Generaladvokatens forslag til afgørelse



Generaladvokatens forslag til afgørelse

Indhold

I – Baggrunden for tvisten

II – Søgsmålet ved Retten og den appellerede dom

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

IV – Appellen

A – Anmodningen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af retsmødet ved Retten

B – Den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende appellen i sin helhed

C – Appellen

1. De anbringender, der i deres helhed ikke kan antages til realitetsbehandling: det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende

a) Det andet anbringende

b) Det tredje anbringende

c) Det fjerde anbringende

d) Det femte anbringende

2. De anbringender, der skal forkastes, fordi de delvis må afvises, delvis er ugrundede: det første, det sjette, det syvende og det niende anbringende

a) Det første og det niende anbringende

b) Det sjette anbringende

c) Det syvende anbringende

i) Det syvende anbringendes første led

ii) Det syvende anbringendes andet led

– Det første klagepunkt

– Det andet klagepunkt

3. Det ottende anbringende (bødeberegningen) og det tiende anbringende (tilsidesættelse af pligten til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktioner)

i) Det ottende anbringendes første led (det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt)

ii) Det første og det fjerde argument i det første klagepunkt, det tredje og det fjerde klagepunkt i det første led samt den resterende del af det ottende anbringende og det tiende anbringende

– Parternes argumenter

– Analyse

α) Første del: Kommissionens rettigheder og pligter

β) Anden del: Rettens fulde prøvelsesret

αα) Teorien om den fulde prøvelsesret

ββ) Anvendelsen af teorien om den fulde prøvelsesret på den foreliggende sag

V – Forslag til afgørelse

1. Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af Telefónica SA (herefter »Telefónica») og Telefónica de España SAU (herefter »Telefónica de España«) til prøvelse af en dom afsagt af Retten (2), hvorved denne frifandt Kommissionen for Telefónica og Telefónica de Españas påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 3196 endelig (3), samt deres subsidiære påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden.

I – Baggrunden for tvisten

2. Retten har sammenfattet baggrunden for tvisten på følgende måde i den appellerede doms præmis 3-29:

»3 Den 11. juli 2003 indgav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (herefter »France Telecom«) en klage til Kommissionen […], hvori selskabet gjorde gældende, at den margen mellem engrospriserne, som Telefónicas datterselskaber anvendte over for deres konkurrenter for engroslevering af bredbåndstilslutninger i Spanien, og detailpriserne, som de anvendte på de endelige brugere, ikke var tilstrækkelig til, at Telefónicas konkurrenter kunne konkurrere med selskabet [...].

[…]

6 Kommissionen vedtog den 4. juli 2007 den anfægtede beslutning, der er genstand for denne sag.

7 I den anfægtede beslutning identificerer Kommissionen for det første tre markeder for de omhandlede produkter, nemlig et detailmarked for bredbånd og to engrosmarkeder for bredbånd [...].

[…]

15 De relevante geografiske engros- og detailmarkeder dækker ifølge den anfægtede beslutning hele det nationale område (det spanske område) [...].

16 Kommissionen konstaterede for det andet, at Telefónica havde en dominerende stilling på de to omhandlede engrosmarkeder […]. Telefónica havde således i den undersøgte periode haft et monopol på levering af det regionale engrosprodukt og kontrollerede mere end 84% af markedet for det nationale engrosprodukt [...]. Ifølge den anfægtede beslutning […] havde Telefónica også en dominerende stilling på detailmarkedet.

17 Kommissionen undersøgte for det tredje, om Telefónica havde misbrugt sin dominerende stilling på de omhandlede markeder […]. Kommissionen fandt i denne henseende, at Telefónica havde tilsidesat artikel 82 EF ved at pålægge sine konkurrenter urimelige priser i form af et prispres mellem priserne for detailbredbåndsadgangen på det spanske »massemarked« og priserne på engrosbredbåndsadgangen på regionalt og nationalt plan i perioden fra september 2001 til december 2006 [...].

[…]

25 Med henblik på beregningen af bøderne gjorde Kommissionen i den [omtvistede] beslutning brug af den metode, der er anført i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 [(4) ] og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne af 1998«).

26 Kommissionen vurderede først overtrædelsens grovhed og virkning samt størrelsen af det omhandlede geografiske marked. Hvad for det første angår overtrædelsens grovhed fandt Kommissionen, at der var tale om et klart misbrug begået af en virksomhed, der har en monopollignende stilling, og som må kvalificeres som »meget alvorlig« i henhold til retningslinjerne af 1998 […]. I 744.-750. betragtning til den [omtvistede] beslutning anførte Kommissionen, at den foreliggende sag bl.a. adskilte sig fra [beslutningen i Deutsche Telekom-sagen (5) ], hvorved Deutsche Telekoms misbrug, der tillige bestod i et prispres [»margin squeeze« eller »avancepres« (6) ], ikke blev anset for »meget alvorligt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i retningslinjerne af 1998. Hvad angår virkningen af den konstaterede overtrædelse tog Kommissionen hensyn til den omstændighed, at de omhandlede markeder havde en betydelig økonomisk værdi, at de spillede en afgørende rolle for udviklingen af informationssamfundet, og at Telefónicas misbrug havde haft en betydelig indvirkning på detailmarkedet […]. Hvad endelig angår størrelsen af det omhandlede geografiske marked anførte Kommissionen bl.a., at det spanske bredbåndsmarked var det femte største nationale bredbåndsmarked i Den Europæiske Union, og at selv om prisprestilfældene nødvendigvis var begrænset til en enkelte medlemsstat, hindrede dette operatører fra andre medlemsstater i at indtræde på et marked i stærk vækst [...].

27 Ifølge den [omtvistede] beslutning tager bødens udgangsbeløb på 90 000 000 EUR hensyn til, at alvoren af misbruget er blevet mere præcis i løbet af den undersøgte periode, og navnlig efter vedtagelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen […]. Der anvendtes en multiplikationsfaktor på 1,25 på det nævnte beløb for at tage hensyn til Telefónicas betydelige økonomiske evne og for at sikre, at bøden havde en tilstrækkelig afskrækkende virkning, således at bødens udgangsbeløb blev forhøjet til 112 500 000 EUR [...].

28 Eftersom overtrædelsen havde varet fra september 2001 til december 2006, dvs. fem år og fire måneder, forhøjede Kommissionen endvidere bødens udgangsbeløb med 50%. Bødens grundbeløb udgjorde således 168 750 000 EUR [...].

29 Henset til de foreliggende beviser fandt Kommissionen endelig, at det måtte fastslås, at der i den foreliggende sag forelå visse formildende omstændigheder, eftersom overtrædelsen i det mindste var begået uagtsomt. Telefónica blev således indrømmet en nedsættelse af bøden på 10%, hvilket bragte bødens størrelse til 151 875 000 EUR [...].«

II – Søgsmålet ved Retten og den appellerede dom

3. I forbindelse med deres søgsmål for Retten fremsatte Telefónica og Telefónica de España seks anbringender til støtte for deres principale påstand om annullation af den omtvistede beslutning. Det første anbringende vedrørte tilsidesættelse af retten til forsvar. Det andet anbringende vedrørte faktiske og retlige fejl ved afgræsningen af de omhandlede engrosmarkeder. Det tredje anbringende vedrørte faktiske og retlige fejl ved konstateringen af, at selskaberne havde en dominerende stilling på de omhandlede markeder. Det fjerde anbringende vedrørte retlige fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF med hensyn til selskabernes misbrug. Det femte anbringende vedrørte faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder samt retlige fejl med hensyn til selskabernes misbrug og misbrugets konkurrencebegrænsende virkning. Endelig vedrørte det sjette anbringende en ultra vires-anvendelse af artikel 102 TEUF og tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik.

4. Appellanterne fremførte subsidiært to anbringender om annullation af bøden og nedsættelse af bødens størrelse om i) faktiske og retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, af artikel 23, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 (7) samt af retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og ii) faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, af ligebehandlingsprincippet og af princippet om individuel fastsættelse af straf samt af begrundelsespligten ved bødeudmålingen. Retten forkastede samtlige anbringender og frifandt dermed Kommissionen.

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

5. Ud over appellanterne og Kommissionen deltog tre intervenienter i første instans, nemlig Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, herefter »Ausbanc«), France Telecom (som oprindeligt indgav klagen i den foreliggende sag) og European Competitive Telecommunications Association (herefter »ECTA«) i den skriftlige forhandling ved Domstolen. Under retsmødet den 16. maj 2013, som udelukkende vedrørte det syvende, det ottende og det tiende appelanbringende (om de påståede retlige fejl ved beregningen af bøden og Rettens pligt til at udøve sin fulde prøvelsesret), fremsatte alle disse parter deres bemærkninger.

IV – Appellen

A – Anmodningen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af retsmødet ved Retten

6. Appellanterne og Ausbanc har i henhold til artikel 15 TEUF anmodet Domstolen om aktindsigt i referatet eller optagelsen af det retsmøde, der fandt sted for Retten den 23. maj 2011. Efter min opfattelse bør disse anmodninger ikke imødekommes, da referatet og optagelsen af det retsmøde, der fandt sted for Retten, ikke udgør en del af de sagsakter, der er tilgået Domstolen i henhold til artikel 5, stk. 1, i instruksen for justitssekretæren ved Retten.

B – Den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende appellen i sin helhed

7. Følgende må konstateres: i) Appellen er uklart formuleret, ustruktureret og meget lang, idet den franske oversættelse af stævningen indeholder ikke mindre en 133 sider med enkelt linjeafstand og 492 punkter (8), og den indeholder mange gentagelser for flere hundrede anbringender, led, klagepunkter, argumenter og delargumenter (hvilket ifølge Kommissionen udgør en rekord inden for Unionens retspraksis), ii) appellen har næsten udelukkende til formål at opnå en ny prøvelse af de faktiske omstændigheder ved at påberåbe sig, at Retten angiveligt anvendte et »fejlagtigt retligt kriterium«, iii) anbringenderne er flere steder fremsat som simple og fuldstændigt ubegrundede påstande, og iv) appellanterne kritiserer flere steder den omtvistede beslutning og ikke den appellerede dom, og når deres kritik er rettet mod den appellerede dom, identificeres kun sjældent de passager eller præmisser i denne dom, som indeholder de påståede retlige fejl.

8. Disse konstateringer og den omstændighed, at det er vanskeligt eller helt umuligt for Kommissionen at udøve sin ret til forsvar, ligger til grund for den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat vedrørende appellen i sin helhed. Selv om jeg har en vis forståelse for denne formalitetsindsigelse, og idet jeg i øvrigt mener, at store dele af appellen åbenbart ikke kan antages til realitetsbehandling, forholder det sig ikke desto mindre således, at appellen som sådan ikke kan afvises i sin helhed, idet visse anbringender og argumenter i appellen (selv om det næsten er som at lede efter en nål i en høstak) opfylder kravene for at kunne antages til realitetsbehandling. Disse anbringender og argumenter rejser endvidere en række principielle og i visse tilfælde uafklarede spørgsmål om bl.a. Rettens pligt til at udøve en fuldstændig retlig prøvelse.

9. Jeg er derfor af den opfattelse, at den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat vedrørende appellen i sin helhed, ikke kan tiltrædes.

C – Appellen

1. De anbringender, der i deres helhed ikke kan antages til realitetsbehandling: det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende

10. Disse anbringender, der vedrører påståede retlige fejl ved afgrænsningen af de omhandlede markeder, vurderingen af den dominerende stilling og misbruget af denne stilling samt misbrugets indvirkning på konkurrencen, mener jeg ikke kan antages til realitetsbehandling, idet disse anbringender i det væsentlige anfægter vurderingen af de faktiske omstændigheder i Rettens dom. Dertil kommer, at disse anbringender kun i få tilfælde angiver de relevante præmisser eller afsnit i den appellerede dom, selv om sådanne oplysninger ifølge Domstolens faste praksis, der er kodificeret og bekræftet ved artikel 169, stk. 2, og artikel 178, stk. 3, i Domstolens procesreglement, skal angives.

a) Det andet anbringende

11. Appellanterne har (i stævningens punkt 37) anført principalt, at Retten med urette undlod at tage hensyn til, at den lokale ubundtede adgang, det nationale engrosprodukt og det regionale engrosprodukt tilhørte det samme engrosmarked, og subsidiært, at det nationale og det regionale engrosprodukt tilhørte det samme engrosmarked.

12. Efter min opfattelse bør den af Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende det andet anbringende i sin helhed tages til følge. For det første er de klagepunkter, der er fremført til støtte for dette anbringende, uklare og formuleret på en næste uforståelig måde. For det andet har dette anbringende reelt til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. For det tredje har appellanterne nævnt en række nye forhold, som ikke blev drøftet i første instans, nemlig den omstændighed, at Kommissionen angiveligt ikke anvendte »SNNIP-testen« (9), at afgrænsningen af markedet er i strid med meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked (10), at afgrænsningen af markedet kræver, at der foretages en empirisk analyse på grundlag af en markedsundersøgelse og/eller en økonometrisk undersøgelse, og endelig at SSNIP-testen burde have været anvendt inden for en bestemt tidsramme.

b) Det tredje anbringende

13. Appellanterne har (i stævningens punkt 93) kritiseret Rettens argumentation vedrørende appellanternes dominerende stilling på det nationale og det regionale engrosmarked.

14. Jeg er også i denne henseende af den opfattelse, at den af ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse bør tages til følge, for så vidt som dette tredje anbringende støttes på nye påstande og har til formål at anfægte den vurdering af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, og som gav den anledning til at fastslå, at der var tale om en dominerende stilling. Appellanterne har kritiseret den appellerede doms præmis 149, 150, 162 og 163 og anført, at Retten udelukkende tog hensyn til appellanternes store markedsandele for at fastslå, at appellanterne havde en dominerende stilling, idet Retten med urette undlod at tage hensyn til det konkurrencepres, som appellanterne blev udsat for på det omtvistede marked for bredbåndstilslutning. Appellanterne har således bestridt de faktiske omstændigheder, som Retten foretog en vurdering af i den appellerede doms præmis 157, og som gav Retten anledning til at fastslå, at det omhandlede engrosmarked ikke var et omstridt marked (11) . Disse argumenter kan følgelig ikke antages til realitetsbehandling.

c) Det fjerde anbringende

15. Appellanterne har i det væsentlige (i stævningens punkt 120) anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at appellanterne havde tilsidesat artikel 102 TEUF, selv om betingelserne for, at der foreligger leveringsnægtelse (»refusal to deal«), som indebærer misbrug af dominerende stilling, ikke var opfyldt, og at Retten derved krænkede deres ejendomsret og tilsidesatte proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

16. Jeg finder også i denne henseende, at den af Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc fremsatte formalitetsindsigelse vedrørende det fjerde anbringende i sin helhed bør tages til følge, idet de argumenter, som denne formalitetsindsigelse støttes på, i) enten ikke blev drøftet i første instans (f.eks. argumentet om en påstået krænkelse af ejendomsretten, der synes at være kernen i dette anbringende, eller argumenterne om proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet), ii) eller har til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og reelt at formå Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, iii) eller ikke er klart fremlagt (som den ikke-begrundede anfægtelse af den retspraksis, der følger af dommen i sagen TeliaSonera Sverige (12) ) eller ikke i tilstrækkelig grad har angivet de relevante præmisser i den appellerede dom.

d) Det femte anbringende

17. Appellanterne har med dette anbringende (i stævningens punkt 149) i det væsentlige begrænset sig til efter at have sammenfattet de to prisprestest, som Kommissionen anvendte, at gentage den kritik, som de i denne henseende fremsatte i stævningen i første instans for Retten, samt at anfægte Rettens svar i den appellerede doms præmis 199-265.

18. Appellanterne forsøger flere gange uden præcist at angive de relevante præmisser i den appellerede dom reelt at opnå en ny vurdering af de faktiske omstændigheder og de beviser, som Retten allerede har foretaget en prøvelse af. Det er åbenbart, at en sådan påstand ikke kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med appellen, medmindre beviserne er blevet gengivet urigtigt, hvilket appellanterne ikke har godtgjort.

19. Jeg giver herunder en række eksempler:

– Appellanterne har anført, at de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter. Appellanterne har derved anfægtet Rettens faktuelle konstatering i den appellerede doms præmis 130, 195 og 280, ifølge hvilke det ikke var godtgjort, at der blev anvendt en kombination af engrosprodukter.

– Appellanterne har (i stævningens punkt 162) anfægtet den appellerede doms præmis 207 og anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fastslog, at den faktiske anvendelse af den lokale adgang først blev påbegyndt ved udgangen af 2004. Appellanterne har anført, at Retten burde have sondret mellem de to testperioder før og efter dette tidspunkt, og at konkurrenterne faktisk anvendte den lokale adgang før 2004. Dette argument indeholder imidlertid ikke nogen henvisning til de konkrete oplysninger i sagsakterne, som Retten skulle have gengivet forkert. Under alle omstændigheder fremgår det af sagsakterne, at appellanterne ikke i første instans gjorde gældende, at der fra og med 2004 var påbegyndt en ny periode.

– Appellanterne synes (i stævningens punkt 167) at kritisere den appellerede doms præmis 217, idet de har anført, at Retten med urette antog, at forlængelsen af referenceperioden ville føre til en uacceptabel konkurrenceforvridning, og ikke tog hensyn til de korrektionsmekanismer, som appellanterne havde foreslået, hvilket var i strid med uskyldsformodningen. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at Retten kun sammenfattede appellanternes argumenter uden at foretage en selvstændig vurdering. Under alle omstændigheder har appellanterne fremsat argumentet om uskyldsformodningen for første gang i forbindelse med appellen.

– Appellanterne har (i stævningens punkt 178 ff.) endvidere hævdet, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 233-264 foretog en vurdering af den »periodevise« metode, som Kommissionen anvendte i den omtvistede beslutning. Efter min opfattelse kan disse argumenter ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har anfægtet princippet om anvendelse af den »periodevise« metode, men kun den måde, hvorpå Kommissionen anvendte denne metode.

– Appellanterne har (i stævningens punkt 181) endvidere anført, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 234-244 foretog en vurdering af omkostningerne til salgspersonale. Appellanterne har anført, at Retten anvendte testen med hensyn til »den lige så effektive konkurrent« forkert, idet den undlod at tage hensyn til muligheden for, at en lige så effektiv konkurrent kunne give sine forretningstjenester i underentreprise. Dette argument kan ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som det udvider appellen ud over drøftelserne i første instans med nye påstande og tilsigter at formå Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder.

– Appellanterne synes (i stævningens punkt 183) at kritisere dommens præmis 244, idet de har anført, at Retten fejlagtigt undlod at tage hensyn til det omkostningsskøn, der indgik i appellanternes styrekort, og undlod at foretage en fuld prøvelse, fastsatte de langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger (LRIC) som normen og anvendte de faktiske omkostninger, der var fordelt i regnskabet, med henblik på at fastsætte marginalomkostningerne. Disse argumenter må ligeledes forkastes, for så vidt som Domstolen derved anmodes om at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, der fremgår af den appellerede doms præmis 237-244.

– Appellanternes argumenter om vurderingen af den gennemsnitlige abonnementsperiode for kunder, der vedrører den appellerede doms præmis 245-251, kan ikke antages til realitetsbehandling, idet de støttes på nye påstande.

– Appellanterne synes (i stævningens punkt 188) at anfægte den appellerede doms præmis 256 og 257, idet de har anført, at Retten med urette forkastede de vejede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC), som appellanterne havde anvendt, samt at Retten i den appellerede doms præmis 259-264 begik retlige fejl ved vurderingen af påstanden om, at en række omkostningsposter var blevet bogført to gange. Appellanterne har således anfægtet Rettens bevisvurdering (Retten støttede sin opfattelse på en samlet vurdering af oplysningerne i sagen og drøftelserne mellem parterne).

– Appellanterne har (i stævningens punkt 218) endvidere anført, at Retten burde have fastslået, at margenen mellem prisen på engrosinputtet og detailprisen var positiv i det foreliggende tilfælde, hvilket burde have givet Retten anledning til at påvise konkrete virkninger eller at stille særligt store krav til beviserne for de sandsynlige virkninger af appellanternes adfærd. Da dette argument er fremsat for første gang i forbindelse med appellen, kan det ikke antages til realitetsbehandling.

20. Appellanterne har endvidere fremsat tre argumenter (i stævningens punkt 220, 227 og 231), der synes at vedrøre den appellerede doms præmis 274-276, idet de har anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at der var ført bevis for den sandsynlige virkning af appellanternes adfærd, idet a) Kommissionen burde have undersøgt, om fortjenesten hos de alternative operatører, der var lige så effektive som appellanterne, var mindsket som følge af appellanternes prispolitik, b) Kommissionen burde have undersøgt forholdet mellem engrospriserne og detailpriserne på markedet for at afgøre, om prispresset faktisk havde begrænset de alternative operatørers mulighed for at fastsætte detailpriserne, og c) Kommissionen burde have undersøgt forholdet mellem engrospriserne, operatørernes pengestrømme og investeringsevne for at afgøre, om prispresset faktisk havde begrænset de alternative operatørers muligheder for at investere. Efter min opfattelse kan disse tre argumenter ikke antages til realitetsbehandling, idet de ikke blev fremsat i første instans og har til formål at indlede en drøftelse af de »konkrete virkninger« af appellanternes adfærd i forbindelse med appelsagen. I første instans indeholdt stævningens punkt 191-199 kun en omtale af spørgsmålet om de »sandsynlige virkninger«, idet den omtvistede beslutning derved blev kritiseret for at hvile på en forudsætning om, at sådanne virkninger var en nødvendig følge af prisprestesten. De nævnte argumenter har i øvrigt til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 275 og 276.

21. Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende må afvises.

2. De anbringender, der skal forkastes, fordi de delvis må afvises, delvis er ugrundede: det første, det sjette, det syvende og det niende anbringende

a) Det første og det niende anbringende

22. Disse to anbringender overlapper hinanden i et sådant omfang, at appellanterne i deres gennemgang af det niende anbringende har gentaget ordlyden af en del af argumentationen i deres første anbringende. Disse to anbringender behandles derfor samlet. For det første vedrører appellanternes argumentation (i stævningens punkt 12) den uforholdsmæssigt lange varighed af proceduren for Retten, der varede fra den 1. oktober 2007 til den 29. marts 2012, og som indebar en tilsidesættelse af deres grundlæggende ret til en effektiv domstolsbeskyttelse inden for en rimelig tid, der er sikret ved artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og artikel 6 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«). Appellanterne har principalt anført (i stævningens punkt 14), at den omstændighed, at proceduren varede uforholdsmæssigt lang tid, gør det begrundet at ophæve den appellerede dom, når der henses til denne doms betydning for løsningen af tvisten, idet den lange varighed forhindrede appellanterne i at iværksætte appel eller at tilpasse deres skriftlige argumentation, inden Domstolen afsagde dom i TeliaSonera Sverige-sagen. Uanset den omstændighed, at jeg ikke deler appellanternes opfattelse af denne årsagssammenhæng, bemærker jeg under alle omstændigheder, at appellanterne udtrykkeligt udtalte sig om, hvorledes TeliaSonera Sverige-dommen burde fortolkes, under retsmødet for Retten, som fandt sted flere måneder efter afsigelsen af den nævnte dom.

23. Appellanterne har endvidere (i stævningens punkt 15) subsidiært anført, at de under alle omstændigheder bør indrømmes en nedsættelse af bøden i overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (13) .

24. Ligesom Kommissionen, ECTA, France Telecom og Ausbanc er jeg af den opfattelse, at varigheden af proceduren for Retten, som varede lidt mindre en fire år og seks måneder, ikke er urimelig i denne sag (14), når der bl.a. tages hensyn til følgende omstændigheder: i) sagens tekniske kompleksitet (ifølge Domstolen (15) kan »sagens kompleksitet […] således anvendes til at begrunde en frist, der ved første øjekast synes for lang«), ii) der er anlagt to søgsmål til anfægtelse af den omtvistede beslutning af henholdsvis appellanterne og Kongeriget Spanien, som Retten har prøvet samtidig, hvilket har medført en forlængelse af proceduren, iii) appellanterne indgav alle rede i første instans en stævning, der var meget lang og usædvanlig, idet den klart oversteg det højeste sideantal, der anbefales i de praktiske anvisninger til parterne fra Retten. Stævningen måtte berigtiges, hvilket forlængede den skriftlige procedure, og den tilrettede version af stævningen, der omfattede ca. 140 sider samt mange og meget omfangsrige bilag, var fortsat alt for omfattende og oversteg den længde, som er fastsat i de nævnte praktiske anvisninger, betydeligt. Appellanterne har efterfølgende fremlagt en replik på 112 sider samt 25 bilag, hvori de har fremsat nye påstande, iv) en række intervenienter deltog i sagen, således at den skriftlige procedure blev forlænget ind til begyndelsen af 2009, og v) appellanterne indgav endelig en række begæringer om fortrolig behandling i forhold til intervenienterne, som i vidt omfang ikke blev imødekommet, men alligevel bidrog til at forlænge sagen, idet Retten var tvunget til at udfærdige ikke-fortrolige udgaver af de forskellige dokumenter.

25. Appellanterne har for det andet (i stævningens punkt 19) kritiseret den appellerede doms præmis 62 og 63, hvori Retten besluttede, at bilagene til stævningen og replikken kun skulle tages i betragtning, for så vidt som disse støttede eller supplerede de anbringender eller argumenter, som udtrykkeligt var fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, samt den appellerede doms præmis 231, 250 og 262, hvori Retten fastslog, at visse argumenter, som støttedes af bilagene, og som vedrørte beregningen af slutværdien, den gennemsnitlige abonnementsperiode for selskabernes kunder og den omstændighed, at visse poster var blevet bogført to gange, som følge af det ovennævnte princip ikke kunne antages til realitetsbehandling.

26. Det er åbenbart, at samtlige disse argumenter ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom det ikke derved præciseres, hvorledes en eventuel procedurefejl har skadet appellanternes interesser eller deres ret til forsvar. Dertil kommer, at argumentet om, at Retten burde have forkastet formalitetsindsigelsen, idet Kommissionen først havde fremsat den i duplikken og ikke i svarskriftet, er ugrundet. At processkrifter skal være formelt rigtige er et spørgsmål om en ufravigelig procesforudsætning, som retsinstansen kan behandle ex-officio, uanset hvilket standpunkt indstævnte måtte indtage, og som af samme grund kan rejses af indstævnte på ethvert tidspunkt af sagen. Det argument, hvorved appellanterne har kritiseret den appellerede doms præmis 62, idet de har anført, at Retten ikke kan kræve, at stævningen indeholder alle de økonomiske beregninger, der ligger til grund for appellanternes argumentation, er også ugrundet. Retten begrænsede sig i overensstemmelse med retspraksis nemlig til i den appellerede doms præmis 58 at kræve, at de »væsentligste faktiske og retlige omstændigheder« fremgår »af selve stævningen, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde«.

27. Appellanterne har for det tredje (i stævningens punkt 24) kritiseret den appellerede doms præmis 182, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og tilsidesatte retten til forsvar, da den fastslog, at appellanterne ikke havde påberåbt sig uundværligheden af engrosprodukterne i forbindelse med vurderingen af virkningerne af appellanternes adfærd. Appellanterne har principalt anført, at de påberåbte sig den uundværlige karakter i stævningen i første instans (punkt 106 og 108), i deres svarskrift (punkt 216) og under retsmødet både i det anbringende, der vedrører muligheden for at anvende artikel 102 TEUF i almindelighed, og i forbindelse med vurderingen af virkningerne. Ifølge appellanterne udgør argumentet om, at engrosprodukterne var uundværlige, en udvidelse af et annullationsanbringende, som allerede er fremsat i stævningen. Ligesom Kommissionen og France Telecom mener jeg ikke, at dette argument er relevant. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at Rettens begrundelse, navnlig i den appellerede doms præmis 268-272, 274-281 og 389-410, ikke støttes på, om det omhandlede input var uundværligt eller ej.

28. Appellanterne har subsidiært (i stævningens punkt 28) anført, at artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement under alle omstændigheder giver dem ret til at fremsætte et nyt anbringende, der støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, og som er kommet frem under sagen, hvilket TeliaSonera Sverige-dommen netop udgør, idet Domstolen i denne dom præciserede de kriterier, der skal anvendes ved vurderingen af virkningerne af et prispres. Det følger imidlertid af fast retspraksis, der finder tilsvarende anvendelse på en præjudiciel afgørelse, at en dom om frifindelse ikke kan begrunde, at der fremsættes nye anbringender (16) .

29. Appellanterne har for det fjerde (i stævningens punkt 33) anført, at Retten tilsidesatte deres ret til forsvar og uskyldsformodningen. Det er principalt appellanternes opfattelse, at Retten tilsidesatte uskyldsformodningen ved at beslutte, at der kun skulle ses bort fra de oplysninger, som Kommissionen støttede sig på i den omtvistede beslutning, men som ikke fremgik af klagepunktsmeddelelsen, såfremt appellanterne kunne godtgøre, at udfaldet af den omtvistede afgørelse som følge heraf ville have været et andet. Ifølge appellanterne er det af Retten valgte beviskriterium ikke i overensstemmelse med praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

30. Efter min opfattelse kan dette argument ikke antages til realitetsbehandling, dels fordi det ikke i denne forbindelse er tilstrækkelig præcist angivet, hvilke præmisser i den appellerede dom der påstås ophævet, og som er behæftet med en retlig fejl, dels fordi der i den appellerede doms præmis 86-109, der indeholder en grundig gennemgang af dette spørgsmål, foretages en vurdering af de faktiske omstændigheder, som ikke kan prøves under en appel. Denne appellerede doms præmis 78 forekommer mig alene at være et obiter dictum i forbindelse med en argumentation, der støttes på andre afgørende betragtninger, der fremgår af præmis 79 ff., og som appellanterne ikke har bestridt. Endelig er dette argument ugrundet, eftersom det kriterium, som Retten anvendte i den appellerede dom, følger af Domstolens faste praksis (17) og er fuldstændig i overensstemmelse med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis. Den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, udgør nemlig kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, såfremt Kommissionen har støttet sig på dette dokument for at begrunde et klagepunkt, og såfremt dette klagepunkt alene er godtgjort ved dette dokument (18) . Når flere beviser specifikt ligger til grund for en konklusion eller et klagepunkt, indebærer den omstændighed, at et af disse beviser mangler, ikke, at konklusionen eller klagepunktet skal underkendes, hvis disse godtgøres ved andre beviser. Dertil kommer, at Kommissionen ikke baserede sig på nye omstændigheder, da den fastslog, at appellanterne var ansvarlige, som det fremgår af den appellerede doms præmis 103 og 107.

31. Appellanterne har (i stævningens punkt 36) subsidiært anført, at de har godtgjort, at resultatet af den omtvistede beslutning ville have været et andet, såfremt de nye beviser ikke var blevet taget i betragtning. Appellanterne har anført, at Retten ved at se bort fra disse argumenter foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, foretog et åbenbart urigtigt skøn og begik en retlig fejl hvad angår kriterierne for bevisvurderingen og endvidere tilsidesatte begrundelsespligten. Efter min opfattelse kan dette klagepunkt ikke antages til realitetsbehandling, idet det støttes på kortfattede og generelle påstande, og klagepunktet er ugrundet, for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 88-109 faktisk vurderede, om visse beviser som hævdet var nye, og betydningen af den påståede manglende adgang til disse beviser. Jeg er i øvrigt ligesom France Telecom af den opfattelse, at de oplysninger, som appellanterne har henvist til, kun blev nævnt i beslutningen med det formål at tilbagevise de argumenter, som appellanterne havde fremsat i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, og at Retten fandt, at Kommissionen ikke havde anvendt de omhandlede dokumenter til støtte for sit klagepunkt om, at der forelå en overtrædelse (jf. den appellerede doms præmis 103).

32. På baggrund af ovenstående betragtninger bør det første og det niende anbringende forkastes, idet de delvis skal afvises, delvis er ugrundede.

b) Det sjette anbringende

33. Appellanterne har med dette anbringendes første led (i stævningens punkt 242) gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl ved vurderingen i den appellerede doms præmis 287-295 af påstanden om, at Kommissionen havde tilsidesat forbuddet mod at handle ultra vires. Appellanterne har for det første anført, at Retten opretholdt en urigtig fortolkning af den retspraksis, der følger af Bronner-dommen (19), ved at fastslå, at Kommissionen havde beføjelse til efterfølgende at fastsætte de prisbetingelser, der skulle gælde for anvendelsen af ikke-uundværlig infrastruktur. Som France Telecom og ECTA med rette har anført, er dette argument åbenbart ugrundet, idet det indebærer, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse, når de betingelser, der fremgår af Bronner-dommen, ikke er opfyldt.

34. Appellanterne synes for det andet (i stævningens punkt 249) at kritisere den appellerede doms præmis 289, idet de har anført, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af deres påstande, eftersom apellanterne ikke har hævdet, at konkurrenceretten ikke skal finde anvendelse på et »instrumentelt marked«, men derimod, at den ikke finder anvendelse på en pligt til at give adgang, som er fastsat af den nationale lovgiver. Det bemærkes i denne henseende, at appellanterne ikke har angivet de oplysninger i svarskrifterne, som Retten har foretaget en urigtig gengivelse af, og heller ikke de urigtige vurderinger, der har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse. Appellanterne anførte endvidere i første instans, at konkurrenceretten ikke finder anvendelse på et »instrumentelt marked« (svarskriftets punkt 241). Under alle omstændigheder er dette klagepunkt ikke relevant, idet appellanterne ikke har bestridt, at Rettens svar er retligt korrekt.

35. Appellanterne synes for det tredje (i stævningens punkt 251) at anfægte den appellerede doms præmis 290, idet de har anført, at Retten ikke har rejst tvivl om anvendelsen af begrebet »investeringsstige«, der som et »lovteknisk« begreb fik Kommissionen til at se bort fra muligheden for at anvende en kombination af produkter. Efter min opfattelse er det åbenbart, at dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det ikke vedrører en retlig fejl og ikke indebærer, at de betragtninger, som Retten har fremsat i den appellede doms præmis 290, anfægtes.

36. Appellanterne synes for det fjerde (i stævningens punkt 253) at anfægte den appellerede doms præmis 293, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af deres påstande, eftersom appellanterne ikke havde bestridt anvendelsen af artikel 102 TEUF på telekommunikationsmarkedet, men derimod bestridt, at Kommissionen havde anvendt denne bestemmelse i reguleringsøjemed. Dette argument kan ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har angivet de oplysninger i svarskrifterne, som Retten har foretaget en urigtig gengivelse af, og heller ikke de urigtige vurderinger, der har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse. Efter min opfattelse har Retten under alle omstændigheder ikke foretaget en urigtig gengivelse af appellanternes påstande, hvori de faktisk har hævdet, at der ikke var tale om en dominerende stilling, idet de mål, der forfølges med telekommunikationsretten, er nogle andre end dem, der forfølges med konkurrenceretten.

37. Appellanterne synes for det femte (i stævningens punkt 254) at anfægte den appellerede doms præmis 294, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fastslog, at kun de foranstaltninger, der blev vedtaget i 2006, blev meddelt til Kommissionen, selv om Kongeriget Spanien havde gennemført det nye rammedirektiv i 2003 med Ley General de Telecommunicaciones (rammelov om telekommunikation nr. 32/2003 af 3.11.2003), og selv om Kommissionen udøvede kontrol gennem de rapporter om gennemførelse, som den har offentliggjort siden 1997. Som Kommissionen, ECTA og France Telecom med rette har anført, har Retten ikke foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, idet der før 2006 ikke blev anmeldt nogen foranstaltninger til Kommissionen, hvilket appellanterne ikke har bestridt. Den omstændighed, at de spanske myndigheder allerede før 2006 handlede inden rammerne af EU-retten, er i princippet ikke relevant, idet appellanternes argument var, at Kommissionen burde have anvendt sine beføjelser i henhold til det nye rammedirektiv (den appellerede doms præmis 291), mens Retten fastslog, at disse beføjelser ikke kunne anvendes, før der blev givet meddelelse om foranstaltningerne i 2006 (den appellerede doms præmis 294).

38. Appellanterne har med anbringendets andet led (i stævningens punkt 255) gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl ved den vurdering, der fremgår af den appellerede doms præmis 296-308. Appellanterne synes for det første (i stævningens punkt 259) at kritisere den appellerede doms præmis 306, idet de har anført, at Retten tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved ikke at undersøge, om den omtvistede beslutning var passende og nødvendig i lyset af de lovlige formål, som den nationale tilsynsmyndighed forfulgte (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (det spanske nævn for telekommunikationsmarkedet), herefter »CMT«). Appellanterne har endvidere hævdet, at retten til forsvar er blevet tilsidesat, idet Retten pålagde appellanterne at godtgøre, at Kommissionens handlinger var i strid med proportionalitetsprincippet, selv om det påhvilede Kommissionen at godtgøre, at dens handlinger var i overensstemmelse med det nævnte princip. Jeg er enig med Kommissionen og ECTA i, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, da det ikke er blevet fremsat for Retten.

39. Appellanterne synes for det andet (i stævningens punkt 261) at anfægte den appellerede doms præmis 306, idet de har anført, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet ved at fastslå, at en adfærd, der er i overensstemmelse med rammedirektivet, kan udgøre en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Dette argument kan heller ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne begrænsede sig til over for Retten at gøre gældende, at der var sket en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet som følge af, at Kommissionen ikke havde undersøgt CMT’s handlinger.

40. Appellanterne kritiserer for det tredje (i stævningens punkt 264) den appellerede doms præmis 299-304, idet de har anført, at Retten har foretaget en åbenbar urigtig gengivelse af deres påstande vedrørende subsidiaritetsprincippet og undladt at tage hensyn til, at de mål, der forfølges med konkurrenceretten og lovgivningen på telekommunikationsområdet, er de samme. Jeg mener ikke, at dette argument kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke har angivet, hvilke af deres påstande Retten har foretaget en urigtig gengivelse af.

41. Appellanterne har med dette anbringendes tredje led (i stævningens punkt 267) kritiseret den vurdering, som Retten foretog af Kommissionens påståede tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik. Appellanterne kritiserer nærmere bestemt den appellerede doms præmis 313 og 314 og har anført, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af deres påstande, idet appellanterne ikke har kritiseret Kommissionen for ikke at have konsulteret CMT vedrørende klagepunktsmeddelelsen, men den omstændighed, at Kommissionen ikke handlede på baggrund af alle de faktiske omstændigheder, der var nødvendige for at danne sig en opfattelse, og for ikke at have samarbejdet på en passende måde med CMT i forhold til spørgsmålet om grundlaget for CMT’s handlinger samt CMT’s indflydelse på virkeliggørelsen af målsætningerne med reguleringen. Retten undlod således med urette at undersøge, om Kommissionen i forbindelse med udøvelsen af sin samarbejdspligt og under hensyn til princippet om god forvaltningsskik havde foretaget en vurdering af begrundelsen og drøftet formålet med sine handlinger og metoden for beregning af prispresset med CMT (dvs. den metode, som CMT havde anvendt). Efter min opfattelse er det åbenbart, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne hverken har angivet de oplysninger, der er blevet foretaget en urigtig gengivelse af, eller de urigtige vurderinger, som der var tale om. Argumentet er endvidere åbenbart ugrundet, idet Retten fastslog, hvilket appellanterne ikke har bestridt, dels at CMT faktisk deltog i den administrative procedure, dels at de relevante bestemmelser i forordning nr. 1/2003 ikke foreskriver en pligt for Kommissionen til at konsultere de nationale tilsynsmyndigheder.

42. På baggrund af ovenstående betragtninger finder jeg, at det sjette anbringende skal forkastes, idet det enten må afvises eller er ugrundet.

c) Det syvende anbringende

i) Det syvende anbringendes første led

43. Appellanterne har (i stævningens punkt 274) anført, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og det strafferetlige legalitetsprincip, der er sikret ved EMRK’s artikel 7 og chartrets artikel 49, da den i den appellerede doms præmis 353-369 kvalificerede overtrædelsen som et »klart misbrug«. Appellanterne har anført, at det følger af dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (20), at disse principper kan være til hinder for en anvendelse med tilbagevirkende kraft af en ny fortolkning i retspraksis af en bestemmelse, hvorved et strafbart gerningsindhold fastlægges, når resultatet af denne fortolkning ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når der henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse.

44. Appellanterne har i deres første klagepunkt (i stævningens punkt 281) med overskriften »Eksistensen af klar og forudsigelig praksis« begrænset sig til at sammenfatte indholdet af den appellerede doms præmis 357-368. Appellanterne har med deres andet klagepunkt (i stævningens punkt 284) kritiseret den appellerede doms præmis 357 og anført, at Retten på ny henviste til det skøn, som Kommissionen er tillagt vedrørende nødvendigheden af at pålægge en bøde, og har således tilsidesat sin pligt til at foretage en fuld prøvelse som fastsat i EMRK’s artikel 6 og artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) samt legalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, der er fastsat i EMRK’s artikel 7. Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (i stævningens punkt 286) at kritisere den appellerede doms præmis 356-362, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at anvendelsen af artikel 102 TEUF på appellanternes handlinger var baseret på en klar og forudsigelig praksis. Appellanterne synes med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 302) at kritisere den appellerede doms præmis 363-369, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at den metode, som Kommissionen anvendte til at fastslå, at der var tale om et prispres, var baseret på en klar og forudsigelig praksis.

45. Efter min opfattelse kan dette første led i sin helhed ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne ikke i første instans har rejst spørgsmålet om, hvorvidt der fandtes en klar retspraksis, der gav grundlag for at anfægte princippet om bødepålæggelse, men udelukkende har nævnt dette spørgsmål i relation til bødens størrelse og eksistensen af et »klart misbrug«.

ii) Det syvende anbringendes andet led

46. Appellanterne har (i stævningens punkt 310) anført, at Retten begik en række retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 319-352 vurderede, om appellanternes adfærd udgjorde en »overtrædelse, der er begået forsætligt eller uagtsomt« som omhandlet i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

– Det første klagepunkt

47. Det første argument: Appellanterne synes at anfægte den appellerede doms præmis 322-326, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne var i stand til at forudse, hvilken afgrænsning af markedet Kommissionen ville anvende i den omtvistede beslutning. Det er tilstrækkeligt at bemærke, som anført af Kommissionen, at Retten anvendte de klassiske kriterier for afgrænsning af markedet, som er baseret på substituerbarhed, og som ikke kan anses for »uforudsigelige«. Den påståede uforudsigelige sondring mellem det r egionale og det nationale engrosmarked er endvidere ikke relevant, idet disse markeder begge blev påvirket af den dominerende stilling og det prispres, som appellanterne havde skabt.

48. Appellanterne synes mere specifikt (i stævningens punkt 317) at anfægte den appellerede doms præmis 323, idet de har anført, at Retten i strid med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende forudsigelighed fastslog, at appellanterne burde have søgt faglig bistand uden at undersøge, om de faktisk havde søgt sådan bistand, og forudsatte at denne rådgivning ville være i overensstemmelse med Kommissionens tilgang. Det bemærkes i denne henseende, at det i hidtidig retspraksis ikke er tillagt vægt, om en virksomhed har fået en sådan bistand eller ej, hvilket ville indebære, at virksomheden kunne unddrage sig ansvar, hvis den ikke anmodede om juridisk bistand.

49. Appellanterne synes endvidere (i stævningens punkt 319) at anfægte den appellerede doms præmis 326, idet de har anført, at Retten undlod at anvende det retlige forudsigelighedskriterium ved afgrænsningen af markedet og følgelig det retlige forudsigelighedskriterium i forhold til betydningen af deres adfærd. Retten tog derved ikke hensyn til den sammenhæng og visse omstændigheder, som appellanterne havde nævnt, f.eks. at den tilgængelige retspraksis definerede et enkelt marked, at visse operatører anvendte en kombination af input, den omstændighed, at der ikke i andre medlemsstater fandtes et nationalt og/eller regionalt engrosmarked, den omstændighed, at direktiv 2002/21/EF (21) definerede et enkelt marked, som omfattede den nationale og den regionale infrastruktur, samt den omstændighed, at CMT selv bekræftede dette standpunkt i sin afgørelse af 6. april 2006. Efter min opfattelse kan disse påstande ikke antages til realitetsbehandling, idet de forskellige ovennævnte omstændigheder, selv om de nævnes i appellen, ikke blev nævnt i første instans med det formål at anfægte, at konsekvenserne af appellanternes handlinger var forudsigelige (hverken i stævningens punkt 297-201 eller i punkt 271-275 i svarskriftet i første instans).

50. Endelig synes appellanterne (i stævningens punkt 323) at anfægte den appellerede doms præmis 326, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at appellanterne ikke kunne være uvidende om, at de havde en dominerende stilling på de relevante markeder. Denne påstand bygger på en urigtig forudsætning om, at appellanterne med rimelighed burde have forudset, hvilken afgrænsning af det relevante marked Kommissionen ville anvende. Appellanterne har endvidere anført, at Retten anvendte et fejlagtigt retligt kriterium, da den foretog en vurdering af sagens realitet i stedet for at anvende forudsigelighedskriteriet. Disse påstande kan ikke antages til realitetsbehandling, idet appellanterne i første instans ikke har tilkendegivet nogen form for tvivl om den omstændighed, at deres markedsandele med rimelighed kunne give anledning til at antage, at der var tale om en dominerende stilling (hverken i stævningens punkt 297-301 eller i svarskriftets punkt 271-275).

51. Det andet argument: Appellanterne synes at kritisere den appellerede doms præmis 338-341, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne var i stand til at forudse, at deres prispolitik kunne udgøre en konkurrencebegrænsende adfærd.

52. Appellanterne synes for det første (i stævningens punkt 330) at anfægte den appellerede doms præmis 339 og 340, idet de har anført, at Retten anvendte et fejlagtigt retligt kriterium, da den foretog en vurdering af sagens realitet med henblik på at afgøre, om Kommissionen lovligt kunne gribe ind efterfølgende i stedet for at foretage en vurdering af forudsigeligheden med henblik på at afgøre, om et sådant indgreb med rimelighed kunne forudses, selv om appellanterne havde pligt til at give adgang og til at lade CMT foretage en grundig kontrol. Efter min opfattelse er det fuldstændig åbenbart og derfor »forudsigeligt«, at den omstændighed, at der findes en regulering, eller at de nationale sektormyndigheder udøver en vis form for kontrol, ikke kan medføre, at traktaterne ikke finder anvendelse (således som det fremgår af den appellerede doms præmis 340). Det følger endvidere af dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (præmis 119, 124 og 127), at reguleringen af en sektor kan være relevant for vurderingen af, om en virksomhed var klar over, at dens adfærd var ulovlig, men ikke med henblik på at fastslå, om overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, idet denne betingelse må anses for opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler.

53. Appellanterne synes endvidere at anfægte den første del af den appellerede doms præmis 341, som vedrører det regionale engrosprodukt, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, da den fandt, at appellanterne ikke havde bestridt, at CMT ikke havde baseret undersøgelsen af, om der forelå et prispres, på Telefónicas reelle historiske omkostninger, men på grundlag af forudgående skøn. Appellanterne har således hævdet, at de i stævningen i første instans (punkt 320) anførte, at CMT ikke havde ønsket at anvende regnskabet over selskabernes reelle omkostninger, men havde foretrukket at overlade det til konsulentvirksomheden ARCOME at udarbejde en model, der var baseret på omkostningerne for en »rimelig effektiv« og ikke en »lige så effektiv« hypotetisk konkurrent. Retten undlod således med urette at tage hensyn til den omstændighed, at appellanterne med føje kunne antage, at CMT’s analyse var mere præcis end en analyse, der var baseret på selskabernes egne omkostninger. Retten foretog endvidere en åbenbar urigtig gengivelse af de faktisk omstændigheder ved ikke at konstatere, at de omhandlede priser havde været genstand for en efterfølgende kontrol. Jeg bemærker, at appellanterne ikke har bestridt den faktiske konstatering af, at CMT ikke foretog en analyse af det eventuelle prispres på grundlag af reelle historiske oplysninger. Ud over, at påstanden om, at CMT anvendte kriteriet om en »rimelig effektiv« konkurrent, ikke er godtgjort, er det endvidere åbenbart, at denne påstand ikke kan antages til realitetsbehandling, idet appellanterne nemlig ikke fremsatte denne påstand i første instans, selv om det fremgår af 733. betragtning til den omtvistede beslutning, at den metode, som CMT anvendte, var metoden med den »lige så effektive« operatør. Denne påstand er under alle omstændigheder ikke relevant, idet CMT, som det fremgår af den appellerede doms præmis 302, gentagne gange havde nævnt, at myndigheden ikke rådede over visse oplysninger, som var nødvendige for at foretage en undersøgelse af prispresset. Appellanterne kunne således ikke have en forventning om, at CMT’s kontrol, der var baseret på forudgående skøn, ville beskytte dem mod en efterfølgende anvendelse af konkurrencereglerne på grundlag af de reelle og historiske omkostninger. Endelig undlod Retten ikke at tage hensyn til den påståede efterfølgende kontrol, men konstaterede blot, at denne kontrol ikke påvirkede Rettens konklusion (den appellerede doms præmis 303, 340, 347 og 348).

54. Endelig synes appellanterne (i stævningens punkt 334) at anfægte den anden del af den appellerede doms præmis 314, som vedrører det nationale engrosprodukt, idet de har anført, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder ved ikke at tage hensyn til dels, at appellanterne havde anført, at deres nationale infrastruktur var en del af et større marked, som omfattede den lokale adgang og i det mindste den regionale adgang, som CMT havde underkastet en forudgående adgangsregulering, dels at de var underlagt en efterfølgende kontrol fra CMT’s side. Det er tilstrækkeligt at bemærke i denne henseende, at spørgsmålet om, hvorvidt CMT udøvede kontrol eller ej, vedrører de faktiske omstændigheder, og Rettens konklusion er på dette punkt klar. Appellanternes argument er under alle omstændigheder ikke relevant, idet den blotte omstændighed, at en efterfølgende kontrol kan forekomme, ikke kan indebære, at det er udelukket at anvende konkurrenceretten.

– Det andet klagepunkt

55. Appellanterne synes med dette klagepunkt (i stævningens punkt 338) at anfægte den appellerede doms præmis 343-352, idet de har anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionens manglende indgreb og CMT’s handlinger ikke havde kunnet give appellanterne en berettiget forventning om, at deres prispolitik var i overensstemmelse med artikel 102 TEUF. Disse argumenter kan efter min opfattelse ikke antages til realitetsbehandling, idet de kun udgør en kritik rettet imod Rettens enekompetence til at foretage en bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

56. På baggrund af ovenstående betragtninger mener jeg derfor, at det syvende anbringende skal forkastes i sin helhed, idet det delvis må afvises, delvis er ugrundet.

3. Det ottende anbringende (bødeberegningen) og det tiende anbringende (tilsidesættelse af pligten til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktioner)

57. Jeg vil indledningsvis undersøge det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt i det ottende anbringendes første led med det formål at foreslå, at de skal forkastes. Jeg vil derefter behandle det første og det fjerde argument i det første klagepunkt og de øvrige klagepunkter i det ottende anbringende samt det tiende anbringende, der alle på en eller anden måde vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Retten udøvede sin fulde prøvelsesret i forbindelse med fastsættelsen af bøden.

i) Det ottende anbringendes første led (det andet og det tredje argument i det første klagepunkt og det andet klagepunkt)

58. Appellanterne synes i det andet argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 371) at anfægte den appellerede doms præmis 384, idet de har anført, at Retten med urette fandt, at appellanterne havde en monopolstilling, idet den derved ikke tog hensyn til visse af markedets væsentligste kendetegn, såsom muligheden for at kopiere engrosprodukter, den omstændighed, at markedet var omtvistet, den strenge regulering, som appellanterne var underlagt, og det indirekte konkurrencepres. Eftersom dette argument kun har til formål at anfægte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder, kan det ikke antages til realitetsbehandling.

59. Appellanterne synes endvidere med det tredje argument (i stævningens punkt 374) at anfægte den appellerede doms præmis 385, idet de har anført, at Retten med urette fastslog, at metoden til beregning af prispresset følger af Kommissionens tidligere beslutningspraksis, selv om det er korrekt, at nævnte metode indeholder mange nye elementer, bl.a. et nyt input, der ikke er uundværligt, og et marked, der er i udvikling.

60. Appellanterne har gentaget synspunktet om, at sanktionen ikke var forudsigelig, idet det i appellanternes tilfælde var tale om input (dvs. »Telefónicas lokale ubundtede adgang«), som ikke var nødvendig (22), og henvist flere gange til Bronner-dommen (23), til den omstændighed, at den tidligere retspraksis kun omhandlede »væsentlige input«, og til dommen i sagen Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen (24) (med henblik på at hævde, at spørgsmålet om, hvorvidt prisen skal være urimelig høj eller aggressiv, ikke klart kunne besvares). Hvad angår Bronner-dommen bemærker jeg, at spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne havde pligt til at levere et produkt, ikke opstod i det foreliggende tilfælde, idet denne pligt allerede bestod. Det er endvidere åbenbart fejlagtigt at hævde, at der i alle de nævnte domme er tale om uundværligt input. Telefónica undlod f.eks. at nævne beslutningen i National Carbonising-sagen, som vedrørte et misbrug i form af, hvad der i dag kaldes et »prispres« (25) . I Napier Brown-sagen (26) fastslog Kommissionen, at der var tale om en dominerende stilling i form af et prispres, selv om det var muligt at få adgang til alternative produkter i de foregående led. Kommissionen krævede med andre ord ikke i denne sag, at inputtet var uundværligt (27) . Kommissionens meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om adgang i telesektoren (28), der allerede i 1998 omtalte dette problem, kræver heller ikke, at der er tale om et væsentligt input eller en urimelig eller aggressiv pris. Det spørgsmål, som Retten reelt tog stilling til var, om der i retspraksis var opstillet krav om, at inputtet skal være uundværligt og ikke det modsatte.

61. Dertil kommer, at det argument, som appellanterne har fremført i første instans (stævningens punkt 341), hvorefter det ikke var åbenbart, at der var tale om »ikke-væsentligt« input i appellanternes tilfælde, heller ikke er relevant, idet Kommissionen ikke på nogen måde fastslog, at det nævnte input var »væsentligt«, da en sådan benævnelse ikke er en betingelse, der er forbundet med den argumentation, som Kommissionen anvender for at fastslå, at der foreligger misbrug. Hvad angår dommen i sagen Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen er det tilstrækkeligt at bemærke, at appellanterne kun har hævdet, at deres forståelse af dommen er den korrekte uden egentlig at gå ind i en diskussion af den samlede fortolkning, som Kommissionen og Retten har anlagt af denne dom.

62. Hvad angår appellanternes argument om nye oplysninger, som Kommissionen anvendte, og som Retten ikke tog hensyn til, er det tilstrækkeligt at konstatere, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det blev fremsat i første instans alene med henblik på at få nedsat bøden og ikke for at bestride den omstændighed, at Kommissionen kunne pålægge bøden. Hvad dernæst mere specifikt angår argumentet om markeder i udvikling vedrørte beslutningen i Wanadoo Interactive-sagen (29) og beslutningen i Deutsche Telekom-sagen også hurtigt voksende markeder, og det var således klart, at denne omstændighed i sig selv ikke kunne udelukke, at der forelå misbrug.

63. Endelig synes appellanterne med det andet klagepunkt at anfægte den appellerede doms præmis 377-407, idet de har anført, at Retten begik en række retlige fejl ved vurderingen af de konkrete virkninger af det omhandlede misbrug og mere specifikt (således synes det i hvert fald): i) den appellerede doms præmis 394-398, idet Retten begik retlige fejl ved vurderingen af, hvorledes appellanternes markedsandel inden for detailmarkedet havde udviklet sig (stævningens punkt 380), ii) den appellerede doms præmis 399, idet Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, eftersom Kommissionen i den omtvistede beslutning havde anerkendt, at to operatører havde opnået en markedsandel, der oversteg 1% (Wanadoo España og Ya.com) (stævningens punkt 385), iii) den appellerede doms præmis 401, idet Retten med urette fastslog, at appellanternes højere vækstrate på engrosmarkedet udgjorde et konkret indicium for, at der var skabt konkrete udelukkelsesvirkninger i forhold til deres konkurrenter (stævningens punkt 390), iv) den appellerede doms præmis 407, idet Retten med urette fastslog, at Kommissionen foretog en korrekt vurdering, da den fandt, at de høje detailpriser i Spanien udgjorde et troværdigt indicium for, at selskabernes adfærd havde haft konkret indvirkning på det spanske marked, selv om Kommissionen ikke havde påvist, at der var årsagssammenhæng mellem det omhandlede misbrug og de høje detailpriser (stævningens punkt 393), og v) den appellerede doms præmis 409, idet Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionen foretog en korrekt vurdering, da den fandt, at den begrænsede bredbåndsdækning i Spanien udgjorde et troværdigt indicium for, at selskabernes adfærd havde haft konkret indvirkning på det spanske marked, hvorved Retten ikke tog hensyn til de andre faktorer, som appellanterne havde nævnt, og som forklarer den begrænsede dækning (stævningens punkt 399).

64. Jeg er af den opfattelse, at den formalitetsindsigelse, som Kommissionen og France Telecom har fremsat vedrørende det andet klagepunkt i sin helhed, bør tiltrædes. Dette klagepunkt støttes på påstande, der ikke er fremsat i første instans, og med dette klagepunkt anmodes Domstolen om at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder. Under alle omstændigheder anvendte Retten det korrekte kriterium, nemlig at der skal foreligge »indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen« (den appellerede doms præmis 390), og appellanterne har alene bestridt, at indicierne var tilstrækkelige, uden at hævde, at der er foretaget en urigtig gengivelse heraf.

ii) Det første og det fjerde argument i det første klagepunkt, det tredje og det fjerde klagepunkt i det første led samt den resterende del af det ottende anbringende og det tiende anbringende

65. Jeg vil først gennemgå parternes argumenter og derefter foretage en sammenfatning heraf med henblik på at identificere det hovedspørgsmål, som er rettet til Domstolen i forbindelse med appellen.

– Parternes argumenter

66. Appellanterne synes med det første argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 362) at anfægte den appellerede doms præmis 382-387, idet de har anført, at Retten begik retlige fejl ved kvalificeringen af overtrædelsens art i henhold til retningslinjerne af 1998 for beregningen af bøder. Retten fastslog bl.a., at konstateringen af, at retssikkerhedsprincippet ikke er tilsidesat, nødvendigvis indebærer, at der foreligger et »klart misbrug«. Ifølge appellanterne havde deres argument vedrørende retssikkerhedsprincippet til formål at vise, at de ikke var i stand til at forudse, at deres adfærd var ulovlig, mens argumentet vedrørende det klare misbrug havde til formål at vise, at der ikke var tale om et åbenbart eller »clear-cut« misbrug i henhold til retningslinjerne af 1998. Appellanterne har videre anført, at de med føje kunne være i tvivl om, hvorvidt deres adfærd udgjorde et misbrug.

67. Kommissionen har i det væsentlige anført, at Retten besvarede spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om et »klart misbrug«, ved i den appellerede doms præmis 353-369 at give et særdeles grundigt svar på hvert af de spørgsmål, der var rejst i første instans, og nåede således frem til, at de tidligere beslutninger var tilstrækkeligt klare.

68. Appellanterne har med det fjerde argument i det første klagepunkt (i stævningens punkt 375) bl.a. anfægtet den appellerede doms præmis 386, idet de har anført, at Retten fejlagtigt nægtede at kvalificere overtrædelsen som »alvorlig« i stedet for »meget alvorlig« i den periode, der gik forud for offentliggørelsen af beslutningen i Deutsche Telekom-sagen.

69. Kommissionen har anført, at der skal foretages en samlet læsning af den appellerede dom, og at Retten fastslog, at overtrædelsen v ar »meget alvorlig« uden at tage hensyn til beslutningen i Deutsche Telekom-sagen.

70. Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (i stævningens punkt 409) at anfægte den appellerede doms præmis 412 og 413, idet de har anført, at Retten tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling, da den fastslog, at Kommissionens beslutningspraksis ikke kan udgøre de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, heller ikke selv om der findes tidligere meget lignende beslutninger, såsom det var tilfældet i den foreliggende sag, jf. beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen.

71. Ifølge Kommissionen fremgår det ikke af dette klagepunkt, at der er begået en retlig fejl, idet ingen retsregel er til hinder for, at en overtrædelse, hvis rækkevidde er begrænset til en medlemsstat, kvalificeres som »meget alvorlig«. Kommissionen har endvidere henvist til den appellerede doms præmis 413, hvori Retten har forklaret de væsentlige forskelle i forhold til de tidligere beslutninger, hvilket appellanterne ikke på noget tidspunkt har bestridt.

72. Appellanterne synes med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 414) at anfægte den appellerede doms præmis 415-420, idet de har anført, at Retten undlod at tage hensyn til, at grovheden af overtrædelsen ikke var konstant under hele overtrædelsesperioden.

73. Kommissionen har i det væsentlige i 750. og 760. betragtning til den omtvistede beslutning anerkendt, at overtrædelsen var »mindre alvorlig« i visse perioder, hvilket viser, at der ved bødeberegningen blev taget hensyn til, at grovheden af overtrædelsen ikke var konstant. Kommissionen har endvidere anført, at det ikke er muligt at foretage en opdeling i to forskellige perioder, idet Retten har fastslået, at overtrædelsen var meget alvorlig i begge perioder.

74. Appellanterne har med det ottende anbringendes andet led anført, at proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel fastsættelse af straf blev tilsidesat. Appellanterne synes med det første klagepunkt (stævningens punkt 424) at anfægte den appellerede doms præmis 424-427, idet de har anført, at Retten i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling besluttede, at Kommissionens beslutningspraksis ikke kunne udgøre de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet.

75. Kommissionen har anført, at den i første instans redegjorte for forskellene mellem den foreliggende sag og de sager, som appellanterne havde henvist til, og at den har beføjelse til at forhøje bødestørrelsen, navnlig når de foregående bødeniveauer har vist sig ikke at være afskrækkende. Den omstændighed, at grundbeløbet er meget højere end det beløb, som blev pålagt i beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen, er ikke relevant i forhold til at vurdere, om grundbeløbet i det foreliggende tilfælde er lovligt.

76. Appellanterne synes med det andet klagepunkt (stævningens punkt 428) at anfægte den appellerede doms præmis 428-432, idet de har anført, at Retten uden at foretage en fuld prøvelse med henblik på at undersøge, om sanktionen var forholdsmæssig, tilsidesatte proportionalitetsprincippet og blot anerkendte det skøn, som Kommissionen havde udøvet ved fastsættelsen af bøderne.

77. Kommissionen har i det væsentlige anført, at Retten ikke kun henviste til Kommissionens skønsbeføjelse, idet den faktisk i den appellerede doms præmis 432 undersøgte, om bøden var forholdsmæssig.

78. Appellanterne synes med det tredje klagepunkt (stævningens punkt 432) at anfægte den appellerede doms præmis 433, idet de har anført, at Retten undlod at foretage en fuld prøvelse med henblik på at undersøge, om princippet om, at bøden skal have afskrækkende virkning, fejlagtigt var tillagt større vægt end princippet om individuel fastsættelse af straf.

79. Kommissionen har anført, at den ikke har forstået, hvori den af appellanterne påståede retlige fejl består. Kommissionen har anført, at det ikke fremgår af noget retsprincip, at den »individuelle virkning« må tillægges større vægt end den »generelle afskrækkende virkning«, og at den omtvistede beslutning indeholder en meget grundig forklaring af, at bøden er tilpasset omstændighederne i den foreliggende sag.

80. Endelig synes appellanterne med det fjerde klagepunkt (i stævningens punkt 435) at anfægte den appellerede doms præmis 434-435, idet de har anført, at Retten tilsidesatte begrundelsespligten, da den fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til med særlig omhu at begrunde beslutningen om at pålægge en væsentligt højere bøde end i beslutningerne i Wanadoo Interactive-sagen og Deutsche Telekom-sagen.

81. Kommissionen har i det væsentlige anført, at for så vidt som appellanterne kritiserer Retten for kun at have undersøgt, om oplysningerne »fremgik« af den omtvistede beslutning, angiver det fjerde klagepunkt ikke, at der er begået en retlig fejl, idet det inden for rammerne af begrundelsen skal kontrolleres, om Kommissionen har anført tilstrækkelige grunde, og ikke om den har fremlagt beviser til støtte for disse grunde.

82. Appellanterne har med det ottende anbringendes tredje led (i stævningens punkt 439 og 440) anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 437-443 vurderede den forhøjelse af bødens grundbeløb, der var foretaget med henblik på at opnå en afskrækkende virkning.

83. Kommissionen og France Telecom har indledningsvis anført, at den appellerede doms præmis 437-443 meget præcist tilbageviser de argumenter, som appellanterne har fremsat. Kommissionen har endvidere anført, at Unionens retsinstanser har bekræftet lovligheden af den praksis, der består i at forhøje store virksomheders bøder, som det skete i dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen og dommen i sagen Lafarge mod Kommissionen (30) . Endelig har Kommissionen anført, at en forhøjelse på 25% er meget mindre end den forhøjelse, Kommissionen normalt anvender.

84. Appellanterne har med det ottende anbringendes fjerde led, der formelt indgår i appellens tredje led (stævningens punkt 445), i det væsentlige anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 444-452 vurderede, om appellanternes adfærd kunne kvalificeres som en »overtrædelse af lang varighed«.

85. Hvad angår overtrædelsens ophør har Kommissionen anført, at det ikke fremgår af nogen af de oplysninger i sagen, som appellanterne har fremlagt, at priserne blev ændret i perioden fra juni til december 2006.

86. Appellanterne har med det ottende anbringendes femte led, der formelt indgår i appellens tredje led (stævningens punkt 453), i det væsentlige anført, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 453-461 vurderede, om bøden skulle nedsættes på grund af formildende omstændigheder.

87. Hvad angår uagtsomhed har Kommissionen anført, at Retten foretog en nøje vurdering af dette element i den appellerede doms præmis 458, der skal sammenholdes med den appellerede dom som helhed. Hvad angår spørgsmålet om, at dette element ikke tidligere havde været prøvet, har Kommissionen anført, at Retten med føje i den appellerede doms præmis 461 kunne henvise til den nævnte doms præmis 356-368, idet Retten allerede i disse præmisser havde foretaget en prøvelse af overtrædelsens grovhed, og idet en formildende omstændighed endvidere bidrager til vurderingen af overtrædelsens grovhed.

88. Appellanterne har med det tiende anbringende (i stævningens præmis 474) anført, at Retten tilsidesatte artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) ved ikke at opfylde sin pligt til at foretage en fuld prøvelse vedrørende sanktionerne.

89. Kommissionen har anført, at den har tilbagevist hvert enkelt af de påstande, der er fremsat i det tiende anbringende, i sin besvarelse af de andre anbringender.

– Analyse

90. Som det konstateres ved en gennemgang af parternes argumenter, er der et stort overlap mellem det første klagepunkt (det første og det fjerde argument), det tredje og det fjerde klagepunkt i det ottende anbringendes første led, det første, det andet, det tredje og det fjerde klagepunkt i det ottende anbringendes andet led, det ottende anbringendes tredje, fjerde og femte led samt endelig det tiende anbringende. Samtlige de af appellanterne fremsatte argumenter vedrørende bødeberegningen omhandler i det væsentlige Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret, overholdelsen af proportionalitetsprincippet, af princippet om forbud med forskelsbehandling og af princippet om individuel fastsættelse af straf. Jeg vil derfor i det følgende undersøge, om Retten i den appellerede dom faktisk udøvede sin fulde prøvelsesret, som den har pligt til, eller om den med urette forskansede sig bag Kommissionens skønsbeføjelse.

α) Første del: Kommissionens rettigheder og pligter

91. Selv om det ifølge retspraksis, for at princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet er overholdt, kræves, at der i den samme kommissionsbeslutning anvendes den samme beregningsmetode i forhold til samtlige kartelmedlemmer (31), har Domstolen gentagne gange fastslået, at »Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager alene er af vejledende karakter for så vidt angår forekomsten af forskelsbehandling« (32) .

92. »Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Unionens konkurrencepolitik, idet denne alene er defineret ved forordning (EF) nr. 1/2003« (33) . Retten har endvidere udtalt (34), at »Kommissionen […] således ikke [er] forpligtet til at fastsætte bøderne proportionelt med omsætningen og i perfekt overensstemmelse med de bøder, der er fastsat i andre sager«.

93. Domstolen har således fremhævet, at »for at denne politik kan gennemføres effektivt, må Kommissionen til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav« (35), navnlig når de niveauer, der tidligere er anvendt, ikke har vist sig at være afskrækkende.

94. Domstolen bemærker endvidere, at »overtrædelsernes grovhed skal fastsættes på grundlag af mange forhold, såsom navnlig sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der dog er fastlagt en bindende eller udtømmende liste af kriterier, der skal tages i betragtning« (36) .

95. Det er endvidere hensigtsmæssigt at nævne praksis fra Retten, hvori den har haft lejlighed til at tage stilling til disse spørgsmål. Retten fastslog med rette i dommen i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, at »[h]vad angår […] sammenligninger[ne] med andre af Kommissionens beslutninger om bøder følger det heraf, at disse beslutninger kun kan have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde « (37) (min fremhævelse).

96. I dommen i sagen Tréfilunion mod Kommissionen (»Armeringsnetkartellet«) (38) fastslog Retten netop, at » selv om det ville være ønskeligt, at virksomhederne – på en måde, som Kommissionen finder hensigtsmæssig – kan få et detaljeret indblik i, hvorledes den bøde, der pålægges dem, er beregnet, således at de kan tage stilling med fuldt kendskab til sagen uden at være forpligtet til at anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af Kommissionens beslutning – hvilket er i strid med god forvaltningsskik – kan anbringendet om manglende begrundelse, når henses til sagens omstændigheder, den nævnte retspraksis, beslutningens indhold og sagsøgerens manglende samarbejde […], ikke tiltrædes« [min fremhævelse].

97. Retten har i øvrigt med føje i sin praksis fastslået, at »hver gang [Kommissionen] beslutter at pålægge en bøde i henhold til konkurrenceretten, [skal den] overholde de generelle retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, som fortolket af Unionens retsinstanser« (39) .

98. Når jeg sammenfatter ovenstående betragtninger, kan jeg konstatere, at Kommissionens begrundelsespligt, hvis betydning blev bekræftet i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen og dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen (»kartellerne på markedet for industrirør/VVS-rør af kobber«) samt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien (40), er afgørende for relevansen for vurderingen af, om princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet er overholdt, af en sammenligning af den omtvistede beslutning og Kommissionens tidligere beslutninger, for så vidt som de pålægger en bøde.

99. Domstolen fastslog først og fremmest i præmis 73 i dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen (41), at »på baggrund af den i den appellerede doms præmis 341 og 342 nævnte retspraksis [ (42) ] er kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed. Hvis der ikke gives sådanne oplysninger, er beslutningen ugyldig på grund af mangler ved begrundelsen«.

100. Domstolen fastslog endvidere i den nævnte doms præmis 76, at »Kommissionen […] ganske vist ikke [kan] undlade at udøve sit skøn ved udelukkende og mekanisk at anvende matematiske formler. Den kan imidlertid give en begrundelse for sin beslutning, der går ud over de i denne doms præmis 73 nævnte krav, bl.a. ved at angive de tal, der – navnlig i relation til den ønskede afskrækkende virkning – har været afgørende for udøvelsen af skønsbeføjelsen ved fastsættelsen af de bøder, der pålægges flere virksomheder, der mere eller mindre intensivt har deltaget i overtrædelsen« (min fremhævelse).

101. Endelig fastslog Domstolen i den nævnte doms præmis 77, at »[d]et […] nemlig [kan] være ønskeligt , at Kommissionen gør brug af denne mulighed, således at virksomhederne kan få detaljeret kendskab til, hvorledes den bøde, der er pålagt dem, er beregnet . Mere generelt kan det være med til at skabe åbenhed i forvaltningen og gøre det lettere for Retten at udøve sin fulde prøvelsesret, hvorved Retten ikke alene skal kunne tage stilling til, om den [omtvistede] beslutning er lovlig, men også om den pålagte bøde er passende . Den pågældende mulighed kan imidlertid […] ikke ændre omfanget af de krav, der følger af begrundelsespligten« (min fremhævelse).

102. Selv om det klart følger af denne retspraksis, at Kommissionens tilkendegivelse af, hvilken metode der er anvendt ved bødeberegningen, kun udgør en »ønskelig« mulighed, som ikke i strengeste forstand er omfattet af begrundelsespligten, hvorefter der alene stilles krav om, at de elementer i vurderingen, der har gjort det muligt for Kommissionen at måle overtrædelsens grovhed og varighed (43), skal angives, opstår spørgsmålet, om dette indebærer, at Kommissionen kan undlade at give oplysninger om metoden for bødeberegningen og samtidig undlade at redegøre udførligt for, hvorfor den har valgt at forhøje en pålagt bøde væsentligt i forhold til tidligere beslutninger, der i meget høj grad ligner den konkrete sag, og dette i lyset af dommene i sagerne Chalkor og KME samt dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, for så vidt som disse domme indeholder en præcisering af rækkevidden af Rettens pligt til at udøve sin fulde prøvelsesret.

103. Jeg erindrer nemlig om, at Domstolen indledningsvis fastslog i præmis 60 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, at »[r]etningslinjerne, som Domstolen har fastslået fastsætter de vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som myndighederne ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling [ (44) ], begrænser sig til at beskrive den metode, som Kommissionen benytter ved undersøgelsen af en overtrædelse, og de kriterier, denne forpligter sig til at tage i betragtning ved fastsættelsen af en bøde «.

104. I denne sammenhæng fastslog Domstolen i præmis 61 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen (ligesom i præmis 128 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen), at » pligten til at begrunde EU-retsakter [har] en helt særlig betydning , [og] Kommissionen [er] bl.a. forpligtet til at forklare vægten og vurderingen af de elementer, den har taget i betragtning. […] Eksistensen af en begrundelse skal undersøges af dommeren af egen drift« (min fremhævelse).

105. Jeg erindrer endvidere om, at det fremgår af Domstolens praksis (45), »at såfremt en kommissionsbeslutning, der er på linje med fast beslutningspraksis, kan begrundes summarisk, navnlig ved henvisning til denne praksis, når beslutningen går betydeligt længere end forudgående beslutninger, påhviler det Kommissionen at fremføre sin argumentation udtrykkeligt « (min fremhævelse). Uden en sådan forklaring er det meget vanskeligt at forstå den kontrol, der udøves ved den fulde prøvelsesret.

106. Endelig bemærker jeg, at Kommissionens begrundelse fremstår langt mere klar og detaljeret, når den »foreslår« bøder eller tvangsbøder (inden for rammerne af et søgsmål om to traktatbrud (artikel 260, stk. 2, TEUF)), end når den selv »beslutter« at pålægge en bøde (i en konkurrencesag) (46) .

β) Anden del: Rettens fulde prøvelsesret

αα) Teorien om den fulde prøvelsesret

107. Med Romtraktaten af 25. marts 1957 (47) blev Domstolen tillagt en særlig beføjelse, når det er tale om sanktioner, nemlig den fulde prøvelsesret. Denne beføjelse gør det muligt for Domstolen inden for det konkurrenceretlige område ikke blot at ophæve eller opretholde bøder, men også at forhøje eller nedsætte dem.

108. Som Domstolen har fastslået i præmis 130 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen »komplementeres [legalitetskontrollen] af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 17 i forordning nr. 17 og nu ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen , at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde [ (48) ]« (min fremhævelse).

109. Uden at der er foretaget ændringer af traktaterne eller de forordninger, hvorved Domstolen tillægges denne beføjelse (49), har EU-rettens almindelige principper, chartrets ikrafttrædelse (der i henhold til artikel 6, stk. 1, første afsnit, TEU har samme juridiske værdi som traktaterne) og praksis såvel fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som Domstolen bekræftet hvad angår bøder, der pålægges af Kommissionen inden for konkurrenceområdet, at den fulde prøvelsesret indebærer, at Domstolen (50) skal foretage sin egen vurdering i denne henseende.

110. Det fremgår bl.a. af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, at »den fulde prøvelsesret« indebærer en beføjelse til i alle henseender vedrørende faktiske og retlige spørgsmål at omgøre en afgørelse samt kompetence til at undersøge alle faktiske og retlige spørgsmål, der er relevante for at afgøre den tvist, som Retten er forelagt.

111. Dommeren Pinto de Albuquerque anførte med føje i et dissentierende votum i den samme sag, at » [p]å det principielle plan overskrider anvendelsen af offentligretlige sanktioner forvaltningens traditionelle opgaver og skal derfor pålægges af en dommer . Hvis prøvelsen af, om de faktiske betingelser for at anvende en offentligretlig sanktion kan forbeholdes et forvaltningsorgan, uden en efterfølgende streng kontrol fra en retsinstans, vil de nævnte principper [magtfordelingsprincippet og princippet om sanktioners lovlighed] blive fuldstændig forvansket« (min fremhævelse).

112. I dommene i sagerne Chalkor og KME blev det ligeledes klart fastslået, at Rettens fulde prøvelsesret indebærer, at den foretager både en retlig og en faktisk prøvelse og har beføjelser til at vurdere beviserne og annullere den omtvistede beslutning samt ændre bødens størrelse (51) .

113. Som generaladvokat Kokott har anført (52), er spørgsmålet om, hvorvidt Retten har udøvet sin fulde prøvelsesret, »et reelt retligt spørgsmål […] Det vedrører rækkevidden af de retlige krav til Rettens prøvelse af en påstand om forskelsbehandling og navnlig det kontrolniveau, som Retten bør anvende over for Kommissionen i denne henseende. Der er i den forbindelse tale om et spørgsmål, som gang på gang er genstand for diskussion og på nuværende tidspunkt – ikke mindst i lyset af [chartret] – får stigende opmærksomhed. […] Artikel 47 i chartret […] sikrer den grundlæggende ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, der også er anerkendt som et almindeligt retsprincip i EU-retten [(53) ][…]. Denne grundlæggende rettighed indeholder bl.a. retten til ved en retfærdig rettergang at få prøvet beslutninger truffet af myndigheder ved en uafhængig domstol« (min fremhævelse).

114. I henhold til chartrets artikel 49, stk. 3, om legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf har Unionens retsinstanser pligt til at sikre virkningen af princippet om, at »straffens omfang skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen«.

115. Dertil kommer, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol også har fastslået, at en administrativ sanktion indebærer, at retsinstansen skal foretage en grundig undersøgelse og vurdering af, om sanktionen er passende i forhold til den overtrædelse, der er begået, under hensyn til de relevante kriterier, herunder selve sanktionens proportionalitet og i givet fald erstatte den med en anden sanktion (jf. dommen i sagen A. Menarini Diagnostics mod Italien, præmis 64-66).

116. Inden for EU-retten indebærer proportionalitetsprincippet, som er et overordnet princip, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger (og som er sikret ved chartret), ligeledes at retsakter fra Unionens institutioner ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål med de pågældende bestemmelser, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (54) .

117. I forbindelse med procedurer for gennemførelse af konkurrencereglerne betyder anvendelsen af proportionalitetsprincippet, at den bøde, som et selskab pålægges, ikke må være uforholdsmæssig i forhold til de mål, som Kommissionen forfølger, og at bødens størrelse skal stå mål med overtrædelsen, navnlig under hensyn til dennes grovhed. Retten skal i denne henseende tage hensyn til alle relevante forhold, såsom virksomhedens adfærd og dens rolle i forbindelse med fastlæggelsen af den konkurrencebegrænsende adfærd, dens størrelse, værdien af de pågældende varer og den fortjeneste, som virksomheden kan have haft som følge af den begåede overtrædelse, samt den tilsigtede afskrækkende virkning og de risici, som overtrædelser af denne art udgør for Unionens målsætninger.

118. Retten skal med andre ord reelt udøve sin fulde prøvelsesret, når den vurderer om bødens størrelse er forholdsmæssig (55) .

119. Princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer endvidere, at »ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet« (56) .

120. Dette indebærer to ting: For det første skal Kommissionens begrundelse gøre det muligt for Retten at vurdere, om bøden er forholdsmæssig og ikke-diskriminerende. Som Domstolen har fastslået, skal »den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF (nu artikel 296 TEUF), tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret « (57) (min fremhævelse), hvilket i det foreliggende tilfælde indebærer en fuld prøvelse.

121. Dette indebærer endvidere, at Rettens vurdering skal være tilstrækkelig uafhængig i forhold til Kommissionens vurdering, idet Retten ikke blot kan godtage det beløb, som Kommissionen har fastsat – på en ret abstrakt måde, således som det synes at være tilfældet i den foreliggende sag – og heller ikke kan anse sig for bundet af Kommissionens beregninger eller de hensyn, som den har taget i betragtning ved fastsættelsen af bøden (58) .

122. Retten fastslog således med føje i dommen i sagen Volkswagen mod Kommissionen (59) (i hvilken forbindelse Domstolen forkastede appellen), at »det [nemlig] tilkommer […] Retten på grundlag af dens fulde prøvelsesret selv at vurdere sagens omstændigheder med henblik på at fastsætte bødens størrelse « (min fremhævelse). I den nævnte dom fandt Retten, der traf afgørelse på grundlag af sin fulde prøvelsesret, under hensyn til samtlige omstændigheder og betragtninger det passende at nedsætte bødens beløb fra 102 000 000 EUR til 90 000 000 EUR.

123. Generaladvokat Mengozzi har meget rigtigt anført (60), at »de betingelser, der gælder, for at [Unionens] retsinstanser kan udøve deres fulde prøvelsesret, [ikke] skal […] defineres i Kommissionens retningslinjer, der udgør en retsakt, der vedrører Kommissionens interne organisation«, og som kun udgør »soft law« (61), mens Retten som anført af generaladvokat Bot (62) reelt »alt for ofte begrænser sig til at undersøge, om Kommissionen har anvendt den metode, som den [selv] har fastsat i sine retningslinjer, korrekt, [selv om] fastsættelsen af bøden normalt ikke omfatter komplicerede økonomiske vurderinger, som bør forbeholdes Kommissionen, og underkastes en begrænset domstolsprøvelse«.

124. Et argument, der ofte fremføres over for den tilgang, der foreslås i dette forslag til afgørelse, er, at Retten ikke skal eller ikke kan »blande sig« i fastsættelsen af bøden og følgelig heller ikke i konkurrencepolitikken, som udelukkende er Kommissionens ansvar. Jeg deler ikke denne opfattelse, idet Retten kun udtaler sig om en enkelt sag. Kommissionen bevarer således fortsat alle sine beføjelser i forhold til at fastsætte og anvende sin politik i andre sager.

125. Det følger efter min opfattelse af det ovenstående og nærmere bestemt af præmis 62 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen og præmis 129 i dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, at Retten i forbindelse med prøvelsen ikke kan henvise til det skøn, som Kommissionen er tillagt, eller blot til, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved valget af de omstændigheder, som den har taget hensyn til i forbindelse med anvendelsen af de kriterier, der er anvendt i retningslinjerne af 1998, eller vurderingen af disse omstændigheder, og således afholde sig fra at foretage en grundig prøvelse af både de faktiske og retlige omstændigheder eller ikke kræve, at Kommissionen forklarer sin ændrede bødepolitik i en konkret sag.

126. Selv om Retten ifølge Domstolens praksis kun undtagelsesvis kan henvise til »Kommissionens »skønsbeføjelse«, »væsentlige skønsmargen« eller »vide skønsmargen« [hvilket den efter min opfattelse burde undlade], [kan] disse henvisninger ikke [hindre] Retten i at udøve sin fulde prøvelsesret i forhold til såvel retlige som faktiske omstændigheder, som den er forpligtet til « (63) (min fremhævelse).

127. Domstolen fastslog i præmis 78 i dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, at »Retten ikke [har] begrænset sig til denne kontrol af overensstemmelsen med retningslinjerne, men har selv i den appellerede doms præmis 145 kontrolleret, om sanktionen var passende«.

128. Domstolen har endvidere i dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen (64) fastslået, at »Retten har kompetence til inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tillagt den ved EF-traktatens artikel 172 [nu artikel 261 TEUF] og artikel 17 i forordning nr. 17 [artikel 31 i forordning nr. 1/2003], at vurdere, om bødernes størrelse er passende . Denne vurdering kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter traktatens artikel 190 [nu artikel 296 TEUF]« (min fremhævelse).

129. Retten skal således selv vurdere, om bøden er passende og forholdsmæssig, og den har pligt til selv at konstatere, at Kommissionen faktisk har taget alle de oplysninger, der er relevante for bødeberegningen, i betragtning, idet Retten tillige i denne henseende skal være i stand til at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder og forhold, som sagsøgerne har påberåbt sig over for Retten (65) .

130. Retten har i øvrigt allerede fremsat en sådan argumentation i en række sager.

131. I dommen i sagen Romana Tabacchi mod Kommissionen (66) (der ikke er genstand for appel ved Domstolen) fastslog Retten med føje, at »[d]en fulde prøvelsesret, som Retten i medfør af artikel 229 EF [nu artikel 261 TEUF] har fået tildelt ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, indebærer ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, som kun tillader, at Kommissionen frifindes, eller at den anfægtede retsakt annulleres, at Retten kan sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor omgøre den anfægtede retsakt, også selv om den ikke annulleres, under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder, f.eks. med henblik på at ændre den pålagte bøde, når spørgsmålet om bødens størrelse forelægges Retten til vurdering […] [N]år Retten fastsætter en bøde, er der i sagens natur ikke tale om en præcis matematisk operation. Retten er endvidere hverken bundet af Kommissionens beregninger eller af dens retningslinjer, når den træffer afgørelse i henhold til sin fulde prøvelsesret […], men skal foretage sin egen vurdering under hensyntagen til alle sagens omstændigheder « (min fremhævelse).

132. I den nævnte doms præmis 283-285 fastslog Retten, at »[p]å baggrund af disse omstændigheder finder Retten, at den bøde på 2,05 mio. EUR, som Kommissionen pålagde sagsøgeren den 20. oktober 2005, i sig selv kan indebære, at sagsøgeren må træde i likvidation, og følgelig, at sagsøgeren forsvinder fra markedet, hvilket kan få de væsentlige konsekvenser, som sagsøgeren har nævnt inden for rammerne af det femte anbringende […] I lyset af ovenstående betragtninger og under hensyn til den kumulative virkning af de tidligere konstaterede ulovligheder og sagsøgerens svage økonomiske situation finder Retten, at det er en rimelig bedømmelse af alle sagens omstændigheder, at den endelige bøde, som sagsøgeren skal pålægges, fastsættes til 1 mio. EUR. En bøde af denne størrelse indebærer nemlig, at der vedtages en effektiv sanktion over for sagsøgerens ulovlige adfærd, på en måde, der ikke er ubetydelig og er tilstrækkelig afskrækkende. Enhver bøde, som er højere end dette beløb, vil være uforholdsmæssig i forhold til den overtrædelse, som sagsøgeren foreholdes ud fra en samlet betragtning […] I den foreliggende sag må en bøde på 1 mio. EUR således anses for en rimelig sanktion under hensyntagen til den adfærd, som sagsøgeren foreholdes« (min fremhævelse) (67) .

133. Domstolen forkastede i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen (»kartellet på det nederlandske ølmarked«) et appelanbringende om, at Retten angiveligt havde tilsidesat reglen ne ultra petita, idet den havde ændret bestemmelserne for anvendelse af koefficienten for formidlende omstændigheder, selv om der ikke var nedlagt påstand herom, alene med den begrundelse, at når spørgsmålet om bødens størrelse var blevet forelagt Retten til vurdering, havde den i henhold til artikel 229 EF (nu artikel 261 TEUF) og forordning nr. 17, der er blevet erstattet af forordning nr. 1/2003, beføjelse til at ophæve, nedsætte eller forhøje den bøde, som Kommissionen havde pålagt (68) .

134. Generaladvokat Mengozzi har med rette anført (69), at denne vurdering let forstås, såfremt den fulde prøvelsesret anses for at udgøre en supplerende sikkerhed for virksomhederne, der giver adgang til en maksimal prøvelse af spørgsmålet om størrelsen af den pålagte bøde ved en uafhængig og upartisk domstol. Domstolen har tidligere anerkendt denne kvalificering af Rettens fulde prøvelsesret som en »supplerende sikkerhed« inden for rammerne af fastlæggelsen af virksomhedernes ret til forsvar over for Kommissionen med hensyn til pålæggelsen af bøder (70) .

135. Jeg er desuden enig med generaladvokat Mengozzi, når han i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Tomkins anfører, at denne kvalificering kun kan indebære, at virksomhederne ved at anfægte bødens størrelse for Retten med fuldt kendskab til størrelsen af den af Kommissionen fastsatte bøde har mulighed for at fremsætte kritik af både lovligh