Foreløbig udgave

RETTENS DOM (Tredje Udvidede Afdeling)

1. juni 2022 ( )

»Den Økonomiske og Monetære Union – bankunionen – den fælles afviklingsmekanisme for kreditinstitutter og visse investeringsselskaber (SRM) – den afviklingsprocedure, der finder anvendelse, når en enhed er nødlidende eller forventeligt nødlidende – Afviklingsinstansens vedtagelse af en afviklingsordning for Banco Popular Español – delegation af beføjelser – begrundelsespligt – princippet om god forvaltningsskik – artikel 20 i forordning (EU) nr. 806/2014 – retten til at blive hørt – ejendomsret«

I sag T-570/17,

Algebris (UK) Ltd, London (Det Forenede Kongerige),

Anchorage Capital Group LLC, New York, New York (USA),

ved advokaterne T. Soames og N. Chesaites samt solicitor R. East,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen ved L. Flynn og A. Steiblytė, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Den Fælles Afviklingsinstans (SRB), ved J. King og M. Fernández Rupérez, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne B. Meyring, S. Schelo, F. Fernández de Trocóniz Robles, T. Klupsch og S. Ianc,

og af

Banco Santander, SA, Santander (Spanien), ved advokaterne J. Rodríguez Cárcamo, A.N. Rodríguez Conde og D. Sarmiento Ramírez-Escudero samt barrister G. Cahill,

intervenienter,

angående et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (EU) 2017/1246 af 7. juni 2017 om godkendelse af afviklingsordningen for Banco Popular Español S.A. (EUT 2017, L 178, s. 15),

har

RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling),

sammensat af præsidenten, M. van der Woude, og dommerne M. Jaeger, V. Kreuschitz, G. De Baere (refererende dommer) og G. Steinfatt,

justitssekretær: fuldmægtig P. Cullen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 24. juni 2021,

afsagt følgende

Dom

Retsforskrifter

1 I kølvandet på finanskrisen i 2008 blev det besluttet at oprette en bankunion i Den Europæiske Union, som bygger på et omfattende og detaljeret fælles regelsæt for finansielle tjenesteydelser, for det indre marked som helhed, og som omfatter en fælles tilsynsmekanisme og nye rammer for indskudsgaranti og bankafvikling.

2 Det første skridt i retning af oprettelse af bankunionen bestod i oprettelsen af en fælles tilsynsmyndighed (FTM) ved Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 om overdragelse af specifikke opgaver til Den Europæiske Centralbank i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter (EUT 2013, L 287, s. 63). Ifølge 12. betragtning til denne forordning bør en fælles tilsynsmekanisme sikre, at Unionens politik vedrørende tilsyn med kreditinstitutter gennemføres på en konsekvent og effektiv måde, at det fælles regelsæt for finansielle tjenesteydelser anvendes på samme måde på kreditinstitutterne i alle berørte medlemsstater, og at de pågældende kreditinstitutter underkastes tilsyn af højeste kvalitet, uafhængigt af andre ikketilsynsmæssige betragtninger. Med henblik herpå fik Den Europæiske Centralbank (ECB) ved forordning nr. 1024/2013 overdraget særlige opgaver i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter med henblik på at bidrage til kreditinstitutternes sikkerhed og soliditet og det finansielle systems stabilitet inden for Unionen og i de enkelte medlemsstater.

3 Herefter blev Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU af 15. maj 2014 om et regelsæt for genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af Rådets direktiv 82/891/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 og (EU) nr. 648/2012 (EUT 2014, L 173, s. 190) vedtaget. Følgende fremgår af første betragtning hertil:

»Den finansielle krise har vist, at der i høj grad mangler gode værktøjer på EU-plan til effektiv håndtering af usunde eller nødlidende kreditinstitutter og investeringsselskaber [...]. Der er navnlig behov for sådanne værktøjer for at forebygge insolvens eller, når der opstår insolvens, at minimere de negative konsekvenser ved at bevare det berørte instituts systemisk vigtige funktioner. Under krisen var disse udfordringer en af de væsentlige faktorer, der tvang medlemsstaterne til at redde institutter med skatteydernes penge. Målet med et troværdigt regelsæt for genopretning og afvikling er så vidt muligt at fjerne behovet for sådanne tiltag.«

4 Formålet med direktiv 2014/59 er at indføre fælles regler for et fælles minimum af harmonisering af de nationale bestemmelser om bankafvikling i Unionen, og det bestemmes heri, at bankafviklingsmyndighederne skal samarbejde, når de tager sig af nødlidende grænseoverskridende banker. I denne henseende bestemmer direktiv 2014/59 navnlig i artikel 3, stk. 1, at medlemsstaterne hver især udpeger en eller undtagelsesvis flere afviklingsmyndigheder, der tillægges beføjelser til at anvende afviklingsværktøjer og udøve afviklingsbeføjelser.

5 Ud fra den betragtning, dels at direktiv 2014/59 ikke resulterede i en centralisering af beslutningstagningen i forbindelse med afvikling, at det hovedsageligt stillede fælles afviklingsværktøjer og afviklingsbeføjelser til rådighed for de nationale myndigheder i de enkelte medlemsstater, og at det indrømmede disse en skønsbeføjelse med hensyn til anvendelse af disse instrumenter og anvendelsen af nationale ordninger for finansiering af afvikling, dels at dette direktiv ikke fuldt ud forhindrede særskilte og potentielt forskellige afgørelser om afvikling af grænseoverskridende koncerner i medlemsstaterne, blev det imidlertid besluttet at indføre en fælles afviklingsmekanisme (SRM).

6 Det andet skridt i retning af oprettelsen af bankunionen bestod således i vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 af 15. juli 2014 om ensartede regler og en ensartet procedure for afvikling af kreditinstitutter og visse investeringsselskaber inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme og en fælles afviklingsfond og om ændring af forordning (EU) nr. 1093/2010 (EUT 2014, L 225, s. 1).

7 I 12. betragtning til forordning nr. 806/2014 anføres følgende:

»For at fuldføre det indre marked for finansielle tjenester er det af afgørende betydning, at man sikrer effektive, ensartede afviklingsafgørelser vedrørende nødlidende banker i Unionen. Inden for det indre marked kan nødlidende banker i en medlemsstat påvirke stabiliteten af de finansielle markeder i Unionen som helhed. Det er ikke kun de medlemsstater, hvor bankerne opererer, men også samtlige medlemsstater under ét, der har en interesse i at sikre effektive og ensartede afviklingsregler og lige vilkår for finansiering af afvikling i alle medlemsstater med henblik på at sikre lige konkurrencevilkår og forbedre det indre markeds funktion. Banksystemerne på det indre marked er i høj grad indbyrdes forbundne, bankkoncerner er internationale, og bankerne har en stor andel af udenlandske aktiver. Uden en fælles afviklingsmekanisme ville bankkriser i medlemsstater, der deltager i SSM, have mere negative systemiske virkninger også i ikkedeltagende medlemsstater. Indførelsen af SRM vil sikre en neutral tilgang til behandlingen af nødlidende banker og derfor øge stabiliteten af bankerne i de deltagende medlemsstater og forebygge, at kriser har afsmittende virkninger i ikkedeltagende medlemsstater, hvilket således vil være til gavn for det indre markeds funktion som helhed. Samarbejdsmekanismerne for institutter, der er etableret i både deltagende og ikkedeltagende medlemsstater, bør være klare, og ingen medlemsstat eller gruppe af medlemsstater bør udsættes for forskelsbehandling, hverken direkte eller indirekte, som afviklingssted for finansielle tjenesteydelser.«

8 Ifølge artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 har forordningen til formål at fastsætte fælles regler og en fælles procedure for afvikling af de i artikel 2 omhandlede enheder, der er etableret i de deltagende medlemsstater, nemlig banker, for hvilke det gælder, at hjemlandets tilsynsførende er ECB eller den kompetente nationale myndighed i medlemsstater, der har euroen som valuta, eller i medlemsstater, der ikke har euroen som valuta, og som har etableret et tæt samarbejde i henhold til artikel 7 i forordning (EU) nr. 1024/2013 (jf. 15. betragtning til forordning nr. 806/2014).

9 Artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 806/2014 bestemmer, at disse fælles regler og denne fælles procedure anvendes af Den Fælles Afviklingsinstans (herefter »Afviklingsinstansen«), oprettet i overensstemmelse med forordningens artikel 42 i samarbejde med Rådet, Kommissionen og afviklingsmyndighederne inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme (»SRM«), der oprettes ved denne forordning. Det bestemmes også, at den fælles afviklingsmekanisme skal baseres på en fælles afviklingsfond (herefter »afviklingsfonden«).

10 I medfør af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 træffer Afviklingsinstansen en afviklingsforanstaltning over for et finansieringsinstitut i en deltagende medlemsstat, når de tre betingelser i forordningens artikel 18, stk. 1, er opfyldt.

11 I henhold til den første betingelse skal enheden være nødlidende eller forventeligt nødlidende. Denne betingelse vurderes af ECB efter høring af Afviklingsinstansen, eller af Afviklingsinstansen, og den anses for at være opfyldt, hvis enheden befinder sig i en eller flere af de situationer, der er nævnt i artikel 18, stk. 4, i forordning nr. 806/2014.

12 Den anden betingelse forudsætter, at der ikke findes nogen rimelig udsigt til, at nogen anden foranstaltning iværksat af den private sektor eller af tilsynsmæssig karakter inden for en passende tidshorisont vil kunne forhindre, at enheden bliver nødlidende.

13 Den tredje betingelse indebærer, at en afviklingsforanstaltning er nødvendig i almenhedens interesse, dvs. hvis den er nødvendig for at opfylde et eller flere af afviklingsmålene, og en håndtering af enheden som led i almindelig insolvensbehandling ikke ville opfylde afviklingsmålene i samme omfang.

14 I artikel 14 i forordning nr. 806/2014 fastsættes afviklingsmålene således: at sikre videreførelsen af kritiske funktioner, at undgå betydelige negative konsekvenser for den finansielle stabilitet, navnlig ved at forebygge afsmittende virkninger, at beskytte offentlige midler ved at minimere afhængigheden af ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige, at beskytte indskydere og investorer og at beskytte kundernes midler og aktiver.

15 I artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 bestemmes, at før Afviklingsinstansen træffer afgørelse om afviklingsforanstaltninger eller udøvelse af beføjelsen til at nedskrive eller konvertere kapitalinstrumenter, påser den, at der foretages en rimelig, forsigtig og realistisk værdiansættelse af aktiverne og passiverne i den berørte enhed af en person, som er uafhængig af alle offentlige myndigheder, herunder Afviklingsinstansen og den nationale afviklingsmyndighed, og af den pågældende enhed.

16 I henhold til artikel 20, stk. 15, i forordning nr. 806/2014 er værdiansættelsen en integrerende del af afgørelsen om anvendelse af et afviklingsværktøj eller om udøvelse af en afviklingsbeføjelse eller afgørelsen om udøvelse af gældsnedskrivnings- og konverteringsbeføjelser i forbindelse med kapitalinstrumenter.

17 Når betingelserne i artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 er opfyldt, vedtager Afviklingsinstansen en afviklingsordning.

18 Når Afviklingsinstansen, Rådet og Kommissionen handler som led i afviklingsproceduren, træffer de alle relevante foranstaltninger til at sikre, at afviklingsforanstaltningen iværksættes i overensstemmelse med visse principper opstillet i artikel 15 i forordning nr. 806/2014, herunder princippet om, at aktionærerne i det institut, der er under afvikling, først bærer tabene, og princippet om, at ingen kreditor påføres større tab, end vedkommende ville være blevet påført, hvis den enhed, der er omfattet af afviklingsordningen, var blevet håndteret som led i almindelig insolvensbehandling.

19 Afviklingsinstansen fastslår i afviklingsordningen, hvilke afviklingsværktøjer der skal anvendes. I artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 806/2014 er opstillet de forskellige tilgængelige afviklingsværktøjer, nemlig virksomhedssalgsværktøjet, broinstitutværktøjet, værktøjet til adskillelse af aktiver og bail-in-værktøjet.

20 Afviklingsinstansen kan i afviklingsordningen også udøve gældsnedskrivnings- og konverteringsbeføjelsen i forbindelse med kapitalinstrumenter i den berørte enhed på de i artikel 21 i forordning nr. 806/2014 opstillede betingelser. Ifølge artikel 19 i forordning nr. 806/2014 kan en afvikling også involvere statsstøtte eller støtte fra afviklingsfonden.

21 Det fremgår af artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014, at Afviklingsinstansen umiddelbart efter vedtagelsen af afviklingsordningen fremsender denne til Kommissionen. Kommissionen skal inden for 24 timer efter, at Afviklingsinstansen har fremsendt afviklingsordningen, enten godkende eller gøre indsigelse mod ordningen hvad angår de skønsmæssige aspekter i de tilfælde, der ikke er dækket af dette stykkes tredje afsnit, nemlig opfyldelse af kriteriet om almene hensyn eller væsentlige ændringer af det beløb, der skal anvendes fra Afviklingsfonden. Hvad angår sidstnævnte skønsbeføjelser kan Kommissionen inden for de første 12 timer, efter at Afviklingsinstansen har fremsendt afviklingsordningen, foreslå Rådet at gøre indsigelse mod afviklingsordningen med den begrundelse, at den ikke opfylder kriteriet om almene hensyn, eller godkende eller gøre indsigelse mod en væsentlig ændring af størrelsen af det beløb fra Afviklingsfonden, som indgår i Afviklingsinstansens afviklingsordning. Afviklingsordningen træder kun i kraft, hvis hverken Rådet eller Kommissionen gør indsigelse inden for 24 timer efter Afviklingsinstansens fremsendelse af ordningen.

22 Det fremgår af artikel 18, stk. 9, i forordning nr. 806/2014, at Afviklingsinstansen påser, at de relevante nationale afviklingsmyndigheder træffer de nødvendige afviklingsforanstaltninger til at gennemføre afviklingsordningen. Afviklingsordningen sendes til de relevante nationale afviklingsmyndigheder og skal indeholde en instruks til disse myndigheder om at træffe alle nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af den i overensstemmelse med artikel 29 ved at udøve afviklingsbeføjelser.

23 Når der er vedtaget en afviklingsordning, påser Afviklingsinstansen i henhold til artikel 20, stk. 16, i forordning nr. 806/2014, at en uafhængig person foretager en værdiansættelse med henblik på at vurdere, om aktionærer og kreditorer ville have modtaget en bedre behandling, hvis instituttet under afvikling havde været underlagt almindelig insolvensbehandling. Denne værdiansættelse kan i medfør af artikel 76, stk. 1, litra e), i forordning nr. 806/2014 resultere i betaling af kompensation til aktionærer eller kreditorer, hvis de har pådraget sig større tab, end hvad der ville have været tilfældet ved en håndtering som led i almindelig insolvensbehandling.

Tvistens baggrund og de faktiske omstændigheder efter søgsmålets anlæggelse

24 Sagsøgerne, Algebris (UK) Ltd og Anchorage Capital Group LLC, er forvaltere af investeringsfonde, der var i besiddelse af hybride kernekapitalinstrumenter og supplerende kapitalinstrumenter udstedt af Banco Popular Español, SA (herefter »Banco Popular«) forud for vedtagelsen af en afviklingsordning over for denne.

Banco Populars situation forud for vedtagelsen af afviklingsordningen

25 Banco Popular-koncernen, hvori Banco Popular var moderselskab, var på datoen for vedtagelsen af ordningen Spaniens sjette største bankkoncern.

26 I 2016 foretog Banco Popular en kapitalforhøjelse på 2,5 mia. EUR.

27 Den 5. december 2016 blev der på Afviklingsinstansens bestyrelsesmøde vedtaget en afviklingsplan for Banco Popular-koncernen. Det prioriterede afviklingsværktøj i denne plan var bail-in-værktøjet som omhandlet i artikel 27 i forordning nr. 806/2014.

28 Den 3. februar 2017 offentliggjorde Banco Popular sin årsberetning for 2016, hvori den annoncerede et behov for ekstraordinære foranstaltninger til et beløb på 5,7 mia. EUR, hvilket førte til et samlet tab på 3,485 mia. EUR, samt udnævnelse af en ny administrerende direktør.

29 Den 10. februar 2017 nedjusterede DBRS Ratings Limited (DBRS) (nu DBRS Morningstar) Banco Populars kreditrating med negative udsigter med hensyn til Banco Populars svækkede kapitalsituation efter et større nettotab end det tab, der var forudset i årsberetningen, jf. præmis 28, samt Banco Populars bestræbelser på at nedbringe sin endnu store beholdning af misligholdte aktiver.

30 Den 3. april 2017 offentliggjorde Banco Popular resultatet af interne revisioner og tilkendegav, at der kunne være behov for korrektioner af årsberetningen for 2016. Disse tilpasninger blev foretaget i Banco Populars regnskab for første kvartal 2017.

31 Den 10. april 2017 annoncerede bestyrelsesformanden på Banco Populars generalforsamling, at banken overvejede enten en kapitalforhøjelse eller en forretningsmæssig transaktion på grund af koncernens situation med hensyn til egenkapital og dens andel af misligholdte aktiver. Den administrerende direktør for Banco Popular blev udskiftet mindre end et år efter sin tiltræden.

32 I forlængelse af meddelelsen den 3. april 2017 om behovet for tilpasning af de økonomiske resultater for 2016 nedjusterede DBRS den 6. april Banco Populars kreditrating, idet den opretholdt de negative udsigter. Standard & Poor og Moody’s Investors service (herefter »Moody’s«) nedjusterede ligeledes Banco Populars kreditrating henholdsvis den 7. april og den 21. april 2017 med negative udsigter.

33 I april 2017 indledte Banco Popular en procedure for privat salg med det formål at foretage salg til en stærk konkurrent, hvilket ville genoprette den økonomiske situation. Sidste frist for indgivelse af bud fra eventuelle købere, der var interesserede i at erhverve Banco Popular, blev fastsat til den 10. juni 2017 og blev derefter udskudt til slutningen af juni 2017.

34 Den 5. maj 2017 fremlagde Banco Popular sit regnskab for første kvartal 2017, hvori den bekendtgjorde tab på 137. mio. EUR.

35 Den 12. maj 2017 faldt Banco Populars likviditetsdækningskrav (Liquidity Coverage Requirement) under minimumstærsklen på 80% fastsat i artikel 460, stk. 2, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT 2013, L 176, s. 1).

36 Ved skrivelse af 16. maj 2017 meddelte Banco Santander, SA Banco Popular, at den ikke var i stand til at fremsætte et bindende tilbud inden for rammerne af proceduren for privat salg.

37 Den 16. maj 2017 oplyste Banco Popular i en meddelelse af en relevant oplysning til Comisión nacional del mercado de valores (CNMV, det nationale børstilsyn, Spanien), at potentielle købere havde tilkendegivet interesse under proceduren for privat salg, men at den ikke havde modtaget et bindende tilbud.

38 Den 19. maj 2017 nedjusterede bureauet FITCH sin langtidskreditrating af Banco Popular.

39 Den 23. maj 2017 gav Afviklingsinstansens formand, Elke König, et interview til Bloomberg Television, hvorunder der navnlig blev spurgt om Banco Populars situation.

40 I løbet af maj 2017 blev der offentliggjort adskillige artikler om Banco Populars vanskeligheder. Eksempelvis skal nævnes en artikel af 11. maj 2017 offentliggjort på webstedet elconfidencial.com, med overskriften »Saracho encarga la venta urgente del Popular a JP Morgan y Lazard por riesgo de quiebra« (Saracho kræver et hurtigt salg af Popular til JP Morgan og Lazard på grund af risikoen for konkurs). Det fremgik af denne artikel, at bankens administrerende direktør af JP Morgan og Lazard havde fået bemyndigelse til at tilrettelægge hastesalget af banken på grund af risikoen for konkurs som følge af de omfattende hævninger af private kunders og institutioners indskud, og at JP Morgan og Lazard mente, at kun et fuldstændigt og øjeblikkeligt salg af hele koncernen kunne sikre bankens overlevelse. I artiklen stod der, at »på grund af de vedvarende hævninger af indskud og lukningen af eksterne finansieringskilder løber banken en alvorlig risiko for at gå konkurs, og [dens administrerende direktør] var derfor tvunget til at iværksætte den mest drastiske foranstaltning og gradvist afholde sig fra at sælge bankens aktiver med henblik på at forbedre egenkapitalandelen og opfylde ECB’s krav«.

41 Den 15. maj 2017 fremgik det af en artikel med overskriften »El BCE inspecciona a Banco Popular durante dos meses en pleno proceso de venta« (ECB har gennem to måneder ført tilsyn med Banco Popular midt under et salg) offentliggjort på webstedet elconfidencial.com, at salget af Banco Popular, der blev gennemført af den administrerende direktør, fandt sted efter ECB’s tilsyn, i forbindelse med hvilket det blev bekræftet, at banken manglede reserver. Ifølge denne artikel havde ECB’s inspektører konkluderet, at Banco Populars vanskeligheder hang sammen med dens manglende reserver til dækning af dens eksponering inden for ejendomssektoren, og at det var nødvendigt at undgå lejlighedsvise hævninger af indskud. Inspektørerne gav også udtryk for utilfredshed med fremlæggelsen af regnskaberne for 2016.

42 Den 31. maj 2017 offentliggjorde Reuters en artikel med overskriften »EU warned of wind-down risk for Spain’s Banco Popular« (EU er blevet advaret om risikoen for afvikling af Banco Popular). I artiklen nævnes det bl.a., at en anonym EU-tjenestemand havde oplyst, at et af de førende banktilsyn i Europa havde advaret EU-tjenestemændene om, at der var risiko for afvikling af Banco Popular, hvis banken ikke kunne finde en køber. Det fremgår af artiklen, at denne tjenestemand ligeledes havde oplyst, at formanden for Afviklingsinstansen for nylig havde udsendt en »tidlig varsling« og havde oplyst, at Afviklingsinstansen fulgte (Banco Populars) procedure med særlig opmærksomhed med henblik på et muligt indgreb.

43 Samme dato offentliggjorde Afviklingsinstansen en pressemeddelelse, hvori indholdet af denne artikel blev dementeret.

44 De første dage af juni 2017 oplevede Banco Popular omfattende hævninger af kapital.

45 Om morgenen den 5. juni 2017 fremsatte Banco Popular en anmodning om hurtig kapitaltilførsel til Banco de España (den spanske nationalbank), og derefter om eftermiddagen en ny anmodning om en forøgelse af det beløb, der var blevet anmodet om på grund af de store likviditetsstrømme. På grundlag af en anmodning fra Banco de España og i forlængelse af ECB’s evaluering samme dag af anmodningen fra Banco Popular om en hurtig kapitaltilførsel, havde styrelsesrådet for ECB ikke gjort indsigelse mod en hurtig kapitaltilførsel til Banco Popular i perioden frem til den 8. juni 2017. Banco Popular modtog en del af denne hurtige kapitaltilførsel, hvorefter Banco de España oplyste, at den ikke var i stand til at foretage yderligere hurtige kapitaltilførsler til Banco Popular.

46 Den 6. juni 2017 nedjusterede DBRS og Moody’s Banco Populars kreditrating.

Andre faktiske omstændigheder forud for vedtagelsen af afviklingsordningen

47 Den 23. maj 2017 gav Afviklingsinstansen Deloitte bemyndigelse til i dets egenskab af uafhængig ekspert at foretage en værdiansættelse af Banco Popular i henhold til artikel 20 i forordning nr. 806/2014.

48 Den 24. maj 2017 anmodede Afviklingsinstansen på grundlag af artikel 34 i forordning nr. 806/2014 Banco Popular om de nødvendige oplysninger med henblik på gennemførelse af dens værdiansættelse. Den 2. juni 2017 anmodede den ligeledes Banco Popular om at fremsende oplysninger om proceduren for privat salg samt om at give adgang til de sikre virtuelle datarum, som den havde oprettet inden for rammerne af denne procedure.

49 Den 3. juni 2017 blev der på Afviklingsinstansens bestyrelsesmøde vedtaget afgørelse SRB/EES/2017/06 stilet til Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (fonden for ordnet omstrukturering af banker, herefter »FROB«) angående salg af Banco Popular. Afviklingsinstansen godkendte FROB’s øjeblikkelige indledning af proceduren for salg af Banco Popular og oplyste Banco Popular om kravene til et salg i henhold til artikel 39 i direktiv 2014/59. Afviklingsinstansen oplyste navnlig, at FROB skulle kontakte de fem potentielle købere, som var blevet opfordret til at fremsætte et tilbud i forbindelse med proceduren for privat salg.

50 Blandt disse fem potentielle købere besluttede to ikke at deltage i salgsproceduren, og en blev udelukket af ECB af forsigtighedshensyn.

51 Den 4. juni 2017 underskrev de to potentielle købere, der havde besluttet at deltage i salgsproceduren, nemlig Banco Santander og Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA), en fortrolighedserklæring, og den 5. juni 2017 fik de adgang til det virtuelle datarum.

52 Den 5. juni 2017 vedtog Afviklingsinstansen den første værdiansættelsesrapport (herefter »den første værdiansættelse«) i henhold til artikel 20, stk. 5, litra a), i forordning nr. 806/2014, der havde til formål at tilvejebringe de oplysninger, der ville gøre det muligt at afgøre, om betingelserne for at indlede en afviklingsprocedure, således som disse er defineret i artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 806/2014, var opfyldt.

53 Den 6. juni 2017 gennemførte ECB efter høring af Afviklingsinstansen en evaluering af Banco Populars situation som nødlidende eller forventeligt nødlidende i overensstemmelse med artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 806/2014.

54 I denne evaluering oplyste ECB, at Banco Populars likviditet i de foregående måneder var blev væsentligt forringede, hovedsageligt på grund af en væsentlig nedgang på indlånssiden. Banco Popular oplevede omfattende hævninger af likviditet blandt alle sine kundesegmenter. ECB redegjorde for de begivenheder, der havde ført til de likviditetsproblemer, som Banco Popular stod over for.

55 I denne forbindelse fremhævede ECB, at Banco Popular i februar 2017 i forbindelse med offentliggørelsen af dens årsregnskab havde afsløret, at den havde behov for ekstra tilførsler på 5,7 mia. EUR, hvilket førte til tab på 3,485 mia. EUR i 2016, og at bankens administrerende direktør gennem mange år, som havde iværksat en revidering af bankens strategi, ville blive udskiftet. Annonceringen af yderligere tilførsler og tab ved regnskabsårets udgang resulterede i, at DBRS den 10. februar 2017 nedjusterede Banco Populars kreditrating, og gav anledning til dyb bekymring hos Banco Populars kunder, der resulterede i store og uventede hævninger af indskud og hyppigere besøg fra bankens kunder i dens datterselskaber.

56 ECB anførte også, at Banco Populars offentliggørelse den 3. april 2017 af en offentlig ad hoc-erklæring, hvori den oplyste om resultatet af adskillige interne revisioner, der ville kunne have en væsentlig indvirkning på bankens årsregnskaber, samt bekræftelsen af, at bankens generaldirektør ville blive udskiftet mindre end et år efter sin tiltrædelse, havde udløst en bølge af hævninger af indskud. ECB anførte, at denne bølge af hævninger af indskud også skyldtes:

– Standard & Poor’s nedjustering af Banco Populars kreditrating den 7. april 2017

– Banco Populars meddelelse af 10. april 2017 om, at banken ikke ville udbetale udbytte, og at en kapitalforøgelse eller en forretningsmæssig transaktion kunne være nødvendig på grund af den vanskelige kapitalposition og den nødvendige tilpasning af dækningen af de misligholdte aktiver til andre bankers

– Moody’s nedjustering af Banco Populars kreditrating den 21. april 2017

– offentliggørelsen af resultater i første kvartal 2017, der var ringere end forventet

– den negative og fortsatte omtale i medierne såsom de artikler af 11. og 15. maj 2017, der er nævnt i præmis 40 og 41, der antydede, at formanden for Banco Popular havde beordret et hastesalg af banken på grund af den umiddelbare risiko for konkurs eller manglende likviditet, og at banken havde et stort ekstra behov for tilførsler, hvilket fremgik af den tilsynsførendes tilsyn på stedet.

57 ECB konstaterede ligeledes, at de indskud, som banken havde mistet siden den 31. maj 2017, var særlig relevante efter afsløringen i medierne af, at banken kunne træde i likvidation, hvis det igangværende salg ikke blev gennemført meget hurtigt.

58 ECB påpegede desuden, at selv om Banco Popular i løbet af de foregående uger havde udarbejdet forskellige foranstaltninger med henblik på at skabe ekstra likviditet og var begyndt at gennemføre dem, var de allerede realiserede og de forventede tilførsler ikke tilstrækkelige til at afhjælpe udtømningen af Banco Populars likviditet på datoen for vurderingen. Den anførte også, at selv med tilflugten til en hurtig kapitaltilførsel, som styrelsesrådet for ECB ikke havde gjort indsigelse mod den 5. juni 2017, var likviditetsbeholdningen på denne dato ikke tilstrækkelig stor til at sikre Banco Populars kapacitet til at overholde sine forpligtelser senest den 7. juni 2017.

59 ECB skønnede, at de foranstaltninger, som Banco Popular havde vedtaget, ikke var tilstrækkeligt effektive til at kunne vende forringelsen af bankens likviditet. Den anførte, at Banco Popular som en alternativ foranstaltning med henblik på at garantere dens kapacitet til at indfri sine forpligtelser ved forfald forsøgte at gennemføre en forretningsmæssig transaktion, nemlig salg til den stærkeste konkurrent. ECB fandt imidlertid, at det ikke var sandsynligt, at en sådan privat transaktion ville blive bekræftet inden for en frist, der ville sætte Banco Popular i stand til at indfri sin gæld eller andre forpligtelser ved forfald, henset til Banco Populars forværrede likviditetsproblemer, manglende beviser for, at den havde kapacitet til at vende likviditetssituationen i nær fremtid, og den omstændighed, at forhandlingerne endnu ikke havde ført til et positivt resultat.

60 ECB konstaterede, at der samtidig ikke fandtes tilsynsforanstaltninger eller foranstaltninger til tidlig indgriben, som gjorde det muligt øjeblikkeligt at genoprette Banco Populars likviditet ved at give den tilstrækkelig tid til at gennemføre en forretningsmæssig transaktion eller en anden løsning. De foranstaltninger, som ECB rådede over i sin egenskab af kompetent myndighed, i henhold til den nationale gennemførelse af artikel 104, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF (EUT 2013, L 176, s. 338) og artikel 27-29 i direktiv 2014/59 eller artikel 16 i forordning nr. 1024/2013, kunne ikke sikre, at Banco Popular ville være i stand til at indfri sin gæld eller andre forpligtelser ved forfald i lyset af den hurtige og omfattende forringelse af bankens likviditet.

61 Afslutningsvis fandt ECB under hensyntagen til særligt de omfattende hævninger af indskud, den hastighed, hvormed banken havde mistet likviditet og bankens manglende evne til at generere anden likviditet, at der fandtes objektive forhold, der indikerede, at Banco Popular i nær fremtid sandsynligvis ikke ville være i stand til at indfri sin gæld eller andre forpligtelser ved forfald. ECB konkluderede, at det måtte anses for at være konstateret, at Banco Popular var nødlidende, eller under alle omstændigheder ville blive det i nær fremtid, i overensstemmelse med artikel 18, stk. 1, litra a), og artikel 18, stk. 4, litra c), i forordning nr. 806/2014.

62 Den 6. juni 2017 meddelte Banco Populars bestyrelse ECB, at den var nået til den konklusion, at banken var forventeligt nødlidende.

63 Samme dato udarbejdede FROB en skrivelse med oplysninger om salgsproceduren (herefter »procesbeskrivelse«), hvori fristen for fremsættelse af tilbud blev fastsat til midnat den 6. juni 2017.

64 Også samme dato meddelte BBVA, en af de to potentielle købere af Banco Popular, FROB, at den ikke ville fremsætte et tilbud.

65 Ligeledes den 6. juni 2017 sendte Deloitte Afviklingsmyndigheden den anden værdiansættelsesrapport (herefter »den anden værdiansættelse«), der var udarbejdet i medfør af artikel 20, stk. 10, i forordning nr. 806/2014. Den anden værdiansættelse havde til formål at vurdere værdien af Banco Populars aktiver og passiver, at vurdere den behandling, som aktionærerne og kreditorerne ville have fået, hvis Banco Popular havde været genstand for en almindelig insolvensbehandling, samt at tilvejebringe de oplysninger, der ville gøre det muligt at træffe afgørelse om, hvilke aktier og ejerskabsinstrumenter der skulle overføres, og som ville sætte Afviklingsinstansen i stand til at træffe afgørelse om de kommercielle vilkår med hensyn til virksomhedssalgsværktøjet. Denne værdiansættelse anslog bl.a. Banco Populars økonomiske værdi til 1,3 mia. EUR i bedste fald, til minus 8,2 mia. EUR i værste fald, mens det bedste skøn blev lå på minus 2 mia.

66 Den 7. juni 2017 fremsatte Banco Santander et bindende tilbud.

67 Ved skrivelse af 7. juni 2017 meddelte FROB Afviklingsinstansen, at Banco Santander havde fremsat et tilbud den 7. juni kl. 3.12, og at den pris, som Banco Santander havde tilbudt for Banco Populars aktier, var 1 EUR. FROB oplyste, at ledelsen havde valgt Banco Santander som tilbudsgiver i Banco Populars konkurrenceprægede salgsprocedure og havde besluttet at foreslå Afviklingsinstansen at udpege Banco Santander som køber i Afviklingsinstansens afgørelse om vedtagelse af en afviklingsordning for Banco Popular.

Afviklingsordningen for Banco Popular af 7. juni 2017

68 Den 7. juni 2017 blev der på Afviklingsinstansens bestyrelsesmøde vedtaget afgørelse SRB/EES/2017/08 vedrørende en afviklingsordning for Banco Popular (herefter »afviklingsordningen«) på grundlag af forordning nr. 806/2014.

69 I henhold til afviklingsordningens artikel 1 besluttede Afviklingsinstansen, der anså betingelserne i artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 for at være opfyldt, at underlægge Banco Popular en afviklingsprocedure fra datoen for vedtagelse af afviklingen.

70 Afviklingsinstansen var således af den opfattelse for det første, at Banco Popular var nødlidende eller forventeligt nødlidende, for det andet, at der ikke fandtes andre foranstaltninger, der kunne forhindre, at Banco Popular blev nødlidende inden for en rimelig frist, og for det tredje, at en afviklingsforanstaltning i form af et virksomhedssalgsværktøj var nødvendig, begrundet i almene hensyn. Afviklingsinstansen anførte i denne henseende, at afviklingen var nødvendig og proportional med realiseringen af to mål fastsat i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 806/2014, nemlig at sikre videreførelsen af bankens kritiske funktioner og at undgå betydelige negative konsekvenser for den finansielle stabilitet.

71 I afviklingsordningens artikel 5.1 besluttede Afviklingsinstansen følgende:

»Det afviklingsværktøj, der anvendes på Banco Popular, vil bestå i et virksomhedssalg i henhold til artikel 24 i forordning nr. 806/2014 via overdragelse af aktier til en køber. Nedskrivningen og konverteringen af kapitalinstrumenterne ville ske umiddelbart forud for anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet.«

72 Afviklingsordningens artikel 6 vedrørte nedskrivning af kapitalinstrumenterne og virksomhedssalgsværktøjet. I artikel 6.1 anførte Afviklingsinstansen de foranstaltninger, som den havde truffet i medfør af sine nedskrivningsbeføjelser i henhold til artikel 21 i forordning nr. 806/2014.

73 Afviklingsinstansen besluttede således i artikel 6.1 følgende:

– først at nedskrive den nominelle værdi af aktiekapitalen [i] Banco Popular med 2 098 429 046 EUR, hvilket førte til annullation af 100% af aktierne i Banco Popular

– derefter at konvertere hele hovedstolen af de hybride kernekapitalinstrumenter, som Banco Popular havde udstedt, og som var i omløb på tidspunktet for vedtagelse af afviklingsafgørelsen, til nyudstedte aktier i Banco Popular, »de nye aktier I«

– derefter at nedskrive den nominelle værdi af »de nye aktier I« til nul, hvilket førte til annullation af 100% af disse »nye aktier I«

– til slut at konvertere hele hovedstolen af de hybride kernekapitalinstrumenter, som Banco Popular havde udstedt, og som var i omløb på tidspunktet for afviklingsafgørelsen, til nyudstedte aktier i Banco Popular, »de nye aktier II«.

74 Afviklingsordningens artikel 6.3 bestemmer, at disse nedskrivnings- og konverteringsforanstaltninger er baseret på den anden værdiansættelse understøttet af resultaterne af en gennemsigtig og åben salgsprocedure, som den spanske afviklingsmyndighed FROB havde gennemført.

75 I afviklingsordningens artikel 6.5 anførte Afviklingsinstansen, at den udøvede de beføjelser, som den var tillagt i henhold til artikel 24, stk. 1, litra a), i forordning nr. 806/2014, med hensyn til virksomhedssalgsværktøjet og bestemte, at »de nye aktier II« frit og uden at være behæftet med rettigheder og uden at give tredjemand en fortrinsstilling skulle overføres til Banco Santander mod betaling af en købspris på 1 EUR. Det fremgik, at køberen allerede havde accepteret overførslen.

76 Afviklingsinstansen oplyste også, at overførslen af »de nye aktier II« skulle ske på grundlag af køberens bindende bud af 7. juni 2017 og skulle gennemføres af FROB i medfør af Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (lov nr. 11/2015 om genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber) af 18. juni 2015 (BOE nr. 146, af 19.6.2015, s. 50797).

77 Afviklingsordningen blev forelagt Kommissionen til godkendelse den 7. juni 2017 kl. 5.13.

78 Den 7. juni 2017 kl. 6.30 vedtog Kommissionen afgørelse (EU) 2017/1246 om godkendelse af afviklingsordningen for Banco Popular Español (EUT 2017, L 178, s. 15, herefter den »anfægtede afgørelse«) og meddelte den til Afviklingsinstansen. Afviklingsordningen trådte således i kraft samme dato.

79 Følgende fremgår af fjerde betragtning til den anfægtede afgørelse:

»Kommissionen er enig i afviklingsordningen. Den er bl.a. enig i afviklingsinstansens begrundelser for, hvorfor afviklingen er nødvendig i almenhedens interesse, jf. artikel 5 i forordning (EU) nr. 806/2014.«

80 Samme dato vedtog FROB de foranstaltninger, der var nødvendige for gennemførelsen af afviklingsordningen i overensstemmelse med artikel 29 i forordning nr. 806/2014. I denne forbindelse accepterede FROB, at de nye aktier i Banco Popular, der hidrørte fra konverteringen af de supplerende kapitalinstrumenter (»de nye aktier II«), kunne overføres til Banco Santander.

De faktiske omstændigheder efter vedtagelsen af afviklingsafgørelsen

81 Den 14. juni 2018 sendte Deloitte Afviklingsinstansen en værdiansættelse af forskelsbehandlingen som omhandlet i artikel 20, stk. 16-18 i forordning nr. 806/2014, der var blevet udført med henblik på at fastslå, om aktionærer og kreditorer ville have modtaget en bedre behandling, hvis Banco Popular havde været underlagt almindelig insolvensbehandling (herefter »den tredje værdiansættelse«). Den 31. juli 2018 sendte Deloitte Afviklingsinstansen et addendum til denne værdiansættelse, hvori visse formelle fejl var blevet korrigeret.

82 Den 28. september 2018 indtrådte Banco Santander efter en fusion ved overtagelse som universalsuccessor efter Banco Popular.

83 Den 17. marts 2020 vedtog Afviklingsinstansen afgørelse SRB/EES/2020/52 med det formål at afgøre, om der skulle betales kompensation til de aktionærer og kreditorer, der var berørt af afviklingsforanstaltningerne i forbindelse med Banco Popular. Et kommuniké vedrørende denne afgørelse blev offentliggjort den 20. marts 2020 i Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2020, C 91, s. 2). I denne afgørelse fandt Afviklingsinstansen, at de aktionærer og kreditorer, der var blevet berørt af opløsningen af Banco Popular, ikke havde ret til kompensation fra Afviklingsfonden i henhold til artikel 76, stk. 1, litra e), i forordning nr. 806/2014.

Retsforhandlinger og parternes påstande

84 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. august 2017 har sagsøgerne anlagt denne sag.

85 Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 20. november og den 18. december 2017 har Banco Santander og Afviklingsinstansen anmodet om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 12. april 2019 har formanden for Rettens Ottende Afdeling givet Afviklingsinstansen og Banco Santander tilladelse til at intervenere. Intervenienterne har afgivet indlæg, og sagsøgerne har fremsat bemærkninger hertil inden for de fastsatte frister.

86 Ved skrivelse af 6. juli 2018 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 89, forelagt hovedparterne skriftlige spørgsmål. Hovedparterne har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist.

87 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 31. oktober 2019 har sagsøgerne anført nye beviser under henvisning til procesreglementets artikel 85, stk. 3. Kommissionen og Afviklingsinstansen har indleveret indlæg inden for den fastsatte frist.

88 Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Tredje Afdeling, hvortil den foreliggende sag følgelig er blevet henvist.

89 Efter forslag fra Tredje Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.

90 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor 16. oktober 2020 har sagsøgerne anført nye beviser under henvisning til procesreglementets artikel 85, stk. 3. Kommissionen, Afviklingsinstansen og Banco Santander har fremsat bemærkninger inden for den fastsatte frist.

91 Den 15. marts 2021 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 89, anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter. Ved skrivelse af 30. marts 2021 har Kommissionen oplyst, at den ikke kunne efterkomme Rettens anmodning, men at den ville være i stand til at fremlægge de dokumenter, der var blevet anmodet om, som led i bevisoptagelsen.

92 Den 15. april 2021 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 89, anmodet Afviklingsinstansen om at fremlægge en række dokumenter. Ved skrivelse af 20. april 2021 har Afviklingsinstansen oplyst, at de dokumenter, der var blevet anmodet om, var delvist fortrolige, og at de kunne fremlægges, hvis Retten skulle træffe bestemmelse om yderligere bevisoptagelse.

93 Ved kendelse af 21. maj 2021 har Retten på grundlag dels af artikel 24, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, dels procesreglementets artikel 91, litra b), artikel 92, stk. 3, samt artikel 103 pålagt Kommissionen at fremlægge de fuldstændige udgaver af afviklingsordningen, den anden værdiansættelse og ECB’s evaluering af 6. juni 2017 om, at Banco Popular var nødlidende eller forventeligt nødlidende. Retten har også pålagt Afviklingsinstansen at fremlægge den ikke-fortrolige og den fortrolige udgave af Banco Populars skrivelse til ECB af 6. juni 2017, herunder bilaget hertil, og ECB’s skrivelse til Banco Popular af 18. maj 2017.

94 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juni 2021 har sagsøgerne anført nye beviser under henvisning til procesreglementets artikel 85, stk. 3. De øvrige parter er blevet anmodet om at fremsætte bemærkninger til denne anmodning i retsmødet.

95 Ved kendelse af 16. juni 2021 har Retten dels fjernet de fortrolige udgaver af de dokumenter, som Kommissionen og Afviklingsinstansen havde fremlagt til fuldbyrdelse af kendelsen af 21. maj 2021, dels sendt de øvrige dele af Banco Populars skrivelse af 6. juni 2017 til ECB uden bilaget hertil.

96 Da to medlemmer af Tredje Udvidede Afdeling har forfald, har Rettens præsident udpeget to andre dommere, således at afdelingen er beslutningsdygtig.

97 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet, der blev afholdt den 24. juni 2021.

98 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres, eller subsidiært annulleres artikel 1 heri.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

99 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

100 Banco Santander og Afviklingsinstansen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

Retlige bemærkninger

101 Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet fremsat seks anbringender. Det første anbringende om Kommissionens manglende undersøgelse af afviklingsordningen inden godkendelsen af denne. Det andet anbringende om en tilsidesættelse af begrundelsespligten. Det tredje anbringende om Kommissionens tilsidesættelse af kravene om tavshedspligt og god forvaltningsskik. Det fjerde anbringende om Kommissionens åbenlyse fejlskøn i sin anvendelse af artikel 14, 18, 20-22 og 24 i forordning nr. 806/2014. Det femte anbringende om tilsidesættelse af ejendomsretten. Det sjette anbringende om tilsidesættelse af retten til at blive hørt.

102 Indledningsvis skal det anføres, at sagsøgerne med hensyn til omfanget af den kontrol, som Retten skal foretage, har gjort gældende, at Retten skal foretage en fuldstændig og tilbundsgående prøvelse af afviklingsordningen.

103 Kommissionen er af den opfattelse, at Unionens retsinstanser i forbindelse med annullationssøgsmål, når der opstår et teknisk spørgsmål af meget kompliceret karakter, skal undersøge nøjagtigheden af de faktiske og retlige omstændigheder, som den anfægtede retsakt er baseret på, kontrollere, at der ikke er begået åbenbare fejl, og at der ikke er sket en magtfordrejning, og efterprøve, om sagsøgte klart har overskredet sine skønsbeføjelser.

104 I denne henseende skal det anføres, at omfanget af Rettens prøvelse i henhold til retspraksis er afgrænset, både når der er tale om situationer, hvor den anfægtede retsakt er baseret på en vurdering af faktuelle forhold af videnskabelig eller teknisk meget kompliceret karakter, og når der er tale om komplekse økonomiske vurderinger.

105 For det første bør Unionens retsinstanser, når Unionens myndigheder har en bred skønsmargen, navnlig vedrørende vurderingen af faktuelle forhold af videnskabelig og teknisk meget kompliceret karakter, til at bestemme karakteren og omfanget af sine tiltag, blot undersøge, om udøvelsen af dette skøn er behæftet med en åbenbar fejl, om der foreligger magtfordrejning, eller om disse myndigheder åbenbart har overskredet grænserne for deres skøn. I en sådan situation kan Unionens retsinstanser således ikke sætte deres egen vurdering af de faktuelle forhold af videnskabelig og teknisk karakter i stedet for Unionens myndigheders, som i henhold til EUF-traktaten varetager denne opgave alene (jf. i denne retning dom af 21.7.2011, Etimine, C-15/10, EU:C:2011:504, præmis 60, og af 7.3.2013, Bilbaína de Alquitranes m.fl. mod ECHA, T-93/10, EU:T:2013:106, præmis 76 (jf. også dom af 11.5.2017, Deza mod ECHA, T-115/15, EU:T:2017:329, præmis 163 og den deri nævnte retspraksis)).

106 For det andet er den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af EU-myndighedernes komplekse økonomiske vurderinger, en begrænset kontrol, der nødvendigvis må begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning. I forbindelse med denne efterprøvelse tilkommer det således heller ikke Unionens retsinstanser at sætte deres egen økonomiske vurdering i stedet for Unionens kompetente myndigheds (jf. i denne retning dom af 11.7.1985, Remia m.fl. mod Kommissionen, 42/84, EU:C:1985:327, præmis 34, af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen, C-160/19 P, EU:C:2020:1012, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis, og af 16.1.2020, Iberpotash mod Kommissionen, T-257/18, EU:T:2020:1, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).

107 Da de afgørelser, som Afviklingsinstansen skal træffe i forbindelse med en afviklingsprocedure, er baseret på økonomiske og tekniske vurderinger af meget kompliceret karakter, må de principper, der kan udledes af den i præmis 105 og 106 nævnte retspraksis, finde anvendelse på den kontrol, som retsinstansen skal foretage.

108 Selv om Afviklingsinstansen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske og tekniske vurderinger, indebærer det ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Afviklingsinstansens fortolkning af de oplysninger af økonomisk art, der ligger til grund for dens afgørelse. Som Domstolen har fastslået, skal Unionens retsinstanser selv i tilfælde, der omhandler komplekse vurderinger, derfor ikke blot tage stilling til bl.a. den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (jf. i denne retning dom af 22.11.2007, Spanien mod Lenzing, C-525/04 P, EU:C:2007:698, præmis 57, af 26.3.2019, Kommissionen mod Italien, C-621/16 P, EU:C:2019:251, præmis 104, og af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen, C-160/19, EU:C:2020:1012, præmis 115 og den deri nævnte retspraksis).

109 For at godtgøre, at Afviklingsinstansen har begået en åbenbar fejl ved vurderingen af omstændighederne, der berettiger til at kræve den anfægtede afgørelse annulleret, skal sagsøgernes beviser være tilstrækkeligt stærke til at bevirke, at de vurderinger, der ligger til grund for afgørelsen, bliver usandsynlige (jf. analogt dom af 14.6.2018, Lubrizol France mod Rådet, C-223/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:442, præmis 39, af 12.12.1996, AIUFFASS og AKT mod Kommissionen, T-380/94, EU:T:1996:195, præmis 59, og af 13.12.2018, Comune di Milano mod Kommissionen, T-167/13, EU:T:2018:940, præmis 108 og den deri nævnte retspraksis).

Det første anbringende om Kommissionens manglende undersøgelse af afviklingsordningen inden godkendelsen af denne

110 Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen i lyset af den korte frist, som den havde til at godkende afviklingsordningen, ikke har kunnet foretage en passende evaluering af de skønsmæssige aspekter af denne ordning i strid med principperne for delegation af beføjelser i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7). De har hævdet, at Kommissionen blot har godkendt afviklingsordningen, hvorved den ulovligt har uddelegeret udøvelsen af skønsbeføjelsen til Afviklingsinstansen.

111 Kommissionen har hævdet, at den fra den 2. maj 2017, hvor Afviklingsinstansen informerede den om, at Banco Popular befandt sig i likviditetsproblemer, og om, at en afviklingsforanstaltning kunne blive nødvendig, havde været inddraget i forberedelserne af alle de mulige scenarier. Den var til stede som permanent observatør i Afviklingsinstansens beslutningsorganer. Den havde haft adgang til alle dokumenter, og dens eksperter havde bistået Afviklingsinstansen med at udarbejde afviklingsordningen. Den har gjort gældende, at den derfor kunne foretage den krævede vurdering inden for den frist, den havde.

112 Det skal fremhæves, at Domstolen i præmis 41 i dom af 22. januar 2014, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet (C-270/12, EU:C:2014:18), havde fastslået, at den i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7), havde påpeget, at følgerne af en kompetencedelegation er meget forskellige afhængig af, dels om den omfatter gennemførelsesbeføjelser, som er klart afgrænsede, og hvis udøvelse derfor kan kontrolleres nøje i forhold til de objektive kriterier, som en delegerende myndighed har fastsat, dels om det drejer sig om »en diskretionær beføjelse, der indebærer en høj grad af frit skøn, som – afhængig af den brug, som gøres heraf – åbner mulighed for en virkelig økonomisk politik«.

113 Domstolen anførte også, at den i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7), havde fastslået, at en delegation af den førstnævnte art ikke kan have nogen følelig indflydelse på følgerne af udøvelsen af de beføjelser, den angår, mens en delegation af den anden art, hvor den delegerende myndigheds valg erstattes af de valg, der træffes af den myndighed, der har fået kompetencen, indebærer en »egentlig ansvarsforskydning« (dom af 22.1.2014, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet, C-270/12, EU:C:2014:18, præmis 42).

114 En vurdering af rækkevidden af dette anbringende kræver en præcisering af den procedure for vedtagelse af afviklingsordninger, der er indført ved forordning nr. 806/2014, og navnlig af den rolle, som Kommissionen spiller.

115 I denne henseende skal det anføres, at den procedure for gennemførelse af afviklingsforanstaltninger, som lovgiver indførte med forordning nr. 806/2014, ligger i forlængelse af de bemærkninger, som Rådets Juridiske Tjeneste havde fremsat i en udtalelse af 7. oktober 2013 om Kommissionens forslag til afgørelse om vurdering af foreneligheden af den procedure, der oprindeligt blev foreslået i forslaget til forordning, med principperne for delegering af beføjelser, således som de er blevet fortolket i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7).

116 Oprindeligt var kompetencefordelingen mellem Kommissionen og Afviklingsinstansen i det forslag til forordning, der blev undersøgt i denne udtalelse, en anden end den, der i sidste ende blev valgt i forordning nr. 806/2014. Kommissionen havde navnlig beføjelser til at pålægge en enhed afvikling, til at fastsætte en ramme for anvendelse af afviklingsværktøjerne og til at træffe afgørelse om, hvorvidt og hvordan beføjelsen til at nedskrive eller konvertere kapitalinstrumenter skulle anvendes, mens Afviklingsinstansen havde kompetence til i overensstemmelse med den af Kommissionen fastsatte ramme at vedtage afgørelser stilet til de nationale afviklingsmyndigheder.

117 I sin udtalelse anførte Rådets juridiske tjeneste, at nogle af de foranstaltninger, som Afviklingsinstansen kunne medtage i en afviklingsafgørelse, ikke var tilstrækkeligt præcist defineret. Rådets juridiske tjeneste fandt, at den generelle opbygning og struktur i forslaget til forordning, i hvilket Kommissionen vedtager den grundlæggende afviklingsafgørelse, og Afviklingsinstansen er forpligtet til at handle inden for rammerne af de kriterier, som Kommissionen har opstillet, var i overensstemmelse med EU-retten, således som fortolket i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7). Den skønnede imidlertid, at Afviklingsinstansens beføjelser til at gennemføre afviklingsværktøjer og ‑afgørelser til en vis grad så ud til at være en skønsbeføjelse og til at gå videre end udøvelsen af rent tekniske beføjelser. Den konkluderede, at det derfor kunne være nødvendigt enten at medtage andre bestemmelser i forordningen med henblik på en korrekt afgrænsning af Afviklingsinstansens afviklingsværktøjer eller at inddrage en EU-institution, der er tillagt gennemførelsesbeføjelser, i udøvelsen af disse beføjelser.

118 EU-lovgiver tog hensyn til denne udtalelse fra Rådets Juridiske Tjeneste og ændrede ordningen for vedtagelse af afviklingsforanstaltninger. Eftersom vedtagelsen af en afviklingsforanstaltning indebærer en skønsmargen, har lovgiver forbeholdt denne kompetence en institution og ikke Afviklingsinstansen.

119 Det fremgår navnlig af 24. og 26. betragtning til forordning 806/2014:

»(24) Eftersom det kun er EU-institutionerne, der må fastlægge Unionens afviklingspolitik, og der fortsat er en skønsbeføjelse i forbindelse med vedtagelsen af hver enkelt afviklingsordning, er det nødvendigt at sørge for tilstrækkelig inddragelse af Rådet og Kommissionen, som er de institutioner, der kan udøve gennemførelsesbeføjelser i overensstemmelse med artikel 291 [...] TEUF. Vurderingen af de skønsmæssige aspekter af afviklingsafgørelser truffet af Afviklingsinstansen bør foretages af Kommissionen. I betragtning af den betydelige indvirkning afviklingsafgørelser har på medlemsstaternes finansielle stabilitet og på Unionen som helhed såvel som på medlemsstaternes finanspolitiske suverænitet, er det vigtigt, at Rådet tillægges gennemførelsesbeføjelser til at træffe visse afgørelser i forbindelse med afviklingen. Det bør således være op til Rådet efter forslag fra Kommissionen at udøve effektiv kontrol med Afviklingsinstansens vurdering af, at der er tale om almene hensyn, samt at vurdere væsentlige ændringer af det beløb, der skal anvendes fra Afviklingsfonden i forbindelse med en konkret afviklingsforanstaltning. […]

(26) [...] Hvis den mener, at alle kriterier for udløsning af afvikling er opfyldt, bør Afviklingsinstansen vedtage afviklingsordningen. Proceduren for vedtagelse af afviklingsordningen, som omfatter både Kommissionen og Rådet, styrker Afviklingsinstansens nødvendige operationelle uafhængighed, samtidig med at princippet om delegation af beføjelser til agenturer som fortolket af Den Europæiske Unions Domstol [...] respekteres. Derfor fastsætter denne forordning, at den afviklingsordning, som Afviklingsinstansen har vedtaget, kun træder i kraft, såfremt der inden for en frist på 24 timer efter vedtagelsen i Afviklingsmekanismen ikke er nogen indsigelser fra Rådets eller Kommissionens side, eller såfremt afviklingsordningen godkendes af Kommissionen. Det grundlag, på hvilket Rådet kan gøre indsigelse efter forslag fra Kommissionen mod Afviklingsinstansens afviklingsordning, bør udelukkende være begrænset til almene hensyn og til væsentlige ændringer fra Kommissionens side af det beløb, som Afviklingsinstansen foreslår at anvende fra Afviklingsfonden. […] I sin egenskab af observatør på Afviklingsinstansens møder bør Kommissionen løbende kontrollere, at den afviklingsordning, Afviklingsinstansen har vedtaget, er i fuldstændig overensstemmelse med denne forordning, at den tilsikrer en passende balance mellem de forskellige mål og interesser, der er på spil, at den respekterer almene hensyn, samt at det indre markeds integritet bevares. I betragtning af at afviklingsforanstaltninger kræver en meget hurtig beslutningsproces, bør Rådet og Kommissionen samarbejde tæt, og Rådet bør ikke gentage det forberedende arbejde, som Kommissionen allerede har udført […]«

120 Hvad angår afviklingsproceduren bestemmer artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 således, at Kommissionen enten godkender eller gør indsigelse mod afviklingsordningen hvad angår de skønsmæssige aspekter, og at afviklingsordningen kun træder i kraft, hvis hverken Rådet eller Kommissionen gør indsigelse inden for 24 timer efter Afviklingsinstansens fremsendelse af ordningen.

121 I medfør af artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 får afviklingsordningen således først retsvirkninger, når en EU-institution, dvs. enten Kommissionen eller Rådet, har godkendt ordningen hvad angår de skønsmæssige aspekter. EU-lovgiver har således overdraget det juridiske og politiske ansvar for fastlæggelse af Unionens politik med hensyn til afvikling til en institution, hvormed der undgås en »egentlig ansvarsforskydning« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7).

122 Kommissionen skal således effektivt evaluere de skønsmæssige aspekter af afviklingsordningen, før den kan træde i kraft. Sker dette ikke, har Kommissionen, således som sagsøgerne har gjort gældende, ulovligt uddelegeret sin skønsbeføjelse til Afviklingsinstansen i strid med de principper for delegering af beføjelser, der følger af dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7).

123 Såfremt afviklingsordningen, som sagsøgerne har hævdet, var trådt i kraft efter Kommissionens godkendelse, der ikke var baseret på en vurdering, men på en simpel validering, ville det bevirke, at Afviklingsinstansen alene havde vurderet de skønsmæssige aspekter, der indebar et valg af økonomisk politik, og dermed behovet for at gennemføre ordningen, hvilket ikke ville være i overensstemmelse med de principper, der er opstillet i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (9/56, EU:C:1958:7).

124 I denne henseende har Kommissionen i fjerde betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at den var enig i afviklingsordningen, navnlig med den begrundelse, at Afviklingsinstansen havde fremsat begrundelser for, hvorfor en afviklingsforanstaltning var nødvendig i almenhedens interesse.

125 Kommissionen godkendte således Afviklingsinstansens afgørelse om at underlægge Banco Popular en afviklingsforanstaltning, idet den navnlig fandt, at valget af virksomhedssalgsværktøjet var nødvendigt og forholdsmæssigt med hensyn til at nå målene om at sikre videreførelse af kritiske funktioner og om at undgå væsentlige negative indvirkninger på den finansielle stabilitet.

126 Sagsøgerne har med deres argumenter hævdet, at Kommissionen, henset til afviklingen af proceduren, blot havde godkendt afviklingsordningen uden at undersøge den, hvorved den ulovligt uddelegerede sin skønsbeføjelse til Afviklingsinstansen.

127 For det første har sagsøgerne gjort gældende, at afviklingsordningen blev fremsendt til Kommissionen den 7. juni 2017, kl. 5.13 og trådte i kraft samme dag kl. 6.30. Efter deres opfattelse er det umuligt, at Kommissionen inden for en så kort frist, havde opfyldt sin forpligtelse til at foretage en passende evaluering af de skønsmæssige aspekter af afviklingsordningen.

128 For det andet har sagsøgerne anført, at det fremgår af referatet af Kommissionens møde den 7. juni 2017, at afviklingsordningen var blevet godkendt efter en skriftlig hasteprocedure. Ifølge sagsøgerne skulle Generaldirektoratet for Finansiel Stabilitet, Finansielle Tjenesteydelser og Kapitalmarkedsunionen undersøge, om Afviklingsinstansen var nået frem til korrekte konklusioner angående de skønsmæssige aspekter af afviklingsordningen, og derefter anbefale Kommissionen at godkende afviklingsordningen. Denne anbefaling burde have været sendt til kommissærernes kabinetter, til generaldirektoraterne og til den juridiske tjeneste med fastsættelse af en frist, inden for hvilken der skulle gøres indsigelse, og, såfremt der ikke blev gjort indsigelser, skulle afgørelsen betragtes som vedtaget i overensstemmelse med artikel 12 i Kommissionens forretningsorden. De er af den opfattelse, at det var umuligt for Kommissionen at foretage en passende undersøgelse af de skønsmæssige aspekter af afviklingsordningen på de 77 minutter, som proceduren varede. I henhold til artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 havde den en frist på 24 timer.

129 Det må konstateres, at sagsøgerne ikke har bestridt, at afviklingsordningen skulle vedtages hurtigt.

130 Det fremgår af artikel 30 i forordning nr. 806/2014, dels at Afviklingsinstansen underretter Kommissionen om enhver foranstaltning, den træffer for at forberede en afvikling, dels at Afviklingsinstansen og bl.a. Kommissionen arbejder tæt sammen, navnlig under afviklingsplanlægningen, i forbindelse med tidlig indgriben og under afviklingen, og at de forsyner hinanden med alle oplysninger, der er nødvendige for, at de kan udføre deres opgaver.

131 Desuden bestemmes det i artikel 43, stk. 3, i forordning nr. 806/2014, at Kommissionen udpeger en repræsentant med ret til at deltage i Afviklingsinstansens eksekutivmøder og plenarmøder som permanent observatør, og at dens repræsentant har ret til at deltage i drøftelser og få indsigt i alle dokumenter.

132 Som Afviklingsinstansen og Kommissionen har anført, har Kommissionens repræsentant deltaget i de forskellige faser forud for vedtagelsen af afviklingsordningen fra maj 2017 i overensstemmelse med dennes forpligtelser i medfør af forordning nr. 806/2014.

133 Kommissionen har i denne henseende i svarskriftet redegjort detaljeret for de forskellige faser af dens deltagelse i forberedelserne til vedtagelsen af afviklingsordningen. Den har bl.a. anført flere møder med Afviklingsinstansen fra den 22. maj 2017 og daglige møder fra den 30. maj 2017, modtagelse den 6. og 7. juni 2017 af udkast til forslag til en afviklingsordning, som Afviklingsinstansen havde fremsendt, og dens forskellige tjenestegrenes arbejde fra den 6. juni 2017 kl. 17.30 til den 7. juni kl. 05.13.

134 Kommissionen har ligeledes oplyst, at den i sin egenskab af permanent observatør havde haft adgang til alle de dokumenter, der var relevante for udarbejdelsen af afviklingsordningen, bl.a. dokumenter vedrørende Banco Populars finansielle situation, og at dens eksperter havde deltaget i udarbejdelsen af afviklingsordningen sammen med Afviklingsinstansen, idet de især havde udarbejdet en model for afviklingsordningen. Den har tilføjet, at dens eksperter allerede fra den 6. juni 2017 var til stede i Afviklingsinstansens lokaler med henblik på at bistå denne med udarbejdelsen af afviklingsordningen.

135 I denne henseende har Kommissionen som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse for det første fremlagt en liste over referater af Afviklingsinstansens eksekutivmøder, hvori den deltog fra den 22. maj 2017. Denne liste dokumenterer Kommissionens deltagelse i tre møder henholdsvis den 24. maj, den 2. juni og 6.-7. juni 2017. For det andet har Kommissionen fremlagt en liste over uformelle interne møder mellem dens tjenestegrene angående forberedelsen af afviklingsordningen den 22., 24. og 29. maj samt den 2. og den 6. juni 2017. For det tredje har Kommissionen fremlagt adskillige e-mails, som er blevet udvekslet mellem dens tjenestegrene og Afviklingsinstansen, dateret henholdsvis den 1., 3., 6. og 7. juni 2017 om fremsendelse af afviklingsmodeller i forbindelse med virksomhedssalgsscenariet og udkast til forslag til afviklingsordningen. Disse e-mails dokumenterer bl.a. Kommissionens modtagelse af udkast til forslag til afviklingsordningen den 6. juni 2017, kl. 18.59 og den 7. juni 2017, kl. 00.33.

136 Det fremgår heraf, at Kommissionens tjenestegrene har deltaget i flere møder med Afviklingsinstansen, og at den var bekendt med og havde deltaget i udarbejdelsen af udkast til forslag til afviklingsordningen før den 7. juni 2017, kl. 05.13.

137 Sagsøgerne har i retsmødet erkendt, at Kommissionen havde deltaget i de forberedende faser forud for vedtagelsen af afviklingsordningen. De har imidlertid hævdet, at Kommissionen ikke havde ført bevis for, at drøftelserne havde vedrørt den endelige udgave af afviklingsordningen.

138 Eftersom Kommissionen havde deltaget i de forberedende faser af vedtagelsen af afviklingsordningen, havde den imidlertid allerede kendskab til de vanskeligheder, som Banco Popular befandt sig i, de foranstaltninger, som Afviklingsmyndigheden påtænkte at gennemføre med henblik på at afhjælpe disse, og det vigtigste indhold af afviklingsordningen. Sagsøgerne kan således ikke hævde, at Kommissionen ikke allerede havde haft tid til at foretage en evaluering af afviklingsordningen. Den omstændighed, at drøftelserne under de forberedende faser ikke vedrørte den endelige udformning af afviklingsordningen, er i denne henseende uden betydning.

139 Det fremgår heraf, at dette anbringende er baseret på en fejlagtig hypotese fremsat af sagsøgerne, hvorefter Kommissionens deltagelse i de forberedende faser af vedtagelsen af afviklingsordningen var begrænset til tidsrummet mellem Afviklingsinstansens fremsendelse af afviklingsordningen den 7. juni 2017, kl. 05.13 og Kommissionens godkendelse af den.

140 Sagsøgernes argument om, at Kommissionen blot havde godkendt afviklingsordningen uden at foretage en passende evaluering af de skønsmæssige aspekter af denne ordning i strid med principperne om delegation af beføjelser, bør dermed forkastes, eftersom det er baseret på en fejlagtig hypotese.

141 Sagsøgernes øvrige argumenter ændrer ikke ved denne konklusion.

142 Hvad angår sagsøgernes argument om, at de nærmere detaljer i afviklingsordningen var forskellige fra dem, der var fastsat i den afviklingsplan, der blev vedtaget i medfør af artikel 8 i forordning nr. 806/2014 og godkendt i december 2016, skal det blot konstateres, at det er uvirksomt. Den afviklingsordning, som Afviklingsinstansen vedtog, og som Kommissionen godkendte, var således ikke baseret på denne plan, som det fremgår af 44.-46. betragtning til afviklingsordningen.

143 Hvad angår sagsøgernes argument om, at artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 indrømmer Kommissionen en frist på 24 timer til at godkende afviklingsordningen, skal blot anføres, at der er tale om en maksimal frist. Som Kommissionen har påpeget, er en frist på 24 timer det længste tidsrum, som den har, når en ordning fremsendes i weekenden. Når et kreditinstitut, som i dette tilfælde bliver nødlidende på en hverdag, skal en afviklingsforanstaltning vedtages om natten for at sikre, at instituttets kritiske funktioner kan videreføres. Afviklingsordningen skulle således hastevedtages før kl. 7 den 7. juni 2017, hvor markederne åbnede.

144 Det første anbringende skal følgelig forkastes som ugrundet.

Det andet anbringende om en tilsidesættelse af begrundelsespligten

145 Sagsøgerne har gjort gældende, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse, der fremgår af fjerde betragtning, er utilstrækkelig For det første har de hævdet, at fjerde betragtning til den anfægtede afgørelse generelt henviser til de grunde, som Afviklingsinstansen har fremført, uden angivelse af en særlig begrundelse eller særlige bestemmelser i afviklingsordningen. For det andet siger begrundelserne om almenhedens interesse ikke noget om den evaluering, som Kommissionen har foretaget, idet afviklingsordningen ganske enkelt godkendes. For det tredje indeholder den anfægtede afgørelse ingen begrundelse for de skønsmæssige aspekter af afviklingsordningen, som Kommissionen var forpligtet til at evaluere. Kommissionen erklærede blot, at den godkendte afviklingsordningen uden at fremkomme med nogen yderligere forklaring eller begrundelse.

146 Det fremgår af Domstolens faste praksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, i praksis skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret Det kræves ikke, at begrundelsen angiver samtlige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden af retsakten, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 8.5.2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg mod ECB, C-450/17 P, EU:C:2019:372, præmis 85 og 87 og den deri nævnte retspraksis, og af 21.10.2020, ECB mod Estate of Espírito Santo Financial Group, C-396/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:845, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

147 Desuden skal kravene til en beslutnings begrundelse afpasses efter de faktiske muligheder og de tekniske eller tidsmæssige betingelser, hvorunder beslutningen bliver til (jf. dom af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen, C-551/10 P, EU:C:2012:681, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis, af 23.5.2019, KPN mod Kommissionen, T-370/17, EU:T:2019:354, præmis 139 og den deri nævnte retspraksis, og af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen, T-691/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:43, præmis 162).

148 Det skal anføres, at fjerde betragtning til den anfægtede afgørelse har følgende ordlyd:

»Kommissionen er enig i afviklingsordningen. Den er bl.a. enig i afviklingsinstansens begrundelser for, hvorfor afviklingen er nødvendig i almenhedens interesse, jf. artikel 5 forordning nr. 806/2014.«

149 Desuden har Kommissionen dels i anden betragtning til den anfægtede afgørelse henvist til den omstændighed, at Afviklingsinstansen i afviklingsordningen havde anført, at samtlige betingelser for afvikling, der er fastsat i artikel 18, stk. 1, første afsnit, i forordning (EU) nr. 806/2014, var opfyldt med hensyn til Banco Popular, og at den havde vurderet, at en afviklingsforanstaltning var nødvendig i almenhedens interesse. Dels har Kommissionen i tredje betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at afviklingsordningen i overensstemmelse med artikel 18, stk. 6, i forordning nr. 806/2014 bragte Banco Popular under afvikling og fastslog, at virksomhedssalgsværktøjet skulle anvendes, og at den også indeholdt en begrundelse for, hvorfor alle disse elementer var tilstrækkelige.

150 Det fremgår heraf, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse udtrykkeligt har henvist til grundene til, at Afviklingsinstansen havde anset betingelserne for vedtagelse af afviklingsordningen for at være opfyldt, og til, at virksomhedssalgsværktøjet skulle anvendes. Godkendelsen af afviklingsordningen i fjerde betragtning til den anfægtede afgørelse skal således sammenholdes med de øvrige betragtninger og vedrører alle disse begrundelser. I denne betragtning har Kommissionen udtrykkeligt anført, at den var enig i begrundelserne i afviklingsordningen for, hvorfor en afviklingsforanstaltning over for Banco Popular var nødvendig, navnlig med hensyn til kriteriet om almenhedens interesse. I modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, har Kommissionen således i den anfægtede afgørelse udtrykkeligt henvist til de skønsmæssige aspekter ved afviklingsordningen, navnlig overholdelsen af kriteriet om almenhedens interesse.

151 Afviklingsordningen og begrundelsen herfor må således anses for at indgå i den sammenhæng, i hvilken den anfægtede afgørelse blev vedtaget.

152 Som Kommissionen har påpeget, har sagsøgerne imidlertid ikke hævdet, at afviklingsordningen ikke er tilstrækkeligt begrundet.

153 Desuden skal det fremhæves, at Kommissionen i medfør af artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 enten skal »godkende« afviklingsordningen eller gøre indsigelse mod ordningen for så vidt angår de skønsmæssige aspekter.

154 Det fremgår heraf, at når Kommissionen som i den foreliggende sag godkender afviklingsordningen, kan begrundelsen for dens afgørelse begrænse sig til en oplysning om, at den er enig i begrundelserne i denne. Enhver yderligere begrundelse for dens godkendelse kan kun bestå i en gentagelse af de forhold, der allerede er indeholdt i afviklingsordningen. I henhold til artikel 18, stk. 7, skal Kommissionen imidlertid ikke gentage Afviklingsinstansens analyse i sin afgørelse, men blot godkende den.

155 I henhold til præmis 147 ovenfor skal der desuden tages hensyn til den meget korte frist, som Kommissionen i medfør af artikel 18, stk. 7, i forordning nr. 806/2014 havde til at vedtage sin afgørelse fra Afviklingsinstansens fremsendelse af afviklingsordningen.

156 Det følger heraf, at en begrundelse, hvormed Kommissionen oplyser, at den er enig i indholdet af afviklingsordningen og i de af Afviklingsinstansen fremførte begrundelser for vedtagelsen af den, må betragtes som tilstrækkelig til at begrunde dens godkendelse.

157 Heraf følger, at det andet anbringende må forkastes som ugrundet.

Det tredje anbringende om tilsidesættelse af principperne om tavshedspligt og god forvaltningsskik

158 Sagsøgerne har gjort en tilsidesættelse af principperne om fortrolighed og tavshedspligt fastsat i artikel 339 TEUF samt retten til god forvaltningsskik, der er sikret ved artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), gældende.

159 Ifølge sagsøgerne udgør det interview, som Afviklingsinstansens formand den 23. maj 2017 gav til Bloomberg Television, og Reuters’ artikel af 31. maj 2017, omhandlet i præmis 42 ovenfor, en tilsidesættelse af Afviklingsinstansens eller Kommissionens fortrolighedspligt og tavshedspligt. De har hævdet, at afsløringerne den 23. og 31. maj 2017 gav anledning til en alvorlig likviditetskrise i Banco Popular og dermed førte til dens afvikling. Sagsøgerne har fremført et kontrafaktisk scenarie, i henhold til hvilket afviklingsordningen ikke ville være blevet vedtaget eller ville have haft et andet indhold, hvis disse afsløringer ikke var blevet offentliggjort og havde fremkaldt likviditetskrisen.

160 Kommissionen har hævdet, at det er tilstrækkeligt, for at en afviklingsordning kan vedtages og godkendes, at betingelserne for afvikling er opfyldt, og at grundene til, at denne situation er opstået, ikke berører den anfægtede afgørelses gyldighed. Afviklingsinstansen har også gjort gældende, at de hændelser, som sagsøgerne har gjort gældende, ikke kan berøre lovligheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som årsagen til, at Banco Popular var nødlidende, ikke er relevant.

161 Det skal anføres, at selv hvis det antages, at sagsøgerne har godtgjort, at Afviklingsinstansen eller Kommissionen havde afsløret fortrolige oplysninger til pressen, kan en uregelmæssighed af denne art ifølge fast retspraksis føre til annullation af den omhandlede afgørelse, hvis det bevises, at den nævnte afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis uregelmæssigheden ikke havde foreligget (jf. dom af 6.7.2000, Volkswagen mod Kommissionen, T-62/98, EU:T:2000:180, præmis 283 og den deri nævnte retspraksis, af 5.4.2006, Degussa mod Kommissionen, T-279/02, EU:T:2006:103, præmis 416 og den deri nævnte retspraksis og af 3.3.2011, Siemens mod Kommissionen, T-110/07, EU:T:2011:68, præmis 402 og den deri nævnte retspraksis).

162 I denne henseende er en afviklingsordning, som Kommissionen og Afviklingsinstansen har hævdet, gyldigt vedtaget, når betingelserne i forordning nr. 806/2014 er opfyldt, uanset grundene til, at den berørte enhed er nødlidende eller forventeligt nødlidende.

163 Sagsøgerne har imidlertid ikke bestridt, at betingelserne i artikel 18 i forordning nr. 806/2014 var opfyldt på tidspunktet for vedtagelse af afviklingsordningen.

164 Afviklingsinstansen, der skønnede, at betingelserne i artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 var opfyldt, vedtog således afviklingsordningen, og Kommissionen, der var af den opfattelse, at afviklingsordningen var i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 806/2014, godkendte den. De omstændigheder, der førte til, at Banco Popular opfyldte betingelserne for vedtagelse af afviklingsordningen, navnlig betingelsen om, at den var nødlidende eller forventeligt nødlidende, er ikke relevante.

165 En angivelig årsagsforbindelse, som sagsøgerne har gjort gældende, mellem afsløringerne den 23. og 31. maj 2017 og Banco Populars likviditetskrise, er uden betydning og kan ikke føre til annullation af den anfægtede afgørelse.

166 Det fremgår heraf, at også det argument, som sagsøgerne har fremført i retsmødet om, at Kommissionen tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik ved at vedtage afviklingsordningen, selv om afviklingen af Banco Popular skyldtes Afviklingsinstansens tilsidesættelse af sin fortrolighedspligt og sin tavshedspligt, er uvirksomt.

167 Sagsøgerne kan i øvrigt ikke med rette hævde, at afsløringerne den 23. og 31. maj 2017 fremkaldte den alvorlige likviditetskrise i Banco Popular, og at det ikke havde været nødvendigt at afvikle Banco Popular, eller at afviklingen ville være sket på en anden måde, såfremt disse ulovlige afsløringer og dermed likviditetskrisen i starten af juni 2017 ikke havde fundet sted.

168 Disse argumenter er baseret på en delvis og fejlagtig fremlæggelse af de faktiske omstændigheder, der lå til grund for Banco Populars likviditetskrise og grundene til, at den var nødlidende eller forventeligt nødlidende.

169 Det skal således påpeges, at ECB i sin evaluering af, om Banco Popular var nødlidende eller forventeligt nødlidende, der er nævnt i præmis 53-61, havde anført forskellige hændelser, der lå til grund for forringelsen af Banco Populars likviditet.

170 I 24. betragtning til afviklingsordningen havde Afviklingsinstansen anført andre omstændigheder, der havde ført til en hurtig forringelse af Banco Populars likviditet, nemlig:

– I februar 2017 annoncerede Banco Popular et behov for ekstraordinære foranstaltninger til et beløb på 5,7 mia. EUR, hvilket førte til et samlet tab på 3,485 mia. EUR, og udnævnte en ny administrerende direktør.

– Den 10. februar 2017 nedjusterede DBRS Banco Populars kreditrating.

– Den 3. april 2017 offentliggjorde Banco Popular en ad hoc-erklæring, hvori den oplyste om resultatet af interne revisioner, der potentielt kunne have en væsentlig indvirkning på dens årsregnskab, og den bekræftede, at generaldirektøren ville blive udskiftet mindre end et år efter sin tiltræden.

– Den 7. april 2017 nedjusterede Standard & Poor’s Banco Populars kreditrating og den 21. april fulgte Moody’s efter.

– Den 12. maj 2017 overtrådte Banco Popular likviditetsdækningskravet på 80%, og den var efterfølgende ikke i stand til igen at overholde den lovbefalede grænse.

– Den vedvarende og negative mediedækning af Banco Populars finansielle resultater og af den formodede forestående risiko for konkurs eller likviditetsmangel forårsagede et øget antal hævninger af indskud.

– Den 6. juni 2017 nedjusterede DBRS og Moody’s Banco Populars kreditrating.

171 Afviklingsinstansen anførte, at samtlige disse forhold forårsagede et stort antal hævninger af indskud.

172 Det fremgår af disse forhold, at Banco Populars situation allerede var blevet forringet lang tid før den 23. maj 2017, og at Banco Populars likviditetskrise var forårsaget af en lang række faktorer, der bundede i bankens dårlige resultater, der blev annonceret i februar og april 2017. Navnlig havde Banco Popular ikke levet op til likviditetsdækningskravet siden 12. maj 2017.

173 Det skal anføres, at sagsøgerne ikke kan se bort fra alle de objektive forhold, der gav anledning til Banco Populars likviditetsproblemer, særlig fra april 2017. De kan ikke med rette hævde, at udtalelsen af 23. maj 2017 og artiklen af 31. maj 2017, selv om der var tale om en overtrædelse af fortrolighedsprincippet fra Afviklingsinstansens eller Kommissionens side, lå til grund for Banco Populars likviditetskrise, og at afviklingen ikke ville have været nødvendig, hvis disse udtalelser ikke var blevet fremsat.

174 Det fremgår heraf, at det kontrafaktiske scenario, som sagsøgerne har fremført, og indholdet af den sagkyndige erklæring, der er vedlagt stævningen, der har til formål at fastslå, at det ikke havde været nødvendigt at afvikle Banco Popular, eller at afviklingen ville have været anderledes, såfremt der ikke var sket en ulovlig afsløring og et læk, og at der dermed heller ikke ville have været en likviditetskrise i starten af juni 2017, er baseret på en fejlagtig forudsætning.

175 For så vidt som de løsninger, der er foreslået i den sagkyndige erklæring, der er vedlagt stævningen, er baseret på den rent teoretiske hypotese, at Banco Popular ikke ville have stået over for en likviditetskrise, og overvejer en hypotese, ifølge hvilken Banco Popular ville have stået over for en mangel på kapital, må det fastslås, at dette kontrafaktiske scenarie ikke er relevant.

176 Det fremgår også heraf, at de nye beviser, som sagsøgerne fremsendte til Rettens Justitskontor den 31. oktober 2019 i henhold til procesreglementets artikel 85, stk. 3, der består af en skrivelse fra Pacific Investment Management Company LLC (PIMCO) af 30. maj 2017, sendt til Deutsche Bank, angående eksistensen af en alternativ løsning til afvikling inden for rammerne af dette kontrafaktiske scenarie, ikke er relevante for en løsning af tvisten.

177 Under alle omstændigheder har sagsøgerne ikke godtgjort, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til fortrolighed eller sin tavshedspligt.

178 Med et første klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at EU-lovgiver har tillagt Afviklingsinstansen omfattende beføjelser til afvikling af banker, og at det simple faktum, at den oplyser, at den er i færd med at undersøge, om den skal anvende sine beføjelser over for en bestemt enhed, udgør en vigtig begivenhed for markedet, der foranlediger investorerne, kreditorerne og indskyderne til at træffe foranstaltninger til at undgå tab. Afviklingsinstansens strenge overholdelse af princippet om tavshedspligt er derfor afgørende, og Afviklingsinstansen og dens tjenestemænd tillægges med artikel 88, stk. 1, i forordning nr. 806/2014 tavshedspligt.

179 I denne henseende har de hævdet, at Afviklingsinstansens formands interview den 23. maj 2017 i Bloomberg Television, hvoraf det fremgik, at Afviklingsinstansen »førte tilsyn med« Banco Popular, udgjorde en oplysning om, at Afviklingsinstansen var i færd med at undersøge banken i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i 116. betragtning til forordning nr. 806/2014, og kan tilskrives Afviklingsinstansen. Følgelig udgør denne udtalelse en overtrædelse af Afviklingsinstansens tavshedspligt og princippet om god forvaltningsskik.

180 Det skal anføres, at sagsøgerne med dette klagepunkt har gjort en overtrædelse af tavshedspligten og af fortrolighedskravet gældende, som Afviklingsinstansen og ikke Kommissionen skulle have begået. Afviklingsinstansen er imidlertid ikke part i den foreliggende tvist, og derfor bør dette klagepunkt forkastes som uvirksomt.

181 I denne henseende har sagsøgerne ved skrivelse indgivet til Retten den 4. juni 2021 fremlagt beviser vedrørende dels en kendelse afsagt af Juzgado Central de Instruccion no 4 de l’Audiencia Nacional (central forundersøgelsesdommer nr. 4 ved domstol i visse straffe-, forvaltnings- og arbejdsretlige sager, Spanien) af 19. maj 2021, der bestemmer, at formanden for Afviklingsinstansen skal høres om sine udtalelser i interviewet med Bloomberg Television, dels en artikel på elconfidencial.com af 27. maj 2021, hvoraf det fremgik, at formanden for FROB i forbindelse med samme sag ved Audiencia Nacional (domstol i visse straffe-, forvaltnings- og arbejdsretlige sager), havde klaget over de samme udtalelser fremsat af formanden for Afviklingsinstansen.

182 Det er tilstrækkeligt at anføre, at disse dokumenter vedrører Afviklingsinstansen og ikke Kommissionen og ikke er relevante for løsningen af den foreliggende tvist.

183 Med et andet klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at en artikel fra Reuters den 31. maj 2017, hvori en »EU-tjenestemand« citeres for at have udtalt, at Afviklingsinstansen fulgte Banco Popular »med henblik på et eventuelt indgreb«, udgør en overtrædelse af Afviklingsinstansens tavshedspligt eller den tavshedspligt, som tjenestemænd i andre institutioner som f.eks. Kommissionen har, og en tilsidesættelse af retten til god forvaltningsskik.

184 I denne henseende skal de argumenter, som sagsøgerne har fremført, og som havde til formål at tilskrive Afviklingsinstansen de udtalelser, der er fremsat af en anonym EU-tjenestemand, og som er gengivet i denne artikel, og at godtgøre, at denne har handlet i strid med artikel 88 i forordning nr. 806/2014, forkastes som uvirksomme af samme grunde som dem, der fremgår af præmis 180.

185 Artikel 339 TEUF bestemmer:

»Medlemmer af Unionens institutioner, medlemmer af udvalgene samt Unionens tjenestemænd og øvrige ansatte har – selv efter at deres hverv er ophørt – forpligtelse til ikke at give oplysninger om forhold, som ifølge deres natur er tjenestehemmeligheder, og navnlig oplysninger om virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold.«

186 Det fremgår af retspraksis, at selv om denne bestemmelse særligt omhandler oplysninger fra virksomheder, viser adverbiet »navnlig«, at det drejer sig om et almindeligt princip, der også finder anvendelse på andre fortrolige oplysninger (jf. analogt dom af 3.3.2011, Siemens mod Kommissionen, T-110/07, EU:T:2011:68, præmis 400 og den deri nævnte retspraksis).

187 Desuden fremgår følgende af 116. betragtning i forordning nr. 806/2014:

»Afviklingsforanstaltninger bør meddeles korrekt og – med visse begrænsede undtagelser som fastsat i denne forordning – offentliggøres. Da de oplysninger, der indhentes af Afviklingsinstansen, de nationale afviklingsmyndigheder og deres professionelle rådgivere under afviklingen, imidlertid kan være følsomme, bør de være omfattet af tavshedspligt, indtil afviklingsafgørelsen offentliggøres. Det er nødvendigt at tage i betragtning, at nærmere oplysninger om indholdet af afviklingsplaner og resultatet af en vurdering af disse planer kan have vidtrækkende konsekvenser, navnlig for de berørte institutter. Enhver oplysning vedrørende en afgørelse, som kommer frem, før afgørelsen er truffet, det være sig om opfyldelsen af betingelserne for afvikling, om brugen af et bestemt værktøj eller om enhver foranstaltning under sagsbehandlingen, må antages at have indvirkning på de almene og private interesser, der er berørt af foranstaltningen. Imidlertid kan den oplysning, at Afviklingsinstansen og nationale afviklingsmyndigheder er i færd med indtryk være tilstrækkelig til, at det kan få negative konsekvenser for det pågældende institut. Det er derfor nødvendigt at sikre, at der forefindes passende mekanismer til at bevare fortroligheden af sådanne oplysninger vedrørende eksempelvis det nærmere indhold af afviklingsplaner og resultatet af eventuelle vurderinger foretaget i den forbindelse.«

188 Det bør ses på indholdet af den artikel, som Reuters offentliggjorde den 31. maj 2017 med overskriften »EU warned of wind-down risk for Spain’s Banco Popular« (EU er blevet advaret om risikoen for afvikling af Banco Popular i Spanien). Det fremgår af denne artikel, at et af de førende banktilsyn i Europa ifølge en anonym EU-tjenestemand, havde advaret EU-tjenestemændene om, at der var risiko for afvikling af Banco Popular, hvis banken ikke kunne finde en køber, og at formanden for Afviklingsinstansen for nylig havde udsendt en »tidlig varsling«. Ifølge denne artikel havde denne tjenestemand også oplyst, at formanden for Afviklingsinstansen havde udtalt, at Afviklingsinstansen fulgte proceduren (Banco Popular) med særlig opmærksomhed med henblik på en mulig intervention, og han tilføjede, at tilbuddet om en bankfusion kunne falde til jorden.

189 Det fremgik også af Reuters artikel, at de almindelige forberedelser ifølge en anden, ligeledes anonym kilde, var godt undervejs, selv om der endnu ikke var blevet truffet nogen konkrete foranstaltninger. Ifølge denne artikel havde en talsmand for Banco Popular udtalt, at banken arbejdede på flere planer, herunder en fusion, en kapitalforhøjelse og salg af aktiver.

190 Det skal ligeledes påpeges, at der i artiklen henvises til Afviklingsinstansens pressemeddelelse af samme dato, i hvilken Afviklingsinstansen havde oplyst, at den ikke ville kommentere en banks specifikke vanskeligheder, at den ikke kunne bekræfte fortolkningerne af de angivelige citater fremsat af dens formand, og at den aldrig udstedte alarmer vedrørende banker.

191 Det skal nævnes, at sagsøgerne ikke har fremført nogen argumenter, der kunne godtgøre, at denne artikel var baseret på Kommissionens overtrædelse af dens tavshedspligt.

192 I første række vedrørte EU-tjenestemandens udtalelser, der er gengivet i denne artikel, ikke fortrolige oplysninger, som kun Kommissionens medlemmer havde kendskab til.

193 Hvad angår for det første denne tjenestemands udtalelser om, at han var blevet informeret om, at Banco Popular kunne blive afviklet, hvis den ikke kunne finde en køber, kan det blot konstateres, at denne oplysning allerede var offentligt tilgængelig.

194 Som det fremgår af præmis 40-42 ovenfor, var det allerede blevet nævnt i flere artikler i løbet af maj måned, at Banco Popular var i vanskeligheder og havde indledt en privat salgsprocedure.

195 Det fremgår bl.a. af en artikel af 11. maj 2017 offentliggjort på webstedet elconfidencial.com, at den administrerende direktør for Banco Popular havde beordret et hastesalg af banken på grund af risikoen for konkurs. Henvisningen i artiklen af 31. maj 2017 til den omstændighed, at »et af de førende banktilsyn i Europa« havde advaret EU-tjenestemændene, ser ud til at svare til oplysningen i denne artikel, hvorefter formanden for Banco Popular på grund af den alvorlige risiko for fallit, navnlig på grund af den fortsatte hævning af indskud, var blevet tvunget til at gennemføre salgsproceduren med henblik på at opfylde ECB’s krav. Det fremgik endvidere af en artikel af 15. maj 2017 offentliggjort på webstedet, at Banco Populars administrerende direktør havde iværksat salgsplanen efter ECB’s tilsyn.

196 For det andet havde EU-tjenestemanden angivelig nævnt en »tidlig varsling«, som formanden for Afviklingsinstansen skulle have udsendt. Det skal blot anføres, at Afviklingsinstansen ikke har en sådan kompetence, hvilket denne i øvrigt fremhævede i sit pressekommuniké af 31. maj 2017.

197 Hvad for det tredje angår denne tjenestemands udtalelse om, at »formanden for Afviklingsinstansen havde udtalt, at Afviklingsinstansen fulgte proceduren (Banco Popular) med særlig opmærksomhed med henblik på en mulig intervention« skal det blot fastslås, at den gengiver de offentlige udtalelser fremsat formanden for Afviklingsinstansen under hendes interview med Bloomberg Television den 23. maj 2017, nemlig at der blev ført »tilsyn« med Banco Popular. Afviklingsinstansen dementerede desuden fortolkningen af disse udtalelser i sit pressekommuniké.

198 Den omstændighed, at formanden for Afviklingsinstansen angiveligt citeres i denne artikel, er desuden ikke tilstrækkeligt til at godtgøre udtalelsernes ægthed, slet ikke eftersom den person, der skulle have gengivet disse udtalelser, ikke selv er blevet identificeret.

199 Hvad for det fjerde angår denne tjenestemands udtalelse om, at tilbuddet om fusion af banken muligvis ikke ville give noget resultat, fremgår det af samme artikel, at Banco Popular selv havde oplyst, at den var nødt til at udskyde den oprindeligt fastsatte frist for fremsendelse af bud inden for rammerne af den private salgsprocedure, der var fastsat til den 10. juni 2017.

200 Den omstændighed, at den private salgsprocedure, der blev iværksat i april 2017, muligvis ikke ville give noget resultat, kan således ikke betragtes som en fortrolig oplysning, men som en simpel slutning, der følger af omstændighederne, nemlig at Banco Popular den 31. maj 2017 stadig ikke havde fundet en køber inden for rammerne af denne procedure, og at datoen for afslutning af denne procedure var blevet udskudt.

201 Det fremgår heraf, i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, at udtalelserne fra den anonyme EU-tjenestemand, der er gengivet i artiklen, ikke indeholder nogen fortrolige oplysninger om iværksættelsen af en procedure for afvikling af Banco Popular, således som omhandlet i 116. betragtning til forordning nr. 806/2014, som Kommissionens tjenestemænd ikke kunne have kendskab til.

202 I anden række har sagsøgerne ikke godtgjort, at den EU-tjenestemand, der er citeret i artiklen, skulle være en tjenestemand i Kommissionen.

203 Mange andre personer end medlemmerne af Afviklingsinstansen eller Kommissionens tjenestemænd kunne være fremkommet med sådanne udtalelser, navnlig henset til de muligheder for udveksling af oplysninger, der er fastsat i bl.a. artikel 88, stk. 6, i forordning nr. 806/2014.

204 I denne henseende skal det anføres, at sagsøgerne har erkendt, at lækagen af 31. maj 2017 skal tilskrives Afviklingsinstansen eller tjenestemænd i andre institutioner som f.eks. Kommissionen, som havde kendskab til oplysninger fra Afviklingsinstansen. Desuden har sagsøgerne blot bekræftet, at det er »sandsynligt«, at en EU-tjenestemand kan tilskrives udtalelserne i artiklen. Sagsøgerne kan således ikke basere sig på retspraksis, i henhold til hvilken Retten tilskriver en EU-institution eller et EU-agentur en lækage, hvis det er indlysende, at den kun kunne stamme fra institutionen eller agenturet.

205 Sagsøgernes argument om, at kun et begrænset antal personer i Afviklingsinstansen og Kommissionen havde kendskab til, at Banco Popular ville blive afviklet, og at den eneste logiske konklusion var, at disse oplysninger stammede fra disse institutioner, bør også forkastes. De har i øvrigt ikke fremlagt nogen beviser for det modsatte.

206 Antages det, at udtalelserne i denne artikel stammer fra en lækage fra en EU-tjenestemand, og det kan udledes af denne artikel, at en afvikling af Banco Popular var under overvejelse, fremgår det af retspraksis, at det ikke kan lægges til grund, at Kommissionen var kilden til oplysningerne, eftersom det ikke er blevet godtgjort, at Kommissionens tjenestegrene var ansvarlige for den lækage af oplysninger, som de artikler i pressen, hvortil sagsøgerne har henvist, vidner om (jf. i denne retning dom af 15.3.2006, BASF mod Kommissionen, T-15/02, EU:T:2006:74, præmis 605).

207 Selv om det er sandsynligt, at Kommissionen kan stå bag lækagen, er den blotte mulighed desuden ikke tilstrækkelig til, at Kommissionen skal bevise det modsatte, således som sagsøgerne har hævdet (jf. i denne retning dom af 5.4.2006, Degussa mod Kommissionen, T-279/02, EU:T:2006:103, præmis 412).

208 I den foreliggende sag findes der ingen formodning for, at Kommissionen har stået bag den angivelige lækage af oplysninger, og det tilkommer ikke Kommissionen at bevise, at den ikke er det.

209 Sagsøgernes argumenter om, at Kommissionen ikke har undersøgt kilden til lækagen af 31. maj 2017 og heller ikke har godtgjort, at den ikke har stået bag lækagen, bør derfor forkastes som uvirksomme.

210 Dels kan det nemlig på ingen måde udledes af den omstændighed, at der ikke er blevet gennemført en intern undersøgelse, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til fortrolighed. Dels er den omstændighed, at Kommissionen ikke har gennemført en intern undersøgelse med henblik på at fastslå kilden til potentielle lækager af oplysninger efter vedtagelsen af afviklingsafgørelsen, ikke relevant for bedømmelsen af den anfægtede afgørelses lovlighed.

211 Sagsøgerne har i denne henseende ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 16. oktober 2020 fremlagt nye beviser under henvisning til procesreglementets artikel 85, stk. 3. Dette bevis vedrørte to interne e-mails i Afviklingsinstansen af 10. og 18. august 2017 om, at en potentiel lækage af oplysninger lå til grund for Reuters’ artikel af 31. maj 2017. Sagsøgerne har gjort gældende, at disse nye beviser bekræfter, at Afviklingsinstansen ikke har forsøgt at gennemføre en korrekt undersøgelse af lækagen af 31. maj, men blot i det væsentlige har gentaget de gældende fortrolighedsforanstaltninger i Afviklingsinstansen.

212 For så vidt som disse nye beviser blot vedrører Afviklingsinstansen og ikke kan godtgøre, at den angivelige lækage af oplysninger, der lå til grund for Reuters’ artikel af 31. maj 2017, stammer fra Kommissionen, skal de anses for ikke at være relevante for en løsning af tvisten.

213 Det fremgår af det ovenstående, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen skulle have tilsidesat princippet om fortrolighed og tavshedspligten.

214 Følgelig skal det tredje anbringende forkastes.

Det fjerde anbringende om åbenbart urigtige skøn ved anvendelsen af artikel 14, 18, 20-22 og 24 i forordning nr. 806/2014

215 Sagsøgerne har gjort gældende, at den anden værdiansættelse, som Deloitte foretog, ikke var »rimelig, forsigtig og realistisk«, jf. artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 806/2014. De er derfor af den opfattelse, at den anden værdiansættelse ikke kunne støtte den anfægtede afgørelse, og at Afviklingsinstansen og Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, da de skønnede, at afviklingsordningen opfyldte kravene i artikel 14, 18, 20-22 og