Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 6. oktober 1998. - Manfred Trummer og Peter Mayer. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Gerichtshof - Østrig. - Frie kapitalbevægelser - Forbud i national ret mod stiftelse af en panteret i fast ejendom for en fordring i fremmed valuta - Fortolkning af EF-traktatens artikel 73 B. - Sag C-222/97.



Samling af Afgørelser 1999 side I-01661



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Naervaerende sag vedroerer spoergsmaalet, om et forbud i en medlemsstats lovgivning mod at tinglyse pant i fast ejendom i en anden valuta end den nationale udgoer en hindring for de frie kapitalbevaegelser inden for Faellesskabet, og om en saadan hindring ikke desto mindre kan anses for berettiget i henhold til traktatens bestemmelser.

II - Faktiske omstaendigheder

2 Ved kontrakt af 14. november 1995 solgte dr. Peter Mayer, der er bosiddende i Tyskland, sin andel paa en sjettedel af en fast ejendom i Rosenthal (OEstrig) til Manfred Trummer, der er bosiddende i OEstrig. Parterne havde aftalt henstand med betaling af koebesummen paa 13 000 DEM uden forrentning og vaerdisikring forudsat, at kreditor fik sikkerhed i fast ejendom.

3 Begaeringen om tinglysning af den naevnte panteret blev afvist af den kompetente myndighed baade i foerste og anden instans. De fastslog begge, at tinglysningen af en panteret vedroerende en fordring i fremmed valuta, der ved tinglysningen er fastsat i denne valuta, er i strid med bestemmelsen i § 3, stk. 1, i Verordnung ueber wertbestaendige Rechte af 16. november 1940, der efterfoelgende er blevet aendret.

4 Den paagaeldende bestemmelse har foelgende ordlyd:

»Inden for gyldighedsomraadet af Allgemeines Grundbuchsgesetz af 25. juli 1871 (RGB1 nr. 95) [nu: Grundbuchsgesetz 1955 BGBl. 1955, s. 39 i den gaeldende affattelse] kan pant i fast ejendom efter denne anordnings ikrafttraedelse foruden rigsmoentfoden (nu: Schilling) kun indroemmes paa den maade, at det beloeb, den faste ejendom skal haefte for, bestemmes ud fra prisen paa finguld.«

5 Sagsoegerne henvendte sig derefter til den forelaeggende ret, hvor de rejste det spoergsmaal, om den ovenfor citerede, oestrigske retsforskrift er forenelig med faellesskabsretten. Et saadan problem havde allerede vaeret genstand for behandling ved underinstanserne, men disse havde fundet, at problemet ikke var relevant for sagen. Andeninstansen havde navnlig antaget, at den paagaeldende oestrigske bestemmelse hverken var i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet i henhold til EF-traktatens artikel 6 eller udgjorde en begraensning i den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til traktatens artikel 59, »da der i den tilgrundliggende aftale kun er tale om henstand med en koebesum ... der [er] ikke tale om ydelse af et laan, saaledes at der paa det her relevante omraade ikke foreligger en 'tjenesteydelse' som omhandlet i teori og retspraksis i forbindelse med EF-traktatens artikel 60. Det foreliggende forhold har ikke noget erhvervsmaessigt formaal.«

6 For saa vidt angaar de frie kapitalbevaegelser har appelretten bemaerket, at sikkerhed i fast ejendom, herunder pant, ikke forekommer i nomenklaturen i bilaget til Raadets direktiv 88/361/EOEF af 24. juni 1988 om gennemfoerelse af traktatens artikel 67 (herefter »direktivet«) (1). Traktaten giver ingen definition af »kapitalbevaegelser«. Foelgelig boer man ifoelge appelretten henholde sig til, hvad der udtrykkeligt er fastsat i direktivet, og derfor udelukke, at pant i fast ejendom er omfattet af de dispositioner, artikel 73 B finder anvendelse paa. Det bemaerkes desuden, at da sagen efter rettens opfattelse ikke kan anses for et laan, er det udelukket, at panteretten falder under EF-nomenklaturen vedroerende laan.

7 Oberster Gerichtshof, for hvilken sagen nu verserer, fastslog dels, at »selv om man under anvendelse af den foreliggende nomenklatur skulle betragte en pantesikkerhed for en fordring paa en koebesum, der er givet henstand med, som en form for en kapitalbevaegelse, foreligger der stadig en fortolkningsmargen ved afgoerelsen af, om indroemmelse af pantesikkerhed for saadanne fordringer kan goeres afhaengige af, i hvilken valuta beloebet skyldes (national eller fremmed valuta)«. Samme ret har fundet det tvivlsomt, om »begraensninger, som er noedvendige og begrundet i tvingende hensyn som f.eks. beskyttelse af den offentlige orden eller forbrugerbeskyttelse, saaledes er tilladte« i henhold til artikel 73 B.

8 Under disse omstaendigheder har den forelaeggende ret besluttet at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Udgoer det en med EF-traktatens artikel 73 B forenelig restriktion for kapitalbevaegelser og betalinger, at det ikke tillades at stifte en panteret i fast ejendom for en fordring, der effektivt skal betales i fremmed valuta (her DEM = tyske mark)?«

III - Faellesskabsretten

Direktivet indeholder foelgende bestemmelser, der er relevante i den paagaeldende sag:

»Artikel 1

1. Medlemsstaterne ophaever de restriktioner for kapitalbevaegelser, der finder sted mellem valutaindlaendige i medlemsstaterne, medmindre andet er fastsat i nedenstaaende bestemmelser. For at lette gennemfoerelsen af dette direktiv, klassificeres kapitalbevaegelserne efter nomenklaturen i bilag I«

(...)

»BILAG I NOMENKLATUR FOR KAPITALBEVAEGELSER OMHANDLET I ARTIKEL 1 I DIREKTIVET

(...)

De kapitalbevaegelser, der er opfoert i naervaerende nomenklatur, omfatter:

(...)

- realisering eller overdragelse af tilgodehavender, repatriering af realisationsprovenuet eller anvendelse af dette provenu paa stedet inden for EF-forpligtelsernes rammer

- tilbagebetaling af laan og kreditter.

Denne nomenklatur er ikke udtoemmende for saa vidt angaar begrebet kapitalbevaegelser, og der er derfor indsat en rubrik XIII - F 'Andre kapitalbevaegelser: Diverse kapitalbevaegelser'. Den kan saaledes ikke fortolkes paa den maade, at den begraenser raekkevidden af princippet om en fuldstaendig liberalisering af kapitalbevaegelserne som fastsat i artikel 1 i direktivet.«

(...)

»II. INVESTERINGER I FAST EJENDOM (ikke omfattet af kategori I)

A. Valutaudlaendinges investeringer i fast ejendom i indlandet

(...)«.

»IX. KAUTIONER, ANDRE GARANTIER OG PANTERETTIGHEDER

A. Stillet af valutaudlaendinge for valutaindlaendinge

B. Stillet af valutaindlaendinge for valutaudlaendinge«.

(...)

»XI. KAPITALBEVAEGELSER AF PERSONLIG KARAKTER

A. Laan

(...)«.

»XIII. ANDRE KAPITALBEVAEGELSER

(...)

F. Diverse«.

»FORKLARENDE BEMAERKNINGER

I denne nomenklatur og udelukkende i forbindelse med direktivet forstaas ved:

(...)

Investeringer i fast ejendom

Privatpersoners koeb af fast ejendom og byggegrunde samt opfoerelse af ejendomme i erhvervsmaessigt eller personligt oejemed. Denne kategori omfatter ogsaa brugsrettigheder, servitutter og arealrettigheder.

(...)«.

IV - Stillingtagen

9 Det foerste punkt, som det praejudicielle spoergsmaal, der er blevet forelagt Domstolen, goer det noedvendigt at behandle, vedroerer kvalificeringen af den retshandel, ved hvilken panteretten er blevet stiftet. Domstolen skal indledningsvis bedoemme, om denne retshandel er omfattet af anvendelsesomraadet for traktatens artikel 73 B.

Kommissionen er af den opfattelse, at pant i sig selv udgoer en kapitalbevaegelse. Som jeg straks vil forklare, goer dette synspunkt mig raadvild. Jeg vil imidlertid praecisere, at spoergsmaalet, som Domstolen skal tage stilling til, udelukkende vedroerer det forhold, om et forbud mod at tinglyse en panteret i en anden valuta end den nationale er foreneligt med frie kapitalbevaegelser. Besvarelsen af dette spoergsmaal goer det efter min mening ikke noedvendigt at undersoege, om oprettelsen af pant i sig selv udgoer en kapitalbevaegelse, der falder under anvendelsesomraadet for artikel 73 B. Om der foreligger en kapitalbevaegelse er i naervaerende sag ikke den egentlige genstand, men forudsaetningen for oprettelsen af pant. Det viser sig i ejendomshandlen mellem en valutaindlaending og en valutaudlaending, hvilket konkret er fastsat i bilagets punkt II, A, der netop bestaar af investering i fast ejendom (eller af de tilsvarende, efterfoelgende dispositioner i forbindelse med investeringsafvikling (2)). Der kunne desuden foreligge en kapitalbevaegelse i den for retten verserende sag derved, at saelger tilstaar koeber en udsaettelse med betalingen, saafremt en saadan ordning anses for at have et laans kendetegn. I denne sag kunne udsaettelsen med betaling anses for en kapitalbevaegelse i henhold til direktivets bilag I, punkt XI, A.

10 Dette synes mig at vaere sagens rette stilling. Det er noedvendigt at fremkomme med en forklarende bemaerkning for saa vidt angaar anbringendet om, at pant i sig selv udgoer en kapitalbevaegelse. Som jeg har bemaerket ovenfor, har Kommissionen udledt, at pant i fast ejendom skal sidestilles med pant som naevnt i direktivets bilag I, punkt IX. Det er imidlertid ikke muligt at foretage en saadan sidestilling. Stiftelsen af roerlig pant er kendetegnet ved i det vaesentlige at vaere faktisk, hvilket er en af institutionens saeregenheder, og indebaerer noedvendigvis, at den pantsatte genstand overgaar fra skyldners besiddelse (eller fra den pantsaettende tredjemands besiddelse) til panthaveren. Dette er ikke tilfaeldet med pant i fast ejendom, hvis indfoerelse i tingbogen ikke betyder en aendring af besiddelsen eller ejendomsretten til den pantsatte genstand. I realiteten foregaar der ingen konstaterbar kapitalbevaegelse ved oprettelsen af pant i fast ejendom.

11 Paa den anden side udgoer pant i fast ejendom en af de mest klassiske garantier for en forpligtelse. Saafremt det antages, at pant i fast ejendom er kendetegnet ved at vaere af accessorisk karakter, er det ogsaa uadskilleligt forbundet med den fordring, det sikrer. Lad os fastholde dette synspunkt. Eftersom accessorium sequitur principale, skal pant i fast ejendom i naervaerende sag anses for at vaere taet forbundet med denne handel, for hvis eksistens (eller virkning) pantet er en noedvendig betingelse. Derfor maa den underliggende retshandel, hvor stiftelsen af pantet i fast ejendom udgoer sikkerheden, undersoeges med henblik paa at fastslaa, om handlen falder under begrebet kapitalbevaegelse som omhandlet i traktaten.

12 Lad os herefter betragte forbuddet mod tinglysning af pant i fast ejendom i fremmed valuta. Jeg mener, at det laegger hindringer i vejen for frie kapitalbevaegelser. Med et saadan forbud forhindrer man reelt kreditor, der har en fordring udtrykt i en anden valuta end moentfoden i det land, hvor den pantsatte ejendom er beliggende, fra at modtage en sikkerhed, der noejagtigt svarer til gaeldskravet. Dette medfoerer uundgaaeligt en kursrisiko for kreditor, og det er derfor noedvendigt at tage visse forholdsregler for at eliminere eller begraense denne risiko. Disse forholdsregler kan vise sig mere byrdefulde end i de tilfaelde, hvor der ikke er fastsat et forbud, eller de kan ikke sikre, at der med tiden stadig bestaar en fuldstaendig overensstemmelse mellem vaerdien af sikkerheden og fordringen. En saadan situation vil i betydeligt omfang afholde dem, der har til hensigt at foretage forrentninger, der paa forskellig vis er forbundet med kapitalbevaegelser i en anden valuta end det paagaeldende lands nationale moentfod, fra i forbindelse med disse forretninger at acceptere pantesikkerhed i fast ejendom i dette land. Saafremt det forholder sig saaledes, er det paagaeldende forbud bestemt en hindring for frie kapitalbevaegelser i artikel 73 B's forstand.

13 Paa dette punkt i undersoegelsen rejser det spoergsmaal sig, hvorvidt de tvingende hensyn naevnt i traktatens artikel 73 D ikke desto mindre kan berettige en bestemmelse som den oestrigske, der er genstand for naervaerende retssag.

Dette punkt fortjener nogle bemaerkninger. Det er blevet gjort gaeldende, at det er noedvendigt for den nationale lovgiver at beskytte visse tvingende hensyn, saasom at sikre vaerdien af pant i fast ejendom. Der er desuden blevet henvist til, at det vil vaere vanskeligt for efterstaaende panthavere at kende den noejagtige vaerdi af deres pant, saafremt det foranstaaende pant er tinglyst i en fremmed valuta. Dels er det vanskeligt at kende den noejagtige kurs paa den moentfod, som det foranstaaende pant lyder paa, dels bestaar der en usikkerhed med hensyn til kursen mellem det tinglyste beloeb og den moentfod, der er lovlig i det paagaeldende land. Selv om saadanne overvejelser ikke er fuldstaendigt grundloese, forekommer de ved en naermere gennemgang ikke at vaere overbevisende.

14 For det foerste bemaerkes, at den oestrigske bestemmelse selv indfoerer et usikkerhedselement samtidig med, at den indeholder et forbud mod tinglysning af pant udtrykt i fremmed valuta, idet den goer det muligt at udtrykke vaerdien af den sikrede fordring i guld. Dette strider mod den absolutte karakter, som man ville tillaegge denne bestemmelse. Det er jo velkendt, at prisen paa guld i dag langt fra er et sikkert og uforanderligt referenceindeks for valuta, men derimod til stadighed er udsat for uforudsigelige svingninger. Det bemaerkes desuden, at kursen paa guld er faldet de seneste aar i forhold til de europaeiske valutaer.

15 Derved er vaerdien af den pantsatte ejendom selv relativ. Tidligere indebar en henvisning til fast ejendom naesten en matematisk sikkerhed for en uforanderlig vaerdi og foelgelig sikkerhed for i tilfaelde af tvangssalg at modtage et beloeb, der ikke var mindre end det oprindeligt fastsatte. Det maa dog anerkendes, at dette aspekt i det vaesentlige tilhoerer fortiden. Den nuvaerende dynamisme i priserne paa ejendomsmarkedet, der ogsaa skyldes aarsager, der ligger fjernt fra den almindelige oekonomiske udvikling, men som afhaenger af en skiftende smag, af en aendring i byplanlaegningen, af en aendret livsstil, kan selv kortvarigt foere til betydelige aendringer i ejendomsvaerdien, der danner grundlag for pant. Vaerdien af pantesikkerheden viser sig snarere at vaere mere fiktiv - skal vi sige en af den nationale lovgivers diskutable antagelser - end en virkelig realitet.

16 Der er ogsaa et andet aspekt ved dette spoergsmaal, nemlig vanskeligheden ved at finde vaerdien af den fremmede valuta eller dennes yderst flygtige vaerdi i forhold til den nationale valuta forudsat, at denne har en vis stabilitet. Dermed staar vi over for nogle problemstillinger, der ikke er uden vaerdi. I oevrigt ligestiller artikel 73 B samtlige landes valutaer, inklusive ikke-medlemsstaters, med henblik paa frie kapitalbevaegelser. Hertil kommer forbeholdet i artikel 73 D, hvorefter medlemsstaterne kan »traeffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed«. For at beskytte de overordnede betingelser, der er henvist til i artikel 73 B, er medlemsstaterne befoejet til at indfoere foranstaltninger, der begraenser frie kapitalbevaegelser. Rettere sagt er det eneste kriterium, der er berettiget, proportionalitet. Under hensyn til de krav i den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, der har kunnet inspirere den oestrigske lovgiver, vil de af denne vedtagne foranstaltninger kun kunne anses for forenelige med traktaten, saafremt de er rimelige og staar i forhold til de forfulgte maal.

17 Jeg finder ikke, at proportionalitetsprincippet er blevet overholdt i denne sag. Som jeg allerede har bemaerket, medfoerer undtagelsen, der er fastsat til fordel for guld, at bestemmelsen mister sin absolutte karakter, som nogle ville tillaegge den. Dette er reelt en forskelsbehandling af fremmed valuta i forhold til oestrigske schilling (og guld). Foelgelig er en saaledes udformet forskelsbehandling ikke berettiget. Det beroerte forbuds ekstreme strenghed - som jeg har anfoert ovenfor, er det ikke rimeligt begrundet i vore dage - taler for at fastslaa, at proportionalitetsprincippet ikke er blevet overholdt. Der er fremmed valuta, som giver en mindst lige saa god sikkerhed som den oestrigske med hensyn til moentfodens stabilitet og sikkerhed (3). I denne henseende skal naevnes Faellesskabets finansielle organismer og instrumenter samt internationale organismer og instrumenter, der har til formaal at forsvare valutaernes vaerdi og at beskytte oekonomierne, hvilket konkret og synligt kommer til udtryk i valutaen. At haevde, at alene den nationale valuta tilfredsstiller saadanne krav til stabilitet, vidner om en meget snaever opfattelse, som jeg ikke deler, og som jeg heller ikke kan antage ud fra et faellesskabsretligt synspunkt.

18 Af disse grunde vil jeg foreslaa Domstolen at besvare det af Oberster Gerichtshof forelagte spoergsmaal paa foelgende maade:

»Forbuddet i § 3, stk. 1, i den oestrigske Verordnung ueber wertbestaendige Rechte mod at oprette pant i fast ejendom, udtrykt i en anden valuta end den nationale til sikkerhed for en fordring i fremmed valuta, er en begraensning af de frie kapitalbevaegelser, der er forbudt i medfoer af traktatens artikel 73 B.«

(1) - EFT L 178, s. 5.

(2) - Jf. i denne henseende fodnoten i andet afsnit, fjerde led, i de forklarende bemaerkninger, der forekommer i begyndelsen af nomenklaturen i direktivets bilag I, hvori det praeciseres, at »De kapitalbevaegelser, der er opfoert i naervaerende nomenklatur, omfatter: ... - realisering eller overdragelse af tilgodehavender, repatriering af realisationsprovenuet eller anvendelse af dette provenu paa stedet inden for EF-forpligtelsernes rammer«.

(3) - Det bemaerkes, at lovgivningen i mange medlemsstater tillader, at der tinglyses pant i fremmed valuta fra en anden medlemsstat eller fra stater, der er medlemmer af internationale organisationer, f.eks. OECD. Statens medlemskab af saadanne organisationer betyder, at den nationale moentfod opfylder visse minimumskrav for saa vidt angaar sikkerhed, som den paagaeldende nationaloekonomi hviler paa.