Den fortolkning af begrebet reel brug, som Domstolen gav i forhold til nationale varemærker, finder således analog anvendelse på EF-varemærkerne, for så vidt som direktiv 2008/95 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og forordning nr. 207/2009 ved at stille krav om, at der gøres reel brug af varemærket, forfølger det samme formål. Det følger nemlig af såvel niende betragtning til det nævnte direktiv som af tiende betragtning til den nævnte forordning, at EU-lovgiver har villet underlægge opretholdelse af rettigheder, der er knyttet til henholdsvis nationale varemærker og EF-varemærker, den betingelse, at de rent faktisk bruges. Et EF-varemærke, der ikke bruges, kan således hindre konkurrencen ved at begrænse den række af tegn, som andre kan registrere som varemærker, og ved at fratage konkurrenterne muligheden for at bruge dette varemærke eller et lignende varemærke, når de på det indre marked markedsfører varer eller tjenesteydelser, som er af samme eller lignende art som dem, der er omfattet af det pågældende varemærke. Følgelig kan den manglende brug af et EF-varemærke ligeledes risikere at begrænse den frie bevægelighed for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser.

Der er gjort reel brug af et EF-varemærke i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, når dette er brugt i overensstemmelse med dets væsentligste funktion med henblik på at bevare eller erhverve markedsandele i Det Europæiske Fællesskab for de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af det pågældende varemærke. Det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, om betingelserne er opfyldt i hovedsagen, under hensyntagen til samtlige relevante faktiske omstændigheder, såsom navnlig de særlige forhold på det omhandlede marked, arten af de varer eller tjenesteydelser, som er beskyttet af varemærket, det territoriale og kvantitative omfang af brugen samt hyppigheden og regelmæssigheden af brugen.

Artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker skal fortolkes således, at der ved vurderingen af kravet om »reel brug inden for Fællesskabet« af et varemærke i henhold til denne bestemmelse skal ses bort fra grænserne for medlemsstaternes område.

Det følger af anden, fjerde og sjette betragtning til forordningen, sammenholdt med hinanden, at denne tilsigter at fjerne den hindring, at de rettigheder, som medlemsstaternes lovgivning tildeler varemærkeindehavere, er territorialt afgrænsede, ved at gøre det muligt for virksomhederne at tilpasse deres økonomiske aktiviteter til Fællesskabets dimensioner og at udøve den uden hindringer. EF-varemærket gør det således muligt for sin indehaver at identificere dennes varer eller tjenesteydelser på samme måde i hele Fællesskabet, uden hensyn til grænser. De virksomheder, der ikke ønsker at beskytte deres varemærker på fællesskabsplan, kan vælge at bruge nationale varemærker uden at være forpligtede til at registrere deres varemærker som EF-varemærker.

Selv om det ganske vist er berettiget at forvente, at der gøres brug af et EF-varemærke på et område, der er større end en enkelt medlemsstats område – fordi det nyder en videre territorial beskyttelse end et nationalt varemærke – for at denne brug kan kvalificeres som reel brug, er det ikke udelukket, at markedet for de varer eller tjenesteydelser, som et EF-varemærke er blevet registreret for, under visse omstændigheder rent faktisk er afgrænset til en enkelt medlemsstats område. I et sådant tilfælde kan brugen af et EF-varemærke på dette område på én gang opfylde betingelsen om reel brug for et EF-varemærke og betingelsen om reel brug for et nationalt varemærke.

Det er kun i det tilfælde, at en national ret, når den tager hensyn til alle sagens faktiske omstændigheder, er af den opfattelse, at brug i en medlemsstat ikke var tilstrækkelig til at udgøre reel brug inden for Fællesskabet, at det stadig kan være muligt at lade EF-varemærket overgå til en ansøgning om et nationalt varemærke ved at anvende undtagelsen i artikel 112, stk. 2, litra a), i forordning nr. 207/2009.

Selv om det ganske vist er rimeligt at forvente, at et EF-varemærke anvendes på et område, der er større end for nationale varemærker, er det ikke nødvendigt, at denne brug geografisk set er omfangsrig for at kunne kvalificeres som reel, da en sådan kvalifikation afhænger af kendetegnene ved den pågældende vare eller tjenesteydelse på det relevante marked.

Eftersom bedømmelsen af den reelle brug af varemærket skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærkets kommercielle udnyttelse gør det muligt at erhverve eller bevare markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, er det umuligt på forhånd abstrakt at afgøre, hvilket territorialt omfang der skal lægges til grund for at afgøre, om brugen af det nævnte varemærke er reel. En de minimis-regel, der ikke giver den nationale ret mulighed for at vurdere samtlige omstændigheder i sagen, kan derfor ikke fastsættes.

(jf. præmis 40, 50, 51, 54, 55 og 57 samt domskonkl.)