FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

MARCO DARMON

fremsat den 7. juli 1992 ( *1 )

Indhold

Cellulosemarkedet Produktet Producenterne Kunderne I-1452 I-1452 Udviklingen på cellulosemarkedet Proceduren og beslutningen I — Anbringenderne om proceduren A — I beslutningen tages der klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter 1) Meddelelsen om klagepunkter nævner ikke samordning af faktureringspriserne 2) Samordningens varighed a) Overtrædelsens varighed frem til datoen for meddelelsen om klagepunkter b) Overtrædelsens varighed for så vidt angår visse producenter 3) Identiteten af deltagerne i den samordnede praksis 4) St Anne's deltagelse i Fides B — De beviser, der ligger til grund for beslutningen 1) Faktureringspriserne 2) Dokumenterne vedrørende Fides C — Afslaget på at gennemføre en fælles høring D — Manglende høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål Konklusion II — Den »generelle« samordning af de annoncerede priser A — Begrebet samordnet praksis B — Bevis for samordnet praksis med hensyn til annoncerede priser for cellulose 1) Producenternes parallelle adfærd 1.1. Paralleliteten mellem de annoncerede priser 1.2. Systemet med prisannonceringer 1.2.1. Systemet med prisannonceringer skabte en kunstig gennemskuelighed på cellulosemarkedet og var et system for udveksling af oplysninger mellem producenterne a) Kundernes rolle i forbindelse med udbredelsen af oplysninger om annoncerede priser 1) De integrerede producenter 2) De store kunders rolle 3) De fælles kunder 4) Den horisontale kommunikation mellem købere b) De fælles agenter c) Fagpressen 1.2.2. De enkelte elementer i ordningen med kvartalsvise annonceringer a) Ordningen med kvartalsvise annonceringer er ikke nødvendig som følge af de objektive markedsvilkår 1) Kvartalsvise prisannonceringer 2) Ikke-amerikanske producenters anvendelse af US-dollaren b) Prisannonceringernes samtidighed 1.3. Paralleliteten mellem de annoncerede priser: bevis for samordning på cellulosemarkedet? 1.3.1. Kommissionens analyse 1.3.2. Den af Domstolen indhentede sagkyndige erklæring a) Den sagkyndige erklæring har overforenklet Kommissionens argumentation b) Den økonomiske model, der er anvendt i den sagkyndige erklæring c) Manglende undersøgelse af prisniveauet d) Perioden 1975-1977 e) De forskellige aspekter af prisernes ensartethed 1) Ensartede priser for samme cellulosekvalitet 2) Ensartede priser for forskellige cellulosekvaliteter 3) Ensartede priser for forskellige kunder af forskellig betydning 4) Ensartede priser i US-dollars for kunder i forskellige lande f) Samordning eller markedsvilkår? 1) Virksomheder, der ikke har været inddraget i proceduren 2) Udviklingen i markedsandelene g) Cellulosemarkedet før 1975 og efter 1981 1) Markedet før 1975 2) Markedet efter 1981 Konklusion 1.4. Begrundelsen for beslutningen 2) Direkte og indirekte udveksling af oplysninger III — Samordningen inden for ΚΕΑ IV — Samordningen inden for Fides V — Klausulerne om forbud mod eksport og videresalg VI — Påvirkning af handelen mellem medlemsstater VII — Klagepunktet om forskelsbehandling VIII — Tilsagnet IX — Bøderne 1) Forskelsbehandling 2) Bødernes størrelse X — Sagens omkostninger

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Last but not least... Det er det udtryk, jeg af mange grunde helt naturligt kommer til at tænke på her ved fremsættelsen af mit forslag til afgørelse i den såkaldte »cellulosesag«. For det første fordi dette er den sidste konkurrencesag anlagt af virksomheder, som vil blive påkendt af Domstolen i første og sidste instans. Det kriterium, der blev fastsat for fordelingen af de sager, der verserede for Domstolen ved oprettelsen af Retten i Første Instans, og retsforhandlingernes fremskredne stadium på daværende tidspunkt har medført, at Domstolen skal behandle sagen. Endvidere fordi mit forslag til afgørelse og Domstolens dom vil markere den sidste etape af langvarige retsforhandlinger, hvis hovedpunkter bl.a. har været et retsmøde i januar 1988, en første dom afsagt den 27. september 1988 af den samlede Domstol, som forkastede anbringendet om EF-konkurrencerettens ekstraterritorialitet, afhøringen i 1990 af de første »regnskabssag-kyndige« og i november 1991 retsmødet om samtlige aspekter af den foreliggende sag, i hvilket de økonomiske sagkyndige blev afhørt. Og hverken denne sag eller denne sidste etape hører til de mindste. Denne sag har nemlig et så vidtrækkende omfang — både på grund af de udvekslede argumenters indviklede karakter og mangfoldighed og på grund af antallet af sagsøgere — at den er noget helt for sig selv.

2. I denne forbindelse har jeg for at tage hensyn til en række objektive begrænsninger og i et ønske om at holde nærværende behandling inden for rimelige grænser nødvendigvis måttet se bort fra visse punkter i argumentationen, hvor disse ikke ses at berøre begrundelsen for den løsning, som jeg foreslår Domstolen.

3. Inden jeg går over til at gennemgå denne sag, som således har været med til at stimulere efterspørgslen efter cellulose i Fællesskabet på grund af de mange bilag, der er fremlagt, må jeg beskrive de karakteristiske træk ved cellulosemarkedet og derefter hovedpunkterne i retsforhandlingerne og i den anfægtede beslutning.

Cellulosemarkedet

Produktet

4. Den anfægtede beslutning vedrører bleget sulfatcellulose, som anvendes til papirfremstilling og udbydes på markedet (herefter benævnt »frimarkedscellulose«). Der findes andre metoder til fremstilling af cellulose (kemisk eller mekanisk cellulose), men sulfatcellulosen er den, der har den bedste kvalitet. Den opnås ved en kemisk behandling af papirmasse efter afslutningen af en tofaset proces. For det første produceres rå sulfatcellulose (ubleget), som benyttes til fremstilling af emballagemateriale (poser, æsker osv.). Derefter bleges cellulosen ved en kemisk proces for at kunne anvendes til fremstilling af »fint« papir (trykpapir, skrivepapir osv.), som bl.a. kræver en høj blegningsgrad. Denne fremgangsmåde har den fordel, at den er mindre energiforbrugende og mindre forurenende end de andre. Endvidere kan næsten alle træsorter anvendes til fremstilling af bleget sulfatcellulose, hvoraf forbruget er vokset i de senere år. Ifølge beslutningen tegnede bleget sulfatcellulose sig for ca. en tredjedel af markedet i 1980.

5. Der findes flere typer bleget sulfatcellulose, som klassificeres efter træsort. Hovedsondringen er mellem løvtræscellulose og nåletræscellulose, som har forskellige egenskaber. Nåletræscellulose (softwood) har lange og mere modstandsdygtige fibre. Løvtræscellulose (hardwood), som har kortere fibre, anvendes til fremstilling af blødt og mindre solidt papir. Nåletræscellulose betragtes som værende af bedre kvalitet end løvtræscellulose. Inden for hver kategori sondres der i øvrigt efter, om der er tale om nordlig eller sydlig cellulose. I almindelighed anses nordlig nåletræs-og løvtræscellulose for at være bedre end den sydlige. Fra 1978 har priserne på disse produkter ligget på fire niveauer, med nordlig nåletræscellulose som den dyreste og den sydlige løvtræscellulose som den billigste.

6. På grund af de forskellige cellulosekategoriers egenskaber anvender fabrikanterne som regel blandinger for at opnå den særlige papirkvalitet, de ønsker.

7. Inden for en bestemt cellulosekategori er der i vid udstrækning substituerbarhed mellem typerne. Til gengæld er substituerbarheden mellem de forskellige kategorier ikke stor på kort sigt. Et skift til en anden kategori indebærer nemlig store omkostninger for papirfabrikanten. Der er tale om en forholdsvis lang proces, som kræver forsøg og endog ændring af faste anlæg.

Producenterne

8. Bleget sulfatcellulose produceres af ca. 800 producenter spredt ud over mere end 30 lande. Størstedelen anvendes af producenterne (eller disses datterselskaber). Den cellulose, disse bringer på markedet, benævnes som sagt »frimarkedscellulose«, og det er denne, der er genstand for den anfægtede beslutning. Ifølge beslutningen udgjorde den samlede produktion af bleget »frimarkedscellulose« 18 mio. tons i 1981. Canada var den største producent (med over 6 mio. tons), efterfulgt af USA (med over 4 mio. tons), Sverige (med 2,5 mio. tons) og Finland (med 1,6 mio. tons).

9. I beslutningen anføres det, at over 50 virksomheder sælger frimarkedscellulose i Fællesskabet. Visse af sagsøgerne har understreget, at cellulosen sælges i Fællesskabet af 115 virksomheder og stammer fra 18 lande.

10. Målt i omsætning er de amerikanske og canadiske producenter større end de svenske og finske, som er de traditionelle leverandører på det europæiske marked, hvortil de leverer to tredjedele af deres produktion. De canadiske og amerikanske producenter trængte ind på markedet i 1950'erne. Eksporten fra USA har navnlig udviklet sig i 1970'erne. Fællesmarkedet har ikke samme betydning for de nordamerikanske producenter som for de finske og svenske producenter. De canadiske og amerikanske producenters hovedmarked er det amerikanske marked. De anvender således især fællesmarkedet til udligning af konjunktursvingningerne på det amerikanske marked.

11. Tendensen til vertikal integration er særlig udpræget i celluloseindustrien. Mange cellulosefabrikanter fremstiller ligeledes papir eller har store kapitalinteresser i papirfabrikkerne ( 1 ).

12. Omkostningsstrukturen ( 2 ) varierer afhængig af, hvor cellulosen produceres. Generelt er træpriserne klart højere i Finland og Sverige end i USA og Canada. Til gengæld skulle transportomkostningerne være højere for cellulose fra sidstnævnte lande end for cellulose fra Skandinavien. I øvrigt finder Kommissionen og visse af sagsøgerne, at de faste omkostninger er høje, mens det andet hold sagkyndige på grundlag af oplysningerne i beslutningen ( 3 ) tværtimod har skønnet, at disse omkostninger udgør en forholdsvis lille procentdel af de variable omkostninger.

13. Opførelsen af en ny cellulosefabrik kræver meget store kapitalinvesteringer og tager lang tid. Cellulosefabrikkerne er beliggende i nærheden af skovene.

14. I beslutningen understreges det, at kapacitetsudnyttelsesgraden og lagrenes størrelse mellem 1975 og 1981 varierede meget, ikke alene mellem de forskellige lande, men ligeledes mellem producenterne i samme land.

15. De finske producenter er medlemmer af Finncell ( 4 ), en sammenslutning, der blev stiftet i 1918, og som har til formål at sælge den af medlemmerne fremstillede cellulose i sit eget navn. Finncell fastsætter eksportpriserne og fordeler ordrerne mellem medlemmerne.

16. I den af beslutningen omfattede periode var samtlige amerikanske sagsøgere ( 5 ) bortset fra Bowater medlemmer af Pulp Paper and Paper Board Export Association. Denne sammenslutning benævnes sædvanligvis ΚΕΑ efter initialerne i dens tidligere navn (Kraft Export Association). Sammenslutningen blev oprettet i henhold til Webb Pomerene Act, en amerikansk lov, som tillader oprettelse af sammenslutninger til fremme af eksporten, uden at antitrust-lovgivningen i USA herved overtrædes. Ifølge Webb Pomerene Act kan producenterne navnlig udveksle oplysninger vedrørende markedsføringen af deres produkter i udlandet og samordne deres priser på eksportmarkederne.

17. Hver enkelt producent leverer som regel til ca. 50 kunder i Fællesskabet. Finncell siges at have den største kundekreds (290 kunder).

18. Producenterne markedsfører cellulosen i Fællesskabet gennem deres datterselskaber, salgskontorer, filialer eller agenter. Nogle agenter er agenter for flere producenter.

Kunderne

19. Det skal for det første fremhæves, at celluloseprisen udgør ca. 50-70% af papiromkostningerne. Ifølge beslutningen er fællesmarkedet det største marked for bleget sulfatcellulose, og en tredjedel af salget på verdensplan fandt i 1981 sted på dette marked. Samme år beløb Fællesskabets celluloseproduktion sig til ca. 700000 tons, mens de samlede salg i EØF udgjorde ca. 6 mio. tons. De største købere var Tyskland, Frankrig og Det Forenede Kongerige med henholdsvis ca. 2 mio., 1,3 mio. og 1,1 mio. tons.

20. Over 800 papirproducenter køber bleget sulfatcellulose i Fællesskabet. Ifølge oplysningerne fra visse af sagsøgerne ( 6 ), som ikke er blevet bestridt af Kommissionen, tegnede 17 købere sig alene for 50% af købene og 41 købere tegnede sig for 80% i 1970'erne. Cellulosekøberne er ofte forbundet med celluloseproducenter, som har deres hjemsted uden for Fællesskabet.

21. De fleste indkøb foretages på grundlag af langfristede leveringsaftaler, som indgås for tre-fem år, og som ofte indeholder klausuler om automatisk forlængelse (»evergreen renewal provisions«). Ifølge disse aftaler reserverer sælgeren som regel køberen kvartalsvis en bestemt mængde cellulose til en pris, der ikke overstiger den pris, der blev annonceret i perioden forud for begyndelsen af det pågældende kvartal. Det står fast, at kunden ikke nødvendigvis køber hele den mængde, der er reserveret ham.

22. Den cellulose, der sælges på spotmarkedet, udgør kun en lille del af forbruget.

23. For at få den ønskede blanding og sikre forsyningerne spreder køberne deres ordrer over flere producenter, eventuelt i forskellige områder. I øvrigt er cellulosekøbere, der er forbundet med en producent, nødt til at købe visse cellulosetyper hos andre leverandører.

Annoncerede priser og faktureringspriser

24. Ifølge fast praksis orienterer producenterne i ugerne eller undertiden dagene før et kvartals begyndelse om de priser, de vil kræve for de typer cellulose, de markedsfører. Disse priser, som omfatter transportomkostningerne frem til de europæiske havne, fastsættes som regel forskelligt afhængigt af, om der er tale om leverancer til havne i Nordvesteuropa (zone 1) eller Middelhavshavne (zone 2). Disse annonceringer finder sted over for producenternes kunder, potentielle kunder, salgsagenter og salgskontorer. For hele den periode, der er omfattet af beslutningen efter 1976, er disse priser blevet annonceret i US-dollars af samtlige berørte producenter. Fagpressen offentliggør hurtigt disse priser.

25. Der må sondres mellem de annoncerede priser og »faktureringspriserne«, dvs. de priser, der faktisk faktureres til kunderne. Faktureringspriserne kan være identiske med de annoncerede priser eller være forskellige fra disse (rabatter, kreditordninger eller diverse nedslag).

Udviklingen på cellulosemarkedet

26. Cellulosemarkedet er i vid udstrækning afhængigt af efterspørgslen efter papir og pap, som igen afhænger af de almindelige økonomiske konjunkturer.

27. Nedenstående tabel ( 7 ) viser udviklingen i Fællesskabets forbrug og import af bleget sulfatcellulose. Fællesskabets forbrug og import af bleget sulfatcellulose (i 1 000 tons) Ar Forbrug Import Hele EF Fra Canada % af samlet import Fra USA % af samlet import Fra Sverige % af samlet import Fra Finland % af samlet import 1974 4 571,7 4 767,5 1 394,0 29,24 644,0 13,51 1 718,6 36,05 466,8 9,79 1975 3 850,8 3 371,6 971,6 28,82 587,0 17,41 1 180,1 35,00 282,7 8,38 1976 4 408,8 4 708,0 1 359,2 28,87 718,8 15,27 1 568,7 33,32 393,0 8,35 1977 4 439,1 4 636,8 1 395,8 30,10 696,2 15,01 1 406,3 30,33 437,4 9,43 1978 6 136,0 5 546,7 1 664,7 30,01 781,9 14,10 1 523,5 27,47 669,9 12,08 1979 6 540,8 5 929,3 1 565,9 26,41 934,9 15,77 1 571,2 26,50 836,3 14,10 1980 6 774,0 6 178,8 1 721,3 27,86 1 090,3 17,65 1 340,3 21,69 838,8 13,57 1981 6 598,5 6 140,9 1 568,6 25,54 1 085,0 17,67 1 371,0 22,33 804,8 13,11 1982 6 406,5 5 872,9 1427,8 24,31 1127,6 19,20 1143,5 19,47 700,3 11,92

28. Den meget store efterspørgsel efter cellulose i 1973 — hvor der opstod knaphedssituationer — blev mindre i slutningen af 1974 og faldt derefter brat i 1975. I 1975 faldt de amerikanske, svenske og finske producenters kapacitetsudnyttelsesgrad i væsentlig grad. Det samme var tilfældet for de canadiske producenter, som var udsat for strejker, som påvirkede deres produktion. I 1975 indførte den svenske regering endvidere et system med støtte til lageropbygning, som medførte en kolossal vækst i de svenske producenters lagre. I 1976 var efterspørgslen efter cellulose i Fællesskabet tilbage på sit niveau fra 1974.

29. I 1977 stagnerede forbruget (+ 0, 7%), mens importen faldt ganske lidt (— 1,5%). I 1978 begyndte forbruget og importen at stige kraftigt, og stigningen fortsatte i 1979 og nåede et højdepunkt i 1980. I 1981 skete der et mindre fald i efterspørgslen, som fortsatte i 1982.

30. Ifølge beslutningen har udviklingen i de annoncerede priser på fællesmarkedet i store træk været som følger: Årene 1975 ( 8 ) og 1976 var præget af fuldstændig stabilitet, som fortsatte indtil tredje kvartal 1977 ( 9 ), hvor der indtrådte et fald, som blev forstærket i det følgende kvartal og de to første kvartaler af 1978. På dette tidspunkt nåede de annoncerede priser ned på det laveste niveau i perioden, der er omfattet af beslutningen. I tredje kvartal 1978 steg de annoncerede priser lidt for derefter at stige stærkt i fjerde kvartal. Derefter steg de annoncerede priser i hvert af de følgende kvartaler indtil tredje kvartal 1980. Derefter holdt de sig på samme niveau, indtil de atter steg i tredje og fjerde kvartal 1981, en stigning, som ifølge Kommissionen ikke blev »tilladt« i samtlige medlemsstater.

31. Det skal allerede nu anføres, at Kommissionen mener, at producenterne i den pågældende periode næsten samtidig har annonceret samme priser for samme perioder, og at de har faktureret de samme faktureringspriser, hvilken konstatering kun kan forklares ved en samordnet praksis. Kommissionen har imidlertid anført, at faktureringspriserne i 1977 og 1978 afveg betydeligt fra de annoncerede priser, idet virksomhederne ifølge beslutningen havde måttet give afkald på anvendelsen af lidet realistiske samordnede priser, da den ringe efterspørgsel havde øget presset fra konkurrenterne.

32. Det skal bemærkes, at Kommissionen i april 1978 indledte en antidumpingprocedure vedrørende import af cellulose fra Canada, USA, Finland og Sverige ( 10 ), hvilken procedure blev afsluttet ved udgangen af samme år ( 11 ).

Proceduren og beslutningen

33. I 1977 meddelte Kommissionen efter at have foretaget kontrolundersøgelser i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17/62 ( 12 ) (herefter benævnt »forordning nr. 17«), at den i celluloseindustrien havde konstateret en række tilfælde af konkurrencebegrænsende praksis og aftaler, som ikke var blevet anmeldt i overensstemmelse med artikel 4 og 5 i samme forordning.

34. Efter undersøgelserne indledte Kommissionen den 29. juli 1981 ex officio den procedure, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, over for 57 produktionsvirksomheder eller sammenslutninger i USA, Canada, Finland, Norge, Sverige, Det Forenede Kongerige, Spanien og Portugal. Den 4. september 1981 fik disse meddelelse om Kommissionens klagepunkter. Det blev således foreholdt dem, at de havde deltaget i prisfastsættelser ved hjælp af forskellige former for samordnet praksis, vedtagelser inden for sammenslutninger, fælles organisationer, aftaler om repræsentation og fælles agenturer, aftaler om salgsbetingelser og udvekslinger af oplysninger. Jeg har her bevidst indskrænket mig til en gengivelse af de udtryk, der er anvendt i følgebrevet til meddelelsen om klagepunkter, da dennes indhold og rækkevidde er omtvistet mellem parterne.

35. Høringen af virksomhederne fandt sted i marts-april 1982. Derefter tilstillede Kommissionen den 1. september 1982 de producenter, som meddelelsen om klagepunkter var rettet til, en anmodning om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17. Kommissionen, som på baggrund af virksomhedernes bemærkninger i svaret på meddelelsen om klagepunkter og under høringen skønnede det nødvendigt »at ajourføre og komplettere oplysningerne om de faktiske omstændigheder, som proceduren bygger på« ( 13 ), anmodede bl.a. producenterne om at tilstille den fakturaerne og dokumenterne vedrørende faktureringspriser, som afveg fra de annoncerede priser, for perioden fra 1974 til andet kvartal 1982. Over 100000 fakturaer blev sendt af virksomhederne til Kommissionen.

36. I første kvartal 1982 indledte virksomhederne og Kommissionen forhandlinger om et tilsagn, i medfør af hvilket virksomhederne skulle ændre adfærd på fællesmarkedet, navnlig med hensyn til valget af den valuta, som de annoncerede priser eller faktureringspriserne skulle fastsættes i, og varigheden af prisannonceringernes gyldighed. Kommissionen havde som mål herved at mindske det, den betegner som »markedets kunstige gennemskuelighed«, for — stadig ifølge sagsøgte — at »vanskeliggøre virksomhedernes samordning af priser« ( 14 ). Dette tilsagn skulle oprindelig tjene som grundlag for en mindelig afgørelse i sagen (dette har Kommissionen erkendt i retsmødet som svar på et præcist spørgsmål herom). Drøftelserne fortsatte i 1983 og 1984, og der opstod vanskeligheder, som øjensynligt vedrørte både selve indholdet af tilsagnet og den omstændighed, at visse virksomheder fortsat nægtede at skrive under, bl.a. fordi de afviste enhver anklage om samordnet praksis.

37. I begyndelsen af december 1984 underskrev de svenske og finske producenter tilsagnet med det af Kommissionen ønskede indhold, som på dette tidspunkt blev afvist af de nordamerikanske virksomheder på grund af »valutaklausulerne«. Ifølge sidstnævnte producenter meddelte Kommissionen dem den 11. december 1984, at en mindelig ordning var udelukket, såfremt de ikke underskrev samme tilsagn som det, de skandinaviske virksomheder havde underskrevet, senest den følgende morgen. Nogle af dem accepterede da tilsagnet, men de fik den 12. december meddelelse om, at man dagen forinden havde besluttet at vedtage en beslutning.

38. Den 15. december 1984 angav pressen ( 15 ) navnet på de berørte producenter samt størrelsen af de bøder, som ville blive pålagt dem ved den beslutning, som ville blive truffet af Kommissionen. Det blev anført, at Kommissionen ved pålæggelsen af bøderne havde taget hensyn til det tilsagn, de svenske og finske producenter havde underskrevet om deres fremtidige adfærd.

39. Den 18. december 1984 fik de nordamerikanske sagsøgere at vide af Kommissionen, at denne ikke ville omgøre sin beslutning om at vedtage en beslutning, og at den ville følge den normale procedure for beslutningens meddelelse ( 16 ). Endvidere tilkendegaves det virksomhederne, at de havde en frist til kl. 18.00 (belgisk tid) samme dag til at acceptere samme tilsagn, som de svenske og finske virksomheder havde accepteret, og få nedsat deres bøder i samme forhold. Denne frist synes at være blevet udskudt i nogle timer. Samtlige sagsøgere undtagen tre (Bowater, St Anne og IPS) accepterede tilsagnet og fik derfor nedsat deres bøder med 90% i den beslutning, der blev vedtaget den 19. december 1984 mod 43 af de virksomheder, meddelelsen om klagepunkter var rettet til ( 17 ). 36 af disse fik pålagt bøder på mellem 50000 og 500000 ECU ( 18 ). 6 af beslutningens adressater var etableret i Canada, 11 i USA, 12 i Finland, 11 i Sverige, 1 i Norge, 1 i Portugal og 1 i Spanien. De norske, portugisiske og spanske adressater samt 4 svenske, 2 finske og 1 amerikansk producent blev ikke pålagt bøder.

40. Kommissionen har lagt adressaterne følgende overtrædelser til last. For det første er det fastslået, at de næsten alle har deltaget i en samordning dels af de annoncerede priser for bleget sulfatcellulose bestemt for Fællesskabet ( 19 ) i hele perioden 1975-1981 eller i en del af denne, afhængig af producenterne, og dels af de faktiske faktureringspriser for samme cellulose, som blev anvendt på fem af medlemsstaternes respektive markeder for alle eller en del af årene 1975, 1976 og 1979-1981, afhængig af producenterne ( 20 ). Endvidere lægges det de adressater, der er medlemmer af ΚΕΑ, til last, at de har samordnet de annoncerede priser og faktureringspriserne for salg af cellulose, og at de har udvekslet oplysninger om de enkelte virksomheders salgspriser ( 21 ). Derefter lægges det visse adressater (svenske producenter, Finncell, andre europæiske producenter og én canadisk producent) til last, at de har samordnet de annoncerede priser og faktureringspriserne og inden for Fides ( 22 ) udvekslet oplysninger om de enkelte virksomheders salgspriser for bleget sulfatcellulose af løvtræ til Fællesskabet i årene 1973-1977 ( 23 ). Endelig er det lagt visse adressater til last, at de i aftaler med kunder i Fællesskabet om salg af cellulose har indføjet klausuler, der forbyder eksport eller videresalg af den til disse kunder solgte cellulose ( 24 ).

41. Tilsagnet er knyttet som bilag til beslutningen, hvori det hedder, at bøderne til de virksomheder, der har accepteret tilsagnet, er nedsat betydeligt.

42. Med hensyn til Kommissionens beslutning skal der erindres om visse aspekter af Kommissionens konstateringer vedrørende den »generelle« samordning af annoncerede priser og faktureringspriser, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1 og 2, i beslutningen.

43. Den dispositive del angiver ikke nøjagtigt, mellem hvilke virksomheder der skulle have fundet samordning sted. Det lægges de deri nævnte producenter til last, at de i visse angivne år har deltaget i en form for samordnet praksis. Domstolen har anmodet Kommissionen om at præcisere sine konstateringer, som den har forelagt for Domstolen i form af lange tabeller, der er gengivet i tillægget til retsmøderapporten.

44. Det synes at fremgå, at »Kommissionen har konkluderet, at der er sket samordning i hvert fald mellem de producenter, som annoncerede (eller solgte til) en fælles pris for et bestemt produkt i et bestemt område for et bestemt kvartal« ( 25 ).

45. Nærmere oplysninger om Kommissionens konstateringer vedrørende priserne findes i tabel 6 og 7 til beslutningen.

46. Tabel 6 indeholder de priser, de pågældende virksomheder hævdes at have annonceret for hver enkelt af kvartalerne i den af beslutningen omfattede periode.

47. Tabel 7 vedrører faktureringspriserne. Den udgave, der er offentliggjort i EF-Tidende, angiver ingen navne. Hver enkelt virksomhed har fået tilstillet en beslutning med en tabel 7, hvori konkurrenternes navne ikke er angivet, og hvor kun den pågældende virksomheds egne priser er angivet. Domstolen har under den skriftlige forhandling modtaget tabellen indeholdende oplysninger om samtlige virksomheders faktureringspriser.

48. I april 1985 anlagde 28 af de 43 virksomheder og sammenslutninger, som beslutningen var rettet til, ti sager med påstand om annullation ( 26 ).

49. Da The Mead Corporation (sag C-114/85) hævede sagen den 21. februar 1989, og da Domstolen ved dom af 27. september 1988 har annulleret beslutningen, for så vidt den vedrører ΚΕΑ (sag Cl 14/85), er antallet af sagsøgere »bragt ned« på 26, nemlig én sammenslutning (Finncell) og 25 virksomheder. De svenske virksomheder har ikke anlagt sag.

50. Sagsøgerne har nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning, som er truffet i forhold til dem, eller subsidiært nedsættelse af de pålagte bøder. Endvidere har visse af sagsøgerne nedlagt påstand om annullation af tilsagnet eller om at blive frigjort fra det.

51. Det skal erindres, at Domstolen ved dommen af 27. september 1988 forkastede anbringendet om Fællesskabets manglende kompetence over for virksomheder som sagsøgerne, der er etableret uden for Fællesskabets område, når den adfærd, der lægges dem til last, er iværksat inden for fællesmarkedet.

52. Ved kendelse af 25. november 1988 besluttede Domstolen, at der skulle indhentes en sagkyndig erklæring, der navnlig skulle indeholde en analyse af dokumenterne om de annoncerede priser og faktureringspriserne, og overdrog den 16. marts 1989 opgaven til virksomheden Moret og Limperg i samarbejde med Whitehouse.

53. Jeg henviser til retsmøderapporten for så vidt angår Domstolens spørgsmål og de sagkyndiges skriftlige konklusioner. Domstolen hørte de sagkyndige den 5. juni 1990.

54. Derefter pålagde Domstolen Fishwick og Cockram at udarbejde en sagkyndig erklæring, der bl.a. skulle indeholde en redegørelse for og analyse af cellulosemarkedets karakteristika i den af beslutningen omfattede periode, og på grundlag af disse karakteristika udtale sig om, hvorvidt og hvorfor et normalt fungerende cellulosemarkedet skulle føre til differentierede priser eller ensartede priser. Jeg vil få lejlighed til at komme nærmere ind på de sagkyndiges konklusioner, som er gengivet i tillægget til retsmøderapporten, i forbindelse med den diskussion, der nu bør indledes.

55. Forinden skal det bemærkes, at visse sagsøgere, samtidig med at de anlagde sagerne, har gjort en indsigelse gældende på grundlag af artikel 91, stk. 1, i procesreglementet. Der er i det væsentlige fremsat begæring om, at Domstolen tilkendegiver, at de fakturaer, der er sendt til Kommissionen efter høringen af virksomhederne, ikke kan anvendes eller påberåbes af Kommissionen i den foreliggende sag. Ifølge sagsøgerne indeholdt meddelelsen om klagepunkter ingen påstand om overtrædelse i form af samordning af faktureringspriserne.

56. Kommissionen siges alene at have bygget konstateringerne i beslutningen om samordning af faktureringspriserne på en analyse af de fakturaer, virksomhederne har fremsendt efter høringen af dem. Kommissionen påstås imidlertid at have nægtet dem adgang til disse dokumenter under den administrative procedure. Sagsøgerne mener ikke, at Kommissionen kan råde bod på denne mangel ved at give dem mulighed for at gøre sig bekendt med dokumenterne under sagens behandling for Domstolen. Og det er rigtigt, at dette ikke er Domstolens rolle. Denne ville blive tvunget til at undersøge indviklede faktiske forhold og udtale sig om spørgsmål, som Kommissionen normalt burde have undersøgt under den administrative procedure på grundlag af virksomhedernes bemærkninger. Sagsøgte kan således ikke gøre brug af disse bevismidler for Domstolen.

57. Domstolen har henvist denne begæring til afgørelse i forbindelse med sagens realitet, mens Kommissionen har skønnet, at den bør afvises, da der i virkeligheden er tale om et — i øvrigt irrelevant — anbringende vedrørende sagens realitet og ikke om en processuel begæring eller en indsigelse. Selv om jeg ikke finder det absolut nødvendigt at tage stilling til dette spørgsmål, vil jeg dog anføre, at sagsøgernes argumentation vedrørende begæringen om afgørelse af et processuelt spørgsmål i det væsentlige er den samme som den, der fremføres til støtte for selve søgsmålene, idet disse har til formål at opnå annullation af beslutningen, for så vidt den vedrører samordningen af faktureringspriserne, på grund af tilsidesættelse af retten til kontradiktion. Derfor foreslår jeg, at Domstolen først behandler de anbringender fra sagsøgerne, som vedrører manglerne ved den administrative procedure i forbindelse med faktureringspriserne.

58. Jeg vil i rækkefølge behandle: I — Anbringenderne om proceduren II — Den »generelle« samordning af de annoncerede priser III — Samordningen inden for ΚΕΑ IV — Samordningen inden for Fides V — Klausulerne om forbud mod eksport og videresalg VI — Påvirkningen af handelen mellem medlemsstater VII — Anbringenderne om forskelsbehandling VIII — Tilsagnet IX — Bøderne X — Sagens omkostninger.

I — Anbringenderne om proceduren ( 27 )

59. Samtlige sagsøgere har kritiseret den af Kommissionen fulgte procedure og fremsat klagepunkter, som, lad det være sagt med det samme, ved nærmere undersøgelse viser, at der foreligger visse åbenbare mangler, som i høj grad påvirker den anfægtede beslutning.

60. Inden jeg kommer nærmere ind på disse mangler, skal jeg bemærke, at Bowater har påpeget, at den skrivelse, hvorved beslutningen blev forkyndt, bærer en dato, på hvilken underskriveren ikke længere var kommissionsmedlem med ansvar for konkurrencespørgsmål. Kommissionen har forklaret denne anomali med den store arbejdsbyrde, Generalsekretariatet havde på det pågældende tidspunkt, bla. på grund af ekspeditionen af en lang række beslutninger ved udgangen af 1984.

61. Det er ikke tilfredsstillende for Domstolen at blive stillet over for et dokument, der ikke er underskrevet på den anførte dato ... Men denne konstatering, som man kun kan beklage, forekommer mig ikke at have indflydelse på selve beslutningens gyldighed. Jeg finder, at det må være den konklusion, der kan drages af Domstolens praksis, ifølge hvilken »uregelmæssigheder i forbindelse med forkyndelsen af en beslutning ligger uden for retsakten og således ikke kan behæfte denne med en mangel« ( 28 ). Derimod er det klart Domstolens opfattelse, at sådanne uregelmæssigheder til gengæld kan hindre, at søgsmålsfristen begynder at løbe. Men det kan i den foreliggende sag ikke bestrides, at »sagsøger(ne) har haft fuldt kendskab til beslutningens ordlyd, og at (de) har benyttet (deres) søgsmålsret inden for de fastsatte frister« ( 29 ). Følgelig »har spørgsmålet om de eventuelle uregelmæssigheder ved forkyndelsen ingen interesse« ( 30 ).

62. Jeg vil én for én behandle de påståede mangler, nemlig — at der i beslutningen tages klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter — at der i beslutningen anvendes beviser, der ikke er meddelt parterne — at Kommissionen nægtede at foretage en fælles høring af parterne — at Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål ikke er blevet hørt, efter at nogle af virksomhederne havde accepteret tilsagnet.

A — I beslutningen tages der klagepunkter i betragtning, som ikke er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter

1) Meddelelsen om klagepunkter nævner ikke samordning af faktureringspriserne

63. De sagsøgere, med hensyn til hvilke der er konstateret samordning af faktureringspriserne ( 31 ) (dvs. de faktisk anvendte priser), har gjort gældende, at meddelelsen om klagepunkter alene vedrørte en samordning af de annoncerede priser. Kommissionen har således ved i sin beslutning at lægge til grund, at der forelå en særskilt overtrædelse i form af samordning af faktureringspriser, tilsidesat retten til kontradiktion, som er sikret ved artikel 4 i forordning nr. 99/63/EØF og artikel 19 i forordning nr. 17, hvori det hedder, at der kun kan tages sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke de pågældende virksomheder har haft lejlighed til at udtale sig. Ifølge virksomhederne meddelte Kommissionen dem først i oktober 1984, dvs. to måneder før vedtagelsen af beslutningen, at den også ville fastslå, at der forelå en overtrædelse i form af samordning af faktureringspriserne.

64. Kommissionen har taget til genmæle ved for det første at påberåbe sig ordlyden af meddelelsen om klagepunkter. Denne indeholder passager, som vedrører samordning af såvel faktureringspriserne som de annoncerede priser.

65. Inden gennemgangen af de pågældende passager skal jeg gøre en bemærkning. Sagsøgte er nødt til at henvise til såvel passager taget fra det afsnit i meddelelsen om klagepunkter, der vedrører »de faktiske omstændigheder«, som det afsnit, der vedrører spørgsmålet om »anvendeligheden af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1«. Da der ikke er nogen formel dispositiv del, finder jeg, at de overtrædelser, der tilskrives adressaterne, i det mindste klart må fremgå af sidstnævnte afsnit.

66. På baggrund af det anførte finder jeg, at den omstændighed, at der i visse passager i afsnittet i meddelelsen om klagepunkter vedrørende »de faktiske omstændigheder« henvises til faktureringsprisen ( 32 ) kun har begrænset betydning ved afgørelsen af, om klagepunkterne omfattede samordning af disse.

67. Med hensyn til afsnittet vedrørende »anvendeligheden af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1,« henvises der deri til »samordningen af prisfastsættelsen, som bl.a. skete ved hjælp af systemet med prisannonceringer« ( 33 ). Selv om udtrykket »bl.a.« (»inter alia« i den originale version) er understreget i selve teksten, kræver det betydelig fantasi at se dette som en henvisning til samordningen af faktureringspriserne. Under alle omstændigheder er en sådan henvisning i det mindste meget indirekte.

68. I punkt 54 ff. i meddelelsen om klagepunkter, hvori Kommissionen analyserer samordningen af prisfastsættelsen mellem producenterne, sættes der i det væsentlige spørgsmålstegn ved ordningen med prisannonceringer og de »øvrige kontakter mellem producenterne«. Den eneste henvisning, der muligvis er relevant ( 34 ) som støtte for Kommissionens tese, findes i punkt 66, hvori det anføres, at »de nordamerikanske producenter anvendte indtil 1978 ... de samme priser som de skandinaviske producenter, bortset fra i første halvdel af 1977, hvor de indrømmede rabatter og øgede deres markedsandel«. Under alle omstændigheder viser en gennemlæsning af meddelelsen om klagepunkter, at den ikke indeholder udtrykkelige og utvetydige angivelser, der gør det muligt at konkludere, at der er formuleret et klagepunkt om samordning af faktureringspriserne.

69. Kommissionen har imidlertid i duplikken gjort gældende, at visse virksomheders svar på meddelelsen om klagepunkter eller under høringen klart viser, at de havde forstået, at samordning af faktureringspriserne var omfattet.

70. Jeg finder ikke, at de af Kommissionen i denne forbindelse nævnte uddrag taler afgørende til fordel for dens standpunkt. ΚΕΑ har ganske vist udtalt, at »det i meddelelsen om klagepunkter fejlagtigt anføres, at de faktiske faktureringspriser ikke svinger med markedet«, og i øvrigt kritiseret dette dokument, hvori det anføres, at »de faktiske faktureringspriser var de samme som de annoncerede priser, også kaldet listepriser«. Endvidere har de finske sagsøgere ganske vist hævdet, at der var en meget skarp konkurrence, som førte til fastsættelsen af meget forskellige faktureringspriser. Men sådanne erklæringer kan ikke siges at udgøre et ubestrideligt bevis for, at meddelelsen om klagepunkter omfattede en samordning af faktureringspriserne. Argumentet om, at disse afveg fra de annoncerede priser, kan nemlig være en indsigelse mod en beskyldning om samordning af de annoncerede priser. Det stiller ikke Kommissionen bedre at påberåbe sig passager, hvor f.eks. de canadiske virksomheder erklærer, at »hver af de indklagede canadiske virksomheder beskyldes for at have deltaget i en samordning med henblik på at fastsætte priserne«, eller passager, hvor Bowater nægter at have deltaget »i nogen form for samordning med henblik på at annoncere eller fastsætte priserne«. Først må det godtgøres, at udtrykket »fastsætte priserne« uden nogen som helst tvivl dækker samordningen af faktureringspriserne, og det er netop det, der skal bevises ...

71. Det er rigtigt, at Kommissionens standpunkt, ifølge hvilket sondringen mellem annoncerede priser og faktureringspriser ikke er ensbetydende med, at det drejer sig om to vidt forskellige former for samordnet praksis, ikke er helt ulogisk.

72. Men skyldes usikkerheden ikke først og fremmest den måde, Kommissionen selv har grebet sagen an på? I beslutningen behandles samordningen af faktureringspriserne og af de annoncerede priser som to særskilte overtrædelser. Således er der for årene 1977 og 1978 ikke konstateret nogen samordning af faktureringspriserne, mens der for de samme år er konstateret en overtrædelse for så vidt angår de annoncerede priser. For så vidt angår St Anne er der i beslutningen kun konstateret én deltagelse i samordningen af de annoncerede priser, mens andre alene anklages for at have samordnet faktureringspriserne. I øvrigt fremgår det af de forklaringer, Kommissionen selv har givet, at bøderne er fastsat under hensyntagen til på den ene side samordningen af de annoncerede priser og på den anden side samordningen af faktureringspriserne.

73. Det må derfor fastslås, at der i så henseende ifølge beslutningen rent faktisk er tale om to særskilte overtrædelser, mens meddelelsen om klagepunkter ikke indeholder noget klagepunkt, hvori virksomhederne udtrykkeligt anklages for at have samordnet faktureringspriserne.

74. Der er endnu en konstatering, som giver sagsøgernes standpunkt afgørende vægt. I bilag VI til meddelelsen om klagepunkter findes en tabel, som i virkeligheden kun nævner de annoncerede priser, hvilket Kommissionen i øvrigt har bekræftet i retsmødet som svar på et udtrykkeligt spørgsmål, der blev stillet den i denne forbindelse. Meddelelsen om klagepunkter indeholder ikke noget bilag svarende til tabel 7 i beslutningen, hvoraf faktureringspriserne fremgår. Denne forskel mellem meddelelsen om klagepunkter og beslutningen er i sig selv meget afslørende. Det er rigtigt, at Kommissionen hævder, at det i meddelelsen om klagepunkter hedder om de annoncerede priser, at de for det meste svarede til faktureringspriserne ( 35 ). Men dette argument modsiger Kommissionens standpunkt. Kommissionen har nemlig til støtte for sine påstande om, at meddelelsen om klagepunkter omfatter samordningen af faktureringspriserne, fremhævet visse passager i denne meddelelse, hvori der tales om en forskel i visse perioder mellem annoncerede priser og faktiske priser ( 36 ). Men bilag VI til meddelelsen om klagepunkter nævner ikke noget om faktureringspriserne for disse perioder. Skal man godtage påstanden om, at meddelelsen om klagepunkter omfattede samordning af faktureringspriserne, forudsætter det, at den pågældende tabel i hvert fald klart viste, i hvilke perioder faktureringspriserne ifølge Kommissionen selv afveg fra de annoncerede priser.

75. Det skal erindres, at »meddelelsen om klagepunkter ... har til formål at sætte de berørte i stand til at gøre deres anbringender gældende under den procedure, som [Kommissionen] har indledt mod dem«. Med henblik herpå skal adressaten være »i stand til faktisk at gøre sig bekendt med de klagepunkter, der gøres gældende mod ham« ( 37 ).

76. Denne funktion, der tillægges meddelelsen om klagepunkter, ville i høj grad blive tilsidesat i den foreliggende sag, dersom Kommissionens standpunkt tages til følge. Ifølge Domstolen opfylder meddelelsen om klagepunkter kravene i artikel 4 i forordning nr. 99/63, såfremt den »kortfattet, men dog klart, angiver de væsentlige af de forhold, som Kommissionen har lagt til grund« ( 38 ). Dette krav om klarhed, som Domstolen konstant erindrer om og kontrollerer ( 39 ), er naturligvis ikke opfyldt, når det er nødvendigt med omstændelige forklaringer for at godtgøre, at meddelelsen om klagepunkter indeholder en specifik anklage. Der kræves absolut en nøjagtig formulering af de klagepunkter ( 40 ), som meddeles virksomhederne, såfremt disse skal kunne udøve deres ret til kontradiktion fuldt ud. Domstolen kan ikke på områder, der er særlige på grund af sagsforholdenes komplekse karakter, informationsmængden og følgerne af de pågældende procedurer, gå med til, at disse krav kan opfyldes ved at presse fortolkningen af meddelelsen om klagepunkter. I den foreliggende sag indeholder denne meddelelse under ingen omstændigheder en udtrykkelig anklage om samordning af faktureringspriserne.

77. Følgelig opfordrer jeg Domstolen til at fastslå, at Kommissionen ved i sin beslutning at tage en overtrædelse i form af en samordning af faktureringspriserne i betragtning, som ikke klart, præcist og udtrykkeligt fremgår af meddelelsen om klagepunkter, har tilsidesat de pligter, der påhviler den i medfør af artikel 4 i forordning nr. 99/63 og artikel 19 i forordning nr. 17. Denne tilsidesættelse bør efter min opfattelse medføre annullation af artikel 1, stk. 2, i beslutningen som påstået af de berørte sagsøgere. Det er under alle omstændigheder den konklusion, jeg vil komme til i min senere undersøgelse af procedurens lovlighed for så vidt angår de beviser, Kommissionen har lagt til grund, for at der har fundet samordning af faktureringspriserne sted.

2) Samordningens varighed

78. Flere sagsøgere har gjort gældende, at det i beslutningen er lagt til grund, at overtrædelsen har været af længere varighed end angivet i meddelelsen om klagepunkter.

a) Overtrædelsens varighed frem til datoen for meddelelsen om klagepunkter

79. I beslutningen fastslås det, at der har fundet samordning sted indtil datoen for meddelelsen om klagepunkter, dvs. september 1981. Tabel 6 til beslutningen viser nemlig de annoncerede priser for de fire kvartaler i 1981, mens der i tabel 7 er tale om faktureringspriserne for de første tre kvartaler i 1981.

80. De canadiske sagsøgere og Bowater har gjort gældende, at der i meddelelsen om klagepunkter var tale om en periode, der ikke løb længere end til og med andet halvår 1980.

81. Kommissionen har for sit vedkommende hævdet, at meddelelsen om klagepunkter dækker hele perioden fra 1973 og indtil fremsendelsen af den, dvs. indtil september 1981. Beskrivelsen af markedet og af adfærden hos dem, meddelelsen om klagepunkter er rettet til, samt vurderingen af denne adfærd i meddelelsen henviser til hele denne periode. Der er ikke noget sted i meddelelsen om klagepunkter, der begrænser fremstillingen af de faktiske omstændigheder vedrørende hver enkelt sagsøgers deltagelse i overtrædelserne til en kortere periode.

82. Lad mig for det første bemærke, at selv om tabellen i bilag VI til meddelelsen om klagepunkter standser med andet kvartal 1980, angives det udtrykkeligt i en note, at priserne var de samme for tredje og fjerde kvartal 1980. Således var hele 1980 i hvert fald omfattet. Men hvorledes forholdt det sig med 1981? Efter min opfattelse kræves der i betragtning af oplysningerne i ovennævnte tabel en klar tilkendegivelse, hvis man ønsker at angive, at overtrædelsen fortsatte efter udgangen af 1980, da priserne for 1981 ikke fremgår af bilag VI til meddelelsen om klagepunkter. Men når Kommissionen påstår, at denne meddelelse aldrig har været begrænset til en kortere periode end den, der slutter i september 1981, vender den efter min opfattelse helt op og ned på diskussionen. At der ikke i bilag VI findes nogen henvisning til 1981, må logisk udelukke, at denne periode er omfattet af overtrædelsen, medmindre Kommissionen udtrykkeligt siger det modsatte i selve meddelelsen om klagepunkter.

83. Ifølge sagsøgte fremgår det imidlertid »klart« af dette dokument, at det tager sigte på adressaternes vedvarende adfærd.

84. Jeg må tage et klart forbehold heroverfor. Kommissionen kan ikke påberåbe sig noget som helst sted i meddelelsen om klagepunkter til støtte for denne påstand, med undtagelse af punkt 21, hvori det hedder: »tabellen i bilag VI angiver producenternes annoncerede priser ... fra 1974 til 1981«. Men Domstolen må selv vurdere, hvor stor vægt der bør tillægges denne angivelse, når det konstateres, at den pågældende tabel netop ikke siger noget om priserne efter 1980 ... Endvidere kommer denne sætning lige før en lang udredning, hvori udviklingen af cellulosepriserne beskrives for perioden 1974-1980. Følgelig støtter den pågældende angivelse på ingen måde Kommissionens standpunkt.

85. Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at den ved i sin beslutning at udstrække overtrædelsens varighed til tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter ikke har gjort et nyt klagepunkt gældende. Den fastslog nemlig blot, at beslutningens adressater havde udvist samme adfærd indtil meddelelsens dato, hvorved den henviste til, at de annoncerede priser og de faktisk anvendte priser mellem tredje kvartal 1980 og tredje kvartal 1981 var de samme som de priser, der blev annonceret og anvendt i andet kvartal 1980. Der er ikke nogen fællesskabsretlig regel, der forpligter Kommissionen til alene at anvende de oplysninger, den er i besiddelse af på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter. Endvidere fremsatte sagsøgerne ved fremsendelsen af de fakturaer og dokumenter vedrørende 1981, som Kommissionen anmodede om i sin skrivelse af 1. september 1982 i medfør af artikel 11 — en skrivelse, der som bekendt dækkede perioden 1974-1982 — bemærkninger til Kommissionens påstand om, at de havde samordnet priserne. Kommissionens skrivelse henviste udtrykkeligt til meddelelsen om klagepunkter og høringen, og alligevel nægtede ingen af sagsøgerne at fremlægge fakturaerne for perioden efter andet halvår 1980 med den begrundelse, at denne periode ikke var dækket af meddelelsen om klagepunkter.

86. Det skal for det første fastslås, at skrivelsen af 1. september 1982, som havde til formål at »få ajourført og suppleret oplysningerne om de forhold, som proceduren bygger på«, under ingen omstændigheder kan sidestilles med en meddelelse om klagepunkter. Jeg finder det endvidere meget hasarderet af den holdning, sagsøgerne indtog, idet de angiveligt ikke tog forbehold over for fremsendelsen af de pågældende dokumenter, at udlede en stiltiende bekræftelse af, at meddelelsen om klagepunkter dækker året 1981.

87. Som visse virksomheder har påpeget, fremlagde de nemlig sammen med deres svar også dokumenter vedrørende perioden efter meddelelsen om klagepunkter — tredje kvartal 1981/andet kvartal 1982 — en periode, som pr. definition ikke kunne være dækket af den nævnte meddelelse.

88. I øvrigt har virksomhederne som svar på Kommissionens endelige standpunkt, som er, at sagsøgerne måtte have vidst, at perioden efter 1980 var dækket af meddelelsen om klagepunkter, da de ikke nægtede at fremlægge dokumenter vedrørende denne periode, anført, at de ønskede at vise sig samarbejdsvillige, idet de gik ud fra, at oplysningerne navnlig ville blive anvendt som sammenligningsgrundlag.

89. Domstolen har fastslået, at overtrædelsens varighed er et væsentligt element i den overtrædelse, Kommissionen skal konstatere »på grundlag af de oplysninger, som den rådede over, da meddelelsen om klagepunkter blev udfærdiget« ( 41 ), og har herved anført, at »Kommissionen kan udvide den angivne periode, hvis det begrundes i de supplerende oplysninger, som fremkommer under den administrative procedure, og såfremt virksomhederne har haft mulighed for at udtale sig herom« ( 42 ).

90. I den foreliggende sag har Kommissionen hævdet at være berettiget til at anvende de oplysninger, den indhentede under den administrative undersøgelse, og den synes dermed at indrømme, at det er under denne undersøgelse, den har fået oplysningerne vedrørende perioden efter 1980. Det kræves imidlertid, at de pågældende virksomheder Mart skal have haft mulighed for at udtale sig herom, hvilket ikke er nærmere bevist ved de bemærkninger, Kommissionen har fremsat for Domstolen.

91. Jeg er derfor tilbøjelig til at opfordre Domstolen til at give de berørte sagsøgere medhold for så vidt angår 1981, medmindre den lægger et rent fortolknmgsargument til grund, som bygger på følgeskrivelsen til meddelelsen om klagepunkter, hvori det hedder: »it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements« ( 43 ).

b) Overtrædelsens varighed for så vidt angår visse producenter

92. IPS har gjort gældende, at meddelelsen om klagepunkter for dens vedkommende kun vedrørte overtrædelser i perioden 1974-1978 (bortset fra første kvartal 1977), mens beslutningen for dens vedkommende vedrører perioden 1975-1981.

93. Jeg finder ikke, at dette argument bør lægges til grund. For den periode, som begynder tredje kvartal 1978, nævner bilag VI til meddelelsen om klagepunkter de »amerikanske producenters« priser, og det står fast, at IPS er en amerikansk producent. Derfor finder jeg, at der ubestrideligt over for denne virksomhed blev fremført et klagepunkt om deltagelse i samordningen af priserne for perioden efter 1978. Domstolen bør af samme grunde forkaste det ligeledes amerikanske selskab, Bowater's argument om, at meddelelsen om klagepunkter ikke indeholder kritik af dets adfærd i perioden efter første kvartal 1978.

94. Til gengæld bør Domstolen acceptere sidstnævnte selskabs argumenter for så vidt angår 1975. I bilag VI til meddelelsen om klagepunkter nævnes Bowater's priser for dette år ikke, mens de øvrige — navngivne — amerikanske producenters priser i samme periode anføres.

95. Kommissionen har ikke bestridt, at Bowater ikke står på listen i bilag VI for 1975. Kommissionen har ligeledes erkendt ikke at have modsagt selskabet, da dette under høringen med hensyn til perioden 1975-1976 anførte, at det »ikke er impliceret i en procedure vedrørende en periode, med hensyn til hvilken der ikke er indgivet klage eller ikke en særlig klage over os«. Men sagsøgte finder ikke, at en eventuel fejl kan medføre, at beslutningen bliver ugyldig på dette punkt, for så vidt som det, når henses til de stærke beviser vedrørende den pågældende periode, ikke kan antages, at Kommissionens resultat ville have været »væsentligt« anderledes, såfremt klagepunkterne vedrørende året 1975 var blevet udtrykt mere »specifikt« i meddelelsen om klagepunkter.

96. Et sådant anbringende forekommer mig at være uantageligt. Bowater's adfærd i 1975 er under alle omstændigheder ikke omfattet af meddelelsen om klagepunkter, da Bowater's priser for det pågældende år overhovedet ikke er anført i bilag VI. I øvrigt vedrører dette bilag, som vi har set, de annoncerede priser, mens der for Bowater i 1975 kun er konstateret deltagelse i en samordning af faktureringspriserne. Bowater har under høringen anført, at det ikke mente, at der var rejst kritik af dets adfærd i denne periode. Når Kommissionen har erkendt, at den dengang ikke bestred udsagnet, kan den ikke nu være berettiget til at hævde, at den processuelle fejl på en måde er »dækket« i betragtning af de beviser, der findes mod Bowater for den pågældende periode.

97. Kommissionen synes her at foreslå Domstolen at anvende teorien om, hvorvidt manglerne er væsentlige.

98. Det er rigtigt, at Domstolen i Distillersdommen ( 44 ) fandt det unødvendigt at undersøge de af sagsøgeren påberåbte formelle mangler i proceduren, hvorved den bemærkede, at »noget andet ville kun gælde, hvis der eksisterede en mulighed for, at den administrative procedure, hvis disse mangler ikke havde foreligget, ville have kunnet føre til et forskelligt resultat« ( 45 ). Det må imidlertid præciseres, hvilke mangler der var tale om i den sag. De drejede sig bl.a. om manglende underretning af Det Rådgivende Udvalg om høringen af sagsøgeren og om visse tillæg til dennes svar på meddelelsen om klagepunkter samt en ufuldstændig meddelelse af klagen. Og Domstolen fastslog, at disse mangler ved proceduren under ingen omstændigheder kunne have påvirket afslaget i beslutningen på at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, da prisbetingelserne, eftersom de ikke var blevet anmeldt til Kommissionen, under ingen omstændigheder kunne gøres til genstand for en behandling med henblik på fritagelse.

99. Forskellen mellem grovheden af sådanne mangler og den mangel, der består i en tilsidesættelse af den grundlæggende funktion, som meddelelsen om klagepunkter har — nemlig nøjagtigt at anføre, hvilke klagepunkter der lægges virksomhederne til last, for at de bliver i stand til at forsvare sig — er for åbenlys til, at jeg her vil bruge tid på at redegøre for den. Jeg vil blot anføre, at sagsøgtes standpunkt i denne sag i yderste konsekvens kan føre til, at det betragtes som overflødigt at formulere klagepunkter over for virksomhederne, såfremt Kommissionen skønner, at der er tilstrækkelige beviser mod dem. Det er netop dette, der vil blive konsekvensen af Kommissionens holdning til det særlige spørgsmål vedrørende klagepunktet om Bowater's samordning i 1975, og jeg henstiller stærkt, at Domstolen forkaster denne holdning.

3) Identiteten af deltagerne i den samordnede praksis

100. IPS har anført, at meddelelsen om klagepunkter kun omfatter dens deltagelse i samordnet praksis med de skandinaviske producenter, men i beslutningen lægges det den til last, at den i visse perioder har samordnet de annoncerede priser med de canadiske producenter og med andre amerikanske producenter. Derefter har IPS med hensyn til faktureringspriserne gjort gældende, at det i beslutningen lægges den til last, at den for så vidt angår sydlig løvtræscellulose har foretaget en samordning med producenter, som sagsøgeren »mener at forstå« er amerikanske producenter.

101. Kommissionen har understreget, at meddelelsen om klagepunkter med sin kritik af en »samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter« også sigter til en samordning inden for hver af disse to grupper producenter. Ifølge sagsøgte ville resultatet, såfremt meddelelsen om klagepunkter alene påtalte en samordning mellem skandinaviske virksomheder på den ene side og nordamerikanske virksomheder på den anden side, være en så »usædvanlig« samordning, at man kunne have betegnet den som hentet »fra fantasiens verden«. Dette ville nemlig føre til en fortolkning af meddelelsen om klagepunkter, som om den omfattede en række særskilte samordninger mellem virksomheder fra de to kontinenter, som ligger flere tusinde kilometer fra hinanden, men aldrig omfattende mere end én konkurrent i samme område, land eller kontinent.

102. Det skal således fastslås, om formuleringen »samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter« alene tager sigte på en samordning mellem disse to grupper af producenter og ikke er en påtale af en samordning mellem virksomheder inden for hver gruppe.

103. Efter min opfattelse forekommer Kommissionens ovenfor beskrevne synspunkt at være rigtigt. Det afslører nemlig klart de »urimelige« konsekvenser af IPS' anbringende om identiteten af deltagerne i samordningen ifølge meddelelsen om klagepunkter. Det er ganske vist åbenbart, at formuleringen »samordning mellem nordamerikanske og skandinaviske producenter« er noget tvetydig. Selve indholdet af meddelelsen om klagepunkter viser dog efter min opfattelse, at denne tager sigte på såvel samordningen mellem de regionale grupper som samordningen inden for disse grupper.

104. Som Kommissionen med rette har fremhævet, indeholder det her omhandlede afsnit følgende passage: »C. Samordnet praksis mellem skandinaviske og nordamerikanske producenter. De pågældende dokumenter ... viser, at der bestod direkte kontakter mellem det canadiske selskab MacMillan og de amerikanske producenter Weyerhaeuser og Georgia Pacific. Disse kontakter har ført til udvekslinger af oplysninger om KEA's priser og salg.« Denne passage beviser uomtvisteligt, at meddelelsen om klagepunkter omfattede samordningen inden for gruppen af nordamerikanske producenter. Derfor bør Domstolen forkaste IPS' anbringender herom.

4) St Anne's deltagelse i Fides

105. Den canadiske virksomhed St Anne har anført, at meddelelsen om klagepunkter ikke påtalte dens deltagelse i Fides, mens dette i beslutningen er betegnet som en overtrædelse fra virksomhedens side.

106. Kommissionen har erkendt, at St Anne ikke er nævnt i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, hvori Fides' medlemmer anføres, og at henvisningerne andre steder til samordnet praksis mellem »skandinaviske og europæiske producenter« for dermed at angive en samordnet praksis inden for Fides er »uheldige«, da de ikke omfatter St Anne, der er et canadisk selskab. Sagsøgte finder imidlertid, især i betragtning af et telex omhandlende St Anne, der er nævnt i den »faktiske« del af meddelelsen om klagepunkter, at det tilkommer Domstolen at vurdere, om dette selskab burde have antaget, at meddelelsen indeholdt en beskyldning om, at det havde deltaget i samordnet praksis inden for Fides.

107. Jeg vil for det første fremhæve, at den »retlige« del af meddelelsen om klagepunkter ikke henviser til St Anne i forbindelse med samordningen inden for Fides. St Anne er ej heller nævnt i listen i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, som har overskriften »vigtigste medlemmer af Fides' afdeling for løvtræscellulose«.

108. Endvidere er der i den »faktiske« del af meddelelsen om klagepunkter gengivet ordlyden af et telex fra en udenforstående virksomhed, hvori der tales om et møde, under hvilket flere virksomheder, heriblandt St Anne, angiveligt har udvekslet oplysninger om priser. Jeg finder imidlertid ikke, at denne bemærkning er tilstrækkelig til at udgøre et klagepunkt om, at dette selskab har deltaget i Fides. Faktisk er et andet selskab, som nævnes i samme telex som havende deltaget i samme møde, nemlig selskabet Celbi, ikke at finde blandt de virksomheder, meddelelsen om klagepunkter blev rettet til, og det er ikke blevet inddraget i proceduren. Derfor finder jeg, at når omtalen af Celbi i dokumentet ikke har fået Kommissionen til at rette meddelelsen om klagepunkter til det, må det være udelukket, at samme telex i sig selv skulle være tilstrækkeligt til at udgøre et klagepunkt mod St Anne for deltagelse i Fides.

109. I øvrigt forekommer det mig uantageligt, at Kommissionen i denne sag retfærdiggør den manglende formulering af et klagepunkt mod St Anne med den i svarskriftet nævnte begrundelse, at »det ville have været for langt hver gang at nævne samtlige berørte producenter«. Det måtte i hvert fald én gang klart anføres, at St Anne blev beskyldt for at have deltaget i samordningen inden for Fides. I øvrigt har Kommissionen understreget, at grunden til, at St Anne ikke er nævnt i bilag VII til meddelelsen om klagepunkter, er, at listen ikke er udtømmende og kun omfatter de vigtigste medlemmer. Dette argument forekommer mig at føre til den modsatte konklusion af den, Kommissionen har hævdet at være nået frem til. Såfremt St Anne ikke i meddelelsen om klagepunkter betragtes som et tilstrækkeligt »vigtigt« medlem af Fides til at optræde på den virksomhedsliste, der er et bilag til meddelelsen om klagepunkter, er den eneste logiske konklusion, der kan drages heraf, at der ikke er rettet nogen klage mod St Anne i så henseende. Den betydning, som Kommissionen synes at lægge i, at nævnte liste ikke er udtømmende, er en tilsidesættelse af de helt elementære krav om, at klagepunkterne skal være formuleret klart og tydeligt. Den manglende opfyldelse af disse krav i forbindelse med St Anne's deltagelse i Fides bør bevirke, at Domstolen annullerer artikel 1, stk. 4, i beslutningens dispositive del, for så vidt artilden vedrører dette selskab.

Β — De beviser, der ligger til grund for beslutningen

1) Faktureringspriserne

110. I denne forbindelse vil jeg først og fremmest erindre om, at jeg tidligere har konkluderet, at meddelelsen om klagepunkter i hvert fald ikke indeholder en klar, præcis og udtrykkelig formulering af klagepunktet om samordning af faktureringspriserne, dvs. en formulering, der er i overensstemmelse med retten til kontradiktion.

111. Endvidere vil jeg for at lette forståelsen af sagsøgernes argumentation kort minde om kronologien i afviklingen af proceduren. Efter høringen af virksomhederne i marts-april 1982 meddelte Kommissionen dem den 1. september 1982, at den ønskede »at ajourføre og komplettere oplysningerne om de faktiske omstændigheder, som proceduren bygger på«. Med henblik herpå anmodede Kommissionen virksomhederne om at fremsende fakturaerne og dokumenterne vedrørende perioden fra 1974 til 1982 for at bevise, at deres faktureringspriser ikke var forskellige fra deres annoncerede priser, således som sagsøgerne havde hævdet under høringen. Som svar på denne anmodning i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 blev 100000 fakturaer som allerede nævnt fremsendt til Kommissionen.

112. De sagsøgere, som hævdes at have samordnet faktureringspriserne, har bestridt lovligheden af den af Kommissionen fulgte procedure ( 46 ). De har gjort gældende, at Kommissionen alene har baseret beslutningens konstateringer vedrørende faktureringspriserne på en sammenlignende analyse af de pågældende dokumenter. De finder derfor, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, da sagsøgte ikke før vedtagelsen af beslutningen har meddelt resultaterne af denne analyse. Med hensyn til de af de øvrige virksomheder fremsendte fakturaer har de under påberåbelse af Domstolens praksis, særlig dommen i Hoffmann-La Roche-sagen ( 47 ), understreget, at såfremt disse dokumenter var fortrolige og ikke kunne udleveres til dem, kunne Kommissionen ikke anvende dem imod dem. Under alle omstændigheder burde sagsøgte inden vedtagelsen af beslutningen have spurgt virksomhederne, om de satte sig imod, at deres fakturaer blev tilsendt deres konkurrenter eller disses advokater.

113. Kommissionen har for det første bestridt, at den udelukkende har bygget på dokumenter, der er fremlagt efter høringen. Den har anført, at den under kontrolundersøgelserne i 1977 anmodede de berørte virksomheder om repræsentative fakturaer, som viste, at de faktisk anvendte priser i almindelighed svarede til de annoncerede priser. De fakturaer, der er fremlagt efter høringen, har blot bekræftet dette. Kommissionen har derefter anført, at den alene har bygget på de af hver enkelt sagsøger fremlagte dokumenter for at få bekræftet, at hver enkelt sagsøgers faktureringspriser i almindelighed ikke afveg fra de annoncerede priser. Når disse var stort set identiske med faktureringspriserne, var det ikke nødvendigt at drage konklusioner af sammenligningen med dokumenter fra andre selskaber, som sagsøgerne ikke havde adgang til. Disse har således overhovedet ikke bevist deres påstande om, at Kommissionen alene har bygget på konklusioner af denne art, eller om, at Kommissionen alene har bygget på dokumenter, der er fremlagt efter høringen. Den enkelte virksomhed havde ikke behov for at se andre parters fakturaer for at gøre gældende, at deres faktureringspriser afveg fra deres annoncerede priser, da disse fakturaer ikke havde nogen betydning for Kommissionens vurdering for så vidt angår virksomhedens deltagelse i samordningen af faktureringspriserne.

114. Kommissionen har endelig gjort gældende, at den ikke var forpligtet til at underrette hver enkelt sagsøger om resultaterne af analysen af de af sagsøgeren fremlagte dokumenter eller til at give sagsøgeren mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til vurderingen. Hver enkelt virksomhed har fået mulighed for at tilkendegive sit syn på de påståede omstændigheder og på den retlige vurdering af disse omstændigheder, der er indeholdt i meddelelsen om klagepunkter, og for at forsvare sig. Virksomheden har ikke krav på at få at vide, om dens forsvar er overbevisende eller ej, eller på at diskutere Kommissionens holdning, førend der vedtages en beslutning.

115. Lad os først se på sagsøgernes argument om, at Kommissionen alene har bygget sine konstateringer vedrørende samordningen af faktureringspriserne på dokumenter, der er fremlagt efter høringen.

116. Det skal erindres, at Domstolen har spurgt de »regnskabssagkyndige«, om Kommissionen allerede på grundlag af de dokumenter, den rådede over ved udarbejdelsen af meddelelsen om klagepunkter, kunne konkludere, at de faktureringspriser, virksomhederne tilbød kunderne, var identiske med de af dem annoncerede priser.

117. De sagkyndiges svar på dette spørgsmål er, at de pågældende dokumenter ikke er tilstrækkelige til, at Kommissionen kunne konkludere, at de faktureringspriser, virksomhederne tilbød deres kunder, var de samme som de annoncerede priser.

118. For at nå frem til denne konklusion har de sagkyndige på grundlag af en analyse af de dokumenter, Kommissionen havde til rådighed ved udarbejdelsen af meddelelsen om klagepunkter, bemærket, — at der kun findes 199 fakturaer vedrørende 13 virksomheder, hvoraf kun ni figurerer blandt »de tiltalte«; for 28 »tiltaltes« vedkommende findes der ingen faktura i aktmappen — at fakturaerne alene dækker årene 1974-1978, mens der ikke i sagens akter findes nogen faktura for årene 1979-1981 — at antallet af fakturaer, der er udvalgt som sådanne, er meget lille sammenlignet med det samlede antal, dvs. det samlede antal fakturaer for samtlige virksomheder for den pågældende periode — at det er klart, at fakturaerne ikke er udvalgt tilfældigt, idet fem ( 48 ) virksomheder tegner sig for 159 fakturaer af de i alt 199, der er udvalgt.

119. Disse konklusioner — som er indgående begrundet — efterlader ikke nogen tvivl om, at Kommissionen på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter i hvert fald ikke rådede over objektive beviser for, at der var sammenfald mellem annoncerede priser og faktureringspriser for så vidt angår samtlige virksomheder. Selv om man går ud fra, at den stikprøve, Kommissionen var i besiddelse af, viste et sammenfald mellem faktureringspriser og annoncerede priser, vedrørte disse fakturaer kun et meget begrænset antal virksomheder og transaktioner. Derfor kunne de dokumenter vedrørende faktureringspriser, som Kommissionen rådede over på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter, langt fra siges at udgøre et objektivt bevis med hensyn til faktureringspriser, som kunne gøres gældende over for det meget store flertal af producenterne.

120. Det følger heraf, at de beviser, som konstateringen af en samordning af faktureringspriserne bygger på — nemlig de dokumenter, der udgør grundlaget for tabel 7 og 8 til beslutningen — faktisk for størstedelens vedkommende blev tilvejebragt efter høringen. I øvrigt synes beslutningens 25. betragtning ikke at efterlade nogen tvivl i denne henseende ( 49 ).

121. Denne konstatering rejser herefter et spørgsmål: Var Kommissionen forpligtet til at fremsende en ny meddelelse om klagepunkter?

122. Ifølge Domstolens praksis skal »Kommissionen ... nemlig tage hensyn til resultatet af den administrative procedure ... hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder«, og »beslutningen [skal] ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkter« ( 50 ). Domstolen har endvidere fastslået, at Kommissionen har »ret og eventuelt pligt til under den administrative procedure at foranstalte nye undersøgelser, såfremt forløbet af denne procedure viser nødvendigheden af en yderligere prøvelse« ( 51 ), og at Kommissionen ikke er forpligtet til systematisk at meddele de berørte de yderligere klagepunkter, som en sådan prøvelse giver anledning til. Men det fremgår til gengæld helt klart af retspraksis, at en sådan meddelelse er påkrævet, såfremt resultatet af de supplerende undersøgelser foranlediger Kommissionen »til at foreholde virksomhederne nye belastende omstændigheder eller mærkbart at ændre vurderingen af beviserne for de bestridte overtrædelser« ( 52 ).

123. Jeg skal se nærmere på de grunde, der har fået Domstolen til at stille dette krav. Meddelelsen om klagepunkterne udgør »den retsakt, hvormed Kommissionen fastlægger sit standpunkt over for [virksomhederne]« ( 53 ). Dels får virksomhederne herigennem at vide, hvilken konkurrencebegrænsende adfærd der lægges den til last. Og dels får virksomhederne kendskab til de væsentlige beviser, der er i Kommissionens besiddelse, dvs. de beviser, på grundlag af hvilke Kommissionen anklager dem for en eller flere overtrædelser. Såfremt beviserne imidlertid er ændret væsentligt efter undersøgelserne inden for rammerne af den administrative procedure, kan den oprindelige meddelelse om klagepunkter ikke længere give en korrekt beskrivelse af grundlaget for klagepunkterne. Med andre ord kræves det i så fald, at Kommissionen henvender sig officielt til virksomhederne og underretter dem om den væsentlige ændring af de beviser, den nu har i sin besiddelse.

124. Efter min opfattelse var Kommissionen i den foreliggende sag netop forpligtet til en sådan henvendelse, såfremt den var nået frem til den konklusion, at de ca. 100000 fakturaer — for at bruge dens egne ord — »bekræftede« samordningen af faktureringspriserne.

125. Den mest elementære sunde fornuft siger her, at der i hvert fald var sket en væsentlig ændring af beviserne for overtrædelserne. Det er tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen på tidspunktet for meddelelsen om klagepunkter ikke rådede over de oplysninger, der gav grundlag for at udarbejde tabel 7 og 8 til beslutningen. Hertil kommer, at den store administrative opgave — som Kommissionen selv fremhæver — som analysen af fakturaerne medførte, udgjorde en uddybning og udvidelse af undersøgelserne, som i sig selv klart viste den væsentlige udvidelse af beviserne for en samordning af faktureringspriserne.

126. Domstolens praksis ville i den foreliggende sag have ført til et krav om, at Kommissionen skulle fremsende en ny meddelelse om klagepunkter efter undersøgelsen af de ca. 100000 fakturaer og kreditnotaer. En sådan meddelelse var så meget mere påkrævet, som selve klagepunktet om samordningen af faktureringspriserne efter min opfattelse jo ikke var omfattet af meddelelsen af 4. september 1981 på en måde, der var i overensstemmelse med retten til kontradiktion. Dette er min første konklusion, som betyder, at jeg tager de argumenter til følge, ifølge hvilke Kommissionen ulovligt har baseret sin væsentligste konstatering vedrørende samordningen af faktureringspriserne på dokumenter, der er fremlagt efter høringen, selv om den burde have fremsendt en ny meddelelse om klagepunkter.

127. Jeg vil alligevel føre min undersøgelse videre og tage følgende to spørgsmål op: — Var Kommissionen forpligtet til inden vedtagelsen af beslutningen at meddele hver enkelt virksomhed sine konklusioner vedrørende virksomhedens egne faktureringspriser, således som disse fremgik af gennemgangen af de af virksomheden fremlagte fakturaer? — Kunne Kommissionen nægte at tilstille hver enkelt virksomhed de af de øvrige virksomheder fremlagte dokumenter?

128. Jeg minder indledningsvis om, at Kommissionen ikke satte hver enkelt virksomhed i stand til inden vedtagelsen af beslutningen at diskutere Kommissionens konklusioner vedrørende virksomhedens egne fakturaer og kreditnotaer. Således hedder det i en skrivelse af 12. november 1984: »It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commissionen that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity ’to make known its views on the truth and relevance’ of the invoices, credit notes, etc. submitted by him« ( 54 ).

129. Det skal for det første bemærkes, at høringen, således som de canadiske sagsøgere med fuld rette anfører, ikke kunne tænkes at vedrøre de konklusioner, Kommissionen har draget i sin beslutning, ifølge hvilken faktureringspriserne var identiske, da denne konklusion jo hovedsagelig bygger på fakturaer, der er modtaget efter høringen.

130. For det andet forstår jeg ikke, hvilken betydning Kommissionen tillægger oplysningen om, at virksomhederne kunne have kommenteret de pågældende dokumenters rigtighed og relevans samtidig med, at de fremsendte dem. Det afgørende punkt er her, om hver enkelt virksomhed havde ret til at blive underrettet før vedtagelsen af beslutningen om de individuelle konklusioner, der var resultatet af Kommissionens analyse af de fremsendte dokumenter.

131. Til støtte for et bekræftende svar skal jeg erindre om, at Domstolen har udtalt sig således i AEG-dommen: »Det bemærkes hertil, at det afgørende ikke er dokumenterne i sig selv, men de slutninger, som Kommissionen har draget på grundlag af dem« ( 55 ), hvorefter den afviste dokumenter, som — selv om de stammede fra den pågældende virksomhed selv — ikke havde kunnet diskuteres af virksomheden inden vedtagelsen af beslutningen.

132. Der er dog en forskel mellem den nævnte sag og de foreliggende sager. I de foreliggende sager er dokumenterne nemlig fremsendt af virksomhederne selv til Kommissionen, mens det ikke var AEG, der havde tilstillet Kommissionen de pågældende dokumenter. AEG kunne ikke vide, at dokumenterne ville blive anvendt i beslutningen. Derimod kunne virksomhederne i den foreliggende sag naturligvis ikke udelukke denne mulighed.

133. Det fremgår imidlertid klart af Domstolens dom, at kendskab til det »rå« dokument ikke nødvendigvis er tilstrækkeligt til at sikre overholdelsen af retten til kontradiktion. Og det er ubestrideligt, at der i de foreliggende sager — navnlig i betragtning af mængden af dokumenter og nødvendigheden af at vurdere, om rabatterne og prisnedslagene var et udslag af konkurrencen — krævedes en grundig og omfattende analyse for at drage konklusioner af dokumenterne, hvilket bekræftes af indlæggene for Domstolen vedrørende den første sagkyndige erklæring.

134. Imidlertid har virksomhederne ikke på noget tidspunkt før beslutningens vedtagelse haft lejlighed til at diskutere Kommissionens konklusioner, da de pågældende fakturaer jo netop ikke var i sagsøgtes besiddelse før høringen. Det står således fast, at klagepunktet om samordningen af faktureringspriserne blev rettet mod dem, uden at de har kunnet kommentere Kommissionens analyse af deres egne fakturaer, som klagepunktet bygger på. Med hensyn til betydningen af en diskussion om de konklusioner, der drages på grundlag af dokumenter, der, som jeg før har sagt, blev fremlagt efter meddelelsen om klagepunkter, illustreres den tydeligt af det forhold, at konklusionerne udgør summen af tabel 7 og 8 til beslutningen, som konstateringen af en samordning af faktureringspriserne bygger på. Dette er efter min opfattelse endnu en grund til, at Domstolen bør annullere konstateringerne i beslutningen om samordning af faktureringspriserne, såfremt den deler min opfattelse, hvorefter hver enkelt virksomhed skulle have haft besked om resultaterne af undersøgelsen af de fakturaer, som virksomheden havde fremlagt.

135. Det andet spørgsmål: Kunne Kommissionen, før den vedtog beslutningen, nægte at tilstille virksomhederne de af de øvrige virksomheder fremlagte dokumenter?

136. Sagsøgte nægtede at gøre dette af to grunde: — Det er nødvendigt at beskytte fortroligheden: De fakturaer og dokumenter, der blev fremlagt af de fleste virksomheder efter høringen, indeholdt individuelle oplysninger om deres prispolitik, som de betragter som forretningshemmeligheder. — Det har ingen betydning for hver enkelt virksomheds forsvar at få disse dokumenter tilstillet, da virksomheden alene skal bevise, at dens egne faktureringspriser afveg fra dens annoncerede priser.

137. Lad os først se på den sidste begrundelse. Kommissionen har gjort gældende, at det var unødvendigt at sammenligne producenternes fakturaer. Den kunne nøjes med at fastslå, at hver enkelt producents faktureringspriser i almindelighed ikke afveg fra de annoncerede priser. Men ved gennemlæsning viser beslutningen sig netop at indeholde konstateringer om, at producenternes faktureringspriser ligner eller er identiske med hinanden.

138. Således fremhæves ensartetheden af faktureringspriserne i den følgende passage med disse ord: »De pågældende virksomheder indrømmede disse rabatter på stort set summe vilkår. Rabatterne oversteg sjældent 3% og aldrig 7%« ( 56 ). I øvrigt anføres i selve beslutningen en beskrivelse af to producenters adfærd i visse perioder med hensyn til anvendte priser til støtte for tesen om, at det var muligt at differentiere priserne på bleget sulfatcellulose. Om den ene, Domtar, hedder det i beslutningen: »Domtar's priser på nordligt nåletræ ... lå på mellem 420 og 565 USD/t, alt efter hvilken kunde der var tale om, medens de virksomheder, denne beslutning er rettet til, alle anvendte samme pris, nemlig 545 USD/t« ( 57 ). Bowater's adfærd beskrives således: »I sidstnævnte periode lå denne virksomheds faktureringspriser på linje med både konkurrenternes annoncerede priser og deres faktureringspriser, medens der i årene 1975 til 1976 generelt var stor forskel mellem Bowater's og konkurrenternes priser« ( 58 ). Endelig må man spørge, om ikke tabel 7 til beslutningen netop skal vise, at faktureringspriserne var identiske, og tabel 8, at rabatterne eller prisnedslagene lignede hinanden? Den enkelte virksomhed fik imidlertid ikke adgang til de af konkurrenterne fremlagte dokumenter, på grundlag af hvilke det har været muligt at udarbejde disse tabeller. I modsætning til, hvad sagsøgte hævder, kan retten til kontradiktion kun udøves fuldt ud, såfremt virksomhederne ikke blot kan kontrollere, om analyserne vedrørende deres egne »prisstrukturer« er korrekte, men også — og især — selv undersøge, om deres egne priser og konkurrenternes er identiske. Kommissionens holdning i denne sag får uundgåeligt en til at tænke på disse fængsler, hvor fangevogteren kan se alle de indsatte, som til gengæld ikke kan se hinanden.

139. Hvad i det mindste angår faktureringspriserne fik virksomhederne i øvrigt ikke på noget tidspunkt inden vedtagelsen af beslutningen mulighed for at få at vide, nøjagtig hvem blandt konkurrenterne de skulle have samordnet faktureringspriserne med i en given periode.

140. Jeg kan derfor ikke acceptere Kommissionens opfattelse, hvorefter andre konkurrenters fakturaer og kreditnotaer ikke var nødvendige for den enkelte producents forsvar. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen selv i en skrivelse efter vedtagelsen af beslutningen har erkendt, at den fuldstændige adgang til de pågældende dokumenter »psykologisk er mest tilfredsstillende« ( 59 ). Efter min opfattelse er en sådan adgang ikke mindre vigtig fra et retligt synspunkt ...

141. Men hvilken holdning skulle Kommissionen indtage i betragtning af, at de pågældende dokumenter blev betragtet som forretningshemmeligheder og derfor var fortrolige?

142. Efter Domstolens faste praksis kan Kommissionen ikke »gennem en procedure ifølge forordning nr. 17 ... gøre faktiske forhold, andre omstændigheder eller dokumenter, som den ikke mener at kunne afsløre, gældende mod den pågældende virksomhed, såfremt nægtelsen af at foretage denne afsløring påvirker virksomhedens mulighed for på rimelig måde at udtale sig om eksistensen eller betydningen af disse omstændigheder, om disse dokumenter eller om de konklusioner, Kommissionen drager deraf« ( 60 ).

143. Jeg har haft lejlighed til grundigt at gennemgå de vanskeligheder, som nødvendigheden af at forene tavshedspligten og retten til kontradiktion rejser, i forbindelse med antidumpingprocedurerne, hvor jeg bl.a. har anført: »... Når Menneskerettighedskommissionen afviser en sag, der er rettet mod nationale afgørelser, som er truffet til gennemførelse af en fællesskabsretsakt ... skyldes det hovedsagelig, at Domstolen i en række domme har fastsat det princip, at den kontrollerer, at fællesskabsinstitutionerne respekterer de grundlæggende rettigheder. Det er således langt fra uvæsentligt at undgå iøjnefaldende forskelle mellem Domstolens opfattelse af retten til en ’fair trial’ og de krav, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol på nuværende tidspunkt har fastsat. Jeg mener ikke, at der her kan være tvivl om, at antidumpingproceduren, selv om den gennemføres af en administrativ myndighed, skal opfylde kravet om ’fair hearing’ ... hvilket indebærer, at der mellem parterne er ’equality of arms’ ... Yderligere kræver overholdelsen af kontradiktionsprincippet, at en part eller dennes repræsentant har lejlighed til at gennemse og kritisere sagens akter, navnlig de dokumenter, som har dannet grundlag for afgørelsen ...« ( 61 ).

144. Og Domstolen har efter at have understreget den grundlæggende betydning af overholdelsen af retten til kontradiktion udtalt: »For at overholde deres oplysningspligt skal fællesskabsinstitutionerne, som fastslået af Domstolen i dom af 20. marts 1985 (sag 264/82, Timex, Sml. s. 849, navnlig s. 870), derfor udvise al mulig omhu for — for så vidt det er foreneligt med forretningshemmeligheden — at meddele de berørte virksomheder de fornødne oplysninger til varetagelse af deres interesser, og de skal, eventuelt af egen drift, vælge en passende måde at give oplysningerne på. Under alle omstændigheder skal de berørte virksomheder have mulighed for under den administrative procedure effektivt at fremsætte deres bemærkninger vedrørende rigtigheden og relevansen af de påberåbte faktiske omstændigheder samt vedrørende de beviser, hvorpå Kommissionen støtter sin påstand om, at der foreligger dumping og en deraf følgende skade« ( 62 ).

145. Ud fra disse principper ( 63 ) skal Kommissionen således for på grundlag af fortrolige dokumenter at godtgøre, at der har fundet samordning af faktureringspriserne sted, fastlægge, hvorledes de oplysninger, der er nødvendige for at udøve retten til kontradiktion, skal gives, eller give afkald på at anvende fakturaerne, selv om de udgør grundlaget for dens konstateringer.

146. Den brevveksling, der har fundet sted efter vedtagelsen af beslutningen mellem Kommissionen og sagsøgerne, viser, at parterne har undersøgt flere måder, hvorpå virksomhederne kunne få kendskab til de pågældende dokumenter. Jeg rinder det ikke nødvendigt her at vurdere fordelene og ulemperne ved disse måder. Jeg vil blot anføre, at sagsøgerne har peget på den praksis, Kommissionen har fulgt i andre konkurrencesager for at beskytte forretningshemmeligheden og samtidig tage hensyn til retten til kontradiktion. Men under alle omstændigheder er det for sent at meddele dokumenterne efter vedtagelsen af beslutningen, hvis kravene i forbindelse med disse rettigheder skal opfyldes, såfremt konstateringerne om overtrædelserne netop bygger på de omtvistede dokumenter. Og som vi har set, bygger konstateringen af overtrædelsen vedrørende samordningen af faktureringspriserne netop på dokumenter og fakturaer, der er fremlagt efter høringen.

147. Domstolen har helt klart fastslået, at: »retten til kontradiktion kræver, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure sættes i stand til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder virkeligt foreligger, og hvilken betydning de da har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse« ( 64 ). Det er helt klart, at disse krav ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Denne mangel har således påvirket beslutningen, for så vidt der heri er konstateret en samordning af faktureringspriserne, og bør ligeledes føre til annullation af dette klagepunkt.

148. Det står herefter tilbage at fastlægge de pågældende dokumenters »status« i forbindelse med den for Domstolen verserende sag, især med henblik på at tage stilling til den indsigelse, visse sagsøgere har fremsat i medfør af artikel 91 i procesreglementet. I denne forbindelse bemærkes, at eftersom jeg foreslår Domstolen at annullere beslutningen, for så vidt den vedrører samordningen af faktureringspriserne, bliver spørgsmålet om anvendelsen af fakturaerne til støtte for dette klagepunkt indholdsløst. Det forekommer mig i øvrigt logisk i betragtning af de proceduremæssige mangler, jeg har påpeget, hvis Domstolen finder, at Kommissionen ikke i forbindelse med denne sag kan påberåbe sig de konklusioner, den har udledt af dokumenter, der er fremlagt efter høringen, til støtte for sine konstateringer vedrørende de annoncerede priser.

2) Dokumenterne vedrørende Fides

149. Finncell har gjort gældende, at Kommissionens konstateringer vedrørende dens deltagelse i samordningen inden for Fides bygger på dokumenter, som sammenslutningen ikke har fået forelagt, nemlig skriftlige og mundtlige udtalelser fra tredjemand samt et notat vedrørende et møde, der siges at være afholdt i Zürich den 31. marts 1977. Disse dokumenter, der er omhandlet i beslutningens 57.-60. betragtning, er enten fremkommet i forbindelse med svarene på meddelelsen om klagepunkter ( 65 ) eller som led i oplysninger afgivet under høringen ( 66 ) eller stammer måske fra dokumenter, der er fremsendt som svar på Kommissionens anmodning om yderligere oplysninger efter høringen ( 67 ).

150. Kommissionen har ikke bestridt, at disse dokumenter ikke er bragt til sagsøgerens kendskab, men har gjort gældende, at andre dokumenter nævnt i meddelelsen om klagepunkter under alle omstændigheder ville have bevist, at Finncell har deltaget i den pågældende overtrædelse.

151. Jeg finder ikke, at de i 57.-60. betragtning nævnte beviser og dokumenter kan påberåbes over for sagsøgeren, da denne ikke har haft mulighed for at gøre sig bekendt med dem inden vedtagelsen af beslutningen.

152. Det bør derfor i forbindelse med realitetsbehandlingen undersøges, om konstateringen af denne overtrædelse fra Finncell's side er underbygget af de øvrige beviser, der er omhandlet i beslutningen, og som sagsøgeren har fået behørig mulighed for at udtale sig om.

C — Afslaget på at gennemføre en fælles høring

153. Med undtagelse af St Anne og IPS har samtlige sagsøgere hævdet, at Kommissionen har tilsidesat retten til kontradiktion ved at afvise at foretage en fælles høring af virksomhederne eller i hvert fald fælles regionale høringer. Ifølge disse virksomheder var sådanne høringer påkrævet, da Kommissionen beskyldte dem for samordnet praksis. Virksomhederne burde derfor gives kendskab til de udtalelser, der kom frem under høringerne af de øvrige parter, således at de kunne tilrettelægge deres eget forsvar. De har konkluderet, at de burde have haft mulighed for at være til stede ved høringen af de øvrige producenter. Kommissionen kunne i øvrigt misbruge de særskilte høringer til at sætte de »medanklagede« op mod hinanden eller ved at lokke betroelser ud af dem. Selv om artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 99/63, ifølge hvilken personerne høres hver tor sig, ikke foreskriver en fælles høring, bør denne bestemmelse følgelig fortolkes således, at det tilkommer virksomhederne selv at beslutte, om der skal være en fælles og ikke en særskilt høring. I øvrigt har Kommissionen ikke holdt sit løfte om at høre virksomhederne senere om alle de nye forhold eller argumenter, der fremkom under høringen af den ene eller den anden virksomhed. Endelig har nogle virksomheder anført, at de først modtog referatet af høringen ved udgangen af 1985, dvs. to måneder efter vedtagelsen af beslutningen.

154. Kommissionen har som svar på denne argumentation anført, at det tilkommer den selv at bestemme, om en fælles høring er nødvendig. I den foreliggende sag har den skønnet, at virksomhederne skulle høres hver for sig. Det måtte nemlig forudses, at de hovedspørgsmål, der blev rejst under sådanne møder, ville vedrøre de forskellige producenters prisfastsættelsespolitik og produktions-og salgsforhold. Oplysninger af denne art er dækket af forretningshemmeligheden og kan ikke afsløres. De fleste af virksomhederne insisterede da også på, at høringerne blev holdt hver for sig. Under alle omstændigheder tilkommer det hver enkelt producent for sit eget vedkommende at udtale sig om Kommissionens konklusioner med hensyn til sin egen prisstruktur. Hver enkelt part i en procedure har ikke nogen almindelig ret til at udtale sig om hvert enkelt af de argumenter, der fremføres af de øvrige parter under proceduren, vedrørende deres konkurrencemæssige adfærd. Under alle omstændigheder indeholder begrundelsen for beslutningen ingen oplysninger, der stammer fra høringen af en af virksomhederne, og som er anvendt over for andre virksomheder.

155. Sagsøgernes standpunkt forekommer mig ikke at være berettiget. Selv om det ikke udtrykkeligt nævnes i artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 99/63, tilkommer det Kommissionen, der er den myndighed, der er ansvarlig for fastsættelsen af de nærmere bestemmelser for den administrative procedure, at beslutte, om der skal arrangeres fælles høringer, og ikke virksomhederne.

156. Denne ret skal imidlertid udøves under overholdelse af retten til kontradiktion, som forhindrer Kommissionen i til støtte for sin beslutning at bruge oplysninger, der er indhentet under høringen af en af virksomhederne, over for en anden virksomhed, hvis ikke sidstnævnte virksomhed har fået oplysningerne forelagt i forvejen.

157. Det fremgår herved på ingen måde af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har bygget sine konstateringer af samordning på oplysninger, der er givet under høringerne ( 68 ). Sagsøgerne har i øvrigt ikke godtgjort, at beslutningen hviler på oplysninger, der er opnået på denne måde.

158. Derfor bør Domstolen forkaste deres argumenter i denne forbindelse.

D — Manglende høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål

159. Ifølge Bowater har Kommissionen handlet ulovligt ved ikke at høre Det Rådgivende Udvalg for Kartel-og Monopolspørgsmål (herefter benævnt »udvalget«), efter at visse virksomheder har godkendt tilsagnet — som Bowater ikke har underskrevet — og derved opnået en nedsættelse af bøderne med 90%.

160. Havde Kommissionen hørt udvalget, ville den have indset, at der er brist i logikken for så vidt angår størrelsen af den bøde, der blev pålagt Bowater. Bowater, som har understreget, at den aldrig har været medlem af ΚΕΑ, og som anklages for at have deltaget i samordnet praksis i meget kortere perioder end mange andre virksomheder, har påpeget, at den har fået pålagt en af de to største bøder, selv om Kommissionen i øvrigt har erkendt, at den samarbejdede med Kommissionen under proceduren. Udvalget ville ikke have undladt at henlede sagsøgtes opmærksomhed på denne situation, og sagsøgte ville da have nedsat bødens størrelse for så vidt angår Bowater.

161. Kommissionen har anført, at bøderne oprindelig blev fastsat på grundlag af udvalgets udtalelse af 26. september 1984. Den indrømmer, at udvalget ikke blev hørt igen efter godkendelsen af tilsagnene, men før beslutningens vedtagelse. Kommissionen afviser dog Bowater's argumenter vedrørende konsekvenserne af den manglende høring af udvalget, efter at visse virksomheder havde godkendt tilsagnet. Kommissionen finder nemlig, at hvis der eventuelt forelå noget, der var ulogisk, kunne der kun være taget hensyn hertil i forbindelse med den foreslåede nedsættelse af bøden og ikke i forbindelse med den grundbøde, der blev pålagt Bowater.

162. For så vidt angår denne virksomhed forekommer proceduren mig ikke at være ulovlig på grund af den manglende høring af udvalget. Da den ikke havde godkendt tilsagnet, var dens egen situation helt uforandret i forhold til situationen før udvalgets oprindelige udtalelse. Derfor kunne beslutningen for så vidt angår Bowater vedtages på grundlag af den oprindelige udtalelse. Domstolen skal under ingen omstændigheder behandle spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt at foretage en ny høring af udvalget med hensyn til nedsættelsen af de øvrige virksomheders bøder, da disse ikke har fremført dette argument.

Konklusion

163. Det fremgår af gennemgangen af klagepunkterne vedrørende de proceduremæssige mangler, at Domstolen bør tage flere af sagsøgernes anbringender til følge. Det vigtigste vedrører den konstatering i beslutningen, der angår samordningen af faktureringspriserne (artikel 1, stk. 2), som jeg stærkt henstiller til Domstolen at annullere, således som sagsøgerne har påstået. Jeg vil i betragtning af de grunde, som jeg bygger min opfattelse på, og de meget omfattende udredninger, som behandlingen af de foreliggende sager kræver, end ikke subsidiært behandle realiteten i dette spørgsmål ( 69 ).

II — Den »generelle« samordning af de annoncerede priser

164. Jeg har for det første fundet det nødvendigt at komme nærmere ind på, hvad der ligger i begrebet samordnet praksis. Jeg deler nemlig ikke sagsøgtes opfattelse, ifølge hvilken »den retspraksis, der kan udledes af de kontinentale systemer (nævnt af visse sagsøgere), udelukkende tjener til at understrege, at problemet i sager om samordnet praksis ikke så meget består i at definere de forskellige former for praksis som i at bevise deres eksistens« ( 70 ).

165. Som sagsøgeren MacMillan med rette har påpeget, forudsætter en tilfredsstillende gennemgang af de i denne sag påståede former for samordnet praksis tværtimod, at begrebet defineres, førend man undersøger, om Kommissionen har bevist tilstedeværelsen af en sådan overtrædelse af konkurrencereglerne.

A — Begrebet samordnet praksis ( 71 )

166. I artikel 85, stk. 1, i EØF-traktaten forbydes samordnet praksis, men uden at begrebet defineres ( 72 ). Domstolen har flere gange måttet udtale sig herom ( 73 ), og den har således haft lejlighed til at yde ikke uvæsentlige bidrag i forbindelse med sager, man har lagt mærke til. Jeg skal alligevel ikke skjule, at der efter min opfattelse endnu består nogen usikkerhed med hensyn til definitionen af samordnet praksis. Det er klart, at man af forsigtighedsgrunde må undgå generelle løsninger, som binder for stærkt på områder, hvor domstolene stilles over for foranderlige og komplekse økonomiske forhold. Domstolene skal ikke hengive sig til doktrinære øvelser. Men når hensynet til retssikkerheden spiller ind, kan man meget vel søge at få klaret begreberne uden at blive beskyldt for at give efter for fristelsen til at blive teoretisk. De økonomiske beslutningstagere skal have klare retningslinjer for at afgøre, hvilken adfærd der forbydes i konkurrencereglerne. Hvem vil i øvrigt bestride, at retsreglerne for at være effektive må være præcise? Jeg vil derfor her søge at finde frem til, hvilke bestanddele der indgår i begrebet samordnet praksis.

167. Et første punkt kan i dag betragtes som afgjort, nemlig at der er forskel på en samordnet praksis og en formelig aftale mellem virksomheder. Allerede i »farvestofdommene« har Domstolen nemlig klart anført, at »[når] artikel 85 sondrer mellem begrebet ’samordnet praksis’ og begrebet ’aftaler mellem virksomheder’ ... er det for med forbuddene i denne artikel at ramme en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at være udmøntet i en egentlig aftale ... erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde« ( 74 ). Den samordnede praksis »indeholder ... ikke som sådan alle de elementer, der hører til en aftale« ( 75 ) og udgør således en selvstændig retlig kategori »sui generis« i forhold til en aftale. Som man har skrevet, er der her en »første afgrænsning af begrebet samordnet praksis: Den forudsætter samstemmende viljer, som ikke går så vidt som en aftale« ( 76 ).

168. Det spørgsmål, der herefter rejser sig, er meget vanskeligere: Hvad indeholder den krævede samordning mellem virksomhederne? I »sukker-dommen« fastslog Domstolen: »De kriterier om koordination og samarbejde ... som langt fra stiller krav om udarbejdelse af en egentlig ’plan’, skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked« ( 77 ). Domstolen udtalte videre: »... dette krav om uafhængighed ... forhindrer ... imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem [konkurrenterne], som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfærd, eller at informere en sådan konkurrent om den markedsadfærd, som man har besluttet sig til — eller overvejer — selv at følge« ( 78 ).

169. Disse udtalelser er meget bredt formuleret. De dækker alle former for kontakt mellem virksomhederne. Fra dette synspunkt har Domstolen med rette udledt, at selve begrebet samordnet praksis har en uformel karakter. På samme måde har Domstolen fastslået, at kontakter, gennem hvilke en fremtidig adfærd bestemmes og fastsattes i fællesskab, ikke er nødvendige, igen på grund af dette begrebs særlige karakter i forhold til aftalebegrebet. Til gengæld har visse kommentatorer ment, at Domstolen havde udvidet begrebet samordnet praksis ved at lade det omfatte ensidige virksomhedstiltag, der ikke kan udgøre en samordning, som forudsætter en fælles drøftelse eller udveksling af synspunkter ( 79 ).

170. Jeg tvivler på, at de tilfælde, hvor samordning er forbudt, kan begrænses til disse to nøje afgrænsede situationer. Formen for kontakterne mellem virksomheder er jo uden betydning. Derimod er der efter min mening ikke tvivl om, at samordning pr. definition kræver en gensidighed i meddelelserne mellem konkurrenter ( 80 ). Artikel 85, stk. 1, kan ikke omfatte virksomhedernes ensidige handlinger. Men det ville den gøre, såfremt der ikke blev stillet krav om gensidige meddelelser ( 81 ), uanset hvordan de så i øvrigt finder sted. I Domstolens ovennævnte praksis er dette krav efter min opfattelse ikke fremhævet tilstrækkelig tydeligt. Derimod synes Domstolen i senere domme at have fastslået, at der kræves gensidighed.

171. Således har Domstolen i Züchner-dommen fastslået: »... Det må således undersøges, om der mellem de banker, som udviser parallel adfærd, har været kontakt eller i det mindste været udvekslet oplysninger« ( 82 ). Det er Hart, at spørgsmåle