Domstolens Dom af 31. marts 1998. - Den Franske Republik og Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Fællesskabskontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - Kollektiv dominerende stilling. - Forenede sager C-68/94 og C-30/95.



Samling af Afgørelser 1998 side I-01375



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Annullationssoegsmaal - fysiske eller juridiske personer - retsakter, som beroerer dem umiddelbart og individuelt - kommissionsbeslutning, hvorefter en fusions forenelighed med faellesmarkedet goeres betinget af, at visse betingelser opfyldes - udenforstaaende virksomhed beroert af de tilsagn, der er afgivet af deltagerne i fusionen - formaliteten

[EF-traktaten, art. 173, stk. 4; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 8, stk. 5, litra b)]

2 Annullationssoegsmaal - akter, der kan vaere genstand for soegsmaal - begreb - retsakter, der fremkalder bindende retsvirkninger - beslutning, hvorved det tages til efterretning, at en virksomhed, der deltager i en fusion og har en andel i et selskab, har afgivet tilsagn om at omorganisere dette selskab - soegsmaal anlagt af den anden aktionaer i selskabet - afvisning

(EF-traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 8, stk. 2)

3 Annullationssoegsmaal - soegsmaalsinteresse - opfyldelse af annullationsdommen umulig - manglende virkning - grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal

(EF-traktaten, art. 173 og 176)

4 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - betingelser, der goer det muligt at fastslaa, at der ikke er forbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2)

5 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - relevant marked - geografisk afgraensning

(Raadets forordning nr. 4064/89)

6 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89 - kollektiv dominerende stilling - omfattet

(EF-traktaten, art. 85 og 86; Raadets forordning nr. 4064/89)

7 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - Kommissionens undersoegelse - oekonomiske vurderinger - skoensbefoejelse - domstolskontrol - graenser

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2)

8 Annullationssoegsmaal - kommissionsbeslutning vedroerende kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - delvis annullation - betingelser

(EF-traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 10, stk. 5)

Sammendrag

9 En beslutning fra Kommissionen, hvorefter en erklaering om en fusions forenelighed med faellesmarkedet goeres betinget af, at visse betingelser overholdes, beroerer en virksomhed, der staar uden for fusionen, umiddelbart i traktatens artikel 173, stk. 4's forstand, saafremt betingelserne vedroerer nogle tilsagn, som deltagerne i fusionen har afgivet over for Kommissionen, og hvis overholdelse baade retligt og faktisk paavirker den udenforstaaende virksomheds situation. De betingelser, der er knyttet til Kommissionens beslutning, kan ganske vist kun beroere den paagaeldende virksomheds interesser, for saa vidt som deltagerne i fusionen overholder de tilsagn, der henvises til, men der er ingen tvivl om, at naar deltagerne i fusionen over for Kommissionen har afgivet tilsagn om at traeffe bestemte foranstaltninger mod til gengaeld at faa erklaeret fusionen forenelig med faellesmarkedet, er de fast besluttede paa at overholde deres tilsagn, navnlig fordi Kommissionen i henhold til artikel 8, stk. 5, litra b), i forordning nr. 4064/89 kan tilbagekalde sin beslutning, hvis de deltagende virksomheder undlader at efterkomme et til beslutningen knyttet paabud.

Desuden beroerer en saadan beslutning den udenforstaaende virksomhed individuelt, saafremt virksomheden blev hoert under den administrative procedure ved Kommissionen, og Kommissionen tog hensyn hertil, da den traf sin beslutning, og saafremt de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, er et resultat af den vurdering, som Kommissionen anlagde af konkurrencesituationen efter fusionen, hvorved den navnlig tog hensyn til den paagaeldende udenforstaaende virksomheds situation som en del af et duopol med det ved fusionen oprettede joint venture-selskab, og endelig saafremt disse betingelser, som sigter mod, at forbindelserne mellem en af deltagerne i fusionen og den paagaeldende udenforstaaende virksomhed ophaeves, hovedsagelig beroerer sidstnaevnte virksomheds interesser og kan paavirke dens stilling paa markedet vaesentligt.

10 Den del af en beslutning vedroerende kontrol med fusioner, hvori Kommissionen tager et tilsagn fra en af deltagerne i fusionen om at omorganisere et selskab, som den paagaeldende deltager og en udenforstaaende virksomhed hver ejer 50% af, til efterretning, kan ikke have bindende retsvirkninger, som kan beroere den udenforstaaende virksomheds interesser gennem en vaesentlig aendring af dens retsstilling, idet virksomhedens retsstilling, selv hvis det antages, at den paagaeldende del af beslutningen er retligt bindende for deltageren i fusionen, kun kan blive beroert, hvis den selv oensker det.

11 Et annullationssoegsmaal skal ikke afvises paa grund af manglende soegsmaalsinteresse, blot fordi det, saafremt den anfaegtede retsakt annulleres, vil vaere umuligt for den institution, fra hvilken retsakten hidroerer, at opfylde sin forpligtelse i henhold til traktatens artikel 176, stk. 1. I et saadant tilfaelde er soegsmaalet stadig af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal.

12 Saafremt en fusion ikke medfoerer, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling, der paavirker konkurrencesituationen paa det relevante marked vaesentligt, skal den erklaeres forenelig med faellesmarkedet i medfoer af artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89.

Kommissionen kan beslutte at anse en fusion for at opfylde den i artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 naevnte betingelse om manglende aarsagsforbindelse og erklaere den forenelig med faellesmarkedet, naar det kan fastslaas,

- at den overtagne virksomhed inden laenge vil blive tvunget ud af markedet, hvis den ikke overtages af en anden virksomhed

- at den overtagne virksomheds markedsandel, saafremt den maa traekke sig ud af markedet, vil tilfalde den overtagende virksomhed

- at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende.

Det kan ikke i sig selv begrunde, at en saadan beslutning kendes ugyldig, at de betingelser, der ifoelge Kommissionen skal vaere opfyldt, for at den kan konkludere, at der ikke er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen, ikke er helt identiske med de betingelser, der er opstillet i forbindelse med den amerikanske teori om failing company defence.

Selv om betingelsen om overtagelse af markedsandelen ifoelge Kommissionen ikke i sig selv kan antages at give tilstraekkeligt grundlag for at udelukke, at fusionen kan skade konkurrencen, er den paagaeldende betingelse med til at sikre, at fusionen er neutral i forhold til konkurrencebegraensningen paa markedet, hvilket er i overensstemmelse med aarsagsforbindelsesbegrebet i artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. Uden en saadan betingelse ville en fusion - saafremt de oevrige betingelser er opfyldt - kunne anses for ikke at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om den overtagende virksomhed uden fusionen formentlig ikke ville opnaa hele den overtagne virksomheds markedsandel. Det ville saaledes kunne antages, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om konkurrencebegraensningen uden fusionen ville vaere mindre. Formaalet med den paagaeldende betingelse er at sikre, at det kun kan udelukkes, at der er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, saafremt den konkurrencebegraensning, der er en foelge af fusionen, ville vaere indtraadt i samme omfang selv uden fusionen.

13 Med henblik paa enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen, er det noedvendigt, at der forinden foretages en korrekt definition af det relevante marked. Det relevante geografiske marked er et naermere afgraenset geografisk omraade, hvor det omtvistede produkt markedsfoeres, og hvor konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt ensartede for alle de erhvervsdrivende til, at der kan foretages en rimelig vurdering af den anmeldte fusions virkninger paa konkurrencen.

14 Under hensyntagen til formaalet med og den almindelige opbygning af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusion og virksomhedsovertagelser, finder forordningen anvendelse i tilfaelde, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. I modsaetning til traktatens artikel 85 og 86 har det vaeret tanken, at forordningen skulle omfatte alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner.

Det er ikke udtrykkeligt fastsat i forordningen, at virksomheder, der staar uden for fusionen, og som betragtes som modpolen til det dominerende oligopol, skal gives mulighed for i fornoedent omfang at fremkomme med deres synspunkter, naar Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, som konkret er bebyrdende for dem, til »godkendelsen« af den naevnte fusion, men det samme goer sig gaeldende i den situation, hvor Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, der er bebyrdende for udenforstaaende virksomheder, til en fusion, som kun skaber eller styrker en individuel dominerende stilling.

Selv om det antages, at Kommissionens konstatering af, at den paataenkte fusion skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling mellem de beroerte virksomheder paa den ene side og en udenforstaaende virksomhed paa den anden, i sig selv kan vaere bebyrdende for sidstnaevnte virksomhed, maa det fremhaeves, at under enhver procedure, som kan munde ud i en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod en naermere angiven person, er retten til kontradiktion et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedroerende den paagaeldende procedure. Henset til dette princip og til formaalet med forordningen kan den omstaendighed, at faellesskabslovgiver ikke i forordningen udtrykkeligt har fastsat en procedure, som sikrer retten til kontradiktion for udenforstaaende virksomheder, som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, antages at indtage en kollektiv dominerende stilling, ikke betragtes som et afgoerende bevis for, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling.

15 I forbindelse med kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser i henhold til forordning nr. 4064/89 skal Kommissionen paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne. Dette forudsaetter en omhyggelig undersoegelse, bl.a. af omstaendigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik paa vurderingen af fusionens virkninger paa konkurrencevilkaarene paa referencemarkedet. De materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, tillaegger Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol af udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner.

16 En beslutning kan annulleres delvis, saaledes at det kun er de til beslutningen knyttede betingelser, der annulleres, forudsat at betingelserne kan udskilles fra den oevrige del af beslutningen. Delvis annullation af en beslutning truffet af Kommissionen vedroerende kontrol med fusioner er en af de muligheder, der udtrykkeligt er naevnt i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 4064/89.

Saafremt de betingelser, Kommissionen har opstillet for at erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet, er et resultat af Kommissionens negative vurdering af den anmeldte fusion og ifoelge Kommissionen har vaeret noedvendige for, at fusionen kunne erklaeres forenelig med faellesmarkedet, udgoer de naevnte betingelser og den erklaering om forenelighed, der er indeholdt i konklusionen, dog en uadskillelig enhed, og det er ikke muligt alene at annullere den del af beslutningen, der omhandler de naevnte betingelser og paabud, uden at selve kernen i beslutningen herved aendres.

Parter

I de forenede sager C-68/94,

Den Franske Republik ved kontorchef Edwige Belliard, kontorchef Catherine de Salins og fuldmaegtig Jean-Marc Belorgey, alle Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede, og med valgt adresse i Luxembourg paa Frankrigs Ambassade, 8 B, boulevard Joseph II,

sagsoeger,

mod

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Berend Jan Drijber, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsoegt,

stoettet af

Forbundsrepublikken Tyskland ved afdelingschef Ernst Roeder og ekspeditionssekretaer Bernd Kloke, begge Forbundsoekonomiministeriet, som befuldmaegtigede, D-53107 Bonn,

intervenient,

angaaende en paastand om annullation af Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38), og C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) ved advokat Charles Price, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

sagsoegere,

stoettet af

Den Franske Republik ved kontorchef Edwige Belliard, kontorchef Catherine de Salins og fuldmaegtig Jean-Marc Belorgey, alle Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede, og med valgt adresse i Luxembourg paa Frankrigs Ambassade, 8 B, boulevard Joseph II,

intervenient,

mod

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Berend Jan Drijber, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsoegt,

stoettet af

Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG ved advokaterne Karlheinz Quack, Berlin, og Georg Albrechtskirchinger, Frankfurt am Main, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Marc Loesch, 11, rue Goethe,

intervenienter,

hvori der dels er nedlagt paastand om delvis annullation af artikel 1 i Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38), for saa vidt som erklaeringen om, at fusionen er forenelig med faellesmarkedet, er gjort betinget af, at de i 63. betragtning opstillede betingelser opfyldes, dels om delvis annullation af beslutningen, for saa vidt som Kommissionen accepterede det tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere selskabet Potacan, som Kali und Salz AG i henhold til 65. betragtning havde afgivet,

har

DOMSTOLEN

sammensat af praesidenten, G.C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformaendene C. Gulmann (refererende dommer) og H. Ragnemalm samt dommerne G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch og P. Jann,

generaladvokat: G. Tesauro

justitssekretaer: R. Grass,

paa grundlag af retsmoederapporten,

efter at parterne har afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet den 12. marts 1996, hvorunder Den Franske Republik i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 var repraesenteret af kontorchef Jean-François Dobelle, Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget, og Jean-Marc Belorgey, Kommissionen i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 af Berend Jan Drijber, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Forbundsrepublikken Tyskland i sag C-68/94 af Ernst Roeder, Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) i sag C-30/95 af advokat Charles Price, og Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG i sag C-30/95 af advokaterne Karlheinz Quack og Georg Albrechtskirchinger,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 6. februar 1997,

afsagt foelgende

Dom

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger

1 Den 14. juli 1993 modtog Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1990 L 257, s. 14, herefter »forordningen«) anmeldelse om en planlagt fusion mellem Kali und Salz AG (herefter »K+S«), der er et datterselskab inden for kemikaliekoncernen BASF, og Mitteldeutsche Kali AG (herefter »MdK«), hvis eneste aktionaer, Treuhandanstalt (herefter »Treuhand«), er en offentligretlig institution, som har til opgave at reorganisere de statsejede virksomheder i det tidligere DDR.

2 K+S er hovedsagelig aktiv inden for produktion af kali og stensalt samt affaldsbortskaffelse. MdK samler alle det tidligere DDR's aktiviteter inden for kali og stensalt.

3 Ifoelge fusionsplanen skulle MdK omdannes til et anpartsselskab (MdK GmbH), hvortil K+S skulle overfoere sine kali- og stensaltaktiviteter, mens Treuhand skulle indskyde 1 044 mio. DEM. K+S og Treuhand fik andele paa henholdsvis 51% og 49% af stamkapitalen og stemmerettighederne i dette joint venture-selskab.

4 Ved skrivelse af 5. august 1993 meddelte Kommissionen deltagerne i den planlagte fusion, at den i medfoer af forordningens artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, havde truffet beslutning om, at gennemfoerelsen af fusionen skulle udskydes, indtil Kommissionen havde vedtaget en endelig beslutning.

5 Den 16. august 1993 besluttede Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), at indlede den saakaldte detaljerede undersoegelse, idet den anmeldte fusion ifoelge Kommissionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med faellesmarkedet.

6 Den 13. oktober 1993 orienterede Kommissionen i overensstemmelse med forordningens artikel 18 de deltagende parter om de punkter, der var fremfoert imod dem. Ifoelge Kommissionen kunne den anmeldte planlagte fusion skabe en kollektiv dominerende stilling paa markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland og Spanien.

7 Paa baggrund af denne meddelelse af klagepunkter afgav de deltagende parter over for Kommissionen visse tilsagn for at imoedekomme Kommissionens betaenkeligheder med hensyn til, at fusionen ville foere til en situation med oligopolistisk dominans paa det relevante marked.

8 Kommissionen forelagde dernaest et udkast til beslutning for Det Raadgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser, som er nedsat i medfoer af forordningens artikel 19, stk. 3 ff. Paa sit moede den 3. december 1993 afgav udvalget i overensstemmelse med flertallets opfattelse en positiv udtalelse (EFT 1994 C 199, s. 5).

9 Ved beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38, herefter »den omtvistede beslutning« eller »beslutningen«) erklaerede Kommissionen den planlagte fusion forenelig med faellesmarkedet, idet den dog i medfoer af forordningens artikel 8, stk. 2, andet afsnit, stillede den betingelse, at bestemte forpligtelser, som de deltagende parter havde paataget sig over for Kommissionen, blev overholdt. I henhold til den naevnte bestemmelse kan Kommissionen »til sin beslutning [hvorved den erklaerer en fusion for forenelig med faellesmarkedet] knytte betingelser og paabud med henblik paa at sikre, at de paagaeldende virksomheder overholder de forpligtelser med henblik paa at aendre den oprindelige fusionsplan, som de har paataget sig over for Kommissionen«.

10 Det relevante produktmarked omfatter i henhold til afgraensningen i den omtvistede beslutning de produkter, der fremstilles paa basis af kalisalt til brug inden for landbruget, herunder kali til direkte brug i landbruget og til producenter af blandingsgoedninger. Hvad angaar det geografisk relevante produktmarked identificerede Kommissionen to saerskilte markeder, nemlig det tyske marked og markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland.

11 For saa vidt angaar det tyske marked fastslog Kommissionen i 46. betragtning til den omtvistede beslutning, at den planlagte fusion ville foere til et de facto-monopol, idet K+S' og MdK's markedsandele var paa henholdsvis 79% og 19%, og den konkluderede i 50. betragtning, at K+S' dominerende stilling paa det tyske kalimarked ville blive styrket efter den planlagte fusion. Kommissionen naaede imidlertid paa grundlag af teorien om »failing company defence« frem til, at det ikke var den planlagte fusion i sig selv, der foraarsagede denne styrkelse af K+S' dominerende stilling paa det tyske marked. Den fastslog i den forbindelse i 95. betragtning til den omtvistede beslutning, at »failing company defence«-betingelserne er opfyldt, idet »denne styrkelse af K+S' dominerende stilling ogsaa vil finde sted uden fusionen, eftersom MdK inden laenge vil blive tvunget til at traekke sig ud af markedet, hvis virksomheden ikke overtages af en anden, hvorefter MdK's markedsandel vil tilfalde K+S, og eftersom det praktisk taget kan udelukkes, at en anden virksomhed end K+S vil overtage MdK eller en vaesentlig del af MdK« (jf. ogsaa 71. betragtning til beslutningen). Kommissionen tilfoejede i oevrigt i 95. betragtning, at i betragtning af de alvorlige strukturproblemer i de oesttyske regioner, der blev beroert af den planlagte fusion, og de formentlig alvorlige konsekvenser, en lukning af MdK ville faa for disse regioner, var den konklusion, Kommissionen naaede frem til, tillige i overensstemmelse med det grundlaeggende maal styrkelse af den oekonomiske og sociale samhoerighed i EF, der er naevnt i forordningens 13. betragtning.

12 For saa vidt angaar markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland anfoerte Kommissionen i 51. betragtning til den omtvistede beslutning, at efter den planlagte fusion ville to virksomheder indtage en dominerende stilling, nemlig K+S/MdK og Société commerciale des potasses et de l'azote (herefter »SCPA«), som er et datterselskab af den franske koncern Enterprise minière et chimique (herefter »EMC«), og som er aktivt inden for distribution af kali.

13 Kommissionens vurdering hviler dels paa en konstatering af, at udbuddet uden for gruppen K+S/MdK og SCPA er meget spredt og stammer fra virksomheder, der ikke synes at vaere i stand til at angribe duopolets samlede markedsandel paa ca. 60%, dels paa en staerk formodning om, at der ikke kommer til at bestaa nogen effektiv konkurrence mellem K+S/MdK og SCPA, baade paa grund af kalimarkedets saerlige kendetegn, K+S' og SCPA's tidligere adfaerd og de snaevre forretningsmaessige baand imellem dem, som gaar mange aar tilbage. Disse relationer bestaar i det vaesentlige af: a) kontrollen over et joint venture-selskab i Canada, Potacan, som K+S og SCPA hver ejer 50% af; b) samarbejdet i eksportkartellet Kali-Export GmbH (herefter »Kali-Export«), der er et oestrigsk selskab med hjemsted i Wien, som koordinerer medlemmernes afsaetning af kaliprodukter i tredjelande, og som K+S, MdK, EMC/SCPA og den spanske kalivirksomhed Coposa deltager i med hver 25%; c) de mangeaarige forbindelser, som indebaerer, at SCPA gennemfoerer praktisk taget alle K+S' leverancer til Frankrig (jf. 54.-61. betragtning til den omtvistede beslutning).

14 Under disse omstaendigheder fastslog Kommissionen i 57. og 62. betragtning, at fusionen, som indebar overtagelse af den naeststoerste producent i EF, MdK's andel af markedet i EF undtagen Tyskland, ville foere til, at der opstod et dominerende duopol paa markedet bestaaende af K+S/MdK og SCPA.

15 For at undgaa, at Kommissionen erklaerede fusionen mellem K+S og MdK uforenelig med faellesmarkedet, afgav deltagerne i fusionen over for Kommissionen visse tilsagn, som i 63. betragtning til den omtvistede beslutning er formuleret saaledes:

»- Kali-Export GmbH, Wien

K+S og joint venture-selskabet traekker sig omgaaende ud af Kali-Export GmbH ...

Paa samme maade opsiger K+S og joint venture-selskabet forhandleraftalen med Kali-Export GmbH efter de i aftalen fastsatte regler for opsigelse ... Fra dette tidspunkt vil joint venture-selskabet konkurrere med Kali-Export GmbH via sit eget distributionsnet ...

- Salg

K+S og joint venture-selskabet vil etablere deres eget afsaetningsorganisation i EF - hvor en saadan endnu ikke findes - og saelge deres produkter gennem dette net efter almindelig handelssaedvane. I saerdeleshed vil der i Frankrig blive etableret et salgsnet for kaliprodukter, herunder ogsaa kalispecialprodukter, som skal omfatte hele det franske marked, og hvis art og stoerrelse afpasses efter dette markeds betydning. Dette salgsnet etableres ud fra rentabilitetshensyn.

Det hidtidige samarbejde med SCPA som forhandler paa det franske marked bringes til ophoer ... Herefter vil SCPA kunne opfylde eksisterende kontrakter indgaaet med virksomhedens egne kunder, ligesom joint venture-selskabet vil kunne opbygge sin egen salgsorganisation. Der er adgang til at saelge til SCPA paa normale markedsvilkaar.«

Det var netop i betragtning af disse tilsagn, at Kommissionen - som naevnt i naervaerende doms praemis 9 - erklaerede den planlagte fusion forenelig med faellesmarkedet.

16 I 65. betragtning til den omtvistede beslutning naevnes det, at K+S havde taget Kommissionens indsigelser angaaende fusionens negative indvirkning paa konkurrenceforholdene til efterretning og afgivet tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan paa en saadan maade, at begge parter herefter hver isaer ville kunne afsaette kali fra Potacan uafhaengigt af den anden part paa markedet i EF. Det understreges dog i 67. betragtning til beslutningen, at Kommissionen ikke fandt det noedvendigt at goere dette tilsagn til genstand for et formelt paabud, idet det tilfoejes: »Skulle det trods alle bestraebelser ikke lykkes for K+S at naa til enighed med EMC, maa der inden for rammerne af proceduren [for anmeldelse af aftalerne om Potacan] efter [Raadets] forordning nr. 17 [af 6.2.1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81, herefter 'forordning nr. 17')] findes en tilfredsstillende loesning paa de konkurrenceretlige problemer, der beror paa joint venture-selskabet Potacan's nuvaerende struktur«.

17 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. februar 1994 har Den Franske Republik i medfoer af EF-traktatens artikel 173 anlagt sag med paastand om annullation af den omtvistede beslutning (sag C-68/94).

18 Ved kendelse afsagt af Domstolens praesident den 9. september 1994 er der givet Forbundsrepublikken Tyskland tilladelse til at intervenere i denne sag til stoette for Kommissionens paastande.

19 Ved staevning indleveret til Retten i Foerste Instans' Justitskontor den 25. februar 1994 har SCPA og EMC i medfoer af traktatens artikel 173 anlagt sag med paastand om delvis annullation af den omtvistede beslutning.

20 I forbindelse med sidstnaevnte soegsmaal har Rettens praesident ved kendelse af 10. maj 1994 i sagen Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (sag T-88/94 R, Sml. II, s. 263) udsat gennemfoerelsen af artikel 1 i den omtvistede beslutning, for saa vidt den kan indebaere en oploesning af Kali-Export, indtil der er afsagt kendelse til endelig afgoerelse af sagen om foreloebige forholdsregler, idet begaeringen om foreloebige forholdsregler ikke i oevrigt blev taget til foelge.

21 Ved kendelse afsagt af Rettens praesident den 15. juni 1994 i sagen Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (sag T-88/94 R, Sml. II, s. 401) er gennemfoerelsen af artikel 1 i den omtvistede beslutning blevet udsat, for saa vidt det heri paalaegges K+S/MdK at traekke sig ud af Kali-Export, indtil Retten har afsagt dom i hovedsagen.

22 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Foerste Afdeling den 7. juli 1994 er der givet Den Franske Republik tilladelse til at intervenere i sag T-88/94 til stoette for sagsoegernes paastande.

23 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Udvidede Afdeling den 18. januar 1995 er der givet Kali und Salz Beteiligungs-AG (tidligere K+S) og Kali und Salz GmbH (tidligere MdK, herefter »de intervenerende virksomheder«) tilladelse til at intervenere i sag T-88/94 til stoette for Kommissionens paastande.

24 Eftersom det i de for Domstolen og Retten anlagte sager er den samme retsakt, hvis gyldighed anfaegtes, har Retten ved kendelse afsagt af Anden Udvidede Afdeling den 1. februar 1995 erklaeret sig inkompetent i sag T-88/94, Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (Sml. II, s. 221), saaledes at Domstolen kan traeffe afgoerelse om annullationspaastanden. Sagen er registreret paa Domstolens Justitskontor den 8. februar 1995 som sag C-30/95.

25 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Domstolen efter at have hoert generaladvokaten besluttet at indlede den mundtlige forhandling i de to sager uden forudgaaende bevisoptagelse.

Parternes paastande

Sag C-68/94

26 Den Franske Republik har nedlagt foelgende paastande:

- Den omtvistede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

27 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28 Forbundsrepublikken Tyskland, som er interveneret til stoette for Kommissionens paastande, har nedlagt foelgende paastand:

- Frifindelse.

Sag C-30/95

29 SCPA og EMC har nedlagt foelgende paastande:

- Artikel 1 i den omtvistede beslutning annulleres delvis, for saa vidt som erklaeringen om, at fusionen er forenelig med faellesmarkedet, er gjort betinget af, at de i 63. betragtning opstillede betingelser opfyldes.

- Den omtvistede beslutning annulleres delvis, for saa vidt som Kommissionen accepterede det tilsagn, som K+S i henhold til 65. betragtning havde afgivet om senest den 30. juni 1994 at omorganisere selskabet Potacan, saaledes at begge aktionaerer i dette selskab uafhaengigt af den anden ville kunne afsaette kali fra Potacan inden for Faellesskabet.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

- De intervenerende virksomheder tilpligtes at baere deres egne omkostninger.

30 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Sagen afvises.

- Frifindelse.

- Sagsoegerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31 Den Franske Republik, som er interveneret til stoette for sagsoegernes paastande, har nedlagt foelgende paastande:

- Sagsoegernes paastande om delvis annullation af den omtvistede beslutning tages til foelge.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

32 De intervenerende virksomheder Kali und Salz Beteiligungs-AG og Kali und Salz GmbH, som har efterfulgt henholdsvis K+S og MdK, har stoettet Kommissionens paastande og nedlagt paastand om, at de sagsoegende selskaber tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Forening af sagerne C-68/94 og C-30/95

33 Paa grundlag af de to sagers forbindelse med hinanden, som er blevet bekraeftet under den mundtlige forhandling, boer de i henhold til procesreglementets artikel 43 forenes med henblik paa den endelige dom.

Formaliteten (sag C-30/95)

34 Samtidig med sin stillingtagen til realiteten har Kommissionen nedlagt paastand om afvisning af det af SCPA og EMC anlagte annullationssoegsmaal. Til stoette for denne paastand har Kommissionen for det foerste bestridt, at der kan anlaegges sag med paastand om delvis annullation i det foreliggende tilfaelde, for det andet anfoert, at de sagsoegende selskaber hverken er umiddelbart eller individuelt beroert af den omtvistede beslutning, og for det tredje gjort gaeldende, at tilsagnet angaaende selskabet Potacan, som Kommissionen blot tog til efterretning, ikke har karakter af en beslutning.

Delvis annullation

35 Kommissionen har anfoert, at en delvis annullation - om det kun er af en af de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om fusionens forenelighed med faellesmarkedet - vil aendre selve kernen i den omtvistede beslutning, idet betingelserne for at tillade fusionen ikke laengere ville vaere opfyldt. Kommissionen ville derfor vaere noedsaget til at tilbagekalde beslutningen i dens helhed.

36 De sagsoegende selskaber har derimod gjort gaeldende, at de omtvistede betingelser kan udskilles fra resten af beslutningen, og at en annullation af betingelserne blot medfoerer, at beslutningen goeres betingelsesloes. Forordningens artikel 8, stk. 5, som giver Kommissionen hjemmel til at tilbagekalde sin beslutning, hvis deltagerne ikke opfylder et tilsagn, kan derfor ikke anvendes.

37 Hertil bemaerkes, at som anfoert af generaladvokaten i punkt 26 i forslaget til afgoerelse, maa denne paastand behandles samtidig med realiteten, idet det saaledes vil kunne undersoeges, om en eventuel annullation af betingelserne vil paavirke resten af beslutningen paa en saadan maade, at den maa annulleres i sin helhed.

Soegsmaalskompetence

38 Kommissionen har gjort gaeldende, at i henhold til traktatens artikel 173 kan private kun anlaegge annullationssoegsmaal til proevelse af en beslutning fra institutionerne, der er rettet til andre private, saafremt de er umiddelbart og individuelt beroert af beslutningen. Ifoelge Kommissionen er hverken SCPA eller EMC umiddelbart og individuelt beroert af den omtvistede beslutning.

39 Kommissionen har i denne forbindelse anfoert, at i modsaetning til hvad der kraeves efter fast retspraksis (jf. dom af 15.7.1963, sag 25/62, Plaumann mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 411, org. ref.: Rec. s. 197, og af 24.2.1987, sag 26/86, Deutz und Geldermann mod Raadet, Sml. s. 941), rammes de sagsoegende selskaber ikke paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem, eller paa grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem paa lignende maade som adressaten. Selskaberne, som er naevnt ved navn i den omtvistede beslutning, deltog ikke i proceduren ved Kommissionen, hvorfor de ikke kan betragtes som individuelt beroert af beslutningen. Kommissionen har herved navnlig gjort gaeldende, at i strid med de kriterier, der blev opstillet i dommen af 28. januar 1986 i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen (sag 169/84, Sml. s. 391), var selskaberne ikke inddraget i proceduren fra begyndelsen, ligesom deres redegoerelser i vidt omfang ikke var afgoerende for procedurens forloeb. Desuden rammer den omtvistede beslutning SCPA som aktionaer i Kali-Export paa samme maade som den anden aktionaer i kartellet, Coposa, mens EMC ikke under henvisning til, at selskabet er aktionaer i et selskab, der er involveret i en fusionsbeslutning, kan goere gaeldende, at selskabet er individuelt beroert af beslutningen (Rettens dom af 28.10.1993, sag T-83/92, Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1169). Kommissionen har endelig anfoert, at det forhold, at EMC ejer 50% af aktierne i Potacan, ikke er tilstraekkeligt til, at selskabet kan anses for individuelt beroert af beslutningen, idet tilsagnet angaaende Potacan ikke har karakter af en beslutning.

40 De intervenerende virksomheder har anfoert, at det kun er dem, der er beroert af de af Kommissionen stillede betingelser. Betingelserne kan hoejst indirekte beroere de sagsoegende selskabers interesser, hvilket efter retspraksis ikke er tilstraekkeligt til, at de kan anlaegge soegsmaal til proevelse af de paagaeldende betingelser (dom af 18.3.1975, sag 72/74, Union syndicale Service public européen m.fl. mod Raadet, Sml. s. 401, og af 28.10.1982, sag 135/81, Groupement des agences de voyages mod Kommissionen, Sml. s. 3799).

41 De sagsoegende selskaber har til stoette for, at sagerne boer antages til realitetsbehandling, foerst gjort gaeldende, at de ikke alene er naevnt ved navn i den omtvistede beslutning, men ogsaa spiller en vigtig rolle i Kommissionens argumentation og begrundelse.

42 De har dernaest anfoert, at der ved afgoerelsen af, om en virksomhed er individuelt beroert af en beslutning, efter retspraksis, navnlig dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, dels skal tages hensyn til det tab, der er forvoldt den paagaeldende virksomhed, dels til den rolle, virksomheden har spillet under proceduren ved Kommissionen.

43 For saa vidt angaar spoergsmaalet om tab har de sagsoegende selskaber anfoert, at SCPA har lidt et saadant tab paa grund af oploesningen af Kali-Export, som er en direkte foelge af, at K+S har maattet traekke sig ud af Kali-Export. Tilsvarende medfoerer forpligtelsen for K+S til at bringe forhandleraftalerne med SCPA til ophoer noedvendigvis et tab for dette selskab. Desuden er Kommissionens accept af K+S' tilsagn om at omorganisere Potacan ensbetydende med et paabud om en opdeling af produktionen, som vil vaere til stor skade for EMC og Potacan, men som derimod vil kunne vaere ganske fordelagtig for K+S. I relation til den anden af de betingelser, der er opstillet i dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, finder de sagsoegende selskaber det godtgjort, at de begge deltog i den procedure, som foerte til den omtvistede beslutning.

44 SCPA og EMC er endelig af den opfattelse, at beslutningen rammer dem paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem.

45 De har naermere anfoert, at SCPA i vidt omfang er afhaengig af Kali-Export i forbindelse med sine salg til storeksport, hvorved selskabet klart adskiller sig fra Coposa. Mellem 50 og 60% af SCPA's eksport foretages gennem Kali-Export, og salget til storeksport udgoer i sig selv ca. 15% af det samlede salg. SCPA's situation adskiller sig ogsaa fra Coposa's, fordi den franske virksomhed er beroert af betingelsen om opsigelse af de bestaaende forhandleraftaler mellem virksomheden og K+S og af tilsagnet angaaende selskabet Potacan. Under alle omstaendigheder fremgaar det ikke af dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen, at to eller flere personer ikke kan vaere individuelt beroert af samme beslutning. Domstolen har tvaertimod i flere afgoerelser besluttet, at soegsmaal, der var anlagt af flere personer, alle kunne antages til realitetsbehandling (dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, dom af 13.5.1971, forenede sager 41/70-44/70, International Fruit Company m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1971, s. 83, org. ref.: Rec. s. 411, og af 14.11.1984, sag 323/82, Intermills mod Kommissionen, Sml. s. 3809).

46 Ifoelge de sagsoegende selskaber er EMC individuelt beroert af den omtvistede beslutning, som dels indebaerer, at K+S skal foreslaa aendringer af selskabet Potacan's organisation, som vil vaere til skade for baade Potacan og EMC, dels medfoerer en oploesning af Kali-Export, saaledes at EMC-koncernen ikke laengere har noget salgsnet i forbindelse med storeksporten. I oevrigt ejer EMC alle aktierne i SCPA.

47 Hvad angaar spoergsmaalet om, hvorvidt den omtvistede beslutning beroerer de sagsoegende selskaber umiddelbart, har selskaberne gjort gaeldende, at baade SCPA's udtraeden af Kali-Export og opsigelsen af de bestaaende forhandleraftaler mellem SCPA og K+S er en direkte foelge af beslutningen.

48 Indledningsvis bemaerkes, at en fysisk eller juridisk person i henhold til traktatens artikel 173, stk. 4, kun kan anlaegge soegsmaal til proevelse af en beslutning, der er rettet til en anden person, saafremt beslutningen beroerer ham umiddelbart og individuelt. Eftersom den omtvistede beslutning er rettet til K+S, MdK og Treuhand, skal det undersoeges, om de sagsoegende selskaber er umiddelbart og individuelt beroert af beslutningen.

49 Hvad foerst angaar spoergsmaalet, om den omtvistede beslutning beroerer de sagsoegende selskaber umiddelbart, maa det fastslaas, at de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om fusionens forenelighed med faellesmarkedet, vedroerer nogle tilsagn, som deltagerne i fusionen har afgivet over for Kommissionen, og hvis overholdelse baade retligt og faktisk paavirker SCPA's situation. Saaledes skaber opfyldelsen af betingelsen om, at K+S/MdK skal traekke sig ud af Kali-Export, tvivl om, hvorvidt dette eksportkartel overhovedet vil kunne overleve, og dermed navnlig med hensyn til SCPA's stilling, idet dette selskab ikke har noget salgsnet med henblik paa at afsaette sine produkter paa de store eksportmarkeder. Desuden indebaerer opfyldelsen af den anden betingelse i den omtvistede beslutnings artikel 1, at forhandleraftalerne mellem SCPA og K+S opsiges.

50 For saa vidt angaar EMC fremgaar det af den omtvistede beslutning, at Kommissionen har antaget, at dette selskab sammen med SCPA udgoer én og samme virksomhed. EMC anses navnlig i 64. betragtning til beslutningen for sammen med SCPA at vaere den egentlige adressat for forpligtelsen angaaende Kali-Export, og det paa trods af, at det formelt kun er SCPA, der deltager i det paagaeldende kartel. Forvekslingen af de to selskaber skyldes konkret, at EMC ejer alle andelene i SCPA. EMC kan derfor i oevrigt ikke vaere anderledes stillet end SCPA i relation til soegsmaalskompetencen.

51 Endelig bemaerkes, at de betingelser, der er knyttet til Kommissionens beslutning, ganske vist kun kan beroere de sagsoegende selskabers interesser, for saa vidt som deltagerne i fusionen overholder de tilsagn, der henvises til, men der er ingen tvivl om, at naar deltagerne i fusionen over for Kommissionen har afgivet tilsagn om at traeffe bestemte foranstaltninger mod til gengaeld at faa erklaeret fusionen forenelig med faellesmarkedet, er de fast besluttede paa at overholde deres tilsagn, navnlig fordi Kommissionen i henhold til forordningens artikel 8, stk. 5, litra b), kan tilbagekalde sin beslutning, hvis de deltagende virksomheder undlader at efterkomme et til beslutningen knyttet paabud (jf. dom af 17.1.1985, sag 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 7, 8 og 9).

52 SCPA og EMC maa derfor betragtes som umiddelbart beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som den indeholder de i naervaerende doms praemis 49 naevnte betingelser.

53 Hvad dernaest angaar spoergsmaalet, om de sagsoegende selskaber ogsaa er individuelt beroert, bemaerkes foerst, at, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen, kan andre personer end en beslutnings adressater kun paastaa, at de beroeres individuelt, hvis beslutningen rammer dem paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem, eller paa grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem paa lignende maade som adressaterne.

54 Da der efter Domstolens praksis i denne forbindelse laegges vaegt paa den rolle, de fysiske eller juridiske personer har spillet under den administrative procedure (jf. dom af 20.3.1985, sag 264/82, Timex mod Raadet og Kommissionen, Sml. s. 849, og dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, praemis 24), skal det foerst bemaerkes, at de sagsoegende selskaber blev hoert under den administrative procedure ved Kommissionen, og at Kommissionen tog hensyn hertil, da den traf den omtvistede beslutning. Det fremgaar navnlig af sagens akter, at Kommissionen paa baggrund af de betaenkeligheder, de paagaeldende selskaber havde givet udtryk for, undlod at goere det tilsagn, deltagerne i fusionen havde afgivet angaaende Potacan, til genstand for en formel betingelse for at erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet.

55 Endvidere fremgaar det af selve ordlyden af den omtvistede beslutning, saerlig 51.-64. betragtning, at EMC/SCPA's situation i forbindelse med den omhandlede fusion klart adskiller sig fra de oevrige kalileverandoerers situation. De betingelser, der er knyttet til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, er saaledes et resultat af den vurdering, som Kommissionen anlagde af konkurrencesituationen efter fusionen, hvorved den navnlig tog hensyn til EMC/SCPA's situation som en del af et duopol med K+S/MdK.

56 Endelig synes disse betingelser, som sigter mod, at forbindelserne mellem K+S og EMC/SCPA ophaeves, hovedsagelig at beroere EMC/SCPA's interesser og at kunne paavirke deres stilling paa markedet vaesentligt.

57 Under disse omstaendigheder kan det forhold, at Coposa's interesser ogsaa beroeres af en af de omhandlede betingelser, nemlig betingelsen om, at K+S/MdK skal traekke sig ud af Kali-Export, ikke i sig selv vaere til hinder for, at de sagsoegende selskaber kan vaere individuelt beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som den indeholder de naevnte betingelser.

58 Det maa saaledes fastslaas, at de sagsoegende selskaber er individuelt beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som Kommissionen heri opstiller de ovenfor omhandlede betingelser.

59 Det andet anbringende, Kommissionen har fremfoert til stoette for sin afvisningspaastand, maa herefter forkastes.

Muligheden for at anfaegte den omtvistede beslutning for saa vidt angaar tilsagnet angaaende selskabet Potacan

60 Kommissionen og de intervenerende virksomheder har anfoert, at den del af beslutningen, der vedroerer tilsagnet angaaende selskabet Potacan, ikke kan sidestilles med en beslutning, der kan goeres til genstand for et soegsmaal i medfoer af traktatens artikel 173, idet den ikke kan have bindende retsvirkninger, som kan beroere de sagsoegende selskabers interesser. Dette tilsagn er nemlig ikke gjort til genstand for en formel betingelse i forordningens artikel 8, stk. 2's forstand. Kommissionen naevner blot, at den har taget K+S' tilsagn til efterretning.

61 Ifoelge de sagsoegende selskaber maa det af K+S afgivne og af Kommissionen accepterede tilsagn sidestilles med en betingelse i forordningens artikel 8, stk. 2's forstand, idet det skaber en forpligtelse for K+S. Efter selskabernes opfattelse maa det paagaeldende tilsagn anses for at svare til det tilsagn, som de beroerte virksomheder havde afgivet i den saakaldte »cellulose II«-sag (dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307), hvor Domstolen ifoelge selskaberne sidestillede de forpligtelser, der ved tilsagnet blev skabt for de naevnte virksomheder, med de paabud om at bringe overtraedelser til ophoer, som har hjemmel i artikel 3 i forordning nr. 17.

62 Hertil bemaerkes, at der ifoelge fast retspraksis foreligger retsakter eller beslutninger, der kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal i medfoer af traktatens artikel 173, naar foranstaltningerne har retligt bindende virkninger, som kan beroere sagsoegerens interesser gennem en vaesentlig aendring af hans retsstilling (dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, praemis 9).

63 Ved afgoerelsen af, om en retsakt eller en beslutning har saadanne virkninger, skal der laegges vaegt paa indholdet.

64 Det fremgaar af 65. og 67. betragtning til den omtvistede beslutning, at Kommissionen dels har taget K+S' tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan, saaledes at begge parter hver isaer vil kunne afsaette kali fra Potacan uafhaengigt af den anden part paa markedet i EF, til efterretning, uden dog at goere det til genstand for et formelt paabud, dels er gaaet ud fra, at K+S vil bestraebe sig paa at naa til enighed med EMC/SCPA om en omdannelse af Potacan, der opfylder de naevnte krav.

65 I 66. betragtning til beslutningen understreges det, at enhver omdannelse af Potacan kun kan finde sted i forstaaelse med EMC.

66 Det egentlige formaal med K+S' tilsagn synes saaledes at vaere, at der indledes forhandlinger med EMC/SCPA med henblik paa en omdannelse af Potacan.

67 Selv hvis det antages, at den del af den omtvistede beslutning, der vedroerer K+S' tilsagn angaaende Potacan, er retligt bindende for K+S, kan den derfor under ingen omstaendigheder have bindende retsvirkninger, som kan beroere EMC/SCPA's interesser gennem en vaesentlig aendring af deres retsstilling. EMC/SCPA's retsstilling kan nemlig i det konkrete tilfaelde kun blive beroert, hvis de selv oensker det. Det maa derfor i det foreliggende tilfaelde fastslaas, at den del af den omtvistede beslutning, der vedroerer tilsagnet angaaende Potacan, ikke beroerer EMC/SCPA umiddelbart.

68 Som anfoert af generaladvokaten i punkt 38 i forslaget til afgoerelse, skal det herved dog ogsaa understreges, at den uklarhed, der har praeget Kommissionens fremgangsmaade - som det fremgaar af 67. betragtning til den omtvistede beslutning, der er henvist til i naervaerende doms praemis 16 - har medfoert en uheldig sammenblanding af proceduren efter forordningen og proceduren i henhold til forordning nr. 17.

69 I betragtning af det saaledes anfoerte maa det tredje anbringende, Kommissionen har fremfoert til stoette for sin afvisningspaastand, tiltraedes.

Manglende soegsmaalsinteresse

70 De intervenerende virksomheder har gjort gaeldende, at eftersom de to tilsagn, som de var bundet af i medfoer af de betingelser, der blev stillet i den omtvistede beslutnings dispositive del, allerede er blevet opfyldt, har de sagsoegende selskaber ikke laengere nogen interesse i, at Domstolen annullerer nogle betingelser, som saaledes ikke laengere er aktuelle. Kommissionen har derimod ikke bestridt, at de sagsoegende selskaber har soegsmaalsinteresse.

71 De sagsoegende selskaber har anfoert, at det foelger af dommen af 5. marts 1980 i sagen Koenecke mod Kommissionen (sag 76/79, Sml. s. 665), at det forhold, at en beslutning er blevet gennemfoert, ikke udgoer en hindring for et annullationssoegsmaal, idet dette stadig kan vaere af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal.

72 I denne henseende bemaerkes, at det fremgaar af artikel 37, stk. 4, i EF-statutten for Domstolen, at paastande, der fremsaettes i en begaering om intervention, kun kan gaa ud paa at understoette en af parternes paastande. Endvidere bestemmes det i procesreglementets artikel 93, stk. 4, at intervenienten indtraeder i sagen, som den foreligger ved hans intervention. Heraf foelger, at intervenienterne ikke har adgang til at paastaa sagen afvist, og at Domstolen derfor ikke er forpligtet til at tage stilling til de anbringender, intervenienterne har gjort gaeldende i denne forbindelse (jf. dom af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, praemis 11 og 12).

73 Som understreget af Domstolen i kendelsen af 24. september 1987 i sagen Vlachou mod Revisionsretten (sag 134/87, Sml. s. 3633, praemis 6), kan Domstolen dog i henhold til procesreglementets artikel 92, stk. 2, til enhver tid af egen drift efterproeve, om sagen skal afvises, fordi ufravigelige procesforudsaetninger ikke er opfyldt.

74 Uanset om de intervenerende virksomheders indsigelse maa betragtes som et anbringende om, at en ufravigelig procesforudsaetning ikke er opfyldt, maa det fastslaas, at selv hvor opfyldelsen af den forpligtelse, som den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidroerer, har til at gennemfoere de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger, paa grund af omstaendighederne maatte vise sig umulig, er annullationssoegsmaalet dog stadig af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal, jf. dommen i sagen Koenecke mod Kommissionen, praemis 9.

75 Paa baggrund af ovenstaaende bemaerkninger synes det under alle omstaendigheder ikke at kunne godtgoeres, at de sagsoegende selskaber ikke har soegsmaalsinteresse.

Realiteten

Sagsoegernes anbringender

76 Den Franske Republik og de sagsoegende selskaber har henholdsvis nedlagt paastand om hel og delvis annullation af den omtvistede beslutning. De argumenter, de har fremfoert, er til dels sammenfaldende og kan indordnes i fire hovedanbringender, hvoraf de to foerste kun er gjort gaeldende af den franske regering. Da de to sidste anbringender er faelles, boer de behandles samlet. Det foerste anbringende gaar ud paa, at Kommissionen ikke har opfyldt sin forpligtelse til at samarbejde med de nationale myndigheder. For det andet goeres det gaeldende, at Kommissionen har fejlbedoemt fusionens virkninger paa det tyske marked. For det tredje har Kommissionen ifoelge sagsoegerne anlagt en fejlagtig vurdering af fusionen i relation til markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. For det fjerde goeres det gaeldende, at forordningen ikke giver hjemmel til at knytte betingelser og paabud til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, som rammer tredjemaend, der ikke deltager i fusionen.

A - Spoergsmaalet om manglende opfyldelse af pligten til at samarbejde med de nationale myndigheder

77 Med dette anbringende goer den franske regering gaeldende, at Kommissionen ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til forordningens artikel 19, hvorefter den dels skal handle i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, herunder bl.a. hurtigst muligt tilstille disse kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne, dels skal saette Det Raadgivende Udvalg i stand til at afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen.

78 I relation til den foerste forpligtelse anfoerer den franske regering, at Kommissionen ikke rettidigt gav de kompetente nationale myndigheder oplysninger, der var noedvendige som grundlag for en vurdering af, hvorvidt fastlaeggelsen af de relevante markeder og bedoemmelsen af fusionens konkurrencemaessige virkninger var korrekt. Der er konkret tale om nogle talangivelser, som Kommissionen lagde til grund i sin meddelelse om de fremfoerte indsigelser, og som vedroerer hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, udtrykt i maengder. Efter gentagne anmodninger fra de franske myndigheder (OEkonomiministeriets Direktorat for Konkurrencespoergsmaal mv.) gav Kommissionen blot visse af de oenskede oplysninger pr. telefon. Den franske regering har anfoert, at selv om den naevnte franske myndighed derpaa endnu en gang skriftligt anmodede Kommissionen om at faa tilstillet samtlige relevante oplysninger og om en skriftlig bekraeftelse af de oplysninger, der var givet mundtligt, fremsendte Kommissionen foerst den 3. december 1993, dvs. den dato, hvor moedet i Det Raadgivende Udvalg fandt sted, officielt de oplysninger, man havde anmodet om siden den 18. oktober samme aar. Det dokument, som indeholdt oplysningerne, angav oven i koebet fejlagtigt, at SCPA i Belgien-Luxembourg havde afsat 221 000 tons af de omhandlede produkter i stedet for 22 000.

79 I relation til den anden forpligtelse goer den franske regering gaeldende, at det var alt for sent, at tallene foerst blev fremsendt i forbindelse med Det Raadgivende Udvalgs moede. Efter regeringens opfattelse burde de paagaeldende oplysninger senest have vaeret fremsendt sammen med det udkast til beslutning, der var vedlagt indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg. Udvalget skal indkaldes mindst fjorten dage foer moedet. Herved afskar Kommissionen Det Raadgivende Udvalg fra at afgive en udtalelse vedroerende udkastet til beslutning paa et tilstraekkeligt oplysningsgrundlag.

80 Den franske regering konkluderer, at Kommissionen tilsidesatte vaesentlige formforskrifter i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede beslutning, og at det er sandsynligt, at den som foelge heraf naaede frem til et andet resultat end det, den ville vaere naaet frem til, hvis de paagaeldende regler var blevet overholdt (dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959).

81 Kommissionen har bestridt, at oplysningerne om de maengder kali, de forskellige virksomheder, der opererer inden for Faellesskabet, solgte i hver enkelt medlemsstat, falder ind under begrebet de vigtigste dokumenter i proceduren ved Kommissionen som omhandlet i forordningens artikel 19, stk. 1. Under alle omstaendigheder blev oplysningerne givet med forbehold til de franske myndigheder pr. telefon den 5. november 1993, idet Kommissionens undersoegelse endnu ikke var afsluttet.

82 Kommissionen anfoerer, at meddelelsen af klagepunkterne, som blev tilstillet den franske regering den 14. oktober 1993, og udkastet til beslutning, som blev fremsendt den 16. november 1993, indeholder alle relevante oplysninger, herunder markedsandelene for de virksomheder, der opererer inden for Faellesskabet. Medlemsstaternes kompetente myndigheder havde derfor et tilstraekkeligt oplysningsgrundlag til at kunne udtale sig. Oplysningen om de afsatte maengder kali skulle udelukkende understoette oplysningen om markedsandelene.

83 Slaafejlen i forbindelse med angivelsen af omfanget af SCPA's salg af kali i Belgien-Luxembourg har ifoelge Kommissionen ikke kunnet paavirke Det Raadgivende Udvalgs udtalelse, da fejlen var aabenbar. Kommissionen har i den forbindelse henvist til, at den paagaeldende fejl hverken indvirkede paa angivelsen af markedsandelene i den anden kolonne i den del af oversigten, der vedroerer det belgisk-luxembourgske marked, eller paa det samlede salg paa dette marked. Det er paa denne baggrund ikke sandsynligt, at Det Raadgivende Udvalgs medlemmer, som er eksperter i fusionsspoergsmaal, kunne blive vildledt af den naevnte slaafejl.

84 Det bemaerkes, at Kommissionen i henhold til forordningens artikel 19, stk. 1, »inden tre arbejdsdage [skal sende] medlemsstaternes kompetente myndigheder kopi af anmeldelser og hurtigst muligt kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne i henhold til denne forordning«. I stk. 2 praeciseres det, at »Kommissionen gennemfoerer de i denne forordning naevnte procedurer i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, som har ret til at fremsaette deres bemaerkninger til procedurerne«. Endelig foreskrives det i artikel 19, at repraesentanter for medlemsstaternes myndigheder skal deltage i et raadgivende ad hoc-udvalg, som skal afgive en udtalelse paa grundlag af en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter og et udkast til beslutning.

85 Det er ubestridt, at Kommissionen i det foreliggende tilfaelde rettidigt tilstillede de franske myndigheder og Det Raadgivende Udvalg saavel de indsigelser, der var blevet paapeget over for de parter, der havde anmeldt fusionsplanen, som udkastet til beslutning vedroerende den planlagte fusion.

86 Udkastet til beslutning indeholder imidlertid bl.a. foelgende oplysninger:

Det tyske marked

- De tyske kaliproducenter har praktisk taget monopol paa det tyske marked, som af forskellige grunde er et marked, som importerede produkter meget vanskeligt kan traenge ind paa.

Markedet i EF undtagen Tyskland

- Coposa har en markedsandel paa ca. 85% i Spanien. I modsaetning til Tyskland importerer Spanien dog betydelige og stigende maengder kali fra den britiske producent Cleveland Potash Ltd (herefter »CPL«) og mindre maengder fra producenter i tredjelande, som f.eks. DSW (en israelsk producent).

- SCPA kontrollerer ikke salget i Frankrig paa samme maade som K+S i Tyskland. Det er saaledes lykkedes CPL at oprette sit eget salgsnet i Frankrig. I modsaetning til hvad der er tilfaeldet i Tyskland, kan de kaligoedningsprodukter, som kan produceres paa basis af de franske kaliforekomster, ogsaa faas hos udbydere uden for Frankrig.

- K+S/MdK og SCPA har tilsammen en markedsandel paa ca. 50% (K+S mellem 15% og 20%, MdK under 10% og SCPA ca. 25%). Naar der tages hoejde for, at SCPA i betydeligt omfang ogsaa saelger kali fremstillet af andre producenter, navnlig kali importeret fra tredjelande, svarer det samlede salg, som kontrolleres af K+S/MdK og SCPA, til en markedsandel paa tilsammen ca. 60%.

- Importen fra Sammenslutningen af Uafhaengige Stater (SNG) udgoer 8% (ca. 5%, naar der ses bort fra den import fra SNG, der kanaliseres gennem SCPA).

- CPL har en markedsandel paa 15%.

- Coposa har en markedsandel paa under 10%.

- DSW har en markedsandel paa lidt over 5%.

- PCA (en canadisk producent) har en markedsandel paa under 5%.

- Canpotex (en canadisk producent) har en markedsandel paa under 1%.

- APC (en jordansk producent) har en markedsandel paa under 1%.

- Samtlige medlemsstater undtagen Tyskland importerer, uanset om de selv producerer kali, betydelige maengder heraf fra andre medlemsstater og undertiden fra tredjelande.

87 Under disse omstaendigheder kan det dokument, som indeholder en detaljeret redegoerelse for hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, ikke betragtes som et af de vigtigste dokumenter, som Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 19 havde pligt til hurtigst muligt at sende til medlemsstaternes kompetente myndigheder og til at angive i den sagsfremstilling, der skal ledsage indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg. Oplysningerne i det paagaeldende dokument kan nemlig ikke skabe tvivl om den markedssituation, der fremgaar af de oplysninger, der er indeholdt i udkastet til beslutning og naevnt i naervaerende doms praemis 86. Det samme gaelder oplysningen i det naevnte dokument om, hvor meget kali SCPA afsatte i Belgien og Luxembourg, idet det som foelge af de andre relevante talangivelser i dokumentet - som med rette paapeget af Kommissionen - var aabenbart, at oplysningen var fejlagtig.

88 Kommissionen findes herefter i det foreliggende tilfaelde ikke at have tilsidesat de forpligtelser, der paahviler den i henhold til forordningens artikel 19.

89 Det foerste anbringende kan derfor ikke tiltraedes.

B - Spoergsmaalet, om vurderingen af fusionens virkninger paa det tyske marked er fejlagtig

90 Den franske regering har gjort gaeldende, at Kommissionen har anvendt forordningen forkert ved paa grundlag af »failing company defence«-teorien betingelsesloest at tillade en fusion, der foerer til, at der skabes et monopol paa det tyske kalimarked.

91 Til stoette for, at den naevnte teori er anvendt fejlagtigt, har den franske regering henvist til, at der er tale om en teori, der udspringer af den amerikanske antitrustlovgivning, og hvorefter en fusion ikke kan betragtes som aarsag til, at en dominerende stilling skabes eller styrkes, naar foelgende betingelser er opfyldt:

a) En af de virksomheder, der deltager i fusionen, er i en saadan situation, at den inden for en naer fremtid naeppe ville vaere i stand til at opfylde sine forpligtelser.

b) Der ville ikke vaere mulighed for at rekonstruere virksomheden som omhandlet i kapitel 11 i Bankruptcy Act.

c) Der findes ikke andre loesninger, der skader konkurrencevilkaarene mindre end fusionen.

d) Den insolvente virksomhed ville forsvinde fra markedet, hvis fusionen ikke blev gennemfoert.

92 Kommissionen har imidlertid henholdt sig til failing company defence-teorien uden at tage alle de betingelser i betragtning, der er opstillet i den amerikanske antitrustlovgivning, saerlig de under punkt a) og b) naevnte betingelser, selv om det kun gennem en anvendelse af samtlige de i amerikansk lovgivning opstillede betingelser kan garanteres, at der indfoeres en undtagelsesordning, der ikke foerer til, at en allerede forringet konkurrencesituation forvaerres yderligere.

93 Den franske regering har anfoert, at Kommissionen, som skoennede, at MdK's markedsandel i Tyskland under alle omstaendigheder ville tilfalde K+S, vilkaarligt har indfoert et kriterium om overtagelse af markedsandele.

94 Regeringen goer gaeldende, at det forhold, at K+S overtager MdK's markedsandel, saafremt MdK forsvinder fra markedet, beviser, at det tyske marked er lukket for konkurrence, men overtagelsen giver ikke grundlag for at antage, at fusionen ikke er til skade for konkurrencen.

95 I oevrigt har Kommissionen ikke godtgjort, at de kriterier, den har anvendt - om at virksomheden ville forsvinde fra markedet, og at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse, der vil virke mindre konkurrencebegraensende - faktisk er opfyldt i det foreliggende tilfaelde.

96 Hvad angaar paastanden om, at MdK uden fusionen ville forsvinde fra markedet, anfoerer den franske regering, at Kommissionen helt har set bort fra, at MdK gennem en selvstaendig rekonstruktion med oekonomisk stoette fra Treuhand under iagttagelse af EF-traktatens artikel 92 og 93 igen kunne goeres levedygtig.

97 Endelig har Kommissionen efter regeringens opfattelse ikke godtgjort, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse, der ville virke mindre konkurrencebegraensende. Regeringen har i den forbindelse henvist til, at fagforeningsrepraesentanterne i MdK havde paapeget, at udbudsproceduren ikke havde den fornoedne transparens.

98 For saa vidt angaar det forhold, at der ikke blev knyttet betingelser til tilladelsen til fusionen paa det tyske marked, anfoerer den franske regering, at den omtvistede beslutning, for saa vidt som Kommissionen herved uden at stille nogen betingelser tillader fusionen paa det tyske marked, hvor joint venture-selskabet vil have en markedsandel paa 98%, under alle omstaendigheder hviler paa en aabenbar fejlvurdering og strider mod forordningens artikel 2, stk. 3. Det er nemlig indlysende, at fusionen styrker K+S' dominerende stilling i Tyskland, hvilket bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for en vaesentlig del af faellesmarkedet.

99 Den franske regering har i denne forbindelse bemaerket, at der ved bedoemmelsen af fusioner ganske vist skal tages hensyn til den i EF-traktatens artikel 2 og artikel 3, litra j), naevnte maalsaetning om oekonomisk og social samhoerighed, som der ogsaa henvises til i 13. betragtning til forordningen, og som Kommissionen har paaberaabt sig i beslutningen, men at den naevnte maalsaetning under ingen omstaendigheder kan begrunde en tilladelse, der strider mod hovedformaalet med Faellesskabets kontrol med fusioner, som er at beskytte konkurrencen. Kommissionen kunne kun have tilladt fusionen under henvisning til maalsaetningen om oekonomisk og social samhoerighed, hvis de virksomheder, der havde foretaget anmeldelsen, i lighed med selskabet Nestlé i Kommissionens beslutning 92/553/EOEF af 22. juli 1992 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (EFT L 356, s. 1, herefter »Nestlé/Perrier-beslutningen«) havde afgivet praecise og tilstraekkelige tilsagn med henblik paa at aabne det relevante marked for konkurrence.

100 Kommissionen har anerkendt, at den i den omtvistede beslutning ikke i alle enkeltheder har fulgt den amerikanske teori om »failing company defence«. Den kan imidlertid ikke se, hvorledes dette skulle kunne paavirke beslutningens lovlighed.

101 Den finder desuden, at den i tilstraekkelig grad har godtgjort, at de kriterier, den opstillede ved anvendelsen af »failing company defence«-teorien, faktisk er opfyldt i det foreliggende tilfaelde.

102 Hvad angaar risikoen for, at MdK hurtigt ville forsvinde fra markedet, hvis virksomheden ikke blev overtaget af en anden virksomhed, henviser Kommissionen til, at den i 76. og 77. betragtning til den omtvistede beslutning har fastslaaet, at Treuhand ikke i laengden kunne forventes at ville daekke tabene i en oekonomisk ikke levedygtig virksomhed med statslige midler, og at der, selv om MdK ud fra socialt eller regionalt betonede hensyn eller generelle politiske betragtninger maaske ikke ville blive nedlagt lige med det samme, var en tilstraekkelig grad af sandsynlighed for, at det ville ske inden for naer fremtid.

103 Kommissionen har dernaest anfoert, at det ikke er blevet bestridt, at MdK's markedsandel i Tyskland efter al sandsynlighed ville tilfalde K+S.

104 Hvad angaar betingelsen om, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse af MdK, der ville virke mindre konkurrencebegraensende, henviser Kommissionen til 81.-90. betragtning til den omtvistede beslutning. Den finder i oevrigt ikke, at den franske regering har godtgjort, hvorledes den af fagforeningsrepraesentanterne i MdK rejste kritik skulle kunne skabe tvivl om Kommissionens vurdering. Desuden noejedes Kommissionen ikke med at konstatere, at det paa baggrund af udbuddet ikke havde vaeret muligt at finde en anden koeber, idet den selv foretog en supplerende undersoegelse.

105 For saa vidt angaar det forhold, at der ikke blev knyttet betingelser til tilladelsen til fusionen paa det tyske marked, anfoerer Kommissionen, at den franske regering ikke har praeciseret, hvilke tilsagn K+S og MdK kunne have afgivet for at aabne det tyske marked for konkurrence. Det argument, som den franske regering mener at kunne udlede af Nestlé/Perrier-beslutningen, er ikke relevant. Ifoelge Kommissionen kunne fusionen i Nestlé/Perrier-sagen tillades paa baggrund af bestemte tilsagn angaaende konkurrencestrukturen paa det relevante produktmarked. I naervaerende sag ville man imidlertid for at aabne det tyske marked for konkurrence ikke skulle aendre konkurrencestrukturen, men aftagernes adfaerd. Ogsaa selv om det tyske marked havde kunnet aabnes ved hjaelp af strukturelle aendringer, maa det ifoelge Kommissionen konstateres, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse af MdK, der ville virke mindre konkurrencebegraensende.

106 Den tyske regering har anfoert, at efter forordningens artikel 2, stk. 3, kan en fusion kun forbydes, hvis den foerer til en konkurrencebegraensning. Der er imidlertid ikke nogen aarsagsforbindelse mellem fusionen og dens virkninger paa konkurrencen, saafremt der selv uden fusionen maatte forventes en tilsvarende konkurrencebegraensning. Dette er tilfaeldet, naar de tre betingelser, Kommissionen opstillede, er opfyldt.

107 Den tyske regering finder i modsaetning til den franske regering, at Kommissionen i tilstraekkelig grad har godtgjort, at de betingelser, den opstillede, var opfyldt. For det foerste var MdK ikke levedygtig alene, dvs. at det ikke var muligt at sanere virksomheden og samtidig opretholde dens selvstaendighed paa markedet. Kommissionen har i 76. betragtning til den omtvistede beslutning givet en fyldestgoerende begrundelse for, at MdK ikke paa lang sigt havde kunnet saneres, hvis Treuhand havde beholdt andelen paa 100%. For det andet er der ingen tvivl om, at MdK's markedsandel automatisk var blevet overtaget af K+S, da K+S ville have vaeret den eneste virksomhed, der var tilbage paa markedet, efter at MdK var forsvundet. Dette er i den konkrete sammenhaeng en afgoerende betingelse. For det tredje har den tyske regering anfoert, at Kommissionen har givet en udtoemmende begrundelse for, at der ikke fandtes andre muligheder for overtagelse af MdK.

108 Hvad angaar det forhold, at fusionen paa det tyske marked blev godkendt uden betingelser eller paabud, har den tyske regering gjort gaeldende, at da der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og styrkelsen af en dominerende stilling, var en af betingelserne for, at fusionen i henhold til forordningens artikel 2, stk. 3, kunne forbydes, ikke opfyldt. Fusionen skulle derfor tillades uden paabud eller betingelser.

109 Indledningsvis bemaerkes, at forordningens artikel 2, stk. 2, har foelgende ordlyd: »Fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres forenelige med faellesmarkedet.«

110 Saafremt en fusion ikke medfoerer, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling, der paavirker konkurrencesituationen paa det relevante marked vaesentligt, skal den saaledes erklaeres forenelig med faellesmarkedet.

111 Det fremgaar af 71. betragtning til den omtvistede beslutning, at Kommissionen er af den opfattelse, at en fusion, der normalt maatte antages at foere til, at den overtagende virksomhed opnaar eller faar styrket en dominerende stilling, ikke kan anses for at vaere aarsagen til en saadan situation, hvis den overtagende virksomhed alligevel ikke kunne undgaa at opnaa eller faa styrket en saadan dominerende stilling, saafremt fusionen blev forbudt. Det hedder i samme betragtning, at en fusion normalt ikke kan antages at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen, naar det kan fastslaas,

- at den overtagne virksomhed inden laenge vil blive tvunget ud af markedet, hvis den ikke overtages af en anden virksomhed

- at den overtagne virksomheds markedsandel, saafremt den maa traekke sig ud af markedet, vil tilfalde den overtagende virksomhed

- at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende.

112 Det skal for det foerste bemaerkes, at det ikke i sig selv kan begrunde, at den omtvistede beslutning kendes ugyldig, at de betingelser, der ifoelge Kommissionen skal vaere opfyldt, for at den kan konkludere, at der ikke er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen, ikke er helt identiske med de betingelser, der er opstillet i forbindelse med den amerikanske teori om failing company defence. Beslutningen vil saaledes kun kunne kendes ugyldig, saafremt de af Kommissionen opstillede betingelser ikke er af en saadan karakter, at det kan udelukkes, at en fusion er aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet.

113 I det foreliggende tilfaelde bestrider den franske regering, at der kan laegges vaegt paa betingelsen om, at det skal undersoeges, om den overtagende virksomhed under alle omstaendigheder ville opnaa den overtagne virksomheds markedsandel, hvis denne virksomhed forsvandt fra markedet.

114 Det maa imidlertid fastslaas, at uden en saadan betingelse ville en fusion - saafremt de oevrige betingelser er opfyldt - kunne anses for ikke at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om den overtagende virksomhed uden fusionen formentlig ikke ville opnaa hele den overtagne virksomheds markedsandel. Det ville saaledes kunne antages, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om konkurrencebegraensningen uden fusionen ville vaere mindre.

115 Formaalet med den paagaeldende betingelse er at sikre, at det kun kan udelukkes, at der er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, saafremt den konkurrencebegraensning, der er en foelge af fusionen, ville vaere indtraadt i samme omfang selv uden fusionen.

116 Selv om betingelsen om overtagelse af markedsandelen ifoelge Kommissionen ikke i sig selv kan antages at give tilstraekkeligt grundlag for at udelukke, at fusionen kan skade konkurrencen, er den paagaeldende betingelse saaledes med til at sikre, at fusionen er neutral i forhold til konkurrencebegraensningen paa markedet, hvilket er i overensstemmelse med aarsagsforbindelsesbegrebet i forordningens artikel 2, stk. 2.

117 Hvad angaar argumentet om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at MdK uden fusionen noedvendigvis ville vaere forsvundet fra markedet, bemaerkes, at Kommissionen i 73. betragtning til den omtvistede beslutning har fastslaaet, at selv om omstruktureringen af MdK blev tilendebragt den 1. januar 1993, fortsatte virksomheden med at have betydelige tab i foerste kvartal. Ifoelge Kommissionen var MdK's alvorlige oekonomiske situation isaer et resultat af virksomhedens foraeldede driftsstruktur og den kraftige nedgang i afsaetningen, som hovedsagelig skyldtes, at markederne i OEsteuropa var faldet bort. Desuden manglede MdK et effektivt salgsapparat (jf. 74. og 75. betragtning til beslutningen).

118 I 76. betragtning til beslutningen anfoerer Kommissionen, at MdK kun havde kunnet overleve indtil da paa grund af stoetten fra Treuhand, som hele tiden havde daekket virksomhedens tab. Kommissionen tilfoejer dog, at MdK's tab ikke i laengden ville kunne daekkes af Treuhand med statslige midler, idet en saadan loesning under alle omstaendigheder ville vaere uforenelig med traktatens bestemmelser om statsstoette.

119 Paa denne baggrund kan der ikke rejses kritik af, at Kommissionen fastslog, at MdK ikke laengere var oekonomisk levedygtig, og at det var sandsynligt, at virksomheden, hvis den blev overladt til sig selv, ville fortsaette med at have tab, ogsaa selv om Treuhand stillede midler af samme stoerrelsesorden til raadighed til sanering af virksomheden som dem, der blev budgetteret med i forbindelse med den planlagte fusion.

120 Under disse omstaendigheder findes Kommissionens bemaerkning om, at der var stor sandsynlighed for, at MdK ville blive nedlagt inden for en naer fremtid, hvis virksomheden ikke blev overtaget af en privat virksomhed, ikke at savne det fornoedne bevisgrundlag.

121 Hvad endelig angaar betingelsen om, at der ikke fandtes noget andet overtagelsesalternativ, der ville virke mindre konkurrencebegraensende, bemaerkes, at den franske regerings argument stoettes paa, at Kommissionen paa grund af manglende transparens under udbudsproceduren ikke har godtgjort, at denne betingelse faktisk var opfyldt.

122 Det er i denne forbindelse tilstraekkeligt at fastslaa, at den franske regering alene har anfoert, at fagforeningsrepraesentanter i MdK havde paapeget, at udbudsproceduren ikke var tilstraekkeligt transparent, men at regeringen ikke har praeciseret, hvad den paastaaede mangel paa transparens bestod i.

123 Da argumentet ikke er praeciseret naermere, kan det ikke tiltraedes.

124 Det foelger af ovenstaaende bemaerkninger, at sagsoegerne ikke findes at have godtgjort, at det var uberettiget at antage, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa det tyske marked. Det maa herefter fastslaas, at i relation til dette marked maatte fusionen antages at opfylde den i forordningens artikel 2, stk. 2, naevnte betingelse, og den kunne saaledes erklaeres forenelig med faellesmarkedet, som den var planlagt. Paa denne baggrund kunne det derfor - i modsaetning til, hvad den franske regering har gjort gaeldende - ikke kraeves, at Kommissionen i relation til det tyske marked knyttede nogen betingelser til sin erklaering om, at fusionen var forenelig med faellesmarkedet.

125 Det andet anbringende maa herefter forkastes.

C - Spoergsmaalet, om vurderingen af fusionen i relation til markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland er fejlagtig

126 Med dette anbringende har den franske regering samt SCPA og EMC anfoert, at Kommissionen for det foerste har foretaget en fejlagtig afgraensning af det relevante geografiske marked uden for Tyskland, for det andet, at den uberettiget har fortolket forordningen saaledes, at den omfatter en kollektiv dominerende stilling, og for det tredje, at den har anvendt begrebet kollektiv dominerende stilling forkert.

1. Afgraensningen af det relevante geografiske marked

127 Ifoelge sagsoegerne er fastlaeggelsen af Faellesskabet undtagen Tyskland som et saerskilt relevant geografisk marked for kali ikke tilstraekkeligt begrundet, og den er baseret paa en fejlagtig og under alle omstaendigheder ufuldstaendig vurdering af de omstaendigheder, der skal tages i betragtning. Kommissionen har i oevrigt sidestillet konkurrencesituationer, der er helt forskellige.

128 Saaledes har Kommissionen ifoelge sagsoegerne sidestillet stater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, med stater, hvis produktion er hoejere end eller lig med forbruget, som f.eks. Spanien og Det Forenede Kongerige, og stater, hvor produktionen er lavere end forbruget, som f.eks. Frankrig.

129 Den franske regering har anfoert, at naesten hele samhandelen inden for Faellesskabet bestaar af ensrettede handelsstroemme og ikke af indbyrdes samhandel, som ellers kendetegner et virkelig homogent marked. Regeringen har naermere anfoert, at medlemsstater, der ikke har nogen produktion, kun importerer, at Spanien kun importerer fra, men ikke eksporterer til Det Forenede Kongerige, at Frankrig importerer fra Tyskland, Spanien og Det Forenede Kongerige, men praktisk taget intet eksporterer til de naevnte lande, og endelig at Det Forenede Kongerige importerer betydelige maengder fra Tyskland, men kun eksporterer ubetydelige maengder dertil.

130 Endvidere er medlemsstaternes koebsstrategier forskellige. Saaledes er Frankrigs import fordelt stort set ligeligt paa de tre andre producerende stater, ligesom Frankrig ogsaa importerer fra tredjelande. Derimod hidroerer Det Forenede Kongeriges import i det vaesentlige fra Tyskland. Blandt de stater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, importerer Irland og Portugal udelukkende kali med oprindelse i Faellesskabet, hvorimod Danmark, Belgien og Luxembourg importerer omkring en fjerdedel af deres forbrug fra tredjelande, og Italien og Nederlandene over halvdelen.

131 En naermere vurdering af leverandoerernes markedsandele giver ifoelge den franske regering endnu et bevis paa, at det relevante marked ikke er homogent. De paagaeldende markedsandele varierer betydeligt fra medlemsstat til medlemsstat. Det er saaledes kun K+S, der er repraesenteret i alle medlemsstaterne, dog undtagen i Spanien.

132 I oevrigt er udbuddet saerdeles koncentreret i Spanien, Frankrig og Belgien-Luxembourg. Denne omstaendighed taler ifoelge den franske regering i princippet for, at de markeder, hvor dette er tilfaeldet, udskilles.

133 Den franske regering har tilfoejet, at selv en naermere vurdering af, hvad der er karakteristisk for efterspoergslen, bekraefter, at der i den foreliggende sag ikke kan tales om et relevant geografisk marked bestaaende af samtlige medlemsstater undtagen Tyskland. Kommissionens bedoemmelse af produkternes substituerbarhed er fejlagtig, idet udbuddet af kaliprodukter afhaenger af jordbundens geologiske sammensaetning, af landbrugsarealets stoerrelse, af forbrugernes vaner og den foerte landbrugspolitik og af, om der findes kaliindustrivirksomheder paa det paagaeldende omraade. Saaledes saelges der naesten dobbelt saa meget kali i Det Forenede Kongerige som i Italien og tre gange saa meget i Belgien-Luxembourg som i Nederlandene, stater, der har nogenlunde samme stoerrelse. I Portugal saelges der tolv gange saa lidt kali som i Danmark.

134 Sagsoegerne har bestridt, at den undersoegelse af transportomkostningerne og kalipriserne inden for det relevante marked, som Kommissionen har foretaget, er holdbar. For saa vidt angaar transportomkostningerne har Kommissionen i det vaesentlige blot anfoert, at de ikke synes at laegge hindringer i vejen for handelsstroemmene. Navnlig kan den omstaendighed, at der ikke er nogen eksport fra Det Forenede Kongerige til Italien og heller ikke fra Spanien til Nederlandene eller Danmark, rejse tvivl om, hvorvidt transportomkostningerne ikke skulle spille nogen rolle for forsyningerne. Med hensyn til priserne har Kommissionen ikke foretaget en sammenlignende undersoegelse af de priser, de forskellige virksomheder anvender i hver enkelt medlemsstat. Den franske regering har paapeget, at Kommissionen alene har baseret sine vurderinger med hensyn til transportomkostningerne og priserne paa nogle oplysninger, som K+S er fremkommet med, og paa nogle statistikker, der er fem aar gamle.

135 Den franske regering har tilfoejet, at Kommissionen burde have udskilt det spanske og franske marked, der som foelge af de saerlige forhold, der goer sig gaeldende dér, udviser konkurrencevilkaar, som ikke kan sammenlignes med dem, der findes i de oevrige medlemsstater. Det spanske marked har saaledes kendetegn svarende til dem, der findes paa det tyske marked, mens det franske marked klart skiller sig ud fra alle de andre nationale markeder ved, at produktionen er mindre end forbruget, og ved, at der er en enkelt, meget dominerende virksomhed.

136 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at det ikke medfoerer en fejlagtig afgraensning af det relevante geografiske marked, at der til et og samme marked henfoeres medlemsstater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, eller hvis indenlandske produktion enten er hoejere eller lavere end forbruget. Det forhold, at handelsstroemmene paa det saaledes afgraensede geografiske marked kun gaar i én retning, er efter gaengs oekonomisk opfattelse ikke til hinder for, at markedet kan vaere homogent for saa vidt angaar konkurrencevilkaarene.

137 Kommissionen har endvidere anfoert, at den omstaendighed, at producenter fra ét geografisk omraade ikke i samme grad er til stede paa markedet i et andet geografisk omraade, kan forklares ud fra leverandoerernes salgsstrategi, idet de af forskellige grunde kan foretraekke at koncentrere deres indsats om et bestemt geografisk omraade. Det forhold, at medlemsstaterne haevdes at anvende bestemte koebsstrategier, betyder ikke i sig selv, at konkurrencevilkaarene ikke er tilstraekkeligt homogene.

138 For saa vidt angaar argumentet om, at der er betydelige forskelle paa leverandoerernes markedsandele i de forskellige medlemsstater, har Kommissionen fastholdt, at saadanne forskelle ikke i sig selv kan antages at vaere et bevis paa, at leverandoerer ikke kan traenge ind paa markederne, og at der derfor er tale om saerskilte geografiske markeder. Dette kriterium er saaledes ikke en afgoerende faktor med henblik paa afgraensningen af det relevante geografiske marked.

139 Den relativt hoeje koncentration af udbuddet, der findes i visse medlemsstater, er ifoelge Kommissionen heller ikke et kriterium, der er afgoerende med henblik paa at afgraense et saerskilt marked, navnlig ikke, saafremt der er betydelige handelsstroemme mellem de paagaeldende medlemsstater.

140 For saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvad der er karakteristisk for efterspoergslen efter kaliprodukter, har Kommissionen fremhaevet, at den allerede har fastslaaet, at der er en hoej grad af substituerbarhed, eftersom aftagerne ikke i nogen medlemsstat, bortset fra Tyskland, klart foretraekker lokalt fremstillede produkter, og at alle producenter i Faellesskabet inden for den paagaeldende sektor kan fremstille de forskellige kaliprodukter. Kommissionen har endvidere fremhaevet, at selv om der er betydelige udsving mellem de maengder kali, der forbruges i de forskellige medlemsstater, saelges der ikke ubetydelige maengder kali i hele Faellesskabet uden for Tyskland. I den foreliggende sag er der saaledes ingen holdepunkter for at antage, at efterspoergselsstrukturen giver formodning for, at der er tale om saerskilte nationale markeder.

PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 694J0068.1

141 Kommissionen har bestridt, at dens analyse af transportomkostningerne har vaeret overfladisk eller fejlagtig, og anfoert, at de manglende handelsstroemme mellem producentlande og importoerlande ikke noedvendigvis skyldes transportomkostningerne. Paa den anden side viser den omstaendighed, at der er samhandel mellem visse lande, der ikke er nabolande, at transportomkostningerne ikke udelukker en saadan samhandel. For saa vidt angaar kalipriserne i de forskellige medlemsstater, bortset fra Tyskland, har Kommissionen anfoert, at de udviser ubetydelige forskelle. Saaledes er den maksimale prisforskel mellem medlemsstaterne, bortset fra Tyskland, paa 10%, mens den i forhold til Tyskland i intet tilfaelde er mindre end 15%.

142 Endelig har Kommissionen paapeget, at hverken det spanske eller det franske marked kan betragtes som saerskilte relevante markeder. For saa vidt angaar det spanske marked har Kommissionen fremhaevet, at med en importandel paa 16% er markedet mere aabent end det tyske marked, hvor importen kun udgoer 2% af markedet. I oevrigt er importandelen paa det spanske marked stigende, hvilket er til skade for Coposa's markedsandel. Endvidere kan de spanske kaliprodukter i vidt omfang substitueres med kaliprodukter fra de oevrige medlemsstater, bortset fra Tyskland. Endelig er der ingen stoerre forskel mellem kalipriserne i Spanien og i resten af Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Med hensyn til det franske marked har Kommissionen gjort opmaerksom paa, at dette i endnu hoejere grad end det spanske marked forsynes via import. De bemaerkninger, Kommissionen er fremkommet med for saa vidt angaar de spanske kaliprodukters priser og deres substituerbarhed, gaelder med de fornoedne aendringer ogsaa for de franske produkter. Kommissionen har ogsaa understreget, at de afsaetningsmaader, der anvendes i de naevnte to lande, svarer til dem, der anvendes i resten af Faellesskabet, bortset fra Tyskland.

143 Indledningsvis bemaerkes, at det med henblik paa enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen, er noedvendigt, at der forinden foretages en korrekt definition af det relevante marked. For saa vidt angaar anvendelsen af forordningen i den foreliggende sag bemaerkes, at det relevante geografiske marked er et naermere afgraenset geografisk omraade, hvor det omtvistede produkt markedsfoeres, og hvor konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt ensartede for alle de erhvervsdrivende til, at der kan foretages en rimelig vurdering af den anmeldte fusions virkninger paa konkurrencen (jf. dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 11 og 44).

144 Det staar fast, at alle medlemsstaterne, bortset fra Tyskland, importerer betydelige maengder kali fra andre medlemsstater og undertiden fra tredjelande. Saaledes importerer Spanien, hvis producent, Coposa, er den af alle producenter i Faellesskabet, der har bedst fodfaeste paa hjemmemarkedet, mere end 15% af den maengde kali, der saelges paa det spanske marked. Frankrig importerer mere end 20% af sit forbrug, mens Det Forenede Kongeriges importandel overstiger 50%. De oevrige medlemsstater, bortset fra Tyskland, har ingen egen produktion og er derfor henvist til import.

145 Som det fremgaar af 53. og 56. betragtning til den omtvistede beslutning, har kaliproducenterne fra tredjelande en fri markedsandel i Faellesskabet, bortset fra Tyskland, paa ca. 15%. Dette bekraeftes i oevrigt af tallene i det i naervaerende doms praemis 78 ff. omtalte dokument, som indeholder en detaljeret redegoerelse for hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, og som blev fremlagt under den administrative procedure.

146 Et geografisk omraade som det, der omhandles i den foreliggende sag, er i princippet et omraade, der er aabent for konkurrence, idet kali fra saavel Faellesskabet som tredjelande maerkbart har kunnet traenge ind paa omraadet.

147 I oevrigt er det ubestridt, at aftagerne i de forskellige medlemsstater, bortset fra Tyskland, koeber kaliprodukter, som stort set er indbyrdes substituerbare, og at de ikke har praeferencer for specialprodukter, der kun kan faas hos lokale producenter.

148 Endvidere fremgaar det af oplysninger fra De Forenede Nationers Levnedsmiddel- og Landbrugsorganisation, at der i perioden 1987-1989 med hensyn til kalipriserne ikke var stoerre udsving fra den ene medlemsstat til den anden, bortset fra Tyskland, hvorimod de tyske priser laa mere end 20% over priserne i de oevrige medlemsstater. Ifoelge parternes oplysninger laa K+S' priser i 1992 paa »korn-kali« (et magnesiumholdigt kaliprodukt) og kaligranulat 40/8 f.eks. i Belgien og Nederlandene paa stort set samme niveau, men henholdsvis 15 og 20% under priserne i Tyskland paa de samme produkter (jf. 43. betragtning til den omtvistede beslutning). Selv om disse oplysninger - som fremhaevet af den franske regering - kun er omtrentlige, er de dog i mangel af bevis for det modsatte et indicium for, at kalipriserne inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland, er relativt ensartede og afviger vaesentligt fra priserne i Tyskland.

149 Som Kommissionen har anfoert, synes transportomkostningerne ikke at laegge hindringer i vejen for samhandelen inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Dette underbygges af, at der er samhandel mellem lande, som ikke er nabolande, som f.eks. mellem Det Forenede Kongerige og Spanien, mellem Spanien og Irland, Spanien og Italien, Spanien og Belgien-Luxembourg, mellem Tyskland og Irland, Tyskland og Portugal, Tyskland og Italien og mellem Frankrig og Nederlandene.

150 Endelig bemaerkes, at sagsoegerne ikke har bestridt det af Kommissionen anfoerte om, at der ikke synes at vaere adgangsbarrierer i afsaetningsleddet for produkterne inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland, der kan sammenlignes med de barrierer, der findes i Tyskland.

151 Herefter og i mangel af afgoerende oplysninger om det modsatte findes den af Kommissionen foretagne oekonomiske vurdering, hvorefter Faellesskabet undtagen Tyskland udgoer en tilstraekkelig ensartet helhed til, at det under ét maa betragtes som et saerskilt geografisk marked, tilstraekkelig underbygget, navnlig i forhold til det tyske marked, hvor importen er ubetydelig, idet K+S og MdK har en markedsandel paa 98%.

2. Spoergsmaalet, om forordningen omfatter en kollektiv dominerende stilling

152 Den franske regering og de sagsoegende selskaber har gjort gaeldende, at forordningen ikke indeholder hjemmel til, at Kommissionen kan anvende den i situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. De har naermere anfoert, at til forskel fra EF-traktatens artikel 86 tager forordningen og navnlig dens artikel 2 ikke udtrykkeligt sigte paa situationer med en kollektiv dominerende stilling. Mens det i traktatens artikel 86 fastslaas, at »en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling ... er ... forbudt«, hedder det i forordningens artikel 2, at fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, der begraenser konkurrencen, skal erklaeres forenelige med faellesmarkedet, og at fusioner, der skaber eller styrker en saadan stilling, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.

153 I oevrigt kan hjemmelen for forordningen ikke begrunde den fortolkning, Kommissionen har anlagt. Forordningen er saaledes ikke en retsakt til gennemfoerelse af traktatens artikel 86. Ifoelge den franske regering har forordningen navnlig hjemmel i EF-traktatens artikel 235, og naar den ogsaa har hjemmel i traktatens artikel 87, som indeholder bemyndigelse for Raadet til at udstede fornoedne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i artikel 85 og 86, er det - selv om Domstolen har fastslaaet, at artikel 86 kan anvendes med henblik paa at kontrollere visse virksomhedssammenslutninger (jf. dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215) - netop fordi den begraenser anvendelsesomraadet, idet det bl.a. i forordningens artikel 22, stk. 1, er fastsat, at »kun denne forordning finder anvendelse paa fusioner efter artikel 3«.

154 I oevrigt giver intet i forarbejderne til forordningen holdepunkter for at antage, at faellesskabslovgiver ogsaa har haft situationer med en kollektiv dominerende stilling i tankerne. Saafremt det antoges, at saadanne situationer ogsaa var omfattet af forordningen, ville det vaere ensbetydende med, at der herved blev indfoert et saerdeles vidt og navnlig meget usikkert spillerum for forbud og betingede tilladelser. Den franske regering finder saaledes, at saafremt faellesskabslovgiver, for hvem det ikke mindst var vigtigt at varetage virksomhedernes retssikkerhed, havde villet indfoere dette begreb i forordningen, ville det vaere sket udtrykkeligt, saaledes som det er tilfaeldet i traktatens artikel 86.

155 Ifoelge EMC og SCPA bevirker den fortolkning af forordningen, som Kommissionen har foreslaaet, at forordningens opbygning fordrejes. Til stoette for synspunktet har selskaberne anfoert, at Kommissionens fortolkning kan foere til, at forordningen bringes i anvendelse, selv naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf, hvilket er i strid med 15. betragtning til forordningen. I den paagaeldende betragtning hedder det, at der kan foreligge et tegn paa, at fusioner ikke er tilboejelige til at hindre den effektive konkurrence og derfor kan anses for at vaere forenelige med det faelles marked, naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf.

156 Endelig er den omstaendighed, at der ikke er rimelige proceduremaessige garantier for tredjemand, ifoelge sagsoegerne en bekraeftelse paa, at forordningen ikke er blevet udarbejdet for at vaere grundlag for anvendelse af begrebet kollektiv dominerende stilling. De virksomheder, som staar uden for en fusion, der undersoeges i henhold til forordningen, men som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, ifoelge Kommissionen udgoer et oligopol, faar ikke fra begyndelsen tilstillet nogen konkrete oplysninger, hvoraf de kan udlede, hvilke foelger den verserende procedure kan have for dem. Den franske regering har anfoert, at selv om Kommissionen eller medlemsstaternes kompetente myndigheder i medfoer af forordningens artikel 18, stk. 4, foerste punktum, kan indhente udtalelser fra tredjemand, hvilket i givet fald vil sige repraesentanter for selskaber, der staar uden for fusionen, er et saadant skridt imidlertid ikke obligatorisk, og naar det foretages, er det rent uformelt, og der gives ikke de samme garantier som dem, der er fastsat med hensyn til hoering af deltagerne i fusionen. Da forholdet endvidere er det, at tredjemaend, der antages at indgaa i en kollektiv dominerende stilling, ikke underrettes om, hvilken afgoerelse Kommissionen paataenker at traeffe, vil de heller ikke effektivt kunne udnytte den i forordningens artikel 18, stk. 4, andet punktum, fastsatte mulighed for at anmode om at maatte afgive udtalelse.

157 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at det ikke paa grundlag af forordningens ordlyd kan udelukkes, at den ogsaa kan tjene som grundlag for at forhindre, at der opstaar en kollektiv dominerende stilling, eller at en saadan stilling forstaerkes. Efter forordningens artikel 2, stk. 3, er den dominerende stilling knyttet til fusionen, og ikke til de beroerte virksomheder, og bestemmelsen omhandler virkningerne af den paataenkte fusion paa konkurrencestrukturen og tager saaledes sigte paa en objektiv situation.

158 Kommissionen har endvidere anfoert, at den omstaendighed, at saavel traktatens artikel 87 som artikel 235 er anvendt som hjemmel for forordningen, beviser, at for saa vidt angaar kontrollen med situationer, hvor der er tale om en dominerende stilling for oligopoler, har forordningen til formaal at udfylde et hul paa konkurrenceomraadet, som er opstaaet som en foelge af traktatens artikel 85 og 86.

159 Ifoelge Kommissionen er der intet i forarbejderne, der giver holdepunkter for at antage, at Raadet har villet udelukke, at forordningen kan vaere hjemmel for at forhindre situationer med kollektiv dominans paa markedet, dvs. situationer, hvor do