Parter

Dommens præmisser

Afgørelse



Parter

I sag T-401/08,

Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto ry , Helsinki (Finland), ved advokat H. Pokela,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen, først ved E. Paasivirta, F. Castillo de la Torre og P. Aalto, derefter ved E. Paasivirta og F. Castillo de la Torre, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2008) 3435 endelig af 16. juli 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.698 – CISAC),

har

RETTEN (Sjette Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen (refererende dommer), og dommerne S. Soldevila Fragoso og M. van der Woude,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmøderne den 4. oktober 2011 og den 29. juni 2012,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Tvistens baggrund og den anfægtede beslutning

1. Kommissionens beslutning K(2008) 3435 endelig af 16. juli 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.698 – CISAC) (herefter »den anfægtede beslutning«) vedrører betingelserne for forvaltning af rettigheder til offentlig fremførelse af musikværker og om udstedelse af de tilsvarende licenser for så vidt angår udnyttelse af internettet og viderespredning pr. satellit eller kabel. Beslutningen er rettet til 24 forvaltningsselskaber i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), der er medlemmer af Conféderation internationale des sociétes d’auteurs et compositeurs (CISAC) (herefter »forvaltningsselskaberne«), herunder sagsøgeren, Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto ry.

2. Forvaltningsselskaberne forvalter de ophavsrettigheder, som ophavsmændene (tekstforfattere og komponister) har til de musikværker, som de har frembragt. Disse rettigheder omfatter generelt eneretten til at tillade eller forbyde udnyttelsen af beskyttede værker. Dette er navnlig tilfældet hvad angår retten til offentlig fremførelse. Et forvaltningsselskab opnår disse rettigheder enten ved direkte overdragelse fra de oprindelige rettighedshavere eller via et andet forvaltningsselskab, som forvalter de samme typer rettigheder i et andet land, og udsteder på vegne af sine medlemmer licenser til erhvervsbrugere, såsom radiospredningsvirksomheder eller arrangører af forestillinger (herefter »brugerne«).

3. Forvaltningen af ophavsrettigheder indebærer for hvert forvaltningsselskab, at det sikrer sig, at hver rettighedshaver modtager det ham tilkommende vederlag for udnyttelsen af hans værker, uanset på hvilket område denne udnyttelse finder sted, og overvåger, at udnyttelsen af beskyttede værker ikke finder sted uden tilladelse.

4. I denne forbindelse har CISAC udarbejdet en ikke-bindende standardkontrakt, hvis oprindelige version går tilbage til 1936, som er blevet ændret flere gange, og som de kontraherende forvaltningsselskaber skal udfylde, navnlig hvad angår definitionen af området, hvor selskaberne opererer (herefter »standardkontrakten«). På grundlag af standardkontrakterne har forvaltningsselskaberne indgået gensidige repræsentationsaftaler, hvorved de gensidigt giver hinanden bemyndigelse til at meddele licenser. Disse gensidige repræsentationsaftaler omfatter ikke kun udnyttelsen af rettigheder for traditionel anvendelse, såkaldt »offline« (koncerter, radio, diskoteker osv.), men også udnyttelsen via internettet, satellit eller viderespredning pr. kabel.

I – Den administrative procedure

5. I 2000 indgav RTL Group SA, som er en radio- og tv-koncern, en klage til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod et forvaltningsselskab, som var medlem af CISAC, hvori RTL Group SA gjorde opmærksom på, at dette selskab havde nægtet at give en licens omfattende hele Fællesskabet til koncernens musiktransmissioner. I 2003 indgav Music Choice Europe Ltd, som leverer webbaserede radio- og tv-programmer, en anden klage, som var rettet mod CISAC og vedrørte dennes standardkontrakt. Disse klager førte til, at Kommissionen indledte en procedure efter konkurrencereglerne.

6. Den 8. april 2005 sendte sagsøgeren en skrivelse til Kommissionen som svar på anmodningen om oplysninger af 14. marts 2005, idet selskabet vedlagde uddrag af dets gensidige repræsentationsaftaler.

7. Den 31. januar 2006 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til CISAC og forvaltningsselskaberne (herefter »klagepunktsmeddelelsen«), som sagsøgeren besvarede den 10. april 2006.

8. CISAC og de fleste forvaltningsselskaber, herunder sagsøgeren, blev hørt af Kommissionen under høringen, der fandt sted den 14., 15. og 16. juni 2006.

9. Den 18. september 2006 rettede Kommissionen en ny anmodning om oplysninger til sagsøgeren, som denne besvarede ved skrivelse af 3. oktober 2006.

10. I marts 2007 foreslog sagsøgeren og 17 andre forvaltningsselskaber samt CISAC Kommissionen at afgive et tilsagn i henhold til artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1), som er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende i henhold til nævnte forordnings artikel 27, stk. 4 (EUT 2007 C 128, s. 12).

11. Kommissionen har i 72. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at de tilsagn, som er nævnt i præmis 10 ovenfor, under hensyn til de modtagne bemærkninger ikke ville give nogen tilfredsstillende løsning på de konkurrenceproblemer, der blev påpeget i klagepunktsmeddelelsen.

II – Den omhandlede standardkontrakts klausuler

12. Den anfægtede beslutning omhandler bl.a. de klausuler, der i det mindste i en bestemt periode fremgår af standardkontrakten vedrørende dels rettighedshavernes medlemskab af forvaltningsselskaberne (herefter »medlemsklausulen«), dels den eksklusive karakter af de mandater, som forvaltningsselskaberne gensidigt overdrager til hinanden i de gensidige repræsentationsaftaler og deres territoriale rækkevidde.

13. Hvad angår medlemsklausulen bestemte standardkontraktens § 11, stk. 2, indtil den 3. juni 2004, at forvaltningsselskaberne kun på visse betingelser som medlem kunne optage en ophavsmand, som allerede var medlem af et andet selskab, eller som var statsborger i et af de lande, hvori et andet selskab opererede (18.-21. og 27. betragtning til den anfægtede beslutning). Det kan ikke udelukkes, at et vist antal gensidige repræsentationsaftaler stadig indeholder en sådan klausul (35., 125. og 260. betragtning til den anfægtede beslutning).

14. Hvad angår den eksklusive karakter af mandaterne og deres territoriale rækkevidde bestemte § 1, stk. 1 og 2, i standardkontrakten frem til maj 1996, at et forvaltningsselskab gensidigt tildelte et andet forvaltningsselskab eneretten til at give de nødvendige tilladelser til alle offentlige fremførelser på de områder, hvor sidstnævnte selskab opererede (herefter »eksklusivitetsklausulen«). For det andet opfordrer § 6, stk. 1, i standardkontrakten forvaltningsselskaberne til at fastlægge de områder, de opererer på, uden at præcisere dette yderligere. I § 6, stk. 2, angives, at hvert kontraherende selskab skal afholde sig fra, på det andet selskabs område, at gribe ind i sidstnævntes udøvelse af det mandat, det har fået overdraget (herefter »klausulen om ikke-indblanding«) (22.-25. betragtning til den anfægtede beslutning).

15. Forvaltningsselskaberne anvendte standardkontraktens § 6, stk. 1, på en måde, så der blev indført områdebegrænsninger, såsom at den geografiske dækning af licenser meddelt af et forvaltningsselskab, bortset fra visse minimale undtagelser, er begrænset til det EØS-land, hvori selskabet er etableret (herefter »nationale områdebegrænsninger«) (38. betragtning til den anfægtede beslutning).

16. De forhold, der er fremlagt af forvaltningsselskaberne under den administrative procedure, har ikke gjort det muligt for Kommissionen med sikkerhed at konkludere, for det første at 17 af disse forvaltningsselskaber reelt og fuldstændigt har slettet eksklusivitetsklausulen i deres gensidige repræsentationsaftaler, og for det andet at alle forvaltningsselskaberne rent faktisk helt har fjernet klausulen om ikke-indblanding i disse aftaler (37. og 40. betragtning til den anfægtede beslutning).

III – De omhandlede markeder

17. Den kollektive forvaltning af ophavsrettigheder, som er omhandlet af standardkontrakten, omfatter følgende tre produktmarkeder: for det første, forvaltning af ophavsrettigheder for rettighedshaverne, for det andet, forvaltning af ophavsrettigheder for andre forvaltningsselskaber, og for det tredje, licensering af rettigheder til internet-, satellit- og kabelfremførelse til erhvervsbrugere (49. betragtning til den anfægtede beslutning).

18. Set ud fra et geografisk synspunkt er rækkevidden af det første marked nationalt, men uden medlemsbegrænsninger kan dette marked imidlertid værre større (58. og 59. betragtning til den anfægtede beslutning).

19. For så vidt angår det andet marked har det et nationalt aspekt, men rummer også bredere grænseoverskridende elementer. Da udsendelse via internettet ikke er afgrænset til et enkelt EØS-land, ønskede de virksomheder, der beskæftigede sig hermed, multiterritorielicenser, som forvaltningsselskaberne uden de begrænsninger, der er indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, ville have været i stand til at meddele. På samme måde gælder for viderespredning pr. satellit og kabel, at ethvert forvaltningsselskab beliggende inden for satellittens dækningsområde ville være i stand til at udstede en licens omfattende hele dette dækningsområde (60.-62. betragtning til den anfægtede beslutning).

20. Skønt det tredje marked endelig tidligere var blevet fastlagt som et nationalt marked på grund af nødvendigheden af lokal kontrol, gjorde det samme sig ikke nødvendigvis gældende for transmission via internettet, satellit og viderespredning pr. kabel, hvor der er mulighed for fjernkontrol (63. og 64. betragtning til den anfægtede beslutning).

IV – Anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen

A – Medlemsklausulen, eksklusivitetsklausulen og klausulen om ikke-indblanding

21. I nærværende sag udgjorde, for det første, medlemsklausulen en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og af artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (123.-137. betragtning til den anfægtede beslutning).

22. Det fulgte for det andet af en undersøgelse af eksklusivitetsklausulen og klausulen om ikke-indblanding, at eksklusivitetsklausulen havde den virkning, at den udelukkede enhver konkurrence på forvaltningsselskabernes nationale markeder, for så vidt som den indebar, at intet forvaltningsselskab kunne udstede licenser på et andet forvaltningsselskabs nationale område. Ifølge Kommissionen var det endog udelukket, at et forvaltningsselskab udstedte en licens direkte til en bruger, som alene dækkede selskabets eget repertoire til fremførelser på et andet forvaltningsselskabs nationale område (herefter »direkte licens«).

23. Hvad angår klausulen om ikke-indblanding har Kommissionen anført, at den i klagepunktsmeddelelsen i det væsentlige havde fastslået, at denne klausul styrkede eksklusivitetsklausulen. Som følge af visse forvaltningsselskabers bemærkninger, hvorefter klausulen om ikke-indblanding ikke forhindrede udstedelse af direkte licenser, og henset til den omstændighed, at visse gensidige repræsentationsaftaler var blevet ændret for at ophæve denne klausul, har Kommissionen besluttet at afholde sig fra at gribe ind i forhold til denne bestemmelse i standardkontrakten (138.-152. betragtning til den anfægtede beslutning).

B – Samordnet praksis vedrørende nationale områdebegrænsninger

24. Ifølge Kommissionen er de nationale områdebegrænsninger et resultat af en samordnet praksis, der begrænser konkurrencen (154. og 155. betragtning til den anfægtede beslutning).

25. Således kan de nationale områdebegrænsninger ikke bero på en autonom adfærd dikteret af markedskræfterne. Forvaltningsselskaberne erstatter den risiko, som konkurrence er forbundet med, gennem et samarbejde mellem dem, for at opnå en vis grad af sikkerhed for, at den pågældende territoriale afgrænsning ikke alene vil blive gensidigt accepteret af de andre forvaltningsselskaber, men også implementeret i alle de gensidige repræsentationsaftaler (156. og 157. betragtning til den anfægtede beslutning).

26. Denne sikkerhed beror på den gensidige afhængighed, der består mellem forvaltningsselskaberne, især på offline-området, som krævede lokale netværk til overvågning af brugen. Til licensering af rettigheder og opkrævning af royalties i udlandet har hvert forvaltningsselskab derfor brug for de andre forvaltningsselskaber og kan udsættes for disciplineringsforanstaltninger i tilfælde, hvor de ikke ønsker at cementere den historisk betingede segmentering af markedet på online-området (157. betragtning til den anfægtede beslutning).

27. Ifølge Kommissionen underbygges eksistensen af en samordnet praksis af en række elementer.

28. For det første har Kommissionen understreget, at forvaltningsselskaberne har drøftet standardiseringen af deres standardkontrakter inden for rammerne af CISAC (158. betragtning til den anfægtede beslutning).

29. For det andet viser Santiagoaftalen (Chile), som flere forvaltningsselskaber anmeldte til Kommissionen med henblik på at opnå en fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF, at spørgsmålet om den territoriale afgrænsning af de mandater, der følger af de gensidige repræsentationsaftaler, navnlig med henblik på nye former for udnyttelse af ophavsrettigheder, havde været genstand for multilaterale drøftelser mellem forvaltningsselskaberne. Denne aftale, hvorved forvaltningsselskaberne havde forpligtet sig til at udstede verdensomspændende licenser, men alene til brugere etableret på deres nationale område, var ikke blevet fornyet, da den udløb i slutningen af 2004, som følge af den klagepunktsmeddelelse, som Kommissionen havde sendt til forvaltningsselskaberne i forbindelse med proceduren indledt for at opnå den ovennævnte fritagelse (herefter »Santiagoklagepunktsmeddelelsen«), hvilket førte til en tilbagevending til nationale områdebegrænsninger. I den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at beslutningen om ikke at forny Santiagoaftalen er et tegn på, at forvaltningsselskaberne foretager en samordning af deres adfærd med hensyn til rækkevidden af licenser til internettet (158. og 169. betragtning til den anfægtede beslutning).

30. For det tredje skal denne parallelle adfærd vedrørende de nationale områdebegrænsninger ses i lyset af den hidtidige situation, hvor de gensidige repræsentationsaftaler indeholdt en eksklusivitetsklausul. Den omstændighed, at der ikke skete nogen ændring i adfærden for så vidt angår de pågældende begrænsninger efter ophævelsen af eksklusivitetsklausulen, kan opfattes som tegn på en samordnet praksis. Den anfægtede beslutning anerkendte imidlertid i denne forbindelse, at dette ikke er tilfældet, når andre forhold kan godtgøre, at segmenteringen af markedet er et resultat af en individuel markedsadfærd (170. betragtning til den anfægtede beslutning).

31. Hvad angår tilstedeværelsen af sådanne grunde i nærværende sag har Kommissionen for det første anført, at skønt ophavsretten og omfanget af den ophavsretlige beskyttelse er defineret i de nationale lovgivninger, betyder dette ikke, at det kun er det nationale forvaltningsselskab, der må kunne udstede licenser i det pågældende land. Den baserer i denne forbindelse sit synspunkt på Santiagoaftalen (159. og 160. betragtning til den anfægtede beslutning).

32. Kommissionen har for det andet afvist, at den relevante lovgivning, særligt Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (EFT L 248, s. 15), berettiger forvaltningsselskabernes adfærd for så vidt angår udsendelse via satellit. Det pågældende direktiv begrænser sig således til at fastlægge, hvilken lovgivning der finder anvendelse ved satellitudnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker, nemlig lovgivningen i det EØS-land, hvor de programbærende signaler introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

33. Direktiv 93/83 fastlægger imidlertid ikke, at det alene er det forvaltningsselskab, der er etableret i dette EØS-land, der kan udstede de nødvendige licenser til denne form for udnyttelse af ophavsrettigheder. Da direktivet bestemmer, at tilgængeliggørelseshandlingen skal betragtes som havende fundet sted alene i dette EØS-land, har brugerne alene brug for en licens til dette land. Direktiv 93/83 har således på dette punkt forældet Sydneyaftalen (Australien), hvorved forvaltningsselskaberne i 1987 indsatte en bestemmelse i standardkontrakten, hvorefter forvaltningsselskabet i det land, hvor de programbærende signaler stiger op til satellitten, kan udstede licenser omfattende hele denne satellits dækningsområde i givet fald efter at have hørt eller have opnået samtykke fra de øvrige berørte forvaltningsselskaber (163.-165. betragtning til den anfægtede beslutning).

34. Kommissionen har for det tredje anført, at forvaltningsselskaberne er meget forskellige for så vidt angår deres effektivitet, administrationsomkostninger og deres repertoire. Et af dem kunne således have en interesse i at lade et forvaltningsselskab, der opererer særlig effektivt, udstede licenser inden for et område, der er større end dets nationale område, eller i nogle områder overdrage licenseringen til mere end ét forvaltningsselskab for at opnå større dækning og dermed større royalties til deres rettighedshavere (167. og 168. betragtning til den anfægtede beslutning).

35. Kommissionen har for det fjerde anført, at da den anfægtede beslutning kun drejer sig om lovlig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker (11. betragtning til den anfægtede beslutning), kan nødvendigheden af en lokal overvågning ikke forklare de nationale områdebegrænsninger. For udnyttelse via internettet, satellit og viderespredning pr. kabel findes der således tekniske løsninger, der gør det muligt at overvåge licenstageren, også selv om udnyttelsen foregår uden for forvaltningsselskabets nationale område, eller licenstageren er etableret uden for dette område. Forvaltningsselskaberne har allerede indført licenseringsmetoder – hvilket særligt udstedelsen af direkte licenser er et eksempel på – der viser, at de er i stand til at overvåge brug og brugere uden for deres nationale område. Det aktuelle system er i øvrigt ikke baseret på en kort afstand til licenstageren, for så vidt som den territoriale afgrænsning indebærer, at hvert forvaltningsselskab udsteder licenser på brug af ophavsrettigheder inden for sit område, uanset hvor licenstageren er hjemmehørende (171.-174. betragtning til den anfægtede beslutning).

36. Kommissionen har givet yderligere præciseringer vedrørende hver udnyttelsesform omfattet af den anfægtede beslutning i 186.-199. betragtning. Hvad særligt angår internettet har den henvist til Simulcastaftalen, som har fået tildelt fritagelse i henhold til Kommissionens beslutning 2003/300/EF af 8. oktober 2002 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.014 – IFPI »Simulcasting«) (EUT 2003 L 107, s. 58). Denne aftale gav radio- og tv-stationer, hvis signaler havde oprindelse inden for EØS, mulighed for at henvende sig til et hvilket som helst forvaltningsselskab, der deltager i denne aftale, for at få udstedt en multiterritorie- og multirepertoirelicens på simulcasting (radio- og tv-stationers samsending via internet af lydoptagelser, der indgår i deres udsendte radio- og/eller tv-signaler). Det samme gør sig gældende for en anden aftale, nemlig Webcastingaftalen (191. betragtning til den anfægtede beslutning).

37. Kommissionen har endvidere henvist til den »nordiske og baltiske« samarbejdsmodel (herefter »NCB-modellen«), hvorunder en bruger kan opnå én samlet multiterritorielicens til »online«-udnyttelse, der omfatter rettighederne til såvel mekanisk reproduktion som offentlig fremførelse, der gælder i Danmark, Estland, Letland, Litauen, Finland, Sverige, Island og Norge (179. betragtning til den anfægtede beslutning).

38. Kommissionen har i øvrigt nævnt den omstændighed, at forvaltningsselskaberne fra Tyskland og Det Forenede Kongerige, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) og Performing Right Society Ltd (PRS), i januar 2006 gik sammen i et joint venture, Celas, der vil kunne udstede én samlet paneuropæisk licens på »online«- og mobilrettighederne til en bestemt udgivers angloamerikanske repertoire (193. betragtning til den anfægtede beslutning).

39. Tilstedeværelsen af disse aftaler viser, at det ikke er nødvendigt at være til stede (190. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har i denne forbindelse bemærket, at hvis der ved den kontrol, som gennemføres uden tilstedeværelse på stedet, konstateres overtrædelser, som nødvendiggør retsforfølgning, eller hvis det er nødvendigt at gennemføre en revision på stedet, vil det være muligt for det forvaltningsselskab, som har udstedt en licens, som omfatter et andet område end den medlemsstat, hvori det er etableret, at overlade disse opgaver til en anden, f.eks. det lokale forvaltningsselskab, som er til stede og har den nødvendige kendskab til retssystemet i det pågældende land (177. og 178. betragtning til den anfægtede beslutning).

40. Efter at have fremført disse forhold med det formål at godtgøre, at de nationale områdebegrænsninger, som er indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, alene kan forklares med tilstedeværelsen af en samordnet praksis, har Kommissionen erkendt, at der kan være situationer, hvor beslutningen om ikke at give tilladelse til at meddele licenser uden for det område, hvor forvaltningsselskabet er etableret, kan hænge sammen med, at det andet forvaltningsselskab ikke anses for at have den tekniske kapacitet, der skal til for at sikre en effektiv overvågning og håndhævelse, eller den omstændighed, at der kan være elementer i et EØS-lands retsorden, der vil bevirke, at det nationale selskab foretrækkes på tidspunktet for valg af befuldmægtiget, f.eks. på grund af den særlige status, det eventuelt har i retssager ved de nationale domstole. En territorial afgrænsning, der beror på en vurdering af disse forhold, er normalt ikke en konkurrencebegrænsende samordnet praksis. En systematisk praksis med nationale områdebegrænsninger i alle de gensidige repræsentationsaftaler kan derimod ikke forklares ved disse forhold (182. og 183. betragtning til den anfægtede beslutning).

41. Efter således at have konkluderet, at forvaltningsselskabernes adfærd udgjorde en samordnet praksis, har Kommissionen undersøgt, hvorvidt denne praksis begrænsede konkurrencen. Den er af den opfattelse, at dette var tilfældet, idet praksissen sikrede hvert forvaltningsselskab, at det var det eneste, der kunne udstede multirepertoirelicenser til brugerne vedrørende det EØS-land, hvori det var etableret (207.-209. betragtning til den anfægtede beslutning).

42. Resultatet heraf er, at hvert forvaltningsselskab vil være i stand til at beregne administrationsgebyrer for forvaltningen af rettighederne og udstedelsen af licenser uden at være udsat for nogen konkurrence på disse gebyrer fra andre selskaber. Denne mangel på konkurrence kan også have negative indvirkninger for rettighedshaverne, hvis indtjening kan variere, i forhold til hvilket selskab der forvalter deres rettigheder (134. og 210. betragtning til den anfægtede beslutning).

43. Som svar på visse forvaltningsselskabers argument i svarene på klagepunktsmeddelelsen, hvorefter konkurrencen mellem forvaltningsselskaberne medførte en priskrig, der ville påvirke rettighedshavernes royalties i nedadgående retning, har Kommissionen med henvisning til beslutning 2003/300 bekræftet, at artikel 81, stk. 3, EF gjorde det muligt at udvikle en prismekanisme, der kunne begrænse konkurrencen på prisen for licenserne til administrationsgebyrerne uden at have indflydelse på aflønningen af rettighedshaverne. Et forvaltningsselskab, der har overdraget repertoiret til et andet selskab, kan under alle omstændigheder blot fastlægge et indtægtsniveau for sit repertoire over for de andre forvaltningsselskaber, der udsteder licenser i udlandet. Derigennem vil det opnå garanti for en bestemt engrospris for sit repertoire, samtidig med at de forvaltningsselskaber, der udsteder licenser til dette repertoire, kan konkurrere om den avance, de lægger til denne engrospris (217.-219. betragtning til den anfægtede beslutning).

44. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at visse tilpasninger af prissætningen kan give forvaltningsselskaberne incitament til at konkurrere. De seneste tendenser på markedet har bekræftet, at det kan være en god strategi for rettighedshaverne og dermed også forvaltningsselskaberne at overdrage deres rettigheder til flere, indbyrdes konkurrerende forvaltningsselskaber. En udgivergruppe havde således meddelt, at den agtede at udpege flere forvaltningsselskaber, som fik ret til at udstede paneuropæiske internetlicenser på de angloamerikanske mekaniske rettigheder i deres repertoire til »online«-anvendelse (220. betragtning til den anfægtede beslutning).

45. I den anfægtede beslutning nævnes i øvrigt Kommissionens beslutning K(2006) 4350 af 4. oktober 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.681 – aftalen om videreførelse af Cannes-aftalen) (EUT 2007 L 296, s. 27) vedrørende licenser på mekaniske rettigheder, hvori der blev afgivet bindende tilsagn om en ordning, der åbnede mulighed for at udstede multiterritorielicenser, uden at det gik ud over rettighedshavernes royalties, som følge af fastsættelsen af en ensartet sats, som var aftalt af alle forvaltningsselskaberne, samtidig med at der blev skabt en vis konkurrence i kraft af muligheden for, at forvaltningsselskaberne kunne tilbyde pladeselskaberne en rabat, der dog var begrænset til administrationsomkostningerne (82. betragtning til den anfægtede beslutning).

V – Konklusion

46. På grundlag af bl.a. disse betragtninger har Kommissionen efter at have fastslået, at samhandlen mellem medlemsstater var påvirket af de omhandlede bilaterale aftaler, og at betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF og artikel 53, stk. 3, i EØF-aftalen ikke var opfyldt, uden at pålægge bøder fastslået følgende:

» Artikel 1

De [24] nedennævnte virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i deres gensidige repræsentationsaftaler at have indføjet de medlemsbegrænsninger, der var indeholdt i § 11, [stk. 2,] i [standardkontrakten,] eller ved i praksis at have anvendt disse medlemsbegrænsninger:

[…]

TEOSTO

[…]

Artikel 2

De nedennævnte [17] virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i deres gensidige repræsentationsaftaler at have indføjet eksklusivitetsklausuler som fastsat i § 1, [stk. 1 og 2,] i [standardkontrakten]:

[…]

TEOSTO

[…]

Artikel 3

De nedennævnte [24] virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved at have samordnet de territoriale afgrænsninger på en måde, der begrænser en licens til hvert forvaltningsselskabs nationale område:

[…]

TEOSTO

[…]

Artikel 4

1. De i artikel 1 og 2 nævnte virksomheder skal omgående bringe de i disse artikler fastslåede overtrædelser til ophør, i det omfang dette endnu ikke er sket, og underrette Kommissionen om enhver foranstaltning, de har truffet med henblik herpå.

2. De i artikel 3 nævnte virksomheder skal senest 120 dage efter meddelelsen af denne beslutning bringe den i artikel 3 fastslåede overtrædelse til ophør og inden for samme frist underrette Kommissionen om enhver foranstaltning, de har truffet med henblik herpå.

De i artikel 3 nævnte virksomheder skal med hver enkelt af de andre virksomheder, som er nævnt i artikel 3, bilateralt revidere den territoriale afgrænsning af deres mandater for så vidt angår viderespredning pr. satellit og kabel og udnyttelse af internet i alle deres gensidige repræsentationsaftaler og fremsende kopier af de reviderede aftaler til Kommissionen.

3. De virksomheder, denne beslutning er rettet til, skal i fremtiden afstå fra enhver handling eller adfærd som beskrevet i artikel 1, 2 og 3 og fra enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkning

[…]«

Retsforhandlinger og parternes påstande

47. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. september 2008 har sagsøgeren anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

48. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren indgivet begæring om, at gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 3, sammenholdt med artikel 4, stk. 2 og 3, udsættes. Ved kendelse af 14. november 2008, Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto mod Kommissionen (sag T-401/08 R, ikke trykt i Samling af Afgørelser), tog Rettens præsident ikke begæringen til følge og udsatte afgørelsen om sagens omkostninger.

49. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er omhandlet i artikel 64 i Rettens procesreglement, anmodet parterne om skriftligt at besvare visse spørgsmål. Parterne har efterkommet disse anmodninger.

50. Parterne har afgivet indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 4. oktober 2011.

51. Da den refererende dommer har haft forfald, har Rettens præsident omfordelt sagen til en anden refererende dommer og har i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, udpeget en anden dommer, således at Sjette Afdeling blev beslutningsdygtig.

52. Ved kendelse af 11. januar 2012 har Retten (Sjette Afdeling) i sin nye sammensætning genåbnet den mundtlige forhandling, og parterne blev underrettet om, at de ville blive hørt i et nyt retsmøde.

53. Parterne har på ny afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 29. juni 2012.

54. Formanden for Sjette Afdeling besluttede følgelig at afslutte den mundtlige forhandling.

55. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

56. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

57. Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren i det væsentlige gjort tre anbringender gældende:

– Fejlagtig anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF.

– Fejlagtig anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF.

– Kommissionen har handlet ultra vires ved at pålægge forvaltningsselskaberne at ændre en adfærd, som ikke var i strid med artikel 81 EF.

I – Det første anbringende vedrørende fejlagtig anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF

58. Det første anbringende består af tre led vedrørende manglende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF for så vidt angår for det første medlemsklausulen, for det andet eksklusivitetsklausulen og for det tredje områdebegrænsningerne.

A – Det første anbringendes første led vedrørende medlemsklausulen

59. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at medlemsklausulen alene forekommer i fem ud af selskabets 23 gensidige repræsentationsaftaler. I replikken har selskabet anført, at medlemsklausulen er blevet ophævet i alle dets gensidige repræsentationsaftaler. Selskabet har ligeledes anført, at den pågældende klausul aldrig er blevet anvendt i praksis. Kommissionen har hverken godtgjort, at sagsøgeren faktisk anvendte medlemsklausulen, eller præcist angivet, hvad sagsøgeren blev kritiseret for, hvilket er i strid med begrundelsespligten.

60. Sagsø geren har for det andet gjort gældende, at medlemsklausulen hverken havde til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Rettighedshaverne henvendte sig således naturligt til det forvaltningsselskab, som var etableret i deres land, af hovedsageligt sproglige og kulturelle årsager samt på grund af den kendskab selskaberne havde til lokalmarkedet. Dette gælder så meget desto mere for det finske repertoire, som hovedsageligt var bestemt for lokal anvendelse.

61. Det skal først bemærkes, at medlemsklausulen har et konkurrencebegrænsende formål, således som Kommissionen har anført i 127. og 130. betragtning til den anfægtede beslutning. Denne klausul tilsigter at give forvaltningsselskaberne mulighed for at opdele ophavsmændene mellem sig i forhold til nationalitet eller i det mindste at gøre det vanskeligere for en ophavsmand at få mulighed for at melde sig ind i et andet forvaltningsselskab end det, som er etableret i det land, han kommer fra. Ved hjælp af denne klausul delte og opdelte forvaltningsselskaberne det indre marked. Det følger imidlertid af retspraksis, at sådanne aftaler hører til den type aftaler, der i artikel 81, stk. 1, litra c), EF udtrykkeligt er erklæret uforenelige med det indre marked, og som skal anses for at indebære åbenlyse konkurrencebegrænsninger. Overtrædelser af denne type medfører en isolering af markederne, idet de tvinger parterne til at respektere særskilte markeder, der ofte er afgrænsede af nationale grænser, hvilket modvirker det væsentligste formål med traktaterne, nemlig integration af det indre marked (jf. i denne retning Rettens dom af 18.7.2005, sag T-241/01, Scandinavian Airlines System mod Kommissionen, Sml. II, s. 2917, præmis 85, og af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 173 og 174).

62. For så vidt angår afgrænsningen mellem aftaler, der har et konkurrencebegrænsende formål, og aftaler, der har en konkurrencebegrænsende virkning, skal det i denne forbindelse bemærkes, at konkurrencebegrænsende formål og virkninger ikke er kumulative betingelser, men derimod alternative, ved bedømmelsen af, om en praksis falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af bindeordet »eller« – medfører, at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af indholdet af aftalen imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at forbyde den, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (jf. Domstolens dom af 4.6.2009, sag C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., Sml. I, s. 4529, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).

63. Det skal endvidere fremhæves, at det ved vurderingen af, om en aftale er forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, EF, ikke er nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger, når det fremgår, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked. Sondringen mellem »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« og »overtrædelser med konkurrencebegrænsende virkning« skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

64. Beviset for hensigten om at begrænse konkurrencen er i øvrigt ikke et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af, hvorvidt en aftale har en sådan begrænsning til formål (jf. Rettens dom af 9.7.2009, sag T-450/05, Peugeot og Peugeot Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 2533, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen T-Mobile Netherlands m.fl., præmis 27).

65. På samme måde kan den omstændighed, at en klausul i en aftale mellem virksomheder, der har til formål at begrænse konkurrencen, ikke er blevet håndhævet af de kontraherende parter, ikke medføre, at bestemmelsen falder uden for forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF (Domstolens dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 175, og Rettens dom af 19.5.1999, sag T-176/95, Accinauto mod Kommissionen, Sml. II, s. 1635, præmis 110).

66. Det følger heraf, at Kommissionen ikke var forpligtet til at godtgøre, at sagsøgeren faktisk havde anvendt medlemsklausulen, og således ikke har tilsidesat begrundelsespligten i denne henseende.

67. Hvad angår sagsøgerens argument om, at selskabet havde ophævet medlemsklausulen i alle sine gensidige repræsentationsaftaler, bemærkes, at sagsøgeren hverken har hævdet eller end mindre godtgjort, at medlemsklausulen var blevet ophævet i samtlige af selskabets gensidige repræsentationsaftaler før vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Kommissionen kunne således med rette fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, idet medlemsklausulen stadig forekom i visse af sagsøgerens gensidige repræsentationsaftaler på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

68. Navnlig henset til de forhold, der er nævnt i præmis 61, 66 og 67 ovenfor, må det fastslås, at Kommissionen har overholdt begrundelsespligten mht. medlemsklausulen.

69. Henset til ovenstående bemærkninger skal det første anbringendes første led forkastes.

B – Det første anbringendes andet led vedrørende eksklusivitetsklausulen

70. Sagsøgeren har anført, at det alene er nogle af de gensidige repræsentationsaftaler, der stadig indeholdt eksklusivitetsklausulen, men at denne klausul ikke blev anvendt i praksis. Sagsøgeren har i øvrigt anført, at eksklusivitetsklausulen hverken havde til formål eller følge at begrænse konkurrencen, idet situationen ville være den samme uden denne klausul, hvilket Kommissionen selv har bekræftet ved at anerkende, at eksklusivitetsklausulen har samme virkninger som de nationale områdebegrænsninger.

71. Det bemærkes, at eksklusivitetsklausulen bestemmer, at forvaltningsselskab A tildeler en eksklusiv ret til forvaltningsselskab B til at udstede licenser til repertoire A på område B og omvendt. I henhold til denne klausul er der ikke andre forvaltningsselskaber end forvaltningsselskab B, som kan tildele licenser til repertoire A på område B.

72. Klausulen udelukker i øvrigt ligeledes tildeling af direkte licenser, idet en sådan udelukkelse er blevet betragtet som konkurrencebegrænsende i Domstolens domme af 13. juli 1989, Tournier (sag 395/87, Sml. s. 2521, præmis 20) og Lucazeau m.fl. (forenede sager 110/88, 241/88 og 242/88, Sml. s. 2811, præmis 14).

73. Selv om det ganske vist er korrekt, at artikel 81, stk. 1, EF ifølge retspraksis ikke er til hinder for, at der indgås aftaler, som indeholder en form for eksklusivitetsklausuler (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.7.1969, sag 5/69, Völk, Sml. 1969, s. 69, org.ref.: Rec. s. 295, præmis 7, og af 6.5.1971, sag 1/71, Cadillon, Sml. 1971, s. 75, org.ref.: Rec. s. 351, præmis 9, samt Rettens dom af 8.6.1995, sag T-9/93, Schöller mod Kommissionen, Sml. II, s. 1611, præmis 161). Det skal imidlertid bemærkes, at eksklusivitetsklausulen i denne sag, som den fremgår af standardkontrakten og gentaget i de gensidige repræsentationsaftaler, har et konkurrencebegrænsende formål, for så vidt som den tilsigter at give et enkelt forvaltningsselskab på et bestemt område eneret til at udstede licenser vedrørende et givent repertoire, hvorved der skabes et monopol til fordel for hvert forvaltningsselskab for udstedelse af licenser vedrørende brug af musikværker på det område, hvor selskabet er etableret.

74. Under disse omstændigheder er det på grundlag af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 62-65, ikke nødvendigt at undersøge eksklusivitetsklausulens virkninger eller se, om disse virkninger falder sammen med virkningerne af de nationale områdebegrænsninger, idet det er selve eksklusivitetsklausulens formål, der er konkurrencebegrænsende.

75. Henset til det ovenstående bør det første anbringendes andet led forkastes.

C – Det første anbringendes tredje led vedrørende områdebegrænsningerne

1. Indledende bemærkninger

76. Med henblik på gennemgangen af det første anbringendes tredje led skal der indledningsvis redegøres for visse aspekter af den sammenhæng, som den foreliggende sag indgår i. For det første tager den anfægtede beslutning alene sigte på udnyttelse af ophavsret via internettet, satellit og viderespredning pr. kabel og ikke traditionel »offline«-udnyttelse, mens standardkontrakterne og de gensidige repræsentationsaftaler dækker alle former for udnyttelse.

77. Vedrørende de former for udnyttelse af ophavsret, som er omfattet af den anfægtede beslutning, har forvaltningsselskaberne og CISAC ikke etableret et nyt forvaltningssystem ex nihilo, som er adskilt fra det, som var gældende for de traditionelle udnyttelsesformer. Det anerkendes imidlertid, at i takt med den teknologiske udvikling er standardkontrakten, som blev skabt i 1936 for traditionel udnyttelse, blevet tilpasset bl.a. ved Sydney- og Santiagoaftalerne.

78. Kommissionen har ikke kritiseret selve eksistensen af standardkontrakten eller rejst tvivl om nødvendigheden af et samarbejde mellem forvaltningsselskaberne under forudsætning af, at dette samarbejde ikke tilsidesætter konkurrencereglerne.

79. Hvad angår de nationale områdebegrænsninger, som er indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, har disse ikke været genstand for anfægtelse fra Kommissionens side før udviklingen af de nye teknologier og udgjorde således den sammenhæng for den kollektive forvaltning, som forvaltningsselskaberne befandt sig i, da de nye teknologier udviklede sig progressivt. Den anfægtede beslutning præciserer ikke, fra hvilket tidspunkt disse begrænsninger kom i strid med konkurrencerettens regler.

80. Selv i forhold til udnyttelser med anvendelse af de nye teknologier har Kommissionen i øvrigt ikke anfægtet de nationale områdebegrænsninger som sådan, men alene den omstændighed, at de forekommer i alle de gensidige repræsentationsaftaler, hvilket nødvendigvis udspringer af en samordning.

81. Det er særligt i lyset af disse forhold, at sagsøgerens første anbringendes tredje led vedrørende manglende overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF for så vidt angår de nationale områdebegrænsninger skal undersøges.

2. Om beviset for den samordnede praksis vedrørende områdebegrænsningerne

82. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke har godtgjort, at områdebegrænsningerne var resultatet af en samordning. Selskabet har således anfægtet, at standardkontrakten, og særligt dennes artikel 6, kan betragtes som bevis for den hævdede samordning. I replikken har selskabet tilføjet, at Santiagoaftalen, Sydneyaftalen og henvisningen til en tidligere ordning baseret på eksklusivitet ikke kan danne tilstrækkeligt grundlag for en samordnet praksis.

83. Kommissionen har anført, at den for at fastslå, at der foreligger den omhandlede samordnede praksis, ikke kun har lagt forvaltningsselskabernes parallelle adfærd til grund, men ligeledes taget hensyn til andre forhold, nemlig

– de drøftelser vedrørende rækkevidden af de mandater, der var indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, som forvaltningsselskaberne havde ført i forbindelse med aktiviteter, som CISAC havde stået for

– Santiagoaftalen

– Sydneyaftalen

– den historiske forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger.

84. Kommissionen har i øvrigt anført, at sagsøgerens forklaringer i replikken, som tilsigter at anfægte bevisværdien af visse kontakter mellem forvaltningsselskaberne, som angivet i den anfægtede beslutning, udgør et nyt anbringende, som skal afvises i henhold til procesreglementets artikel 48.

85. De forhold, der er nævnt i præmis 83 ovenfor, første, andet og fjerde led, er nævnt udtrykkeligt i 158. betragtning til den anfægtede beslutning som betragtninger, der understøttede den samordnede praksis. Ved Retten har Kommissionen ligeledes henvist til Sydneyaftalen for at godtgøre, at der havde været multilaterale drøftelser mellem forvaltningsselskaberne vedrørende rækkevidden af de territoriale mandater.

86. Ifølge Kommissionen udgør de forhold, som er nævnt i præmis 83 ovenfor, »bevismateriale« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Rettens dom af 20. april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, den såkaldte »PVC II-dom« (forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Sml. II, s. 931, præmis 727), som gør det muligt for Kommissionen at undlade at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt forvaltningsselskabernes parallelle adfærd kan forklares ved andre grunde end tilstedeværelsen af en samordning.

87. Det følger af artikel 2 i forordning nr. 1/2003 og af fast retspraksis, at Kommissionen på konkurrencerettens område i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.1999, sag C-49/92, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86; Rettens dom af 25.10.2011, sag T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía mod Kommissionen, Sml. II, s. 7583, præmis 90).

88. Såfremt der i denne forbindelse foreligger en tvivl hos Retten, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for den beslutning, hvorved der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde (Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 60, og af 5.10.2011, sag T-11/06, Romana Tabacchi mod Kommissionen, Sml. II, s. 2491, præmis 129).

89. Der skal således tages hensyn til uskyldsformodningen, således som den bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, der i henhold til Domstolens retspraksis udgør generelle EU-retlige principper. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og alvoren af de sanktioner, der kan knyttes hertil, finder uskyldsformodningen navnlig anvendelse på procedurer vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til pålæggelse af bøder eller tvangsbøder (dommen i sagen Romana Tabacchi mod Kommissionen, præmis 129; jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 149 og 150, og sag C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539, præmis 175 og 176).

90. Denne retspraksis, som er udviklet i forbindelse med sager, hvor Kommissionen havde pålagt en bøde, finder ligeledes anvendelse i et tilfælde, som det i denne sag omhandlede, hvor den beslutning, som fastslår en overtrædelse, ikke i sidste ende medfører pålæggelsen af en bøde. Klagepunktsmeddelelsen lagde i øvrigt op til at ledsage fastslåelsen af overtrædelsen med pålæggelsen af en bøde.

91. Der skal i øvrigt tages hensyn til den ikke ubetydelige skade, som en fysisk eller juridisk persons omdømme kan lide som følge af, at det fastslås, at den pågældende har været involveret i en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. i denne retning EFTA-Domstolens dom af 18.4.2012, sag E-15/10, Posten Norge mod ESA, endnu ikke trykt i EFTA Court Report, præmis 90).

92. Det skal i øvrigt bemærkes, at skønt Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har pålagt en bøde, forholder det sig ikke desto mindre således, at konstateringen af, at der foreligger en samordnet praksis, og kravet om at bringe denne til ophør, som er indeholdt i den anfægtede beslutning, har alvorlige konsekvenser for sagsøgeren, såsom muligheden for at blive pålagt en tvangsbøde i medfør af artikel 24, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1/2003.

93. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen baserer sig på præcise og samstemmende beviser, for at den kan fastslå, at overtrædelsen foreligger (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 62), og for at den kan danne sig en fast overbevisning om, at de påståede overtrædelser udgør konkurrencebegrænsninger i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand (Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-185/96, T-189/96 og T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 93, præmis 47, og dommen i sagen Romana Tabacchi mod Kommissionen, præmis 129).

94. Det skal imidlertid fremhæves, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 63, og dommen i sagen Romana Tabacchi mod Kommissionen, præmis 130).

95. Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende praksis og aftaler såvel som de sanktioner, der kan ifaldes ved at overtræde dette forbud, er almindeligt kendt, er det hyppigt forekommende, at de aktiviteter, som en sådan praksis og sådanne aftaler indebærer, gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, såsom referater fra et møde, er disse normalt kun brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (jf. Domstolens dom af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, Sml. I, s. 6375, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis).

96. I PVC II-dommen, som Kommissionen har påberåbt sig, kom Retten til en løsning, som afbalancerer disse principper. Retten fastslog således ved denne lejlighed, at når Kommissionens argumentation hvilede på den forudsætning, at der ikke kunne være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde fastslået i sin beslutning, end at der forelå en samordning mellem virksomhederne, var det ifølge retspraksis tilstrækkeligt, at sagsøgerne godtgjorde, at der forelå omstændigheder, der kunne sætte de af Kommissionen konstaterede forhold i et andet lys og dermed give en anden forklaring på disse end den, der blev lagt til grund i Kommissionens beslutning. Retten præciserede imidlertid, at denne retspraksis ikke fandt anvendelse, når beviset for samordningen mellem virksomhederne ikke blot fulgte af konstateringen af en parallel adfærd på markedet, men af dokumenter, hvoraf det fremgik, at virksomhedernes praksis var resultatet af en samordning. Under disse omstændigheder påhviler det sagsøgerne ikke alene at give en påstået anden forklaring på de forhold, Kommissionen har konstateret, men at bestride eksistensen af disse forhold, som er bevist ved de af Kommissionen fremlagte dokumenter (PVC II-dommen, præmis 725-728; jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 16, og dommen i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, præmis 71 og 126).

97. Før det undersøges, om der findes andre forklaringer på den parallelle adfærd end samordningen, skal det undersøges, om Kommissionen, således som den har hævdet, har godtgjort, at der forelå en overtrædelse vedrørende de nationale områdebegrænsninger, ved beviser, som går videre end blot konstateringen af en parallel adfærd, hvilket sagsøgeren har bestridt. Undersøgelsen af dette spørgsmål går således forud for spørgsmålet om velbegrundetheden af de andre forklaringer end samordningen, idet – hvis Retten kommer til den konklusion, at sådanne beviser er blevet fremlagt i den anfægtede beslutning – sådanne forklaringer, selv hvis de var troværdige, ikke kunne rejse tvivl ved konstateringen af overtrædelsen.

98. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgerens forklaringer i replikken vedrørende Santiagoaftalen, Sydneyaftalen og henvisningen til en tidligere ordning, som byggede på eksklusivitet, udbygger et klagepunkt, som allerede er rejst i stævningen vedrørende standardkontraktens manglende bevisværdi til at godtgøre, at der foreligger samordnet praksis for så vidt angår de nationale områdebegrænsninger.

99. Det skal i øvrigt bemærkes, at den anfægtede beslutning ikke har samme struktur med to stadier som den, der er fremført af Kommissionen ved Retten, hvorefter beviset for den samordnede praksis for det første var blevet ført ved bevismateriale i PVC II-dommens forstand, og de andre forklaringer på den parallelle adfærd for det andet ikke var afgørende med henblik på beviset for denne praksis på grund af dette bevismateriale og dets hævdede bevismæssige værdi. Det er således først efter indgivelsen af svarskriftet, at sagsøgeren blev sat i stand til præcist at identificere de forhold, som Kommissionen lagde til grund for at godtgøre, at der forelå en samordnet praksis.

100. Det følger heraf, i modsætning til hvad Kommissionen har anført, at sagsøgeren med rette kunne fremføre forklaringer i replikken vedrørende Santiagoaftalen, Sydneyaftalen og henvisningen til den tidligere ordning, der byggede på eksklusivitet.

101. Det skal således i en første fase afgøres, om Kommissionen har bevist, at der forelå samordnet praksis, ved andre beviser end forvaltningsselskabernes parallelle adfærd, som kan sidestilles med »bevismateriale« i PVC II-dommens forstand, således som Kommissionen har gjort gældende. Det bemærkes i denne forbindelse, at Kommissionen for at fastslå oprindelsen af det kartel, som det drejede sig om i nævnte dom, gik ud fra ordlyden af planlægningsdokumenterne, en af sagsøgernes oplysninger vedrørende disse dokumenter som svar på en begæring om oplysninger samt den store overensstemmelse, der var mellem på den ene side den påtænkte praksis, der beskrives i disse dokumenter, og på den anden side den praksis, der faktisk kunne konstateres på markedet (PVC II-dommen, præmis 582).

102. Det skal bemærkes, at de forhold, som kan bevise samordningen mellem forvaltningsselskaberne, således er dem, der er nævnt i præmis 83 ovenfor, dvs. de drøftelser vedrørende rækkevidden af de mandater, der var indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, som forvaltningsselskaberne havde ført i forbindelse med aktiviteter, som CISAC havde stået for, Santiagoaftalen, Sydneyaftalen og den historiske forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger.

103. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de manglende bevisdokumenter vedrørende netop de nationale områdebegrænsninger er så meget desto mere slående, som Kommissionen har erkendt, at visse forvaltningsselskaber ønskede at gå bort fra de nationale områdebegrænsninger. Disse forvaltningsselskaber havde imidlertid haft en interesse i at samarbejde med Kommissionen ved at fremsende bevisdokumenter for, at der forelå en sådan samordning, til Kommissionen. Henset til den omstændighed, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen havde nævnt, at den havde til hensigt at pålægge alle meddelelsens adressater en bøde, kunne de berørte forvaltningsselskaber have haft samarbejdet med Kommissionen for at nedsætte risikoen for at blive pålagt en bøde eller i det mindste have begrænset dennes størrelse. Disse forvaltningsselskaber havde i øvrigt kunnet fremlægge dokumenter for Kommissionen, som kunne godtgøre, at de øvrige forvaltningsselskaber udøvede et pres for at forpligte dem til at opretholde de nationale områdebegrænsninger, som var besluttet på en samordnet måde, hvilket de ikke har gjort.

104. Under disse omstændigheder skal bevisværdien af det bevismateriale, som Kommissionen har påberåbt sig, undersøges.

a) Bevisværdien af de forhold, Kommissionen har anført for at godtgøre den samordnede praksis uden udelukkende at lægge forvaltningsselskabernes parallelle adfærd til grund

De drøftelser vedrørende rækkevidden af mandaterne i de gensidige repræsentationsaftaler, som forvaltningsselskaberne har ført i forbindelse med aktiviteter, som CISAC har stået for

105. Hvad angår de drøftelser, som forvaltningsselskaberne har ført i forbindelse med aktiviteter, som CISAC har stået for (præmis 83 ovenfor, første led), skal det bemærkes, at Kommissionen selv har fremhævet, at den anfægtede beslutning ikke forbød ordningen med gensidig repræsentation mellem forvaltningsselskaberne eller alle former for områdebegrænsninger af de mandater, som de gav hinanden (95. og 259. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har heller ikke kritiseret forvaltningsselskaberne for at have haft et vist samarbejde i forbindelse med de aktiviteter, som CISAC stod for. Det, som Kommissionen kritiserer, er den samordnede karakter af den tilgang, som alle forvaltningsselskaberne har haft vedrørende områdebegrænsningerne.

106. Den omstændighed alene, at forvaltningsselskaberne mødtes i forbindelse med aktiviteter, som CISAC stod for, og at der foreligger former for samarbejde mellem dem, udgør ikke i sig selv et indicium for en forbudt samordning. Når den sammenhæng, hvori møder mellem virksomheder, som beskyldes for at have tilsidesat konkurrenceretten, indgår, viser, at disse møder var nødvendige for i fællesskab at behandle spørgsmål, som ikke drejer sig om tilsidesættelser af konkurrenceretten, kan Kommissionen ikke antage, at sådanne møder havde til formål at blive enige om en konkurrencebegrænsende adfærd (jf. i denne retning dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 105 og 145). Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen ikke har ført noget bevis for, at de af CISAC organiserede møder, som sagsøgeren deltog i, vedrørte begrænsning af konkurrencen vedrørende de nationale områdebegrænsninger.

107. Hvad endelig angår drøftelserne vedrørende standardkontrakten skal det bemærkes, at denne ikke udtrykkeligt fastsætter nationale områdebegrænsninger, men blot opfordrer forvaltningsselskaberne til at fastsætte den territoriale rækkevidde af de mandater, som de giver hinanden i de gensidige repræsentationsaftaler.

Santiagoaftalen

108. Hvad angår Santiagoaftalen (præmis 83 ovenfor, andet led) skal det bemærkes, at denne fastsatte, at for så vidt angår udnyttelse af ophavsretten via internettet kunne hvert forvaltningsselskab, som deltog heri, udstede licenser vedrørende hele territoriet og hele repertoiret (første led), men alene til brugere, som havde deres økonomiske hjemsted i det EØS-land, hvor det forvaltningsselskab, som udsteder licensen, var etableret (andet led). Under den ordning, som er indført med Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962 s. 81), blev denne aftale meddelt Kommissionen af visse forvaltningsselskaber med henblik på at opnå fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen anfægtede den klausul, der forhindrede hvert forvaltningsselskab i at udstede licenser til brugere, som ikke var etableret i samme stat som forvaltningsselskabet, og fremsendte Santiagoklagepunktsmeddelelsen. Under disse omstændigheder var der ingen forvaltningsselskaber, som fornyede Santiagoaftalen for perioden efter dennes udløbsdato, som fra begyndelsen havde været fastsat til udgangen af 2004. Da denne aftale udløb, var de nationale områdebegrænsninger, som var indeholdt i de gensidige repræsentationsaftaler, der var forblevet i kraft for andre brugere end dem, der anvendte internettet, selv i den periode, der var dækket af den pågældende aftale, blevet anvendelige for alle forvaltningsselskaberne ligeledes for udnyttelse af ophavsretten via internettet, idet den fravigelsesklausul, som var indført ved de gensidige repræsentationsaftaler som følge af Santiagoaftalen for så vidt angår udnyttelse via internettet, var udløbet.

109. Kommissionens synspunkt, hvorefter denne genindførelse af de nationale områdebegrænsninger fra alle forvaltningsselskabernes side udgør et bevis for en samordning, kan ikke lægges til grund. Idet der ikke foreligger bevis for, at forvaltningsselskaberne er blevet enige herom, godtgør denne genindførelse af de nationale områdebegrænsninger ikke, at der forelå en samordning om de nationale områdebegrænsninger, men kan betragtes som blot at være den automatiske følge af den manglende fornyelse af Santiagoaftalen, som havde mistet sin interesse, fordi dens anden del ikke var blevet godkendt af Kommissionen. Den omstændighed, at forvaltningsselskaberne vendte tilbage til status quo ante, beviser ikke i sig selv, at de er blevet enige herom.

110. Det skal bemærkes, at tilbagevenden til status quo ante kan forklares med den omstændighed, at forvaltningsselskaberne ikke kunne indstille alle former for samarbejde mellem sig vedrørende formen for udnyttelse af ophavsretten med hensyn til de nye teknologier, mens de ventede på – bilateralt eller endog multilateralt, men dog i overensstemmelse med konkurrenceretten – at finde andre løsninger end den, der var indeholdt i Santiagoaftalen.

111. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har gjort gældende, at tilsidesættelsen af beslutningens artikel 3 begyndte efter udløbet af Santiagoaftalen, men synes uden at præcisere noget begyndelsestidspunkt at finde, at dette lå før den pågældende aftale.

112. I denne forbindelse ligger Santiagoaftalen enten efter det tidspunkt, som ikke er præciseret i den anfægtede beslutning, hvor overtrædelsen vedrørende de nationale områdebegrænsninger formodes at være påbegyndt, hvilket forhindrer dens anvendelse som bevis for den oprindelige samordning, i forhold til hvilken den snarere udgør en afbrydelse, eller denne aftale ligger forud for påbegyndelsen af overtrædelsen vedrørende de nationale områdebegrænsninger, men i dette tilfælde kan den ikke bevise den nævnte overtrædelse, idet den ikke vedrører samme konkurrencebegrænsning. Klausulen om etablering, som er indeholdt i Santiagoaftalen, fører således til en anden situation end den, som følger af de nationale områdebegrænsninger. I det første tilfælde kan et forvaltningsselskab udstede multiterritorielicenser, som ikke har nationale områdebegrænsninger, men alene til brugere etableret på samme område, som selskabet er etableret i, mens dette forvaltningsselskab i det andet tilfælde kan udstede licenser til alle brugere, forudsat at den pågældende udnyttelse af ophavsretten finder sted på samme område som det, hvor selskabet er etableret.

113. Det fremgår af det ovenfor anførte, at hverken Santiagoaftalen eller de omstændigheder, hvorunder denne blev bragt til ophør, kan udgøre beviser for en samordning vedrørende de nationale områdebegrænsninger.

Sydneyaftalen

114. Med Sydneyaftalen (præmis 83 ovenfor, tredje led) indsatte forvaltningsselskaberne i 1987 en bestemmelse i standardkontrakten, hvorefter forvaltningsselskabet i det land, hvor de programbærende signaler stiger op til satellitten, kan udstede licenser omfattende hele denne satellits dækningsområde i givet fald efter at have hørt eller have opnået samtykke fra de øvrige berørte forvaltningsselskaber.

115. Det skal i denne forbindelse først bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning nævnte Sydneyaftalen med det formål at godtgøre, at denne ikke udgjorde et passende svar på de klagepunkter, der var rejst af Kommissionen om den samordnede praksis vedrørende de nationale områdebegrænsninger [165. betragtning og punkt 7.6.1.2, litra b), i den anfægtede beslutning]. I 158. betragtning til den anfægtede beslutning, som særligt vedrører de forhold, som understøtter den samordnede praksis, har Kommissionen ikke udtrykkeligt henvist til denne aftale. Kommissionen har endvidere anført, at da det fremgår af anvendelsen af artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83, at handlingen med udsendelse af musikværker via satellit alene sker i det land, hvor det første signal introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden, har brugerne af disse værker alene brug for en eneste licens vedrørende det pågældende land, for at være aktive i hele satellittens dækningsområde. Følgelig har Kommissionen selv medgivet, at Sydneyaftalen er forældet for så vidt angår den multiterritoriale rækkevidde af licenserne vedrørende udnyttelse via satellit (162., 163. og 165. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har Kommissionen anført, at Sydneyaftalen ikke havde været genstand for undersøgelse i forbindelse med den anfægtede beslutning, og at den forbeholdt sig ret til at undersøge den i forbindelse med konkurrencereglerne (fodnote 131 til den anfægtede beslutning).

116. For det første bemærkes, at idet Sydneyaftalen gjorde det muligt at udstede multirepertoirelicenser for hele det område, som var dækket af en satellit, havde denne aftale ikke samme virkninger som de nationale områdebegrænsninger, der netop betød, at hvert forvaltningsselskab kun kunne udstede multirepertoirelicenser på et eneste område.

117. For det andet betyder den omstændighed, at Sydneyaftalen har været forældet siden den frist, der er fastsat for gennemførelsen af direktiv 93/83, nemlig den 1. januar 1995 (jf. dette direktivs artikel 14, stk. 1, første afsnit), at en eventuel tilsidesættelse af konkurrencereglerne, som denne aftale indeholdt, ikke længere blev anvendt ved indledningen af den administrative procedure, som førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Forbindelsen mellem den overtrædelse, der er omhandlet i denne beslutnings artikel 3, og den, der eventuelt følger af Sydneyaftalen, er således ikke klar endog af rent kronologiske årsager.

118. Det følger af det ovenstående, at selv hvis Sydneyaftalen udsprang af en ulovlig samordning, udgjorde den ikke bevismateriale i PVC II-dommens forstand, som kunne godtgøre, at der forelå samordning vedrørende de nationale områdebegrænsninger.

Den hævdede historiske forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger

119. Hvad angår den hævdede historiske forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger (præmis 83 ovenfor, fjerde led) har Kommissionen i et skriftligt svar på et spørgsmål fra Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse fremhævet, at da rækkevidden af mandatet havde afgørende indflydelse på spørgsmålet om, hvorvidt et område var tildelt et eneste forvaltningsselskab med mandat, var eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger uløseligt forbundet. Kommissionen er af den opfattelse, at da standardkontrakten anbefalede eksklusivmandater, kunne det område, der blev tildelt et forvaltningsselskab, ikke dække et område, som et andet forvaltningsselskab havde mandat til at dække. Den systematiske medtagelse af nationale områdebegrænsninger i alle de gensidige repræsentationsaftaler var således det nødvendige modstykke til gennemførelsen af den eksklusivitet, der var fastsat i standardkontrakten. Det følger heraf, at de nationale områdebegrænsninger udsprang af og tog udgangspunkt i drøftelserne inden for CISAC.

120. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning har fastslået, at de nationale områdebegrænsninger var en del af samme overtrædelse som den vedrørende medtagelsen af eksklusivitetsklausulen i de gensidige repræsentationsaftaler. Kommissionen er af den opfattelse, at eksklusiviteten udspringer af den omstændighed, at der i de gensidige repræsentationsaftaler tildeles eksklusive rettigheder således som fastsat i standardkontraktens § 1, stk. 1 og 2, mens de nationale områdebegrænsninger er blevet koordineret gennem en samordnet praksis. Det, som Kommissionen har anført i 158. betragtning til den anfægtede beslutning, er, at den omstændighed, at den eksplicitte eksklusivitet blev slettet, ikke har resulteret i nogen større ændring af forvaltningsselskabernes adfærd. Som Kommissionen selv anfører i denne betragtning, rejser der sig et spørgsmål om, hvorvidt der – efter at eksklusivitetsklausulen blev slettet – foreligger andre forhold end samordning, som kan forklare de nationale områdebegrænsninger.

121. Selv om der er en forbindelse mellem eksklusivitetsklausulen og de nationale områdebegrænsninger, skal forvaltningsselskabernes adfærd, efter at denne klausul blev slettet, følgelig undersøges i denne sag, hvilket fører til en vurdering af andre troværdige forklaringer på opretholdelsen af de nationale områdebegrænsninger end en samordning (jf. præmis 133-180 nedenfor).

122. For så vidt som Kommissionen har gjort gældende ved Retten, at de nationale områdebegrænsninger blot var en fortsættelse af eksklusiviteten, efter at denne blev ophævet ved de gensidige repræsentationsaftaler, skal det endelig bemærkes, at artikel 81 EF i henhold til retspraksis finder anvendelse, hvis en parallel adfærd forlænges, efter at en tidligere aftale er blevet bragt til ophør, uden at der er vedtaget en ny aftale, idet det i tilfælde af aftaler, som er ophørt med at være i kraft, er tilstrækkeligt, for at artikel 81 EF finder anvendelse, at de fortsætter deres virkninger efter deres formelle ophør (Domstolens dom af 3.7.1985, sag 243/83, Binon, Sml. s. 2015, præmis 17; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 11.12.2003, sag T-59/99, Ventouris mod Kommissionen, Sml. II, s. 5257, præmis 182).

123. I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid bemærkes, at den anfægtede beslutnings artikel 2 forbyder den blotte tilstedeværelse af eksklusivitetsklausulen i de gensidige repræsentationsaftaler i sig selv og ikke den omstændighed, at flere forvaltningsselskaber er blevet enige om at medtage denne klausul i alle deres gensidige repræsentationsaftaler. Hvad derimod angår de nationale områdebegrænsninger har Kommissionen i den anfægtede beslutning erkendt, at de ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende, men anført, at der derimod foreligger en tilsidesættelse, med den begrundelse, at forvaltningsselskaberne har samordnet deres adfærd, således at de samme begrænsninger findes i alle de gensidige repræsentationsaftaler. Arten af disse to overtrædelser, således som der er redegjort for i den anfægtede beslutning, er således forskellig.

124. Den omstændighed, at man gik bort fra eksklusivitetsklausulen, muliggjorde i øvrigt en vis udvikling af markedet, nemlig udstedelsen af de første direkte licenser, som var nødvendige for at kunne påbegynde overskridelsen af de nationale områdebegrænsninger.

125. Et forvaltningsselskab, som interesserer sig for muligheden for, at der på et andet område end det, hvor selskabet er etableret, blev udstedt licenser vedrørende dets repertoire af andre forvaltningsselskaber end det lokale forvaltningsselskab, vil først og fremmest overveje spørgsmålet om, hvorvidt det selv kunne udstede direkte licenser på det pågældende område. Et forvaltningsselskab, der ønskede at modtage mandater fra andre forvaltningsselskaber, som strakte sig videre end det område, hvor selskabet var etableret, skulle på samme måde råde over en struktur, der gjorde det muligt for det at udstede direkte licenser i andre lande. Så længe eksklusivitetsklausulen stadig var i kraft, ville sådanne licenser have tilsidesat det lokale forvaltningsselskabs eksklusive mandat. Dette er ikke længere tilfældet, efter at eksklusivitetsklausulen er fjernet, og dette gælder endog, selv om de nationale områdebegrænsninger består. Det kan således ikke antages, at det drejer sig om en fortsættelse af samme begrænsning med andre midler.

126. Som Kommissionen har erkendt i sit skriftlige svar på et spørgsmål fra Retten, er det korrekt, at markedet for direkte licenser stadig befandt sig på fosterstadiet på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Udstedelsen af direkte licenser afhang bl.a. af, at der udviklede sig en efterspørgsel herefter fra de store brugere, som i stedet for at henvende sig til forvaltningsselskaberne i alle lande, hvor de var aktive, foretrak at købe direkte licenser, som var gyldige i hele verden, til de repertoirer, der interesserede dem.

127. Den omstændighed, at denne udvikling ikke skete så hurtigt, og at den ikke umiddelbart berørte de nationale områdebegrænsninger, fører ikke til den konklusion, at disse begrænsninger udgjorde opretholdelsen af en aftale vedrørende eksklusivitetsklausulen ved hjælp af en samordnet praksis.

128. Der skal endvidere tages hensyn til den omstændighed, at de strukturer for den kollektive forvaltning af ophavsrettigheder til de former for udnyttelse, som er omfattet af den anfægtede beslutning, udspringer af de strukturer, der blev anvendt til de traditionelle udnyttelsesformer, i forhold til hvilke de nationale områdebegrænsninger ikke af Kommissionen er fundet at udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne.

129. Fremkomsten af de nye informationsteknologier, som gjorde det muligt at udnytte værker »online«, betyder ikke, at strukturerne pludselig blev forældet, eller at de berørte erhvervsdrivende skulle udvise en umiddelbar vilje til konkurrence. Den omstændighed i sig selv, at forvaltningsselskaberne efter ophævelsen af eksklusivitetsklausulen ikke hurtigt ændrede de nationale områdebegrænsninger, kan således godtgøre, at disse kunne forklares med andre grunde end fortsættelsen af eksklusiviteten i en anden form.

130. Det følger heraf, at den omstændighed, at Kommissionen har godtgjort, at der forelå en aftale vedrørende eksklusivitetsklausulen, ikke medfører, at dette bevis ligeledes er ført for så vidt angår de nationale områdebegrænsninger.

Konklusioner vedrørende de bevisforhold, som Kommissionen har påberåbt sig

131. Det fremgår af den ovenstående analyse, at de forhold, som Kommissionen har påberåbt sig, ikke i fornødent omfang godtgør, at der forelå en samordnet praksis mellem forvaltningsselskaberne om at fastsætte de nationale områdebegrænsninger.

132. Det skal følgelig undersøges, om Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at de andre forklaringer på forvaltningsselskabernes parallelle adfærd, end at der forelå en samordning, ikke er troværdige.

b) Om troværdigheden af de andre forklaringer på forvaltningsselskabernes parallelle adfærd, end at der forelå en samordning

Indledende bemærkninger

133. Sagsøgeren har gjort gældende, at en parallel adfærd i sig selv ikke er tilstrækkeligt til at udgøre et indicium for en samordning, når denne adfærd kan forklares med andre grunde, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag, idet sagsøgeren er af den opfattelse, at områdebegrænsningerne følger logikken i markedet, og udgør det eneste rationelle alternativ ved indgåelsen af gensidige repræsentationsaftaler.

134. De nationale områdebegrænsninger kan således for det første forklares med nødvendigheden af at sikre en tæt forbindelse i forhold til brugerne og en effektiv opfølgning på den omhandlede brug, henset særligt til vanskelighederne forbundet med en fjernkontrol af denne brug. Den aktuelle ordning, som bygger på nationale områdebegrænsninger, er for det andet fordelagtig for brugerne, idet den giver dem mulighed for at opnå en fuldstændig licens hos ét eneste forvaltningsselskab. For det tredje har sagsøgeren anført, at det er rationelt inden for rammerne af den brug, der er anført af Kommissionen i den anfægtede beslutning, at gøre brug af den ordning, der er iværksat inden for offline-brug, som allerede har vist sig at være effektiv.

135. Det skal først bemærkes, at Domstolen i Tournier-dommen og dommen i sagen Lucazeau m.fl. har taget stilling til præjudicielle spørgsmål forelagt af franske retter om, hvorvidt en situation, hvori forvaltningsselskab B for så vidt angår traditionelle (offline) udnyttelsesformer af ophavsret nægtede at udstede en licens til repertoire B på område A, hvorfor brugerne etableret i område A var tvunget til at henvende sig til forvaltningsselskab A, hvis takster var højere, var forenelig med konkurrencereglerne.

136. Domstolen fastslog, at de gensidige repræsentationsaftaler kunne betragtes som en konkurrencebegrænsende aftale, hvis de indførte en eksklusivitet i den forstand, at forvaltningsselskaberne blev forpligtede til ikke at udstede direkte licenser til brugere etableret i udlandet. Domstolen har imidlertid bemærket, at klausuler med et sådant formål, som tidligere fandtes i de gensidige repræsentationsaftaler, var blevet fjernet efter anmodning fra Kommissionen. Domstolen har derefter undersøgt, om den omstændighed, at ophævelsen af disse klausuler ikke havde til følge, at forvaltningsselskabernes adfærd blev ændret, gjorde det muligt at fastslå, at disse havde bevaret deres eksklusivitet ved en samordnet praksis. Domstolen har i denne forbindelse anført, at en parallel adfærd under visse omstændigheder kan udgøre et vigtigt indicium for, at der foreligger en samordnet praksis, når den fører til konkurrencevilkår, som ikke svarer til normale vilkår. Kommissionen har imidlertid fremhævet, at en sådan samordning ikke kan antages at foreligge, såfremt den parallelle adfærd kan forklares ud fra andre hensyn end en samordning, og at et sådant hensyn kunne være, at forvaltningsselskaber for at kunne udstede direkte licenser ville være nødt til at have deres eget forvaltnings- og overvågningssystem på et andet område. Vurderingen af, hvorvidt en samordning i strid med konkurrencereglerne faktisk havde fundet sted, blev overladt til de nationale retter, som havde forelagt de præjudicielle spørgsmål (Tournier-dommen, præmis 20-25, og dommen i sagen Lucazeau m.fl., præmis 14-19).

137. Det drejer sig i den foreliggende sag om at undersøge, om Kommissionen med rette kunne finde, at tilstedeværelsen af nationale områdebegrænsninger i alle de gensidige repræsentationsaftaler ikke svarede til de normale markedsvilkår. Der skal i denne forbindelse mindes om Domstolens praksis, i henhold til hvilken det påhviler den part eller myndighed, der gør en tilsidesættelse af konkurrencereglerne gældende, at føre bevis herfor, og det tilkommer den virksomhed eller virksomhedssammenslutning, der påberåber sig retten til at bestride, at der foreligger en overtrædelse, at føre bevis for, at betingelserne for at gøre en sådan indsigelse gældende er opfyldt, således at myndigheden herefter må anvende andre beviser. Selv om den i loven fastsatte bevisbyrde efter disse principper således påhviler enten Kommissionen eller den berørte virksomhed eller sammenslutning, kan de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet (jf. dommen i sagen Knauf Gips mod Kommissionen, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).

138. Det skal dernæst bemærkes, at Kommissionen ikke har gjort gældende, at den omstændighed, at den geografiske rækkevidde af de gensidige mandater i de gensidige repræsentationsaftaler begrænses til de nationale områder, ikke kan henhøre under normale markedsvilkår. Det er blot konstateringen af, at alle de gensidige repræsentationsaftaler indeholder en sådan begrænsning, der ifølge Kommissionen ikke kan forklares ved andet end en samordnet praksis. Det skal i denne forbindelse i øvrigt bemærkes, at den anfægtede beslutning ikke indeholder oplysninger eller økonomiske analyser for så vidt angår de finansielle incitamenter, som kunne have ført forvaltningsselskaberne til at gå bort fra de nationale områdebegrænsninger for så vidt angår de udnyttelsesformer for ophavsretten, der er omfattet af den pågældende beslutning, mens det ikke er anfægtet, at disse begrænsninger var rationelle for de traditionelle udnyttelsesformer.

Om nødvendigheden af en lokal tilstedeværelse for at sikre effektiviteten af kampen mod uautoriseret brug af musikværker

139. Blandt de forskellige forklaringer på forvaltningsselskabernes parallelle adfærd, som ikke skyldes en samordning, som sagsøgeren har fremført, skal først forklaringen om, at de nationale områdebegrænsninger gjorde det muligt effektivt at bekæmpe uautoriseret brug, undersøges.

140. Sagsøgeren har anført, at det lokale forvaltningsselskab bedst selv kan forvalte rettighederne for rettighedshaverne i det land, hvor det er etableret, på grund af den nærhed, det har med brugerne, som sætter det i stand til effektivt at følge brugen af værkerne. Sagsøgeren har i denne forbindelse understreget de vanskeligheder, der er forbundet med en fjernkontrol med brugen, og har anfægtet Kommissionens opfattelse i den anfægtede beslutning af fjernforvaltning og -opfølgning, som i henhold sagsøgeren er urealistisk.

141. Det skal undersøges, om de forhold, som Kommissionen har lagt til grund for den anfægtede beslutning, fører til den konklusion, at denne forklaring ikke er troværdig.

142. Det skal i denne forbindelse fastslås, at Kommissionen i 11. betragtning til den anfægtede beslutning har fremhævet, at dens undersøgelse kun drejer sig om lovlig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker. I 47. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen ligeledes anført, at beslutningen alene vedrører lovlige former for udnyttelse af værker, og at plagiering eller brug af et værk uden en licens derfor ikke er genstand for beslutningen. Ifølge sidstnævnte betragtning gælder betragtningerne og vurderingerne i den anfægtede beslutning kun for de sædvanlige og normale relationer mellem forvaltningsselskaber og brugere.

143. I 46. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen imidlertid erkendt, at forvaltningsselskaberne må føre kontrol med brugen af ophavsrettighederne, revidere brugernes regnskaber og håndhæve disse rettigheder i tilfælde af krænkelser. I 11. betragtning til beslutningen har Kommissionen i øvrigt anført, at som anført i punkt 7.6.1.4 i samme beslutning, er denne ikke til hinder for, at forvaltningsselskaberne kan overvåge markedet med det formål at afsløre uautoriseret brug af ophavsretligt beskyttede værker, eller at de kan gribe ind over for en sådan brug.

144. I lyset af disse tvetydige betragtninger fra Kommissionen skal det fastslås, at hvis denne institution med disse blot har begrænset sig til at tage hensyn til lovlig udnyttelse, skal beslutningen annulleres af denne grund, for så vidt som Kommissionen ikke har redegjort for grundene til, at det var muligt at adskille kontrollen med lovlig brug og overvågningen og håndhævelsen af uautoriseret brug. Det er korrekt, at under retsforhandlingerne for Retten har Kommissionen gjort gældende, at kampen mod plagiering er en opgave, som i det væsentlige henhører under International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), en international organisation, som repræsenterer pladeselskaberne og opererer fra sit kontor i London (Det Forenede Kongerige). Hvis Kommissionen med denne udtalelse, som i øvrigt ikke er underbygget, vil gøre gældende, at forvaltningsselskaberne ikke på nogen måde er involveret i den kontrol, som skal afdække uautoriseret brug, skal det bemærkes, at et sådant synspunkt ikke fremgår af den anfægtede beslutning. Retten kan imidlertid ikke tage hensyn til en omstændighed, som Kommissionen har gjort gældende for første gang ved Retten, idet en manglende begrundelse i den anfægtede beslutning på et sådant punkt ikke kan afhjælpes under sagen for Unionens retsinstanser (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 29.9.2011, sag C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 149 og den deri nævnte retspraksis).

145. På trods af Kommissionens betragtninger gengivet ovenfor fremgår det imidlertid af den anfægtede beslutning, at den under alle omstændigheder har behandlet spørgsmålet om, hvorvidt forvaltningsselskabernes parallelle adfærd for så vidt angår de nationale områdebegrænsninger var en følge af forvaltningsselskabernes vilje til effektivt at bekæmpe uautoriseret brug. Kommissionen synes således selv at anerkende, at denne forklaring ikke kan forkastes ved den simple påstand, at den anfægtede beslutning alene vedrører lovlig udnyttelse af ophavsrettighederne. Det skal således undersøges, om de passager i den anfægtede beslutning, som vedrører dette spørgsmål, er tilstrækkelige for at fastslå, at sagsøgerens synspunkt, gengivet ovenfor i præmis 140, ikke er troværdigt.

146. Kommissionen har for det første fremhævet, at den ordning, som Kommissionen har kritiseret i den anfægtede beslutning, ikke bygger på nærhedsprincippet mellem det forvaltningsselskab, der udsteder en licens, og brugeren, som modtager denne licens, men på princippet om, at licensen udstedes af det forvaltningsselskab, som er etableret i det land, hvor udnyttelsen finder sted, uanset hvilket land licensmodtageren bor i (171.-173. betragtning til den anfægtede beslutning).

147. Det er i denne forbindelse korrekt, at i forbindelse med den ordning, som Kommissionen har anfægtet, er det muligt, at forvaltningsselskab B, som har udstedt en licens til en bruger etableret i land A til udnyttelse, som finder sted i land B, skal træffe administrative eller retlige foranstaltninger mod denne bruger i land A, dvs. på afstand.

148. Det forholder sig ikke desto mindre således, at når forvaltningsselskab B i en sådan ordning udsteder en licens til en bruger etableret i land A, men som er aktiv i land B, i tilfælde af at der opdages en tilsidesættelse af den udstedte licens, kan det støtte sig til forvaltningsselskab A, hvis der er behov herfor. Sidstnævnte selskab ser således ikke forvaltningsselskab B som en konkurrent, idet forvaltningsselskab A ikke selv kan udstede licenser til udnyttelse, som finder sted i land B. Eftersom forvaltningsselskab A i øvrigt for så vidt angår udnyttelse, som finder sted i land B, har overladt sit repertoire til forvaltningsselskab B, har det en interesse i, at tilsidesættelser af licenserne udstedt af forvaltningsselskab B bliver retsforfulgt effektivt.

149. I den anfægtede beslutning har Kommissionen gjort gældende, at ved udøvelsen af overvågning og »håndhævelse« af ophavsrettigheder, for hvilke en lokal tilstedeværelse er nødvendig, kan det forvaltningsselskab, som har udstedt en licens til en bruger etableret i et andet land, henvende sig til lokale udbydere, særligt det lokale forvaltningsselskab. Kommissionen har imidlertid ikke redegjort for, hvorledes et sådant samarbejde kan fungere, når konkurrencen mellem forvaltningsselskaberne mærkes. I den anfægtede beslutning har Kommissionen navnlig undladt at undersøge, hvilke finansielle og kommercielle interesser der ville tilskynde det lokale forvaltningsselskab til at samarbejde med et andet forvaltningsselskab, som konkurrerer med det på dets område.

150. Det skal i øvrigt for det første bemærkes, at Kommissionen ikke har givet nogen forklaring på spørgsmålet om, hvem der ville foretage den generelle overvågning af markedet med henblik på at forpligte brugerne til at ansøge om licenser og ikke alene en overvågning af de allerede udstedte licenser, hvis forvaltningsselskaberne ikke var involveret i udførelsen af denne opgave. Hvis det pågældende forvaltningsselskab ikke ved hjælp af betaling svarende til udstedelsen af en licens var sikret at kunne opkræve de omkostninger, der var forbundet med den overvågning, som det skulle foretage, ville denne aktivitet simpelthen ikke være levedygtig. Denne sikring ville blive bragt i fare, hvis flere forvaltningsselskaber kunne udstede licenser for samme område vedrørende de samme repertoirer.

151. For det andet har Kommissionen ikke forklaret, hvorledes forvaltningsselskaberne, som konkurrerer om udstedelsen af licenser vedrørende repertoirer, der overlapper hinanden og dækker samme områder, ville kunne samarbejde. Selv om det er korrekt, at den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, er, at enhver erhvervsdrivende selvstændigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det indre marked, gælder det ligeledes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har erkendt, at et samarbejde mellem forvaltningsselskaberne er nødvendigt, for at hvert forvaltningsselskab er i stand til at udbyde multirepertoirelicenser (jf. f.eks. 166. betragtning til den anfægtede beslutning). For at kunne udstede en licens vedrørende et verdensomspændende repertoire skal et forvaltningsselskab særligt samarbejde med alle de andre forvaltningsselskaber. Der anføres imidlertid ikke i den anfægtede beslutning nogen elementer, som gør det muligt at forstå, hvorledes dette samarbejde, som Kommissionen finder nødvendigt, skal foregå mellem forvaltningsselskaber, der er blevet konkurrenter, således som Kommissionen forudser, særligt med hensyn til visse overvågningsaktiviteter og retsforfølgning af overtrædelser (177. og 178. betragtning til den anfægtede beslutning).

152. Kommissionen har ved Retten gjort gældende, at det lokale forvaltningsselskab ikke kan opgive sin overvågningsrolle, for så vidt som det havde en tillidsforpligtelse i forhold til rettighedshaverne, skønt det konkurrerer med andre forvaltningsselskaber. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den omhandlede tillidsforpligtelse alene gælder i forholdet mellem et forvaltningsselskab og rettighedshaverne, som er tilsluttet selskabet. Det er således ikke sikkert, at denne forpligtelse pålægger det lokale forvaltningsselskab at forfølge sine aktiviteter til fordel for rettighedshavere, der hører til hos de øvrige selskaber, når det ikke længere er det eneste forvaltningsselskab, der kan udstede licenser på det område, hvor det er etableret. Det er i øvrigt ubestridt, at forvaltningsselskab A ikke ville have nogen forpligtelse i forhold til forvaltningsselskab B, hvis forvaltningsselskab B havde overladt forvaltningen af repertoire B på område A til forvaltningsselskab C, som ikke var etableret på område A.

153. Hvad angår det argument, som Kommissionen ligeledes har fremført ved Retten, hvorefter det lokale forvaltningsselskab har en interesse i at opretholde sit omdømme for effektivitet i overvågningen i dets medlemmers øjne, for at de ikke vælger at henvende sig til andre forvaltningsselskaber, kan det ikke tiltrædes. Hvis de brugere, hvis uautoriserede brug af musikværker var blevet opdaget af det lokale forvaltningsselskab, kunne opnå de nødvendige licenser til lovlig brug af disse værker hos andre forvaltningsselskaber, kunne det lokale forvaltningsselskab således ikke ved hjælp af opkrævning af prisen for licenserne vælte omkostningerne for den forvaltning, der udspringer af dens aktivitet med overvågning af markedet, over på brugerne. Denne omstændighed ville skade forvaltningsselskabets omdømme hos dets medlemmer, fordi disses royalties ville blive reduceret på grund af de forvaltningsomkostninger, der var forbundet med overvågning af markedet, som ikke blev opkrævet ved samme forvaltningsselskabs udstedelse af licenser. Et forvaltningsselskab har ikke nogen interesse i at udøve overvågningsaktiviteter, som afføder forvaltningsomkostninger, der nedsætter de royalties, som selskabet er i stand til at udbetale til sine medlemmer, hvis det ikke er sikker på at kunne opkræve størrelsen af disse omkostninger ved udstedelse af licenser, når det opdager uautoriseret brug, navnlig eftersom ophavsmændene fremover frit kan blive medlem af det forvaltningsselskab, de ønsker.

154. Endelig skal der tages hensyn til, at selv hvis det antages, at samarbejdet mellem det lokale forvaltningsselskab og det forvaltningsselskab, der udsteder licens til en bruger, er muligt, indebærer dette samarbejde inddragelse af tre forvaltningsselskaber, nemlig det lokale forvaltningsselskab C, det forvaltningsselskab A, der er indehaver af repertoire A, men har overdraget dette til et andet selskab, og forvaltningsselskab B, som i henhold til mandatet fra forvaltningsselskab A har fået overdraget retten til at udstede licenser vedrørende repertoire A på område C. Skønt forvaltningsselskab C’s indgriben kan give anledning til omkostninger, har Kommissionen ikke redegjort for, hvilken fordel forvaltningsselskab A ville opnå ved at overdrage forvaltningen af repertoire A på område C til forvaltningsselskab B i stedet for forvaltningsselskab C, når dette medfører ekstraomkostninger.

155. Kommissionen har for det andet gjort gældende, at for så vidt angår de udnyttelsesformer for ophavsretten, der er omfattet af den anfægtede beslutning, findes der tekniske løsninger, der gør det muligt at fjernovervåge licenstageren. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at forvaltningsselskaberne allerede har indført licenseringsmetoder, der viser, at de er i stand til at overvåge brug og brugere uden for det område, hvor de selv er etableret (174. betragtning til den anfægtede beslutning).

156. Kommissionen kan imidlertid ikke afvise sagsøgerens forklaring på forvaltningsselskabernes parallelle adfærd vedrørende nødvendigheden af at bekæmpe ulovlig brug ved blot at lægge det synspunkt til grund, at der findes tekniske løsninger, som gør det muligt at fjernovervåge, for så vidt angår de udnyttelsesformer, der er omhandlet i den anfægtede beslutning.

157. Det er ganske vist korrekt, at Kommissionen i 189. betragtning til den anfægtede beslutning har tilføjet, at det under høringen, navnlig af European Digital Media Association (europæisk sammenslutning for digitale medier – EDIMA), en sammenslutning, der repræsenterer selskaber, der leverer lydindhold og audiovisuelt indhold »online«, blev godtgjort, at det i praksis er muligt at fjernovervåge »online«-brugen af musik. Thi ethvert musikværk har en elektronisk identitet, og hver pc har en internetprotokoladresse. Disse oplysninger viser, at forvaltningsselskaberne, når de udsteder en licens, kan sikre sig, at brugeren er i stand til at skaffe sig et klart overblik over, hvilke musikværker der lyttes til på hvilken computer og til hvilket formål. Brugeren, der har opnået en licens, kan derefter fremsende disse data til forvaltningsselskaberne, som så kan bruge dem til at foretage en korrekt udbetaling af royalties til rettighedshaverne.

158. Denne forklaring begrænser sig imidlertid til overvågning af udstedte licenser, men besvarer ikke spørgsmålet om, hvordan og af hvem den uautoriserede brug skal identificeres og retsforfølges. Denne forklaring gør det endnu mindre muligt at forstå, hvilke økonomiske incitamenter forvaltningsselskaberne ville have til at fjernovervåge et givent marked, når de brugere, der er aktive på dette marked uden at råde over den nødvendige licens, ville kunne ansøge om en licens hos et andet forvaltningsselskab end det, der har udført overvågningen.

159. I mangel på præcisering af, om de tekniske løsninger, der er nævnt i 189. betragtning til den anfægtede beslutning, gør det muligt at bekæmpe uautoriseret brug effektivt, skal det undersøges, om de af Kommissionen i den anfægtede beslutning fremførte eksempler som svar på sagsøgerens argumenter rejser tvivl om troværdigheden af sagsøgerens forklaring, hvorefter de nationale områdebegrænsninger skal sikre effektiviteten i bekæmpelsen af uautoriseret brug af musikværker.

160. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til den omstændighed, at når Kommissionen påberåber sig visse eksempler for at rejse tvivl ved troværdigheden af sagsøgerens synspunkt, har den bevisbyrden for, hvorfor disse eksempler er relevante. Kommissionen kan i øvrigt ikke kritisere sagsøgeren for ikke i tilstrækkelig grad at have præciseret sin anden forklaring, for så vidt som det er Kommissionen, der skal godtgøre overtrædelsen. Hvis Kommissionen således under den administrative procedure er af den opfattelse, at sagsøgeren ikke har underbygget sin forklaring tilstrækkeligt, skal den fortsætte med at opklare sagen eller fastslå, at de berørte ikke har været i stand til at fremlægge tilstrækkelige oplysninger. I den foreliggende sag fremgår det imidlertid ikke af den anfægtede beslutning, at Kommissionens utilstrækkelige undersøgelse skyldes den omstændighed, at den ikke har kunnet opnå de oplysninger fra CISAC og forvaltningsselskaberne, som den havde behov for for at kunne undersøge, om der forelå troværdige forklaringer på forvaltningsselskabernes parallelle adfærd.

– Om NCB-modellen

161. Kommissionen har for det første henvist til NCB-modellen (jf. præmis 37 ovenfor), om hvilken den har anført i 179. betragtning til den anfægtede beslutning, at den gjorde det muligt at udstede én samlet licens, der omfatter såvel de mekaniske rettigheder som rettighederne til fremførelse, og dette for alle de lande, hvori de forvaltningsselskaber, der deltog i denne model, var etableret. Kommissionen nævnte ligeledes, at de »nordiske og baltiske« forvaltningsselskaber havde fremført, at erfaringerne med NCB-modellen bl.a. havde vist, at det under enhver multiterritorielicenseringsordning var afgørende, at der består et netværk mellem nationale selskaber, der samarbejder om at værne om rettighedshavernes rettigheder og interesser, idet lokal tilstedeværelse var nødvendig for at afsløre misbrug og overvåge brugen af rettighederne.

162. For Retten har Kommissionen derimod i sin skriftlige besvarelse af et spørgsmål, der var stillet den som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, gjort gældende, at NCB-modellen i det mindste på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning ikke vedrørte rettigheder til fremførelse, men alene mekaniske rettigheder. Den har tilføjet, at dette ikke er til hinder for, at man kan støtte sig på denne model for at gøre gældende, at udstedelsen af licenser til rettigheder til fremførelse vedrørende flere områder ikke gav anledning til vanskeligheder, idet de problemer, der var forbundet med overvågningen af brugen af de mekaniske rettigheder på internettet, var de samme som de problemer, der vedrørte rettighederne til fremførelse. Under retsforhandlingerne for Retten har Kommissionen gjort gældende, at NCB-modellen ikke havde medført ændringer af de gensidige repræsentationsaftaler mellem de involverede forvaltningsselskaber, og at udstedelsen af multiterritorielicenser inden for rammerne af denne model for rettighederne til fremførelse var en form for »samling« af monoterritorielicenser, som reelt blev udstedt af hvert forvaltningsselskab for dets respektive etableringsområde og »samlet« af det forvaltningsselskab, som brugeren havde henvendt sig til.

163. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionens tilbageholdenhed endsige selvmodsigelser vedrørende definitionen af NCB-modellen viser, at denne ikke har været genstand for en tilbundsgående undersøgelse i den anfægtede beslutning.

164. Under alle omstændigheder gælder på den ene side, at hvis NCB-modellen alene vedrører de mekaniske rettigheder, har Kommissionen ikke redegjort for grundene til, at det skulle antages, at de vanskeligheder, som opstod ved overvågning af brugen af rettighederne til fremførelse, i det væsentlige var de samme som de vanskeligheder, der opstod ved overvågning af de mekaniske rettigheder. Hvis NCB-modellen på den anden side l