FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

FREMSAT DEN 24. FEBRUAR 1983 ( 1 )

Høje Domstol.

Adriano Pizziolo fik som tjenestemand i Kommissionen for De europæiske Fællesskaber bevilget tjenestefrihed af personlige årsager fra 1. marts 1970 til 28. februar 1971. Han ansøgte ikke om forlængelse af tjenestefriheden, men er endnu ikke genindtrådt i tjenesten, da Kommissionen fandt, at han ikke opfyldte kravene til nogen af de stillinger, som svarede til hans lønklasse, og som var blevet ledige inden for hans kategori eller hans tjenestegren siden 1. marts 1971. I den foreliggende sag ønsker Pizziolo fastslået, at Kommissionen burde have ladet ham genindtræde i tjenesten på tidspunktet for udløbet af hans tjenestefrihed, eller i det mindste så snart der var en ledig stilling blandt en række af de nærmere specificerede stillinger, som efterfølgende blev opslået ledige. Han har nedlagt påstand om erstatning med renter, fordi Kommissionen ikke lod ham genindtræde i tjenesten; endvidere har han nedlagt påstand om, at Kommissionens stiltiende afvisning af hans klage annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at genoprette hans tjenestemandskarriere. Med undtagelse af et forhold, som jeg senere skal vende tilbage til, er der i generaladvokat Warners forslag til afgørelse af 26. februar 1981 og i Domstolens dom af 2. april 1981 (Sml. 1981, s. 969) detaljeret redegjort for sagens faktiske omstændigheder, hvorfor jeg ikke skal gentage dem her.

Ved dom af 2. april 1981 gav Domstolen ikke Adriano Pizziolo medhold i hans krav om at genindtræde i tjenesten med virkning fra 1. marts 1971 med den begrundelse, at det ikke var godtgjort, at der på det tidspunkt, da hans tjenestefrihed udløb, var ledige stillinger, som Kommissionen kunne have ansat ham i. Herudover skulle Domstolen tage stilling til hans påstand vedrørende en række andre stillinger, som var opslået ledige mellem 1973 og 1976 (nemlig KOM/515/73, 531/74, 507/75, 1530/75, 1513/76 og 1531/76). Der opstod uenighed mellem parterne om, hvorvidt han havde de nødvendige kvalifikationer for at bestride disse stillinger. Under henvisning til den tekniske karakter af de af parterne fremførte argumenter bestemte Domstolen, at der skulle indhentes en sagkyndig erklæring om, hvorvidt Pizziolo havde de nødvendige kvalifikationer og var egnet til at beklæde de stillinger, der var opslået ledige ved de nævnte meddelelser. Meddelelse om ledig stilling 1531/76 var i virkeligheden blevet annulleret, da ansættelsesproceduren var ændret, således at der kun var tale om midlertidig ansættelse, men Domstolen fastslog, at Adriano Pizziolo's fortrinsret til at genindtræde i tjenesten gik forud for denne ændring, hvorfor også meddelelse 1531/76 skulle indgå i den sagkyndige erklæring.

Som bestemt af Domstolen i den nævnte dom opgav parterne navnet på to sagkyndige, som sammen udpegede en tredje sagkyndig til supplering af udvalget. Ved kendelse af 30. november 1981 pålagde Domstolen de tre eksperter at udfærdige en erklæring. Den 16. november 1982 erklærede de sagkyndige enstemmigt, at Pizziolo kunne anses for egnet til at blive udnævnt til den stilling, som var omfattet af meddelelse 1531/76, »hvis til rådighed« (»qualora fosse disponibile«).

De sagkyndige fandt, at han ikke var kvalificeret til stillingerne omfattet af meddelelserne 515/73, 1530/75 og 1513/76 (eller af de tre andre meddelelser, der ikke var nævnt i Domstolens kendelse), hvorimod de sagkyndige ikke udtalte sig om meddelelserne nr. 531/74 og 507/75.

Ud fra den af de sagkyndige anvendte formulering kan der være tvivl om, hvorvidt de i deres konklusion stillede den betingelse, at stillingen skulle være til rådighed, eller at Pizziolo skulle være til rådighed. Såvidt jeg kan se, må de have ment stillingen, da de sagkyndige kom til den konklusion, at den eneste stilling, der svarede til Pizziolo's udmærkede, men specialiserede kvalifikationer er den, som beskrives i meddelelse nr. 1531/76, som senere blev annulleret. Af de grunde, der gives i præmis 15 og 16 i dommen af 18. april 1981, bestemte Domstolen imidlertid, at annullationen af denne meddelelse ikke kan rokke ved det forhold, at Pizziolo kan påberåbe sig sin fortrinsret til at blive udnævnt til den deri nævnte stilling. Det følger heraf, at stillingen skulle anses for at være »til rådighed« for Adriano Pizziolo.

Hvis de sagkyndige på den anden side ville opstille den betingelse, at Pizziolo rent faktisk var »til rådighed« på det pågældende tidspunkt, er det tilstrækkeligt at fastslå, at Pizziolo som oplyst for Domstolen udtrykte ønsket om at acceptere en ny stilling inden offentliggørelsen af meddelelse nr. 1531/76, og at der intet er blevet fremført til støtte for, at han ikke var »til rådighed« til at besætte stillingen. Pizziolo havde nemlig, da han ansøgte om tjenestefrihed i 1969 samt i den mellemliggende periode indtil 1976, udtrykt ønske om at vende tilbage til Kommissionen ved tjenestefrihedens udløb.

Kommissionen har givet udtryk for beklagelse over, at de sagkyndiges erklæring var kortfattet, at den ikke indeholdt en tilstrækkelig begrundelse og især ikke en fyldestgørende forklaring for konklusionen om, at Pizziolo var egnet til at beklæde en stilling, der stillede krav om avanceret viden inden for fysik, da han er kemiker med speciale inden for højtemperatur-faststofkeramik. Kommissionen har meddelt Domstolen, at den ansøger, som midlertidigt var blevet udnævnt til den stilling, som var opslået ledig i meddelelse 1531/76, nu er blevet overflyttet til en anden tjenestegren, og at det er særdeles vanskeligt for den at finde stillinger til forskere, som har fået tjenestefrihed af personlige årsager. Kommissionen har oplyst over for Domstolen, at der var mindst tyve andre forskere, som befandt sig i samme situation som Pizziolo, hvilket tilsyneladende ikke tidligere har været anført.

Kommissionen har ikke desto mindre understreget, at den, selv om den er utilfreds med den sagkyndige erklæring, hverken ønsker at bestride erklæringens indhold eller de sagkyndiges kvalifikationer.

Så vidt jeg forstår, er Domstolen ikke nødvendigvis bundet af konklusionen i en sagkyndig erklæring, der er indhentet i medfør af procesreglementets artikel 49, men når de sagkyndige er udpeget for at udtale sig om tekniske forhold, som ligger uden for Domstolens sagkundskab, og der ikke er fremsat nogen begrundet kritik af erklæringen, forekommer det rigtigst, at de sagkyndiges udtalelser under normale omstændigheder godtages, om end Domstolen selv kan drage visse konklusioner af erklæringen.

I meddelelse 1531/76 stilledes følgende krav til ansøgerne til den ledige stilling:

1. universitetsuddannelse bekræftet af en eksamen i fysik, kemi eller materialelære;

2. indgående kendskab til faststoffysik inden for højtemperaturkinetik;

3. erfaring inden for forsøg ved høje temperaturer, sekundære vakancer og strålingsspektroskopi.

Eftersom de sagkyndige, hvis upartiskhed og kompetence Kommissionen ikke har anfægtet, enstemmigt nåede til den konklusion, at Pizziolo's kvalifikationer gjorde ham berettiget til at blive udnævnt til den stilling, der var beskrevet i meddelelse 1531/76, og til at varetage de dermed forbundne arbejdsopgaver — en konklusion som efter min opfattelse i realiteten ikke er blevet anfægtet — mener jeg, at den sagkyndige erklæring bør godtages i den foreliggende sag. Det er ikke min opfattelse, at erklæringen bør afvises, eller at Domstolens tidligere afgørelse, sådan som jeg opfatter den, bør ændres på nuværende tidspunkt, fordi tyve andre personer måske befinder sig i samme situation. Således som jeg har forstået det, har sagsøgte heller ikke hævdet, at det forhold, at der ikke i erklæringen blev taget stilling til de to tidligere meddelelser om ledig stilling fra 1974 og 1975, har betydning, medmindre den sagkyndige erklæring om meddelelse 1531/76 afvises. På baggrund heraf mener jeg, at der kan ses bort fra dette forhold.

Det følger således heraf, at Pizziolo i medfør af tjenestemandsvedtægtens artikel 40, stk. 4, litra d), havde krav på at genindtræde i den stilling, der var ledig i henhold til meddelelse 1531/76.

Herefter skal det afgøres, fra hvilken dato Pizziolo havde krav på at genindtræde i denne stilling. Det fremgår af ordlyden i tjenestemandsvedtægtens artikel 40, stk. 4, litra d), at kravet om at genindtræde opstår, når stillingen »bliver ledig«. Meddelelsen om den ledige stilling angav ikke, hvornår stillingen blev ledig, hvilket heller ikke er blevet oplyst for Domstolen.

Der kan umiddelbart være tale om flere mulige datoer, som nemt kan kontrolleres — f.eks. det tidspunkt, da stillingen blev opslået ledig, eller, som anført af generaladvokat Warner i forslag til afgørelse i nævnte sag, sidste dato for indsendelse af ansøgninger, nemlig den 10. december 1976. Medmindre det kan påvises, hvornår stillingen blev ledig, forekommer det mig, at den rigtige dato snarere ville være den, da den person, som blev udnævnt til stillingen på grundlag af sin ansøgning, ville have påbegyndt sit arbejde. Et rimeligt tidsrum i den foreliggende sag ville efter min mening være en måned efter ansøgningsfristens udløb, og jeg vil derfor mene, at pligten til at lade Adriano Pizziolo genindtræde i tjenesten opstod den 10. januar 1977.

Pizziolo har derfor krav på, at det statueres, at Kommissionen burde have ladet ham genindtræde på denne dato. Kommissionens pligt hertil er tidsubegrænset, således at han stadig har krav på at genindtræde i tjenesten.

Med henblik på at fastsætte den erstatning, som Pizziolo kan gøre krav på, finder jeg det passende at anvende princippet om, at det beløb, der skal udbetales, svarer til det nettovederlag, som han ville have oppebåret, men med fradrag af den nettoindtægt, som han har erhvervet ved udøvelse af anden beskæftigelse i den samme periode (sag 58/75, Sergy mod Kommissionen (Sml. 1976, s. 1139, navnlig s. 1153)). Det er ikke blevet oplyst nøjagtigt for Domstolen, hvilken løn Pizziolo ville have oppebåret, såfremt han var genindtrådt i den stilling, der var opslået ledig ifølge meddelelse 1531/76, eller hvilken indtægt han havde haft i anden beskæftigelse siden 10. januar 1977. Under disse omstændigheder påhviler det parterne og deres juridiske rådgivere at opgøre og nå til enighed om det lidte tab. Med henblik på at beregne den løn, som Pizziolo ville have oppebåret, hvis han var genindtrådt i tjenesten, bør parterne efter min opfattelse tage hensyn til de lønstigninger, som Pizziolo ville have modtaget i kraft af sin anciennitet, samt fastsætte hans pensionsrettigheder, hvis han var genindtrådt (jfr. Sergy-sagen, s. 1151). På den anden side mener jeg ikke, at der skal tages hensyn til det udlandstillæg, som Pizziolo ville have oppebåret, idet formålet med dette tillæg er at dække de yderligere faktiske omkostninger, som en fællesskabsansat tjenestemand pådrages ved ikke at bo i sit hjemland, og Pizziolo har ikke haft sådanne omkostninger. (Jfr. forslag til afgørelse i sag 175/80, Tither mod Kommissionen (Sml. 1981, s. 2345, navnlig s. 2369 og de deri anførte henvisninger)). Skønt det ikke er blevet anført, at det ikke på noget tidspunkt lykkedes Pizziolo at finde anden beskæftigelse efter 10. januar 1977, og da slet ikke, at han har ansvaret for, at det ikke lykkedes, skal det dog tilføjes, at han havde pligt til at formindske sit tab ved at søge andet arbejde. Følgelig skal der fra det vederlag, som Pizziolo ville have oppebåret, fradrages ikke blot det beløb, han rent faktisk tjente ved anden beskæftigelse efter den 10. januar 1977, men også ethvert beløb, han burde have tjent i en hvilken som helst periode efter denne dato, hvor han var ubeskæftiget, fordi han ikke gjorde en tilstrækkelig indsats for at finde arbejde (jfr. Sergy-sagen, s. 1154).

Jeg mener, at erstatningen beregnet på grundlag af ovennævnte kriterier bør betales op til tidspunktet for sagsøgerens genindtræden. Herved sikres sagsøgeren, uden at det er nødvendigt at anlægge en ny sag, et beløb, der svarer »til det nettovederlag, som han ville have oppebåret« (jfr. Sergy-sagen, s. 1153). Jeg er enig med generaladvokat Warner i, at der bør tillægges renter fra det tidspunkt, da Pizziolo første gang anmodede om at genindtræde i tjenesten (nemlig 23. oktober 1978) eller fra det tidspunkt, da den første lønudbetaling skulle finde sted, idet den sidste af de to datoer fastsættes som skæringsdag. I Domstolens nyere domme, hvorefter fællesskabsinstitutionerne tilpligtes at udbetale tjenestemænd (eller efterlevende) erstatning for honorarer eller andre udbetalinger, som burde have været erlagt på et tidligere tidspunkt, har Domstolen i visse tilfælde pålagt institutionerne at erlægge renter på 6 % og i andre på 8 %. Forud for generaladvokat Warners forslag til afgørelse den 26. februar 1981 i denne sag fastsatte Domstolen normalt renten til 8 %. (jfr. ovennævnte Sergy-sag; sag 115/76, Leonardini mod Kommissionen Sml. 1978, s. 735, navnlig s. 750); forenede sager 63 og 64/79, Doizard mod Kommissionen (Sml. 1980, s. 2875, navnlig s. 2991), sag 40/79, fru P. mod Kommissionen (Sml. 1981, s. 361, navnlig s. 375)), skønt renten blev sat til 6 % i en sag, hvor der blev afsagt dom i 1978, nemlig sag 114/77, Jacquemart mod Kommissionen (Sml. 1978, s. 1697, navnlig s. 1709). I de seneste domme er renten imidlertid blevet fastsat til 6 %, jfr. sag 185/80, Garganese mod Kommissionen (Sml. 1981, s. 1785, navnlig s. 1796); sag 103/81, Chaumont-Barthel mod Parlamentet (Sml. 1982, s. 1003, navnlig s. 1011) og sag 9/81, Williams mod Revisionsretten, dom af 6. oktober 1982, præmis 28. Det fremgår heraf, at det er almindelig praksis at sætte renten til 6 %.

Derimod er jeg enig med generaladvokat Warner i, at Pizziolo ikke har lu-av på yderligere erstatning for forringede avancementsmuligheder, da et sådant tab er alt for usikkert, jfr. forenede sager 126/75, 34 og 92/76, Giry mod Kommissionen (Sml. 1977, s. 1937, navnlig s. 1957). Han har heller ikke krav på annullation af Kommissionens stiltiende beslutning om ikke at lade ham genindtræde, da en sådan afvisning »kun bekræfter den akt eller undladelse, hvorover klageren gør indsigelse og ikke isoleret betragtet udgør en akt, som kan anfægtes«, jfr. forenede sager 33 og 75/79, Ku/mer mod Kommissionen (Sml. 1980, s. 1677, præmis 9). I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, har Pizziolo krav på at få godtgjort sagens omkostninger.

Jeg mener derfor, at sagsøgeren havde og fortsat har krav på — med virkning fra den 10. januar 1977 — at genindtræde i den stilling, der blev opslået ledig ved meddelelse 1531/76, og at Kommissionen bør betale ham erstatning, der fastsættes af parterne under hensyntagen til det samlede nettovederlag, han ville have oppebåret, hvis han på nævnte dato var genindtrådt i tjenesten i sin tidligere lønklasse med fradrag af det nettobeløb, han har eller burde have tjent siden 10. januar 1977, med tillæg af renter på 6 % af forskellen mellem disse beløb. Ligeledes bør han godtgøres sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.