FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 2. juni 2005 1( )

Sag C-334/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Portugisiske Republik

»Traktatbrud – tilsidesættelse af artikel 4d i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996«

I – Indledning

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har ved Domstolen anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser, idet den ikke i praksis sikrer en effektiv gennemførelse i portugisisk ret af artikel 4d i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester ( ), som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996 om ændring af direktiv 90/388/EØF for så vidt angår gennemførelse af liberaliseringen af markederne for teletjenester ( ).

II – Retsgrundlaget

A – Fællesskabsret

2. Ifølge artikel 2 i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, skal medlemsstaterne afskaffe alle foranstaltninger, der tildeler:

»1. [...]

a) eksklusive rettigheder til tilrådighedsstillelse af teletjenester, herunder oprettelse og tilrådighedsstillelse af telenet, der kræves for at stille sådanne tjenester til rådighed

b) særlige rettigheder, der begrænser antallet af virksomheder godkendt til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller sådanne net til to eller flere, på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier, eller

c) særlige rettigheder, der på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier bemyndiger flere konkurrerende virksomheder til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af sådanne net.

2. Medlemsstaterne træffer de nødvendige forholdsregler for at sikre, at enhver virksomhed har ret til tilrådighedsstillelse af alle de i stk. 1 omhandlede teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af de i stk. 1 omhandlede net.

[…]«

3. Direktivets artikel 4c bestemmer:

»Uden at foregribe Europa-Parlamentets og Rådets harmonisering i forbindelse med ONP, skal enhver national ordning, der er påkrævet for at fordele nettoomkostningerne ved opfyldelsen af teleselskabernes forpligtelser om alment tjenesteudbud, blandt alle selskaber, uanset om de består af et system af tillægstakster eller en samlet tjenestefond:

a) kun gælde virksomheder, der stiller offentlige telenet til rådighed

b) fordele de respektive andele blandt virksomhederne efter objektive og ikke-diskriminerende kriterier og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Medlemsstaterne anmelder enhver sådan ordning til Kommissionen, så den kan undersøge, om ordningen er forenelig med traktaten.

[…]«

4. Direktivets artikel 4d bestemmer:

»Medlemsstaterne må ikke diskriminere mellem tilrådighedsstillere af offentlige telenet med hensyn til ret til adgang med henblik på tilrådighedsstillelse af sådanne net.

Når det ikke er muligt at give virksomheder, der ønsker at tilbyde offentlige telenet, yderligere ret til adgang på grund af gældende væsentlige krav, skal medlemsstaterne sikre adgang på rimelige vilkår til eksisterende faciliteter oprettet med ret til adgang, og disse ikke må kopieres.«

5. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne bestemmer i artikel 5, stk. 3, at ( ):

»Når det skal opgøres, hvilke eventuelle omkostninger forsyningspligten medfører, beregner de organisationer, som skal opfylde den, efter anmodning fra den nationale tilsynsmyndighed de pågældende nettoomkostninger efter proceduren i bilag III. Beregningen af disse nettoomkostninger revideres af den nationale tilsynsmyndighed eller et andet kompetent organ, der er uafhængig af televirksomhederne, og som er godkendt af den nationale tilsynsmyndighed. Der skal være fuld offentlig indsigt i resultaterne af beregningen af disse omkostninger og i revisionsrapporten i overensstemmelse med artikel 14, stk. 2.«

6. Det anføres i betragtning 23 til direktiv 96/19, at »udbydere af offentlige telenet skal have adgang til offentlig og privat ejendom for at placere de faciliteter, der er nødvendige for at nå slutbrugerne. I mange medlemsstater har teleselskaberne retlige privilegier til at installere deres net på offentlig og privat jord uden betaling eller til en betaling, der blot dækker omkostningerne. Hvis medlemsstaterne ikke giver nye godkendte selskaber lignende muligheder for at udbygge deres net, forsinker de udbygningen, og i nogle områder vil dette være ensbetydende med, at teleselskabets eksklusive rettigheder bevares […]«

B – National ret

7. Artikel 12, stk. 1, i den portugisiske lov nr. 91/97 ( ) definerer basistelenet som et offentligt net, der tilgodeser borgernes telekommunikationsbehov samt økonomiske og sociale aktiviteter overalt på det nationale område, og som sikrer internationale forbindelser.

8. I henhold til artikel 12, stk. 2, som ændret ved lov nr. 29/2002 ( ), omfatter basistelenettet et permanent offentligt telefonnet, ledningsnet samt samlings-, omstillings- og behandlingselementer, der tilsammen giver en fuldstændig teletjeneste.

9. Ifølge artikel 13 i lov nr. 91/97 er operatører af basistelenet fritaget for at betale gebyrer og afgifter for installation af teleinfrastruktur, for adgang til forskellige dele af anlægget eller for det udstyr, der er nødvendigt for driften af det pågældende net.

III – Faktiske omstændigheder

10. Den 20. marts 1994 indgik den portugisiske stat og Portugal Telecom en 30-årig koncessionsaftale inden for fastnettelefoni om kommunikationsydelser, der anses for public service. Kontrakten tildeler PT Comunicações, der som Portugal Telecoms datterselskab er ansvarlig for at levere netværksbaserede teleydelser, eksklusive rettigheder til at installere, kontrollere og drive basistelenettets infrastruktur. Koncessionen overlader ligeledes infrastrukturen til PT Comunicações’ ejendom. PT Comunicações er som følge heraf underlagt en forpligtelse til løbende at udvide infrastrukturen kvalitativt og kvantitativt og til at holde nettet i god stand for så vidt angår dets funktion, sikkerhed og vedligeholdelse med henblik på at sikre leveringen af teleydelser til generel brug som almen service på hele området. Til gengæld for koncessionen skal PT Comunicações betale staten et beløb, der svarer til 1% af bruttodriftsindkomsten, der tjenes ved tilrådighedsstillelse af ydelsen. Nettoudgifterne, der er forbundet med forsyningspligtydelsen, fradrages dette beløb.

11. Den 17. februar 2003 indgik man med hjemmel i lov nr. 31/2003 en ny koncessionsaftale ( ), hvorved telenetsudbyderens forpligtelser reelt ikke blev ændret. PT Comunicações er i henhold til koncessionen forpligtet til at levere ydelser, som sikrer interoperabilitet, kontinuitet, tilgængelighed, holdbarhed og kvalitet.

IV – Den administrative procedure

12. Den 2. maj 2002 tilsendte Kommissionen Den Portugisiske Republik en åbningsskrivelse, hvorved Kommissionen erklærede, at PT Comunicações i sammenligning med andre udbydere blev behandlet fordelagtigt, idet PT Comunicações i sin egenskab af eneudbyder af basistelenet i henhold til artikel 13 i lov nr. 91/97 er fritaget fra betalingen af gebyrer og andre afgifter, hvorimod alle andre udbydere er forpligtede til at bære disse udgifter. Som følge af den portugisiske regerings svar af 2. juli 2002 tilsendte Kommissionen den portugisiske regering en begrundet udtalelse den 19. december 2002. Eftersom den portugisiske regering ikke besvarede den begrundede udtalelse, iværksatte Kommissionen dette søgsmål den 30. juli 2003.

13. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser, idet den ikke i praksis har sikret gennemførelsen af artikel 4d i direktiv 90/388/EØF, som ændret ved direktiv 96/19/EF.

– Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Den Portugisiske Republik påstår, at søgsmålet er grundløst, og at Kommissionen bør tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V – Parternes argumenter

15. Ifølge Kommissionen medfører fritagelsen, der følger af artikel 13 i lov nr. 91/97 samt lov nr. 31/2003 og den forudgående lov nr. 40/95 ( ) og bestemmer, at PT Comunicações er ansvarlig for installation og drift af basistelenettet, at PT Comunicações i sammenligning med andre udbydere bliver behandlet fordelagtigt. Idet der ikke foreligger nogen begrundelse herfor, medfører det en tilsidesættelse af artikel 4d i direktiv 96/19.

16. Eftersom PT Comunicações med basistelenettet stiller ydelser til rådighed, som konkurrerer med andre udbyderes ydelser, har PT Comunicações en direkte konkurrencemæssig fordel i forhold til de øvrige udbydere. Den omstændighed, at de nye udbydere er pålagt afgifter, som den eksisterende udbyder ikke betaler, kan medføre forsinkelse i udviklingen af de andre udbyderes net.

17. Kommissionen finder, at denne forskelsbehandling ikke er objektivt berettiget.

18. Fritagelsen kan ikke legitimeres ved PT Comunicações’ forpligtelse til at betale et årligt beløb svarende til ca. 20 mio. EUR som godtgørelse for koncessionen. Denne godtgørelse repræsenterer faktisk en modydelse for brugen af basistelenettet, der tilhører den portugisiske stat. Fritagelsen kan heller ikke anses for at være en kompensation for PT Comunicações’ forsyningspligtydelse. Direktivets artikel 4c undtager utvetydigt fritagelser for afgifter, der ikke er direkte forbundet med tilrådighedsstillelsen af en almen ydelse.

19. Den portugisiske regering har i sit svarskrift og i sin duplik afgivet et detaljeret svar på Kommissionens påstande. Hovedindholdet heraf kan sammenfattes i tre anbringender.

20. For det første kan forskelsbehandlingen mellem PT Comunicações og de andre udbydere af netværksbaserede teleydelser føres tilbage til den omstændighed, at PT Comunicações i modsætning til sine konkurrenter er forpligtet til at stille almene ydelser til rådighed. Det følger heraf, at PT Comunicações skal udvide sit telenet, hvis det kræves af selskabets forsyningspligtydelser, selv om en sådan udvidelse ikke i sig selv er økonomisk rentabel. Selskabets situation er derfor ikke sammenlignelig med situationen for andre operatører, der for så vidt angår udviklingen af teleinfrastruktur og serviceydelser kan basere deres politik udelukkende på profithensyn. Fritagelsen for betaling af gebyrer for brug af det offentlige net tilsigter derfor fjernelsen af hindringer for udviklingen af den nødvendige infrastruktur for almene serviceydelser.

21. Der skal desuden sondres klart mellem afgifter forbundet med installation og vedligeholdelse af telenetsinfrastruktur og afgifter, der følger af brugen af nettet. Gebyrfritagelsen har betydning for den første type af afgifter, men ikke for den anden. Ved brugen af infrastrukturen nyder PT Comunicações som leverandør af kommunikationsydelser derfor ikke godt af fritagelser for betaling af gebyrer.

22. For det andet udleder den portugisiske regering et af sine argumenter fra arten af og formålet med fritagelsen. Dette er nært forbundet med, at PT Comunicações benytter det offentlige domæne til offentlige ydelser af almen interesse, hvorimod konkurrenterne først og fremmest benytter domænet til at forfølge egne interesser og som godtgørelse herfor pålægges en afgift.

23. For det tredje anfører den portugisiske regering, at fritagelsen for betaling af afgiften ikke opvejer de udgifter, der er forbundet med opfyldelsen af en almen forsyningspligtydelse, selv om betalingen af den kommunale afgift måtte anses for at være en udgift, der blev afholdt af PT Comunicações – og dermed en udgift – inden for rammerne af den almene serviceydelse. Den portugisiske regering henviser i denne forbindelse til Altmark-dommen ( ).

24. Den portugisiske regering afslutter sit forsvar med, at regeringen med henblik på implementeringen af Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester ( ), som erstattede direktiv 90/338/EØF, har til hensigt at indsætte visse bestemmelser i den nuværende portugisiske lovgivning, der vil sikre telenetoperatører brugen af det offentlige domæne, og som vil skabe klare, ikke-diskriminerende og proportionelle afgifter i denne forbindelse.

VI – Stillingtagen

25. I 1990’erne arbejdede fællesskabslovgiver ihærdigt for liberaliseringen af de nationale markeder for teletjenester med henblik på at skabe betingelserne for oprettelsen af et fælles marked for telekommunikation. Arbejdet blev gjort lettere af den hurtige teknologiske udvikling inden for computere og telekommunikation. Som følge heraf blev de tekniske og økonomiske årsager til at lade markedet for teletjenester drive af udbydere med eksklusive eller specielle rettigheder forældede.

26. Fællesskabslovgiver begav sig med sine tiltag ikke ind på fuldstændig ukendt område. Allerede ved begyndelsen af 1980’erne var telekommunikationsmarkedet i De Forenede Stater i høj grad liberaliseret. Visse europæiske lande var allerede gået forud ( ).

27. En af de centrale problemstillinger ved overgangen fra en ordning med teletjenester, der var organiseret og kontrolleret i henhold til retningslinjerne for public service og overladt til et offentligt organ eller selskab med eksklusive eller specielle rettigheder, var tilrettelæggelsen af ændringen fra service, der blev produceret og leveret af den offentlige sektor, til service, der produceres og leveres på en markedsrelateret måde. På den ene side skulle der være sikkerhed for, at disse ydelser, der er af stor økonomisk, social og kulturel værdi for alle, forbliver tilgængelige: forpligtelsen til såkaldt almen serviceydelse. På den anden side skulle man forhindre, at markedets oprindelige eksklusivrettighedshavere, der nu hovedsageligt er privatiserede, med deres dominerende stilling på markedet, der opstod, holdt eventuelle nye operatører ude fra markedet med skjult eller åbenlys støtte fra de nationale myndigheder.

28. Disse betænkeligheder fremgår klart af betragtningerne til de ovennævnte direktiver 90/388, 96/19 og 97/33. På den ene side giver direktiverne omfattende overgangsperioder for teletjenesterne, hvis tilgængelighed som f.eks. taletelefoni er af afgørende nødvendighed for alle borgere ( ), og fastsætter regler for beregningen af de særlige udgifter, der er forbundet med levering af forsyningspligtydelser ( ). På den anden side indeholder disse direktiver en række bestemmelser, der skal sikre, at nye interesserede i produktionen og leveringen af teletjenester modtager den samme behandling som allerede eksisterende selskaber på markedet. Artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, som denne sag er baseret på, er et eksempel herpå.

29. De omstændigheder, der ligger til grund for denne sag, jf. dette forslags punkt 10 og 11, er karakteristiske for de kort beskrevne problemstillinger, man støder på ved omdannelsen af en tjeneste under enekontrol til en tjeneste, der fungerer på et frit marked. Ved vurderingen af den foreliggende traktatbrudssag skal en af sagens omstændigheder undersøges nærmere: PT Comunicações’ ret til at trække nettoomkostningerne, der er forbundet med forsyningspligtydelserne, fra det beløb, der skyldes for koncessionen.

30. Fritagelsen, som PT Comunicações har fået i henhold til artikel 13 i lov nr. 91/97, for afgifter, der er forbundet med tildelingen af anlægsrettigheder i det offentlige domæne med henblik på installationen af infrastruktur, må uden tvivl ses som et privilegium, der i princippet er forbudt i forhold til nye teletjenesteudbydere.

31. Hvis nye selskaber, der i overgangsperioden ønsker at trænge ind på markedet, i sammenligning med de allerede eksisterende udbydere blev pålagt større finansielle byrder og/eller andre forhindringer, kunne det faktisk skade fællesskabslovgivers målsætninger og medføre en de facto-styrkelse af de »gamle« teletjenesters eksklusive rettigheder. Man ville også forhindre skabelsen af et fælles marked for de omhandlede tjenester. Betragtning 23 i præamblen til direktiv 96/19/EF, der er nævnt i dette forslags punkt 6, henviser direkte til dette uønskede resultat.

32. Den portugisiske regerings begrundelse for at behandle PT Comunicações fordelagtigt, hvilket er forbudt ved artikel 4d i direktiv 90/388, med senere ændringer, er kunstig. Allerede fordi den pågældende begrundelse ikke kan udledes direkte af de ekstraordinære udgifter, der er forbundet med forsyningspligtydelserne, som PT Comunicações fuldt ud kan trække fra betalingen for koncessionen, kan begrundelsen ikke være andet end kunstig.

33. Den portugisiske regering begrunder derfor ikke den fordelagtige behandling af PT Comunicações i forhold til andre udbydere med udgifter, der er direkte forbundet med forsyningspligtydelserne, men med selskabets særlige rolle som generel serviceyder. Den portugisiske regering gør gældende, at denne særlige rolle medfører forpligtelser, der modsvarer forskelsbehandlingen, til at bygge og udvide ny infrastruktur, og at andre operatører er undtaget fra disse forpligtelser.

34. Det er min opfattelse, at anbringendet er uholdbart. For det første tages der ikke hensyn til, at PT Comunicações allerede har en infrastruktur til rådighed, som nye selskaber først skal skabe for egen regning. Under disse omstændigheder tjener fritagelsen for afgifter mv. således til at pålægge de nye operatører en byrde, og den er således egnet til at besværliggøre deres indtrængen på markedet. For det andet er begrundelsen uantagelig, idet den ikke tager hensyn til, at der ved mange, hvis ikke alle, af PT Comunicações’ projekter med henblik på udvidelse af telenetinfrastrukturen stilles krav til økonomisk rentabilitet. I samtlige disse tilfælde fordrejer den generelle afgiftsfritagelse konkurrencevilkårene til fordel for PT Comunicações.

35. Den anden del af begrundelsen er baseret på en argumentation, der i sig selv er uforenelig med medlemsstatens målsætning om, at alle udbydere af teletjenester skal kunne virke på de forskellige dele af det relevante marked under lige betingelser. Det følger heraf, at de selskaber, der har forsyningspligtydelser, har ret til en godtgørelse for udgifterne i denne forbindelse, hverken mere eller mindre. Enhver fordel, der udledes heraf, fordrejer konkurrencevilkårene til fordel for det oprindelige telekommunikationsselskab, uanset om den kaldes »public service« eller »fælles interesse«. Det er præcis denne situation, fællesskabslovgiver har forsøgt at undgå med direktiverne.

36. Endelig er den tredje del af begrundelsen, som er baseret på det tidligere afviste anbringende om, at fritagelsen for afgifter skulle være en »godtgørelse« for de særlige udgifter, der følger af forsyningspligtydelserne, åbenlyst uantagelig, eftersom PT Comunicações allerede er berettiget til at anmode om godtgørelse. Fritagelsen er herudover uegnet som godtgørelse for de nævnte særlige udgifter, fordi den også finder anvendelse på projekter, der ikke har nogen forbindelse med forsyningspligten. Endelig er en generel fritagelse for afgifter for fremtidige aktiviteter pr. definition uegnet til at skabe balance mellem omfanget af begunstigelsen og omfanget af udgifterne i forbindelse med forsyningspligtydelsen. Derudover har den portugisiske regering ikke fremlagt omstændigheder, hvoraf det kunne fremgå, at den ved en sådan godtgørelse har forsøgt at leve op til bestemmelsen i artikel 5, stk. 3, i direktiv 97/33.

37. På baggrund af disse overvejelser mener jeg, at den portugisiske regering ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19.

VII – Forslag til afgørelse

38. På baggrund af ovenstående foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»a) Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4d i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996 for så vidt angår gennemførelse af liberaliseringen af markederne for teletjenester, idet den ikke har vedtaget de nødvendige love og administrative bestemmelser.

b) Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 69, stk. 2.«