FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 7. juli 2016 ( 1 )

Sag C-301/15

Marc Soulier,

Sara Doke

mod

Ministre de la Culture et de la Communication,

Premier ministre

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (Frankrig))

»Præjudiciel forelæggelse — direktiv 2001/29/EF — ophavsret og beslægtede rettigheder — eneret til reproduktion — artikel 2 — ret til overføring til almenheden — artikel 3 — undtagelser og indskrænkninger — artikel 5 — national lovgivning, der overlader udøvelsen af retten til kommerciel udnyttelse af udgåede bøger til et kollektivt forvaltningsselskab — ophavsmændenes eller deres retssuccessorers ret til at modsætte sig«

I – Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig), der er indleveret til Domstolens Justitskontor den 19. juni 2015, vedrører fortolkningen af artikel 2 og 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 2 ).

2. Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Marc Soulier og Sara Doke og på den anden side Ministre de la Culture et de la Communication (kultur- og kommunikationsministeren) og Premier ministre (premierministeren) vedrørende lovligheden af décret no 2013-182, du 27 février 2013, portant application des articles L. 134-1 à L. 134-9 du code de la propriété intellectuelle et relatif à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXème siècle (dekret nr. 2013-182 af 27.2.2013 om anvendelse af artikel L.134-1 – L.134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder og om digitalisering af udgåede bøger fra det 20. århundrede) ( 3 ) (herefter »det omtvistede dekret«).

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Artikel 2 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Retten til reproduktion«, har følgende ordlyd: »Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis: a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker […]«

4. Dette direktivs artikel 3, der har overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser«, bestemmer bl.a. følgende i stk. 1 og 3: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt. […] 3. Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

5. Dette direktivs artikel 4 med overskriften »Retten til spredning« bestemmer: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. 2. Spredningsretten udtømmes ikke i Fællesskabet for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Fællesskabet af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke.«

6. Samme direktivs artikel 5, der har overskriften »Undtagelser og indskrænkninger«, fastsætter bl.a. i stk. 2, at medlemsstaterne i de anførte tilfælde kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion.

7. Desuden bestemmer artikel 5, stk. 3, at medlemsstaterne i de anførte tilfælde kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder til reproduktion og overføring, der er nævnt i artikel 2 og 3.

8. I øvrigt bestemmer artikel 5, stk. 5, følgende: »Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«

B – Fransk ret

Lov om udgåede bøger

9. Loi no 2012-287, du 1er mars 2012, relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXème siècle (lov nr. 2012-287 af 1.3.2012 om digitalisering af udgåede bøger fra det 20. århundrede, herefter »lov om udgåede bøger«) (JORF nr. 53 af 2.3.2012, s. 3986) supplerede 1. bog, afsnit III, i første del af lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, der omhandler »udnyttelse af rettigheder« knyttet til ophavsretten, med kapitel IV med overskriften »Særlige bestemmelser om digital udnyttelse af udgåede bøger«, som består af denne lovs artikel L. 134-1 – L. 134-9. Visse af disse artikler blev senere enten ændret eller ophævet ved loi no 2015-195, du 20 février 2015, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de la propriété littéraire et artistique et du patrimoine culturel (lov nr. 2015-195 af 20.2.2015 om diverse bestemmelser til gennemførelse af EU-retten inden for områderne litterære og kunstneriske værker samt kulturarv) (JORF nr. 45 af 22.2.2015, s. 3294).

10. Artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder har som resultat af disse to love følgende ordlyd: »Artikel L. 134-1 I dette kapitel forstås ved en udgået bog en bog, der er udgivet i Frankrig før den 1. januar 2001, som ikke længere distribueres kommercielt af en forlægger, og som ikke aktuelt er genstand for udgivelse i trykt eller digital form. Artikel L. 134-2 Der oprettes en offentlig frit tilgængelig database, som stilles gratis til rådighed af en onlineoverføringstjeneste, der katalogiserer de udgåede bøger. Bibliothèque nationale de France varetager dens iværksættelse, ajourføring og indførelsen af de i artikel L. 134-4, L. 134-5 og L. 134-6 omhandlede angivelser. […] Artikel L. 134-3 I. Når en bog har været registreret i den i artikel L. 134-2 omhandlede database i over seks måneder, udøves retten til reproduktion eller tilgængeliggørelse af denne af et rettighedsforvaltningsselskab, der er undergivet tredje bog, afsnit II, i denne del, og som af kulturministeren er godkendt hertil. Med undtagelse af det i artikel L. 134-5, tredje afsnit, omhandlede tilfælde er reproduktion og tilgængeliggørelse af en bog i digital form uden eneret tilladt, mod vederlag, og i en begrænset periode på fem år, der kan forlænges. II. De godkendte selskaber kan optræde som part i retssager til forsvar for de rettigheder, som de varetager. III. Ved indrømmelsen af den i stk. I omhandlede godkendelse tages der hensyn til: […] 2° paritetisk repræsentation af ophavsmænd og forlæggere blandt medlemmerne og de ledende organer […] 5° rimelige regler for fordelingen af de modtagne beløb mellem retssuccessorerne, uanset om disse er parter i forlagskontrakten eller ikke; de beløb, som bogens ophavsmand eller ophavsmænd modtager, må ikke være lavere end de beløb, forlaget modtager 6° dokumenterede foranstaltninger, som selskabet påtænker at gennemføre for at identificere og finde frem til rettighedshaverne med henblik på fordelingen af de modtagne beløb […] Artikel L. 134-4 I. Forfatteren til en udgået bog eller dennes forlægger, som har reproduktionsretten til bogen i trykt form, kan modsætte sig, at et godkendt rettighedsforvaltningsselskab udøver den i artikel L. 134-3, stk. I, første afsnit, omhandlede tilladelsesret. Dette meddeles skriftligt til det i artikel L. 134-2, første afsnit, omhandlede organ senest seks måneder, efter at den pågældende bog er optaget i den i samme afsnit omhandlede database. I den i samme artikel L. 134-2 omhandlede database angives denne modsættelse. Efter at den i første afsnit omhandlede frist er udløbet, kan forfatteren til en udgået bog modsætte sig, at retten til reproduktion eller tilgængeliggørelse af denne bog udnyttes, såfremt han finder, at reproduktion eller tilgængeliggørelse af bogen må antages at ville skade hans ære eller hans anseelse. Udøvelsen af denne ret medfører ikke erstatning. II. Såfremt en forlægger har meddelt, at han modsætter sig den nævnte udøvelse på de i stk. I, første afsnit, fastsatte betingelser, har han pligt til at udnytte den pågældende udgåede bog i to år efter denne meddelelse. Han skal over for det godkendte selskab i henhold til artikel L. 134-3 med enhver form for dokumentation godtgøre, at han faktisk udnytter bogen. Såfremt bogen ikke udnyttes i det fastsatte tidsrum, fjernes angivelsen af, at forlæggeren har modsat sig udøvelse, i den i artikel L. 134-2 omhandlede database, og retten til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse i digital form udøves på de i artikel L. 134-3, stk. I, andet afsnit, fastsatte betingelser. […] Artikel L. 134-5 Såfremt forfatteren eller forlæggeren ikke har meddelt, at de modsætter sig udøvelsen inden for den i artikel L. 134-4, stk. I, fastsatte frist, tilbyder rettighedsforvaltningsselskabet den forlægger, som har reproduktionsretten til en udgået bog i trykt form, en tilladelse til reproduktion og tilgængeliggørelse af denne bog i digital form. […] Den i første afsnit omhandlede tilladelse til udnyttelse gives af rettighedsforvaltningsselskabet som en eneret i ti år med stiltiende fornyelse. […] Medmindre ophavsmanden bestrider, at denne forlægger råder over reproduktionsretten til en bog i trykt form, og godtgør dette med enhver form for dokumentation, har forlæggeren, efter at have meddelt sin beslutning om at acceptere denne tilladelse, pligt til at udnytte den pågældende udgåede bog i tre år efter denne meddelelse. Han skal over for dette selskab med enhver form for dokumentation godtgøre, at han rent faktisk udnytter denne bog. Såfremt det i første afsnit omhandlede tilbud ikke accepteres, eller værket ikke udnyttes inden for den i nærværende artikels femte afsnit omhandlede frist, har rettighedsforvaltningsselskabet tilladelse til reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form på de i artikel L. 134-3, stk. I, andet afsnit, fastsatte betingelser. […] Artikel L. 134-6 Ophavsmanden og forlæggeren, der er indehaver af retten til reproduktion i trykt form af en udgået bog, kan på et hvilket som helst tidspunkt i fællesskab meddele det i artikel L. 134-3 omhandlede rettighedsforvaltningsselskab, at de har besluttet at tilbagekalde dets ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af den pågældende bog i digital form. Ophavsmanden til en udgået bog kan til enhver tid beslutte at tilbagekalde det i samme artikel L. 134-3 omhandlede rettighedsforvaltningsselskabs ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form, hvis han fører bevis for, at han er eneindehaver af de i nævnte artikel L. 134-3 definerede rettigheder. Han meddeler selskabet denne beslutning. […] En forlægger, der har meddelt sin beslutning på de i første afsnit anførte betingelser, er forpligtet til at udnytte den pågældende bog i 18 måneder efter denne meddelelse. Han skal over for rettighedsforvaltningsselskabet med enhver form for dokumentation godtgøre, at han rent faktisk udnytter bogen. Selskabet underretter alle de brugere, som det har indrømmet tilladelse til at udnytte den pågældende bog, om de i denne artikels første og andet afsnit omhandlede beslutninger. Retssuccessorer kan ikke modsætte sig, at en udnyttelse af den pågældende bog, som er indledt før meddelelsen, fortsætter i resten af den i artikel L. 134-3, stk. I, andet afsnit, eller artikel L. 134-5, tredje afsnit, omhandlede tilladelses løbetid i op til fem år og uden eneret. Artikel L. 134-7 De nærmere regler for anvendelsen af nærværende kapitel, bl.a. reglerne for adgang til den i artikel L. 134-2 omhandlede database, de indsamlede datas art og format og de bedst egnede foranstaltninger til offentliggørelse med henblik på at sikre den bedst mulige information af retssuccessorerne og betingelserne for indrømmelse og tilbagekaldelse af rettighedsforvaltningsselskabers godkendelse som omhandlet i artikel L. 134-3, præciseres ved dekret udstedt efter høring af Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager). Artikel L. 134-9 Som en undtagelse fra bestemmelserne i de tre første afsnit af artikel L. 321-9 anvender de i artikel L. 134-3 omhandlede godkendte selskaber de beløb, de har modtaget for udnyttelsen af udgåede bøger, og som ikke har kunnet fordeles, fordi modtagerne ikke kunne identificeres eller lokaliseres inden udløbet af den i artikel L. 321-1, sidste afsnit, fastsatte frist, til foranstaltninger til kreativ støtte, foranstaltninger til uddannelse af forfattere og bibliotekernes foranstaltninger til fremme af læsning blandt borgerne. […]«

11. De nærmere bestemmelser for anvendelsen af artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder er fastsat i det omtvistede dekret.

III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

12. Ved stævning registreret den 2. maj 2013 på Conseil d’États (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) justitskontor har sagsøgerne i hovedsagen nedlagt påstand om annullation af det omtvistede dekret på grund af magtfordrejning. De har navnlig gjort gældende, at loven om udgåede bøger, som dette dekret gennemfører, ikke er i overensstemmelse med de indskrænkninger i og undtagelser fra retten til at tillade reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk, der udtømmende er opregnet i direktiv 2001/29.

13. Syndicat des écrivains de langue française (sammenslutningen af fransksprogede forfattere, SELF), foreningen Autour des auteurs samt 35 fysiske personer er efterfølgende interveneret i sagen til støtte for påstandene fremsat af sagsøgerne i hovedsagen.

14. De sagsøgte har påstået sig frifundet, idet de navnlig har hævdet, at det omtvistede dekret ikke tilsidesætter formålene med direktiv 2001/29, da det ikke indfører en undtagelse fra eller indskrænkning i eneretten til reproduktion af værket i dette direktivs forstand.

15. Société française des intérêts des auteurs de l’écrit (det franske selskab til varetagelse af forfatternes interesser, herefter »SOFIA«) er efterfølgende interveneret i sagen, ligeledes med påstand om frifindelse. Ved arrêté du ministre de la Culture et de la Communication du 21 mars 2013 (kultur- og kommunikationsministerens bekendtgørelse af 21.3.2013) (JORF nr. 76 af 30.3.2013, s. 5420) var dette selskab blevet godkendt til at udøve digitale rettigheder vedrørende de såkaldte »udgåede« bøger fra det 20. århundrede.

16. Ved afgørelse af 19. december 2013 forelagde den forelæggende ret Conseil constitutionnel (forfatningsrådet, Frankrig) et spørgsmål om forfatningsmæssighed hvad angår det omtvistede dekret. Ved afgørelse af 28. februar 2014 fastslog Conseil constitutionnel (forfatningsrådet), at artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder er i overensstemmelse med forfatningen, med den begrundelse, at den ordning for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder og digital tilgængeliggørelse af udgåede bøger, som de indførte, for det første ikke indebærer et indgreb i ejendomsretten, og for det andet, at rammerne for de omstændigheder, hvorunder ophavsmændene kan nyde disse rettigheder, ikke udgør et urimeligt indgreb i forhold til det formål vedrørende almene interesser, som lovgiver forfølger.

17. Ifølge Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) indførte det omtvistede dekret en ordning, som af hensyn til bevarelsen af en skriftlig kulturarv, der er blevet utilgængelig som følge af manglende kommerciel udbredelse til offentligheden, skal fremme digital udnyttelse af værker i bogform, som er udgivet i Frankrig inden den 1. januar 2001, som ikke længere distribueres kommercielt af en forlægger, og som ikke udgives i trykt eller digital form. I dette tilfælde udøves retten til at tillade reproduktion eller tilgængeliggørelse af disse bøger i digital form – efter udløbet af en frist på seks måneder fra det tidspunkt, hvor de er blevet optaget i en offentlig tilgængelig database, der forestås af Bibliothèque nationale de France – af rettighedsforvaltningsselskaber, der har opnået godkendelse hertil af kulturministeren.

18. Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har forklaret, at forfatteren til en udgået bog eller den forlægger, som har reproduktionsretten til denne i trykt form, senest seks måneder efter, at bogen er blevet optaget i databasen, kan modsætte sig, at denne ret udnyttes. Ifølge Conseil d’Ètat (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) kan forfatteren til en udgået bog i øvrigt, selv efter at denne frist er udløbet, til enhver tid modsætte sig udnyttelsen af retten til reproduktion eller tilgængeliggørelse, såfremt han finder, at reproduktion eller tilgængeliggørelse af bogen må antages at ville skade hans ære eller hans omdømme. Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har tilføjet, at forfatteren til en udgået bog i øvrigt til enhver tid kan beslutte at tilbagekalde godkendte rettighedsforvaltningsselskabers ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form på de betingelser, der er fastsat i artikel L. 134-6 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder.

19. Efter at have forkastet alle anbringender fremført af sagsøgerne i hovedsagen med et andet retsgrundlag end artikel 2 og 5 i direktiv 2001/29 fandt den forelæggende ret, at svaret på anbringendet fremført af sagsøgerne i hovedsagen vedrørende disse bestemmelser afhang af, hvorvidt de nævnte bestemmelser i direktiv 2001/29 er til hinder for, at en ordning som den, der er indført ved artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, overlader udøvelsen af retten til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse i digital form af »udgåede bøger« til godkendte rettighedsforvaltningsselskaber samtidig med, at den tillader ophavsmændene til disse bøger eller deres retssuccessorer at modsætte sig eller bringe den til ophør på de betingelser, som er fastsat heri.

20. På denne baggrund har Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er [artikel 2 og 5] i direktiv 2001/29/EF til hinder for en ordning som den, der er [indført ved artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder], der overlader udøvelsen af retten til at tillade digital reproduktion og tilgængeliggørelse af »udgåede bøger« til godkendte rettighedsforvaltningsselskaber samtidig med, at den tillader ophavsmændene til disse bøger eller deres retssuccessorer at modsætte sig udøvelsen af denne ret eller at bringe den til ophør på de betingelser, som er fastsat heri?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

21. Der er indgivet skriftlige indlæg om det præjudicielle spørgsmål af Marc Soulier og Sara Doke, SOFIA, den franske, den tyske, den italienske og den polske regering samt af Kommissionen. SOFIA, den franske, den tjekkiske og den polske regering samt Kommissionen afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 11. maj 2016.

22. Marc Soulier og Sara Doke samt Kommissionen har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål bør besvares bekræftende, mens SOFIA og den franske, tyske og polske regering er af den opfattelse, at det bør besvares benægtende. Den italienske regering har foreslået, at spørgsmålet besvares benægtende med forbehold af en efterprøvelse, som den forelæggende ret skal udføre. Den italienske regering har således foreslået, at den forelæggende ret opfordres til konkret at efterprøve, at den pågældende ordning ikke medfører et urimeligt indgreb i ophavsmændenes rettigheder, ved bl.a. at undersøge dens bestemmelser om den forudgående underretning af disse, deres muligheder for at modsætte sig og tilbagekalde samt de nærmere regler for deres vederlag.

V – Bedømmelse

A – Rækkevidden af anmodningen om præjudiciel afgørelse

23. Med sin anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker den forelæggende ret Domstolens svar på, hvorvidt en national ordning, der overlader udøvelsen af retten til ( 4 ), mod betaling ( 5 ), at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse ( 6 ) i digital form af såkaldte »udgåede« bøger, er forenelig med artikel 2, litra a) ( 7 ), i direktiv 2001/29, der tillægger ophavsmænd eneret til reproduktion, samt artikel 5, der giver medlemsstaterne mulighed for at fastsætte undtagelser fra eller indskrænkninger i denne ret ( 8 ).

24. Selv om den forelæggende ret kun har henvist til artikel 2 og 5 i direktiv 2001/29, er jeg, ligesom sagsøgerne i hovedsagen, den tyske regering og Kommissionen, af den opfattelse, at en national lovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen, som under visse omstændigheder giver et godkendt rettighedsforvaltningsselskab tilladelse til digital udnyttelse af såkaldte »udgåede« bøger, ikke kun bør undersøges i lyset af artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 ( 9 ), men også i lyset af direktivets artikel 3, stk. 1, der tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver overføring af deres værker til almenheden.

25. En digital udnyttelse af en bog på en sådan måde, at almenheden kan have adgang til den, indebærer, at den stilles til rådighed for almenheden, og udgør efter min opfattelse en overføring af værket til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 10 ).

26. Det følger heraf, at digital udnyttelse af ophavsretligt beskyttede bøger som omhandlet i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 udgør en »reproduktion« og en »overføring til almenheden« af et værk, som skal tillades individuelt og særskilt af ophavsmanden ( 11 ), medmindre disse handlinger er omfattet af en undtagelse eller en indskrænkning i henhold til dette direktivs artikel 5 ( 12 ).

B – Artikel 5 i direktiv 2001/29

27. Før jeg tager stilling til fortolkningen af artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, skal jeg først udelukke relevansen for afgørelsen af hovedsagen af dette direktivs artikel 5 og den ordning med undtagelser fra og indskrænkninger i den i artikel 2-4 omhandlede eneret, som den indfører.

28. En lovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen, indgår således ikke ( 13 ) i de undtagelser og indskrænkninger, som er detaljeret og udtømmende opregnet ( 14 ) i artikel 5 i direktiv 2001/29 ( 15 ).

29. Desuden er denne ordning med undtagelser og indskrænkninger nøje afgrænset ved artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29, hvorefter de »kun [må] anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser« ( 16 ). For at være omfattet af den i dette direktivs artikel 5 fastsatte undtagelse skal undtagelsen fra eller indskrænkningen af retten til reproduktion eller overføring til almenheden derfor tillige opfylde betingelserne i det nævnte direktivs artikel 5, stk. 5 ( 17 ).

30. Endelig giver hverken artikel 5 i direktiv 2001/29 eller nogen anden bestemmelse i dette direktiv, i modsætning til hvad SOFIA har bemærket, mulighed for, at medlemsstaterne kan udvide anvendelsesområdet for sådanne undtagelser eller indskrænkninger ( 18 ).

31. Det tilkommer alene EU-lovgiver at tage et sådant initiativ. Ligesom Kommissionen er jeg af den opfattelse, at det ville forringe den retssikkerhed, der er knyttet til ophavsretten, hvis medlemsstaterne havde mulighed for at indføre andre undtagelser fra ophavsretten end dem, der er fastsat på EU-plan.

C – Rækkevidden af den eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af værker samt overføring af disse til almenheden, som er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29

32. Da ingen af de indskrænkninger eller undtagelser, som artikel 5 i direktiv 2001/29 henviser til, kan anvendes her, står nu tilbage at undersøge rækkevidden af eneretten i artikel 2 og 3 i dette direktiv for at sammenholde dem med den lovgivning, som er genstand for anmodningen om præjudiciel afgørelse.

1. Indledende bemærkninger

33. Det fremgår af såvel kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, såsom artikel 2 og 3 i direktiv 2001/29, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union ( 19 ).

34. Ifølge fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af ( 20 ). I den foreliggende sag er hovedformålet med direktiv 2001/29 at indføre et højt beskyttelsesniveau ( 21 ) for bl.a. ophavsmændene, således at de kan modtage et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, navnlig i forbindelse med en reproduktion eller overføring til almenheden ( 22 ).

35. I henhold til artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/92 har ophavsmændene eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af deres værker eller deres overføring til almenheden ( 23 ).

36. Domstolen har fastslået, at den pågældende eneret er en præventiv ret, som gør det muligt for ophavsmændene at komme imellem eventuelle brugere af deres værker og den reproduktion (eller kommunikation til offentligheden) ( 24 ), som disse brugere kunne tænkes at foretage, og dette ved at forbyde denne kommunikation.

37. Følgelig har en ophavsmand i henhold til artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 eneret til at beslutte, om og, i givet fald, hvornår og hvordan han vil tillade eller forbyde reproduktion af sit værk eller overføring af det til almenheden.

2. Ophavsmandens eneret og en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede

a) Ophavsmandens udtrykkelige og forudgående samtykke

38. Efter min opfattelse kræver artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ophavsmandens ( 25 )udtrykkelige og forudgående samtykke til enhver reproduktion og enhver overføring til almenheden af den pågældendes værk, herunder i digital form. Dette samtykke ( 26 ) udgør en grundlæggende forrettighed for ophavsmænd.

39. Uden en undtagelsesbestemmelse i EU-retten ( 27 ) kan ophavsmandens udtrykkelige og forudgående samtykke til reproduktion eller overføring til almenheden af sine værker ikke ophæves, antages eller begrænses ved at erstatte det med et stiltiende samtykke ( 28 ) eller en formodning om overdragelse, som ophavsmanden skal modsætte sig inden for en bestemt frist og på betingelserne i henhold til national ret. Som følge heraf fratager en national lovgivning som det omtvistede dekret, der erstatter ophavsmandens udtrykkelige og forudgående samtykke med et stiltiende samtykke eller en formodning om samtykke, ophavsmanden et grundlæggende element i dennes intellektuelle ejendomsret.

b) Ændrer muligheden for at modsætte sig og foretage tilbagekaldelse samt retten til vederlag rækkevidden af den pågældende eneret?

40. Den omstændighed, at ophavsmanden i henhold til den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning har mulighed for, på visse betingelser, at modsætte sig ( 29 ) SOFIA’s udøvelse af retten til at tillade reproduktion og overføring til almenheden af det pågældende værk i digital form ( 30 ) eller at tilbagekalde SOFIA’s ret til at tillade reproduktion af en bog eller overføring af den til almenheden i digital form ( 31 ), ændrer ikke ved denne konstatering ( 32 ).

41. Heller ikke den omstændighed, at ophavsmanden i henhold til den nationale lovgivning ( 33 ) modtager et vederlag eller en kompensation for reproduktionen af værket eller dets overføring til almenheden, ændrer den omstændighed, at hans eneret er tilsidesat.

42. Den eneret, som er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, omfatter således retten til at modtage et passende vederlag for udnyttelsen af værkerne, men er ikke begrænset til denne ret alene. I denne henseende har Domstolen tidligere fastslået, at der bør sondres mellem den i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 omhandlede ophavsret og f.eks. den ret af kompenserende art ( 34 ), som udøvende kunstnere og fonogramfremstillerne har ifølge artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115.

c) Har det indflydelse på de pågældende enerettigheders indhold, at der ikke sker nogen kommerciel udbredelse til offentligheden af værket?

43. Den omstændighed, at ophavsmanden ikke udnytter sit værk fuldt ud, idet der f.eks. ikke er nogen kommerciel udbredelse til offentligheden ( 35 ), ændrer ikke ved den pågældendes eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af værket eller overføring af det til almenheden.

44. Hvad dette angår er det den italienske regerings opfattelse, at »det i ejendomsrettens klassiske form, som har udviklet sig fra jordbesiddelsen, altid har været accepteret, at loven – ud over de specifikke indskrænkninger af denne ret, som pålægger indehaveren, af hensyn til den almene interesse, at acceptere [visse] handlinger fra tredjemands side, der påvirker hans mulighed for at nyde godt af sit gode – [kunne] fastsætte tilfælde, hvor retten til godet ophører, fordi det ikke anvendes, mens tredjemand anvender det produktivt og herved til gavn for samfundet«. […] »Selv om indehaveren også, blandt andre muligheder, har mulighed for ikke at anvende sit gode, således at ejendomsretten ikke kan blive forældet, har der altid været en accepteret interesse i at begunstige tredjemand, som, ganske vist uden ret hertil, gør effektivt brug af godet og giver mulighed for at udvikle dets økonomiske potentiale – i forhold til ejeren, der ikke længere er interesseret i sit gode og således holder det ude af produktionscyklussen«.

45. De tekster, som finder anvendelse i den foreliggende sag, understøtter ikke dette synspunkt.

46. Direktiv 2001/29 fastsætter således ingen sanktioner eller konsekvenser, såfremt ophavsmanden ikke udøver sin eneret i henhold til dette direktivs artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, eller udøver den begrænset. Eneretten er følgelig intakt ( 36 ), selv om den ikke »anvendes« af indehaveren.

47. Endvidere bekræfter direktiv 2012/28 denne fortolkning.

48. Dette direktiv vedrører visse anvendelser af såkaldte »forældreløse« værker, dvs. værker, der er beskyttet af ophavsret, og hvis rettighedshavere ikke kan identificeres, eller hvis rettighedshavere, selv om de er identificeret, ikke er lokaliseret. Det blev vedtaget, eftersom »[det, n]år der er tale om forældreløse værker, […] ikke [er] muligt at indhente et sådant forudgående samtykke til reproduktion eller tilrådighedsstillelse for almenheden« ( 37 ).

49. I denne henseende bestemmer artikel 6, stk. 1, i direktiv 2012/28, at medlemsstaterne fastsætter en undtagelse fra eller indskrænkning i retten til reproduktion og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden, der er fastsat i henholdsvis artikel 2 og 3 i direktiv 2001/29, for at sikre, at de i artikel 1, stk. 1 ( 38 ), i direktiv 2012/28 nævnte organisationer har tilladelse til at anvende forældreløse værker ( 39 ), som findes i deres samlinger, bl.a. med henblik på digitalisering samt tilrådighedsstillelse for almenheden.

50. Den i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2012/28 omhandlede undtagelse fra eller indskrænkning i retten i henhold til artikel 2 og 3 i direktiv 2001/29 er således meget begrænset.

51. I øvrigt bestemmer artikel 6, stk. 2, i direktiv 2012/28, at »[d]e i artikel 1, stk. 1, nævnte organisationer [kun] må […] anvende forældreløse værker i overensstemmelse med […] stk. 1 for at opfylde mål knyttet til varetagelsen af deres almennyttige opgaver, navnlig at bevare og restaurere værker og fonogrammer i deres samlinger, og give adgang til værkerne og fonogrammerne med kulturelle og uddannelsesmæssige formål for øje. Organisationerne må under en sådan anvendelse generere indtægter, som udelukkende har til formål at dække deres omkostninger ved digitalisering og tilrådighedsstillelse for almenheden af forældreløse værker« ( 40 ).

52. Jeg finder det paradoksalt, hvis der i henhold til direktiv 2012/28 skulle stilles meget strengere krav til reproduktion og overføring til almenheden af et forældreløst værk end til de samme former for udnyttelse i forbindelse med såkaldte »udgåede« bøger i henhold til en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede ( 41 ).

53. I modsætning til direktiv 2012/28, som kræver, at der foretages en omhyggelig søgning i god tro efter rettighedshaverne, før værket udnyttes, foreskriver den pågældende nationale lovgivning således ikke individuelle henvendelser til ophavsmændene. I henhold til artikel L. 134-3 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder har ophavsmanden en frist på seks måneder, efter at en bog er optaget i den i artikel L. 134-2 omhandlede database, til at modsætte sig SOFIA’s udøvelse af retten til at tillade reproduktion i digital form af hans værk eller dets overføring til almenheden i denne form. I øvrigt udelukker artikel 6, stk. 2, i direktiv 2012/28 udtrykkeligt enhver kommerciel udnyttelse af det forældreløse værk, hvorimod den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning vedrører kommerciel udnyttelse af såkaldte »udgåede« bøger.

d) Spørgsmålet, om der er tale om en ordning for forvaltningen, som er fastsat i den pågældende nationale lovgivning

54. SOFIA ( 42 ) og den franske ( 43 ), den tyske og den polske regering mener ikke, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning berører beskyttelsen af ophavsretten, men at den blot er en ordning for forvaltningen af visse rettigheder, idet artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for, at medlemsstaterne fastsætter ordninger for forvaltning af ophavsretten.

55. Jeg mener, at denne opfattelse af ophavsretten er i strid med artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 44 ). Eftersom disse bestemmelser indrømmer ophavsmanden eneret til at tillade eller forbyde reproduktion og overføring til almenheden af sine værker, vedrører de også den måde, hvorpå disse rettigheder udøves af ophavsmanden.

56. Selv om det er korrekt, at direktiv 2001/29 ikke harmoniserer og ikke berører ordningerne i medlemsstaterne om forvaltning af ophavsrettigheder ( 45 ), har EU-lovgiver ved at fastsætte, at ophavsmanden i princippet har eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af sit værk og overføring af dette til almenheden, udøvet sin kompetence hvad angår intellektuelle ejendomsrettigheder.

57. Under disse omstændigheder kan medlemsstaterne ikke længere vedtage forvaltningsordninger, som er uforenelige med EU-lovgivningen ( 46 ), uanset om det er af hensyn til den almene interesse ( 47 ). Før forvaltningen af retten til reproduktion og overføring til almenheden kommer i betragtning, skal indehaveren af denne eneret således have givet et forvaltningsorgan ret til at forvalte sine rettigheder.

58. For fuldstændighedens skyld ser jeg det ovenstående bekræftet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/26/EU af 26. februar 2014 om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked ( 48 ), der fastsætter »de krav, der er nødvendige for at sikre en velfungerende forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder i kollektive forvaltningsorganisationer« ( 49 ), selv om det ikke finder anvendelse ratione temporis på tvisten i hovedsagen.

59. Artikel 5, stk. 2, i direktiv 2014/26 bestemmer, at »[r]ettighedshaverne skal have ret til at give en kollektiv forvaltningsorganisation efter eget valg bemyndigelse til at forvalte rettigheder, kategorier af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser efter eget valg i territoriale områder efter eget valg, uanset nationaliteten, hjemstedet eller etableringsstedet for den kollektive forvaltningsorganisation eller rettighedshaverne. […]« ( 50 ). En lovgivning som den i hovedsagen omhandlede ville ikke være i overensstemmelse med denne artikel.

60. I øvrigt fremgår det tydeligt af artikel 5, stk. 7, i direktiv 2014/26, at indehaveren af en ophavsret skal give »en specifik bemyndigelse for hver rettighed eller kategori af rettigheder eller type af værker og andre frembringelser, som den pågældende giver den kollektive forvaltningsorganisation bemyndigelse til at forvalte«. Denne artikel tilføjer, at »[e]nhver sådan bemyndigelse skal være i dokumentarisk form«.

61. Samtykke er således hjørnestenen i en ophavsmands udøvelse af sin eneret.

e) Betydningen af aftalememorandummet om de vigtigste principper for digitalisering og tilrådighedsstillelse af »out of commerce«-værker, undertegnet den 20. september 2011 ( 51 )

62. Endelig har SOFIA og den franske, den tyske og den polske regering anført, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning er et led i det arbejde, der er foregået på EU-plan, og som mundede ud i udformningen af et aftalememorandum om de vigtigste principper for digitalisering og tilrådighedsstillelse af »out of commerce«-værker, undertegnet den 20. september 2011, under Kommissionens ledelse ( 52 ), af repræsentanter for europæiske biblioteker, forfattere, forlæggere og kollektive forvaltningsorganisationer (herefter »memorandummet«). Memorandummet, som direktiv 2012/28 udtrykkeligt henviser til ( 53 ), giver mulighed for massedigitalisering af »out of commerce«-bøger med henblik på at gøre dem tilgængelige for almenheden. Det antager også, at det kan forudsættes, at forfatterne har givet samtykke til kollektiv forvaltning af de tilsvarende rettigheder til udnyttelse, såfremt der er truffet alle foranstaltninger for at informere dem herom, og deres interesser er beskyttet i kraft af ordninger, der giver dem mulighed for at undlade at give samtykke eller at trække deres samtykke tilbage.

63. I fjerde betragtning til direktiv 2012/28 anføres: »Dette direktiv berører ikke specifikke løsninger, der udvikles i medlemsstaterne med henblik på at håndtere større spørgsmål vedrørende massedigitalisering, som f.eks. de såkaldte »out of commerce«-værker. Sådanne løsninger tager hensyn til de særlige kendetegn ved forskellige typer af indhold og forskellige brugere og bygger på konsensus blandt de relevante interessenter. Denne fremgangsmåde er også blevet fulgt i [memorandummet]. […] Dette direktiv berører ikke anvendelsen af [memorandummet], der opfordrer medlemsstaterne og Kommissionen til at sikre, at frivillige aftaler indgået på grundlag af principperne heri mellem brugere, rettighedshavere og kollektive forvaltningsorganisationer om licens til anvendelse af »out of commerce«-værker drager fordel af den nødvendige retssikkerhed i en national og grænseoverskridende sammenhæng« ( 54 ).

64. Jeg mener ikke, at dette memorandum er af retligt bindende karakter, som kan begrænse rækkevidden af den eneret, som er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, men at det blot er en opfordring til Kommissionen og medlemsstaterne om at sikre retssikkerheden i forbindelse med frivillige aftaler ( 55 ), der indgås mellem brugerne, rettighedshaverne og de kollektive rettighedsforvaltningsselskaber. Der er dog på ingen måde tale om »frivillige aftaler« i den pågældende nationale lovgivning.

VI – Forslag til afgørelse

65. Uden at jeg vil underkende det legitime formål, der består i at vække glemte bøger til live igen, om fornødent ved brug af ny teknologi, foreslår jeg Domstolen, at den i lyset af målene med direktiv 2001/29, den klare ordlyd af dette direktivs artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, den omstændighed, at der ikke er nogen undtagelse fra princippet om udtrykkeligt og forudgående samtykke og heller ikke andre EU-retlige bestemmelser, som går i en anden retning, besvarer det præjudicielle spørgsmål, der er stillet af Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig), som følger: »Artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er til hinder for en ordning som den, der er indført ved artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, der overlader udøvelsen af retten til at tillade digital reproduktion og tilgængeliggørelse af »udgåede bøger« til godkendte rettighedsforvaltningsselskaber, selv om den tillader ophavsmændene til disse bøger eller deres retssuccessorer at modsætte sig udøvelsen af denne ret eller at bringe den til ophør på de betingelser, som er fastsat heri.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EFT 2001, L 167, s. 10.

( 3 ) – JORF af 1.3.2013, s. 3835. Det fremgår af sagsakterne for Domstolen, at loven om udgåede bøger vedrører bøger, der er udgivet i Frankrig i perioden fra den 1.1.1900 til den 31.12.2000.

( 4 ) – Ifølge den franske regering udøves retten til reproduktion og overføring af værker til almenheden af SOFIA inden for en lovbestemt bemyndigelse, der kan tilbagekaldes. Den har bemærket, at ophavsmanden efter seks måneder »til enhver tid [bevarer] muligheden for at udøve en ret til at fravælge den kollektive forvaltningsordning på de i loven fastsatte betingelser«. Jf. punkt 8 i den franske regerings indlæg.

( 5 ) – Jf. artikel L. 134-3 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder.

( 6 ) – Artikel L. 122-1 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder bestemmer, at »[o]phavsmandens ret til udnyttelse omfatter retten til tilgængeliggørelse og retten til reproduktion«. Artikel L. 122-2 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder bestemmer, at »[t]ilgængeliggørelse består i overføring af værket til almenheden ved en hvilken som helst fremgangsmåde«. Jf. analogt artikel 3 i direktiv 2001/29.

( 7 ) – Artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 vedrører ophavsmandens værker, herunder litterære værker såsom bøger. Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at bøger er de eneste værker, som det omtvistede dekret vedrører.

( 8 ) – Dom af 12.9.2006, Laserdisken (C-479/04, EU:C:2006:549, præmis 25).

( 9 ) – I dom af 11.9.2014, Eugen Ulmer (C-117/13, EU:C:2014:2196, præmis 37), fastslog Domstolen, at »digitaliseringen af et værk, idet den hovedsageligt består af en konvertering af sidstnævnte fra et analogt format til et digitalt format, udgør en reproduktion af værket« og som følge heraf er omfattet af den i artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 omhandlede eneret.

( 10 ) – Begrebet »overføring til almenheden« i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal opfattes bredt, hvilket i øvrigt udtrykkeligt fremgår af 23. betragtning til dette direktiv, hvorefter »[d]ette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til overføring til almenheden. Denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn«. Jf. dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl. (C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis). Begrebet »overføring« omfatter enhver overføring af de beskyttede værker, uafhængigt af hvilket middel eller hvilken teknisk proces der anvendes (dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 193). I dom af 13.2.2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 19), fastslog Domstolen, at »[s]om det fremgår af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, er det tilstrækkeligt, for at der foreligger »overføring«, at et værk gøres tilgængeligt for almenheden på en sådan måde, at de personer, der udgør denne, kan have adgang hertil, uanset om de faktisk benytter denne mulighed eller ej«. Begrebet »offentligheden«, som artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 henviser til, angiver et ubestemt antal potentielle modtagere og indebærer desuden et betydeligt antal personer (dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl., C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 32).

( 11 ) – Jf. i denne retning dom af 7.3.2013, ITV Broadcasting m.fl. (C-607/11, EU:C:2013:147, præmis 24). I denne doms præmis 39 fastslog Domstolen, at når der sker en transmission af værker i en jordbaseret tv-udsendelse og tilrådighedsstillelse af samme værker over internettet, »skal hver af disse to transmissioner tillades individuelt og særskilt af de pågældende ophavsmænd, henset til, at hver enkelt af disse transmissioner foretages under specifikke tekniske forhold efter en forskellig form for transmission af de beskyttede værker, og hver enkelt er rettet mod et publikum«. Min fremhævelse. I præmis 15 i dom af 13.2.2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76) fastslog Domstolen, at »[det] fremgår […] af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, at enhver overføring af et værk til almenheden kræver tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden«.

( 12 ) – Jf. analogt dom af 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, præmis 36).

( 13 ) – Sagsøgerne i hovedsagen, den franske, den tyske og den italienske regering, SOFIA (subsidiært) samt Kommissionen har anført, at en national lovgivning som det omtvistede dekret ikke udgør en undtagelse eller indskrænkning som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2001/29. Den tyske regering er af den opfattelse, »at en lovgivning som denne er grundlæggende forskellig fra en undtagelse eller indskrænkning som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2001/29/EF«. Den franske regering har anført, at »såfremt Domstolen skulle fastslå, at den franske ordning for udgåede værker er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/29, […] udgør denne ordning ikke en undtagelse eller indskrænkning som omhandlet i dette direktivs artikel 5«. SOFIA har (mere subsidiært) foreslået, at direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de undtagelser, der er opregnet i artikel 5, ikke er udtømmende, således at det ikke er til hinder for, at en medlemsstat vedtager en lovgivning, der indfører en yderligere undtagelse fra den i artikel 2 sikrede eneret til reproduktion som i den foreliggende sag. Ifølge den italienske regering »[henviser] den omtvistede lovgivning tilsyneladende […] til betingelser og begrundelser, der adskiller sig fra dem, der er fastsat i artikel 5 i direktiv [2001/29]«. Den har anført, at den pågældende lov »selv om den er tilknyttet en ordning med fravælgelse, fremstår […] som en form for obligatorisk licens, der ikke svarer til nogen af de situationer, som EU-lovgiver har anført, og tilsyneladende er helt uden fortilfælde i international sammenhæng«.

( 14 ) – Som det anføres i 32. betragtning til direktiv 2001/29, »[indeholder d]irektivet […] en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. Nogle undtagelser og indskrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. […]«. Direktiv 2001/29 indeholder med andre ord ikke en generel undtagelse på grundlag af abstrakte kriterier som den undtagelse om fair use (rimelig anvendelse), der f.eks. er fastsat i artikel 107 i USA’s lov om ophavsret (17 U.S. Code § 107). Selv om den sidstnævnte bestemmelse indeholder en liste med eksempler, dvs. en ikke-udtømmende liste over undtagelser fra ophavsretten, fastsætter den imidlertid, at anvendelsen af et værk i et særligt tilfælde skal være en rimelig anvendelse, hvilket indebærer, at fire faktorer skal undersøges og afvejes, nemlig for det første formålet med og arten af anvendelsen af værket, bl.a. om denne anvendelse er kommerciel eller i uddannelsesøjemed uden erhvervsmæssigt formål, for det andet det beskyttede værks art, for det tredje værdien og betydningen af den del, der anvendes, i forhold til hele det beskyttede værk og for det fjerde anvendelsens effekt på det potentielle marked eller det beskyttede værks værdi.

( 15 ) – Formålet med denne artikel 5 var bl.a. at give medlemsstaterne mulighed for at udøve deres beføjelser på bl.a. uddannelses- og undervisningsområdet og at opretholde en rimelig balance hvad angår rettigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere samt mellem disse og brugerne af beskyttede værker. Jf. i denne retning dom af 12.9.2006, Laserdisken (C-479/04, EU:C:2006:549, præmis 78). 14. betragtning til direktiv 2001/29 har følgende ordlyd: »Dette direktiv bør fremme læring og kultur gennem beskyttelse af værker og andre frembringelser og samtidig åbne mulighed for undtagelser i offentlighedens interesse med henblik på uddannelse og undervisning.« Jf. analogt dom af 12.11.2015, Hewlett-Packard Belgium (C-572/13, EU:C:2015:750, præmis 54).

( 16 ) – Dom af 12.9.2006, Laserdisken (C-479/04, EU:C:2006:549, præmis 79). Min fremhævelse.

( 17 ) – Jf. i denne retning dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 181). I den sag, der gav anledning til dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 25 og 26), fastslog Domstolen, at artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29 ikke fastsætter undtagelser eller indskrænkninger, som medlemsstaterne kan indføre for de omhandlede rettigheder, men blot præciserer anvendelsesområdet for de undtagelser og indskrænkninger, som er fastsat i de foregående stykker i denne artikel. Artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29 tilsigter således ikke at udvide anvendelsesområdet for de forskellige undtagelser og indskrænkninger, som er fastsat i de foregående stykker i denne artikel.

( 18 ) – Desuden skal de forskellige undtagelser og indskrænkninger i artikel 5 i direktiv 2001/29 fortolkes indskrænkende, da de udgør undtagelser fra de rettigheder, der er fastsat i dette direktivs artikel 2-4. Jf. i denne retning dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 22 og 23). I den sag, der gav anledning til dom af 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110), fortolkede Domstolen disse undtagelser fra og indskrænkninger i de forskellige enerettigheder indskrænkende og afviste at anvende dem analogt. Domstolen fastslog således i denne doms præmis 38 og 40, at artikel 5, stk. 2, litra e), i direktiv 2001/29 udelukkende dannede grundlag for undtagelser fra eller indskrænkninger i den i direktivets artikel 2 nævnte ret til reproduktion og dermed ikke kunne danne grundlag for en undtagelse fra eller indskrænkning i ophavsmændenes eneret i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, til at tillade eller forbyde overføring til almenheden af deres værker.

( 19 ) – Jf. i denne retning dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 27), vedrørende artikel 2 i direktiv 2001/29, og af 7.12.2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 31), vedrørende artikel 3 i dette direktiv.

( 20 ) – Jf. i denne retning dom af 7.12.2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 34).

( 21 ) – Ifølge niende betragtning til direktiv 2001/29 »[bør u]dgangspunktet for en harmonisering af ophavsret og beslægtede rettigheder […] være et højt beskyttelsesniveau, da sådanne rettigheder er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsesproces«. Formålet med det pågældende direktiv er, at medlemsstaterne, navnlig i informationssamfundet, sikrer en effektiv beskyttelse af intellektuel ejendomsret, navnlig ophavsretten. Jf. i denne retning dom af 29.1.2008, Promusicae (C-275/06, EU:C:2008:54, præmis 57).

( 22 ) – Jf. i denne retning dom af 7.12.2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, præmis 36).

( 23 ) – Jeg er enig i SOFIA’s indlæg, hvori det anføres, at disse bestemmelser definerer indholdet af de pågældende rettigheder og bestemmer rettighedshaverne. Jf. i denne retning 21. betragtning til direktiv 2001/29, hvorefter »[d]ette direktiv definerer de handlinger, der er omfattet af reproduktionsretten hvad angår de forskellige rettighedshavere. Definitionen bør være i overensstemmelse med gældende fællesskabsret. Det er nødvendigt med en bred definition af disse handlinger for at sikre retssikkerhed i det indre marked«. Min fremhævelse.

( 24 ) – Jf. i denne retning dom af 15.3.2012, SCF (C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 75), og af 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, præmis 36), der vedrører eneretten i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Den samme retlige analyse må efter min opfattelse gælde for eneretten i henhold til artikel 2, litra a), i dette direktiv.

( 25 ) – Jf. analogt artikel 4 i direktiv 2001/29. I den sag, der gav anledning til dom af 12.9.2006, Laserdisken (C-479/04, EU:C:2006:549), fastslog Domstolen, at »[a]rtikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 bestemmer, at ophavsmanden har eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af hans originalværker eller eksemplarer heraf« (præmis 19). I samme doms præmis 20 tilføjede Domstolen, at »[a]rtikel 4, stk. 2, indeholder en regel om konsumption af denne rettighed. Ifølge denne bestemmelse udtømmes spredningsretten ikke for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Fællesskabet af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke«. Min fremhævelse.

( 26 ) – Jf. desuden sjette betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/28/EU af 25.10.2012 om visse tilladte anvendelser af forældreløse værker (EUT 2012, L 299, s. 5), hvorefter »[r]ettighedshaveres eneret til reproduktion af deres værker og andre beskyttede frembringelser og tilrådighedsstillelse heraf for almenheden, som harmoniseret ved […] direktiv 2001/29 […] nødvendiggør forudgående samtykke fra rettighedshaveren til digitalisering og tilrådighedsstillelse for almenheden af et værk eller en anden beskyttet frembringelse«.

( 27 ) – Jf. bl.a. artikel 3, stk. 4, i Europa-Parlamentets direktiv 2006/115/EF af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EUT 2006, L 376, s. 28), der udtrykkeligt fastsætter, at »[…] når udøvende kunstnere individuelt eller kollektivt indgår en kontrakt om produktion af en film med en filmproducent, formodes den udøvende kunstner, der omfattes af kontrakten, medmindre andet er fastsat heri, derved at overdrage sine udlejningsrettigheder […]«. Jf. derimod min ovenstående redegørelse vedrørende artikel 5 i direktiv 2001/29. Jf. ligeledes bestemmelserne i direktiv 2012/28.

( 28 ) – Ifølge den italienske regering indfører loven om udgåede bøger »en ordning med en formodning for samtykke«. Ifølge Kommissionen er »digitalisering af en udgået bog [ifølge den pågældende nationale lovgivning] ikke betinget af ophavsmandens udtrykkelige forudgående samtykke, ligesom den heller ikke kræver, at rettighedsforvaltningsselskabet indhenter dette samtykke fra de ophavsmænd, der er berørt af reproduktionen eller overføringen til almenheden af deres værker i digital form«.

( 29 ) – Jf. i denne retning artikel L. 134-4 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder. En ophavsmand kan således modsætte sig udnyttelse af værket i seks måneder efter den pågældende bogs optagelse i den nævnte database. Efter at denne frist er udløbet, og SOFIA har udnyttet ophavsmandens værk, kan denne ligeledes modsætte sig dette, såfremt han finder, at reproduktionen eller tilgængeliggørelsen af denne bog må antages at ville skade hans ære eller hans anseelse. Ifølge sagsøgerne i hovedsagen »[er d]enne situation højst utænkelig, hvis ikke illusorisk, da markedsføring af et digitalt eksemplar af værket ikke kan karakteriseres som en sådan skade, medmindre der kan være tale om en yderst forringet digitaliseringskvalitet (men dette ville henvise til ophavsmandens ideelle rettighed, som vedrører respekt for værket)«. Under retsmødet hævdede den franske regering, at det var tilstrækkeligt, at ophavsmanden gjorde en skade på sin ære eller sin anseelse gældende, uden yderligere dokumentation.

( 30 ) – I øvrigt anser jeg en sådan modsættelsesprocedure for en »formalitet«, som er forbudt i henhold til artikel 5, stk. 2, i konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), underskrevet i Bern den 9.9.1886, som ændret den 28.9.1979 (herefter »Bernerkonventionen«). Den pågældende nationale lovgivning fastsætter nemlig, at opretholdelse og udøvelse af den pågældende eneret vedrørende såkaldte »udgåede« bøger afhænger af, om ophavsmanden inden for en frist på seks måneder modsætter sig udøvelsen heraf. Dernæst bemærkes, at Unionen, selv om den ikke er kontraherende part i Bernerkonventionen, i henhold til artikel 1, stk. 4, i traktaten om ophavsret inden for Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), der blev vedtaget den 20.12.1996 i Genève, hvori den er part, og som udgør en del af Unionens retsorden, og som direktiv 2001/29 har til formål at gennemføre, imidlertid er forpligtet til at efterkomme artikel 1-21 i Bernerkonventionen. Følgelig er Unionen forpligtet til at efterkomme bl.a. artikel 5, stk. 2, i Bernerkonventionen. Jf. i denne retning dom af 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).

( 31 ) – Jf. artikel L. 134-6 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder. Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har i sit præjudicielle spørgsmål anvendt udtrykket »bringe til ophør«. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse er ophavsmandens mulighed for at bringe udøvelsen af retten til ophør desuden åbenbart betinget af, at den pågældende fører bevis for, at han er indehaver af eneretten til reproduktion og overføring til almenheden i digital form. Artikel L. 134-6 i lov intellektuelle ejendomsrettigheder bestemmer således, at »forfatteren og forlæggeren, der har retten til reproduktion i trykt form af en udgået bog, på et hvilket som helst tidspunkt i fællesskab kan meddele det i artikel L. 134-3 omhandlede rettighedsforvaltningsselskab, at de har besluttet at tilbagekalde dets ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af den pågældende bog i digital form«. (Min fremhævelse). Ifølge sagsøgerne i hovedsagen er dette bevis »følgelig på ingen måde diskretionært, men kan snarere betegnes som probatio diabolica. I virkeligheden svarer det til et krav om, at ophavsmanden skal bevise en negativ omstændighed, som det er umuligt at fastslå, idet han skal godtgøre, at han ikke har overdraget de pågældende rettigheder […]«. Den franske regering gjorde under retsmødet gældende, at det er tilstrækkeligt, at ophavsmanden erklærer på tro og love, at han er indehaver af eneretten til reproduktion og overføring til almenheden i digital form, og at det er op til en tredjemand, bl.a. en forlægger, at modbevise dette. Ifølge denne regering »er det urimeligt at anse ophavsretten for at være begrænset i alle ordninger for kollektiv forvaltning af ophavsretten, som ikke kræver, at de pågældende ophavsmænd skal give udtrykkelig og individuel tilladelse, men som er baseret på det pågældende kollektive forvaltningsselskabs udøvelse af retten inden for en lovbestemt bemyndigelse, som til enhver tid kan tilbagekaldes«.

( 32 ) – Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse fremgår det ligeledes af artikel L. 134-6 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, at retssuccessorerne ikke kan modsætte sig, at en udnyttelse af en bog, som er indledt, før SOFIA er blevet underrettet om, at tilladelsen til reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form er tilbagekaldt, »fortsætter i resten af den i artikel L. 134-3, stk. I, andet afsnit, eller artikel L. 134-5, tredje afsnit, omhandlede tilladelses løbetid i op til fem år og uden eneret«.

( 33 ) – Jf. i denne retning artikel L. 134-3, stk. III, nr. 5, i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, hvorefter vederlaget for den digitale udnyttelse af såkaldte »udgåede« bøger skal deles af ophavsmænd og forlæggere. Sagsøgerne i hovedsagen har bemærket, at der ikke blev foretaget nogen overdragelse af retten til digital udnyttelse før 1990’erne. De vurderer, at »retten til digital udnyttelse uden tvivl ene og alene tilhører ophavsmændene, som på intet tidspunkt kan have overdraget dem til forlæggeren uden en udtrykkelig overdragelse. Idet loven [om udgåede bøger] foreskriver, at rettighedsforvaltningsselskabets organer skal sammensættes paritetisk (af ophavsmænd og forlæggere), pålægger den følgelig ophavsmændene at udøve deres eneret kollektivt og at dele privilegierne forbundet med ophavsretten (beslutte, hvem der skal have godkendelse til udnyttelse og på hvilke betingelser) ligeligt med tredjemand uden noget retligt grundlag«. Såfremt retten til digital udnyttelse i sin helhed tilhører ophavsmændene alene, medmindre der er sket en overdragelse til tredjemand, f.eks. en forlægger, krænker ordningen, hvorefter vederlaget for den digitale udnyttelse af såkaldte »udgåede« bøger fordeles mellem ophavsmænd og forlæggere, efter min opfattelse ligeledes den eksklusive ophavsret, som er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Jf. analogt dom af 12.11.2015, Hewlett-Packard Belgium (C-572/13, EU:C:2015:750, præmis 47 og 48).

( 34 ) – Jf. i denne retning dom af 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, præmis 35).

( 35 ) – Jf. i denne retning artikel L. 134-1 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder.

( 36 ) – Jf. modsætningsvis artikel 10, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2008, L 299, s. 25) og artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), der giver mulighed for at pålægge sanktioner, hvis varemærket ikke har været brugt, medmindre der foreligger en rimelig grund hertil. F.eks. bestemmer artikel 12, stk. 1, i direktiv 2008/95, at »[i]ndehaveren af et varemærke kan fortabe sine rettigheder, når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke i den pågældende medlemsstat er gjort reel brug af det for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger skellig grund til manglende brug«. Jf. desuden artikel 51 i forordning nr. 207/2009.

( 37 ) – Min fremhævelse. Jf. syvende betragtning til direktiv 2012/28.

( 38 ) – I henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 2012/28 »[vedrører d]ette direktiv […] visse anvendelser af forældreløse værker foretaget af offentligt tilgængelige biblioteker, uddannelsesinstitutioner og museer samt arkiver, film- eller lydarvsinstitutioner og public service radio- og fjernsynsforetagender, der er etableret i medlemsstaterne, for at opfylde mål knyttet til varetagelsen af deres almennyttige opgaver«.

( 39 ) – For at et værk kan anses for at være forældreløst, skal der foretages en omhyggelig søgning i god tro efter rettighedshaverne. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2012/28 bestemmer således: »Med henblik på at fastslå, om et værk […] er et forældreløst værk, sikrer de i artikel 1, stk. 1, nævnte organisationer, at der for hvert enkelt værk […] er foretaget en omhyggelig søgning i god tro, […]. Den omhyggelige søgning foretages, inden værket […] anvendes«.

( 40 ) – Min fremhævelse.

( 41 ) – Desuden skal jeg bemærke, at SOFIA under retsmødet anførte, at selskabet råder over betydelige ressourcer til at lokalisere ophavsmændene for at betale dem for reproduktionen og overføringen til almenheden af deres værker i digital form. På spørgsmålet, hvorfor det ikke anvender disse ressourcer til at identificere ophavsmændene, inden det giver tilladelse til reproduktion og overføring til almenheden af deres værker, og indhenter deres udtrykkelige og forudgående tilladelse, svarede SOFIA, at det var for vanskeligt at indhente individuelt samtykke fra de pågældende ophavsmænd.

( 42 ) – Ifølge SOFIA vedrører den pågældende nationale lovgivning ikke indholdet af retten til reproduktion og de handlinger, som dette privilegium omfatter, men udøvelsen af retten til reproduktion på grundlag af en lovbestemt bemyndigelse.

( 43 ) – Ifølge den franske regering regulerer det omtvistede dekret ikke indholdet af de pågældende ophavsrettigheder, men udelukkende udøvelsen af disse rettigheder, på visse betingelser, som varetages af de af kulturministeren godkendte kollektive forvaltningsselskaber. Den mener ikke, at et kollektivt forvaltningsselskabs udøvelse af retten til reproduktion og overføring til almenheden indebærer en overdragelse af ejendomsret, men at den blot er en ordning for kollektiv udøvelse af disse rettigheder.

( 44 ) – Jeg tilslutter mig Kommissionens bemærkninger om, at »den franske lovgivning, hvorefter disse rettigheder under visse omstændigheder udøves af det godkendte selskab og ikke af ophavsmanden hvad angår de udgåede bøger, er i direkte konflikt med de gældende bestemmelser i direktiv 2001/29«. Min fremhævelse.

( 45 ) – Jf. 18. betragtning til direktiv 2001/29, der præciserer, at »[d]ette direktiv [ikke] berører […] ordningerne i medlemsstaterne om forvaltning af rettigheder såsom aftalelicenser«.

( 46 ) – Jf. analogt dom af 9.2.2010, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 64). Såfremt kravet om et udtrykkeligt og forudgående samtykke overholdes, har medlemsstaterne derimod beføjelse til at definere de nærmere regler for dette samtykke ved f.eks. at kræve, at overførslen af rettighederne til at udnytte ophavsretten sker skriftligt. Jf. i denne retning 30. betragtning til direktiv 2001/29, hvorefter »[d]e rettigheder, der omhandles i direktivet, kan overdrages, tildeles eller indrømmes ved aftalelicenser, uden at det berører de relevante nationale bestemmelser om ophavsret«.

( 47 ) – Den franske regering har bemærket, at loven om udgåede bøger »har til formål at bevare og stille udgåede værker til rådighed for almenheden ifølge en ordning, som sikrer vederlag til ophavsmændene og herved respekt for ophavsretten«. Ifølge den tyske regering er den pågældende nationale lovgivning både i rettighedshavernes interesse og i den almene interesse. SOFIA har præciseret, at »for så vidt som en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 2 i direktiv 2001/29 og udgør en undtagelse eller en indskrænkning, der ikke er tilladt i artikel 5, bør det ikke desto mindre afgøres, om en sådan lovgivning kan begrundes i hensynet til den almene interesse i form af en rimelig ligevægt mellem den intellektuelle ejendomsret, som er beskyttet ved […] artikel 17, stk. 2, i [Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder] og informationsfriheden, som er sikret ved chartrets artikel 11, stk. 1«.

( 48 ) – EUT 2014, L 84, s. 72.

( 49 ) – Jf. artikel 1 i direktiv 2014/26.

( 50 ) – Min fremhævelse.

( 51 ) – Memorandummet findes kun på engelsk på Kommissionens websted på adressen http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/out-of-commerce/index_en.htm

( 52 ) – Efter de pågældende sammenslutningers underskrift står der: »As witnessed by: Michel Barnier, Commissioner for International Market and Services«.

( 53 ) – Jf. fjerde betragtning til direktiv 2012/28.

( 54 ) – Min fremhævelse.

( 55 ) – Min fremhævelse.