Det er i artikel 20, stk. 1, i direktiv 2004/17 fastsat, at dette direktiv ikke finder anvendelse på kontrakter, som ordregivere indgår i andet øjemed end udøvelse af virksomhed, der udøves inden for de sektorer, der er omfattet af samme direktivs artikel 3-7. Den hertil modsvarende bestemmelse i direktiv 2004/18 er artikel 12, stk. 1, hvori det er fastsat, at dette direktiv ikke gælder for offentlige kontrakter, som indgås af ordregivende myndigheder, der udfører en eller flere af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 3-7 i direktiv 2004/17, vedrørende denne virksomhed. Således er anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 strengt begrænset, hvilket udgør en hindring for, at de fremgangsmåder, der herved er fastsat, udstrækkes ud over dette anvendelsesområde.

En ordregiver i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 2004/17 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester, er udelukkende forpligtet til at anvende den procedure, der er fastsat i dette direktiv, ved indgåelse af kontrakter i forhold til virksomhed, som dette organ udøver inden for sektorer, der er omfattet af nævnte direktivs artikel 3-7.

Det fremgår af artikel 2, stk. 1, litra a), andet afsnit, i direktiv 2004/17 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og artikel 1, stk. 9, andet afsnit, i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, at der ved et »offentligretligt organ« forstås et organ, der, for det første, har til opgave at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter, for det andet er en juridisk person, og hvorom det for det tredje gælder, at dets aktivitet for størstedelens vedkommende finansieres af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer, eller dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. Disse tre betingelser skal alle være opfyldt samtidig.

Et organ, der er blevet oprettet specifikt med henblik på at sikre forsyning af fjernvarme ved anvendelse af energi fremstillet ved affaldsbrænding til boliger, offentlige institutioner, kontorer og virksomheder på en lokal myndigheds område, og som udgør en juridisk person, når den lokale myndighed ejer hele dette organs selskabskapital og fører tilsyn med dets økonomiske og finansielle forvaltning, opfylder de to sidste betingelser, der er fastsat i nævnte direktiver.

Vedrørende den første betingelse kan det ikke bestrides, at et sådant organ er blevet oprettet for at varetage opgaver af almen interesse. Forsyning af et byområde med miljøvenlig varme udgør uomtvisteligt en opgave af almen interesse. Det er i denne henseende uden betydning, at sådanne behov ligeledes imødekommes eller kunne imødekommes af private virksomheder. Det væsentlige er, at der er tale om behov, som staten eller en lokal myndighed af hensyn til almenvellet i almindelighed vælger selv at imødekomme, eller med hensyn til hvilke de ønsker at bevare en afgørende indflydelse.

Ved afgørelsen af, om de opgaver, der varetages af det omhandlede organ, har industriel eller kommerciel karakter, skal der tages hensyn til samtlige relevante retlige og faktiske omstændigheder, herunder de omstændigheder, der var afgørende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ, og de betingelser, hvorunder det udøver virksomhed. I denne forbindelse er det ubestridt, at profithensyn ikke udgør hovedformålet med organet. Hvad derefter angår det relevante marked, som skal tages i betragtning ved kontrollen af, om det omhandlede organ udøver virksomhed på konkurrencevilkår eller ej, skal der med henblik på en formålsbestemt fortolkning af begrebet »offentligretligt organ« tages hensyn til den sektor, for hvilken dette organ blev oprettet, dvs. forsyning af varme til et område med bymæssig bebyggelse ved anvendelse af energi fremstillet ved affaldsbrænding. Organet har i denne sektor faktisk en monopollignende stilling. Denne sektor er i øvrigt præget af en betydelig grad af uafhængighed, for så vidt som det vil være meget vanskeligt at erstatte fjernvarme med andre energiformer, og den berørte lokale myndighed tillægger af miljømæssige hensyn ligeledes dette varmesystem en særlig betydning, således at den aldrig ville tillade nedlæggelse af systemet, selv hvis det var tabsgivende. For så vidt som det omhandlede organ i øjeblikket har vist sig som den eneste virksomhed, der er i stand til at varetage sådanne opgaver af almen interesse inden for den omhandlede sektor, kan den således ved indgåelse af kontrakter lade sig styre af andre kriterier end økonomiske.

Det er i denne henseende uden betydning, at dette organ ud over dets opgave af almen interesse ligeledes udøver andre former for virksomhed med profit for øje, når det fortsætter med at udføre de opgaver af almen interesse, som det specielt er forpligtet til at varetage. Den del af organet, der udøver virksomhed med profit for øje inden for rammerne af organets samlede virksomhed, er ligeledes uden betydning ved kvalificeringen af organet som offentligretligt organ.

(jf. præmis 36-45, 47 og 48 samt domskonkl. 2)