KENDELSE AFSAGT AF PRAESIDENTEN FOR RETTEN I FOERSTE INSTANS DEN 16. JUNI 1992. - LANGNESE-IGLO GMBH OG SCHOELLER LEBENSMITTEL GMBH & CO KG MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - SAG OM FORE LOEBIGE FORHOLDSREGLER - SIKRENDE RETSMIDLER. - SAGER T-24/92 R OG T-28/92 R.



Samling af Afgørelser 1992 side II-01839



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse



Nøgleord

++++

Saerlige rettergangsformer ° udsaettelse af gennemfoerelsen ° udsaettelse af gennemfoerelsen af en beslutning om foreloebige forholdsregler i en konkurrencesag ° betingelser ° alvorligt og uopretteligt tab ° afvejning af samtlige interesser i sagen

(EOEF-traktaten, art. 85 og 185; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

Sammendrag

I en situation, hvor saavel en udsaettelse af gennemfoerelsen af en kommissionsbeslutning om foreloebige forholdsregler i en konkurrencesag som en undladelse af at tage en begaering om udsaettelse af en saadan beslutning til foelge i praksis medfoerer, at Rettens endelige afgoerelse bliver uden virkning, idet den sandsynligvis foerst vil blive truffet paa et tidspunkt, hvor Kommissionens beslutning allerede vil have eller ikke vil have udfoldet sine virkninger, afhaengigt af om begaeringen om udsaettelse er taget til foelge under sagen om foreloebige forholdsregler, skal der foretages en afvejning af hensynet til en ordentlig retspleje og hensynet til parterne, herunder den interesse, Kommissionen har i omgaaende at bringe den overtraedelse af traktatens konkurrenceregler, som den haevder at have konstateret, til ophoer.

For baade at undgaa, at der skabes en situation, som ikke kan aendres, og at der opstaar et alvorligt og uopretteligt tab for en af sagens parter, skal der fastsaettes en overgangsloesning, hvorved det kan undgaas, at markedet udvikler sig paa en maade, der ikke kan aendres. En saadan loesning bestaar i at paalaegge sagsoegeren at fjerne visse hindringer for adgangen til markedet, uden at det distributionssystem, sagsoegeren gennem en lang aarraekke har oprettet, bringes naevnevaerdigt i fare.

Dommens præmisser

Sagsfremstilling

1 Ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. april 1992 har Langnese-Iglo GmbH (herefter benaevnt "Langnese") i henhold til EOEF-traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt sag med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 25. marts 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/34.072 ° Mars/Langnese og Schoeller ° foreloebige forholdsregler).

2 Ved saerskilt dokument registreret paa Rettens Justitskontor samme dag har Langnese tillige fremsat begaering om foreloebige forholdsregler, jf. EOEF-traktatens artikel 185 og artikel 104 i Rettens procesreglement, med henblik paa at opnaa udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning, indtil Retten har truffet afgoerelse i sagen.

3 Ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. april 1992 har Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (herefter benaevnt "Schoeller") i henhold til EOEF-traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt sag med paastand om annullation af Kommissionens ovennaevnte beslutning.

4 Ved saerskilt dokument registreret paa Rettens Justitskontor samme dag har Schoeller tillige fremsat begaering om foreloebige forholdsregler, jf. EOEF-traktatens artikel 185 og artikel 104 i Rettens procesreglement, med henblik paa at opnaa udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning, indtil Retten har truffet afgoerelse i sagen.

5 Ved staevninger registreret paa Rettens Justitskontor henholdsvis den 16. og den 21. april 1992 har Mars GmbH (herefter benaevnt "Mars") anmodet om tilladelse til at intervenere i sagerne T-24/92 R og T-28/92 R til stoette for Kommissionens paastande. Ved skrivelse af 27. april 1992 har Rettens Justitskontor underrettet Mars om, at selskabet ville faa lejlighed til at fremsaette sine mundtlige bemaerkninger i retsmoedet i sagen om foreloebige forholdsregler.

6 Kommissionen har henholdsvis den 23. og den 27. april 1992 indleveret sine skriftlige indlaeg vedroerende de af Langnese og Schoeller indgivne begaeringer om foreloebige forholdsregler. Parterne har afgivet mundtlige indlaeg den 6. maj 1992.

7 Ved kendelse af 8. maj 1992 har Rettens praesident

° tilladt Mars at intervenere i sagerne T-24/92 R og T-28/92 R til stoette for sagsoegtes paastande

° taget den af Langnese fremsatte begaering om fortrolig behandling af visse oplysninger i selskabets begaering om foreloebige forholdsregler (punkt 103, 105, 107, 109, 210 og 221) og af Kommissionens bemaerkninger hertil (s. 3, punkt 1, og s. 5, punkt 3) til foelge under sagen om foreloebige forholdsregler

° anmodet Langnese om inden den 15. maj 1992 at oplyse Retten om det samlede antal salgssteder for selskabets "enkeltportioner" i Tyskland (1991) og de solgte maengder (i liter), og om antallet af salgssteder ° opdelt efter type (supermarkeder, servicestationer, kiosker osv.) ° for selskabets "enkeltportioner" i Tyskland (1991), med hvilke der var indgaaet eksklusivaftaler, og de solgte maengder (i liter)

° anmodet Schoeller om inden den 15. maj 1992 at oplyse Retten om angivelserne i den oversigt, som udgoer bilag 11 til selskabets staevning, for 1991, og om antallet af salgssteder ° opdelt efter type (supermarkeder, servicestationer, kiosker osv.) ° for selskabets "enkeltportioner" i Tyskland (1991), med hvilke der var indgaaet eksklusivaftaler, og de solgte maengder (i liter)

° anmodet intervenienten Mars om inden den 15. maj 1992 at oplyse Retten om det samlede antal salgssteder for selskabets "enkeltportioner" i Tyskland forud for vedtagelsen af Kommissionens beslutning (1991-tallene) og de solgte maengder (i liter), antallet af nye salgssteder oprettet efter vedtagelsen af den omtvistede beslutning samt opdelingen af salgsstederne efter type (supermarkeder, servicestationer, kiosker osv.)

° udsat gennemfoerelsen af Kommissionens beslutning af 25. marts 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/34.072 ° Mars/Langnese og Schoeller ° foreloebige forholdsregler), indtil der er afsagt kendelse til endelig afgoerelse af sagen om foreloebige forholdsregler.

8 Ved skrivelser registreret paa Rettens Justitskontor den 15. maj 1992 har Langnese, Schoeller og Mars besvaret de spoergsmaal, der blev stillet dem i Rettens praesidents kendelse af 8. maj 1992.

9 Inden der tages stilling til de til Retten indgivne begaeringer om foreloebige forholdsregler, skal der kort redegoeres for sagernes kontekst, navnlig de vaesentligste faktiske omstaendigheder, der danner baggrund for de tvister, Retten skal afgoere, saaledes som de fremgaar af parternes indlaeg og deres mundtlige forklaringer i retsmoedet den 6. maj 1992.

10 Den 18. september 1991 indgav Mars en klage til Kommissionen over Langnese og Schoeller, som haevdedes at have overtraadt EOEF-traktatens artikel 85 og 86, idet Mars samtidig begaerede ivaerksaettelse af foreloebige forholdsregler med henblik paa at forhindre en alvorlig og uoprettelig skade, som ifoelge selskabet opstod ved, at salget af firmaets konsumisprodukter i Tyskland blev haemmet vaesentligt paa grund af konkurrencebegraensende aftaler mellem Langnese og Schoeller paa den ene side og en lang raekke detailhandlere paa den anden.

11 Ved sin beslutning af 25. marts 1992 forboed Kommissionen ° som en foreloebig forholdsregel ° Langnese og Schoeller, i forbindelse med konsumisprodukterne "Mars", "Snickers", "Milky Way" og "Bounty" og i den udstraekning, disse tilbydes den endelige forbruger i enkeltportioner, at goere brug af deres aftalemaessige rettigheder i henhold til aftaler, som er indgaaet af dem selv eller til deres fordel, for saa vidt som detailhandlere forpligter sig til udelukkende at koebe, tilbyde og/eller saelge konsumis fra disse producenter. Kommissionen besluttede endvidere, at dens forordning (EOEF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, paa kategorier af eksklusive koebsaftaler (EFT L 173, s. 5, herefter benaevnt "forordning nr. 1984/83") ikke finder anvendelse paa Langnese' s eksklusivaftaler, for saa vidt gennemfoerelsen af ovennaevnte forbud kraever det. I oevrigt paalagde Kommissionen Langnese og Schoeller inden for en frist paa ti dage efter meddelelsen af beslutningen at oplyse alle detailhandlere, som er bundet til selskaberne af eksklusivaftaler, om de forpligtelser, der paalaegges selskaberne i beslutningen, ligesom der paalagdes Langnese og Schoeller en tvangsboede paa 1 000 ECU for hver dags forsinkelse med opfyldelsen af deres forpligtelser i henhold til beslutningen.

Retlige bemaerkninger

12 I henhold til EOEF-traktatens artikel 185 og 186, sammenholdt med artikel 4 i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans, kan Retten, hvis den skoenner, at forholdene kraever det, udsaette gennemfoerelsen af den anfaegtede retsakt eller foreskrive de noedvendige foreloebige forholdsregler.

13 I henhold til artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement skal begaeringer vedroerende de foreloebige forholdsregler, som er omhandlet i EOEF-traktatens artikel 185 og 186, angive de omstaendigheder, der medfoerer uopsaettelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begaerede foreloebige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. De begaerede forholdsregler skal have foreloebig karakter, idet de ikke maa foregribe afgoerelsen i hovedsagen.

14 I betragtningerne til beslutningen har Kommissionen givet udtryk for, at de undersoegte aftaler, som Langnese og Schoeller er part i, umiddelbart udgoer en overtraedelse af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, og at der ikke kan ske fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, allerede fordi aftalernes kumulative virkning udelukker enhver konkurrence for en vaesentlig del af de paagaeldende varer. I henhold til beslutningen kan det, hvis ikke Kommissionen skrider ind oejeblikkeligt, ikke forhindres, at Mars lider alvorlig og uoprettelig skade som foelge af, at markedsfoeringen af selskabets ispinde i enkeltportioner haemmes i strid med konkurrencereglerne i EOEF-traktaten. Da salget af konsumis i enkeltportioner er saesonbetonet, vil Mars og selskabets partnere i distributionsleddet kun kunne foretage de investeringer, som er noedvendige med henblik paa at opretholde frysekaeden, hvis Kommissionen oejeblikkeligt traeffer forholdsregler til aabning af markedet, ligesom det ogsaa kun herved kan undgaas, at Mars mister det konkurrencemaessige forspring, selskabet ifoelge Kommissionen har opnaaet paa grund af det nye markedsfoeringskoncept for ispinde.

Parternes argumenter

15 De sagsoegende selskaber Langnese og Schoeller har gjort gaeldende, at deres begaeringer om udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning er uopsaettelige og berettigede af faktiske og retlige grunde. De af parterne fremfoerte argumenter kan sammenfattes paa foelgende maade.

16 Hvad angaar uopsaetteligheden har Langnese anfoert, at virkningerne af en oejeblikkelig gennemfoerelse af beslutningen ville vaere uoprettelige, og at selskabet ville lide et alvorligt tab som foelge af en saadan gennemfoerelse, mens Mars ikke ville lide noget tab, saafremt gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning blev udsat. Hvis Mars fik adgang til Langnese' s salgssteder i 1992-saesonen, ville eksklusivaftalerne ikke senere kunne genetableres, da salgsstederne ikke laengere ville vaere indstillet paa at give afkald paa at saelge Mars' produkter, og da kundernes forbrugsvaner aendrer sig hurtigt. Langnese har endvidere understreget, at bortfaldet af eksklusivaftalerne med salgsstederne ogsaa paa kort sigt ville foere til et bortfald af eksklusiviteten med hensyn til brugen af de frysekummer, selskabet stiller til visse forhandleres disposition ° en eksklusivitet, der ikke forbydes i beslutningen. Salgsstederne ville nemlig ofte opbevare saavel sagsoegerens som Mars' produkter i de frysekummer, sagsoegeren har stillet til raadighed. Langnese har i den forbindelse paapeget, at antallet af frysekummer tilhoerende selskabet, hvori der blev opbevaret Mars-produkter, inden for tre dage efter vedtagelsen af den omtvistede beslutning (fra den 31.3. til den 2.4.1992) steg fra 27 til 846. Det foelger af det saaledes anfoerte, at der er fare for en uoprettelig oedelaeggelse af hele sagsoegerens distributionssystem og dermed risiko for et alvorligt og uopretteligt tab, som goer det berettiget, at gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning udsaettes (kendelser afsagt af Domstolens praesident den 31.3.1982, sag 43/82 R, VBVB mod Kommissionen, Sml. s. 1241, og den 13.6.1989, sag 56/89 R, Publishers Association mod Kommissionen, Sml. s. 1693).

17 Langnese har endvidere bestridt, at der skulle vaere vaesentlige hindringer for Mars' adgang til konsumismarkedet, som skulle kunne foere til naevnevaerdige ulemper for Mars. Langnese har herved henvist til, at Mars to aar efter at vaere kommet ind paa markedet allerede saelger sine produkter fra ca. 45 000 salgssteder og har betydelige markedsandele paa visse omraader, saaledes at selskabet har kunnet fordoble sin omsaetning fra 1990 til 1991. Naar Mars i modsaetning til, hvad der er tilfaeldet inden for levnedsmiddeldetailhandelen ° hvor frysekummerne tilhoerer forretningerne ° ikke har kunnet traenge hurtigere ind paa konsumismarkedet i den traditionelle detailhandel, skyldes dette ifoelge sagsoegeren, at Mars til forskel fra sagsoegeren aldrig har villet foretage de noedvendige investeringer med henblik paa opstilling af frysekummer til opbevaring af selskabets produkter.

18 Langnese finder endelig, at den anfaegtede beslutning klart er retsstridig, da de af Kommissionen vedtagne foreloebige forholdsregler ikke er forenelige med de principper, der er fastslaaet i Domstolens og Rettens faste praksis. Selskabet har herved understreget, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der "umiddelbart" var tilstraekkeligt grundlag for at antage, at der forelaa en overtraedelse af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1. De af sagsoegeren indgaaede eksklusivaftaler er tvaertimod "umiddelbart" forenelige med EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, eller i hvert fald fritaget i henhold til forordning nr. 1984/83, idet det ikke kan bestemmes, at denne forordning ikke finder anvendelse paa de paagaeldende aftaler. I oevrigt har Kommissionen i en administrativ skrivelse ("comfort letter") af 20. september 1985 til Schoeller udtrykkelig anerkendt, at de omtvistede eksklusivaftaler er forenelige med faellesskabsrettens konkurrenceregler. Desuden er Mars ikke udsat for nogen fare for at lide et alvorligt og uopretteligt tab, der kan begrunde, at der vedtages foreloebige forholdsregler.

19 Schoeller har gjort gaeldende, at klausulerne om eksklusivitet i de af selskabet indgaaede leveringsaftaler er omfattet af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83, og at Kommissionen under alle omstaendigheder er bundet af det skoen, den foretog i den administrative skrivelse af 20. september 1985, da omstaendighederne og navnlig den dengang konstaterede grad af afhaengighed ikke har aendret sig vaesentligt. Ifoelge Schoeller er det ikke godtgjort, at der var tale om uopsaettelighed i forbindelse med Kommissionens vedtagelse af de foreloebige forholdsregler, idet Mars ikke ville lide noget alvorligt og uopretteligt tab ved ogsaa i 1992-saesonen at skulle respektere de af sagsoegeren indgaaede eksklusivaftaler inden for konsumissektoren. Mars har allerede tilstraekkelig adgang til markedet inden for levnedsmiddeldetailhandelen, salg paa forbrugerens bopael og den traditionelle handel og har allerede i sit andet aar paa markedet for ispinde overhalet Schoeller med hensyn til afsaetning og omsaetning.

20 Schoeller har anfoert, at gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning vil paafoere selskabet et alvorligt tab, idet navnlig det af selskabet gennem flere aar opbyggede distributionssystem vil blive oedelagt. De fleste af selskabets salgssteder er meget smaa og har en gennemsnitlig aarsomsaetning paa under 3 300 DM, og de kan ikke selv anskaffe sig frysekummer, soerge for vedligeholdelse og reparation heraf og baere risikoen for tab. Producenterne af fabriksfremstillet konsumis kan derfor kun udnytte markedet, hvis de stiller frysekummer til raadighed og selv soerger for vedligeholdelsen heraf. Hvis salgsstederne frit kunne aftage deres varer fra forskellige leverandoerer fra den ene dag til den anden, ville det ikke vaere rentabelt at stille frysekummer til raadighed, da opsplitningen af indkoebene paa flere leverandoerer hurtigt ville bringe omsaetningen ned paa et niveau, hvor det ikke laengere er oekonomisk interessant for Schoeller at fortsaette med at levere til et salgssted og stille en frysekumme til dets raadighed. Hvis de salgssteder, der er bundet af eksklusivaftaler med Schoeller, nu ogsaa skal kunne saelge Mars-produkter, vil det naermest vaere umuligt at faa dem til at overholde eksklusivaftalerne paa ny, saafremt Kommissionens beslutning bliver annulleret.

21 Schoeller finder endvidere, at gennemfoerelsen af de af Kommissionen besluttede foreloebige forholdsregler ud fra en afvejning af de beroertes interesser boer udsaettes, da de er blevet besluttet paa et utilstraekkeligt faktisk grundlag i forbindelse med en undersoegelse, der endnu ikke er afsluttet, og da det ikke er godtgjort, at forholdsreglerne er noedvendige og uopsaettelige. Sagsoegeren har herved under henvisning til kendelse afsagt af Domstolens praesident den 29. september 1982 (sag 228/82, Ford mod Kommissionen, Sml. s. 3091) gjort gaeldende, at de almene hensyn, der taler for at gennemfoere en beslutning som den i naervaerende sag omhandlede, er mindre end dem, der er knyttet til gennemfoerelsen af en beslutning, som Kommissionen har truffet i en "hovedsag", efter at undersoegelsen er afsluttet.

22 Kommissionen har i sit skriftlige indlaeg anfoert, at sagsoegerne i deres begaeringer ikke har godtgjort, at der foreligger omstaendigheder, der medfoerer uopsaettelighed, eller at der er faktiske og retlige grunde til, at de begaerede foreloebige forholdsregler umiddelbart forekommer berettigede. Kommissionen har navnlig henvist til, at den omtvistede beslutning har en begraenset raekkevidde, idet den kun omhandler de forbud mod konkurrence, der er indeholdt i aftalerne mellem salgsstederne og sagsoegerne ° og det kun i relation til Mars' fire konsumisprodukter ° mens de oevrige bestemmelser i kontrakterne, navnlig forpligtelsen til udelukkende at modtage leverancer gennem det godkendte distributionsnet og eksklusivaftalerne vedroerende frysekummerne, ikke beroeres af den anfaegtede beslutning.

23 Kommissionen har bestridt det af sagsoegerne anfoerte om, at Mars' salgssucces viser, at selskabet har haft let adgang til markedet, idet de paagaeldende tal dels hviler paa salg uden for markedet for de omhandlede produkter, dels paa salg paa den del af dette marked, som ikke er beroert af eksklusivaftaler med hensyn til salgssteder eller frysekummer. Efter Kommissionens opfattelse kan sagsoegernes argumenter vedroerende den administrative skrivelse af 20. september 1985 heller ikke tiltraedes, for naar selv formelle beslutninger kan tilbagekaldes, saafremt der fremkommer nye faktiske oplysninger, maa dette saa meget mere gaelde for saa vidt angaar administrative skrivelser. Det var netop, fordi Kommissionen fik kendskab til nye omstaendigheder, som viste en forstaerkning af de konkurrencebegraensende virkninger, at den i det foreliggende tilfaelde besluttede at genoptage sagen og underrettede virksomhederne herom i november 1991.

24 Hvad angaar risikoen for et alvorligt og uopretteligt tab finder Kommissionen, at hverken argumenterne om en nedgang i omsaetningen eller argumenterne om, at det vil vaere umuligt at faa forhandlerne til at overholde eksklusivaftalerne efter en eventuel annullation af den omtvistede beslutning, er relevante. Det er ligeledes Kommissionens opfattelse, at en afvejning af de beroerte parters interesser taler imod at imoedekomme sagsoegernes begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen, da de af Kommissionen besluttede foreloebige forholdsregler er tidsbegraensede og kun vedroerer fire Mars-produkter.

25 Intervenienten Mars har i sit mundtlige indlaeg bestridt, at det paa nogen maade i oekonomisk henseende skulle vaere noedvendigt, at sagsoegerne i Tyskland indgaar eksklusivaftaler med salgsstederne. Langnese har betydelige markedsandele i andre medlemsstater, selv om selskabet ikke anvender eksklusivaftaler i disse lande. Mars finder endvidere, at selv om det laegges til grund, at de foreloebige forholdsregler, Kommissionen har truffet, goer det vanskeligere at indgaa eksklusivaftaler i fremtiden, vil detailhandlerne stadig vaere afhaengige af de sagsoegende selskaber, da Mars' konsumisprodukter kun for en lille dels vedkommende er sammenfaldende med Langnese' s og Schoeller' s store vareudvalg.

Retlig bedoemmelse

26 Indledningsvis bemaerkes, at de foreloebige forholdsregler, Kommissionen har vedtaget i sin beslutning af 25. marts 1992, har til formaal at give Mars adgang til sagsoegernes eksklusive salgssteder paa omraadet for konsumis i enkeltportioner i 1992-saesonen. Beslutningen ° som hoejst gaelder indtil den 1. januar 1993, medmindre den udtrykkeligt forlaenges af Kommissionen ° skal saaledes alene have virkninger i indevaerende aar, naermere bestemt i perioden maj ° september, da markedet for konsumis i enkeltportioner er staerkt saesonbetonet. Det foelger heraf, at saavel en udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningen, indtil der er afsagt dom i hovedsagen, som en undladelse af at tage begaeringerne om udsaettelse til foelge i praksis medfoerer, at Rettens endelige afgoerelse bliver uden virkning, idet den efter et normalt sagsforloeb sandsynligvis foerst vil blive truffet paa et tidspunkt, hvor Kommissionens beslutning allerede vil have eller ikke vil have udfoldet sine virkninger, afhaengigt af om sagsoegernes begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen er taget til foelge under sagen om foreloebige forholdsregler.

27 Endvidere bemaerkes, at parterne grundlaeggende er uenige om definitionen af det relevante marked og de reelle betingelser for adgangen til dette marked. Disse spoergsmaal ° hvis afgoerende betydning for naervaerende sag er kommet saerlig klart til udtryk i de forskellige oplysninger, parterne er fremkommet med i deres besvarelser af de spoergsmaal, Rettens praesident har stillet ved kendelse af 8. maj 1992 ° kan ikke undersoeges til bunds under denne sag om foreloebige forholdsregler. Herefter kan sagsoegernes anbringender ikke umiddelbart anses for fuldstaendig ubegrundede, og begaeringerne om udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning kan derfor heller ikke umiddelbart forkastes (jf. navnlig kendelse afsagt af Rettens praesident den 21.11.1990, sag T-39/90 R, SEP mod Kommissionen, Sml. II, s. 649).

28 Under saadanne faktiske og retlige omstaendigheder skal praesidenten foretage en afvejning af hensynet til en ordentlig retspleje (jf. f.eks. kendelse afsagt af Domstolens praesident den 16.2.1987, sag 45/87 R, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 783) og hensynet til parterne, herunder den interesse, Kommissionen har i omgaaende at bringe den overtraedelse af traktatens konkurrenceregler, som den haevder at have konstateret, til ophoer (kendelse afsagt af Domstolens praesident den 13.6.1989, Publishers Association, jf. ovenfor), saaledes at det baade undgaas, at der skabes en situation, som ikke kan aendres, og at der opstaar et alvorligt og uopretteligt tab for en af sagens parter.

29 I det foreliggende tilfaelde viser en foerste undersoegelse af parternes anbringender og argumenter og af de tal, der er fremlagt, at det ikke kan udelukkes, at der paa omraadet for konsumis i enkeltportioner er risiko for et alvorligt og uopretteligt tab, saavel for sagsoegerne ° saafremt den omtvistede beslutning gennemfoeres straks ° som for intervenienten Mars ° saafremt gennemfoerelsen af Kommissionens beslutning udsaettes. En oejeblikkelig gennemfoerelse af den omtvistede beslutning vil nemlig kunne faa alvorlige foelger for det af sagsoegerne oprettede distributionssystem og dermed fremkalde en udvikling paa det omhandlede marked, som der er grund til at antage, at det senere vil vaere meget vanskeligt, endog umuligt, at rette op paa (kendelse afsagt af Domstolens praesident den 13.6.1989, Publishers Association, jf. ovenfor, grund 33). Paa den anden side kan en udsaettelse af gennemfoerelsen af Kommissionens beslutning imidlertid bidrage til en konsolidering af markedets aktuelle struktur og saaledes give sagsoegerne mulighed for at goere det stadig vanskeligere for Mars at udnytte den konkurrencemaessige fordel, der for Mars kan ligge i at overfoere selskabets chokoladeprodukters bekendthed til omraadet for konsumis.

30 Der skal derfor i det foreliggende tilfaelde soeges en overgangsloesning, hvorved det kan undgaas, at markedet udvikler sig paa en maade, der ikke kan aendres, og hvorved der samtidig tages hensyn til Kommissionens interesse i omgaaende at bringe de overtraedelser af traktatens konkurrenceregler, som den har konstateret, til ophoer og til parternes vaesentlige interesser, indtil Retten kan traeffe endelig afgoerelse i sagerne.

31 En saadan overgangsloesning bestaar i ° som en foreloebig forholdsregel ° at fjerne visse hindringer for Mars' adgang til markedet for konsumis i enkeltportioner, uden at det eksklusive distributionssystem, sagsoegerne gennem en lang aarraekke har oprettet, bringes naevnevaerdigt i fare. Adgangen til markedet skal afgraenses ud fra det tilsigtede maal ° nemlig at undgaa risiko for et alvorligt og uopretteligt tab for baade Mars og de sagsoegende selskaber ° og defineres klart, saaledes at de eksklusive salgssteder, som Mars kan forhandle med om salg af selskabets fire konsumisprodukter, er lette at identificere.

32 Salgsstederne paa servicestationer synes paa grund af deres begraensede antal og deres identificerbarhed, og fordi der dér saelges betydelige maengder konsumis i enkeltportioner, at opfylde de ovennaevnte betingelser. Ifoelge parternes oplysninger udgoer de salgssteder paa dette omraade, der er bundet af eksklusivaftaler med sagsoegerne, ganske vist en betydelig del af markedet for konsumis i enkeltportioner, men de er paa baggrund af de solgte maengder og sagsoegernes omsaetning ikke en del af markedet, hvis aabning vil kunne bringe de af sagsoegerne i Tyskland oprettede distributionssystemer i fare. Endvidere vil en suspension af eksklusivaftalerne paa omraadet for servicestationer alene indebaere, at der gives Mars mulighed for at forhandle med de paagaeldende salgssteder om betingelserne for salg af selskabets fire konsumisprodukter. Der vil altsaa paa ingen maade vaere tale om, at de paagaeldende salgssteder bliver forpligtet til at acceptere at saelge Mars-produkterne, idet de blot bliver berettigede til i givet fald at goere dette. En saadan loesning betyder heller ikke, at Mars faar adgang til de frysekummer, sagsoegerne har stillet til salgsstedernes raadighed. En suspension af eksklusivaftalerne indebaerer saaledes ikke, at sagsoegerne definitivt mister de paagaeldende salgssteder til Mars, og kan derfor ikke medfoere stoerre tab for sagsoegerne med hensyn til solgte maengder konsumis i enkeltportioner og omsaetning.

33 For Mars vil det forhold, at der bliver aabnet adgang til sagsoegerens eksklusive salgssteder paa servicestationer, i praksis betyde, at selskabet faar mulighed for at oege antallet af sine salgssteder for konsumis i enkeltportioner i hele Tyskland betragteligt. Selskabet vil saaledes kunne fortsaette sit fremstoed paa markedet og dermed undgaa at lide et alvorligt og uopretteligt tab, indtil Retten har afsagt dom i hovedsagen.

34 Det boer herefter bestemmes, at forbuddet for Langnese Iglo GmbH og Schoeller GmbH & Co. KG mod ° i forbindelse med konsumisprodukterne "Mars", "Snickers", "Milky Way" og "Bounty" og i den udstraekning, disse tilbydes den endelige forbruger i enkeltportioner ° at goere brug af bestemmelserne om salgsstedseksklusivitet i de aftaler, som er indgaaet af dem selv eller til deres fordel, begraenses til omraadet for servicestationer.

35 Det boer endvidere bestemmes, at Kommissionen skal foere kontrol med gennemfoerelsen af naervaerende kendelse, og at den fra den 1. juli 1992 hver maaned navnlig skal tilstille Retten de oplysninger, den modtager fra Mars vedroerende salgssteder paa servicestationer, der er bundet af eksklusivaftaler med sagsoegerne, og med hvilke Mars har indgaaet aftale om salg af selskabets i artikel 1 i den omtvistede beslutning anfoerte konsumisprodukter.

Afgørelse

Af disse grunde

bestemmer

RETTENS PRAESIDENT

1) Gennemfoerelsen af Kommissionens beslutning af 25. marts 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/34.072 ° Mars/Langnese og Schoeller ° foreloebige forholdsregler) udsaettes, undtagen for saa vidt angaar de salgssteder paa servicestationer, som er bundet af eksklusivaftaler med sagsoegerne.

2) Kommissionen foerer kontrol med gennemfoerelsen af naervaerende kendelse og tilstiller navnlig fra den 1. juli 1992 hver maaned Retten de oplysninger, den modtager fra Mars vedroerende salgssteder paa servicestationer, der er bundet af eksklusivaftaler med sagsoegerne, og med hvilke Mars har indgaaet aftale om salg af selskabets i artikel 1 i den omtvistede beslutning anfoerte konsumisprodukter.

3) Naervaerende kendelse har virkning, indtil Kommissionen har truffet endelig beslutning i den administrative sag, eller indtil der er afsagt dom i hovedsagen.

4) Afgoerelsen om sagens omkostninger udsaettes.

Saaledes bestemt i Luxembourg, den 16. juni 1992.