FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 10. februar 2004 ( )

Sag C-220/02

Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten

mod

Wirtschaftskammer Österreich

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Lige løn til mænd og kvinder – forældreorlov (»Karenzurlaub«) – militærtjeneste – medregning ved beregning af en fratrædelsesgodtgørelse (»Abfertigung«)«

I – Indledning

1. Med nærværende præjudicielle anmodning forelægger Østrigs Oberster Gerichtshof (herefter »den forelæggende ret«) en række spørgsmål om fortolkningen af artikel 141 EF samt af artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder ( ) (herefter »direktiv 75/117«).

2. Spørgsmålene drejer sig i det væsentligste om, hvorvidt der med henblik på beregningen af arbejdsretlige krav, som afhænger af ansættelsens varighed, nærmere bestemt ved beregningen af de såkaldte »fratrædelsesgodtgørelser« (»Abfertigungen«) i anledning af arbejdsforholdets ophør, skal tages hensyn til en periode med forældreorlov på samme måde som en periode med militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

3. De fællesskabsretlige regler af betydning for denne sag findes i artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117. Artikel 141, stk. 1 og 2, EF bestemmer:

»1. Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

2. Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Lige løn uden forskelsbehandling baseret på køn indebærer:

a) at den løn, der ydes for samme akkordlønnede arbejde, fastsættes på samme beregningsgrundlag

b) at den løn, der ydes for tidlønnet arbejde, er den samme for samme slags arbejde.«

4. Artikel 1 i direktiv 75/117 har følgende ordlyd:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige løn til mænd og kvinder, i det følgende benævnt »ligelønsprincippet«, indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.

Især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, må dette system bygge på samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn«.

B – National ret

1. Retten til fratrædelsesgodtgørelse

5. I henhold til østrigsk ret har arbejdstageren ved ansættelsesforholdets ophør ret til en såkaldt fratrædelsesgodtgørelse. Arbejdsgiveren skal yde en sådan godtgørelse, såfremt ansættelsesforholdet har bestået uden afbrydelse i mindst tre år, og således at det beløb, der skal ydes i fratrædelsesgodtgørelse, stiger med ansættelsesforholdets varighed. Såfremt arbejdstageren uden skellig grund selv bringer ansættelsesforholdet til ophør, eller såfremt han selv er skyld i arbejdsgiverens opsigelse, har han ikke ret til fratrædelsesgodtgørelse.

6. De relevante bestemmelser i § 23 i den østrigske Angestelltengesetz ( ) (den østrigske funktionærlov, herefter »AngG«) lyder som følger:

»1) Såfremt ansættelsesforholdet har varet uafbrudt i tre år, tilkommer der den ansatte en godtgørelse ved ansættelsesforholdets ophør. Godtgørelsen udgør det dobbelte af det vederlag, som tilkommer den ansatte for den sidste måned i ansættelsesforholdet, og forhøjes efter fem års ansættelse til det tredobbelte, efter ti års ansættelse til det firdobbelte, efter femten års ansættelse til det seksdobbelte, efter tyve års ansættelse til det tolvdobbelte af det månedlige vederlag. Samtlige perioder, som den ansatte har tilbagelagt i det umiddelbart foregående ansættelsesforhold som arbejder eller lærling hos samme arbejdsgiver, skal tages i betragtning med henblik på godtgørelsen; perioder, der er tilbagelagt som lærling, medregnes dog kun, såfremt ansættelsesforholdet, inkl. læretiden, har været af mindst syv års uafbrudt varighed. Perioder, der er tilbagelagt i læretiden, kan ikke i sig selv begrunde et krav på fratrædelsesgodtgørelse.

(...)

7) Medmindre andet bestemmes i AngG’s § 23a, består der intet krav på godtgørelse, hvis den ansatte siger op, hvis han fratræder før tiden uden væsentlig grund, eller hvis han selv er skyld i, at han afskediges før tiden.«

7. Da fratrædelsesgodtgørelsens størrelse i henhold til § 23, stk. 1, i AngG afhænger af ansættelsesforholdets varighed, kan det i visse situationer forekomme, at beregningen af godtgørelsen tillige afhænger af perioder, i hvilke der ikke er blevet præsteret en arbejdsydelse, uanset at ansættelsesforholdet fortsat bestod. Det omfang i hvilket der kan tages hensyn til sådanne perioder er ikke reguleret ensartet i de relevante østrigske retsforskrifter.

2. Medregning af perioder med militærtjeneste og civil arbejdstjeneste

8. For så vidt angår tjeneste i de østrigske væbnede styrker, skal såvel den obligatoriske militærtjeneste for mænd – den såkaldte »Präsenzdienst« – som den frivillige uddannelsestjeneste for kvinder medregnes fuldt ud. Tilsvarende gælder for civil arbejdstjeneste, der kan udføres af militærnægtere (den såkaldte »Zivildienst«). Det er en betingelse, at ansættelsesforholdet bestod i aftjeningsperioden, dvs. at arbejdstageren er blevet indkaldt til tjeneste under et løbende ansættelsesforhold. I så tilfælde følger medregning af perioder med militærtjeneste og civil arbejdstjeneste ved beregning af fratrædelsesgodtgørelser af § 8 i Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz ( ) (østrigsk lov om sikring af arbejdspladser, herefter »APSG«), der bestemmer følgende:

»Såfremt en arbejdstagers rettigheder afhænger af ansættelsesforholdets varighed, medregnes perioder med

1. militærtjeneste i henhold til § 27, stk. 1, nr. 1-4 og nr. 6-8, i lov om forsvar

2. militærtjeneste som kontraktansat soldat i henhold til § 27, stk. 1, nr. 5, i lov om forsvar i indtil 12 måneder

3. militær uddannelsestjeneste forbeholdt kvinder og

4. civil arbejdstjeneste

såfremt ansættelsesforholdet herunder har været opretholdt, som ansættelsesperioder.«

3. Medregning af barselsorlovsperioder

9. Tilsvarende følger det af den forelæggende rets praksis ( ), at de perioder medregnes, i hvilke gravide i medfør af bestemmelserne om barselsorlov m.v. er omfattet af et lovbestemt arbejdsforbud, dvs. normalt de sidste otte uger før fødslen (§ 3, stk. 1, i Mutterschutzgesetz, østrigsk lov om beskyttelse af mødre ( ), herefter »MSchG«) samt en periode på otte uger efter fødslen (MSchG’s § 5, stk. 1).

4. Medregning af forældreorlov (»Karenzurlaub«) udelukket ifølge hidtidig lovgivning

10. Derimod følger det af gældende østrigsk ret, at perioder med forældreorlov (den såkaldte »Karenzurlaub«) ikke medregnes. Denne giver forældre mulighed for at tage orlov uden løn med henblik på at passe deres børn i en periode af mindst tre måneders varighed, og højest indtil barnet er fyldt to år.

11. For kvinder følger det indtil videre af MSchG’s § 15f, stk. 1, tredje punktum, at forældreorlov ikke medregnes:

»Såfremt ikke andet er aftalt, tages der ikke hensyn til perioder, i hvilke den kvindelige arbejdstager har afholdt [forældre]orlov, for så vidt angår retskrav, der afhænger af ansættelsesperiodens længde.«

12. For det tilfælde at en mandlig arbejdstager afholder forældreorlov, følger det af § 7c i Väter-Karenzgesetz (østrigsk lov om forældreorlov til fædre, herefter »VKG«) ( ) gennem en henvisning til bestemmelsen i MSchG’s § 15f, stk. 1, der gælder for mødre, at perioden på tilsvarende måde ikke medregnes:

»Arbejdstagerens krav på andre godtgørelser, navnlig engangsydelser [...], samt arbejdstagerrettigheder, der afhænger af ansættelsesforholdets længde, er omfattet af § 15f, stk. 1, i MSchG [...]«

13. I 2001 trådte den anførte bestemmelse i stedet for Eltern-Karenzurlaubsgesetz fra 1989 (østrigsk lov om forældreorlov, herefter »EKUG«) ( ), som den forelæggende rets præjudicielle anmodning alene henviser til. Ifølge en overgangsbestemmelse i § 14, stk. 8, gælder VKG imidlertid som udgangspunkt alene for arbejdstagere, hvis børn er født efter den 31. december 2001. EKUG er således fortsat relevant for arbejdstagere, hvis børn er født inden denne dato. EKUG’s § 7c, der til forskel fra VKG’s § 7c ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til MSchG’s § 15f, stk. 1, bestemmer bl.a.:

»Arbejdstagerens krav på andre godtgørelser, navnlig engangsydelser [...], samt arbejdstagerrettigheder, der afhænger af ansættelsesforholdets længde, er omfattet af § 15, stk. 1, i MSchG [...]«

5. Medregning af perioder med forældreorlov (»Karenzurlaub«) i henhold til fremtidig lovgivning

14. I 2002 ændredes den hidtil gældende østrigske ordning med fratrædelsesgodtgørelser ved Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (østrigsk lov om visse ydelser til arbejdstagere, herefter »BMVG«) ( ) til en forsikringsordning, der finansieres ved arbejdsgiverbidrag (den såkaldte »Abfertigung neu«). Fratrædelsesgodtgørelsen udbetales herefter af en social sikringsfond. For fremtiden vil forældreorlov blive taget i betragtning ved beregningen af godtgørelser, i hvilken forbindelse en udligningsfond for familieydelser (»Familienlastenausgleichsfonds«) overtager bidragsbetalingen i stedet for arbejdsgiveren ( ). I medfør af en overgangsbestemmelse ( ) har det imidlertid som udgangspunkt sit forblivende med hensyn til den netop anførte retsstilling for ansættelsesforhold, der i henhold til kontrakt er påbegyndt inden den 31. december 2002, således at forældreorlov ikke medregnes.

III – Sagens faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen

15. Tvisten i hovedsagen verserer mellem Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (herefter »sagsøgeren«), og Wirtschaftskammer Österreich (herefter »sagsøgte«) i henhold til § 54, stk. 2, i Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (østrigsk lov om arbejds- og socialretlige retsinstanser, herefter »ASGG«) ( ). Denne bestemmelse giver en arbejdsgiver- eller arbejdstagersammenslutning, der har kompetence til at indgå kollektive overenskomster, mulighed for inden for dens virkeområde at anmode Oberster Gerichtshof om at fastslå, hvorvidt der består eller ikke består rettigheder eller retsforhold, uafhængigt af en konkret sag. En sådan begæring skal have et materielt arbejdsretligt spørgsmål som genstand, der har betydning for mindst tre arbejdsgivere eller arbejdstagere. Det følger af Domstolens praksis, at den forelæggende ret under en sådan procedure er en ret i artikel 234 EF’s forstand ( ).

16. Sagens faktiske omstændigheder, som de foreligger oplyst af sagsøgeren, er i henhold til ASGG’s § 54, stk. 4, bindende for den forelæggende ret. Herefter benyttes adgangen til at tage forældreorlov (»Karenzurlaub«) i Østrig årligt i gennemsnit af 57 030 kvinder og 1 014 mænd, der har beskæftigelse. Dette betyder, at 98,253% af de personer, der tager forældreorlov, er kvinder, og kun 1,747% er mænd. Som følge af manglende pasningsmuligheder for børn under tre år har mange kvindelige arbejdstagere ikke noget alternativ til selv at passe deres børn ved at tage forældreorlov. Ved beregning af fratrædelsesgodtgørelsen i tilfælde af at ansættelsesforholdet ophører, gælder den lovbestemte ordning i de fleste tilfælde, dvs. at perioder med forældreorlov ikke medregnes. Kun et fåtal af kollektive overenskomster indeholder en gunstigere ordning, nemlig at forældreorlov medregnes.

17. Hvad angår tjeneste inden for forsvaret var der derimod i år 2000 i Østrig højst 100 kvinder, som udførte den frivillige militære uddannelsestjeneste. Derimod har 122 905 mænd i de seneste fire år aftjent den obligatoriske værnepligt (»Präsenzdienst«) på otte måneder i den østrigske Bundesheer, heraf 110 067 (ca. 90%) i form af uafbrudt tjeneste, mens de resterende udførte en kombination af militær basistjeneste og efterfølgende feltøvelser. Ved fastsættelse af en godtgørelse i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør er det ved lov bestemt, at perioder med militærtjeneste og civil arbejdstjeneste, som ovenfor anført ( ), skal medregnes.

18. Sagsøgeren har under tvisten i hovedsagen gjort gældende, at gældende østrigske ret stiller arbejdstagere, der tager forældreorlov, ringere end arbejdstagere, der udfører militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste. Denne ringere stilling rammer betydeligt færre mænd end kvinder og kan ikke begrundes.

19. Sagsøgeren har følgelig nedlagt påstand om, at det fastslås, at forældreorlov for mødre (»Mutterschaftskarenzurlaub«) medregnes ved fastsættelse af størrelsen af en fratrædelsesgodtgørelse i et ansættelsesforhold på samme måde som militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, dvs. med en periode på indtil otte måneder.

IV – De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

20. Ved kendelse af 22. maj 2002 besluttede den forelæggende ret at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Skal begrebet løn i artikel 141 EF samt i artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19) fortolkes således, at det tillige omfatter generelle lovbestemmelser, som f.eks. APSG’s § 8, hvorefter der med henblik på fastsættelsen af arbejdsretlige krav, som afhænger af varigheden af private ansættelsesforhold, skal tages hensyn til tjenesteperioder, som i det offentliges interesse tilbagelægges inden for de områder, der i bestemmelsen er defineret som opfyldelse af offentlige opgaver, og hvorunder det normalt ikke er muligt at opfylde privatretlige arbejdsforpligtelser?

2) Skal artikel 141 EF samt artikel 1 i direktiv 75/117/EØF fortolkes således, at ligelønsprincippet fører til, at gruppen af arbejdstagere, der er omfattet af § 8 i APSG (gruppe A), ved et lønsystem, der omfatter en godtgørelse, som er afpasset efter arbejdsforholdets varighed, og som i det væsentlige er begrundet i arbejdstagernes hidtidige loyalitet over for virksomheden, i form af en overgangsydelse i tilfælde af, at ansættelsesforholdet konkret bringes til ophør, uden at dette skyldes, at arbejdstageren har tungtvejende grunde hertil, og heller eller ikke er begrundet i arbejdstagerens forhold, i hvilken forbindelse ansættelsesforholdets enkelte perioder tillægges en fuldt ud selvstændig karakter, og hvorefter der kan bortses fra orlovsperioder uden løn, såfremt disse perioder er tilbagelagt i arbejdstagerens interesse og på dennes initiativ, og disse grunde ikke er omfattet af de hensyn, som berettiger arbejdstageren til selv at ophæve ansættelsesforholdet med ret til godtgørelse, er sammenlignelig med den gruppe af kvindelige arbejdstagere, der i henhold til bestemmelsen i § 15 [i] Mutterschutzgesetz efter udløbet af den sædvanlige 16 ugers barselsorlov beslutter at tage forældreorlov uden løn med henblik på barnepasning (»børnepasningsorlov«) – maksimalt – indtil barnet er fyldt to år (gruppe B)?

3) Skal artikel 141 EF samt artikel 1 i direktiv 75/117/EØF fortolkes således, at de forskelle mellem de grupper af arbejdstagere, der er nævnt i spørgsmål 2, og som navnlig består i, at gruppe A, som omfatter »personer, der aftjener militærtjeneste«,

1. normalt har pligt til at »tiltræde tjeneste«, men at forholdet også for så vidt angår frivillig tjeneste er, at

2. tiltrædelsen af tjenesten alene er bestemt af det offentliges interesse heri, og at

3. der sædvanligvis ikke samtidig kan erlægges arbejdsydelser i et – eventuelt yderligere – privatretligt tjenesteforhold,

mens »forældreorlov« til mandlige eller kvindelige arbejdstagere i gruppe B

1. alene hviler på arbejdstagerens egen beslutning om, hvorvidt denne ønsker at gøre brug af sin ret til at tage forældreorlov fra et bestemt ansættelsesforhold med henblik på at passe sit barn, og

2. i denne forældreorlovsperiode, foruden barnepasning, i begrænset omfang kan tage beskæftigelse i et privat ansættelsesforhold,

kan anses for en objektiv begrundelse for, at disse perioder medregnes forskelligt i henseende til krav, der er begrundet i ansættelsesforholdets varighed?«.

21. Sagsøgeren, sagsøgte, den østrigske regering og Kommissionen har indgivet indlæg for Domstolen.

V – Det første spørgsmål

22. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141 EF og i artikel 1 i direktiv 75/117, tillige omfatter godtgørelser, der ydes i anledning af, at et ansættelsesforhold bringes til ophør, såfremt der ved beregningen heraf medregnes perioder, i hvilke arbejdstageren som følge af andre forpligtelser i henhold til lov, f.eks. pligt til at aftjene militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse. Kun såfremt sådanne perioder er omfattet, kan der nemlig foretages en sammenligning mellem forældreorlov og aftjening af militærtjeneste og civil arbejdstjeneste inden for rammerne af artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117.

A – Sammenfatning af indlæggene for Domstolen

23. Sagsøgeren finder, at ordninger som § 8 i APSG, der medfører, at fratrædelsesgodtgørelseskravet forhøjes, ligesom godtgørelsen selv skal betragtes som løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117.

24. Sagsøgte finder derimod, at den retsopfattelse, hvorefter begrebet løn ikke omfatter ydelser, der pålægges private arbejdsgivere i det offentliges interesse, er velbegrundet. Ifølge sagsøgte må det snarere lægges til grund, at medregning af perioder med militærtjeneste ved beregning af en fratrædelsesgodtgørelse udgør en lovbestemt begunstigelse, der tjener et konkret socialpolitisk formål.

25. Den østrigske regering og Kommissionen har under henvisning til Domstolens dom i Gruber-sagen ( ) alene anført, at »fratrædelsesgodtgørelsen« er omfattet af begrebet løn i artikel 141 EF’s forstand.

B – Stillingtagen

1. Indledende bemærkninger

26. Begrebet løn i artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117 har samme betydning. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at direktivets væsentligste formål er at lette den praktiske gennemførelse af ligelønsprincippet i artikel 141 EF, og at det på ingen måde ændrer ved dette princips indhold eller rækkevidde, som fastlagt i denne bestemmelse ( ).

27. Ved løn forstås i begge bestemmelser den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier (artikel 141, stk. 2, første afsnit, EF). Når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, må dette system bygge på samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn (artikel 1, stk. 2, i direktiv 75/117).

28. For så vidt angår den fratrædelsesgodtgørelse, som ifølge østrigsk ret kan kræves ved ansættelsesforholdets ophør i henhold til AngG’s § 23, har Domstolen allerede i Gruber-sagen fastslået ( ), at en sådan ydelse principielt skal betragtes som løn i artikel 141 EF’s forstand. Gruber-dommen er udtryk for en fast retspraksis, hvorefter godtgørelser, der udbetales til en arbejdstager i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør, udgør en form for opsat løn, som arbejdstageren er berettiget til som følge af arbejdsforholdet, som udbetales til ham ved arbejdsforholdets ophør, som kan gøre det lettere for ham at tilpasse sig de nye forhold, der opstår som følge af, at han har mistet sit arbejde, og som sikrer ham en indtægtskilde i den periode, hvor han søger nyt arbejde ( ).

2. Problemstilling

29. Den forelæggende ret har udtrykt tvivl om, hvorvidt en »fratrædelsesgodtgørelse« også skal betragtes som løn, når der ved fastsættelsen af denne skal tages hensyn til perioder, i hvilke det normalt ikke er muligt at præstere en privat arbejdsydelse, idet der i stedet udføres en aktivitet i det offentliges interesse, nemlig militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste.

30. Begrebet løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117, er et autonomt fællesskabsretligt begreb, som Domstolen altid har fortolket vidt.

31. Navnlig kan lovbestemte ydelser frembyde et indirekte forhold til ansættelsesforholdet og følgelig falde ind under begrebet løn. Ifølge fast retspraksis taler den omstændighed, at ydelser er tillagt i henhold til gældende lov, nemlig ikke i sig selv imod, at de har karakter af løn. Det er uden betydning, om et krav følger af en anden retskilde end ansættelseskontrakten, f.eks. direkte i henhold til en lov, som for sit eget vedkommende alene forudsætter et aktuelt ansættelsesforhold ( ). Det er tilstrækkeligt, at arbejdsgiveren udbetaler ydelsen som følge af arbejdsforholdet ( ).

32. I Gruber-dommen ( ) kunne Domstolen således uden videre henføre den østrigske »fratrædelsesgodtgørelse« under begrebet løn. Den foreliggende sag stiller heller ikke på nogen måde Domstolen over for et valg mellem, om den vil bekræfte den beslutning, den traf i Gruber-dommen, eller om den vil fravige denne. Der er derimod tale om et nyt aspekt, som Domstolen ikke behøvede at tage stilling til i Gruber-sagen: Medregning af perioder, i hvilke arbejdstageren, som følge af andre forpligtelser i henhold til lov, f.eks. pligt til at aftjene militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse.

3. Stillingtagen

33. Om og i hvilket omfang en ydelse, der modtages fra arbejdsgiveren, henhører under anvendelsesområdet for artikel 141 EF, afhænger, som Domstolen gentagne gange har fastslået, alene af kriteriet om arbejdsforholdet, jf. ordlyden af den nævnte bestemmelse ( ). I den foreliggende sag er det derfor et spørgsmål, om udbetalingen af den østrigske »fratrædelsesgodtgørelse« i hvert fald indirekte er en følge af arbejdsforholdet ( ), i det omfang der ved beregningen heraf medregnes perioder, i hvilke arbejdstageren, som følge af andre forpligtelser i henhold til lov, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse.

34. En besvarelse af dette spørgsmål skal tage udgangspunkt i en betragtning om, at ydelse og modydelse står i et gensidigt udvekslingsforhold inden for ansættelsesforholdet. Såfremt arbejdsgiveren yder arbejdstageren en godtgørelse, skal denne kun betegnes som løn, såfremt den – i det mindste delvist – udgør en modydelse for udførte ydelser eller en tilskyndelse til fremtidige ydelser fra arbejdstagerens side. Forbindelsen til ansættelsesforholdet skal i det mindste kunne konstateres i form af en eller anden interesse for virksomheden i at betale arbejdstageren den pågældende ydelse.

a) Hidtidig retspraksis

35. Domstolen har hidtil kun haft begrænset anledning til at tage stilling til spørgsmål, som det her foreliggende, angående medregning af perioder, i hvilke der i henhold til lov ikke er blevet præsteret en arbejdsydelse, ved beregning af ydelser.

36. I Bötel-sagen var forholdet det, at et medlem af samarbejdsudvalget som følge af deltagelse i et kursusarrangement i overensstemmelse med lovens bestemmelser ikke erlagde den arbejdsydelse, der var fastsat i ansættelseskontrakten ( ). Genstanden for Rinner-Kühn-sagen var sygeløn ( ). Gillespie-sagen angik løn til kvindeligt ansatte under barselsorlov ( ).

37. Domstolen har ganske vist i alle tre domme anerkendt, at godtgørelser ( ), der ydedes for perioder, i hvilke de pågældende kvindelige arbejdstagere ikke præsterede en arbejdsydelse i henhold til bestemmelser i lov, skulle betragtes som løn. Trods den lovhjemlede fritagelse for at erlægge en arbejdsydelse var den pengeydelse, der skulle betales til de kvindelige arbejdstagere, imidlertid i alle tre eksempler nært knyttet til arbejdsforholdet.

38. Medlemmerne af samarbejdsudvalget har nødvendigvis status som arbejdstagere i en virksomhed, og de har til opgave at varetage de ansattes interesser og dermed fremme et positivt arbejdsklima i virksomheden, hvilket er i dennes almene interesse ( ). Også løn under sygdom er i sidste ende i virksomhedens interesse, idet den gør det lettere for arbejdstageren at genvinde sin arbejdsevne. Formålet med barselsorlov, dvs. perioden med lovbestemt arbejdsforbud umiddelbart før og efter fødslen, er ligeledes beskyttelse af den svangre arbejdstagers sundhed, og således endnu engang i sidste ende bevarelse af arbejdsevnen ( ).

39. I alle tre tilfælde tjener medregning af perioder, i hvilke der ikke er præsteret en arbejdsydelse, når alt kommer til alt de formål, som de fremgår af artikel 136, stk. 1, EF, den europæiske socialpagt ( ), fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder ( ) og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ), nemlig dels retten til information og høring af arbejdstagerne i virksomheden, dels retten til sunde, sikre og værdige arbejdsbetingelser. Der er således en klar relation til ansættelsesforholdet og en klar interesse for virksomheden i at sikre ydelsen.

b) Den omstændighed, at der ikke præsteres en arbejdsydelse som følge af andre forpligtelser i henhold til lov

40. Situationen er imidlertid en anden, såfremt det er umuligt for arbejdstageren at præstere sin personlige arbejdsydelse som følge af andre forpligtelser i henhold til lov, f.eks. fordi han i stedet i det relevante tidsrum udfører aktiviteter så som militærtjeneste eller den civile arbejdstjeneste, der træder i stedet herfor: Medens arbejdsforholdet er stillet i bero, er arbejdstageren nemlig ikke ubeskæftiget, men udøver derimod virksomhed for en anden principal, som normalt også yder ham godtgørelse og social sikring. Arbejdstagerens beskæftigelse i denne periode har ingen form for tilknytning til ansættelsesforholdet med den hidtidige arbejdsgiver, der nu er stillet i bero. Den er udelukkende i det offentliges interesse. Den virksomhed, som arbejdstageren i dette tidsrum »trækkes væk« fra, har ingen fordele af det; i de fleste tilfælde medfører det tværtimod yderligere organisatoriske byrder for virksomheden.

41. Fratrædelsesgodtgørelsen mister tillige sin klassiske dobbeltfunktion, for så vidt som fastsættelsen sker under hensyntagen til perioder, i hvilke arbejdstageren som følge af andre forpligtelser i henhold til lov ikke har kunnet præstere en arbejdsydelse. Normalt fungerer fratrædelsesgodtgørelsen nemlig dels som belønning for hidtidig tjeneste og loyalitet over for virksomheden, dels som en overgangsydelse, mens der søges nyt arbejde. Såfremt arbejdstageren som følge af andre forpligtelser i henhold til lov derimod ikke præsterer en arbejdsydelse for virksomheden, træder elementet belønning fuldstændig i baggrunden; arbejdstageren udførte nemlig i denne periode tjenester i det offentliges interesse, ikke i virksomhedens. Fratrædelsesgodtgørelsen mister hermed for så vidt angår denne periode sin karakter af »opsat løn« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Domstolens faste praksis ( ).

42. Såfremt den nationale lovgiver imidlertid ud fra sociale betragtninger har bestemt, at der ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelser skal tages hensyn til perioder med offentlig tjeneste, overvælter han dermed det offentliges byrder på en bestemt gruppe, konkret arbejdsgiverne. Ordningen har til formål at sikre en arbejdstager, der under et bestående ansættelsesforhold indkaldes af staten til militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, og følgelig præsterer en tjeneste i det offentliges interesse, beskyttelse mod finansielle ulemper sammenlignet med andre arbejdstagere, der fortsat arbejder i virksomheden i denne periode, og hvis krav på fratrædelsesgodtgørelse øges tilsvarende.

43. I en sådan situation er den eneste forbindelse til ansættelsesforholdet den forpligtelse, som staten pålægger arbejdsgiveren, nemlig i form af en lovbestemt forpligtelse for denne ( ) til at medregne perioder med militærtjeneste og civil arbejdstjeneste ved fastsættelsen af fratrædelsesgodtgørelsen og til at yde arbejdstageren en tilsvarende større pengeydelse i tilfælde af, at dennes ansættelsesforhold ophører, end den arbejdstagerens ansættelsesperiode i virksomheden ville begrunde. Derudover ses der ikke at være yderligere forbindelse til ansættelsesforholdet, navnlig ikke en eller anden form for interesse fra virksomhedens side i at udbetale en højere pengeydelse.

c) Konklusion

44. Såfremt den eneste forbindelse til ansættelsesforholdet er den forpligtelse, som lovgiver pålægger arbejdsgiveren, er kriteriet beskæftigelse, som ligger til grund for artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117, ikke opfyldt. I det omfang der medregnes perioder heri, i hvilke arbejdstageren i henhold til lovbestemte forpligtelser over for en anden principal, som f.eks. forpligtelsen til aftjening af militær eller civil arbejdstjeneste, normalt ikke har kunnet erlægge en arbejdsydelse, sker betaling af en fratrædelsesgodtgørelse hverken direkte eller indirekte som følge af arbejdsforholdet, således som det kræves i henhold til artikel 141 EF. Den nationale lovgiver overvælter derimod det offentliges byrder på arbejdsgiveren.

45. Begrebet løn skal følgelig fortolkes således, at det ikke omfatter en pengeydelse som den, der i Østrig ydes i anledning af, at et ansættelsesforhold ophører, i det omfang der ved beregningen heraf medregnes perioder, i hvilke arbejdstageren som følge af lovbestemte forpligtelser over for en anden arbejdsgiver, f.eks. pligt til at forrette militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse ( ).

VI – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål

46. Med det andet og det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117 som følge af indirekte forskelsbehandling er til hinder for nationale bestemmelser som den østrigske Mutterschutzgesetz, hvorefter perioder med forældreorlov ikke medregnes ved fastsættelsen af afskedigelsesgodtgørelse i anledning af et ansættelsesforholds ophør.

47. Såfremt begrebet løn fortolkes som anført ovenfor ( ), er en besvarelse af det andet og det tredje spørgsmål ufornøden, idet de ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117. For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid i det følgende gennemgå de retlige problemer, som den forelæggende rets andet og tredje spørgsmål rejser.

A – Sammenfatning af indlæggene for Domstolen

1. Den østrigske regering

48. Den østrigske regering har under henvisning til bestemmelserne i VKG’s § 7c afvist, at der er tale om direkte forskelsbehandling, idet der ved fastsættelse af fratrædelsesgodtgørelsen hverken tages hensyn til perioder med forældreorlov for mænd eller for kvinder.

49. Den østrigske regering finder endvidere ikke, at arbejdstagere, der tager forældreorlov, kan sammenlignes med personer, der aftjener militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste. Følgelig er forskellene i medregningen af de pågældende perioder ved fastsættelsen af fratrædelsesgodtgørelsen objektivt begrundet og skyldes ikke kønsspecifikke forhold.

50. Afholdelse af forældreorlov i henhold til MSchG og VKG beror alene på arbejdstagerens vilje, idet denne er blevet indrømmet et frit valg. Forældreorlov er ikke et lovbestemt påbud. Retskravet på forældreorlov har alene til formål at styrke arbejdstagerens retsstilling over for arbejdsgiveren.

51. Det gensidigt bebyrdende forhold, der følger af ansættelseskontrakten (det arbejdsretlige synallagma), fører ifølge den østrigske regering til, at perioder, hvor arbejdsforholdet har været stillet i bero som følge af arbejdstagerens ret til at tilpasse arbejdsforholdet efter eget valg, og i hvilke der ikke er blevet præsteret en arbejdsydelse, i tvivlstilfælde ikke skal medregnes.

52. Bestemmelsen i APSG’s § 8, der gælder for personer, der aftjener militærtjeneste og civil arbejdstjeneste, er derimod ifølge den østrigske regering et begrundet brud med ideen om udveksling af ydelser. Militærtjeneste, der har hjemmel i forfatningen, er således en retlig forpligtelse, som udføres i det offentliges interesse, og som arbejdstageren ikke kan unddrage sig ( ). Retsordenen pålægger undtagelsesfrit alle en sådan forpligtelse og foreskriver samtidig, at ansættelsesforholdet er stillet i bero i denne periode. Da arbejdstageren følgelig er uden indflydelse på disse perioder, ville det være ubilligt ikke at tage hensyn til disse for så vidt angår fratrædelsesgodtgørelse. Den omstændighed, at denne regel også i et vist omfang omfatter frivillig tjeneste, fører ikke til en grundlæggende opgivelse af dette princip. Ifølge denne opfattelse er elementer af frivillighed i forbindelse med tjenesten i de væbnede styrker underordnede i forhold til afgørende militære interesser og dermed det offentliges interesse.

53. Ifølge den østrigske regering findes der tilsvarende præceptive og direkte anvendelige lovbestemmelser, der ikke kan tilpasses individuelle ønsker, i det beskæftigelsesforbud, der gælder i henhold til § 3, stk. 1, og § 5, stk. 1, i MSchG, til beskyttelse af svangre kvinder, nemlig i de sidste otte uger inden det forventede fødselstidspunkt og i de første otte uger efter fødslen, men ikke for så vidt angår forældreorlov.

2. Kommissionen

54. Kommissionen har henvist, til, at det ifølge Domstolens faste praksis ( ) er den nationale ret, som er enekompetent til at vurdere de faktiske omstændigheder og til at fortolke den nationale lovgivning. Det tilkommer i sidste instans den nationale ret at afgøre, om og i hvilket omfang en lovbestemmelse, som ganske vist gælder uafhængigt af arbejdstagerens køn, men som faktisk rammer langt flere kvinder end mænd, er berettiget af objektive hensyn. Domstolen, hvis opgave det er at give den nationale ret fyldestgørende svar, er dog kompetent til at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe sin afgørelse.

55. Kommissionen har anført, at eftersom der ikke tages hensyn til perioder med forældreorlov ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelser i henhold til § 15f i MSchG, stilles de arbejdstagere, der tager forældreorlov, ringere i forhold til andre arbejdstagere, der ikke udnytter denne ret. Ifølge det af den forelæggende ret oplyste er det en kendsgerning, at manglende medregning af forældreorlov navnlig berører kvinder. Dette indikerer en indirekte forskelsbehandling, med mindre denne ulige behandling er begrundet i objektive hensyn, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

56. For så vidt angår spørgsmålet om objektiv begrundelse henviser Kommissionen for det første til Domstolens praksis, hvoraf det fremgår, at den omstændighed alene, at en lovbestemmelse rammer en betydelig større procentdel af kvinder end mænd, ikke medfører, at der er tale om en overtrædelse af traktatens artikel 141 EF ( ). Den henviser endvidere til det vide skøn, som Domstolen har overladt medlemsstaterne i deres valg af midler, som er egnede til at opfylde deres social- og beskæftigelsespolitik ( ).

57. Denne omstændighed må imidlertid ikke føre til, at gennemførelsen af et så grundlæggende princip i fællesskabsretten som princippet om lige løn til mænd og kvinder gøres illusorisk; generelle argumenter er ikke tilstrækkelige som begrundelse for en ulige behandling ( ). Det påhviler den østrigske regering at godtgøre for den nationale ret, at det er begrundet i objektive omstændigheder, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, at der ikke skal tages hensyn til perioder med forældreorlov i henhold til § 15f i MSchG ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelsen ifølge § 23 i AngG. Det ses ikke, om de østrigske myndigheder har anført sådanne grunde eller ej.

58. Kommissionen betvivler, at der foreligger et beskyttelsesværdigt socialpolitisk formål, som objektivt kan begrunde den konstaterede ulige behandling, der overvejende rammer kvinder.

59. Det fremgår af Domstolens dom i Roks-sagen ( ), at budgetmæssige hensyn ikke kan begrunde en forskelsbehandling på grundlag af køn. I denne forbindelse er det uden betydning, om den pågældende medlemsstat selv bærer byrderne, eller om den overvælter dem på arbejdsgiverne. I begge situationer er der tale om rent fiskale betragtninger, som Domstolen ikke anerkender som begrundelse.

60. Det skal efter Kommissionens opfattelse ligeledes indgå i betragtningerne, at det følger af den forelæggende rets praksis, at perioder, i hvilke der ikke reelt er erlagt en arbejdsydelse, kan medregnes, f.eks. perioder med uarbejdsdygtighed, ferie samt barselsorlov. Det kan ikke heroverfor indvendes, at der herved er tale om perioder, der har tilknytning til det konkrete arbejdsforhold. Også perioder med forældreorlov falder inden for et faktisk arbejdsforhold, hvis hovedforpligtelser blot er stillet i bero.

61. Med hensyn til Domstolens dom i Gruber-sagen ( ) bemærker Kommissionen, at Domstolens overvejelser ved den lejlighed ikke uden videre kan overføres på faktiske omstændigheder som dem i den foreliggende sag. I Gruber-sagen meddelte arbejdstageren, inden forældreorloven udløb, at hun ikke agtede at vende tilbage til sin stilling. I den foreliggende sag er der derimod tale om opsigelse fra arbejdsgiverens side eller om en skelligt begrundet opsigelse fra arbejdstageren, og således i begge tilfælde ophørssituationer, der udelukkende skyldes arbejdsgiverens forhold.

62. Endelig finder Kommissionen, at det forekommer tvivlsomt, om forældreskab virkelig alene er at betragte som et privat anliggende, eller om det ikke snarere er af væsentlig samfundsmæssig betydning. I denne forbindelse henviser Kommissionen til Hill og Stapleton-dommen ( ), hvori Domstolen fandt, at beskyttelsen af kvinden i familielivet og i erhvervsforløbet, ligesom beskyttelsen af manden, i medlemsstaternes retsordener er anerkendt af fællesskabsretten, og understregede nødvendigheden af at tilpasse arbejdsbetingelserne efter de familiære forpligtelser.

63. Ifølge Kommissionen ses der ikke at foreligge objektive omstændigheder, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, som kan begrunde den ulige behandling af kvinder, der følger af § 15f i MSchG.

3. Sagsøgeren

64. Sagsøgeren finder, at der ganske vist ikke er tale om direkte forskelsbehandling, idet perioder med forældreorlov hverken medregnes for mænd eller for kvinder ved beregning af fratrædelsesgodtgørelse. Sagsøgeren finder imidlertid, at der er tale om en indirekte forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, idet der ikke ved beregning af fratrædelsesgodtgørelse tages hensyn til forældreorlov i samme omfang som til militærtjeneste.

65. Sagsøgeren finder, at de østrigske bestemmelser i MSchG’s § 15f, stk. 1, tredje punktum, og VKG’s § 7c stiller arbejdstagere, der tager forældreorlov, ringere end arbejdstagere, der enten som følge af faktisk beskæftigelse fortsat optjener perioder, der kan medregnes, eller som i medfør af APSG’s § 8 opnår at få deres tjenestetid inden for militæret medregnet. Sagsøgeren konkluderer på grundlag af den omstændighed, at 98,253% af de personer, der tager forældreorlov, er kvinder, mens 99,5% af de personer, der gør tjeneste i militæret, er mænd, at den ringere stilling, der tilkommer forældreorlov ved beregning af fratrædelsesgodtgørelse, overvejende rammer kvinder, mens det overvejende er mænd, der begunstiges ved medregning af perioder med militærtjeneste og civil arbejdstjeneste.

66. Sagsøgeren understreger den vægt, der lægges på pasning af børn, såvel samfundsmæssigt som i Domstolens praksis, og forkaster den betragtning, hvorefter ønsket om at afholde forældreorlov hviler på en frivillig beslutning, mens aftjening af militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste udgør en obligatorisk opgave i det offentliges interesse. Beslutningen om selv at passe sit barn ved at tage forældreorlov efter barselsorlovens udløb er ifølge sagsøgeren i realiteten ikke et frit valg. Kvinder er som følge af manglende pasningsmuligheder for børn under to år tværtimod nærmest tvunget til at tage forældreorlov. Dertil kommer de lovbestemte forpligtelser med hensyn til børnepasning: Utilstrækkelig pasning af børn medfører sågar strafferetlige sanktioner ( ). Med hensyn til fællesskabsrettens anvendelse er det ifølge sagsøgeren irrelevant, om det er en forpligtelse af civil- eller offentligretlig karakter, der medfører, at en arbejdstager i en bestemt periode ikke præsterer en arbejdsydelse.

67. Sagsøgeren understreger heroverfor visse aspekter af værnepligten, som efter sagsøgers mening snarere viser hensyntagen til private end offentlige interesser, f.eks. at den pågældende har mulighed for at ansøge om udskydelse eller udsættelse.

68. Ifølge sagsøgeren er forældreorlov og militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste også sammenlignelige, for så vidt som en minimal erhvervsudøvelse samtidig hermed ganske vist er en teoretisk mulighed, men i praksis sjældent forekommer.

69. Ifølge sagsøgeren er forskelsbehandlingen ikke objektivt begrundet. Risikoen for, at arbejdsgiveren pålægges en urimelig byrde, findes navnlig ikke kun med hensyn til forældreorlov. Den østrigske lovgiver har også i mellemtiden betegnet den forskellige behandling af værnepligtige og forældre på forældreorlov som socialpolitisk ubegrundet ( ), men har imidlertid kun afskaffet den med virkning for fremtiden, ikke for tidligere perioder ( ).

4. Sagsøgte

70. Sagsøgte gør heroverfor gældende, at de to grupper, nemlig personer, der tager forældreorlov, og værnepligtige, ikke er sammenlignelige. Til støtte herfor anføres det, at der ved forældreorlov er tale om en mulighed, der tjener arbejdstagerens interesse, mens aftjening af militærtjeneste derimod er en forpligtelse, der udføres i det offentliges interesse. Henset til de forskellige formål med de bestemmelser, som de to grupper er omfattet af, kan det ikke antages, at de faktiske omstændigheder ( ) er sammenlignelige.

71. Sagsøgte henviser i øvrigt til, at militærtjeneste udelukkende påhviler mænd, hvorved de stilles ringere end kvindelige arbejdstagere. Det følger af Domstolens dom i Schnorbus-sagen ( ), at bestemmelser, der indrømmer en fortrinsstilling til udligning af en forsinkelse som følge af aftjent militærtjeneste, er objektivt begrundet.

B – Stillingtagen

1. Indledende bemærkninger

72. For så vidt som den forelæggende ret anmoder Domstolen om en sammenligning og en vurdering af forskellene mellem de to persongrupper, nemlig gruppen af militært eller civilt værnepligtige på den ene side, og gruppen af arbejdstagere på forældreorlov på den anden side ( ), bemærkes følgende: Den nationale ret er enekompetent til at vurdere de faktiske omstændigheder og til at fortolke den nationale lovgivning. Det følger således af fast retspraksis, at det i sidste instans tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om og i hvilket omfang en lovbestemmelse, som er neutralt formuleret, men som faktisk rammer langt flere arbejdstagere af det ene køn, er berettiget af objektive hensyn, som intet har at gøre med en forskelsbehandling på grundlag af køn ( ).

73. Domstolen, hvis opgave det er at give den nationale ret brugbare svar, er dog kompetent til på grundlag af sagsakterne i hovedsagen samt de for Domstolen afgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne lettere kan træffe sin afgørelse ( ).

2. Ingen direkte forskelsbehandling

74. Såfremt en national bestemmelse gennem en direkte henvisning til køn fastsatte en forskellig behandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelsen, ville der være tale om direkte forskelsbehandling.

75. For så vidt angår den nyeste østrigske lovgivning (den såkaldte »Abfertigung neu«) følger det af BMVG’s § 7, stk. 4, at der uden forskel tages hensyn til perioder med forældreorlov, såvel for mænd som kvinder ( ).

76. Også den hidtidige lovgivning, der fortsat finder anvendelse for et stort antal ansættelseskontrakter ( ), i MSchG’s § 15f, stk. 1, tredje punktum, og VKG’s § 7c indeholder samme ordning for begge køn, men med omvendt fortegn: Hensyntagen til perioder med forældreorlov er udelukket.

77. Der kan alene herske tvivl med hensyn til EKUG’s § 7c, som blev afløst af VKG’s § 7c. Denne bestemmelse, som fortsat gælder for en række ældre sager ( ), indeholder ikke nogen henvisning – for så vidt angår mandlige arbejdstagere – til den udelukkelse, der for mødres vedkommende følger af MSchG’s § 15f, stk. 1, tredje punktum. Ordlyden af EKUG’s § 7c i sig selv giver således ved en umiddelbar betragtning anledning til at slutte, at mandlige arbejdstagere er gunstigere stillet end kvindelige arbejdstagere, idet det ikke for deres vedkommende i henhold til lov er udelukket at tage hensyn til perioder med forældreorlov ved beregningen af fratrædelsesgodtgørelsen ( ). Det fremgår imidlertid af oplysningerne i sagen, at såvel den forelæggende ret som hovedsagens parter uden videre antager, at bestemmelsen i EKUG’s § 7c medfører samme retsfølge for mænd som for kvinder, nemlig at der ikke kan tages hensyn til perioder med forældreorlov ved beregning af fratrædelsesgodtgørelser ( ). Formuleringen af EKUG’s § 7c synes ikke at være et bevidst valg fra lovgivers side, men er snarere en redaktionel fejl, som ikke i den praktiske anvendelse af bestemmelsen fører til en forskelsbehandling, og som i mellemtiden er blevet berigtiget ved VKG’s § 7c ( ).

78. Det må følgelig konkluderes, at ingen af de østrigske lovbestemmelser, der finder anvendelse på forældreorlov, fører til en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn.

3. Ingen indirekte forskelsbehandling

79. Det fremgår af fast praksis, at princippet om lige løn ikke kun er til hinder for, at der anvendes bestemmelser, som indebærer en forskelsbehandling direkte på grundlag af køn, men også, at der anvendes bestemmelser, som opretholder forskelle i behandlingen af mænd og kvinder på grundlag af kriterier, der ikke bygger på køn, når den forskellige behandling ikke kan forklares ved objektivt begrundede hensyn, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn ( ).

80. Ved afgørelsen af, om der i et konkret tilfælde er tale om indirekte forskelsbehandling, skal følgende to aspekter derfor undersøges: For det første, om der overhovedet er tale om forskelsbehandling mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere; forskelsbehandling kan nemlig kun antages at foreligge, såfremt der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer ( ). I bekræftende fald skal det herefter undersøges, om en sådan forskelsbehandling er objektivt begrundet.

81. Med henblik herpå findes der to indfaldsvinkler: enten som foreslået af den forelæggende ret en sammenligning mellem arbejdstagere, der tager forældreorlov, og arbejdstagere, der aftjener militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste ( ), eller en sammenligning mellem arbejdstagere, der tager forældreorlov, og arbejdstagere, der i samme periode fortsat arbejder i virksomheden.

a) Sammenligning mellem forældreorlov og militærtjeneste og civil arbejdstjeneste

82. For så vidt angår den første sammenligning – mellem arbejdstagere, der tager forældreorlov under et bestående ansættelsesforhold, og arbejdstagere, der i samme periode aftjener militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste – anvender østrigsk ret forskellige bestemmelser på de to personkategorier ( ). Det er imidlertid tvivlsomt, om de pågældende arbejdstagere befinder sig i sammenlignelige situationer ( ).

83. Det skal for det første konstateres, at der er parallelitet mellem virkningerne af forældreorlov og militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste på ansættelsesforholdet. I begge tilfælde består arbejdsforholdet fortsat, mens de hovedforpligtelser, der følger af det, er stillet i bero: Arbejdstageren præsterer ingen arbejdsydelse, og arbejdsgiveren betaler ikke noget vederlag.

84. Der er imidlertid klare forskelle for så vidt angår begrundelserne for, at ansættelsesforholdet er stillet i bero, og med hensyn til det skøn, der tilkommer den pågældende arbejdstager. Militærtjeneste og civil arbejdstjeneste udføres i det offentliges interesse samt til opfyldelse af en borgerpligt, hvorved almene hensyn, navnlig militære hensyn, har en væsentlig betydning. I modsætning hertil er den berørte arbejdstagers beslutning om at tage forældreorlov eller afstå herfra af frivillig karakter: Loven forbyder forældre at forsømme deres børn, men den påbyder dem ikke at tage forældreorlov for at passe børnene.

85. Det må ganske vist medgives, at andre hensyn også har en vis betydning i begge situationer. Til trods for den principielt obligatoriske karakter af militærtjeneste og civil arbejdstjeneste indgår der elementer af frivillighed heri, og hensyntagen til private interesser er ikke helt ukendt. Eksempelvis er kvinders tjeneste i det østrigske militær (den såkaldte »uddannelsestjeneste«) frivillig. Også for mænd er der mulighed for efter ansøgning at udskyde eller udsætte tjenesten. Omvendt kan den principielt frivillige beslutning om at tage forældreorlov eller afstå herfra være påvirket af faktisk pres udefra, f.eks. mangel på børneinstitutioner, som sagsøgeren har anført for Østrigs vedkommende.

86. Afgørende er imidlertid, at beslutningen om at tage forældreorlov eller afstå herfra primært er et spørgsmål om arbejdstagerens personlige livsstil ( ), mens private hensyn under indkaldelse til militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste i vidt omfang viger for det offentliges interesse og ikke berører værnepligten som sådan. Forældreorlov på den ene side og militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste på den anden side er derfor ikke sammenlignelige. Det kan følgelig ikke antages, at der er tale om forskelsbehandling mellem disse to personkategorier.

87. Hvis det derimod – i modsætning til den her anførte opfattelse – antages, at forældreorlov og militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste er sammenlignelige, og følgelig at der foreligger forskelsbehandling, skal den forelæggende ret også i så fald undersøge, om denne forskelsbehandling er begrundet i saglige hensyn, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn. Det påhviler den østrigske regering for den forelæggende ret at godtgøre, at der foreligger en sådan begrundelse ( ). I denne forbindelse bemærkes følgende:

88. En henvisning til den gensidige udveksling af ydelser (synallagma), som ansættelseskontrakten bygger på, er ikke i sig selv tilstrækkelig, idet hovedforpligtelserne ifølge ansættelseskontrakten er stillet i bero såvel under forældreorlov som under militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste, således at der i ingen af de to situationer præsteres en arbejdsydelse og følgelig heller ikke udbetales løn.

89. Endvidere har Domstolen allerede fastslået, at forskelsbehandling på grundlag af køn ikke kan begrundes med et økonomisk tab, som arbejdsgiveren ville lide, såfremt arbejdstagere af begge køn behandles lige ( ).

90. Som sagsøgte med rette har gjort gældende, kan en national lovbestemmelse ganske vist være begrundet, idet den alene bidrager til at kompensere for den forsinkelse, der opstår som følge af aftjening af militærtjeneste eller civil arbejdstjeneste ( ). Omvendt har Domstolen imidlertid også anerkendt en vis kompensation for de faglige ulemper, der kan opstå for forældre som følge af deres fravær fra arbejdspladsen ( ).

91. Det tilkommer den forelæggende ret konkret at anvende de anførte betragtninger på faktum i hovedsagen.

b) Sammenligning mellem arbejdstagere, der tager forældreorlov, og arbejdstagere, der arbejder i virksomheden i samme periode

92. Også de to andre grupper, der kan tænkes sammenlignet, og som dels omfatter arbejdstagere, der tager forældreorlov, dels arbejdstagere, der fortsat arbejder i virksomheden, er ifølge østrigsk ret omfattet af forskellige bestemmelser ( ).

93. Den omstændighed alene, at den manglende adgang til at medregne perioder med forældreorlov, som følger af MSchG’s § 15f, stk. 1, tredje punktum, sammenholdt med VKG’s § 7c, rammer en betydelig større procentdel af kvinder end mænd, er ikke udtryk for, at der er tale om en overtrædelse af traktatens artikel 141 EF ( ). Spørgsmålet er derimod, om de arbejdstagere, der er omfattet af disse bestemmelser – dels arbejdstagere, der tager forældreorlov, dels arbejdstagere, der fortsat arbejder i virksomheden – befinder sig i en sammenlignelig situation ( ).

94. Ganske vist ses der inden for fællesskabsretten klare bestræbelser på at forene familie og arbejde. Og netop forældreorlov er et instrument til at opnå dette formål ( ). Heller ikke i Domstolens praksis er formålet om at tilpasse arbejdsvilkårene efter de familiære forpligtelser ukendt ( ).

95. Det er imidlertid ikke nødvendigvis en følge af formålet om at forene arbejde og familie, at en arbejdstager på forældreorlov i alle henseender skal behandles på samme måde som en arbejdstager i et aktivt arbejdsforhold. Som Domstolen nemlig allerede har fastslået, er den pågældende orlov kendetegnet ved, at arbejdsaftalen og dermed også arbejdsgiverens og arbejdstagerens respektive forpligtelser er stillet i bero. En arbejdstager, der udøver den ret til at tage orlov til børnepasning, som han er tillagt i henhold til lovgivningen, befinder sig derfor i en særlig situation, som ikke nødvendigvis kan sidestilles med situationen for en mand eller kvinde i et aktivt arbejdsforhold ( ).

96. Det kan følgelig ikke kritiseres, såfremt disse forskellige faktiske omstændigheder giver sig udtryk i en forskellig beregning af godtgørelser, der fastsættes under hensyn til tilbagelagte ansættelsesperioder. Domstolen accepterede således i Lewen-dommen, at perioder med orlov til børnepasning ikke blev taget i betragtning ved beregningen af et julegratiale, der tjener som belønning for udført arbejde, og at julegratialet blev tilsvarende afkortet ( ). Såfremt denne dom anvendes analogt på den foreliggende sag angående en fratrædelsesgodtgørelse, der ifølge sin karakter er et udskudt vederlag for udført arbejde og for loyalitet over for virksomheden, må det ligeledes være muligt ved beregningen af godtgørelsen at lade perioder med forældreorlov, i hvilke arbejdsforholdet har været stillet i bero, ude af betragtning.

4. Konklusion

97. Det er herefter min opfattelse, at artikel 141 EF og artikel 1 i direktiv 75/117 ikke er til hinder for en national ordning som den østrigske Mutterschutzgesetz, hvorefter der ved beregningen af pengeydelser såsom fratrædelsesgodtgørelse i anledning af arbejdsforholdets ophør ikke tages hensyn til perioder med forældreorlov.

98. Selv om det nemlig – i modsætning til min opfattelse vedrørende det første spørgsmål – antages, at der ved beregningen af løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141 EF og i artikel 1 i direktiv 75/117, tillige medregnes perioder, i hvilke arbejdstageren, som følge af forpligtelser i henhold til lov, over for en anden arbejdsgiver, f.eks. under aftjening af militær eller civil værnepligt, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse, foreligger der hverken en direkte eller en indirekte forskelsbehandling, idet de faktiske forhold ikke er sammenlignelige.

VII – Forslag til afgørelse

99. Henset til de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som den østrigske Oberster Gerichtshof har forelagt, således:

»1) Begrebet løn i henhold til artikel 141 EF og artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder skal fortolkes således, at det ikke omfatter en pengeydelse som den, der i Østrig ydes i anledning af, at et ansættelsesforhold ophører, såfremt der ved beregningen heraf medregnes perioder, i hvilke arbejdstageren som følge af forpligtelser i henhold til lov, over for en anden arbejdsgiver, f.eks. under aftjening af militær eller civil værnepligt, normalt ikke kan præstere en arbejdsydelse.

2) Artikel 141 EF og artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder er ikke til hinder for en national lovgivning som den østrigske Mutterschutzgesetz, hvorefter der ved beregningen af pengeydelser såsom fratrædelsesgodtgørelse i anledning af arbejdsforholdets ophør ikke tages hensyn til perioder med forældreorlov.«