Sag C-306/08

Europa-Kommissionen

mod

Kongeriget Spanien

»Traktatbrud – direktiv 93/37/EØF og 2004/18/EF – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – byplanlægningslovgivning i den selvstyrende region Valencia«

Sammendrag af dom

1. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 93/37 og 2004/18 – offentlige bygge- og anlægskontrakter – begreb – blandede kontrakter – gældende regler

[Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2004/18, art. 1, stk. 2, litra b); Rådets direktiv 93/37, art. 1, litra a)]

2. Traktatbrudssøgsmål – bevis for traktatbruddet – Kommissionens bevisbyrde – formodninger – ikke tilladt

[Art. 226 EF; Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2004/18, art. 1, stk. 2, litra b); Rådets direktiv 93/37, art. 1, litra c)]

1. Begrebet offentlige bygge- og anlægskontrakter i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, omfatter gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører på den ene side og en eller flere ordregivende myndigheder på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II til direktiv 93/37 og bilag I til direktiv 2004/18 omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde som defineret under artikel 1, litra c), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov. En kontrakt kan kun betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis kontraktens genstand opfylder denne definition. Bygge- og anlægsarbejder, der er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand, medfører ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt.

Når en kontrakt både indeholder dele, der angår offentlige bygge- og anlægskontrakter, og dele, der angår andre kontrakter, er det kontraktens hovedformål, der afgør, hvilke af reglerne i EU-retten om offentlige kontrakter der i princippet finder anvendelse. Denne bedømmelse skal foretages under iagttagelse af de hovedydelser, der skal præsteres og som sådan karakteriserer denne kontrakt i modsætning til dem, der blot er af accessorisk eller supplerende karakter, og som er dikteret af kontraktens formål.

(jf. præmis 88-91)

2. Det påhviler Kommissionen inden for rammerne af traktatbrudssøgsmål indledt i henhold til artikel 226 EF at godtgøre, at dette hævdede traktatbrud foreligger. Det er således Kommissionen, der for Domstolen skal fremlægge de oplysninger, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger dette traktatbrud, og Kommissionen kan ikke herved påberåbe sig nogen formodning.

Når søgsmålet vedrører kvalificeringen af de kontrakter, der er indgået mellem en kommune og en byplanlægger, som offentlige bygge- og anlægskontrakter i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, og når Kommissionen alene har fremført argumentet om, at de anfægtede byplanlægningskontrakter skal betragtes som offentlige bygge- og anlægskontrakter med den begrundelse, at disse kontrakters hovedformål i henhold til artikel 1, litra c), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 er bygge- og anlægsarbejde, men uden at godtgøre dette, er forudsætningen for at fastslå, at der foreligger et sådant traktatbrud ikke opfyldt, og der kan ikke gives medhold i den ved søgsmålet nedlagte påstand.

(jf. præmis 92, 94, 98 og 99)

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)

26. maj 2011 ( )

»Traktatbrud – direktiv 93/37/EØF og 2004/18/EF – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – byplanlægningslovgivning i den selvstyrende region Valencia«

I sag C-306/08,

angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 9. juli 2008,

Europa-Kommissionen ved A. Alcover San Pedro, D. Kukovec og M. Konstantinidis, som befuldmægtigede,

sagsøger,

mod

Kongeriget Spanien ved M. Muñoz Pérez, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

har

DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne D. Šváby (refererende dommer), R. Silva de Lapuerta, E. Juhász og T. von Danwitz,

generaladvokat: N. Jääskinen

justitssekretær: fuldmægtig R. Şereş,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 6. maj 2010,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 16. september 2010,

afsagt følgende

Dom

1 Med stævningen har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Spanien ved at tildele »programmer om integreret handling« (herefter »IAP’ere«) i henhold til henholdsvis lov nr. 6/1994 af 15. november 1994 om byudvikling i den selvstyrende region Valencia (Ley 6/1994 af 15.11.1994, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana, herefter »LRAU«) og efterfølgende lov nr. 16/2005 af 30. december 2005 om byudvikling i den selvstyrende region Valencia (Ley 16/2005 af 30.12.2005, Urbanística Valenciana, herefter »LUV«) har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til henholdsvis Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 4), som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001 (EFT L 285, s. 1, herefter »direktiv 92/50«), og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter

Direktiv 92/50/EØF

2 16. betragtning i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) fastsætter følgende:

»[O]ffentlige tjenesteydelsesaftaler, herunder aftaler vedrørende ejendomsadministration, kan i visse tilfælde omfatte bygge- og anlægsarbejder; det fremgår af direktiv 71/305/EØF, at en kontrakt kun kan betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis kontraktens genstand er udførelse af et bygge- og anlægsarbejde; for så vidt sådanne bygge- og anlægsarbejder er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand, medfører de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt.«

3 Artikel 8 i direktiv 92/50 bestemmer følgende:

»Aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI.«

4 I kategori 12 i bilag I A til direktiv 92/50 er bl.a. opført »arkitektvirksomhed, rådgivende ingeniørvirksomhed og integreret ingeniørvirksomhed, byplanlægning og landskabsarkitektur, hermed beslægtet teknisk-videnskabelig konsulentvirksomhed, teknisk afprøvning og analyse«.

Direktiv 93/37

5 Artikel 1 i direktiv 93/37 bestemmer følgende:

»I dette direktiv forstås ved:

a) »offentlige bygge- og anlægskontrakter« gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov

[…]

c) »bygge- og anlægsarbejde« resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion

d) »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« en kontrakt med samme karakteristika som dem, der er omhandlet under litra a), bortset fra, at vederlaget for det arbejde, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

[…]«

6 Artikel 6, stk. 6, i direktiv 93/37 pålægger de ordregivende myndigheder at overholde princippet om forbud mod forskelsbehandling.

7 Artikel 11 og 12 i direktiv 93/37 fastsætter de fælles regler for offentliggørelse på dette område og bestemmer bl.a. at udbudsbekendtgørelserne skal offentliggøres i deres helhed i De Europæiske Fællesskabers Tidende samt fastsætter de frister, der finder anvendelse på modtagelsen af tilbud og fremsendelsen af udbudsbetingelserne og det supplerende materiale.

8 Artikel 24-29 i direktiv 93/37 fastsætter de gældende kriterier for den kvalitative udvælgelse af entreprenører, herunder kriterierne for bedømmelsen af entreprenørernes tekniske kapacitet.

Direktiv 2004/18

9 Følgende er anført i tiende betragtning til direktiv 2004/18:

»En kontrakt kan kun betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis dens genstand specifikt omfatter udførelse af de aktiviteter, der er omhandlet i bilag I, selv om kontrakten kan omfatte andre tjenesteydelser, der er nødvendige for udførelsen af sådanne aktiviteter. Offentlige tjenesteydelseskontrakter, herunder vedrørende forvaltning af ejendomme, kan under visse omstændigheder omfatte bygge- og anlægsarbejde. Hvis et sådant bygge- og anlægsarbejde imidlertid er accessorisk i forhold til kontraktens hovedformål og derfor udgør en mulig følge heraf eller et supplement hertil, berettiger det forhold, at kontrakten omfatter sådant bygge- og anlægsarbejde, ikke til at betragte den som en offentlig bygge- og anlægskontrakt.«

10 Artikel 1 i direktiv 2004/18 bestemmer følgende:

»1. I dette direktiv gælder definitionerne i stk. 2-15.

2. a) Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv.

b) Ved »offentlige bygge- og anlægskontrakter« forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed. Ved »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion.

[…]

d) Ved »offentlige tjenesteydelseskontrakter« forstås offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II.

[…]

3. Ved »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anlægskontrakter bortset fra, at vederlaget for det arbejde, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

4. Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

[…]«

11 Artikel 2 i direktiv 2004/18 pålægger de ordregivende myndigheder at overholde princippet om forbud mod forskelsbehandling, ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed.

12 Artikel 6 i direktiv 2004/18 fastslår forbudet mod at offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt til den ordregivende myndighed, og som de har betegnet som fortrolige.

13 Artikel 17 i direktiv 2004/18 bestemmer, at »[d]ette direktiv [ikke] finder […] anvendelse på koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i artikel 1, stk. 4, jf. dog artikel 3«.

14 Artikel 24 i direktiv 2004/18 fastsætter de bestemmelser, der finder anvendelse ved præsentationen af alternative tilbud, når kriteriet for tildeling er det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

15 Artikel 53 i direktiv 2004/18 fastsætter kriterierne for tildeling af kontrakter og foreskriver, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at angive, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, hvordan den relativt vil vægte de kriterier, der er valgt.

16 I kategori 12 i bilag II A til direktiv 2004/18 er bl.a. opført »arkitektvirksomhed, rådgivende ingeniørvirksomhed og integreret ingeniørvirksomhed, byplanlægning og landskabsarkitektur, hermed beslægtet teknisk-videnskabelig konsulentvirksomhed, teknisk afprøvning og analyse«.

Lovgivningen i den selvstyrende region Valencia

IAP’ere

17 LRAU og LUV indfører to typer gennemførelsesordninger for byplanlægning, nemlig isolerede foranstaltninger i tilfælde, hvor det drejer sig om en enkelt grund, som indebærer anlægsaktivitet, og integrerede foranstaltninger, som tager sigte på fælles byudvikling på to eller flere grunde i overensstemmelse med en enhedsprogrammering, der omdanner de pågældende grunde til byggegrunde (artikel 6, stk. 2 og 3, i LRAU og artikel 14 og 15 i LUV).

18 IAP’en er et planlægningsinstrument, der ligger til grund for gennemførelsen af en integreret foranstaltning [artikel 12, litra G), i LRAU og artikel 39, litra a), i LUV]. IAP’er har til formål at fastlægge omfanget af den integrerede handling og af det bygge- og anlægsarbejde, der skal udføres, fastsætte de gældende frister, fastslå de tekniske og økonomiske vilkår for håndteringen, regulere tilsagn og forpligtelser for repræsentanten for byplanlægningen (herefter »byplanlæggeren«) ved at fastlægge hans forbindelser til de pågældende grundejere og den offentlige myndighed og fastlægge de garantier, som skal sikre overholdelse af de forpligtelser og sanktioner, der skal anvendes (artikel 29, stk. 2, i LRAU og artikel 117, stk. 1, i LUV).

19 IAP’erne skal navnlig fastsætte de præcise bestemmelser med henblik på at nå følgende uomgængeligt nødvendige mål, nemlig byplanlægning for det samlede areal, det pågældende areals tilslutning til og integration i eksisterende infrastruktur-, energi-, kommunikations- og offentlige tjenesteydelsesnetværk, erhvervelse til fordel for den offentlige myndighed og uden vederlag af arealer til brug for offentlige tjenesteydelser, erhvervelse til fordel for den offentlige myndighed og uden vederlag af den byggetilladelse, der efter reglerne finder anvendelse, til brug for udnyttelsen af de offentlige områder, forvaltningen af den juridiske omdannelse af de pågældende arealer og gennemførelsen af den ligelige fordeling af omkostninger og fordele mellem de berørte parter (artikel 30 i LRAU og artikel 124 i LUV).

20 Selv om gennemførelsen af isolerede foranstaltninger kan være offentlig eller privat, er en isoleret foranstaltning i henhold til en IAP altid offentlig, idet den offentlige myndighed kan beslutte om forvaltningen af foranstaltningen skal være direkte eller indirekte (artikel 7, stk. 1 og 2, i LRAU og artikel 117, stk. 4, i LUV). Forvaltningen er direkte, når de samlede bygge- og anlægsarbejder og investeringer er finansieret af offentlige midler og er administreret af den offentlige myndighed, dens organer, enheder eller offentlige virksomheder (artikel 7, stk. 2, i LRAU og artikel 117, stk. 4, i LUV), uden at de kan modtage nogen forretningsmæssig fortjeneste (artikel 128, stk. 4, i LUV). Er der derimod tale om indirekte forvaltning, delegerer den offentlige myndighed stillingen som byplanlægger til en borger, uanset om han er ejer af de grunde, som har været genstand for en offentlig udvælgelsesprocedure, eller ej (artikel 7, stk. 2, i LRAU og artikel 117, stk. 4, i LUV).

Indirekte forvaltning

21 I forbindelse med den indirekte forvaltning af IAP’ere er byplanlæggeren en offentlig ansat med ansvar for udvikling og gennemførelse af de byplanlægningsmæssige foranstaltninger, som er angivet i IAP’en, hvilket i alle tilfælde omfatter udfærdigelse af tekniske dokumenter i databaser, fremsættelse og forvaltning af et tilsvarende jordsammenlægningsprojekt og overdragelse til den entreprenør, der har ansvaret for gennemførelsen af planlægningsprojektet, i de tilfælde og på de vilkår, der er fastlagt i loven. Byplanlæggeren skal finansiere omkostningerne til investering, bygge- og anlægsarbejdet, opførelse samt de nødvendige omkostninger til udførelsen af programmet, hvilket bør sikres i tilstrækkelig grad, da disse omkostninger kan overvæltes på ejendomsretten til de byggegrunde, der herved opstår, enten ved godtgørelse i form af byggemodnede grunde eller ved kontant godtgørelse fra ejerne af de byggemodnede grunde som følge af den integrerede foranstaltning [artikel 29, stk. 9, litra A), i LRAU og artikel 119 og 162, stk. 1, i LUV]. De nævnte omkostninger omfatter bl.a. omkostningerne ved bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen og byplanlæggerens forretningsmæssige fortjeneste, som inden for rammerne af LUV er begrænset til 10% af byplanlægningsomkostningerne (artikel 67, stk. 1, i LRAU og artikel 168 i LUV).

22 De grundejere, som er berørt af den integrerede foranstaltning, kan deltage i foranstaltningen ved at indskyde deres ikke-bebyggede grunde og som vederlag modtage bebyggede grunde. De kan især enten bidrage forholdsmæssigt til byplanlægningsomkostningerne ved at give afkald på en del af deres grunde til byplanlæggeren eller ved kontant at betale – i form af godtgørelse fra byplanlæggeren – deres andel i byplanlægningsomkostningerne [artikel 29, stk. 9, litra B), i LRAU og artikel 162, stk. 2, i LUV].

23 De grundejere, der udtrykkeligt afviser at deltage, kan ansøge om ekspropriation på grundlag af de pågældende grundes oprindelige værdi [artikel 29, stk. 9, litra C), i LRAU og artikel 162, stk. 3, i LUV].

24 Den offentlige myndighed udøver på eget initiativ eller efter anmodning fra byplanlæggeren sine offentlige prærogativer såsom ekspropriation eller tvungen jordsammenlægning, når de er nødvendige for at gennemføre IAP’en (artikel 29, stk. 10, artikel 66 og 68 i LRAU og artikel 162, stk. 3, og artikel 169 i LUV).

Proceduren for tildeling og godkendelse

– LRAU

25 I overensstemmelse med artikel 44 i LRAU kan proceduren indledes af en offentlig myndighed eller en borger, uanset om sidstnævnte er ejer af de grunde, der er beregnet til byplanlægning.

26 I henhold til artikel 45, stk. 1, i LRAU kan enhver borger anmode den offentlige myndighed om at offentliggøre et teknisk IAP-bud, der skal omfatte en kopi af den byplanlægningserklæring, der er udstedt af den kompetente offentlige myndighed eller på dennes anmodning vedrørende mindstekravene for tilslutning og integration af forslaget om den integrerede foranstaltning samt det foreløbige udkast til byplanlægningen med beskrivelser af det bygge- og anlægsarbejde vedrørende byplanlægningen, som skal foretages.

27 I henhold til artikel 45, stk. 2, i LRAU kan den offentlige myndighed enten afslå denne anmodning eller offentliggøre informationen i givet fald med bemærkninger eller med alternativer.

28 Det bestemmes i artikel 46 i LRAU, at offentliggørelsen af IAP-forslaget, der er udarbejdet af en borger eller ved offentligt initiativ af den kompetente offentlige myndighed, finder sted i et tidsskrift med almindelige oplysninger og i den selvstyrende region Valencias lovtidende. I henhold til samme bestemmelse er indlæg og tekniske bud tilladt under den offentlige høringsfase. Efter den offentlige høringsfase kan tilbudsgiverne afgive juridiske og økonomiske bud. Indlæg og tekniske bud skal fremsættes i en åben kuvert inden for en periode på 20 dage fra offentliggørelsen af IAP-forslaget og de juridiske og økonomiske bud i en lukket kuvert inden fem dage efter udløbet af den nævnte frist, som kan forlænges 20 dage.

29 I artikel 46, stk. 2, i LRAU fastsættes det, hvilke dokumenter der udgør en del af dels det tekniske bud, nemlig bl.a. beskrivelsen af bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen, dels det juridiske og økonomiske bud, herunder de detaljerede bestemmelser vedrørende forholdet mellem byplanlæggeren og grundejerne, de eventuelt allerede eksisterende aftaler med disse grundejere, et overslag, selv om det er foreløbigt og skønsmæssigt, over omkostningerne ved bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen og godtgørelsen fra byplanlæggeren med angivelse af det indeks, hvormed overslaget på omkostningerne ved bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen skal reguleres.

30 I henhold til artikel 47 i LRAU kan den offentlig myndighed enten afvise alle bud og i givet fald beslutte at gennemføre IAP’en direkte eller godkende IAP’en ved at fastlægge IAP’ens indhold ved at vælge et teknisk bud og et juridisk og økonomisk bud blandt de afgivne bud med de delvise ændringer, som den anser for relevante. Den offentlig myndighed kan samtidig tildele IAP’en til den tilbudsgiver, der har afgivet et juridisk og økonomisk bud vedrørende det mest fordelagtige tekniske bud. IAP’en tildeles efter de deri nævnte kriterier for tildeling, herunder garantierne og mulighederne for samarbejde med de pågældende grundejere for at lette og sikre gennemførelsen af den integrerede foranstaltning.

31 Den offentlige myndighed og byplanlæggeren har indgået en byaftale, der i overensstemmelse med artikel 32, litra c), i LRAU indeholder deres respektive forpligtelser, fristerne, de garantier, som byplanlæggeren afgiver, og de fastsatte sanktioner i tilfælde af byplanlæggerens manglende overholdelse af aftalens forpligtelser.

32 Artikel 48 i LRAU fastlægger en forenklet procedure på initiativ af en borger.

33 I henhold til artikel 67, stk. 3, i LRAU kan de oprindeligt planlagte omkostninger i IAP’en i forbindelse med byplanlægningsprojektets godkendelse justeres som følge af objektive og for byplanlæggeren uforudseelige grunde.

– LUV

34 I henhold til artikel 130 i LUV kan proceduren for tildeling og godkendelse af IAP’en indledes af en offentlig myndighed eller en borger, uanset om de er grundejere.

35 I henhold til artikel 130, stk. 2, i LUV kan borgere vedlægge deres ansøgning et planlægningsdokument, der præciserer den detaljerede eller strukturerede planlægning, hvis udvikling er foreslået, og dokumenterne i artikel 131, stk. 2, litra a)-e), i LUV.

36 I henhold til artikel 130, stk. 3, i LUV kan den offentlige myndighed enten afvise borgerens ansøgning eller indlede den indirekte forvaltningsprocedure eller beslutte at anvende den direkte forvaltning.

37 I henhold til artikel 130, stk. 5, i LUV udgør den offentlige myndigheds tavshed en tiltrædelse, når det bud, der er afgivet af den første tilbudsgiver, kræver gennemførelse af de gældende direktiver om struktureret planlægning, og når den offentlige myndighed ikke besvarer en ansøgning inden for en frist på tre måneder.

38 I henhold til artikel 131, stk. 2, i LUV indebærer beslutningen om at indlede den indirekte forvaltningsprocedure af en IAP også godkendelse af de særlige specifikationer for proceduren for tildeling af IAP’en. Disse skal angive, om alternative bud accepteres, fastlægge de aspekter i forhold til hvilke tilbudsgiverne kan afgive alternative bud, og fastsætte de minimumsbetingelser, som disse bud skal opfylde.

39 I henhold til artikel 132, stk. 2 og 4, i LUV skal den offentlige udvælgelsesprøve for tildeling af IAP’en som minimum offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende og i den selvstyrende region Valencias lovtidende uanset IAP’ens anslåede værdi.

40 I henhold til artikel 133 i LUV skal budene fra tilbudsgiverne indeholde dokumenter vedrørende de påkrævede kvalifikationer, det tekniske bud samt det juridiske og økonomiske bud.

41 Kriterierne for bedømmelse af tilbudsgivernes tekniske og faglige kapacitet er opstillet i artikel 123 i LUV.

42 Indholdet af det tekniske bud er anført i artikel 126 i LUV.

43 Indholdet af det juridiske og økonomiske bud er anført i artikel 127 i LUV, hvorefter budet skal indeholde de vilkår, der regulerer byplanlæggerens forbindelser med de pågældende grundejere, og især vilkårene for byplanlæggerens godtgørelse og tilstrækkelige oplysninger til, at grundejerne kan gøres bekendte med de økonomiske konsekvenser, som det pågældende bud indebærer for dem. Det juridiske og økonomiske bud skal især fastslå de forventede omkostninger ved byplanlægningen, byplanlæggerens fortjeneste og den koefficient, der anvendes ved betaling i form af grunde.

44 Artikel 135, stk. 3, i LUV fastsætter de kriterier for tildeling af IAP’en, der skal bedømmes, for så vidt angår det tekniske bud.

45 Artikel 135, stk. 4, i LUV fastsætter de kriterier for tildeling af IAP’en, der skal bedømmes, for så vidt angår det juridiske og økonomiske bud, navnlig omkostningerne ved byplanlægningen og den mindste andel af byggegrundene eller den ret til at bygge, som er stillet til rådighed for byplanlæggeren ved tvungen jordsammenlægning, eller den største del af egne eller deltagernes grunde, der skal anvendes i henhold til de særlige forpligtelser for opførelse, som følger af godkendelse af IAP’en.

46 Artikel 137 i LUV indeholder de regler, der finder anvendelse på tildeling og godkendelse af IAP’en. I henhold til artikel 137, stk. 5, i LUV er godkendelsen af IAP’en, når den ændrer den strukturelle planlægning, betinget af endelig godkendelse af den regionale regering.

47 Artikel 138 i LUV kræver, at kontrakten med byplanlæggeren er udfærdiget som et administrativt dokument inden for en måned fra tildelingen af kontrakten. Denne artikel fastsætter, hvilke oplysninger dokumentet skal indeholde.

48 I henhold til artikel 143, stk. 4, litra d), i LUV kan den offentlige myndighed i tilfælde af ophævelse af kontrakten med byplanlæggeren anmode de tilbudsgivere, der har afgivet juridiske og økonomiske bud vedrørende det valgte tekniske bud, om at forsætte gennemførelsen af programmet og subsidiært iværksætte en udbudsprocedure på basis af det valgte tekniske bud efter afslutningen af den første indkaldelse af bud.

49 I henhold til artikel 155, stk. 6 og 7, i LUV kan den offentlige myndighed foretage ændringer i byplanlægningsprojektet i det valgte bud ved tildeling af en IAP, når de ændringer, der er indført, indebærer en forhøjelse, der ikke overstiger 20% af omkostningerne ved bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen.

50 I henhold til artikel 168, stk. 3, i LUV kan maksimumsbeløbet for omkostningerne ved byplanlægningen kun forhøjes ved en revurdering af byplanlægningen, der ikke må medføre en forhøjelse af den del af omkostningerne ved byplanlægningen, der svarer til byplanlæggerens fortjeneste.

51 Hvad angår gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen kræver LUV, at dette bliver overdraget til en entreprenør, der er valgt af byplanlæggeren i forbindelse med en offentlig udvælgelsesprøve i overensstemmelse med reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter. Hverken den pågældende byplanlægger eller de virksomheder, der er tilknyttet byplanlæggeren, kan deltage i denne offentlige udvælgelsesprøve.

52 I henhold til den første overgangsbestemmelse i LUV er de IAP’ere, der er indledt inden ikrafttrædelsen af LUV, nemlig den 1. februar 2006, reguleret af LRAU, forudsat at de før denne dato er kommunalt godkendt, eller at maksimumsfristen for at træffe en udtrykkelig beslutning om denne godkendelse er udløbet.

Den administrative procedure og Kommissionens søgsmål

53 Efter at Kommissionen havde modtaget klager, meddelte den ved åbningsskrivelse af 21. marts 2005 Kongeriget Spanien, at en række bestemmelser i LRAU vedrørende tildelingen af IAP’ere var i strid med direktiv 93/37 og 92/50. Kongeriget Spanien svarede på denne åbningsskrivelse med en skrivelse af 31. marts 2005, hvori det gjorde gældende, at tildelingen IAP’ere ikke er en offentlig kontrakt, der er omfattet af disse direktiver. Kongeriget Spanien henviste endvidere til forslaget om at indføre LUV, der ligeledes havde givet anledning til kontakter og en brevudveksling mellem Kongeriget Spanien og Kommissionen.

54 Kommissionen fandt ikke den spanske regerings svarskrivelse tilfredsstillende, og da den var af den opfattelse, at tildelingen af IAP’ere i overensstemmelse med LRAU udgjorde en tilsidesættelse af direktiverne, fremsatte den derfor den 15. december 2005 en begrundet udtalelse, som Kongeriget Spanien skulle efterkomme inden for en frist på tre uger, der udløb den 6. januar 2006.

55 I sit svar af 26. januar 2006 på den begrundede udtalelse henviste Kongeriget Spanien til vedtagelsen af LUV, der ophævede LRAU, og hvis ikrafttræden var fastsat til den 1. februar 2006. Efter drøftelser med Kommissionen fremsatte Kongeriget Spanien ved skrivelse af 17. marts 2006 supplerende bemærkninger.

56 Som følge af fortsættelsen af den påståede overtrædelse og efter udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2004/18 fremsendte Kommissionen en supplerende åbningsskrivelse til Kongeriget Spanien den 10. april 2006, som denne besvarede ved skrivelse af 7. juli 2006.

57 Da Kommissionen fandt, at dels LUV, dels tildelingen af IAP’ere i overensstemmelse med LRAU mellem den 21. marts 2005 og den 31. januar 2006 udgjorde en tilsidesættelse af bl.a. direktiv 2004/18, fremsendte den en supplerende begrundet udtalelse den 12. oktober 2006.

58 Da Kongeriget Spanien fastholdt sit synspunkt i sin besvarelse af 11. januar 2007 af den supplerende begrundede udtalelse, anlagde Kommissionen dette søgsmål den 25. november 2004 med påstand om, at Domstolen fastslår, at Kongeriget Spanien:

– har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler det i medfør af artikel 1, 6, stk. 6, artikel 11, 12 og 24-29 i direktiv 93/37 ved at tildele IAP’erne i overensstemmelse med LRAU, og

– har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler det i medfør af artikel 2, 6, 24, 30, 31, stk. 4, litra a), og artikel 53 i direktiv 2004/18 ved at tildele IAP’erne i overensstemmelse med LUV.

Begæringen om genåbning af den mundtlige forhandling

59 Ved skrivelse af 22. november 2010 har Kommissionen fremsat begæring om genåbning af den mundtlige forhandling og har herved i det væsentlige gjort gældende, at den kompetente offentlige myndigheds finansielle deltagelse, der er undersøgt af generaladvokaten i forslaget til afgørelse, er et væsentligt punkt i tvisten og kræver yderligere afklaring.

60 Det skal i den forbindelse bemærkes, at Domstolen efter at have hørt generaladvokaten eller på parternes begæring i overensstemmelse med artikel 61 i Domstolens procesreglement ex officio kan træffe bestemmelse om genåbning af den mundtlige forhandling, såfremt den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller at den skal afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne (jf. bl.a. dom af 8.9.2009, sag C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, Sml. I, s. 7633, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

61 Derimod giver hverken statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller dens procesreglement mulighed for, at parterne kan afgive bemærkninger som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse (jf. dommen i sagen Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, præmis 32).

62 Efter at have hørt generaladvokaten er Domstolen af den opfattelse, at den i det foreliggende tilfælde har alle de oplysninger til rådighed, som er nødvendige, for at den kan træffe afgørelse i den foreliggende sag, og at sagen ikke skal undersøges på grundlag af argumenter, som ikke er blevet drøftet for Domstolen. Herefter er det ufornødent at træffe afgørelse om genåbning af den mundtlige forhandling.

Om søgsmålet

Formaliteten

63 Kongeriget Spanien har anført, at sagen skal delvist afvises for så vidt angår LRAU’s tilsidesættelse af direktiv 93/37. Kongeriget Spanien finder det i den forbindelse problematisk, at den første begrundede udtalelse har kunnet kræve, at LRAU tilpasses direktiv 93/37 i stedet for at henvise til direktiv 2004/18, hvis frist for gennemførelse i national lovgivning umiddelbart var ved at udløbe.

64 Ifølge Kongeriget Spanien er LRAU ikke blevet anvendt efter LUV’s ikrafttrædelse, og Kommissionen har ikke bevist, at et stort antal IAP’ere i overensstemmelse med LRAU er blevet godkendt i vacatio legis-perioden for LUV. Kongeriget Spanien finder endvidere, at der i de tilfælde, hvor en medlemsstats og Fællesskabets forskrifter er blevet ophævet mere end to år inden søgsmålet er blevet anlagt, som i det foreliggende tilfælde, ikke længere foreligger en interesse i en videre behandling af sagen.

65 Det skal i den forbindelse bemærkes, at det er i forhold til den lovgivning, der var i kraft den 6. januar 2005, der var datoen for udløb af fristen i den første begrundede udtalelse af 15. december 2005, at det skal afgøres, hvorvidt der foreligger et traktatbrud. Det må konstateres, at på dette tidspunkt var både LRAU og direktiv 93/37 i kraft.

66 Hvad angår det tidspunkt, som Kommissionen valgte til at gribe ind over for Kongeriget Spanien, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det tilkommer Kommissionen med henblik på udførelsen af dens hverv i henhold til artikel 211 EF at drage omsorg for gennemførelsen af de i EF-traktaten indeholdte bestemmelser og at efterprøve, om medlemsstaterne har handlet i overensstemmelse hermed. Hvis den mener, at en medlemsstat har tilsidesat en af disse forpligtelser, tilkommer det endvidere Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at gribe ind over for medlemsstaten, at tage stilling til, hvilke bestemmelser den har tilsidesat, og at vælge tidspunktet for indbringelse af en traktatbrudssag, idet de overvejelser, der er afgørende for dette valg, ikke har betydning for formalitetsspørgsmålet (jf. dom af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 27, og af 8.12.2005, sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 66, og af 19.5.2009, sag C-531/06, Kommissionen mod Italien, Sml. 1, s. 4103, præmis 23).

67 Det følger af det ovenstående, at den af Kongeriget Spanien rejste formalitetsindsigelse skal forkastes.

Om realiteten

Parternes argumenter

68 Kommissionen er af den opfattelse, at en række aspekter i proceduren for tildeling og godkendelse af IAP’en ved den indirekte gennemførelse i LRAU og LUV er i strid med henholdsvis artikel 1, 6, stk. 6, artikel 11, 12 og 24-29 i direktiv 93/37 og artikel 2, 6, 24, 30, 31, stk. 4, litra a), og artikel 53 i direktiv 2004/18.

69 Kommissionen har anført, at forholdet mellem den offentlige myndighed og byplanlæggeren i henhold til direktiv 93/37 og 2004/18 udgør en offentlig kontrakt, hvis hovedformål er gennemførelsen af offentlige bygge- og anlægsarbejder vedrørende infrastruktur og byplanlægning.

70 Den omstændighed, at den fysiske gennemførelse af dette bygge- og anlægsarbejde i overensstemmelse med LUV skal overdrages til en entreprenør af byplanlæggeren, ændrer på ingen måde på kvalifikationen af kontrakten som bygge- og anlægskontrakt, da det er byplanlæggeren, der forpligter sig over for den offentlige myndighed til at foretage bygge- og anlægsarbejdet.

71 Hvad angår den gensidigt bebyrdende karakter af tildelingen og godkendelse af IAP’ere har Kommissionen bemærket, at LRAU og LUV indfører et system, hvorved der findes gensidig kontrakt mellem byplanlæggeren og kommunen, hvorefter vederlaget til byplanlæggeren har direkte tilknytning til gennemførelsen af det offentlige bygge- og anlægsarbejde og udførelsen af visse dertil knyttede tjenesteydelser. Byplanlæggeren modtager desuden fra grundejere et pengebeløb eller grunde af tilsvarende værdi.

72 Ifølge Kommissionen kommer kontraktens gensidigt bebyrdende karakter til udtryk i den offentlige myndigheds beslutning om at godkende IAP’en og udvælge byplanlæggeren og i den offentlige myndigheds udøvelse af sine offentlige prærogativer for at sikre overholdelsen af bestemmelser i den godkendte IAP.

73 Kommissionen har tilføjet, at når den offentlige myndighed beslutter at forvalte IAP’en direkte, skal den selv gennemføre projekterne og udbetale de nødvendige midler til bygge- og anlægsarbejdet. I dette tilfælde afholder den offentlige myndighed de udgifter, som den efterfølgende overvælter på grundejerne, således at den offentlige myndighed, når den vælger den indirekte forvaltning, ikke længere betaler noget, men heller ikke modtager noget. Kommissionen slutter heraf, at den offentlige myndighed ved at vælge den indirekte forvaltning ophører med at modtage visse indtægter, da den omstændighed, at den ikke længere afholder visse omkostninger, på ingen måde afkræfter denne påstand.

74 Endelig har Kommissionen understreget, således som det bl.a. fremgår af dom af 12. juli 2001, Ordine degli Architetti m.fl. (sag C-399/98, Sml. I, s. 5409, præmis 77 og 84) og af 18. januar 2007, Auroux m.fl. (sag C-220/05, Sml. I, s. 385, præmis 45 og 57), at vederlagene fra tredjemand viser den gensidigt bebyrdende karakter.

75 I replikken har Kommissionen anført, at Tribunal Supremo har fastlagt en fortolkning, der er diametralt modsat den fortolkning, Kongeriget Spanien har i det foreliggende tilfælde, og som i det væsentlige tilslutter sig Kommissionens undersøgelse.

76 Kongeriget Spanien har anført, at forholdet mellem den offentlige myndighed og byplanlæggeren ikke, som følge af den måde, hvorpå dennes vederlag afregnes, udgør en offentlig bygge- og anlægskontrakt, men en koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser, der ikke falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 93/37 og 2004/18, og at tildelingen af IAP’ere derfor er underlagt principperne i den primære EU-ret.

77 Ifølge Kongeriget Spanien forveksler Kommissionen IAP’en og projektet vedrørende det forberedende bygge- og anlægsarbejde, selv om gennemførelsen af det offentlige bygge- og anlægsarbejde hverken udgør det eneste eller det grundlæggende formål med IAP’en. Godkendelsen af IAP’en gennem et udbud indebærer ligeledes finansiering og forvaltning af jordsammenlægningen og tildelingen af det forberedende bygge- og anlægsarbejde til tjenesteydere. Byplanlæggeren er således ligeledes ansvarlig for finansieringen af gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet og for at gennemføre de nødvendige administrative procedurer med henblik på at sikre, at transaktionerne er gratis for den offentlige myndighed og den ligelige fordeling af de dermed forbundne omkostninger og gevinster mellem grundejerne.

78 Kongeriget Spanien har ligeledes gjort gældende, at der ikke foreligger et gensidigt bebyrdende forhold i forhold til den offentlige myndighed, idet byplanlæggerens vederlag udelukkende stammer fra grundejerne.

79 For det første følger grundejernes forpligtelse til at finansiere planlægningsomkostningerne og dermed betale byplanlæggeren ikke af den offentlige myndigheds ensidige beslutning, men følger af den frivillige beslutning om at deltage i jordsammenlægningen og få adgang til anvendelsen af de byggemodne arealer.

80 LRAU og LUV fastsætter desuden ingen sikkerhed for betaling med offentlige midler, hvoraf kunne udledes at der forelå en gensidigt bebyrdende kontrakt mellem den offentlige myndighed og byplanlæggeren, idet sidstnævnte er ansvarlig over for den offentlige myndighed selv i tilfælde af entreprenørens eller grundejernes manglende overholdelse af deres respektive forpligtelser.

81 Valget af den indirekte forvaltning i stedet for den direkte forvaltning indebærer endelig ikke et bebyrdende forhold, og det samme gælder den offentlige myndigheds udøvelse af sine offentlige prærogativer med henblik på jordsammenlægningen eller ekspropriationen.

82 På baggrund af disse betragtninger har Kongeriget Spanien anført, at byplanlæggeren skal kvalificeres ikke som »tilslagsmodtager« af en kontrakt i snæver forstand, men som »koncessionshaver«, idet byplanlæggerens vederlag afhænger af udnyttelsen af markedet for de byggemodne arealer og ikke af en fastsat pris, der er garanteret af den offentlige myndighed. Navnlig kan han antage de samme kendetegn som en koncessionshaver for offentlige tjenesteydelser, da den økonomiske gennemførelse af jordsammenlægningen er den mest relevante funktion fra et økonomisk synspunkt.

83 Kongeriget Spanien har desuden gjort gældende, at Kommissionens opfattelse er i strid med den effektive virkning af direktiv 93/37 og 2004/18.

Domstolens bemærkninger

84 Indledningsvis bemærkes, at denne sag udelukkende vedrører spørgsmålet om indgåelse af byplanlægningskontrakter i henhold til lovgivningen, der er vedtaget gradvist i den selvstyrende region Valencia på grundlag af de regionale kompetencer inden for byplanlægning, arealanvendelse og udvikling af landområder.

85 Kommissionen har især kritiseret Kongeriget Spanien for at have tildelt IAP’ere, dvs. de integrerede foranstaltninger med henblik på den fælles byplanlægning på en række grunde i overensstemmelse med en enhedsprogrammering, der omdanner det pågældende areal til byggegrunde, i henhold til dels LRAU, dels LUV, i strid med henholdsvis direktiv 93/37 og 2004/18.

86 Kommissionens kritikpunkter vedrører kun proceduren for godkendelsen af IAP’ere ved den indirekte forvaltning, der i henhold til de pågældende regler indebærer, at den kompetente ordregivende myndighed tildeler stillingen som byplanlægger til en borger, som har været genstand for en offentlig udvælgelsesprocedure, uanset om denne person er ejer af de pågældende grunde eller ej.

87 Kommissionen har i den forbindelse anført, at de pågældende byplanlægningskontrakter skal betragtes som »offentlige bygge- og anlægskontrakter«, og i den henseende skal overholde de krav, der er fastsat i direktiv 93/37 og 2004/18. Dette fremgår hvad angår de klagepunkter, der er blevet fremført mod LRAU, af det juridiske grundlag for søgsmålet, der er begrænset til at angå tilsidesættelsen af direktiv 93/37, og hvad angår de klagepunkter, der er blevet fremført mod LUV, af den supplerende begrundede udtalelse, og da Kommissionen har bemærket det i stævningen og har bekræftet det under retsmødet.

88 For så vidt angår begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, skal det bemærkes, at det omfatter gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører på den ene side og en eller flere ordregivende myndigheder på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II til direktiv 93/37 og bilag I til direktiv 2004/18 omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde som defineret under artikel 1, litra c), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov.

89 Det følger desuden af 16. betragtning til direktiv 92/50 og af 10. betragtning til direktiv 2004/18 sammenholdt med henholdsvis artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, at en kontrakt kun kan betragtes som en »offentlig bygge- og anlægskontrakt«, hvis dens genstand svarer til den definition, der er angivet i foregående præmis, og anlægsarbejder, der er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand, medfører ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt.

90 Det fremgår desuden af Domstolens retspraksis, at når en kontrakt både indeholder dele, der angår offentlige bygge- og anlægskontrakter, og dele, der angår andre kontrakter, er det kontraktens hovedformål, der afgør, hvilke af Den Europæiske Unions regler om offentlige kontrakter der i princippet finder anvendelse (jf. dommen i sagen Auroux m.fl., præmis 37).

91 Denne bedømmelse skal foretages under iagttagelse af de hovedydelser, der skal præsteres og som sådan karakteriserer denne kontrakt i modsætning til dem, der blot er af accessorisk eller supplerende karakter, og som er dikteret af kontraktens formål (dom af 21.2.2008, sag C-412/04, Kommissionen mod Italien, Sml. 619, præmis 49).

92 I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen alene har fremført argumentet om, at de anfægtede byplanlægningskontrakter skal betragtes som »offentlige bygge- og anlægskontrakter« med den begrundelse, at IAP’ens hovedformål i henhold til artikel 1, litra c), i direktiv 93/37 og artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 er »bygge- og anlægsarbejde« vedrørende byplanlægning på to eller flere grunde, som medfører gennemførelsen af en vejadgang ad en brolagt vej, distribution af drikkevand og elektricitet, bortledning af spildevand langs kantstenen og gadebelysning. Kommissionen bemærker i den forbindelse, at de tjenester, der er leveret af byplanlæggeren, såsom udfærdigelse af tekniske dokumenter, udarbejdelse og forvaltning af nyudstykningsprojektet eller endelig i henhold til LUV udvælgelse af den entreprenør, der udfører bygge- og anlægsarbejdet, er tekniske og accessoriske.

93 Det skal ligeledes bemærkes, at Kongeriget Spanien afviser Kommissionens vurdering, hvorefter IAP’en skal betragtes som »bygge- og anlægsarbejde« i henhold til direktiv 93/37 og 2004/18, og anfører, at udførelsen af et sådant bygge- og anlægsarbejde hverken udgør IAP’ens eneste eller grundlæggende formål. Kongeriget Spanien har i den forbindelse gjort gældende, at byplanlæggeren således ligeledes er ansvarlig for finansieringen af gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet og for at gennemføre de nødvendige procedurer med henblik på at sikre, at transaktionerne er gratis for den offentlige myndighed, og den ligelige fordeling af de dermed forbundne omkostninger og de tilsvarende gevinster mellem de ejere af byggegrundene, der finansierer dem. Kongeriget Spanien har desuden anført, at de pågældende kontrakter skal betragtes som »koncessionskontrakter« i henhold til artikel 1, stk. 4, i direktiv 2004/18.

94 Ifølge fast retspraksis påhviler det Kommissionen inden for rammerne af traktatbrudssøgsmål indledt i henhold til artikel 226 EF at godtgøre, at dette hævdede traktatbrud foreligger. Det er således Kommissionen, der for Domstolen skal fremlægge de oplysninger, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger dette traktatbrud, og Kommissionen kan ikke herved påberåbe sig nogen formodning (jf. dom af 27.1.2011, sag C-490/09, Kommissionen mod Luxembourg, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

95 I denne sammenhæng og for så vidt angår arten af de aktiviteter, der er iværksat af byplanlæggeren, skal det konstateres, at uanset de oplysninger, som Kongeriget Spanien har fremlagt, har Kommissionen ikke forsøgt at underbygge sine argumenter og tilbagevise Kongeriget Spaniens argumenter gennem en tilbundsgående undersøgelse af disse oplysninger.

96 Det er således på ingen måde godtgjort, at bygge- og anlægsarbejdet, der består i det pågældende areals tilslutning til og integration i eksisterende infrastruktur-, energi-, kommunikations- og offentlige tjenesteydelsesnetværk, udgør hovedformålet for den kontrakt, der er indgået mellem den offentlige myndighed og byplanlæggeren inden for rammerne af en IAP ved indirekte forvaltning. Byplanlæggerens gennemførelse af IAP’en omfatter, således som det navnlig fremgår af denne doms præmis 21 og 23, aktiviteter, der ikke kan betragtes som »bygge- og anlægsarbejde« i henhold til de direktiver, Kommissionen har henvist til i sin stævning, nemlig udarbejdelse af udviklingsplanen, fremsættelse og gennemførelse af et tilsvarende jordsammenlægningsprojekt, erhvervelse til fordel for den offentlige myndighed og uden vederlag af arealer til brug for offentlige tjenesteydelser og for udnyttelsen af de offentlige områder, forvaltningen af den juridiske omdannelse af de pågældende arealer og gennemførelsen af den ligelige fordeling af omkostninger og fordele mellem de berørte parter og transaktioner med henblik på at finansiere og garantere bygge- og anlægsarbejdets omkostninger til investering, bygge- og anlægsarbejdet, opførelse samt de nødvendige omkostninger til udførelsen af IAP’en. Dette gælder også, når byplanlæggeren, således som dette er fastsat i artikel 119, stk. 1, i LUV, skal afholde en offentlig udvælgelsesprøve, der skal udpege den entreprenør, der overdrages udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet vedrørende byplanlægningen.

97 Det skal desuden fastslås, at visse af de aktiviteter i forbindelse med IAP’erne i henhold til LRAU og LUV, som er opregnet i den foregående præmis, ifølge deres natur forekommer at svare til de aktiviteter, der er præciseret i kategori 12 i bilag I A i direktiv 92/50 og II A i direktiv 2004/18 vedrørende de tjenesteydelser, der er nævnt i henholdsvis artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 og artikel 1, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18.

98 Det følger heraf, at Kommissionen ikke har godtgjort, at hovedformålet med den kontrakt, der er indgået mellem kommunen og byplanlæggeren, falder ind under offentlige bygge- og anlægskontrakter i henhold til direktiv 93/37 eller 2004/18, hvilket er en forudsætning for at fastslå, at der foreligger det hævdede traktatbrud.

99 Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionens søgsmål bør forkastes.

Sagens omkostninger

100 Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kongeriget Spanien har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1) Kongeriget Spanien frifindes.

2) Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.

Underskrifter