Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tizzano fremsat den 12. september 2002. - Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG mod Hartlauer Handelsgesellschaft mbH og Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Gerichtshof - Østrig. - Tilnærmelse af lovgivningerne - direktiv 84/450/EØF og 97/55/EF - vildledende reklame - betingelserne for, at sammenlignende reklame er tilladt. - Sag C-44/01.



Samling af Afgørelser 2003 side I-03095



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Ved kendelse modtaget den 2. februar 2001 har Oberster Gerichtshof Wien (Østrig) forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame , som ændret ved direktiv 97/55/EF for at medtage sammenlignende reklame (i det følgende henviser jeg til den ændrede affattelse af direktiv 84/450, som blot benævnes »direktiv 84/450« eller »direktivet«). Den forelæggende ret ønsker med disse spørgsmål i det væsentlige oplyst, på hvilke betingelser sammenlignende reklame er tilladt i henhold til direktivet, og i hvilket omfang medlemsstaterne kan indføre mere restriktive bestemmelser herom.

Relevante retsregler

Fællesskabsbestemmelser

2. Formålet med direktiv 84/450 er at »beskytte forbrugerne, de personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt offentligheden i almindelighed mod vildledende reklame og urimelige følger heraf og at fastsætte, på hvilke betingelser sammenlignende reklame anses for tilladt« (artikel 1).

3. I henhold til artikel 2, nr. 2, skal der ved vildledende reklame forstås »enhver reklame, som på nogen måde, herunder dens udformning, skaber eller er egnet til at skabe et urigtigt indtryk hos de personer, den er rettet til eller når ud til, og som på grund af sin vildledende karakter kan antages at påvirke deres økonomiske adfærd, eller som af disse grunde skader eller er egnet til at skade en konkurrent«. I henhold til artikel 3 skal der i den forbindelse tages hensyn til alle reklamens bestanddele . Det bestemmes imidlertid i direktivets artikel 7, stk. 1, at det »ikke er til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller vedtager bestemmelser for vildledende reklame med henblik på at sikre en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne, af personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt af offentligheden i almindelighed«.

4. Sammenlignende reklame defineres i direktivets artikel 2a som »reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til varer eller tjenesteydelser, som udbydes af en konkurrent«. I den forbindelse bestemmes der følgende i artikel 3a:

»1. Sammenlignende reklame er tilladt, for så vidt angår sammenligningen, når følgende betingelser er opfyldt:

a) Reklamen er ikke vildledende i henhold til artikel 2, nr. 2, artikel 3 og artikel 7, stk. 1.

b) Den sammenligner varer eller tjenesteydelser, der opfylder samme behov eller tjener samme formål.

c) Den er objektiv og sammenligner en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for disse varer eller tjenesteydelser, herunder prisen.

d) Den skaber ikke forveksling på markedet mellem annoncøren og en konkurrent eller mellem annoncørens og en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer eller tjenesteydelser.

e) Den bringer ikke en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer, tjenesteydelser, aktiviteter eller situation i miskredit eller udsætter dem for nedvurdering.

f) For produkter med oprindelsesbetegnelse vedrører den i hvert enkelt tilfælde produkter med samme betegnelse.

g) Den drager ikke utilbørligt fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser.

h) Reklamen fremstiller ikke en vare eller tjenesteydelse som en imitation eller en kopi af en vare eller tjenesteydelse, der er dækket af et beskyttet varemærke eller firmanavn.

2. I enhver sammenlignende reklame vedrørende særtilbud skal det klart og utvetydigt angives, hvornår perioden for tilbuddet slutter, eller, efter omstændighederne, at særtilbuddet kun gælder, så længe de pågældende varer og tjenesteydelser er til rådighed, og, hvis særtilbuddet endnu ikke gælder, hvornår perioden for den særlige pris eller for andre særlige betingelser begynder.«

5. Det er i den foreliggende sag vigtigt at bemærke, at artikel 7, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne som nævnt med hensyn til vildledende reklame kan indføre en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne, af personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt af offentligheden i almindelighed, ifølge stk. 2 ikke »finder [...] anvendelse på sammenlignende reklame, for så vidt angår sammenligningen«. Baggrunden for denne bestemmelse fremgår navnlig af 18. betragtning til direktiv 97/55, hvori det præciseres, at reglen om indførelse af mere restriktive nationale foranstaltninger »ikke [bør] gælde for sammenlignende reklame, da formålet med at ændre nævnte direktiv er at fastsætte de betingelser, hvorpå sammenlignende reklame er tilladt«.

Nationale bestemmelser

6. Direktiv 97/55 blev gennemført i Østrig ved en ændring af Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence, herefter »UWG«), der trådte i kraft den 1. april 2000. UWG's bestemmelser om sammenlignende reklame blev dog også før dette tidspunkt i retspraksis fortolket i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 84/450.

7. Det oplyses i forelæggelseskendelsen, at reklame, hvori der foretages en sammenligning af priser, også inden denne ændring trådte i kraft, var tilladt i henhold til UWG's § 2, stk. 1, andet punktum , forudsat at bestemmelserne i UWG's § 2, stk. 1, første punktum, og § 1 var overholdt. Det fremgik bl.a. af § 2, stk. 1, første punktum, at der kunne nedlægges forbud over for annoncører, der for at opnå konkurrencefordele gav oplysninger, som kunne føre til vildledning af forbrugerne, mens § 1 efter det oplyste opstillede et generelt påbud om redelig adfærd (forstået som en forpligtelse til at følge gængs sædvane) i forretningsforhold.

8. Fra den 1. april 2000 blev UWG's § 2, stk. 2, ændret på visse punkter med henblik på at gennemføre direktivet fuldt ud. Det bestemmes i den nye affattelse af denne bestemmelse, at sammenlignende reklame er tilladt, hvis betingelserne i § 1 og § 2, stk. 1, er opfyldt, og den pågældende reklame ikke strider mod § 7 og § 9, stk. 1 og 3, hvorefter det er forbudt at bringe konkurrenter i miskredit, skabe forveksling med deres karakteristiske kendetegn og drage utilbørligt fordel af deres anseelse. § 2 blev ved samme lejlighed udvidet med et nyt stykke (stk. 3), hvori det præciseres, at sammenlignende reklame under alle omstændigheder udelukkende må vedrøre produkter med samme oprindelsesbetegnelse, og at det i enhver sammenligning vedrørende særtilbud utvetydigt skal angives, i hvilket tidsrum tilbuddet gælder, eller, efter omstændighederne, at tilbuddet kun gælder, så længe de pågældende varer og tjenesteydelser er til rådighed.

De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

9. Hovedsagen vedrører en tvist mellem selskabet Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG (herefter »Pippig«) og selskabet Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (herefter »Hartlauer«) samt arvingerne efter Franz Josef Hartlauer, den tidligere direktør for Hartlauer.

10. Pippig driver optikervirksomhed og ejer tre forretninger i Linz, hvor der sælges briller af anerkendte mærker. Selskabet modtager direkte og regelmæssige leveringer fra brilleproducenterne. Pippig råder i sine forretninger over et repræsentativt sortiment af de forskellige brillemærker, der føres.

11. Hartlauer er derimod en stor handelskæde med store forretninger i hele Østrig, hvor der sælges varer af forskellig art (elektronik, edb-, tele- og fotoudstyr, optisk udstyr osv.). Hartlauers forretninger har særlige afdelinger for optiske produkter (over 100 i alt), hovedsagelig briller af mindre kendte mærker, som sælges til lave priser. Briller af mere kendte mærker (ca. 5% af samtlige mærker) anskaffer Hartlauer via parallelimport og ikke direkte fra producenterne. De enkelte mærker er derfor kun repræsenteret med få modeller i virksomhedens optikafdelinger, og antallet af eksemplarer er som regel begrænset.

12. I september 1997 udsendte Hartlauer en reklametryksag i næsten to mio. eksemplarer i hele Østrig for at reklamere for sine optiske produkter gennem sammenligninger med de briller, der sælges i specialforretninger for optik. Det fremgik bl.a. af denne tryksag, at 52 prissammenligninger mellem forskellige østrigske optikere viste, at Hartlauers briller tilsammen kostede 204 777 ATS mindre (i gennemsnit 3 900 ATS mindre pr. brille). Det blev også påstået i tryksagen, at optikerne havde en avance på 717% på brilleglas af mærket Zeiss, og at Hartlauers lave priser var årsagen til optikerbranchens vedvarende angreb på selskabet.

13. Den samme reklametryksag indeholdt ud over disse generelle sammenligninger med specialforretninger for optik også en konkret sammenligning af Pippigs pris for et Titanflex Eschenbach-stel med bifokalglas af mærket Zeiss, der udgjorde 5 785 ATS, og Hartlauers pris på 2 000 ATS for et stel af samme mærke med Optimed-glas (et mindre kendt mærke), der har de samme egenskaber. Denne sammenligning indgik ligeledes i en række reklameindslag på forskellige radio- og tv-kanaler i september 1997, hvor det imidlertid ikke blev oplyst, hvilke mærker af brilleglas der blev sammenlignet, og således heller ikke fremgik, at der var tale om forskellige mærker . I fjernsynsreklamerne vistes også facaden på en forretning med firmalogoet Pippig.

14. Den pågældende sammenligning var ifølge den forelæggende rets oplysninger baseret på et »prøvekøb«, idet en af Hartlauers ansatte den 8. juli 1997 indfandt sig i en af Pippigs forretninger, hvor han bad om et Eschenbach-stel monteret med en særlig type glas af mærket Zeiss, der er meget dyrt og ikke sælges særlig ofte. Denne »prøvebrille« blev afhentet den 1. august og efterfølgende fotograferet til brug i reklametryksagen, hvor Pippigs model blev sammenlignet med Hartlauers model. Titanflex Eschenbach-stellet var ikke til salg i Hartlauers forretninger, da »prøvebrillen« blev leveret. Det blev det først på et senere tidspunkt, men det blev kun ført i et begrænset antal eksemplarer og ikke i alle farver og størrelser.

15. Pippig mente, at den sammenlignende reklame var til skade for selskabet, og anlagde derfor sag med påstand om, at det blev fastslået, at den omhandlede reklame var ulovlig, at dommen blev offentliggjort i forskellige østrigske aviser, at der blev nedlagt påbud mod udsendelse af sammenlignende reklame i fremtiden, og endelig, at Hartlauer betalte erstatning for den skade, der var sket. Ved en dom, der efterfølgende i det væsentlige blev stadfæstet af appeldomstolen, fik Pippig i en vis udstrækning medhold i de to første påstande.

16. Denne dom blev genstand for en særlig revisionsanke for Oberster Gerichtshof iværksat af samtlige parter. Ifølge forelæggelseskendelsen er der under appelsagen hovedsagelig rejst fire spørgsmål, nemlig i) om det er tilladt at sammenligne briller med mærkevareglas med briller med »ikke-mærkevareglas«, ii) om sammenligningen mellem en mærkevare, som forhandleren har indkøbt direkte hos producenten, og en tilsvarende vare, som er indkøbt ved parallelimport, vedrører sammenlignelige varer, iii) om en sammenligning er lovlig, når den er baseret på et »prøvekøb«, der blev foretaget, før annoncøren offentliggjorde sit tilbud, og med en sådan karakter, at der fremkommer den størst mulige prisforskel, iv) om en sammenligning, der generelt giver indtryk af, at priserne i specialforretningerne for optik er opskruede, kan anses for at bringe disse forretninger i miskredit.

17. Da sammenlignende reklame allerede er omfattet af særlige fællesskabsbestemmelser, har Oberster Gerichtshof for at kunne besvare disse spørgsmål fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 7, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/55/EF af 6. oktober 1997 om ændring af direktiv 84/450/EØF om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame (herefter »direktivet«) fortolkes således, at der ved udtrykket »sammenlignende reklame, for så vidt angår sammenligningen« er tale om oplysninger om annoncørens eget tilbud, om oplysninger om konkurrentens tilbud og om oplysninger om forholdet mellem de to tilbud (resultatet af sammenligningen)? Eller er der i den henseende alene tale om oplysninger om sammenligningens resultat, således at fejlagtige opfattelser om andre egenskaber ved de varer/ydelser, der sammenlignes, i givet fald kan vurderes efter en strengere national målestok for så vidt angår vildledningen?

Er henvisningen til direktivets artikel 7, stk. 1, i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), lex specialis i forhold til direktivets artikel 7, stk. 2, således at en i givet fald strengere national målestok for så vidt angår vildledningen kan anvendes på samtlige dele af sammenligningen?

Skal direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), fortolkes således, at sammenligningen af prisen på en mærkevare med prisen på en kvalitativ ligeværdig ikke-mærkevare ikke kan tillades, hvis producenternes navne ikke angives, eller er direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c) og g), til hinder for at give oplysning om producenten? Udgør en (mærke)vares image en egenskab ved varen/tjenesteydelsen i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c)'s forstand? Følger det af en (eventuel) benægtende besvarelse af dette spørgsmål, at enhver (pris)sammenligning af en mærkevare med en kvalitativ ligeværdig ikke-mærkevare ikke er tilladt?

2) Skal direktivets artikel 7, stk. 2, fortolkes således, at også forskelle med hensyn til erhvervelsen af varen/tjenesteydelsen, hvis egenskaber sammenlignes med egenskaber ved annoncørens vare/tjenesteydelse, alene skal bedømmes i henhold til direktivets artikel 3a?

Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende:

Skal direktivets artikel 3a fortolkes således, at det kun er tilladt at foretage en (pris)sammenligning, hvis varerne, der sammenlignes, erhverves ad samme handelskanaler og derfor udbydes i sammenligneligt udvalg af annoncøren og dennes konkurrent(er)?

3) Skal der ved udtrykket »sammenligning« i direktivets artikel 7, stk. 2's forstand også forstås tilvejebringelse af sammenligningsgrundlag ved hjælp af et prøvekøb?

Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende:

Skal direktivets artikel 3a fortolkes således, at en bevidst tilvejebragt og for annoncøren fordelagtig (pris)sammenligning - på grundlag af et allerede før introduktionen af hans eget tilbud gennemført prøvekøb med dette formål - gør sammenligningen retsstridig?

4) Er en sammenligning miskrediterende i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e)'s forstand, hvis annoncøren udvælger den hos konkurrenten indkøbte vare således, at der opnås en prisforskel, der ligger over den gennemsnitlige prisforskel, og/eller hvis denne form for prissammenligninger hele tiden anvendes, således at man får det indtryk, at konkurrenten eller konkurrenternes priser generelt er opskruede?

Skal direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e), fortolkes således, at omfanget af oplysningerne til identifikation af konkurrenten skal indskrænkes til det absolut nødvendige, og at det derfor ikke er tilladt, hvis der ud over konkurrentens navn endvidere (eventuelt) vises dennes firmalogo og forretningslokale?«

18. Der er i sagen for Domstolen afgivet indlæg af såvel parterne i hovedsagen som den østrigske regering og Kommissionen. Samtlige parter, med undtagelse af den østrigske regering, afgav indlæg på retsmødet den 23. april 2002.

Retlig bedømmelse

Det første spørgsmål

19. Det første spørgsmål falder reelt i flere dele, som dels vedrører muligheden for at anvende en national lovgivning, der er mere restriktiv end fællesskabslovgivningen, på sammenlignende reklame, dels om producenternes navne skal angives i forbindelse med en sammenligning af priserne på kvalitativt ligeværdige mærkevarer og »ikke-mærkevarer«. Disse dele bør derfor undersøges enkeltvis, og jeg vil for klarhedens skyld begynde med den anden del.

a) Angivelse af producenternes navne som betingelse for at kunne sammenligne priserne på kvalitativt ligeværdige mærkevarer og »ikke-mærkevarer«

20. Hvad angår denne del af spørgsmålet har den forelæggende ret i det væsentlige henholdt sig til, at de nationale domstole i første og anden instans ikke mente, det var tilladt at sammenligne priserne på mærkevarer og »ikke-mærkevarer« (eller rettere sagt varer af mindre kendte mærker ) uden at anføre producenternes navne. De nationale domstole var, som jeg har forstået det, af den opfattelse, at den sammenlignende reklame vedrørende Pippigs pris for et Eschenbach-stel med bifokalglas af mærket Zeiss og den pris, Hartlauer forlangte for samme stel med glas af mærket Optimed (et mindre kendt mærke), der har de samme egenskaber, var ulovlig, fordi mærket på de forskellige glas, der var monteret i de sammenlignede briller, ikke var angivet . Den forelæggende ret ønsker i den henseende nærmere bestemt oplyst, for det første om en sådan sammenlignende reklame kan anses for vildledende og dermed ulovlig i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), og for det andet om bestemmelserne i artikel 3a, stk. 1, litra c) og g), i givet fald er til hinder for, at mærket på glassene i de briller, der sammenlignes, oplyses.

21. Hvad det første punkt angår har Hartlauer gjort gældende, at direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), ikke indeholder noget krav om, at mærket på de sammenlignede varer skal oplyses, for så vidt som et sådant krav i mange tilfælde ville gøre det urimeligt vanskeligt, for ikke at sige umuligt, at iværksætte en sammenlignende reklame. Pippig og Kommissionen har derimod anført, at mærket på glassene er afgørende for forbrugernes valg, når de køber et par briller, og at reklamer som de her omhandlede derfor må anses for vildledende, når de sammenligner prisen på briller uden at oplyse om mærket på glassene. Den østrigske regering har givet udtryk for samme holdning, men i mere forsigtige vendinger.

22. Der er efter min opfattelse ingen tvivl om, at det er det andet synspunkt, der bør anlægges. Det fremgår nemlig af direktivets artikel 2, nr. 2, at der ved vildledende reklame forstås »enhver reklame, som på nogen måde, herunder dens udformning, skaber eller er egnet til at skabe et urigtigt indtryk hos de personer, den er rettet til eller når ud til, og som på grund af sin vildledende karakter kan antages at påvirke deres økonomiske adfærd, eller som af disse grunde skader eller er egnet til at skade en konkurrent«. En reklame er således vildledende i artikel 2, nr. 2's forstand, hvis der er mulighed for, at denne reklame skaber et urigtigt indtryk hos forbrugerne og påvirker deres økonomiske adfærd eller af disse grunde skader en konkurrent . Det er senere præciseret i Fællesskabets retspraksis, at man ved afgørelsen af, om reklamemeddelelser er vildledende, principielt skal tage »den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i betragtning« .

23. I lyset af disse kriterier forekommer det efter min mening klart, at reklamemeddelelser som de her omhandlede, hvor to forretningsdrivendes salgspriser på briller sammenlignes, er af vildledende karakter, når det oplyses, at stellet er det samme, og at glassene har de samme egenskaber, men ikke, at der er tale om glas af to forskellige mærker, hvoraf det ene er meget velrenommeret og det andet ikke særlig kendt af offentligheden . Disse meddelelser vil nemlig kunne vildlede en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, der kan forledes til at tro, at prissammenligningen vedrører to ens briller med samme stel og samme glas. I betragtning af at glassenes mærke helt klart har betydning for, hvilken brille forbrugerne køber, må det fastslås, at de pågældende meddelelser som følge af deres vildledende karakter vil kunne påvirke forbrugernes økonomiske adfærd og dermed skade de konkurrenter, der henvises til. Jeg mener derfor, at reklamemeddelelser som de her omhandlede, hvor der ikke oplyses om glassenes mærke, er vildledende.

24. I øvrigt virker Hartlauers indsigelse om, at det ville gøre det urimeligt vanskeligt eller ligefrem umuligt at iværksætte en sammenlignende reklame, hvis man havde pligt til at oplyse mærket på de varer, der sammenlignes, ikke overbevisende. Det skulle f.eks. være umuligt at sammenligne prisen på to biler af samme mærke, hvis man var nødt til at oplyse mærkerne på alle udstyrsdele (dæk, radio, alarm mv.). Jeg er enig i, at det ikke ville være rimeligt at kræve, at mærkerne på en stor mængde tilbehør, der ikke har nogen større betydning for forbrugernes valg, skulle oplyses, men når der er tale om væsentlige og relevante dele af de varer, der reklameres for i det pågældende tilfælde, som f.eks. brilleglas, forholder det sig efter min opfattelse anderledes. I den foreliggende sag er der heller ikke nogen tvivl om, at det ville have været muligt at sammenligne glassene, selv om mærket på dem var oplyst, eftersom denne oplysning fremgik klart af reklametryksagen.

25. Da det efter min opfattelse er godtgjort, at reklamer som de her omhandlede må anses for vildledende, fordi mærket på glassene i de briller, der blev sammenlignet, ikke var oplyst, bør det for at kunne besvare den forelæggende rets spørgsmål undersøges, om bestemmelserne i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c) og g), i sådanne tilfælde er til hinder for denne oplysning. For så vidt som det præciseres i litra c), at sammenlignende reklame for at være tilladt skal være objektiv og sammenligne en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for de pågældende varer, ønsker retten oplyst, om mærket kan anses for en sådan egenskab. Den forelæggende ret spørger endvidere, om bestemmelsen i litra g), hvori det bestemmes, at den vare, der reklameres for, ikke må drage utilbørligt fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser, er til hinder for, at mærket angives.

26. Parterne er enige om, at de pågældende to bestemmelser ikke er til hinder for, at mærket på konkurrerende produkter angives. Hartlauer og den østrigske regering har navnlig bemærket, at muligheden for at angive disse oplysninger i reklamer indirekte følger af de bestemmelser i direktivet, hvoraf det fremgår, at sammenlignende reklame er tilladt på betingelse af, at den ikke skaber forveksling med konkurrenters varemærker, firmanavne eller andre karakteristiske kendetegn, at den ikke bringer varemærker, firmanavne eller andre karakteristiske kendetegn i miskredit eller udsætter dem for nedvurdering, at den ikke drager utilbørligt fordel af deres anseelse, og at den ikke fremstiller en vare eller tjenesteydelse som en imitation eller en kopi af en vare eller tjenesteydelse, der er dækket af et beskyttet varemærke eller firmanavn [artikel 3a, stk. 1, litra d), e), g) og h)]. Parterne har desuden påpeget, at muligheden for at angive mærket på konkurrenters produkter udtrykkeligt fremgår af 14. og 15. betragtning til direktivet, hvori der bestemmes følgende: i) »For at gøre sammenlignende reklame effektiv kan det imidlertid være nødvendigt at identificere en konkurrents produkter eller tjenesteydelser ved at henvise til hans firmanavn eller til et varemærke, som han er indehaver af«, og ii) »en sådan anvendelse af en andens varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn er ikke nogen krænkelse af den pågældendes eneret, hvis dette direktivs bestemmelser er overholdt, idet det eneste formål er at skelne og således sætte forskellene objektivt i relief«.

27. Jeg mener også, at de anførte bestemmelser i direktivets artikel 3a, stk. 1, forudsætter, at det er muligt at oplyse mærket på de varer, der sammenlignes. Det er som nævnt årsagen til, at der i disse bestemmelser opstilles en række betingelser for sammenlignende reklamers lovlighed, som skal sikre, at sammenligningerne ikke giver anledning til illoyal konkurrence. Jeg er også enig i, at muligheden for at oplyse mærket på konkurrerende varer fremgår klart af 14. og 15. betragtning til direktivet, hvori det pointeres, at denne oplysning reelt er nødvendig for at gøre sammenlignende reklame effektiv, og at oplysningen ikke er i strid med bestemmelserne om beskyttelse af varemærker, hvis betingelserne i direktivet er opfyldt.

28. Det bemærkes desuden, at det udtrykkeligt er antaget af generaladvokat Léger i hans forslag til afgørelse i Toshiba Europe-sagen, at det er muligt at angive de pågældende varers karakteristiske kendetegn i sammenlignende reklamer. Han udtalte således følgende: »Den sammenlignende reklame [skal] for at være effektiv og loyal gøre det muligt for adressaterne at identificere de præsenterede produkter og at udsondre dem, som tilbydes af en virksomhed, fra dem, der kommer fra konkurrenten. Man kan derfor ikke udelukke, at en erhvervsdrivende kan referere til karakteristiske kendetegn, som anvendes af konkurrenterne« . Domstolen benyttede sig indirekte af den samme argumentation i dommen, hvori det i det væsentlige fastslås, at det er tilladt at angive en konkurrents karakteristiske kendetegn i en sammenlignende reklame, hvis visse betingelser er opfyldt . I denne dom fandt Domstolen det desuden fornødent at præcisere, at »[d]et fremgår [...] af artikel 6, stk. 1, litra c), i Rådets direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1) og af Domstolens praksis (dom af 23.2.1999, sag C-63/97, BMW, Sml. I, s. 905, præmis 58-60), at brug af andres varemærker kan være lovlig, når det er nødvendigt for at informere offentligheden om karakteren af produkterne eller formålet med de tilbudte tjenesteydelser« .

29. Hvad nærmere angår spørgsmålet om, hvorvidt en vares mærke skal betragtes som en væsentlig og relevant egenskab, der kan dokumenteres, og som er repræsentativ for den pågældende vare, og dermed som et element, der kan sammenlignes i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c), bemærkes, at det spørgsmål, den østrigske ret har rejst i denne forbindelse, efter min mening beror på en misforståelse. Spørgsmålet bygger sandsynligvis på en antagelse om, at angivelsen af mærket på de varer, der nævnes i en reklame som den her omhandlede, gør det muligt at sammenligne forskellige mærker, hvilket netop var formålet med den sammenlignende reklame. Det er imidlertid klart, at sammenligningen i disse reklamer primært går på varernes pris (og eventuelt deres kvalitet, der formodes at være ens), hvorimod angivelsen af varernes mærke kun tjener til at identificere dem som præciseret i 14. betragtning til direktivet. Jeg mener derfor ikke, det kan fastslås, at direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c), er til hinder for, at mærket på de pågældende varer oplyses i en reklame som den her omhandlede.

30. Hvad endelig angår artikel 3a, stk. 1, litra g), hvorefter en vare ikke må drage utilbørligt fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, er det efter min opfattelse indlysende, at denne bestemmelse generelt ikke er til hinder for, at mærket på konkurrenters varer oplyses (det fremgår indirekte af denne bestemmelse), men at den udelukkende sigter mod at forhindre et eventuelt misbrug.

31. I den forbindelse bemærkes, at Domstolen i Toshiba Europe-dommen præciserede, at der ved afgørelsen af, om de pågældende betingelser var blevet overholdt, skulle »tages hensyn til 15. betragtning til direktiv 97/55, hvorefter en anvendelse af en andens varemærke eller af et karakteristisk kendetegn ikke er nogen krænkelse af varemærkeretten, hvis anvendelsen sker under overholdelse af betingelserne i direktiv 84/450, som ændret, idet det eneste formål er at adskille annoncørens varer og tjenesteydelser fra konkurrentens og således sætte forskellene objektivt i relief« . Domstolen fastslog på grundlag heraf, at »en annoncør ikke [kan] betragtes som en person, der utilbørligt drager fordel af den anseelse, der er knyttet til konkurrentens karakteristiske kendetegn, såfremt en henvisning til disse kendetegn er en betingelse for, at der konkurreres effektivt på det pågældende marked« . Domstolen bemærkede videre, at angivelsen af en konkurrents karakteristiske kendetegn i en sammenlignende reklame kun giver ham mulighed for »utilbørligt at drage fordel af den hertil knyttede anseelse, såfremt deres angivelse i bevidstheden hos den offentlighed, som reklamen tager sigte på, skaber en association mellem den producent, hvis produkter identificeres, og den konkurrerende leverandør, idet offentligheden overfører omdømmet for producentens produkter til den konkurrerende leverandørs produkter. Ved undersøgelsen af, om denne betingelse er opfyldt, skal der tages hensyn til, hvorledes den anfægtede reklame fremtræder i sin helhed, såvel som til karakteren af den offentlighed, reklamen er rettet mod« .

32. Denne dom bekræfter efter min mening også, at angivelsen af mærket på en konkurrents produkter ikke er i strid med artikel 3a, stk. 1, litra g), for så vidt som denne angivelse er begrundet i et objektivt krav om at kunne identificere denne konkurrents produkter og sætte egenskaberne hos de produkter, der reklameres for, i relief (eventuelt ved en direkte sammenligning mellem disse produkter) og således ikke udelukkende sigter mod at drage fordel af den anseelse, der er knyttet til konkurrentens varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn. Det forudsætter dog, at det ikke fremgår af de særlige omstændigheder, der kendetegner den enkelte sag, at den pågældende angivelse er udformet på en sådan måde, at den skaber en association mellem annoncøren og konkurrenten og dermed overfører omdømmet for konkurrentens produkter til annoncørens produkter . Jeg mener derfor ikke, at det i den foreliggende sag ville have været i strid med direktivets artikel 3a, stk. 1, litra g), at angive mærket på glassene, da denne angivelse som beskrevet i det foregående for det første er nødvendig for nøjagtigt at kunne identificere de varer, der reklameres for i reklameindslagene, og undgå, at forbrugerne vildledes, og det for det andet ikke fremgår, at en sådan angivelse kunne skabe en association mellem glas af mærket Zeiss og glas af mærket Optimed, ved at Zeiss-glassenes omdømme blev overført til Optimed-glassene.

33. Som konklusion vedrørende dette punkt mener jeg, at reklamemeddelelser som de her omhandlede, hvori der foretages en sammenligning af salgsprisen på en brille, som forhandles af to forskellige forretningsdrivende, samtidig med at det oplyses, at stellet er det samme, og glassene har de samme egenskaber, er vildledende og ulovlige i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), når det ikke angives, at der er tale om glas af to forskellige mærker, hvoraf det ene er meget velrenommeret og det andet mindre kendt af offentligheden. Bestemmelserne i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c) og g), er under sådanne omstændigheder ikke til hinder for, at mærket på glassene i den pågældende brille angives.

b) Muligheden for at anvende en mere restriktiv national lovgivning på sammenlignende reklame end fællesskabsrettens bestemmelser

34. Den forelæggende ret ønsker - formentlig ud fra en antagelse om, at første- og andeninstansrettens vurdering af det ovenfor omhandlede spørgsmål beror på anvendelsen af en national bestemmelse, hvori begrebet vildledende reklame er formuleret mere restriktivt end i fællesskabsbestemmelserne - nærmere bestemt oplyst, om der for så vidt angår sammenlignende reklame kan anvendes en sådan mere restriktiv national bestemmelse.

35. I den forbindelse bemærker retten først og fremmest vedrørende listen over de betingelser, der skal være opfyldt, for at sammenlignende reklame er tilladt, at det fremgår af direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), at denne reklame ikke må være vildledende i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 2, nr. 2, artikel 3 og artikel 7, stk. 1. Reklamen må således hverken være vildledende ifølge betydningen af begrebet vildledning i direktivets artikel 2, nr. 2, og artikel 3 eller ifølge eventuelle nationale bestemmelser, hvori medlemsstaterne i medfør af artikel 7, stk. 1, definerer vildledende reklame mere restriktivt for at sikre »en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne, af personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt af offentligheden i almindelighed«. Den forelæggende ret har dog understreget, at direktivets artikel 7, stk. 2, tilsyneladende udelukker, at der anvendes mere restriktive nationale bestemmelser for så vidt angår sammenlignende reklame, eftersom det bestemmes, at stk. 1 ikke finder anvendelse på sammenlignende reklame, »for så vidt angår sammenligningen«. I lyset af denne tilsyneladende modsigelse har retten derfor anmodet Domstolen om at oplyse, om medlemsstaterne hvad angår definitionen af vildledende reklame kan opstille strengere betingelser for, at sammenlignende reklame er tilladt, end dem, der er fastlagt i direktivet. Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker retten desuden oplyst, om der kun kan anvendes strengere nationale bestemmelser for beskrivelsen af de varer eller tjenesteydelser, der sammenlignes (de to dele af sammenligningen), eller om disse bestemmelser også kan omfatte resultatet af sammenligningen (forholdet mellem de sammenlignede varer eller tjenesteydelser).

36. Pippig og den østrigske regering finder, at der kan anvendes strengere nationale bestemmelser på sammenlignende reklame, og har herved naturligvis baseret sig på henvisningen til artikel 7, stk. 1, i artikel 3a, stk. 1, litra a). For at løse problemet med den tilsyneladende modsigelse mellem disse bestemmelser og direktivets artikel 7, stk. 2, har Pippig i lyset af den sidstnævnte bestemmelse navnlig gjort gældende, at muligheden for at sammenligne varer og tjenesteydelser ikke kan underlægges andre betingelser end de i direktivet anførte, medmindre der er tale om vildledende reklame i artikel 7, stk. 1's forstand. Den østrigske regering har tilsvarende anført, at medlemsstaterne kan anvende strengere bestemmelser for reklamemeddelelsers vildledende karakter, men ikke for definitionen af sammenlignende reklame eller betingelserne for, at en sådan reklame er tilladt, som fastlagt i artikel 3a, stk. 1, litra b)-h). Den østrigske regering har ganske vist ikke udtalt sig direkte herom, men ser dog ud til at være enig med Pippig i, at de mere restriktive nationale bestemmelser vedrørende sammenlignende reklame kan finde anvendelse på alle dele af sammenligningen.

37. Kommissionen og Hartlauer, der navnlig har henvist til 18. betragtning til direktiv 97/55, er af den modsatte opfattelse. Det bestemmes nemlig i denne betragtning, at »artikel 7 i direktiv 84/450/EØF, hvorefter medlemsstaterne kan opretholde eller indføre en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne, af personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt af offentligheden i almindelighed, [...] ikke [bør] gælde for sammenlignende reklame, da formålet med at ændre nævnte direktiv er at fastsætte de betingelser, hvorpå sammenlignende reklame er tilladt« . Fællesskabslovgiver har henset til dette formål (der også fremgår af artikel 1 i direktiv 84/450 som ændret) fastlagt udtømmende betingelser for lovligheden af sammenlignende reklame i form af udtømmende regler, der dækker alle dele af den sammenlignende reklame. Dette er efter deres opfattelse grunden til, at det ikke er tilladt at anvende mere restriktive nationale bestemmelser »på sammenlignende reklame, for så vidt angår sammenligningen« (artikel 7, stk. 2) . Hvad angår henvisningen til artikel 7, stk. 1, i artikel 3a, stk. 1, litra a), forklarede Kommissionen under retsmødet, at der efter dens opfattelse må være tale om en fejltagelse fra fællesskabslovgivers side.

38. Jeg vil først og fremmest understrege, at forelæggelseskendelsen er mangelfuld, idet den ikke klart gør rede for, i hvilken udstrækning der anlægges en mere restriktiv fortolkning af begrebet vildledende reklame i de nationale bestemmelser end i Fællesskabets lovgivning. At forelæggelseskendelsen er uklar på dette punkt, fremgår i øvrigt tydeligt af følgende passager: »I det foreliggende tilfælde har spørgsmålet om rækkevidden af direktivets artikel 7, stk. 2, betydning. Det afhænger af besvarelsen af dette spørgsmål, om de sagsøgtes reklame helt eller delvist skal vurderes efter den i givet fald strengere nationale målestok for vildledning« . Det kunne nemlig forstås således, at den østrigske ret har forelagt sagen for Domstolen uden først at have undersøgt, hvorvidt og i hvilket omfang den nationale lovgivning med hensyn til vildledende reklame rent faktisk er mere restriktiv end Fællesskabets lovgivning. Da forelæggelseskendelsen ikke indeholder tilstrækkeligt klare og præcise oplysninger om de nationale retsregler, og denne del af spørgsmålet forekommer hypotetisk, vil det sågar kunne medføre, at den ikke kan antages til realitetsbehandling .

39. Hvis man imidlertid vælger at se bort fra manglerne i forelæggelseskendelsen og i stedet for - i samarbejdets ånd - bestræber sig på at klarlægge, hvad baggrunden for den præjudicielle forelæggelse er, bl.a. ud fra parternes indlæg, må det antages, at den forelæggende ret er enig i de foregående retsinstansers vurdering af, at sammenligningen mellem briller med mærkevareglas og briller med »ikke-mærkevareglas« i sig selv må anses for vildledende reklame, og derfor også mener, at denne vurdering bygger på en mere restriktiv definition af begrebet vildledning end den, der er fastlagt i fællesskabsretten. Selv om dette er tilfældet, er det imidlertid henset til det ovenfor anførte ikke fornødent at besvare denne del af den nationale rets spørgsmål. Hvis det nemlig i et tilfælde som det her omhandlede alene ud fra ordningen i direktivets artikel 2, nr. 2, kan fastslås, at den sammenlignende reklame er vildledende og dermed ulovlig, fordi glassenes varemærke ikke var angivet, betyder det, at det ikke er nødvendigt at undersøge, om de nationale myndigheder i sådanne tilfælde kan anvende en mere restriktiv definition af begrebet vildledning end den, der er fastlagt i den nævnte bestemmelse i direktivet. Dette spørgsmål vil jeg derfor kun undersøge subsidiært, dvs. hvis Domstolen skulle vælge en anden løsning end den, jeg nåede frem til i afsnit a).

40. Jeg må i den forbindelse erkende, at der synes at være en modstrid mellem på den ene side direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), hvori der med hensyn til fastlæggelsen af de betingelser, hvorunder sammenlignende reklame er tilladt, henvises til artikel 7, stk. 1, og på den anden side artikel 7, stk. 2, hvoraf det derimod fremgår, at stk. 1 ikke finder anvendelse »på sammenlignende reklame for så vidt angår sammenligningen«. Jeg mener dog ikke, at man, som Hartlauer og Kommissionen forsøger at gøre, kan komme uden om dette problem ved at se bort fra den ene af disse bestemmelser [artikel 3, stk. 1, litra a)], idet den antages blot at skyldes en misforståelse eller lapsus fra lovgiverens side. Jeg mener tværtimod, at der bør sigtes mod en fortolkning af de anfægtede bestemmelser, der gør det muligt at løse problemet med den nævnte åbenbare modstrid og forene de forskellige krav, der ligger til grund for disse bestemmelser.

41. Hertil skal indledningsvis bemærkes, at formålet med direktiv 84/450 primært er at »beskytte forbrugerne, de personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv, samt interessen hos offentligheden i almindelighed mod vildledende reklame og illoyale følger heraf« (artikel 1). Af samme grund præciseres det i artikel 7, stk. 1, at direktivet »ikke [er] til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller vedtager bestemmelser for vildledende reklame med henblik på at sikre en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne, af personer, der udøver virksomhed som handlende, håndværkere eller industridrivende, eller som udøver et liberalt erhverv, samt af offentligheden i almindelighed«, bl.a. i form af nationale bestemmelser, hvori begrebet vildledende reklame defineres strengere og mere restriktivt end i direktivets artikel 2, nr. 2, og artikel 3.

42. I overensstemmelse med dette formål bestemmes det i artikel 3a, stk. 1, litra a), med hensyn til betingelserne for, at sammenlignende reklame er tilladt, at en sådan reklame hverken må være vildledende i henhold til de relevante bestemmelser i direktivet eller til eventuelle strengere nationale bestemmelser vedtaget i medfør af artikel 7, stk. 1. Fællesskabslovgiver har således ønsket at undgå, at forbrugerne, de erhvervsdrivende og offentligheden i almindelighed beskyttes anderledes og mindre effektivt mod risikoen for vildledning i reklamemeddelelser, alene i de tilfælde, hvor der i disse foretages en sammenligning mellem konkurrerende varer eller tjenesteydelser.

43. Som Hartlauer og Kommissionen imidlertid med rette har bemærket, sigter direktiv 84/450, som ændret ved direktiv 97/55, også mod at harmonisere medlemsstaternes lovgivning vedrørende sammenlignende reklame med henblik på at fjerne hindringer for varers frie bevægelighed som følge af forskelle i de relevante nationale lovgivninger og sikre friheden til at levere tjenesteydelser på området (tredje betragtning til direktiv 97/55). På den baggrund er der i direktiv 84/450 indsat en ny artikel 3a, hvorefter sammenlignende reklame »for så vidt angår sammenligningen« skal anses for tilladt i samtlige medlemsstater, når de betingelser, der er fastsat i denne artikel, er opfyldt . Det er netop på grund af de ændringer, der blev vedtaget i direktiv 97/55 med henblik på at præcisere betingelserne for, at sammenlignende reklame er tilladt, at det, som det også fremgår af 18. betragtning, er fastsat i artikel 7, stk. 2, i direktiv 84/450, at artikel 7, stk. 1, »ikke [finder] anvendelse på sammenlignende reklame for så vidt angår sammenligningen«.

44. Jeg er imidlertid ikke enig med Hartlauer og Kommissionen i, at direktivets artikel 7, stk. 2, for så vidt angår sammenlignende reklame er til hinder for, at der anvendes en strengere national bestemmelse end den, der er fastlagt i fællesskabslovgivningen vedrørende definitionen af vildledende reklame. Hensigten med denne artikel er efter min mening udelukkende at undgå, at der opstilles andre betingelser for, at sammenlignende reklame er tilladt »for så vidt angår sammenligningen«, end dem, der fremgår af artikel 3a. Der sigtes med andre ord mod at fastsætte udtømmende betingelser for, hvornår sammenlignende reklame er lovlig, netop fordi formålet med direktivet er at sikre, at det er muligt at foretage og distribuere de pågældende sammenligninger i samtlige medlemsstater, forudsat at de opstillede betingelser er opfyldt. Da det imidlertid udtrykkeligt bestemmes i betingelserne i artikel 3a, stk. 1, at sammenlignende reklame hverken må være vildledende efter betydningen af begrebet vildledning i artikel 2, nr. 2, og artikel 3 eller efter eventuelle strengere nationale bestemmelser vedtaget i medfør af artikel 7, stk. 1, må det heraf udledes, at artikel 7, stk. 2, ikke er til hinder for, at der anvendes sådanne nationale bestemmelser for så vidt angår sammenlignende reklame.

45. Fortolkningen, hvorefter artikel 7, stk. 2, udelukkende er til hinder for, at der fastsættes andre betingelser end dem, der er anført i artikel 3a, understøttes i øvrigt indirekte af, at de to bestemmelser kun vedrører sammenlignende reklame. Når det bestemmes i direktivets artikel 7, stk. 2, at artikel 7, stk. 1, ikke finder anvendelse på sammenlignende reklame »for så vidt angår sammenligningen«, skyldes det efter min opfattelse netop, at der i artikel 3a kun fastsættes betingelser for, at den pågældende reklame er tilladt, »for så vidt angår sammenligningen«, men ikke stilles krav om opfyldelse af de samme betingelser som for sammenlignende reklame, hvor der ganske vist henvises til en konkurrent eller til de goder eller tjenesteydelser, han udbyder, men ikke foretages en egentlig sammenligning mellem disse goder og tjenesteydelser og dem, der udbydes af annoncøren .

46. Den vigtigste årsag til, at den her foreslåede løsning bør foretrækkes, er, at den ud over at gøre det muligt at løse problemet med den tilsyneladende modstrid mellem de forskellige bestemmelser i direktivet også effektivt forener de to formål med direktivet, nemlig at beskytte forbrugerne, de erhvervsdrivende og offentligheden i almindelighed mod følgerne af vildledende reklame (hvilket betyder, at der kan fastsættes endnu strengere nationale bestemmelser for at undgå eventuel vildledning i reklamemeddelelser) og at fastsætte udtømmende betingelser for, at sammenlignende reklame er tilladt, så det sikres, at der kan foretages og distribueres sådanne sammenligninger i samtlige medlemsstater. Svagheden ved det modsatte synspunkt, som Hartlauer og Kommissionen har fremført, er, at det uden sagligt grundlag antages, at forbrugerne, de erhvervsdrivende og offentligheden i almindelighed beskyttes anderledes og mindre effektivt mod risikoen for vildledning i reklamemeddelelser, såfremt der heri sker en sammenligning mellem konkurrerende varer eller tjenesteydelser. Hvis dette synspunkt var korrekt, ville det desuden også skulle forklares, hvorfor det bestemmes i artikel 3a, stk. 1, at sammenlignende reklame ikke må være vildledende i henhold til direktivets artikel 7, stk. 1.

47. I lyset af ovenstående betragtninger mener jeg derfor, at de nationale myndigheder for så vidt angår sammenlignende reklame kan anvende nationale bestemmelser, hvori begrebet vildledende reklame defineres mere restriktivt end i fællesskabsretten. De samme betragtninger gør det også let at løse det yderligere problem, den østrigske ret har rejst med hensyn til, på hvilke dele af den sammenlignende reklame der kan anvendes mere restriktive nationale bestemmelser. Når det nemlig udelukkende er hensigten med artikel 7, stk. 2, at hindre, at medlemsstaterne opstiller yderligere betingelser for, hvornår sammenlignende reklame er tilladt, er det også klart, at denne bestemmelse ikke er til hinder for, at der anvendes sådanne mere restriktive nationale bestemmelser på samtlige dele af sammenligningen. Der er derfor ingen grund til at sondre mellem beskrivelsen af de varer og tjenesteydelser, der sammenlignes, og resultatet af sammenligningen.

Det andet spørgsmål

48. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører den omstændighed, at Pippig står i direkte forbindelse med selskabet Eschenbach, hvorfra Pippig regelmæssigt indkøber de stel, der reklameres for, i forskellige farver og størrelser, hvorimod Hartlauer fremskaffer sine stel i et mere begrænset udvalg via parallelimport. I den forbindelse ønsker den østrigske ret, som jeg har forstået det, i realiteten oplyst, om medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 7, stk. 1, selv kan bestemme, at en prissammenligning kun er lovlig, hvis den erhvervsdrivende, der foretager denne sammenligning, og dennes konkurrenter fremskaffer de sammenlignede varer ad samme distributionskanaler og derfor udbyder dem i samme udvalg, eller om de kun kan fastsætte en sådan betingelse for lovligheden af sammenlignende reklame, hvis denne betingelse er nævnt i direktivets artikel 3a. Hvis det sidstnævnte er tilfældet, ønsker den nationale domstol oplyst, om den nævnte betingelse faktisk stilles i artikel 3a.

49. Ingen af de parter, der har afgivet indlæg i sagen, har påstået, at det ifølge direktivets artikel 3a som hovedregel kun skulle være tilladt at sammenligne prisen på bestemte varer, hvis de indkøbes via de samme distributionskanaler, eller at medlemsstaterne selv skulle kunne fastsætte en sådan betingelse i medfør af artikel 7, stk. 1. Den østrigske regering og Kommissionen er ganske vist klar over, at det ikke kan påvises i den foreliggende sag, men har dog alligevel anført, at manglende oplysninger om, at der er anvendt andre distributionskanaler, kan give anledning til vildledende reklame og dermed gøre sammenlignende reklame ulovlig i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra a), under særlige omstændigheder, hvor forbrugerne lægger vægt på, at der består en direkte forbindelse mellem forhandlerne og producenterne. Pippig har endvidere - mere uklart - givet udtryk for, at sammenlignende reklame, når forskellene med hensyn til distributionskanaler eller varesortiment påvirker prisen mærkbart, og der i reklamen gøres opmærksom på disse forhold, eller når forbrugeren forledes til at tro, at der benyttes de samme distributionskanaler, kun kan anses for lovlig, hvis den ikke vildleder forbrugerne hvad disse forhold angår.

50. Jeg vil først og fremmest slå fast, at det ikke fremgår af bestemmelserne i direktivets artikel 3a, at det kun er tilladt at sammenligne prisen på bestemte varer, hvis disse varer er indkøbt via de samme distributionskanaler. Da der i denne artikel i direktivet som tidligere nævnt fastsættes udtømmende betingelser for, hvornår sammenlignende reklamer er lovlige, siger det efter min opfattelse sig selv, at medlemsstaterne ikke vilkårligt kan forbyde enhver reklame, hvori der sker en sammenligning med den pris, konkurrerende erhvervsdrivende, der får deres leverancer ad andre distributionskanaler, forlanger for visse varer .

51. Som den østrigske regering og Kommissionen med rette har påpeget, er dette imidlertid ikke til hinder for, at en sådan sammenligning i visse tilfælde må anses for vildledende og dermed ulovlig i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra a), hvis den ikke ledsages af visse oplysninger om de forskellige distributionskanaler. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis det er vigtigt for forbrugerne, at de til enhver tid kan få fat i reservedele eller originaltilbehør hos en autoriseret forhandler eller gøre brug af en særlig serviceordning, der kræver en direkte kontakt med producenten. Jeg mener dog ikke, at der er tale om sådanne særlige omstændigheder i den foreliggende sag, eftersom det som anført i forelæggelseskendelsen »for køberen [...] ingen forskel [gør], om sælgeren har indkøbt brillen på grundlag af en fast leveringsforbindelse med producenten eller på anden måde«.

52. Det bemærkes desuden, at såfremt de forskellige distributionskanaler adskiller sig væsentligt fra hinanden med hensyn til udvalget af de varer, der udbydes til offentligheden, kan det også anses for vildledende at sammenligne priserne, når det (direkte eller indirekte) fremgår af reklamemeddelelserne, at forhandlerne udbyder varerne i samme udvalg. Reklamemeddelelserne vil i så tilfælde kunne bibringe forbrugerne et urigtigt indtryk af det sortiment, der udbydes af de konkurrerende erhvervsdrivende, og dermed også et urigtigt indtryk af en faktor, der kan have betydning for, hvilken af to eller flere forhandlere af samme vare de vælger. Jeg mener dog ikke, at meddelelser som den her omhandlede, der sammenligner prisen på en bestemt type stel, uden at det - heller ikke indirekte eller underforstået - angives, hvilket sortiment der udbydes af de pågældende erhvervsdrivende, i sig selv vil kunne vildlede forbrugeren.

53. Situationen ville dog være en anden, hvis den erhvervsdrivende, der benytter sig af parallelimport, kun lejlighedsvis fremskaffer de varer, der reklameres for, og dernæst udbyder dem til en pris, der kun gælder i en kort periode, indtil den aktuelle beholdning er udtømt. I så tilfælde er det nemlig de særlige bestemmelser i direktivets artikel 3a, stk. 2, der finder anvendelse, hvorefter det »[i] enhver sammenlignende reklame vedrørende særtilbud [...] klart og utvetydigt [skal] angives, hvornår perioden for tilbuddet slutter, eller, efter omstændighederne, at særtilbuddet kun gælder, så længe de pågældende varer og tjenesteydelser er til rådighed, og hvis særtilbuddet endnu ikke gælder, hvornår perioden for den særlige pris eller for andre særlige betingelser begynder«.

54. I den foreliggende sag skal det imidlertid understreges, at en sammenlignende reklame i de tre beskrevne tilfælde ikke i sig selv er ulovlig, fordi der foretages en sammenligning af prisen på varer, som fremskaffes via forskellige distributionskanaler, men fordi oplysningerne i reklamemeddelelserne eventuelt er mangelfulde eller vildledende. Jeg må derfor fastslå, at det foreliggende præjudicielle spørgsmål bør besvares med, at direktivets artikel 3a ikke indeholder nogen bestemmelse om, at sammenlignende reklame vedrørende den pris, konkurrerende erhvervsdrivende forlanger for bestemte varer, kun er tilladt, hvis de erhvervsdrivende fremskaffer disse varer via de samme distributionskanaler. Da betingelserne for lovligheden af sammenlignende reklame i denne artikel er udtømmende, kan de nationale myndigheder ikke selv opstille en sådan betingelse.

Det tredje spørgsmål

55. Det tredje spørgsmål drejer sig om det »prøvekøb«, Hartlauer foretog med henblik på at iværksætte den sammenlignende reklame, og navnlig den omstændighed, i) at købet blev foretaget, før brillerne blev udbudt til salg af Hartlauer, og ii) at der med dette formål for øje var udvalgt visse typer briller (stel og glas) netop for at fremhæve den størst mulige prisforskel eller i det mindste en prisforskel, der lå over gennemsnittet. Den østrigske ret ønsker i den forbindelse først og fremmest oplyst, om medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 7, stk. 2, heller ikke for så vidt angår den nærmere fremgangsmåde for iværksættelse af sammenlignende reklame kan fastsætte andre betingelser for lovligheden af denne form for reklame end dem, der er opstillet i artikel 3a. Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den desuden oplyst, om en sammenligning, der bygger på et »prøvekøb« som det her omhandlede, skal anses for retsstridig i medfør af denne artikel i direktivet.

56. Hartlauer har heroverfor dels anført, at direktivets artikel 7, stk. 2, også omfatter den nærmere fremgangsmåde for iværksættelse af sammenlignende reklame, og dels at det ikke kræves i artikel 3a, at annoncøren allerede sælger de varer, der reklameres for, på det tidspunkt, hvor »prøvekøbet« foretages, og at det i den forbindelse er tilstrækkeligt, at varerne sælges på det tidspunkt, hvor reklamen udsendes. Kommissionen mener også, at spørgsmålet udelukkende bør analyseres ud fra direktivets artikel 3a, som ikke er til hinder for, at en erhvervsdrivende for at iværksætte en sammenlignende reklame med alle lovlige midler (heriblandt et »prøvekøb«) skaffer sig oplysning om sine konkurrenters priser, inden han sætter de pågældende varer til salg. Den østrigske regering er også af den opfattelse, at det udelukkende skal bedømmes ud fra betingelserne i direktivets artikel 3a, om en sådan sammenligning er lovlig, og har videre anført, at det tilkommer den nationale domstol at afgøre, om den omstændighed, at der bevidst skabes en mere fordelagtig prissammenligning ved, at der foretages et »prøvekøb« forud for lanceringen af en reklamekampagne, kan give grund til at formode, at der er tale om vildledende reklame. Set i dette perspektiv har Pippig ganske vist erkendt, at direktivets artikel 7, stk. 2, også omfatter den nærmere fremgangsmåde for iværksættelse af sammenlignende reklame, men mener også, at dette ikke er problemet i den foreliggende sag, og foreslår, at Domstolen præciserer, at der ved afgørelsen af, om en sammenlignende reklame er vildledende, også skal tages hensyn til denne nærmere fremgangsmåde.

57. Som svar på dette spørgsmål skal jeg først og fremmest gentage, at medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 7, stk. 2, ikke kan opstille andre betingelser for sammenlignende reklamers lovlighed end dem, der er anført i artikel 3a, også hvis disse betingelser vedrører den nærmere fremgangsmåde for iværksættelsen af de pågældende sammenligninger . Det betyder, hvilket parterne i det væsentlige er enige i, at de nationale myndigheder, da direktivets artikel 3a ikke indeholder nogen bestemmelse om, at sammenlignende reklamer kun er tilladt, hvis de ikke baseres på et »prøvekøb« som det her omhandlede, ikke selv kan opstille en sådan betingelse.

58. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt reklamemeddelelser er vildledende, mener jeg, at en prissammenligning som den her omhandlede vil kunne anses for vildledende og dermed ulovlig i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a), når de pågældende meddelelser udsendes, før de pågældende varer udbydes til de angivne priser, eller sammenligningen er udformet på en sådan måde, at den skaber en fejlagtig opfattelse af, at den anførte prisforskel også gør sig gældende for andre varer. Jeg mener dog ikke, at en sammenligning kan anses for vildledende, blot fordi den baseres på et »prøvekøb«, der foretages, før annoncøren er begyndt at udbyde de pågældende varer, eller fordi der er udvalgt varer, som sælges til priser, der adskiller sig væsentligt fra de konkurrerende erhvervsdrivendes. Med hensyn til den anden del af spørgsmålet mener jeg snarere, at det virker logisk og naturligt, at forhandlerne kun sammenligner priserne på de varer, som de sælger på mere gunstige vilkår end konkurrenterne.

59. Sammenfattende mener jeg, at det tredje spørgsmål bør besvares med, at artikel 3a ikke indeholder nogen bestemmelse om, at sammenlignende reklame vedrørende den pris, konkurrerende erhvervsdrivende forlanger for bestemte varer, kun er tilladt, hvis denne reklame ikke baseres på et »prøvekøb«, der foretages, inden annoncøren er begyndt at udbyde de pågældende varer, eller hvis der ikke er tale om varer, som er udvalgt netop med henblik på at fremhæve en væsentlig prisforskel. Da betingelserne for lovligheden af sammenlignende reklame i denne artikel i direktivet er udtømmende, kan de nationale myndigheder ikke selv opstille en sådan betingelse.

Det fjerde spørgsmål

60. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den østrigske ret endelig oplyst, om en prissammenligning bringer konkurrenterne i miskredit og dermed i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e), ikke er tilladt, når i) prisforskellen på de udvalgte varer ligger over gennemsnittet, og/eller sammenligningerne gentages kontinuerligt, hvorved der gives indtryk af, at konkurrenternes priser generelt er urimeligt høje, og ii) oplysningerne om konkurrenternes identitet ligger ud over det absolut nødvendige, og der især ud over deres navne også vises deres eventuelle firmalogoer og forretninger.

61. Pippig har foreslået, at dette spørgsmål besvares bekræftende, og understreget, at konkurrenterne både kan bringes i miskredit af det fejlagtige indtryk, som disse reklamemeddelelser skaber, og af den omstændighed, at deres karakteristiske kendetegn vises, når det ikke er nødvendigt for at foretage en objektiv prissammenligning.

62. Hartlauers bemærkninger går naturligvis i den stik modsatte retning. Hartlauer har til det første punkt anført, at en almindeligt oplyst og velunderrettet forbruger ikke vil få det indtryk, at den prisforskel, der angives for visse varer i reklamemeddelelserne, svarer til den gennemsnitlige prisforskel for alle de varer, der sælges af de konkurrerende erhvervsdrivende. Selskabet har videre anført, at det ville være i strid med artikel 3a kun at tillade prissammenligninger for bestemte varer, hvis den konkrete prisforskel svarer til den gennemsnitlige prisforskel, eller ligefrem at indføre særlige restriktioner for, hvor mange sammenligninger der må foretages, og hvor hyppigt. Hvad det andet punkt angår har Hartlauer også anført, at det ikke i sig selv bringer en konkurrent i miskredit eller nedvurderer ham, at man viser hans forretning og logo. Det er tværtimod en effektiv måde at identificere konkurrenten på.

63. Den østrigske regering har derimod bemærket, at konkurrenten kan bringes i miskredit, hvis man udvælger en særlig dyr artikel til sammenligningen og på den måde giver indtryk af, at den gennemsnitlige pris på samtlige varer i sortimentet er urimeligt høj, uden at oplyse om de objektive egenskaber, der kendetegner dette sortiment (herunder mærket på de varer, der sælges). Regeringen mener dog, at det tilkommer den nationale domstol at vurdere disse forhold, navnlig ud fra definitionen af vildledende reklame i direktivets artikel 2, nr. 2.

64. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at reklamen ikke er egnet til at bringe konkurrenterne i miskredit i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e), blot fordi der foretages en sammenligning af priserne på ikke-sammenlignelige varer, eller fordi sammenligningen ikke er objektiv eller ligefrem er vildledende, men mener, at det under disse omstændigheder snarere skal bedømmes ud fra bestemmelserne i artikel 3a, stk. 1, litra a)-c), om den sammenlignende reklame er lovlig. Kommissionen har desuden anført, at det principielt er tilladt at vise konkurrenters forretninger og logoer (i uændret form) i prissammenligninger, men gør opmærksom på, at de pågældende sammenligninger kan være ulovlige i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra e), hvis der heri nævnes en eller flere tilfældige konkurrenter for at illustrere, at prisniveauet generelt er højt inden for en bestemt branche.

65. Hvad angår den første del af spørgsmålet vil jeg indledningsvis bemærke, at en sammenligning af to eller flere konkurrerende erhvervsdrivendes priser for bestemte varer kan være vildledende, hvis den er udformet på en sådan måde, at man forledes til at tro, at den anførte prisforskel også gør sig gældende for andre varer. I så tilfælde vil afgørelsen af, om konkurrenterne er bragt i miskredit, dog afhænge direkte af, om den sammenlignende reklame er vildledende og derfor må anses for ulovlig i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra a).

66. Som nævnt mener jeg imidlertid ikke, at den omstændighed, at der sker en sammenligning af varer, som sælges til meget forskellige priser af forskellige erhvervsdrivende, i sig selv kan skabe en opfattelse af, at den samme prisforskel også gør sig gældende for andre varer, og jeg mener heller ikke, at en sådan opfattelse i sig selv kan skabes ved, at reklamerne udsendes med en bestemt hyppighed. Hvis reklamerne ikke giver anledning til at tro, at den samme prisforskel også gælder for andre varer, og derfor ikke skaber en fejlagtig opfattelse af, at konkurrenternes priser generelt er opskruede, er der ingen grund til at antage, at konkurrenterne bringes i miskredit, da en sådan miskreditering i det foreliggende tilfælde vil være et resultat af denne fejlagtige antagelse.

67. Hvad dernæst angår den anden del af spørgsmålet er jeg enig med Hartlauer og Kommissionen i, at det ikke i sig selv bringer en konkurrent i miskredit i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e), at konkurrenten også identificeres ved et billede af en af hans forretninger (og af hans logo). Hvis en sammenlignende reklame som den her omhandlede indebærer en miskreditering, skyldes det nemlig ikke den omstændighed, at konkurrenterne (ud over ved deres navn og adresse) også identificeres ved billeder af deres forretninger, men snarere indholdet af den pågældende sammenligning og den måde, den er udformet på. Der er kun to muligheder: Enten forholder det sig således, at sammenligningerne er egnede til at bringe konkurrenterne i miskredit, og i så fald er de ulovlige i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra e), uanset om konkurrenterne kun identificeres ved deres navn og adresse, eller også bringer sammenligningerne ikke konkurrenterne i miskredit, og de bliver med sikkerhed ikke ulovlige efter den nævnte bestemmelse, blot fordi konkurrenterne også identificeres ved billeder af deres forretninger.

68. Jeg mener derfor, at det fjerde spørgsmål bør besvares med, at prissammenligninger af den art, som omhandles i denne sag, ikke bringer konkurrenterne i miskredit og derfor ikke er ulovlige i henhold til direktivets artikel 3a, stk. 1, litra e), blot fordi: i) Prisforskellen på de udvalgte varer ligger over gennemsnittet, og/eller sammenligningerne gentages kontinuerligt, og ii) de konkurrenter, der henvises til i sammenligningerne, ikke kun identificeres ved deres navn og adresse, men også ved billeder af deres forretninger med tilhørende logoer.

Forslag til afgørelse

På grundlag af de ovenfor anførte betragtninger i det hele foreslår jeg, at Domstolen besvarer Oberster Gerichtshofs spørgsmål således:

»1) Reklamemeddelelser, hvori der foretages en sammenligning af salgsprisen på en brille, som forhandles af to forretningsdrivende, er vildledende og derfor ulovlige i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra a), i Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/55/EF af 6. oktober 1997 om ændring af direktiv 84/450/EØF om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame, når det oplyses, at stellet er det samme, og glassene har de samme egenskaber, men ikke, at der er tale om glas af to forskellige mærker, hvoraf det ene er meget velrenommeret og det andet mindre kendt af offentligheden. Bestemmelserne i direktivets artikel 3a, stk. 1, litra c) og g), er under sådanne omstændigheder ikke til hinder for, at mærket på glassene i den pågældende brille angives.

2) Artikel 3a i direktiv 84/450, som ændret ved direktiv 97/55, indeholder ingen bestemmelse om, at sammenlignende reklame vedrørende den pris, konkurrerende erhvervsdrivende forlanger for bestemte varer, kun er tilladt, hvis de erhvervsdrivende fremskaffer disse varer via de samme distributionskanaler. Da betingelserne for lovligheden af sammenlignende reklame i denne artikel er udtømmende, kan de nationale myndigheder ikke selv opstille en sådan betingelse.

3) Artikel 3a i direktiv 84/450, som ændret ved direktiv 97/55, indeholder ingen bestemmelser om, at sammenlignende reklame vedrørende den pris, konkurrerende erhvervsdrivende forlanger for bestemte varer, kun er tilladt, hvis denne reklame ikke baseres på et 'prøvekøb', der foretages, inden annoncøren er begyndt at udbyde de pågældende varer, og reklamen ikke angår varer, som er udvalgt netop med henblik på at fremhæve en væsentlig prisforskel. Da betingelserne for lovligheden af sammenlignende reklame i denne artikel i direktivet er udtømmende, kan de nationale myndigheder ikke selv opstille en sådan betingelse.

4) Prissammenligninger af den art, som omhandles i denne sag, bringer ikke konkurrenterne i miskredit og er derfor ikke ulovlige i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra e), i direktiv 84/450, som ændret ved direktiv 97/55, blot fordi: i) Prisforskellen på de udvalgte varer ligger over gennemsnittet, og/eller sammenligningerne gentages kontinuerligt, og ii) de konkurrenter, der henvises til i sammenligningerne, ikke kun identificeres ved deres navn og adresse, men også ved billeder af deres forretninger med tilhørende logoer.«