Sag T-343/06

Shell Petroleum NV m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — karteller — det nederlandske marked for vejanlægsbitumen — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF — tilregnelse af ulovlig adfærd — fælles kontrol — bøder — skærpende omstændigheder — tilskyndende eller ledende rolle — gentagne overtrædelser — overtrædelsens varighed — ret til forsvar — fuld prøvelsesret — virksomhedens adfærd under den administrative procedure«

Sammendrag – Rettens dom (Sjette Afdeling) af 27. september 2012

Konkurrence – EU-regler – overtrædelser – ansvar – moder- og datterselskaber – økonomisk enhed – bedømmelseskriterier – formodning for, at moderselskabet har udøvet en afgørende indflydelse på sine helejede datterselskaber – datterselskab, der ejes i fællesskab af to moderselskaber – et af moderselskabernes opløsning under den administrative procedure – ingen betydning

Konkurrence – EU-regler – overtrædelser – ansvar – moder- og datterselskaber – økonomisk enhed – bedømmelseskriterier – formodning for, at moderselskabet har udøvet en afgørende indflydelse på sine helejede datterselskaber – bevismæssige forpligtelser for den virksomhed, der ønsker at afkræfte denne formodning

Konkurrence – EU-regler – overtrædelser – ansvar – moder- og datterselskaber – økonomisk enhed – bedømmelseskriterier – formodning for, at moderselskabet har udøvet en afgørende indflydelse på sine helejede datterselskaber – Kommissionens mulighed for at underbygge formodningen med faktiske forhold, som godtgør en faktisk udøvelse af bestemmende indflydelse – ingen forpligtelse

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 36-41)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 42, 54 og 60)

Når to moderselskaber i fællesskab ejer 100% af et datterselskab, gælder det inden for konkurrenceretten, at den omstændighed alene, at et af disse moderselskaber er ophørt, er uden betydning for anvendelsen af formodningen om udøvelsen af en bestemmende indflydelse på datterselskabet, idet virksomhederne nemlig ikke kan undgå sanktioner ved blot at ændre deres identitet som følge af omstruktureringer, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer, for ikke at bringe målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner i fare. Derudover kan Kommissionen anvende formodningen om, at moderselskabet udøver en bestemmende indflydelse på datterselskabet, i en situation, der svarer til den, hvori et enkelt selskab ejer hele kapitalen i datterselskabet. (jf. præmis 44 og 45)

Inden for konkurrenceretten har den omstændighed, at der eksisterer mellemliggende selskaber mellem et datterselskab og dets moderselskab, ikke betydning for muligheden for at anvende formodningen om, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab. Et moderselskab kan endvidere anses for ansvarligt for en overtrædelse, der er begået af et datterselskab, selv om der findes en lang række driftsselskaber inden for en koncern. (jf. præmis 52)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 61)

Inden for rammerne af en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne er det først i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på på dette trin af proceduren. Følgelig er de andre parters svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenterne i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere. Hvis Kommissionen agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige parter i proceduren ikke desto mindre have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. Det samme gælder, når Kommissionen støtter sig på et sådant dokument med henblik på at godtgøre, at de berørte virksomheder har spillet rollen som tilskyndende part til eller leder af kartellet. Bestemmelserne i punkt 27 i Kommissionens meddelelse om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter artikel 81 EF og 82 EF, EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og forordning nr. 139/2004 er i overensstemmelse med denne retspraksis, hvoraf fremgår, at selv om en part som hovedregel ikke har ret til aktindsigt i de andre parters svar på klagepunktsmeddelelsen, kan denne dog få adgang til sådanne svar, hvis dokumenterne kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse. (jf. præmis 84 og 85)

Inden for konkurrenceretten er en systematisk manglende fremsendelse af de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen ikke i strid med princippet om overholdelse af retten til forsvar. Dette princip indebærer, at Kommissionen under den administrative procedure skal underrette de berørte virksomheder om alle de faktiske forhold, omstændigheder og dokumenter, som Kommissionen støtter sig på, således at virksomhederne på hensigtsmæssig måde kan tage stilling til, om de faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, og til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for sine påstande. Kommissionens nægtelse af at videregive dokumenter, der hidrører fra perioden efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, som et selskab har anmodet om, er, når der er tale om et diskulperende dokument, ikke ulovlig, medmindre det pågældende selskab har godtgjort, at den manglende fremsendelse af dokumentet har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet. (jf. præmis 86 og 88)

Inden for rammerne af en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne skal et dokument, der hidrører fra perioden efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, og som Kommissionen henviser til som bevis, ikke nødvendigvis udleveres i sin helhed til de omhandlede virksomheder. Kommissionen har kun pligt til at fremsende den relevante passage fra det omhandlede dokument – om nødvendigt for forståelsen heraf i den sammenhæng, hvori det indgår – således at den berørte virksomhed kan tage stilling til det bevis, som Kommissionen har anvendt i sin afgørelse. (jf. præmis 87)

Princippet om, at det ikke tilkommer Kommissionen, der meddeler klagepunkterne og træffer beslutning, hvorved der pålægges en bøde, alene at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar, vedrører inden for rammerne af en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne dokumenter, som henhører under Kommissionens sagsakter. Dette princip finder derfor ikke anvendelse på svar, der er afgivet af andre parter, som er berørt af de af Kommissionen meddelte klagepunkter. (jf. præmis 89)

Inden for rammerne af en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne er Kommissionen ikke bundet af sin tidligere beslutningspraksis vedrørende spørgsmålet om at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen, idet lovligheden af Kommissionens beslutninger udelukkende skal bedømmes på grundlag af de bestemmelser, der finder anvendelse på Kommissionen, herunder navnlig forordning nr. 1/2003, forordning nr. 773/2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til artikel 81 EF og 82 EF og Kommissionens meddelelse om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter artikel 81 EF og 82 EF, EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og forordning nr. 139/2004, som fortolket af Unionens retsinstanser. (jf. præmis 90)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 104)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 108-113, 258 og 259)

Legalitetskontrollen med en kommissionsafgørelse, hvorved der pålægges en bøde for tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, komplementeres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 17 i forordning nr. 17 og nu ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Kontrollen i henhold til traktaterne indebærer således, at Unionens retsinstanser i overensstemmelse med de krav, der følger af princippet om effektiv domstolsprøvelse i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, udøver en såvel retlig som faktisk kontrol, og at de har beføjelse til at bedømme beviser, annullere den anfægtede afgørelse og ændre bødebeløb. Hvad angår anvendelsen af artikel 81 EF pålægger ingen bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure. Det tilkommer således Retten inden for rammerne af den fulde prøvelsesret at vurdere, om sagsøgerne er pålagt en bøde, der korrekt afspejler den pågældende overtrædelse, på det tidspunkt, hvor Retten træffer sin afgørelse. For at sikre den effektive virkning af bestemmelserne i artikel 18, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 har Kommissionen imidlertid beføjelse til at pålægge en virksomhed at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, og om nødvendigt at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, under forudsætning af at virksomheden ikke pålægges en pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved tvinges til at afgive tilståelse om en overtrædelse, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for. En virksomhed, som har modtaget en anmodning om oplysninger fra Kommissionen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003, har således pligt til at samarbejde aktivt og kan pålægges særlige bøder i henhold til denne forordnings artikel 23, stk. 1, der kan udgøre op til 1% af virksomhedens samlede omsætning, hvis virksomheden forsætligt eller uagtsomt giver urigtige eller forvanskede oplysninger. Det følger heraf, at Retten ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret i givet fald kan tage hensyn til, at en virksomhed har undladt at samarbejde, og som følge deraf forhøje den bøde, som virksomheden er blevet pålagt for overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF, forudsat at virksomheden ikke allerede er blevet pålagt en særlig bøde for den samme adfærd i henhold til artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 1/2003. Dette er f.eks. tilfældet, hvis en virksomhed i sit svar på Kommissionens anmodning om oplysninger forsætligt eller uagtsomt under den administrative procedure undlader at give oplysninger, som er afgørende for at fastsætte bøden, og som virksomheden rådede over eller kunne have rådet over på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget. Såfremt Retten ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret finder, at der ikke er noget til hinder for, at sådanne omstændigheder kan tages i betragtning, forholder det sig ikke desto mindre således, at den virksomhed, der først nævner disse oplysninger under retssagen og således bringer den administrative procedures formål og forløb i fare, risikerer, at Retten tager hensyn til denne omstændighed, når den skal fastsætte en passende bøde. (jf. præmis 116-119)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 140)

For at en virksomhed skal kunne anses for at have tilskyndet til et kartel, skal den have overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller til at tilslutte sig det. Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at virksomheden blot var et af de medlemmer, der grundlagde kartellet. Denne klassificering bør forbeholdes den virksomhed, som eventuelt har taget initiativet, f.eks. ved at gøre den anden virksomhed opmærksom på muligheden for at indgå en hemmelig aftale eller ved at forsøge at overtale den anden til at indgå en sådan. Unionens retsinstanser kræver imidlertid ikke, at Kommissionen skal råde over oplysninger vedrørende etableringen eller fastlæggelsen af enkelthederne ved kartellet. Rollen som tilskyndende part vedrører det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet, hvilket indebærer, at flere virksomheder samtidig kan spille rollen som tilskyndende part inden for det samme kartel. Der er i princippet ikke noget til hinder for, at Kommissionen støtter sig på en enkelt hændelse med henblik på at godtgøre, at en virksomhed har spillet en tilskyndende rolle til et kartel, såfremt dette enkeltstående element gør det muligt med sikkerhed at fastslå, at den pågældende virksomhed har overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller tilslutte sig det. (jf. præmis 155 og 156)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 160 og 161)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 170 og 171)

For at blive kvalificeret som leder af et kartel skal en virksomhed have været en væsentlig drivende kraft bag kartellet eller have haft et særligt og konkret ansvar for dettes funktion. Denne omstændighed bør vurderes ud fra den foreliggende sags kontekst i sin helhed. Denne omstændighed kan bl.a. udledes deraf, at virksomheden gennem ad hoc-initiativer spontant har givet kartellet en fundamental drivkraft. Denne omstændighed kan også udledes af en flerhed af indicier, som afslører virksomhedens offervilje i forhold til at sikre kartellets stabilitet og succes. Det samme er tilfældet, når virksomheden har deltaget i møder om kartellet på vegne af en anden virksomhed, der ikke selv deltog, og efterfølgende meddeler sidstnævnte virksomhed resultatet af de nævnte møder. Tilsvarende er dette også tilfældet, når det godtgøres, at den nævnte virksomhed har spillet en central rolle i kartellets egentlige funktion, eksempelvis ved at organisere en række møder, ved at samle og formidle oplysninger inden for kartellet, eller ved hyppigst at være den, der fremsætter forslag vedrørende kartellets funktion. Den omstændighed, at en virksomhed aktivt sikrer overholdelsen af de aftaler, der er indgået inden for kartellet, udgør et afgørende indicium for, at virksomheden har spillet en ledende rolle. Det er derimod ikke en nødvendig forudsætning for at anse en virksomhed for leder af et kartel, at den øver pression over for de øvrige karteldeltagere eller endog dikterer deres adfærd. En virksomheds position på markedet eller de ressourcer, den råder over, kan heller ikke udgøre indicier for en rolle som leder af overtrædelsen, uanset at de er en del af den kontekst, i forhold til hvilken sådanne indicier skal vurderes. Kommissionen kan fastslå, at flere virksomheder spiller en førende rolle i kartellet. (jf. præmis 198-202)

Retten er ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, kompetent til at vurdere, om størrelsen af bøder pålagt for overtrædelser af Unionens konkurrenceregler er passende, og kan herved bl.a. støtte sig på yderligere oplysninger, som ikke er nævnt i klagepunktsmeddelelsen eller Kommissionens beslutning. (jf. præmis 220)

Eftersom EU-konkurrenceretten tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme koncern, udgør en økonomisk enhed, og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF’s og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet, med den konsekvens, at Kommissionen kan pålægge moderselskabet en bøde for den praksis, der udvises af selskaberne i koncernen, kan Kommissionen med rette vurdere, at den står over for et tilfælde af recidiv, når et af moderselskabets datterselskaber begår en overtrædelse af samme type som den, et af de øvrige datterselskaber tidligere er blevet dømt for. Eftersom Kommissionen har mulighed for, men ikke pligt til at pålægge moderselskabet ansvaret for overtrædelsen, medfører den omstændighed alene, at Kommissionen ikke har pålagt et sådant ansvar i en tidligere beslutning, ikke, at Kommissionen også er forpligtet til at anlægge den samme bedømmelse i en senere beslutning. Hvis det datterselskab, der var genstand for den tidligere afgørelse, og det datterselskab, der er genstand for en ny kommissionsafgørelse, begge indirekte er 100% ejet af det samme moderselskab, er den omstændighed, at Kommissionen i de ovennævnte sager valgte at tilregne det første datterselskab, der var genstand for en tidligere afgørelse, ansvaret for overtrædelsen snarere end moderselskabet, derfor ikke relevant for anvendelsen af retspraksis vedrørende gentagne overtrædelser. Den omstændighed, at et af moderselskaberne ikke længere eksisterer, påvirker således ikke muligheden for at påberåbe sig gentagne overtrædelser over for den virksomhed, der fortsat eksisterer. Endelig var Kommissionen ikke forpligtet til at angive elementer, som godtgør, at dette moderselskab faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på de ulovlige handlinger, som det datterselskab, der var genstand for den tidligere afgørelse, begik, idet dette datterselskab på det tidspunkt, hvor overtrædelserne blev begået, var ejet 100% af de nævnte moderselskaber. (jf. præmis 248, 250, 252, 253, 255 og 263)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 267 og 268)