Foredene forslager til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 15. juni 2000. - Forbundsrepublikken Tyskland mod Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union. - Direktiv 98/43/EF - Reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse - Hjemmel - EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 95 EF). - Sag C-376/98. - The Queen mod Secretary of State for Health m.fl., ex parte Imperial Tobacco Ltd m.fl.. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Forenede Kongerige. - Direktiv 98/43/EF - Reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse - Gyldighed. - Sag C-74/99.



Samling af Afgørelser 2000 side I-08419



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. Begge de foreliggende sager vedrører gyldigheden af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/43/EF af 6. juli 1998 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (herefter »direktivet« eller »reklamedirektivet«). I den første sag (herefter »sag C-376/98« eller »Tyskland-sagen«) har Forbundsrepublikken Tyskland anlagt sag i henhold til EF-traktatens artikel 173 (efter ændring nu artikel 230 EF) med påstand om annullation af reklamedirektivet. I den anden sag (herefter »sag C-74/99« eller »Imperial Tobacco-sagen«) har en række selskaber, der producerer tobaksvarer, anlagt sag i Det Forenede Kongerige ved High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (herefter »den nationale ret«). De har anmodet om retlig prøvelse af bl.a. Det Forenede Kongeriges regerings hensigt og/eller forpligtelse til at efterkomme direktivets krav. Den nationale ret fandt, at selskaberne havde fremført forsvarlige grunde til støtte for direktivets ugyldighed, og besluttede at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

2. Som bemærket af den nationale ret, er der en betydelig (om end ikke fuldstændig) overlapning mellem det af retten forelagte spørgsmål og søgsmålsgrundene i Tyskland-sagen. Spørgsmålet sammenfatter sagsøgernes søgsmålsgrunde:

»Er Rådets direktiv 98/43 helt eller delvis ugyldigt som følge af, at

a) artikel 57, stk. 2, artikel 66 og 100 A er uegnede som hjemmel

b) direktivet tilsidesætter grundrettigheden ytringsfriheden

c) det tilsidesætter proportionalitetsprincippet

d) det tilsidesætter subsidiaritetsprincippet

e) det tilsidesætter begrundelsespligten

f) det tilsidesætter EF-traktatens artikel 222 og/eller grundrettigheden ejendomsretten?«

Et yderligere anbringende i Tyskland-sagen er, at reklamedirektivet er i strid med EF-traktatens artikel 30 (efter ændring nu artikel 28 EF).

3. Spørgsmålet om kompetence eller hjemmel er det vigtigste spørgsmål i disse sager. Anfægtelsen af direktivets gyldighed på grund af dets tilsidesættelse af proportionalitets- eller subsidiaritetsprincippet, begrundelsespligten eller grundlæggende rettigheder skal alene behandles subsidiært, det vil sige, hvis Domstolen finder, at den erklærede hjemmel var den rette for direktivet.

4. Den i reklamedirektivet påberåbte hjemmel vedrører det indre marked. Fællesskabets kompetence vedrørende det indre marked er ikke på forhånd begrænset af områder, der er forbeholdt medlemsstaterne. Det er en horisontal kompetence, hvis udøvelse fortrænger den nationale kompetence til at regulere det pågældende område. Retlig efterprøvelse af udøvelsen af en sådan kompetence er vanskelig og kompleks. På den ene side kan en unødigt tilbageholdende retlig efterprøvelse give Fællesskabets institutioner en praktisk talt generel og ubegrænset lovgivningsbeføjelse i strid med princippet om, at Fællesskabet alene har de begrænsede kompetencer, uanset hvor vidtrækkende de måtte være, som det er blevet tildelt ved traktaten med henblik på opnåelse af nærmere bestemte formål. Dette ville give Fællesskabet mulighed for at gøre utilladelige indgreb i medlemsstaternes beføjelser. På den anden side kan Domstolen i princippet ikke begrænse fællesskabslovgivers lovlige udøvelse af hans opgave med at fjerne hindringer og fordrejninger for handelen med varer og tjenesteydelser. Det er Domstolens vanskelige opgave - som den, fællesskabsinstitutionerne, medlemsstaterne og Unionens borgere har betroet deres tillid - at opretholde den forfatningsretlige magtfordeling mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på grundlag af objektive kriterier.

II - Den lovgivningsmæssige kontekst og forudgående lovgivning

i) De relevante traktatbestemmelser

5. Tvisten om hjemmelen for reklamedirektivet afhænger af et mindre antal traktatbestemmelser. De omhandler hovedsageligt det indre marked og den frie udveksling af tjenesteydelser.

6. EF-traktatens artikel 57, stk. 2 (efter ændring nu artikel 47, stk. 2, EF) bestemmer sammenholdt med EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF), at Rådet efter fremgangsmåden i EF-traktatens artikel 189 B (efter ændring nu artikel 251 EF), almindeligt kendt som den fælles beslutningsprocedure, »udsteder direktiver om samordning af medlemsstaternes love og administrativt fastsatte bestemmelser om adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed«, herunder fri udveksling af tjenesteydelser .

7. EF-traktatens artikel 100 A er efter ændring nu artikel 95 EF. Uanset artikel 100 (nu artikel 94 EF) og medmindre andet er bestemt i traktaten, bestemmer artikel 100 A, stk. 1, at Rådet efter samme fremgangsmåde og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg og for at opnå de i EF-traktatens artikel 7 A (efter ændring nu artikel 14 EF) fastsatte formål »vedtager de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse«.

8. Traktatens artikel 100 A, stk. 3, fastslår, at Kommissionens »forslag i henhold til stk. 1 inden for sundhed, sikkerhed, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse skal bygge på et højt beskyttelsesniveau« . Artikel 100 A, stk. 4, tillader, at en medlemsstat, efter at Rådet med kvalificeret flertal har vedtaget en harmoniseringsforanstaltning, anvender nationale bestemmelser, der er begrundet i vigtige behov, hvortil der henvises i EF-traktatens artikel 36 (efter ændring nu artikel 30 EF), og som skal bekræftes af Kommissionen, ligesom der findes en særlig hasteprocedure for at indbringe en sag for Domstolen.

9. Sagsøgerne har lagt særlig vægt på EF-traktatens artikel 129 (efter ændring nu artikel 152 EF). Artikel 129, stk. 1, fastslår, at »Fællesskabet bidrager til virkeliggørelsen af et højt sundhedsbeskyttelsesniveau ved at fremme samarbejdet mellem medlemsstaterne og om nødvendigt støtte deres indsats«, og at »[d]e krav, der findes på sundhedsområdet indgår som led i Fællesskabets politik på andre områder«. Artikel 129, stk. 4, bestemmer, at Rådet for at bidrage til virkeliggørelsen af målene i denne artikel efter den fælles beslutningsprocedure og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget vedtager tilskyndelsesforanstaltninger, men uden at der er tale om nogen form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser. Rådet kan ligeledes vedtage henstillinger.

ii) Andre retsforskrifter

10. Det er hensigtsmæssigt at henvise til andre relevante, forud eksisterende retsforskrifter for at vurdere reklamedirektivets lovlighed. Før direktivets vedtagelse havde Fællesskabet allerede udstedt en række lovbestemmelser vedrørende markedsføring af tobaksvarer med hjemmel i enten traktatens artikel 100 A eller traktatens artikel 57, stk. 2, sammenholdt med artikel 66. Den vigtigste bestemmelse er artikel 13 i Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-radiospredningsvirksomhed . Det er tilstrækkeligt for dette formål at bemærke, at direktivet forbyder enhver form for reklame og reklameudsendelser for cigaretter og andre tobaksvarer. Artikel 2a, stk. 1, i direktiv 89/552 bestemmer generelt, at »[m]edlemsstaterne skal sikre modtagefrihed og må ikke hindre retransmission på deres område af fjernsynsudsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for de ved dette direktiv samordnede områder«.

11. Rådets direktiv 89/622/EØF af 13. november 1989 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om mærkning af tobaksvarer og forbud mod markedsføring af visse former for tobak, der indtages oralt , kræver, at alle cigaretpakker skal indeholde angivelser af tjære- og nikotinindhold og en generel og en specifik sundhedsadvarsel . Salg af produkter, der er i overensstemmelse med direktivets bestemmelser, kan ikke begrænses af medlemsstaterne af grunde, der vedrører mærkningen . Medlemsstaterne kan ligeledes ikke »af grunde, der vedrører begrænsningen af tjæreindholdet i cigaretter« , begrænse handel med produkter, der opfylder bestemmelserne i Rådets direktiv 90/239/EØF af 17. maj 1990 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om maksimalt tilladt tjæreindhold i cigaretter . Både direktiv 89/622 og direktiv 90/239 er vedtaget af Rådet på et møde sammensat af sundhedsministrene.

12. Fællesskabet har også lovgivet om andre aspekter af reklame. For eksempel opstiller Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame og sammenlignende reklame objektive mindstekriterier til bedømmelse af, om en reklame er vildledende og specificerer de forhold, hvorunder sammenlignende reklame er tilladt . Anden betragtning til ændringsdirektiv 97/55/EF bemærker, at »reklame er et yderst vigtigt middel, når det drejer sig om at skabe reelle afsætningsmuligheder for varer og tjenesteydelser over hele Fællesskabet«.

13. Rådets direktiv 92/28/EØF af 31. marts 1992 om reklame for humanmedicinske lægemidler fastsætter en række kriterier for reklame for sådanne produkter. Det forbyder f.eks. i offentlig reklame, at der bruges visse materialer eller omtales terapeutiske indikationer, og det forbyder reklame for visse produkter.

iii) Lovgivningsarbejdet forud for reklamedirektivet

14. Muligheden for at regulere tobaksreklamer på fællesskabsplan blev først rejst af Kommissionen i 1984 i en meddelelse til Europa-Rådet vedrørende samarbejde om sundhedsproblemer. Det første »Europa mod Kræft«-program blev vedtaget ved beslutning truffet den 7. juli 1986 af Rådet og repræsentanter for medlemsstaternes regeringer forsamlet i Rådet . Det blev i programmet krævet, at der skulle foretages undersøgelser af, hvordan tobaksforbruget kunne reduceres, såsom fællesskabshandlinger vedrørende reklame og sponsorering inden for rammerne af samarbejdet om sundhedsspørgsmål. Kommissionen svarede med en handlingsplan for perioden 1987-1989. Kommissionen udarbejdede først et forslag, med hjemmel i traktatens artikel 100 A, til Rådets direktiv om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer i pressen og på plakater (herefter »det første direktivforslag«).

15. Det første direktivforslag anførte, at reklame i pressen og på plakater overskred medlemsstaternes grænser, og at forskellene mellem de nationale regler om tobaksreklame kunne skabe hindringer for samhandelen og medføre konkurrencefordrejning. I de nødvendige harmoniserede regler bør der tages behørigt hensyn til beskyttelsen af borgernes, især de unges sundhed. Betragtningerne henviser også til »Europa mod Kræft«-programmet. Det første direktivforslag krævede, at reklamer for cigaretter og andre tobaksvarer skulle indeholde sundhedsadvarsler . Det ville også have begrænset indholdet af reklamernes oplysninger om produktet og afbildningen af dets emballage og forbudt henvisninger i reklame, selv om tobaksvarer ikke direkte omtales, til varemærker, emblemer, symboler eller andre kendetegn, der hovedsageligt anvendes for tobaksvarer . Enhver form for reklame for tobaksvarer i publikationer, der hovedsageligt henvendte sig til unge under 18 år, skulle forbydes . Artikel 5 i det første direktivforslag ville have forhindret medlemsstaterne i at henvise til tobaksreklame som grundlag for at forbyde eller begrænse handelen med publikationer eller med plakater, der var i overensstemmelse med direktivet.

16. Europa-Parlamentet godkendte i henhold til samarbejdsproceduren det første direktivforslag den 14. marts 1990 efter ændringer rettet mod et fuldstændigt forbud mod tobaksreklamer for at beskytte borgernes sundhed . Kommissionen mente, at det var for tidligt med et fuldstændigt forbud på de nationale lovgivningers nuværende stadie, men ændrede sit forslag for at tydeliggøre, at den alene ville harmonisere bestemmelserne i de medlemsstater, der tillod tobaksreklame . Kommissionen tilføjede ligeledes tre nye betragtninger for at henlede opmærksomheden på medlemsstaternes målsætninger for borgernes sundhed og unges modtagelighed for reklamer.

17. Denne ændrede udgave af det første direktivforslag blev drøftet i Coreper under overskriften »Kampen mod kræft«, men enighed kunne ikke nås hverken i Coreper eller i Rådets arbejdsgruppe vedrørende sundhed. Kommissionen trak forslaget tilbage og forelagde den 17. maj 1991 et ændret forslag til Rådets direktiv om reklame for tobaksvarer (herefter »det andet direktivforslag«) . Det redegjorde for første gang for den indbyrdes afhængighed mellem de forskellige former for reklame og det forhold, at tobaksforbrug forårsager et betydeligt antal dødsfald i Fællesskabet. Det andet direktivforslag ville have forbudt enhver form for tobaksreklame, reklame på andre områder, hvor der anvendes mærker, der er kendt fra en tobaksvare, anvendelse af mærker for nye tobaksvarer og enhver gratis uddeling af sådanne varer . Medlemsstaterne kunne tillade reklamer inde i tobaksudsalg , men det andet direktivforslag ville ikke have forhindret medlemsstaterne i at fastsætte strengere forholdsregler for at beskytte befolkningens sundhed . Selv om der fra flere sider blev rejst tvivl om problemstillingen, afviste Europa-Parlamentet et forslag om at ændre forslagets hjemmel fra traktatens artikel 100 A til EF-traktatens artikel 235 (nu artikel 308 EF) og traf den 11. februar 1992 en lovgivningsmæssig beslutning, der bl.a. foreslog en ny betragtning, hvorefter et forbud var berettiget af sundhedshensyn. Kommissærerne for beskæftigelse, erhverv og sociale forhold (herunder sundhed), der var ansvarlige for forslaget, har tilsyneladende holdt en række taler og er fremkommet med udtalelser, der fremhæver vigtigheden af at beskytte befolkningens sundhed .

18. Rådet vedtog en resolution den 26. november 1996 om begrænsning af rygning i Det Europæiske Fællesskab , hvori Rådet anførte, at det var »nødvendigt at danne sig et skøn over indvirkningen på tobaksforbruget af på den ene side foranstaltninger, der tilskynder til rygning og andre forbrugsfremmende foranstaltninger og på den anden side indgreb og foranstaltninger, der sigter mod at begrænse rygning«, og opfordrede Kommissionen til »at foretage undersøgelser af de bedste metoder, der anvendes i medlemsstaterne for at begrænse udbredelse af rygning, samt evaluering af de resultater, der opnås«.

19. Rådet vedtog endelig den 12. februar 1998 en formel fælles holdning vedrørende det andet direktivforslag på grundlag af et ændret forslag forelagt af Kommissionen den 11. december 1997 . Dette tilføjede traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 66 til artikel 100 A som hjemmel og indeholdt en række nye betragtninger, der skulle afspejle de ændrede betingelser for det foreslåede forbud mod indirekte reklame, det noget videre anvendelsesområde for undtagelsen vedrørende reklame på udsalgsstederne og dets anvendelse på faglige meddelelser, og udvidelsen af forbuddet til sponsorering af arrangementer eller aktiviteter . Det tilføjede også betragtninger, der henviser til andre foranstaltninger vedrørende det indre marked, der berører enten reklame eller tobaksvarer - direktiv 89/622 som ændret, 90/239 og 92/28. Væsentligst, i hvert fald for dem, der anfægter direktivet, udelader den fælles holdning tre betragtninger fra de tidligere udkast:

»Det Europæiske Råd understregede i Milano den 28. og 29. juni 1985, hvor vigtigt det er at iværksætte et europæisk handlingsprogram mod kræft.

Rådet og repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer, forsamlet i Rådet, har i deres resolution af 7. juli 1986 om et handlingsprogram for De Europæiske Fællesskaber til bekæmpelse af kræft fastsat som mål for dette program at bidrage til at forbedre Fællesskabets borgeres sundhed og livskvalitet og nedbringe antallet af kræfttilfælde, og det har med henblik herpå prioriteret bekæmpelsen af brugen af tobak højt.

Tobaksvarer forårsager hvert år et særdeles stort antal dødsfald i medlemsstaterne i Det Europæiske Fællesskab.«

20. Den fælles holdning blev godkendt af Europa-Parlamentet den 13. maj 1998 , og direktivet blev vedtaget den 22. juni 1998 på et rådsmøde bestående af forskningsministrene. Tyskland stemte mod direktivets vedtagelse.

iv) Et resumé af reklamedirektivet

21. Det følgende er de fire første betragtninger til direktivet i den affattelse, det blev vedtaget:

»1) Der er en række forskelle mellem medlemsstaternes bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse; da denne reklame og sponsorering overskrider medlemsstaternes grænser, kan de nævnte forskelle lægge hindringer i vejen for den frie bevægelighed for de produkter, der anvendes som grundlag for denne reklame og sponsorering, og for den frie udveksling af tjenesteydelser på området samt medføre konkurrenceforvridning og således hæmme det indre markeds funktion.

2) Disse hindringer bør fjernes, og med henblik herpå bør bestemmelserne om reklame for og sponsorering af tobaksvarer tilnærmes, idet medlemsstaterne dog skal have mulighed for under visse forhold at fastsætte krav, som de finder nødvendige for at sikre beskyttelsen af befolkningens sundhed.

3) I henhold til traktatens artikel 100 A, stk. 3, skal Kommissionens forslag i henhold til stk. 1 inden for sundhed, sikkerhed, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse bygge på et højt beskyttelsesniveau.

4) Følgelig bør der i dette direktiv tages behørigt hensyn til beskyttelsen af befolkningens og navnlig unges sundhed, idet reklame for de unge spiller en vigtig rolle med hensyn til fremme af tobaksforbruget.«

Femte betragtning henviser til, at direktiv 89/622 og 90/239 allerede var vedtaget på grundlag af artikel 100 A. Sjette betragtning henviser til direktiv 92/28 om reklame for humanmedicinske lægemidler og anfører, at reklame for tobaksafvænningsmidler ikke er omfattet af reklamedirektivet. Syvende betragtning henviser til forskellige undtagelser fra forbuddet mod tobaksreklame (artikel 3, stk. 5) og tilføjer, at »på disse områder kan medlemsstaterne i givet fald træffe passende foranstaltninger« (jf. også artikel 5). Ottende og niende betragtning til direktivet lyder i uddrag:

»8) Da der er en indbyrdes sammenhæng mellem alle former for reklame: mundtlig, skriftlig, trykt, i radio, fjernsyn og biografer, og da enhver risiko for konkurrenceforvridning og omgåelse af bestemmelserne må undgås, bør dette direktiv gælde for alle reklameformer og -media ud over fjernsynsreklamer, som allerede er omfattet af Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 ...

9) Enhver form for indirekte reklame og sponsorering samt gratis uddeling har samme virkning som direkte reklame og bør derfor - uden at ytringsfrihedens grundlæggende principper berøres - reguleres, herunder de indirekte former for reklame, som, selv om der ikke direkte nævnes en tobaksvare, anvender et navn, mærke, symbol eller et hvilket som helst andet kendetegn for tobaksvarer; medlemsstaterne kan dog udsætte anvendelsen af disse bestemmelser for at give mulighed for at tilpasse handelspraksis og erstatte sponsorering til fordel for tobaksvarer med andre passende medieformer.«

Tiende betragtning henviser til muligheden (jf. artikel 3, stk. 2) for fortsat under visse omstændigheder at kunne tillade, at der i visse reklamer for produkter til alsidiggørelse - andre varer og tjenesteydelser end tobaksvarer, der benytter et navn, varemærke, emblem eller andet kendetegn - benyttes et navn, der er kendt fra tobaksvarer, »uden at det berører reguleringen af tobaksreklamerne« . Ellevte betragtning henviser til muligheden for, at sponsorering kan afskaffes gradvist (jf. artikel 6, stk. 3), idet det udtales, at sådan eksisterende sponsorering »bør omfatte alle midler til gennemførelsen af formålet med sponsorering som defineret i dette direktiv«.

22. Direktivets artikel 1 lyder:

»Dette direktiv har til formål at tilnærme medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse.«

Direktivets artikel 2 indeholder bl.a. følgende definitioner:

»1) tobaksvarer: varer, der er bestemt til at ryges, indsnuses, suttes eller tygges, hvis de, også kun delvist, er fremstillet af tobak

2) reklame: enhver form for kommerciel meddelelse med sigte på at fremme afsætningen af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning, herunder reklamer, hvori man, uden at tobaksvaren direkte nævnes, forsøger at omgå forbuddet mod tobaksreklamer ved at anvende navne, mærker, symboler eller andre kendetegn for tobaksvarer

3) sponsorering: ethvert offentligt eller privat bidrag til en aktivitet eller et arrangement med sigte på at fremme afsætningen af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning.«

Direktivets artikel 3, stk. 1, 2 og 4, bestemmer:

»1. Enhver form for reklame og sponsorering forbydes inden for Fællesskabet, jf. dog direktiv 89/552/EØF.

2. Stk. 1 er ikke til hinder for, at en medlemsstat kan tillade, at et navn, der allerede anvendes i god tro for både tobaksvarer og andre varer eller tjenesteydelser, der markedsføres eller udbydes af en og samme virksomhed eller af forskellige virksomheder før den 30. juli 1998, anvendes til reklame for de andre varer eller tjenesteydelser.

Dog må dette navn kun anvendes, hvis det fremtræder i en form, hvorved det tydeligt adskiller sig fra navnets udseende på tobaksvaren og uden noget andet kendetegn, der allerede anvendes for en tobaksvare.

...

4. Enhver form for gratis uddeling, der har til formål eller den direkte eller indirekte virkning at fremme en tobaksvare, er forbudt.«

23. Ligesom direktivets artikel 3, stk. 2, vedrører denne artikels stk. 3, litra b), tilsyneladende produkter til alsidiggørelse, men bestemmelsen er ikke et mønster på klarhed. Den udtaler, at forbuddet i stk. 1 ikke må omgås for nogen vare eller tjenesteydelse, der markedsføres fra den 30. juli 2001 ved anvendelse af navne, mærker, emblemer eller andre kendetegn, der allerede anvendes for en tobaksvare. Det synes at ligge implicit i denne henvisning til artikel 3, stk. 1, at det tvetydige ord »anvendelse« henviser til anvendelse af navn eller andre kendetegn ved reklame eller sponsorering. »Med henblik herpå« skal det pågældende kendetegn »fremtræde i en form, hvorved det tydeligt adskiller sig fra udseendet på tobaksvaren«. Da der ikke er yderligere tilkendegivelser, formoder jeg, at denne del af bestemmelsen også vedrører reklame og sponsorering, og ikke præsentationen af selve varen eller tjenesteydelsen. Min umiddelbare tvivl herom blev bortvejret af Rådets og Parlamentets svar under retsmødet.

Artikel 3, stk. 5, udtaler, at direktivet ikke finder anvendelse på:

»- meddelelser, der udelukkende henvender sig til fagfolk inden for tobaksbranchen

- udstilling af tobaksvarer, der udbydes til salg, samt prisskilte for disse varer på tobaksudsalgsstedet

- reklame rettet til køberen på salgssteder, herunder disses butiksfacader, hvor man er specialiseret i salg af tobaksvarer, eller, når der er tale om salgssteder, hvor der sælges forskellige varer eller tjenesteydelser, hvor salget foregår fra en stand, der er forbeholdt salg af tobaksvarer, samt salgssteder der i Grækenland er undergivet en særlig licensordning af sociale grunde (periptera)

- salg af publikationer, der indeholder reklame for tobaksvarer, når disse er udgivet og trykt i tredjelande, og såfremt de ikke hovedsageligt er bestemt for fællesskabsmarkedet«.

24. Direktivets artikel 4 vedrører midler til at kontrollere og sikre, at de nationale bestemmelser, der er vedtaget i forbindelse med direktivet, overholdes. Bestemmelsen er ikke omtvistet i denne sag.

Det udtales i direktivets artikel 5:

»Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for, under overholdelse af traktaten, at fastsætte strengere krav vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse, som de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed.«

25. Artikel 6, stk. 1, udtaler, at medlemsstaterne skal sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet senest den 30. juli 2001. Artikel 6, stk. 3, fastslår:

»Medlemsstaterne kan dog udsætte gennemførelsen af artikel 3, stk. 1,

- i et år for så vidt angår den skrevne presse

- i to år for så vidt angår sponsorering.«

I særlige og behørigt begrundede tilfælde kan medlemsstaterne under visse betingelser, der ikke er omtvistede i de foreliggende sager, fortsat tillade eksisterende sponsorering af arrangementer eller aktiviteter i en yderligere periode på tre år, dog senest indtil den 1. oktober 2006.

III - Formaliteten

26. Det er nødvendigt, før realiteten drøftes, at behandle to anbringender, som Rådet, Parlamentet og Den Franske Republik har fremsat i deres indlæg i Imperial Tobacco-sagen om, hvorvidt den nationale rets forelæggelseskendelse kan antages til realitetsbehandling.

27. Parlamentet har i sit indlæg i Imperial Tobacco-sagen henvist til de indstævntes processkrifter i hovedsagen, hvorefter stævningen var af generel eller hypotetisk karakter, da den vedrørte en national gennemførelsesretsakt, der endnu ikke var trådt i kraft, hvorfor det ikke er muligt at foretage en domstolskontrol, og at det var kun muligt at behandle direktivets gyldighed under den nationale sag, når spørgsmålet blev rejst som et underordnet spørgsmål. Den nationale ret havde åbenbart den opfattelse, at det i overensstemmelse med kapitel 53, rule 1(2), i procesordningen for Supreme Court kunne være ret og passende at tillade et anerkendelsessøgsmål for at fjerne usikkerhed. Sagen vedrørte ikke »rent abstrakte spørgsmål«, men fremtidige rettigheder, som kunne tages til følge i en quia timet sag .

28. Parlament har henvist til den nationale rets forpligtelse til, for at vurdere, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, at tage hensyn til, at Domstolen ikke udøver responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål , og har anført, at på trods af, at der i Bosman-dommen blev antaget en i denne sammenhæng ikke alt for ulig forelæggelseskendelse til realitetsbehandling, vedrørte den sag »hvad, der blev opfattet som en umiddelbar trussel mod etablerede, direkte anvendelige, rettigheder udledt af traktaten, hvor truslen kom fra en privat person«, snarere end forventningen om, at en medlemsstat ville opfylde sine traktatforpligtelser. Parlamentet har foreslået, at muligheden for at anfægte endnu ikke gennemførte fællesskabsretsakter af generel karakter ved de nationale retter, der medfører en anmodning om en præjudiciel afgørelse, kan falde uden for traktatens ordning med retsbeskyttelse, da det vil omgå kravet om, at den person, der indbringer sagen, skal være direkte og individuelt berørt af den anfægtede retsakt. Rådet (støttet af Den Franske Republik) er fremkommet med tilsvarende indlæg vedrørende sagens hypotetiske karakter , og muligheden for, at kravet om at være direkte berørt for at kunne anfægte gyldigheden af fællesskabsforanstaltninger efter EF-traktatens artikel 173 (efter ændring nu artikel 230 EF) kunne undgås ved henvisning til nationale sager.

29. Parlamentet havde efter min opfattelse ret i at henvise til lighederne mellem den slags nationale sager, der resulterede i forelæggelsen i Bosman-dommen og i Imperial Tobacco-sagen. Bosman's påstand om anerkendelse af, at regler vedrørende professionelle fodboldspilleres nationalitet ikke kunne anvendes på ham, kunne antages til realitetsbehandling ved de belgiske retter, da en bestemmelse i den belgiske retsplejelov hjemlede mulighed for sagsanlæg med henblik på at forhindre »et truende alvorligt retstab«, idet han havde fremført objektivt bevis for, at den skade, som han frygtede ville hindre hans karriere, rent faktisk ville indtræffe . Selv om hovedsagen således alene har konstaterende karakter, og nødvendigvis, da den tilsigter at forhindre et truende retstab, er støttet på antagelser om fremtiden, der efter deres natur var usikre, betød det forhold, at sådanne søgsmål var anerkendt i national ret, at de af den nationale ret forelagte spørgsmål objektivt må anses for at være nødvendige for løsningen af den tvist, som behørigt er indbragt for den . Anmodningen om præjudiciel afgørelse kunne derfor i den forbindelse tages til følge. Det væsentlige var, at det var den nationale ret, der i overensstemmelse med national lovgivning skulle afgøre, om et sådant søgsmål kunne opretholdes.

30. Den nationale del af Imperial Tobacco-sagen vedrører ligeledes skade, der frygtes at hindre den fremtidige udøvelse af den sagsøgende tobaksvirksomheds rettigheder. Den nationale rets vurdering af muligheden for at anvende et konstaterende retsmiddel må antages at være en korrekt gengivelse af national lovgivning. De forskelle mellem de to sager, som Parlamentet har henvist til, underbygger anbringendet om, at sagen kan antages til realitetsbehandling. Hvis det antages, at medlemsstaterne ønsker at opfylde deres forpligtelser i henhold til traktaten, og at medlemsstaterne skal have truffet de nødvendige foranstaltninger for at gennemføre reklamedirektivet senest den 30. juli 2001, og at de naturligvis kan gøre dette tidligere , gør dette så meget desto mere truslen mod sagsøgerens interesser i hovedsagen mere konkret sammenlignet med Bosman-dommen. Muligheden for udsættelse af anvendelsen af visse dele af direktivet indtil senest den 1. oktober 2006 (i undtagelsestilfælde vedrørende eksisterende sponsorering) kan i nogle henseender gøre truslen midlertidigt fjernere, men gør den ikke på nogen måde mere hypotetisk . Der er derfor ingen grund til, at Domstolen skulle betvivle den nationale rets behov for præjudiciel afgørelse af det forelagte spørgsmål, for at afsige dom .

31. Jeg vil nu vende mig mod det andet anbringende om, at en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende gyldighed ikke bør tillade afvigelse fra bestemmelserne om betingelserne for sagsanlæg i traktatens artikel 173. Domstolen har faktisk udelukket muligheden for afvigelse, gennem en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende gyldigheden af en fællesskabsforanstaltning, af tidsfristen for sagsanlæg vedrørende annullation i henhold til den bestemmelse, da parterne »uden tvivl« kunne have anlagt en sådan sag . Rådet, Parlamentet og Den Franske Republik ønsker tilsyneladende at udvide anvendelsesområdet for denne undtagelsesafgørelse, således at personer, der hverken er adressat for eller direkte og individuelt berørt af en fællesskabsforanstaltning af generel karakter, ikke skulle kunne anfægte dens gyldighed ved de nationale retter med henblik på at opnå en præjudiciel afgørelse fra Domstolen om dette spørgsmål.

32. Domstolen bemærkede i Universität Hamburg-sagen, at en beslutning fra en national myndighed var den eneste retsakt, som sagsøgeren i hovedsagen kunne anfægte under en retssag, »uden at ... vil have vanskeligheder med at føre bevis for sin søgsmålsinteresse«, og udtalte, at »[i] overensstemmelse med det almindelige retsprincip, der har fundet udtryk i EØF-traktatens artikel 184, bør den, der har fremsat anmodningen, have mulighed for at påberåbe sig ulovligheden af den af Kommissionen trufne beslutning, som danner grundlag for den nationale afgørelse, der er truffet over for ham, under en sag, der er anlagt efter national ret i anledning af afvisningen af anmodningen« . Domstolen udtalte mere generelt i sagen Les Verts mod Parlamentet, at »[n]år gennemførelsen påhviler de nationale myndigheder, kan [fysiske og juridiske personer] påberåbe sig de generelle retsakters ugyldighed for de nationale domstole og foranledige disse til præjudicielt at forelægge Domstolen spørgsmål herom« . Domstolen bemærkede, at EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) er del af »et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, hvormed Domstolen skal kunne kontrollere legaliteten af institutionernes retsakter«, og at »[f]ysiske og juridiske personer således er beskyttet mod anvendelse i forhold til dem af generelle retsakter, som de ikke kan anfægte direkte for Domstolen på grund af de særlige formalitetsbetingelser, der er specificeret i traktatens artikel 173, stk. 2« .

33. Imperial Tobacco-sagen er efter min opfattelse ikke en sag om direkte anfægtelse af reklamedirektivet, selv om dets gyldighed er væsentlig for resultatet i den nationale sag. De sagsøgende tobaksvirksomheder ønsker at forhindre de kompetente medlemmer af Det Forenede Kongeriges regering i at udføre deres udtrykte hensigt om at gennemføre direktivet ved bestemmelser vedtaget i henhold til section 2 (2), i European Communities Act 1972. Det synes, som om deres berettigelse til at gøre dette gennem afledt lovgivning afhænger af direktivets gyldighed . Direktivets gyldighed har således direkte virkning på og er sideordnet med Det Forenede Kongeriges forfatningsret, nemlig de sagsøgtes vires i hovedsagen til at vedtage de fastsatte bestemmelser. Der er derfor ikke grundlag for af de af Rådet, Parlamentet og Den Franske Republik anførte årsager at stille spørgsmålstegn ved, om anmodningen fra den nationale ret kan antages til realitetsbehandling.

IV - Indlæg for Domstolen

34. Der er indleveret skriftlige indlæg til Domstolen i både Tyskland-sagen og Imperial Tobacco-sagen af Europa-Parlamentet, Rådet for Den Europæiske Union, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Republikken Finland, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland og af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Skriftlige indlæg er ligeledes i Imperial Tobacco-sagen indleveret af Imperial Tobacco Ltd og andre af hovedsagens sagsøgere samt Den Italienske Republik. Der blev afholdt retsmøde i de to sager den 12. april 2000, hvor alle dem, der havde indgivet skriftlige indlæg, var repræsenteret.

35. I det følgende sammendrag af anbringenderne henvises der samlet til Forbundsrepublikken Tyskland og sagsøgerne i hovedsagen i Imperial Tobacco-sagen som »sagsøgerne«. Fællesskabsinstitutionerne og de øvrige medlemsstater, der har afgivet indlæg til støtte for reklamedirektivets gyldighed, kaldes under ét »de sagsøgte«. I det omfang det synes nødvendigt, behandler jeg i min gennemgang de detaljerede faktuelle og fortolkningsmæssige anbringender fra de to sider, samt den retspraksis og andet materiale, der er henvist til af dem. I det følgende sammendrag anfører jeg de af sagsøgerne påberåbte anbringender i den rækkefølge, jeg vil behandle dem i min gennemgang.

i) Hjemmel og kompetence

36. Sagsøgerne har gjort gældende, at Fællesskabet ikke havde kompetence til at vedtage direktivet, i hvert fald ikke med hjemmel i de traktatbestemmelser, som lovgiver faktisk har støttet sig til. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at vedtagelsen af direktivet udgør magtmisbrug fra fællesskabslovgivers side. Det vil være tilsidesættelse af principperne for magtbeføjelser i EF-traktatens artikel 3 B (nu artikel 5 EF) at bedømme dette anderledes. Anbringendet udgøres af to brede, sammenhængende led, hvis bevisførelse også er af relevans for anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet, af grundlæggende rettigheder og af traktatens artikel 30.

37. Anbringendets første led er, at direktivet reelt er en foranstaltning til beskyttelse af folkesundheden, hvis påvirkning af det indre marked, om nogen overhovedet, er tilfældig i forhold til det hovedformål, der afspejles i dets indhold, om at begrænse rygning. Folkesundheden har været hovedfaktoren bag fællesskabsinitiativer vedrørende tobaksreklame siden, at »Europa mod kræft«-programmet blev lanceret i 1985. At beskyttelse af folkesundheden er direktivets hovedformål bevises af dets nuværende betragtninger og af de betragtninger, der blev slettet inden dets iværksættelse, af det forhold, at vedtagelsesprocessen blev varetaget af ministre, kommissærer og embedsmænd, der var ansvarlige for sundhedsspørgsmål, og af en række udtalelser fra de ansvarlige politikere. En retlig efterprøvelse er ikke begrænset til redegørelsen for formålet i betragtningerne til en foranstaltning, som kan manipuleres med. Traktatens artikel 129 undtager udtrykkeligt harmoniseringsforanstaltninger fra de foranstaltninger, hvis vedtagelse den forudser, hvorfor Fællesskabet ikke havde kompetence til at vedtage direktivet med henvisning til en hjemmel, der blot er tilfældig i forhold til dets virkelige formål og indhold.

38. Det andet led af anbringendet er, at direktivet under alle omstændigheder af en række årsager ikke er en gyldig foranstaltning vedrørende det indre marked. For det første er der ingen tværstatslig samhandel af betydning (eller ingen overhovedet) inden for hverken reklameydelser eller reklamemedia vedrørende handelen inden for hver medlemsstat med det resultat, at de forskellige nationale lovgivninger alene udgjorde en forsvindende lille potentiel hindring for sådan samhandel og ikke skabte en mærkbar konkurrencefordrejning. For eksempel sælger ingen avis eller tidsskrift i Fællesskabet mere end 5% af dets oplag uden for oprindelsesmedlemsstaten, og ingen af dem er faktisk udsat for begrænsninger på grund af deres indhold af tobaksreklamer. Enhver opfattet hindring kunne have været fjernet gennem et krav om fri bevægelighed for aviser uanset deres reklameindhold. For det andet medfører direktivet reelt et fuldstændigt forbud mod tobaksreklame - cirka 98% af sådan reklame i henhold til værdi, herunder reklame med udelukkende national virkning - der medfører en hindring for handelsfriheden med reklamerelaterede varer og tjenesteydelser. Tobaksreklame repræsenterer endvidere kun en lille del af den totale reklame, og vidt forskellig smag i de forskellige lande medfører forskellige nationale markedsføringsstrategier, der ikke er genstand for grænseoverskridende præstation af tjenesteydelser eller levering af varer. Der er således næsten ingen internationale tobaksmærker i Fællesskabet.

39. Selv om begrænsninger eller forbud mod visse varer eller tjenesteydelser kan være nødvendige som en del af et generelt program til åbning af markedet, så er et fuldstændigt forbud mod en økonomisk aktivitet ikke forenelig med den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser. Resultatet bliver her afskaffelse af konkurrencen. Forbuddet opvejes ikke af fordele inden for andre dele af reklamebranchen; selv vedrørende de betydningsløse undtagelser fra reklameforbuddet tillader direktivet udtrykkeligt, at medlemsstaterne også begrænser disse af hensyn til folkesundheden, således at de påståede lige konkurrencevilkår ikke desto mindre kan blive fordrejet.

40. Reklamedirektivet har også virkninger, der modvirker konkurrence, og medvirker til markedsopdeling ved at gøre adgangen for nye tobaksmærker - hvilket normalt opnås gennem reklame - så godt som umulig. Direktivet påstår ikke, at det medvirker til den frie bevægelighed for tobaksvarer. Det fordrejer også konkurrencen mellem medier fra Fællesskabet og fra tredjelande. Det fordrejer endvidere konkurrencen, på et selvstændigt marked, mellem ikke-tobaksvarer - tøj, toiletartikler mv. - der har tobaksrelaterede navne (produkter til alsidiggørelse), og varer, der ikke har sådanne navne.

41. Sagsøgerne har af princip henledt opmærksomheden på muligheden for misbrug af artikel 100 A for at afhjælpe påståede konkurrencefordrejninger og har gjort gældende, at anvendelse af bestemmelsen i den forbindelse skal begrænses til områder, hvor Fællesskabet også har kompetence ratione materiae. Ellers kunne afstemninger med kvalificeret flertal i Rådet, på grund af den begrænsede rækkevidde af den retlige efterprøvelse, anvendes til at underminere magtfordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne.

42. De sagsøgte har gjort gældende, at tobaksreklame er genstand for en vis grænseoverskridende samhandel, både med tjenesteydelser som f.eks. gennem multinationale selskabers indkøring af fælles mærker, logoer, slogans og temaer for tobaksvarer, og med varer f.eks. gennem handel med varer, der er reklamestøtte eller -media som aviser, plakater og reklamefilm til biografer. Der foregår således i en vis udstrækning international markedsføring af varer, og markedsføringskampagner udføres på tværs af medlemsstaternes grænser. Kvalificeringen af forbuddet (f.eks. til 98%) kan ikke ske alene på grundlag af den hidtil tilladte reklameaktivitet i forholdsvis liberale medlemsstater som Tyskland. De meget forskellige begrænsninger for tobaksreklame i forskellige medlemsstater, fra fuldstændige forbud i Finland, Italien og Portugal til forholdsvis liberale systemer i medlemsstater som Tyskland, udgjorde hindringer både for præstationen af tjenesteydelser vedrørende reklame og for den frie bevægelighed for varer. Nogle af parterne har også anført, at disse lovgivningsmæssige forskelle påvirkede den frie bevægelighed for og konkurrencen mellem tobaksproducenterne selv.

43. Det var nødvendigt at løse problemet med disse hindringer og deraf følgende konkurrencefordrejninger med tilnærmelse af de pågældende nationale bestemmelser. Ved denne tilnærmelse blev valgt et højt sundhedsbeskyttelsesniveau, både da dette tog hensyn til det eksisterende, tilsyneladende proportionale, men endnu strengere reguleringsniveau i nogle medlemsstater, og da artikel 100 A, stk. 3, og mere generelt artikel 129, stk. 1, tredje led, kræver det. Disse to formål supplerede hinanden; formålet vedrørende folkesundheden forklejnede ikke formålet vedrørende det indre marked, der var tilstrækkeligt til at støtte den påberåbte hjemmel. Traktatens artikel 100 A krævede ikke ukontrolleret liberalisering af nationale regler. Denne bestemmelse tillader også regulering af markedet, selv når det ikke liberaliseres. Endvidere var en vidtrækkende regulering nødvendig for at forhindre omgåelse (og konkurrencefordrejning) gennem afvigelse i form af øget reklame eller sponsorering til medier uden for direktivets anvendelsesområde, selv om nogle af disse ikke var genstand for mærkbar grænseoverskridende samhandel. Selv rent lokale medier kan præstere tjenesteydelser til udenlandske reklamebureauer eller tobaksproducenter. Der er talrige eksempler på lovgivning, der indeholder fuldstændige forbud mod visse varer eller tjenesteydelser, eller der begrænser visse former for reklame. Foranstaltningen udgjorde dog ikke et fuldstændigt forbud mod tobaksreklamer, både på grund af undtagelserne i artikel 5 og muligheden for, at medlemsstaterne ikke forbyder reklame for produkter til alsidiggørelse.

44. Et lige råderum kunne således siges at være blevet skabt for de resterende, tilladte reklameformer, hvilket tillod udbydere af tjenesteydelser vedrørende reklame og producenter og distributører af reklamemedier frit at konkurrere på baggrund af fælles regler. Der er intet krav om en bestemt grad af fordele for det indre marked eller en vis grad af hidtidige handelshindringer, før der kan træffes harmoniseringsforanstaltninger. Foranstaltninger vedrørende det indre marked er kort sagt ikke genstand for en de minimis-prøve. Det er alene relevant at efterprøve proportionaliteten. En sådan harmonisering er tilladt ved selv potentielle trusler, selv om de ikke i mærkbart omfang truer med at begrænse samhandelen eller fordreje konkurrencen. At der er begrænset adgang til visse reklamemedier truer ikke nye tobaksmærkers gennemtrængning på markedet. Spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencefordrejninger er mærkbare, er alene relevant for traktatens artikel 100.

45. Direktivet er tydeligvis en foranstaltning vedrørende det indre marked snarere end en sundhedsforanstaltning, hvorfor traktatens artikel 57, stk. 2, artikel 66 (vedrørende tjenesteydelser) og artikel 100 A udgør den korrekte hjemmel. Dette fremgår af direktivet formål og indhold, som det på objektiv vis er vist i betragtningerne og bestemmelserne. Dette kan ikke modsiges af det rent subjektive bevis vedrørende lovgivers overbevisninger opsnappet fra forarbejderne, der blot er en del af direktivets kontekst. Forhold som Rådets sammensætning eller arbejdsgruppernes generelle sagsresumé er irrelevante. Det kan derfor ikke siges, at direktivets tyngdepunkt er et andet end gennemførelsen af det indre marked, eller at direktivets bestemmelser alene har et tilfældigt og underordnet forhold til det indre markeds oprettelse og funktion. Udelukkelsen af harmoniseringsforanstaltninger i traktatens artikel 129, stk. 4, påvirker ikke artikel 100 A's rækkevidde, der alene er underlagt de udtrykkelige begrænsninger i artikel 100 A, stk. 2.

ii) Subsidiaritetsprincippet

46. Sagsøgerne har hævdet, at hvis Fællesskabet har kompetence til at handle i henhold til den påberåbte hjemmel, quad non, er dets kompetence delt med medlemsstaterne. Lovgiver respekterede ikke de retningslinjer vedrørende subsidiaritet, der blev vedtaget af Det Europæiske Råd i Edinburgh i 1992 eller den interinstitutionelle aftale fra 1993 mellem Rådet, Parlamentet og Kommissionen vedrørende fremgangsmåden ved gennemførelsen af subsidiaritetsprincippet . Fællesskabet undlod navnlig at henvise til subsidiaritetsprincippet i betragtningerne til direktivet. Der var endvidere intet kvalitativt eller kvantitativt bevis for, at der var behov for fællesskabshandling. Da der ikke var et betydeligt grænseoverskridende element, og henset til væsentlige nationale forskelle, skulle reguleringen af reklameområdet forblive hos medlemsstaterne. En manglende anvendelse af subsidiaritetsprincippet ved en retsakt vedtaget med hjemmel i traktatens artikel 100 A, ville begrænse betydningen af princippet til så godt som ingenting.

47. De sagsøgtes hovedargument er, at kompetencen til at koordinere eller tilnærme lovgivninger, der er tildelt Fællesskabet ved traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A, ifølge sin natur er eksklusiv, således at subsidiaritetsprincippet automatisk ikke finder anvendelse. Under alle omstændigheder er det tydeligt, at hvis princippet skulle anvendes, ville medlemsstaterne ikke kunne opfylde direktivets formål om at fjerne konkurrencefordrejninger og hindringer for den grænseoverskridende samhandel med reklamemedier og -tjenesteydelser, hvorfor det er nødvendigt, at Fællesskabet handler. Lovgiver har tydeligvis vurderet og begrundet behovet for fællesskabshandling vedrørende de forskellige nationale bestemmelser. Direktivet overlader endvidere medlemsstaterne en vis margen til at handle på mange områder.

iii) Proportionalitetsprincippet

48. Hvad angår direktivets erklærede formål om at bistå det indre marked, har sagsøgerne hævdet, at virkningerne af et næsten fuldstændigt forbud vil være enten minimale eller modvirke den ovenfor drøftede hensigt. Den spekulative karakter af betragtningernes bedømmelse af markedet har ikke i tilstrækkelig grad godtgjort proportionaliteten. Direktivet begrænser handelen uden at fjerne nogen reelle hindringer eller fordrejninger, hvilket medfører, at det hverken er nødvendigt eller passende. Lovgiver tog fejl ved vurderingen af, at direktivet ville medføre en nedgang i tobaksforbruget, da reklame tjener til at opbygge markedsandele for mærket snarere end at forøge antallet af rygere. Der blev faktisk ikke gennemført en specialundersøgelse vedrørende et reklameforbuds sandsynlige indvirkning på rygning, endog ikke en vedrørende produkter til alsidiggørelse, på trods af Rådets anmodning herom. Påstande om, at et fuldstændigt forbud ville mindske det samlede tobaksforbrug, er blevet afvist af den canadiske højesteret og modsagt af betydningsfuldt bevis for den nationale ret i Imperial Tobacco-sagen. Det er muligt at nå dette mål på andre, mindre begrænsende og mere virkningsfulde måder såsom oplysningskampagner og rygebegrænsninger. Harmoniserede bestemmelser

vedrørende den frie bevægelighed for aviser og andre publikationer eller selv forbud mod tobaksreklame i publikationer, der handles over grænserne, ville have været mindre restriktive for samhandelen.

49. De sagsøgte har indvendt, at fællesskabslovgiver har et vidt skøn. Lovgivers lovgivningsmæssige valg vil ikke blive efterprøvet, medmindre der er udtalte fejl, eller det medfører ulemper, der overhovedet ikke er proportionelle med de fordele, der opnås ved en foranstaltning. Når det skal bedømmes, om et direktiv er proportionalt, kan både dets hovedformål vedrørende det indre marked og det supplerende formål vedrørende folkesundheden tages i betragtning. Fællesskabslovgiver har, under hensyntagen til betydningen af begge formål og omfanget af eksisterende nationale begrænsninger, opnået en passende balance mellem almene og private interesser. Alle erhvervsdrivende var nu på lige fod. Den manglende oplysning til offentligheden om f.eks. cigaretter med lavt tjæreindhold blev opvejet af udsigten til en nedgang i det samlede forbrug. Det var endvidere utænkeligt at antyde, at direktivet ikke ville have denne virkning efter de undersøgelser, der er henvist til af Rådet, Det Forenede Kongeriges regering og Den Franske Republik, da formålet med reklame er at opfordre til forbrug. De sagsøgte har i øvrigt fastholdt, at der ikke er tale om et fuldstændigt forbud (i modsætning til det i Canada), og at det medfører en liberalisering i nogle medlemsstater. De har også henvist til den lange gennemførelsesperiode i visse tilfælde, muligheden for ikke at forbyde visse produkter til alsidiggørelse, og det forhold, at alene et aspekt af udøvelsen af varemærkerettigheder er begrænset.

iv) Tilsidesættelse af artikel 30

50. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at fællesskabslovgiver, selv når der vedtages harmoniseringsforanstaltninger, er bundet af traktatens artikel 30. Direktivet forhindrer reelt enhver grænseoverskridende samhandel med reklamemedier, og medfører uforholdsmæssige begrænsninger, hvis nødvendighed ikke er blevet videnskabeligt bevist, og der findes mindre restriktive alternativer.

51. De sagsøgte har anført, at traktatens artikel 30 kun finder anvendelse, når der ikke er harmoniseringsforanstaltninger. Selv hvis denne bestemmelse fandt anvendelse, kan den ikke føre til et andet resultat end det, der fremkommer ved efterprøvelse af kompetencen efter traktatens artikel 100 A og af den vedtagne foranstaltnings proportionalitet. Direktivet fjerner faktisk handelshindringer samtidig med, at det sikrer et højt sundhedsbeskyttelsesniveau.

v) Ejendomsretten og retten til fri erhvervsudøvelse

52. Sagsøgerne har henvist til EF-traktatens artikel 222 (nu artikel 295 EF) og til artikel 1 i den første protokol til den europæiske menneskerettighedskonvention. Direktivets artikel 3, stk. 1, berøver tobaksvirksomheder, reklamebureauer og medieforetagender eksisterende kontraktrettigheder. Begrænsningerne for brug af varemærker rammer deres særlige område og udgør ekspropriation i strid med artikel 20 i aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (TRIPs-aftale) af 15. april 1994 samt de anførte grundlæggende rettigheder og er alene delvis svækket af direktivets artikel 3, stk. 2. Foretagender, der har med markedsføring af produkter til alsidiggørelse at gøre, vil lide betydelige tab. Begrænsningerne er ikke proportionale og derfor ulovlige.

53. De sagsøgte har den opfattelse, at traktatens artikel 222 er uden betydning, da direktivet ikke påvirker ejendomsretsordningen i medlemsstaterne. De påberåbte rettigheder er ikke absolutte og kan derfor ud fra almene interesser gøres til genstand for proportionale begrænsninger, hvilket ikke påvirker rettighedernes reelle indhold. Reguleringen af brugen af varemærker er ikke ekspropriation, da de fortsat kan anvendes på selve tobaksvaren og i tilladte former for reklame. Mistet fortjeneste udgør endvidere ikke et angreb på ejendomsretten og retten til fri erhvervsudøvelse.

vi) Ytringsfrihed

54. Sagsøgerne har støttet sig navnlig på artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention, der omfatter beskyttelse af kommercielle ytringer såsom reklame, hvorved foretagender kan give offentligheden nyttige oplysninger om deres varer som f.eks. varer med lavt tjæreindhold. En sådan beskyttelse er anerkendt i fællesskabsretten. Begrænsninger for omtale af varer, der i sig selv er lovlige, kan ikke godtages. Sagsøgerne har ikke anset gennemførelsen af det indre marked for at være en retmæssig grund til at begrænse denne ret. Det er ikke i overensstemmelse med direktivets hjemmel, at forbuddets fordele for folkesundheden påberåbes. Der er endvidere intet videnskabeligt bevis, der overbevisende fastslår, at sådanne begrænsninger vil medføre en nedgang i tobaksforbruget. Faktisk vil den deraf følgende priskonkurrence mellem producenterne sandsynligvis medføre et øget forbrug. Der er således ingen grund til, at Domstolen skulle tildele fællesskabslovgiver et vidt skøn i denne sammenhæng. Den pålagte begrænsning er derfor ikke proportional. Et fuldstændigt reklameforbud er et særlig alvorligt indgreb i ytringsfriheden og andres valgmuligheder. Denne konklusion finder støtte i canadisk, amerikansk og østrigsk retspraksis.

55. De sagsøgte har svaret, at grundrettigheder ikke er absolutte og skal ses i sammenhæng med Fællesskabets retsorden, herunder sikringen af grundlæggende økonomiske friheder. Konventionens artikel 10, stk. 2, tillader begrænsninger i ytringsfriheden af hensyn til folkesundheden, et formål som er lovligt forfulgt i direktivet samtidig med formålet vedrørende det indre marked. Tobaksreklame opfordrer til rygning, hvilket medfører væsentlige sundhedsrisici. Vidtrækkende begrænsninger for kommercielle ytringer til fordel for sådanne varer er derfor proportionale, navnlig når deres indhold af oplysninger er ubetydeligt. Der kan være en lang gennemførelsesperiode med hensyn til sponsorering af kunst og sport for at give tid til, at der findes andre økonomiske kilder.

vii) Begrundelsespligt

56. Sagsøgerne har gjort gældende, at direktivets begrundelse er mangelfuld på en række områder, hvilket er i strid med EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF). Betragtningerne henviser hverken til grænseoverskridende aspekter af tobaksreklame og -sponsorering eller til specifikke handelshindringer eller konkurrencefordrejninger, som kunne begrunde vedtagelsen af en harmoniseringsforanstaltning inden for tobaksreklameområdet eller antyde, hvorfor begrænsningerne for reklame skulle gælde alle medier samt sponsorering, gratis uddeling, reklame for produkter til alsidiggørelse og aspekter vedrørende tobaksvarers navne. Betragtningerne afspejler endvidere ikke fuldt ud det forhold, at den virkelige årsag til direktivets vedtagelse var beskyttelsen af folkesundheden. Betragtningerne antyder heller ikke, hvordan direktivet vil forbedre sundhedsbeskyttelsen. Betragtningerne undlader også enhver henvisning til proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet.

57. De sagsøgte har svaret, at betragtningerne indeholder de væsentlige dele af lovgivers begrundelse vedrørende det indre marked, som der mere udførligt ovenfor er redegjort for i svarskriftet vedrørende det første anbringende, og behovet for et højt sundhedsbeskyttelsesniveau. Fællesskabsretten kræver ikke, at der skal være tekniske detaljer i betragtningerne til en almen foranstaltning. Det er i sådanne tilfælde tilstrækkeligt med en antydning af den almene situation og de forfulgte formål. Rækkevidden af direktivets begrænsninger for reklame forklares i betragtningerne gennem en henvisning til risikoen for omgående af en mindre begrænsende foranstaltning og behovet for at regulere indirekte former for reklame. Det er ikke nødvendigt udtrykkeligt at henvise til sådanne principper som subsidiaritet, når, hvis sådanne principper finder anvendelse, der i betragtningerne antydes en overensstemmelse. Generelt er den givne begrundelse tilstrækkelig til at tillade interesserede parter og Domstolen at tage stilling til spørgsmålet om juridisk efterprøvelse.

V - Gennemgang

i) Hjemmel og kompetence

Indledning

58. I dette afsnit vil jeg behandle sagsøgernes to brede led af anbringendet om, at reklamedirektivet ikke lovligt kunne vedtages med hjemmel i traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A enten i) fordi dets »tyngdepunkt« er sundhedsbeskyttelse snarere end det indre marked - hvorpå dets virkninger derfor er tilfældige - eller ii) fordi det, som en i det væsentlige forbudsforanstaltning, under alle omstændigheder ikke er i overensstemmelse med betingelserne i disse bestemmelser. Ganske kort er min gennemgang som følger. Kompetence i henhold til artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A defineres funktionelt ved henvisning til formål vedrørende det indre marked, der anvendes bredt og horisontalt på områder, der ellers i mange tilfælde reguleres af medlemsstaterne. Fællesskabet skal ved udøvelsen af sine kompetencer i de relevante tilfælde tage hensyn til sundhedsbeskyttelse. Da der ikke er en klar harmoniseringskompetence for Fællesskabet med hensyn til sundhedsbeskyttelse, og da der er mulighed for samtidig forfølgelse af både formål vedrørende sundhedsbeskyttelse og det indre marked, kan spørgsmålet om, hvorvidt Fællesskabet har handlet inden for sine beføjelser, ikke afgøres med henvisning til en foranstaltnings formodede »tyngdepunkt« som blandt disse to usammenlignelige formål. Kompetencespørgsmålet skal i stedet løses ved en bedømmelse af direktivets overensstemmelse med det indre markeds objektive krav, idet der især skal tages hensyn til foranstaltningens konkrete fordel for det indre marked. For så vidt angår reklamedirektivet har fællesskabslovgiver alene påberåbt sig fordele på tobaksreklame- og sponsoreringsområdet samt på de medier, der anvendes på dette område. Da direktivet reelt medfører et fuldstændigt forbud mod økonomisk aktivitet på dette område, og da det ikke harmoniserer nationale regler inden for de relativt små områder, hvor tobaksreklame ikke er forbudt, kan det ikke siges at fremme den frie bevægelighed for varer eller tjenesteydelser eller at fjerne konkurrencefordrejninger på det pågældende område. Direktivet er derfor ugyldigt i forhold til den hjemmel, der er anvendt af lovgiver.

Fællesskabskompetencens karakter

59. For at behandle klagepunktet i begge sager om, at fællesskabslovgiver har overskredet sine beføjelser i henhold til traktaten, og navnlig at reklamedirektivet ikke kan vedtages med den påståede hjemmel, skal fællesskabskompetencens beskaffenhed og de principper, der regulerer Domstolens prøvelse af kompetencens udøvelse, gennemgås.

60. Fællesskabet tildeles kompetence ved forskellige traktatbestemmelser med henblik på at opfylde disse bestemmelsers konkrete formål set i lyset af Fællesskabets almene formål, og fællesskabskompetences udstrækning skal derfor afgøres ved henvisning til disse formåls rækkevidde. Det siges således i traktatens artikel 3 B, første afsnit, at »Fællesskabet handler inden for rammerne af de beføjelser og mål, der er tillagt det ved denne traktat« (min fremhævelse). Det følger af denne bestemmelse, at Fællesskabet »alene har de beføjelser, der er tillagt det« . Det er Domstolens opgave bl.a. at sikre, at Fællesskabet overholder grænserne for disse beføjelser.

61. Domstolen har i den forbindelse udtalt, at »valg af hjemmel for en retsakt ikke [kan] foretages alene på grundlag af [institutionens] opfattelse med hensyn til det formål, der søges tilgodeset« . Domstolen har i stedet i en lang række sager fremhævet, at »inden for rammerne af kompetencefordelingen i Fællesskabet skal valget af hjemmel for en retsakt foretages på grundlag af objektive forhold, som Domstolen kan efterprøve. Sådanne forhold omfatter bl.a. retsakters formål og indhold« . Selv om Domstolen normalt har lejlighed til at udtale sig om denne fremgangsmåde i sager, hvor der er tvist om, hvilken af to hjemler der skal anvendes ved vedtagelse af en foranstaltning, finder denne objektive prøve ligeledes anvendelse i sager, hvor den eneste mulige alternative hjemmel er traktatens artikel 235 , eller efter min opfattelse i sager, hvor der ikke er noget åbenbart alternativ . Domstolen præsenteres under sådanne omstændigheder, herunder omstændighederne i denne sag, for en mere eller mindre nøgtern drøftelse af henholdsvis Fællesskabets og medlemsstaternes lovgivningsbeføjelser .

62. Den kompetence, som Fællesskabet er tildelt i traktatens artikel 100 A, stk. 1, er af horisontal karakter. Den er ikke på forhånd begrænset til et bestemt område kaldet ratione materiae . Fællesskabet har i stedet kompetence til at vedtage tilnærmelsesforanstaltninger, »der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion«. Rækkevidden af Fællesskabets kompetence defineres således »på grundlag af et funktionelt kriterium, der i horisontal henseende omfatter samtlige foranstaltninger bestemt til oprettelse af det indre marked« . Det »har ført til fællesskabslovgivning, som har berøringspunkter med de mest forskelligartede områder af national lovgivning« , når blot dette er relevant for det indre markeds oprettelse og funktion . Rækkevidden af kompetencen i henhold til artikel 100 A defineres på denne måde helt på grundlag af dens udtalte formål snarere end dens emne.

63. Traktatens artikel 57, stk. 2, skaber også en funktionel kompetence med horisontal anvendelse, men med mere specifik eller begrænset rækkevidde end den kompetence, som Fællesskabet er tildelt ved artikel 100 A: Ingen del af medlemsstaternes kompetence er på forhånd holdt ude fra rækkevidden af foranstaltninger, der er rettet mod hindringer for etablering eller den frie udveksling af tjenesteydelser. Traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 66 er også anført som hjemmel for direktivet, idet første og anden betragtning anfører, at det delvis vedrører hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser. Da artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A begge vedrører, med en større eller mindre grad af konkretisering af deres anvendelsesområde, opfyldelsen af formål vedrørende det indre marked, og da de lovgivningsprocedurer, de fastsætter, ikke er uoverensstemmende , er det ikke nødvendigt for det foreliggende formål at forsøge at finde den præcise skillelinje mellem bestemmelserne, for så vidt f.eks. angår kompetence til at afhjælpe konkurrencefordrejninger mellem tjenesteydere.

Fællesskabets kompetence og national kompetence: forskellige formål

64. Det ligger i arten af de kompetencer, der tildeles for at opfylde brede, funktionelle formål, at udøvelsen af kompetencerne samtidig berører emner, der sædvanligvis falder inden for medlemsstaternes og/eller Fællesskabets kompetence, defineret som ratione materiae. Såfremt betingelsen om, at den skal have det indre markeds oprettelse eller funktion til formål eller behandle nationale bestemmelser om iværksættelsen eller driften af en virksomhed som tjenesteyder, er opfyldt, må indholdet af en tilnærmende eller koordinerende foranstaltning - reguleringsniveauet, ordningens art osv. - også, i princippet, påvirkes af væsentlige hensyn såsom folkesundheden. Endvidere pålægger artikel 100 A, stk. 3, Kommissionen at »bygge på et højt beskyttelsesniveau«, når den udarbejder forslag »inden for sundhed, sikkerhed, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse«. Dette forstærkes af kravet i artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, hvorefter »[d]e krav, der findes på sundhedsområdet indgår som led i Fællesskabets politik på andre områder«.

65. Selv hvis der ikke fandtes bestemmelser som artikel 100 A, stk. 3, og artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, ville dette være fuldt ud naturligt, da Fællesskabet ikke handler i et politisk vakuum. Fællesskabet erstatter, ved at træffe tilnærmende eller koordinerende foranstaltninger, bestemmelser på fællesskabsniveau med nationale bestemmelser, der, uanset deres begrænsende virkning på samhandelen eller deres konkurrencefordrejende virkning, kan være begrundet i helt andre væsentlige hensyn end sundhed, forbrugerbeskyttelse, miljøbeskyttelse osv. . Fællesskabet er således i medlemsstaternes sted, når det vedtager retsakter, og skal give nationale politiske hensyn vægt, der ikke er genstand for nogen særskilt fællesskabskompetence - og så meget desto mere give de hensyn vægt, for hvilke der er udtrykkelige anbefalinger om høje beskyttelsesniveauer i selve traktaten.

66. Det åbenlyse hensyn til folkesundheden, som begrundede de oprindelige, uensartede nationale begrænsninger for reklame i nogle medlemsstater, og den politik, som fællesskabslovgiver har valgt, der tilsyneladende bygger på tilsvarende hensyn , fører således efter min opfattelse ikke i sig selv til tvivl om Fællesskabets kompetence til at træffe foranstaltninger vedrørende det indre marked. Dette forhold i sig selv viser hverken, at Fællesskabet er trængt ind på et område, der udelukkende var forbeholdt medlemsstaterne, eller at foranstaltningens formål er sundhedsbeskyttelse, hvorved alle andre mål udelukkes . Den virkelige sondring er mellem, om en given foranstaltning kan anses for at have som formål det indre markeds oprettelse og funktion eller den frie udveksling af tjenesteydelser . Det kan ikke antages, at et højere sundhedsbeskyttelsesniveau betyder et lavere »indhold« vedrørende det indre marked. Alle væsentlige hensyn - til sundhed eller ethvert andet område, der reguleres - der også behandles, er ikke så meget konkurrerende eller underordnet som blot af en anden art og dermed i stand til at forfølges samtidig eller »på uadskillelig måde« med lige så stor styrke, som lovgiver ønsker (eller føler sig forpligtet til) at sørge for, under forudsætning af, at det indre markeds funktionelle formål forfølges af den trufne foranstaltning.

Reklamedirektivets »tyngdepunkt«

67. Sagsøgerne har anført det modsatte og har lagt stor vægt på traktatens artikel 129, stk. 4. De har i det væsentlige gjort gældende, at reklamedirektivets »tyngdepunkt« findes inden for området folkesundheden snarere end det indre marked, at artikel 129 er den eneste traktatbestemmelse, der er helliget dette formål, og at artikel 129, stk. 4, udtrykkeligt udelukker enhver harmonisering. Artikel 129, stk. 4, giver Rådet og Parlamentet hjemmel til ved fælles beslutningstagen at træffe »tilskyndelsesforanstaltninger« med henblik på at bidrage til virkeliggørelse af folkesundhedsformålene i artiklen, men den udelukker udtrykkeligt »nogen form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser«.

68. Det fremgår tydeligt af ovenstående drøftelse, at jeg ikke anser det for hensigtsmæssigt at forsøge at bedømme direktivets lovlighed med henvisning til spørgsmålet om, hvorvidt »direktivets tyngdepunkt« er forfølgelse af sundhedsbeskyttelse snarere end formål vedrørende det indre marked. Denne tilgangsvinkel er alene relevant, når der er tvist om, hvorvidt en foranstaltning skulle have været vedtaget med henvisning til den ene eller den anden af to mulige retshjemmeler . Sædvanligvis skal begge retshjemmeler, når begge aspekter af foranstaltningen er lige væsentlige, anvendes, og de gældende lovgivningsprocedurer skal overholdes . Det er alene, når disse procedurer er uforenelige, at det er umuligt at anvende en dobbelt retshjemmel, og der skal vælges mellem dem . Hvis en foranstaltning på den anden side i det væsentlige henviser til et område, og den således kun har tilfældige virkninger for andre politikker, er det alene den første retshjemmel, der skal anvendes . Der henvises nogle gange til begrebet »tyngdepunkt« i sammenhængen, når det bedømmes, om en foranstaltnings virkninger på et område er mere tilfældige eller underordnede.

69. I de foreliggende sager er jeg imidlertid ikke blevet præsenteret for et valg mellem to mulige retshjemmeler. Det er helt tydeligt, at traktatens artikel 129, stk. 4, ikke udgør en alternativ hjemmel for reklamedirektivet på grund af, at den udelukker harmoniseringsforanstaltninger. Situationen minder i stedet delvis om situationen i titandioxiddommen : Såfremt en af to retshjemmeler, som i den sag, nødvendigvis skal udelukkes eller, som i de foreliggende sager, der ikke er nogen alternativ hjemmel, har Fællesskabet i henhold til artikel 100 A (og ud fra Domstolens argumentation artikel 57, stk. 2) kompetence til at træffe foranstaltninger, der tjener det indre marked og på lignende vis andre mål af almen interesse, uanset om det er miljøbeskyttelse eller folkesundhed. Kompetencespørgsmålet vil blive besvaret bekræftende, såfremt formål vedrørende det indre marked reelt opfyldes; Domstolen behandlede således i titandioxiddommen de objektive betingelser for lovgivning med hjemmel i artikel 100 A uden hensyntagen til den forholdsmæssige vægt, der skal tillægges det indre marked og de miljømæssige aspekter af lovgivningsprocessen . Ligeledes kan spørgsmålet om, hvorvidt en foranstaltnings virkninger på det indre marked blot er tilfældige, ikke under disse omstændigheder besvares ved at bedømme den forholdsmæssige styrke heraf og de folkesundhedsmæssige aspekter af foranstaltningen. Jeg har allerede gjort mig visse anstrengelser med at godtgøre, at disse formål ikke udelukker hinanden, men at de nærmere er af forskellig art og ikke konkurrerende. Den blotte tilfældige eller underordnede karakter af en foranstaltnings virkninger på det indre marked skal afgøres med henvisning til de særlige kriterier for dette formål i henhold til traktaten, som jeg nedenfor vil redegøre for.

Rækkevidden af traktatens artikel 129, stk. 4

70. Sagsøgerne har også henvist til traktatens artikel 129, stk. 4, som en bestemmelse, der begrænser rækkevidden af Fællesskabets handling i henhold til artikel 100 A i sig selv. Begge sagsøgere har henvist til en udtalelse fra generaladvokat Jacobs i Spanien-sagen .

71. Selv om det ikke er bestridt, at direktivet ikke kunne have været vedtaget med hjemmel i artikel 129, stk. 4, ville det komme som en overraskelse (og være skadeligt for retssikkerheden), hvis forfatterne til traktaten om Den Europæiske Union, da de indførte nye kompetencer i traktaten med hensyn til folkesundheden, i så betydeligt omfang havde begrænset eksisterende kompetence på et andet område, blot fordi den nogle gange påvirker sundheden . Artikel 100 A og artikel 129 er ikke på nogen måde uforenelige. Som det er fremgået af ovenstående, viser artikel 100 A, stk. 3, og artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, læst i sammenhæng, at artikel 100 A kan anvendes til at træffe foranstaltninger, der er rettet mod en bedre sundhedsbeskyttelse. Begrænsningen i artikel 129, stk. 4, er ikke i strid med disse bestemmelser. Den har alene efter ordlyden virkning for de »tilskyndelsesforanstaltninger«, den omhandler.

72. Jeg mener heller ikke, at generaladvokat Jacobs gav udtryk for andet i den sætning, der er blevet citeret af både tobaksselskaberne og Forbundsrepublikken Tyskland. Generaladvokaten nævnte blot artikel 129, stk. 4, sammen med andre bestemmelser som eksempel på en udelukkelse af Fællesskabets lovgivningskompetence som modstykke til de bestemmelser, der ikke har tilsvarende begrænsninger inden for »patentret eller intellektuel ejendomsret i almindelighed«. Han gav heller ikke udtryk for eller kunne rimeligvis tages til indtægt for noget synspunkt vedrørende rækkevidden af denne udelukkelse, eller navnlig hvorvidt den begrænsede lovgivningskompetencen ud over dens egen særlige sammenhæng. I artikel 100 A's sammenhæng ville enhver sådan udelukkelse lettere kunne være gennemført ved at udvide den liste, der allerede findes i artikel 100 A, stk. 2, over emner, der udtrykkeligt udelukkede ratione materiae.

73. Jeg anser kort sagt traktatens artikel 129 for irrelevant for drøftelse af den retshjemmel, som disse sager vedrører. Sagsøgernes tillid til denne artikel synes at bygge på en forkert forudsætning. Denne åbenlyse forkerte forudsætning er, at Fællesskabet uden bestemmelsen i artikel 129, stk. 4, ville have haft kompetence til at træffe harmoniseringsforanstaltninger »med henblik på at virkeliggøre de formål, der er henvist til i [artikel 129]« med hjemmel i de øvrige bestemmelser i traktaten, såsom artikel 100 A, uden hensyntagen til særlige formål i disse andre retshjemmeler.

Direktivets tilblivelseshistorie

74. Sagsøgerne har også i vidt omfang henvist til de omstændigheder, der førte til vedtagelsen af reklamedirektivet, som jeg for en stor dels vedkommende har refereret ovenfor (punkt 14 til 20). Det er naturligvis korrekt, at Domstolen nogle gange har anset tilblivelseshistorien for en hjælp ved fortolkningen af Fællesskabets retsakter . Domstolen har endda henvist til Rådets afvisning af en ændring, der var foreslået af Parlamentet, som bekræftelse på Rådets ønske om at fastholde foranstaltningens »tyngdepunkt« mellem to retshjemmeler . En henvisning til den sammenhæng, hvori en foranstaltning blev truffet, er dog i almindelighed uden relevans for afgørelsen af den korrekte retshjemmel .

75. Sagsøgerne har omtalt tilblivelseshistorien, ikke for at analysere en uklar bestemmelse i reklamedirektivet, men for at vise, at det reelt - både hvad angår indholdet og forfatternes hensigt - var en foranstaltning, der først og fremmest skulle beskytte folkesundheden ved at begrænse salget af tobaksvarer, og at det derfor ikke var en rigtig foranstaltning vedrørende det indre marked. Det fremgår imidlertid tydeligt af min ovenstående gennemgang, at det er væsentligt for enhver foranstaltning vedrørende det indre marked, at den helt lovligt forfølger to formål - det ene er at fjerne handelshindringer eller konkurrencefordrejninger, det andet (måden, hvorpå det første formål opnås) er vedtagelsen af harmoniserede fællesskabsforanstaltninger, der skal erstatte nationale bestemmelser på det pågældende område. Selv om traktaten kun forudsætter et råd, der blot består af »en repræsentant for hver medlemsstat på ministerplan, som skal være beføjet til at forpligte denne medlemsstats regering« , beviser adfærden under Rådets forhandlinger, der går forud for sundhedsministrenes vedtagelse af direktivet, dog intet. Det tilsvarende gælder for drøftelsen af forslaget i en arbejdsgruppe under Rådet og et parlamentarisk udvalg, der beskæftiger sig med folkesundheden. Endvidere må det forventes, at de personer, der er involveret i den politiske del af at fremme eller gennemføre disse foranstaltninger kan være optaget af eller drevet af - endda hovedsagelig drevet af - det andet aspekt snarere end det første. Sådanne prioriteringer er helt subjektive, og det er derfor ikke passende for Domstolen at tage udtalelser fra politiske repræsentanter, der er fremsat under lovgivningsprocessen, i betragtning.

76. Ligeledes selv hvis responsa som de fra Rådets Juridiske Tjeneste kunne anvendes som bevis , er de forhold, at der blev givet udtryk for sådanne synspunkter, den opfattede undladelse af at tage stilling hertil på det politiske plan og deres tilsyneladende modstrid med Rådets standpunkt i de foreliggende sager, uden relevans for Domstolens objektive retlige efterprøvelse af lovgivningen. Det er fortsat tilfældet, at Domstolens efterprøvelse af Fællesskabets kompetence til at træffe foranstaltninger afhænger af, hvorvidt det førstnævnte formål opfyldes eller ikke.

77. Hvad angår tilblivelseshistorien i snæver forstand har sagsøgerne lagt betydelig vægt på, at de tre ovenfor citerede (punkt 19) betragtninger til direktivet, der angik fællesskabslovgivers hensyn til folkesundheden, blev fjernet fra udkastet på et meget sent tidspunkt. Det, der er meget relevant, er imidlertid spørgsmålet om, hvorvidt bibeholdelsen af disse tre betragtninger i forslaget ville have ændret reklamedirektivets karakter. Jeg kan ikke se, hvordan dette skulle være sket, medmindre bedømmelsen af formålet med Fællesskabets lovgivning skal reduceres til en matematisk proces, hvor henvisningerne i betragtningerne til forskellige politikker optælles. De fjernede betragtninger fremhævede blot dele af lovgivers hensyn til folkesundheden, der ikke allerede fremgik af tredje og fjerde betragtning til direktivet, og som ikke i sig selv var ulovlige.

Magtfordrejning

78. Jeg mener heller ikke, at Forbundsrepublikken Tysklands anbringende om magtfordrejning fra fællesskabslovgivers side på nogen måde kan finde støtte i reklamedirektivets tilblivelseshistorie. Magtfordrejning er af Domstolen i forbindelse med den lovgivende magt defineret således: »En fællesskabsinstitution udsteder en retsakt udelukkende eller dog i det mindste overvejende med det formål at forfølge andre mål end dem, der er angivet, eller for at omgå en fremgangsmåde, der særligt er fastsat i traktaten for at imødegå konkret foreliggende vanskeligheder« . Som det allerede er fremgået af ovenstående, fastsætter traktaten ingen særlig fremgangsmåde for harmonisering af bestemmelser om beskyttelse af folkesundheden ratione materiae; der er nærmere taget udtrykkeligt afstand fra en sådan kompetence i artikel 129, stk. 4, således at det andet mulige grundlag for, at der kan siges at være tale om magtfordrejning, ikke er opfyldt.

79. Hvad angår det første mulige grundlag for, at der kan siges at være tale om magtfordrejning, var der en tydelig henvisning til det parallelle formål om sundhedsbeskyttelse i tredje og fjerde betragtning til direktivet, og som jeg allerede har anført, ændrer udeladelsen af andre betragtninger i forslaget i samme retning ikke på det forhold, at forfølgelsen af et sådant formål ikke er ulovligt inden for rammerne af foranstaltninger, der vedtages med hjemmel i traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A. Jeg skal endvidere erindre om, at forfølgelsen af formål vedrørende sundhedsbeskyttelse og det indre marked ikke udelukker hinanden, men snarere skal det sidstnævnte formål i givne tilfælde ledsages af det førstnævnte. De erklæringer, der kommer fra politiske repræsentanter om deres interesse i sundhedsfordelene ved reklamedirektivet er således ikke, som jeg allerede har foreslået, på nogen måde overraskende eller, vil jeg nu tilføje, upassende. Selv deres forholdsvise tavshed om de påståede fordele for det indre marked medfører ikke, at det kan fastslås, at disse fordele faktisk ikke var forudsete eller tilsigtede. Forbundsrepublikken Tyskland er ikke fremkommet med noget bevis for det modsatte. Det øvrige materiale, der er fremlagt for Domstolen, indeholder endvidere intet bevis for magtfordrejning. Forbundsrepublikken Tysklands anbringende om magtfordrejning kan således ikke tages til følge. Spørgsmålet om, hvorvidt de formål vedrørende det indre marked, som fællesskabslovgiver har påberåbt sig, reelt gennemføres med direktivet, er et objektivt spørgsmål vedrørende kompetence. En benægtende besvarelse af dette spørgsmål er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at Rådet har udøvet magtfordrejning.

80. Den reelle problemstilling i de foreliggende sager er således ikke, om sundhedsbeskyttelse havde en fremtrædende plads i motivationen hos dem, der talte for direktivets vedtagelse, men om det indre marked i sig selv udgør en anerkendelsesværdig retshjemmel for direktivet. Jeg vil derfor, da der ikke er en alternativ retshjemmel, i den resterende del af min gennemgang af fællesskabskompetencen beskæftige mig først med at identificere de objektive betingelser for anvendelse af traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A og dernæst at fastslå, hvorvidt reklamedirektivet opfylder disse betingelser eller ikke. Jeg skal indledningsvis kort beskæftige mig med, og afvise, Forbundsrepublikken Tysklands argument om betydningen af de gældende afstemningsregler i Rådet for identifikationen af betingelserne for udøvelsen af fællesskabskompetencen.

Betydningen af afstemningsreglerne i Rådet

81. Forbundsrepublikken Tyskland har, navnlig under retsmødet, lagt betydelig vægt på, at artikel 100 A medfører afstemninger med kvalificeret flertal, og har argumenteret for, at en sådan horisontal kompetence derfor kunne anvendes til at trænge sig ind på medlemsstaternes kompetenceområder. Dette er ikke af betydning for bedømmelsen af den rette hjemmel, om nogen, for en fællesskabsforanstaltning, der skal følge de samme objektive principper, uanset hvilken lovgivningsprocedure der er tale om. Som jeg allerede har bemærket ovenfor, skal Fællesskabet i alle tilfælde handle inden for grænserne for sin kompetence, herunder når Rådet enstemmigt vedtager at gennemføre en foranstaltning med hjemmel i den brede formulering i traktatens artikel 235 . Yderligere betragtninger vedrørende medlemsstaternes suverænitet er uden relevans for analysen af denne kompetence . Domstolen foretrak i titandioxiddommen artikel 100 A som retshjemmel i stedet for artikel 130 S, selv om artikel 100 A krævede afstemning med kvalificeret flertal i Rådet og artikel 130 S enstemmighed . Det er i henhold til min gennemgang af artikel 100 A's horisontale karakter vanskeligt at godtage, at der skal fastsættes nogen på forhånd givne grænser for Fællesskabets kompetence, der er af afgørende betydning, for at sørge for det indre markeds oprettelse og funktion, ud over dem der er uløseligt forbundet med selve formålet, blot fordi det kræver afstemning med kvalificeret flertal. Dette er trods alt selve den mekanisme, der er indført med den europæiske fælles akt for, at der ikke af individuelle medlemsstater kan nedlægges veto mod integrationen af markederne . Den bedste beskyttelse, der er i overensstemmelse med traktaten, for medlemsstaternes interesser mod Fællesskabets misbrug eller overskridelse er Domstolens retlige efterprøvelse af fællesskabslovgivers overholdelse af de objektive krav i artikel 100 A eller i givet fald artikel 57, stk. 2. Som jeg har anført i umiddelbart ovenstående punkt, kræver dette for det første, at betingelserne for henvisning til disse bestemmelser identificeres.

Det indre marked

82. Ifølge EF-traktatens artikel 3 (efter ændring nu artikel 3 EF) defineres Fællesskabets virke, som det er foreskrevet i traktaten, ved:

»c) oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem medlemsstaterne

...

g) gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes

h) indbyrdes tilnærmelse af de nationale lovgivninger i det omfang, dette er nødvendigt for det fælles markeds funktion.«

Traktatens artikel 7 A, stk. 2, bestemmer:

»Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat.«

83. Det fremgår af disse bestemmelser, at det indre marked ikke er et ikke-værdiladet synonym for en generel økonomisk ledelse. Dette er et spørgsmål af en vis betydning henset til Rådets argument om, at forfølgelsen af formål vedrørende det indre marked ikke nødvendigvis liberaliserer, men kan være rent regulerende. Jeg vil nedenfor forklare, hvorfor det indre marked ikke på en overforenklet måde kan defineres gennem liberalisering eller deregulering. Tildelingen af kompetence til at forfølge det indre markeds oprettelse og funktion i henhold til både artikel 100 A og mere specifikke bestemmelser som artikel 57, stk. 2, kan ikke desto mindre efter min opfattelse ligestilles med, at der skabes en generel kompetence for Fællesskabet til at foretage reguleringer. Disse kompetencer tildeles enten for at lette udøvelsen af de fire friheder eller for at udligne konkurrencevilkårene.

84. Hvad angår den frie bevægelighed, bekræftes dette punkt ved en henvisning til de to affaldsdomme . Domstolen bemærkede i affaldsdommen I, at målet med det anfægtede direktiv var at implementere princippet om, at affald skal bortskaffes så tæt på det sted, hvor det produceres, således at transporten af det begrænses i videst muligt omfang , og konkluderede, at det pågældende direktiv ikke kunne antages at have til formål at gennemføre den frie bevægelighed for affald inden for Fællesskabet . Som generaladvokat Tesauro bemærkede, tilsigter den anfægtede foranstaltning »ikke ... nogen liberalisering af samhandelen med affald, men tværtimod en begrænsning af mængden af det affald, der cirkulerer inden for Fællesskabet« . Ligeledes vedrørte affaldsdommen II en forordning , som Domstolen fortolkede således, at forordningen tilvejebragte en harmoniseret ordning med procedurer, hvorved overførsler af affald kan begrænses med henblik på at beskytte miljøet, og at den dermed ikke havde til formål at gennemføre den frie bevægelighed for affald inden for Fællesskabet . Det skal bemærkes, at Domstolen stiltiende afviste det argument, at en foranstaltning kan falde ind under traktatens artikel 100 A, hvis den regulerede varebevægelser mellem medlemsstater, uden at det var nødvendigt at fremme sådanne bevægelser .

85. Det siger sig selv, at ovennævnte retspraksis ikke kræver, at traktatens artikel 7 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A skal fortolkes som en art liberalt charter, der medfører harmonisering med de laveste standarder eller endda med et slags gennemsnit af allerede eksisterende nationale standarder. For det første har jeg allerede henvist til Fællesskabets pligt til at tage hensyn til almene interesser og dermed det af medlemsstaterne opnåede eller forfulgte beskyttelsesniveau.

86. For det andet skal harmoniseringsforanstaltninger, der af almene hensyn pålægger begrænsninger, ikke ufravigeligt anses for at søge at mindske handelen i den pågældende branche. Fællesskabslovgivers ret til at pålægge sådanne begrænsninger, endda så handelen med visse varer nærmest forbydes, med henblik på at forfølge bredere formål vedrørende den frie bevægelighed og andre almene interesser illustreres af produktsikkerhedsdommen. Domstolen fik disse tilsyneladende konkurrerende formål til at stemme overens, for så vidt angår en foranstaltning, der gav Rådet mulighed for at pålægge medlemsstaterne at træffe midlertidige foranstaltninger om forbud mod markedsføring af farlige produkter :

»Produkternes frie bevægelighed kan nemlig kun sikres, hvis sikkerhedskravene til produkterne ikke er mærkbart forskellige fra den ene medlemsstat til den anden. Der kan kun opnås et højt sikkerhedsniveau, såfremt farlige produkter er genstand for passende foranstaltninger i alle medlemsstaterne.«

En ensartet ordning til reaktion over for farlige produkter blev således anset for en foranstaltning, der fremmede de frie varebevægelser i almindelighed. De frie varebevægelser kan godt fremmes gennem foranstaltninger, der hindrer, begrænser eller bebyrder den frie bevægelighed for bestemte varer . I Rewe-Zentrale-dommen udtalte Domstolen, at »[s]elv om det er rigtigt ... at traktatens artikel 30-36 først og fremmest er rettet mod medlemsstaternes ensidige foranstaltninger, er også fællesskabsinstitutionerne forpligtet til at respektere de frie varebevægelser inden for Fællesskabet, som er et af fællesmarkedets grundlæggende principper«. Domstolen konkluderede dog, at de kontrolforanstaltninger, der skulle gennemføres i henhold til det i sagen anfægtede direktiv »ikke tilsigter at hindre samhandelen«; det anfægtede direktiv »tilsigtede derimod gradvis at ophæve foranstaltninger, som var truffet ensidigt af medlemsstaterne, og som på det pågældende tidspunkt i princippet var begrundet i traktatens artikel 36« .

87. Et eksempel, der er mere relevant for de foreliggende sager, findes i forbuddet mod fjernsynsreklamer for tobaksvarer i artikel 13 i direktiv 89/552. Denne og en række andre bestemmelser om reklameindholdet i udsendelser skal især delvis harmonisere betingelserne for udsendelse af reklamer i fjernsynet. »[M]edlemsstaterne skal [derfor] sikre modtagefrihed og [må] ikke hindre retransmission på deres område af fjernsynsudsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der vedrører fjernsynsreklamer og sponsorvirksomhed« . Ligeledes forbyder artikel 8, stk. 1, i direktiv 89/622 og artikel 7, stk. 1, i direktiv 90/239 medlemsstaterne at begrænse handel med tobaksvarer, der er i overensstemmelse med kravene i disse direktiver vedrørende mærkning og maksimalt tjæreindhold.

88. For det tredje omhandler traktatens artikel 100 A ikke udelukkende fjernelsen af hindringer for udøvelsen af de fire friheder. »Ved iværksættelsen af de grundlæggende friheder, der er opregnet i artikel 8 A, nødvendiggør forskellene mellem medlemsstaternes retsordener, at der [også] træffes harmoniseringsforanstaltninger på områder, hvor der er risiko for, at disse forskelle kan skabe eller opretholde fordrejede konkurrencevilkår« . Artikel 100 A kan således anvendes til at gennemføre harmoniseringsforanstaltninger med henblik på at udligne konkurrencevilkårene inden for et bestemt erhverv, der f.eks. beskæftiger sig med bortskaffelse af forurenende biprodukter, mens der også forfølges, »på uadskillelig måde«, et formål af almen interesse, nemlig et højt miljøbeskyttelsesniveau. Domstolen indtog dermed det standpunkt, at artikel 100 A udgjorde den rette hjemmel for den omtvistede foranstaltning i titandioxiddommen, hvilken foranstaltning indførte et totalt stop for visse former for affald fra industrianlæg, som anvender bestemte forarbejdningsprocesser og maksimumsværdier for farlige stoffer fra andre former for affald . Direktivets artikel 1 siger udtrykkeligt, at det var vedtaget »med henblik på ... at forbedre konkurrencevilkårene for titandioxidindustrien«. Jeg vil hævde, at fællesskabslovgiver dermed kan pålægge byrdefulde krav, der på samme måde finder anvendelse for de relevante virksomheder på hele det indre marked, herunder byrder, der ud fra alle synspunkter er større end dem, der blev pålagt ved forskellige nationale bestemmelser, der gik forud for fællesskabsforanstaltningen.

89. Forfølgelsen af lige konkurrencevilkår giver dog ikke carte blanche for fællesskabslovgiver til at harmonisere enhver national bestemmelse, der findes, uanset om det er på en liberaliserende eller en begrænsende måde. Uden at det på nogen måde indskrænker min afvisning af Forbundsrepublikken Tysklands argument om faren ved at udvide Fællesskabets kompetence gennem afstemninger med kvalificeret flertal, vil jeg sige, at medlemsstaternes generelle kompetence til at regulere kan risikere at blive overført til Fællesskabet, hvis henvisningen til artikel 100 A, når der træffes harmoniseringsforanstaltninger med henblik på at opnå konkurrence, der ikke er fordrejet, ikke var underlagt en form for prøvelse af realiteten af den forbindelse, der er mellem sådanne foranstaltninger og formål vedrørende det indre marked. At traktatens artikel 7 A og artikel 100 A ikke siger noget om lige konkurrencevilkår giver en yderligere begrundelse for ikke at omdanne artikel 100 A til et instrument til generel økonomisk regulering.

90. Domstolen synes at have foreslået en mulig efterprøvelse i titandioxiddommen, som en forholdsregel for henvisning til artikel 100 A: Den konkurrencefordrejning, der skal fjernes ved en harmoniseringsforanstaltning, skal være mærkbar . Jeg er fortaler for en sådan efterprøvelse, selv om det ikke er nødvendigt for mig som led i nedenstående gennemgang at tage endelig stilling til dette spørgsmål.

91. En anden betingelse, der tydeligt fremgår af retspraksis, og som umiddelbart er mere relevant for de foreliggende formål, vedrører karakteren af den harmoniseringsforanstaltning, der bliver truffet i henhold til traktatens artikel 100 A. Det er ikke den rette hjemmel for en foranstaltning, hvis virkning for harmoniseringen af konkurrencevilkårene blot er tilfældig. Dette er ikke et spørgsmål om blot at afgøre, hvilket af en foranstaltnings åbenbare formål der er hovedformålet. Domstolen har, ret kategorisk snarere end i svage vendinger, udtalt, at »den omstændighed, at en retsakt har betydning for det indre markeds oprettelse og funktion, imidlertid ikke i sig selv [er] tilstrækkelig til, at traktatens artikel 100 A finder anvendelse« . Jeg forstår Domstolens afgørelse således, at den i affaldsdommen I anfører, at det pågældende direktiv ikke kunne have været vedtaget i henhold til artikel 100 A, selv om artikel 130 S ikke havde kunnet anvendes som en alternativ retshjemmel. Domstolen skelnede mellem lovgivning, hvis hovedformål var effektiv behandling af affald i Fællesskabet, uanset dets oprindelse, og hvis harmonisering kun har accessorisk betydning for konkurrence- og samhandelsvilkårene, herunder produktionsomkostninger, og det direktiv, der var genstand for titandioxiddommen, »hvis formål er en indbyrdes tilnærmelse af de nationale bestemmelser, der har betydning for produktionsvilkårene inden for en bestemt industrisektor, med henblik på at fjerne konkurrencefordrejning inden for denne« . Jeg drager den konklusion, at en bestemt foranstaltnings bidrag til udligningen af konkurrencevilkårene inden for den sektor, der skal drage fordel heraf, skal være specifik for denne sektor, uanset hvor bredt den er formuleret, og skal ikke blot være af accessorisk betydning. Det følger heraf, at fællesskabsbestemmelser, hvis eneste virkning inden for en bestemt sektor er at forbyde den pågældende virksomhed, ikke kan siges at udligne konkurrencevilkårene inden for denne sektor, uanset hvad dens virkninger på konkurrencen på et beslægtet område er.

92. Sagsøgerne har henvist til en anden mulig grænse - at henvisning til traktatens artikel 100 A ved fjernelse af konkurrencefordrejninger skal begrænses til områder, hvor Fællesskabet også har udtrykkelig kompetence rationae materiae, såsom miljøbeskyttelse. Jeg er ikke overbevist af dette argument. Der er ingen åbenbar støtte herfor i artikel 100 A eller i traktatens generelle bestemmelser om Fællesskabets formål og virksomhed og definitionen af det indre marked. Det er uforeneligt med artikel 100 A's horisontale karakter. Endvidere skaber det mindst lige så mange problemer, som det påstås at løse. Fællesskabets materielt definerede kompetenceområder omfatter områder, hvor dets kompetence strækker sig fra det meget vidtgående, som det er tilfældet med landbruget, og til det forholdsvis begrænsede, som det er tilfældet med folkesundheden. Medmindre der foreslås en yderligere detaljering, og idet, som jeg allerede har redegjort for, udelukkelsen af harmonisering i artikel 129, stk. 4, ikke kan påvirke kompetencen i henhold til artikel 100 A, kan dette argument ikke forstås således, at det udelukker harmonisering af konkurrencevilkårene i en sektor, der er af væsentlig betydning for folkesundheden. Der er dog ingen grund til af årsager, som bliver tydelige nedenfor, at jeg skal tage endelig stilling til dette argument.

Formål vedrørende det indre marked - konkret bedømmelse

93. For at afgøre, om en fællesskabsforanstaltning forfølger formål vedrørende det indre marked, skal der foretages en to-trins undersøgelse. Først skal det afgøres, om betingelserne for harmonisering er til stede, det vil sige forskelligartede nationale love, der enten udgør hindringer for udøvelsen af de fire friheder eller fordrejer konkurrencevilkårene i en økonomisk sektor . Dernæst skal Fællesskabets konkrete handling være i overensstemmelse med det indre markeds oprettelse og funktion. Dette omfatter en gennemgang af, hvordan fællesskabslovgiver forsøgte at forene hovedkravene i bestemmelser som artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A, hvorefter foranstaltninger, der vedtages med hjemmel heri, skal fremme den frie bevægelighed eller udligne konkurrencevilkårene inden for en bestemt sektor, med forpligtelsen til at tage hensyn til forhold af almen interesse, der modarbejder en meget restriktiv tilgangsvinkel til visse økonomiske aktiviteter.

94. Det er blevet foreslået, navnlig af Kommissionen, at dette i det væsentlige rejser det spørgsmål, hvorvidt en foranstaltning er passende, eller belejlig, hvilket er et spørgsmål om proportionalitet snarere end om kompetence. Domstolen bør derfor ikke gribe ind på dette stadie. Jeg er ikke enig heri. Såfremt udøvelsen af Fællesskabets kompetence skal kunne underkastes en retlig efterprøvelse, er det ikke tilstrækkeligt at efterprøve, om betingelserne for harmonisering er til stede, idet traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A ikke giver en almen kompetence til at harmonisere for harmoniseringens skyld, når disse betingelser er opfyldt. Behovet for en konkret efterprøvelse af den faktisk trufne harmoniseringsforanstaltning er også anerkendt i Domstolens gentagne udtalelser om, at undersøgelser af kompetence skal ske under hensyn til »navnlig foranstaltningens formål og indhold«. I sager som de foreliggende skal den konkrete gennemgang af Fællesskabets kompetence udelukkende angå afgørelsen af, om foranstaltningen forfølger formål vedrørende det indre marked, som det har kompetence til, mens det skal erindres, at dette kan være i overensstemmelse med, at andre supplerende formål af almen interesse opfyldes, der ikke i sig selv kan berettige til en henvisning til traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 100 A.

95. Domstolen har foretaget en konkret efterprøvelse af denne art i sager, hvor medlemsstaterne har anfægtet Fællesskabets kompetence til at handle i henhold til artikel 100 A og artikel 57, stk. 2, henholdsvis i Spanien-dommen og i indskudsgarantidommen . I Spanien-dommen undersøgte og afviste Domstolen argumentet om, at forordning nr. 1768/92 opdelte fællesskabsmarkedet længere end nationale patenters gyldighedsperiode og forhindrede fri konkurrence mellem virksomheder, der er patenthavere, og de virksomheder, der fremstiller generiske lægemidler . Domstolen fandt, at forordningens harmoniserede forlængelse af et patents beskyttelsesperiode foregreb en opdeling af markedet for lægemidler ved at hindre den uensartede udvikling af nationale love , selv om en sådan forlænget beskyttelse var ukendt i de fleste medlemsstater . Domstolen undersøgte også afvejningen mellem interesserne for de virksomheder, der er patenthavere, og de virksomheder, der fremstiller generiske lægemidler . Selv om dette åbenlyst er relevant ved bedømmelsen af proportionaliteten, synes Domstolen i den sag at have anset det for et spørgsmål om kompetence, der er påkrævet i henhold til »de formål, der er opregnet i [traktatens artikel 7 A]« , hvorved den antyder, at den omstændighed, at der findes begrænsninger og deres betydning for økonomisk aktivitet (her for de virksomheder, der fremstiller generiske lægemidler), kan være af relevans for spørgsmålet om, hvorvidt en harmoniseringsforanstaltning kan siges at forfølge formål vedrørende det indre marked . Min generelle tilgangsvinkel i de foreliggende sager bestyrkes også af det forhold, at Domstolen, efter at den er overbevist om den anfægtede forordnings formål vedrørende det indre marked, på intet tidspunkt henviste til den forholdsmæssige vægt under lovgivningsprocessen af supplerende formål om at fremme farmaceutisk forskning i Fællesskabet.

96. I indskudsgarantidommen behandlede Domstolen anbringendet om, at forbuddet i den anfægtede foranstaltning mod at markedsføre bankfilialer i andre medlemsstater med en national indskudsgarantiordning, der gav forbrugerne bedre beskyttelse end den beskyttelse, der var fastsat i direktivet, var uforeneligt med formålet med traktatens artikel 57, stk. 2. Domstolen konkluderede, at begrænsningen i maksimumsdækningen for den indskudsgaranti, der blev tilbudt af filialer