litra b), var undtaget fra anvendelsesområdet for Equal Pay Aet, og at sagsøgerne derfor alene kunne støtte sig på fællesskabsretten. De påberåbte sig traktatens artikel 119 og artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 (»ligelønsdirektivet«) og subsidiært artikel 1, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 (»ligebehandlingsdirektivet«). De gjorde gældende, at de i medfør af disse bestemmelser var berettiget til a) et løntillæg på 5 % og b) tilbagebetaling af pensionsbidragene ved fratrædelse fra banken.

Dette er baggrunden for at Court of Appeal har forelagt Domstolen fire spørgsmål, som i let forkortet form lyder således:

1. Er a) bidrag indbetalt af en arbejdsgiver til en pensionsordning, eller b) en arbejdstagers rettigheder og ydelser i henhold til en sådan ordning, »løn«, jf. EØF-traktatens artikel 119?

2. Er a) sådanne bidrag, eller b) sådanne rettigheder og ydelser »løn«, jf. artikel 1 i ligelønsdirektivet?

3. Såfremt spørgsmål 1 eller 2 besvares bekræftende, har traktatens artikel 119 eller dette direktivs artikel 1, alt efter omstændighederne, direkte virkning i medlemsstaterne, således at de tillægger private rettigheder, som kan gøres gældende under den foreliggende sags omstændigheder?

4. Såfremt spørgsmål 1 og 2 besvares benægtende: i) er a) bidrag indbetalt af en arbejdsgiver til en pensionsordning, eller b) en arbejdstagers rettigheder og ydelser i henhold til en sådan ordning, omfattet af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til de i ligebehandlingsdirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, omhandlede »arbejdsvilkår« ? ii) I bekræftende fald, har dette princip direkte virkning i medlemsstaterne, således at det tillægger private rettigheder, som kan gøres gældende under den foreliggende sags omstændigheder?

Domstolen vil bemærke, at disse spørgsmål ikke nævner lønforskellen på 5 % eller den heraf følgende ulighed i fratrædelsesgodtgørelse, arbejdsløshedsydelser eller belånings- og kreditmulighederne. Domstolen skal derfor ikke tage stilling til disse problemer. Court of Appeal har klart indtaget det standpunkt, at denne sags udfald afhænger af, hvorvidt de fællesskabsretlige bestemmelser, som sagsøgerne har påberåbt sig, finder anvendelse på pensionsordninger af den foreliggende art. Dette kræver, så vidt jeg kan se, at Court of Appeal træffer afgørelse om arten af de ordninger, som har bevirket den pågældende forskelsbehandling. Domstolen kan ikke under en præjudiciel sag i henhold til traktatens artikel 177 beskæftige sig med eventuelle motiver for en sådan afgørelse fra den nationale ret. Dette være sagt, fordi der ved Domstolen er fremført argumenter, der går i denne retning.

Der blev fremsat to yderligere forslag, som for mig at se klart hviler på et sådant argument. Det første går ud på, at princippet om lighed mellem mænd og kvinder ikke kan anvendes på de bidrag, som en arbejdsgiver har indbetalt til en sådan pensionsordning. Grunden hertil er, at der er tale om almene bidrag, og at ingen bestemt del af dem kan tillægges nogen af ordningens medlemmer individuelt. Det andet forslag er, at princippet ikke kan anvendes på de af ordningens medlemmer for tiden oppebårne ydelser. Grunden hertil er, at størrelsen af den ydelse, som pensionskassen eventuelt skal udbetale medlemmet, nødvendigvis må afhænge af personlige faktorer, såsom den alder, hvorved han eller hun afgår ved døden, han eller hun efterlader ægtefælle eller andre pårørende, etc.

Det eneste punkt, hvor der kan opnås lighed, er derfor, som bankens advokat anførte, og som jeg mener sagsøgernes advokat anerkendte, i henseende til retten til ydelserne efter ordningen, hvilket bankens advokat kaldte«samme regler i ordningen«.

Følgelig er det første, som efter min opfattelse må undersøges, om traktatens artikel 119 i sig selv kræver, at en pensionsordning af den foreliggende art skal tillægge mænd og kvinder samme rettigheder, og, såfremt dette er tilfældet, om artikel 119 da har direkte virkning i denne henseende, således at den tillægger private såsom sagsøgerne rettigheder, som kan gøres gældende ved medlemsstaternes domstole. Jeg behandler disse spørgsmål under ét, fordi det naturligvis ikke vil være sagsøgerne til nogen nytte, om krav på ydelser i henhold til en sådan pensionsordning må anses for »løn« efter artikel 119, såfremt artiklen ikke er umiddelbart anvendelig på sådanne krav.

Domstolens praksis vedrørende artikel 119 giver ikke noget klart svar på disse spørgsmål.

Af dommen i sag 90/70, den første Defrenne-sag (Sml. 1971, s. 109), kan det udledes, at pensionsrettigheder kan være»løn« efter artikel 119, men at dette begreb ikke omfatter rettigheder i henhold til sociale sikringsordninger, oprettet gennem lovgivningen og delvist finansieret af offentlige midler, uanset om de er oprettet for arbejdstagere i almindelighed eller for specielle grupper af arbejdstagere. Dette udelukker selvfølgelig, at pensionsrettigheder i henhold til den britiske ordning kan komme ind under artikel 119's anvendelsesområde, men kaster ikke meget lys over problemet. Generaladvokat Dutheillet de Lamothe's forslag til afgørelse i samme sag yder mere hjælp. Han var ligeledes af den opfattelse, at både generelle og specielle ordninger, oprettet i medfør af en stats lovgivning om social sikring, lå uden for artikel 119's anvendelsesområde. På den anden side mente han, at pensionsydelser, som en arbejdsgiver direkte udbetaler til sine tidligere arbejdstagere — undertiden kaldet »forskudt løn« — klart faldt inden for anvendelsesområdet. Han var mere tøvende over for det, som han kaldte »tillægsordningerne« (»regimes complémentaires«), men kom til det resultat, at artikel 119 ikke finder anvendelse på disse ordninger. Hans beskrivelse af ordningerne dækker de foreliggende ordninger, med undtagelse af et enkelt træk ved dem, nemlig deres forbindelse med den statslige ordning i kraft af »contracting-out«-systemet. Dette behandlede generaladvokat Dutheillet de Lamothe ikke, formodentlig fordi der ikke på det pågældende tidspunkt fandtes et sådant system i nogen af medlemsstaterne.

Af afgørelsen i sag 43/75, den anden Defrenne-sag (Snil. 1976, s. 455), kan der udledes tre generelle udsagn.

Det første havde generaladvokat Dutheillet de Lamothe allerede kort fastslået i den første Defrenne-sag. Det går ud på, at artikel 119 har to formål, for det første at hindre, at virksomhederne i de medlemsstater, som har en avanceret lovgivning om ligebehandling af mænd og kvinder, stilles ringere i konkurrencen end virksomhederne i de medlemsstater, der ikke har ophævet den lønmæssige forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, og for det andet at forfølge Fællesskabets sociale mål, som disse kommer til udtryk i traktatens præambel og artikel 117.

Det andet generelle udsagn som kan udledes af denne dom, er, at under hensyn til de øvrige mål, artikel 119 må betragtes på baggrund af, navnlig at fremme en forbedring af arbejdernes leve- og arbejdsvilkår, som nævnt i artikel 117, kan artikel 119 kun få virkning gennem »en stigning i de laveste lønninger«. Den mulighed, at nedsætte de højere lønninger, er udelukket. (Se dommens præmis 15).

For det tredje fastslås det i dommen, at der er et område, inden for hvilket artikel 119 har direkte virkning, og et område, hvor dette ikke er tilfældet. Der drages i dommen en sondring mellem »direkte og åben« forskelsbehandling og »en indirekte og skjult« forskelsbehandling. En forskelsbehandling af førstnævnte art kan konstateres alene på grundlag af kriterierne »lige løn« og »samme arbejde« i artikel 119. Den anden form for forskelsbehandling kan kun konstateres på grundlag af gennemførelsesbestemmelser, udstedt på fællesskabs- eller nationalt plan.

Jeg må indrømme, at jeg finder denne sondring besynderlig. Jeg kan selvfølgelig godt forstå, at artikel 119 har direkte virkning inden for nogle områder og ikke inden for andre, således at den har direkte virkning inden for de områder, hvor en domstol kan anvende artiklens bestemmelser på grundlag af de simple kriterier, som er opstillet i selve bestemmelserne, og endvidere, at den ikke kan have direkte virkning, såfremt det er nødvendigt at udstede gennemførelsesbestemmelser, som indeholder de relevante kriterier. Det, der forekommer mig besynderligt er, at de modstillede begreber »direkte og åben« forskelsbehandling og »indirekte og skjult« forskelsbehandling skulle have nogen relevans i den forbindelse. Vi er alle bekendt med de sager her ved Domstolen, hvori det blev fastslået, at en skjult forskelsbehandling ikke er mindre diskriminerende end en åben, jf. sag 152/73 Sotgiu mod Deutsche Bundespost (Sml. 1974, s. 153), sag 61/77 Kommissionen mod Irland (Sml. 1978, s. 417) og sag 237/78 CRAM mod Toia (Sml. 1979, s. 2645). I ingen af disse sager blev det imidlertid fremført, eller kunne med rimelighed have været fremført, at sondringen mellem åben og skjult forskelsbehandling skulle have betydning for spørgsmålet, om den pågældende bestemmelse i fællesskabsretten havde direkte virkning eller ej. Der er ikke i den foreliggende sag noget indirekte, skjult eller tilsløret ved den forskellige behandling af mænd og kvinder, som findes i Lloyds Bank's pensionsordning. Falder sådanne ordninger imidlertid inden for artikel 119's område, opstår naturligvis det spørgsmål, om domstolene direkte kan tage stilling til denne forskellige behandling i medfør af artikel 119, eller om dette udelukkende kan ske på grundlag af gennemførelsesbestemmelser til artiklen. Under alle omstændigheder blev sondringen ikke anvendt i Domstolens afgørelse i den anden Defrenne-sag, og den er ikke nævnt i forelæggelseskendelsen.

I sag 149/77, den tredje Defrenne-sag (Sml. 1978, s. 1365), foretog Domstolen en sondring mellem den af artikel 119 omfattede ligeløn, og den ligebehandling af mænd og kvinder i andre henseender, som skal gennemføres i overensstemmelse med traktatens artikel 117 og 118. Dommen indeholder en passage (præmis 23), som endog kan fortolkes således, at der ikke er nogen overlapning mellem anvendelsesområdet for artikel 117 og 118 og artikel 119's anvendelseområde.

Endelig gentog og uddybede Domstolen i sag 129/79 Macarthys mod Smith (Sml. 1980, s. 1275) forskellen mellem arten af den situation, hvor artikel 119 har direkte virkning, og den, hvor dette ikke er tilfældet, men også her ved at henvise til kriteriet direkte og åben, over for indirekte og skjult forskelsbehandling. Ej heller i denne dom, ligesom i den anden Defrenne-sag, blev sondringen bragt i anvendelse i Domstolens afgørelse eller nævnt i domskonklusionen.

Jeg skal herefter gå over til en behandling af selve ordlyden i artikel 119. Den lyder således :

»Hver Medlemsstat gennemfører i løbet af første etape og opretholder derefter princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde.

Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Lige løn uden forskelsbehandling med hensyn til køn indebærer:

a) at den løn, der ydes for samme arbejde, der aflønnes i akkord, fastsættes på samme beregningsgrundlag;

b) at den løn, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«

Man må ikke efter min opfattelse tillægge den præcise betydning af ordene i artiklens engelske version for stor betydning. Som generaladvokat Trabucchi påpegede i den anden Defrenne-sag (Sml. 1976, s. 455, jf. s. 483), er artikel 119 en oversættelse til fællesskabsretten af ILO's (International Labour Organization) konvention nr. 100 af 29. juni 1951»om lige løn til mandlige og kvindelige arbejdstagere for arbejde af samme værdi«, som alle medlemsstater i Fællesskabet har ratificeret. Det er værd at bemærke, at den franske version af artikel 119 anvender de samme ord som i konventionens artikel 1, på de punkter hvor der er tale om det samme, mens den engelske version anvender forskellige ord. Hvor den engelske version af konventionen anvender ordet »remuneration«, bruger artikel 119 »pay«, og hvor den engelske version af konventionen anvender udtrykket »any additional emoluments whatsoever payable directly or indirectly, whether in cash or in kind, by the employer to the worker and arising out of the worker's employment«, anvender artikel 119 de ord som jeg nævnte lige før, nemlig »consideration« (»ydelser«) og »in respect of his employment« (»som følge af arbejdsforholdet«). Ordet »consideration« har naturligvis en teknisk betydning i engelsk kontraktsret, som det ikke har i denne forbindelse, hvor det tilsvarende franske ord er »avantage«. Der blev for Domstolen, under henvisning til udtrykket »in respect of his employment«, fremført et argument, som næppe kunne have været støttet på ordene »arising out of his employment« eller på det franske »en raison de l'emploi de ce dernier«.

I to henseender adskiller både den engelske og franske version af artikel 119 sig fra konvention nr. 100. Den første er, at konventionens definition af »remuneration« begynder med ordet »includes« (»comprend« på fransk) på dansk: »forstås«), mens den i artikel 119 begynder med ordet »means« (»il faut entendre« på fransk). Den anden er, at konventionen ikke indeholder det afsnit i artikel 119, hvor »forskelsbehandling med hensyn til køn« defineres for henholdsvis arbejde, der aflønnes i akkord, og arbejde, der betales efter tid. Om dette afsnit bør dog bemærkes, at den engelske version anvender ordet »means« (»indebærer«), mens den franske bruger ordet »implique«, som ikke har nogen indskrænkende virkning.

Jeg skal skåne Domstolen for en analyse af de andre fire officielle versioner af artikel 119, og blot nævne, at deres ordlyd ligger tættere op ad den franske version.

Når ordlyden af artikel 119 anskues under denne synsvinkel, forekommer det mig, at den også udmærket kan udstrækkes til at omfatte rettigheder i henhold til en alderspensionsordning. Udtrykket »ydelser, ... i penge eller naturalier« forekommer mig at have en meget vid betydning. Det blev for Domstolen gjort gældende, at ydelser ikke omfatter de af arbejdstagerens rettigheder, som falder uden for hans eller hendes ansættelseskontrakt. Dette argument blev måske støttet på den betydning, som ordet »consideration« (»ydelser«) har i engelsk ret. Under alle omstændigheder mener jeg, at argumentet er forkert. Jeg skal illustrere det med et eksempel. Man kan forestille sig, at en arbejdsgiver i gode økonomiske tider frivilligt udbetaler sit personale julegratiale. Ingen af de ansatte vil ifølge deres kontrakt have krav på et sådant gratiale. Artikel 119 afskærer imidlertid efter min opfattelse klart en arbejdsgiver fra at forskelsbehandle mænd og kvinder ved uddeling af gratialet.

Det er endvidere blevet gjort gældende, at rettighederne i henhold til en sådan ordning ikke erhverves fra arbejdsgiveren, selv ikke indirekte, og at andre var beskæftiget med ordningens udformning og finansiering, nemlig bestyrelsesmedlemmerne, »the Occupational Pensions Board« og »the Inland Revenue«. At de nærmere vilkår i en ordning skal gøres til genstand for forhandling og godkendes af andre, ændrer imidlertid efter min opfattelse intet ved det forhold, at ordningen i sidste ende vedtages af arbejdsgiveren. Det skattebesparende element er også efter min opfattelse uden betydning. Løn til funktonærer og arbejdere, som uden tvivl er »løn« efter artikel 119, er også fradragsberettiget ved beregningen af arbejdsgiverens skattepligtige indkomst. Endvidere tror jeg næppe, at den omstændighed, at et medlem af ordningen skal betale skat af de ydelser, han oppebærer fra ordningen, og ikke af de bidrag, han indbetaler til ordningen, kan påvirke resultatet. Det er også blevet fremført, at nogle af ydelserne i henhold til ordningen ikke skulle udbetales til medlemmerne, men til deres pårørende. At der tillægges de pårørende en ret til sådanne ydelser kan imidlertid efter min opfattelse med rette betragtes som et gode, som tilkommer ordningens medlemmer som følge af ansættelsesforholdet.

På nær ét punkt kommer jeg derfor til det resultat, at rettigheder i henhold til pensionsordninger som de i sagen foreliggende er »løn« i den vide betydning, som dette begreb har fået i artikel 119.

Det punkt jeg undtager, er forbindelsen mellem sådanne ordninger og den statslige socialsikringsordning, som blev skabt ved »contracting-out«-systemet. Antages det, at artikel 119 finder anvendelse på disse ordninger, vil dette være ensbetydende med at antage, at en medlemsstat, som benytter en sådan ordning, fra det tidspunkt, hvor denne artikel trådte i kraft (dvs. fra udløbet af første etape af overgangsperioden for de oprindelige medlemsstater, og fra 1. januar 1973 for de nye medlemsstater), var forpligtet til at sikre, at »contracted-out«-ordningen gav mænd og kvinder samme rettigheder, mens der ikke påhvilede den en sådan forpligtelse for den statslige ordnings vedkommende. Dette resultat vil ikke efter min opfattelse være udtryk for en rimelig afvejning, og ville hindre »contracting-out«-systemet. Private pensionsordninger, som ikke er et supplement til statslige socialsikringsordninger (som generaladvokat Dutheillet de Lamothe var inde på), men som træder i stedet herfor eller for en del deraf, må efter min opfattelse falde uden for artikel 119's anvendelsesområde og falder ind under den vide formulering i artikel 118.

Skulle Domstolen imidlertid ikke være enig med mig heri, skal jeg tilføje, at såfremt artikel 119 omfatter rettighederne i henhold til sådanne pensionsordninger, mener jeg ikke, at den er umiddelbart anvendelig på sådanne rettigheder. Grunden hertil er ikke mænds og kvinders forskellige forventede levealder, hvilket er en faktor, som banken lagde megen vægt på. Dette forhold påvirker, så vidt jeg kan skønne, alene omkostningerne ved etableringen af den samme pension for mænd og kvinder, uden at fremkalde den form for metodevalg, som kun lovgiver kan foretage. Ulige bidrag for mænd og kvinder ville i sig selv indebære en krænkelse af ligelønsprincippet, således at ekstraomkostningerne kun kan bæres af arbejdsgiveren. Grunden dertil er derimod, således som det fremgår af rapporten fra »Occupational Pensions Board«, til hvilken der blev henvist under retsforhandlingerne (»Equal Status for Men and Women in Occupational Pensions Schemes«, Cmnd. 6599, august 1976), at der opstår visse problemer ved at give mænd og kvinder lige rettigheder efter sådanne ordninger, som kun kan løses ved lovgivning. En domstol kan f.eks. ikke på grundlag af en generel bestemmelse som artikel 119 afgøre, om en barselsorlov bør tages i betragtning som en pensionsgivende periode. I Det forenede Kongerige opstår der problemer for »contracted-out«-ordningerne, fordi pensionsalderen for mænd og kvinder er forskellige efter den statslige ordning, henholdsvis 65 og 60 år, og fordi en ordning ikke kan få gyldighed som »contracted-out«-ordning, medmindre ydelserne i henhold til ordningen er mindst lige så gode som ydelserne i henhold til den statslige ordning. I tilfældet med Lloyds Bank løses dette problem ved, at både mænd og kvinder pensioneres, når de fylder 60 år. I dette tilfælde, hvor den af en arbejdsgiver anvendte normale pensionsalder er 65 år, vil kun lovgiver kunne løse konflikten mellem kravet om, at mænd og kvinder skal behandles lige, og kravet om, at de ikke må oppebære mindre ydelser, end de ville have gjort i henhold til den statslige ordning.

Jeg skal ikke bruge megen tid på de direktiver, sagsøgerne har påberåbt sig. De overvejelser, som har ført mig til, at sagsøgerne ikke kan støtte ret på artikel 119, har ført mig til samme resultat for direktivernes vedkommende.

Den bestemmelse i ligelønsdirektivet, som sagsøgerne har påberåbt sig, er artikel 1, stk. 1, som lyder således:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige løn til mænd og kvinder, i det følgende benævnt ’ligelønsprincippe’, indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår«.

Det er uden betydning, at der i artikel 119 er anvendt ordet »pay«, mens der i direktivet er anvendt ordet »remuneration«. Dette gælder kun de engelske versioner. I alle de andre versioner anvendes det samme ord i artikel 119 og i direktivet: »rémuneration« på fransk, »Entgelt« på tysk, osv. Når dette er tilfældet, mener jeg ikke, at direktivet føjer noget til artikel 119, som har betydning i den foreliggende sammenhæng.

Artikel 9 i ligebehandlingsdirektivet bestemmer, at medlemsstaterne skal iværksætte de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der er nødvendige for at efterkomme direktivet inden 30 måneder efter dets meddelelse. Meddelelsen fandt sted i februar 1976, hvorfor direktivet ikke i nogen henseende kan påberåbes under nærværende sag, som blev anlagt i 1977. Domstolen er ikke desto mindre indtrængende blevet anmodet om at besvare det spørgsmål, som er forelagt den af Court of Appeal, for at banken kan vide, hvad den har at holde sig til. Jeg mener, at Domstolen kan besvare denne anmodning, således som den besvarede en nogenlunde tilsvarende anmodning fra Bundesgerichtshof i sag 120/79, den anden De Cavel-sag (Sml. 1980, s. 731).

Direktivets artikel 1, stk. 1, bestemmer:

»Dette direktiv tilsigter gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår og på de betingelser, der er fastsat i stk. 2, til social sikring. Dette princip betegnes i det følgende ’princippet om ligebehandling’.«

Det fremgår af artikel 2, stk. 2, sammenholdt med præamblen, at princippet om ligebehandling nok finder anvendelse på området for social sikring, men at de nærmere regler for dets anvendelse på dette område ikke omfattes af direktivet, men skal gennemføres ved senere retsakter.

Artikel 5, stk. 1, bestemmer:

»Anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af løn«.

Ordlyden af denne artikel kan ikke for mig at se omfatte vilkårene i en pensionsordning, i hvert fald ikke en ordning, som er knyttet til den nationale socialsikringsordning. Skulle jeg imidlertid tage fejl på dette punkt, findes der efter min opfattelse de samme hindringer for at give direktivet direkte virkning som for artikel 119. Jeg skal af denne grund afstå fra at behandle det mere omfattende og vanskeligere spøgsmål, hvorvidt et direktiv direkte kan pålægge private forpligtelser.

Jeg skal derfor sammenfattende foreslå, at Domstolen, som svar på de spørgsmål, der er forelagt af Court of Appeal, statuerer, at hvor en pensionsordning træder i stedet for en statslig socialsikringsordning, som helhed eller for en del, er hverken arbejdsgiverens bidrag til ordningen eller arbejdstagerens rettigheder eller ydelser i henhold til ordningen »løn« efter EØF-traktatens artikel 119 eller artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF, eller omfattet af nogen af bestemmelserne i Rådets direktiv 76/207/EØF.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.