Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 26. september 1989. - ANNIBALE CULIN MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - ANNULLATION AF EN UDNAEVNELSE. - SAG 343/87.



Samling af Afgørelser 1990 side I-00225



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Kommissionen, der er sagsoegt, offentliggjorde med henblik paa at besaette en kontorchefstilling i Generaldirektoratet for Konkurrence ( herefter benaevnt "GD IV ") en meddelelse om en ledig stilling . Der var atten ansoegere til stillingen, herunder Annibale Culin, der var tjenestemand i GD IV . A . Culin, der er sagsoeger, var konstitueret i den paagaeldende stilling i tidsrummet 12 . november 1985 - 11 . november 1986 . Kommissionen traf den 24 . november 1986 afgoerelse om at besaette stillingen ved at udnaevne Nicolas Argyris, som fra den 4 . februar 1987 blev udnaevnt til chef for en anden afdeling i GD IV . A . Culin indbragte en klage over afslaget paa hans ansoegning og over N . Argyris' udnaevnelse . Kommissionen afslog udtrykkeligt klagen med den begrundelse, at sagsoegeren ikke havde fungeret tilfredsstillende som konstitueret kontorchef .

2 . Efter dette afslag har A . Culin anlagt denne sag for at opnaa annullation af det udtrykkelige afslag paa hans klage, N . Argyris' udnaevnelse og afslaget paa hans ansoegning til stillingen .

3 . Det fremgaar imidlertid af Domstolens praksis, bl.a . Vainker-dommen ( 1 ), at en sag, som en tjenestemand har anlagt for at faa proevet afslaget paa hans klage, svarer til en sag om proevelse af den retsakt, som han haevder, indeholder et klagepunkt imod ham . Det vil her sige N . Argyris' udnaevnelse, som indebar et afslag paa sagsoegerens ansoegning . Derfor vil jeg kun beskaeftige mig med paastanden om annullation af udnaevnelsen .

Tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 45

4 . I foerste raekke har sagsoegeren anfoert, at vedtaegtens artikel 45 er blevet tilsidesat . Det hedder i bestemmelsen : "(( forfremmelse )) foretages udelukkende paa grundlag af en udvaelgelse blandt de tjenestemaend, der har en minimumsanciennitet i deres loenklasse; udvaelgelsen sker blandt de tjenestemaend, der kan komme i betragtning ved forfremmelse, efter sammenligning af deres fortjenester og de afgivne udtalelser om dem ". Ifoelge A . Culin er den sammenligning, som er foretaget i sagen, behaeftet med en aabenbar fejl . Kommissionen anfoerer nemlig i sin besvarelse af sagsoegerens klage, at

"ansaettelsesmyndigheden bl.a . har taget i betragtning, ... at A . Culin har vaeret konstitueret kontorchef siden den 12 . november 1985, og det er udfoerelsen af dette hverv, som ikke er blevet fundet tilfredsstillende . Kommissionen har derfor besluttet at besaette stillingen med en anden tjenestemand ved konstitutionens udloeb ... Kommissionen finder efter at have besvaret A . Culins vaesentligste anbringende, at dennes oevrige anbringender vedroerende N . Argyris' udnaevnelse er uden relevans for sagen ".

5 . Ansaettelsesmyndigheden underrettede paa denne maade officielt sagsoegeren om, at hans ansoegning ikke kunne komme i betragtning, da han efter sigende ikke havde fungeret tilfredsstillende som chef for afdelingen .

6 . Efter sagens anlaeg har Kommissionen dog udstedt et tillaeg til besvarelsen af A . Culins klage, hvoraf det bl.a . fremgaar, at han som konstitueret kontorchef

"i hans midlertidige udoevelse af hvervet har udvist stor flid og den noedvendige indsigt . Han har fungeret til sine overordnedes fulde tilfredshed ".

Kommissionen tilfoejede, at A . Culin var blevet forbigaaet alene af den grund, at han ikke havde

"alle de noedvendige kundskaber for at vaere blandt de bedste ansoegere til at lede en afdeling af IV/B-2' s stoerrelse",

men det forhold, at han ikke blev foretrukket,

"aendrer ikke ved de udmaerkede udtalelser, som hans arbejde altid har givet anledning til ".

7 . Kommissionen har under sagens behandling praeciseret, at der har vaeret tale om en simpel fejl, som opstod laenge efter, at afgoerelsen var truffet og ikke kan paavirke dennes gyldighed .

8 . Jeg kan dog ikke dele denne opfattelse . Naar Kommissionen besvarer en klage, maa den antages at oplyse om de grunde, som reelt ligger til grund for den anfaegtede retsakt . I denne sag drejer det sig om, hvilken rolle den administrative klageprocedure spiller i forbindelse med en tvist mellem en tjenestemand og hans institution . Domstolen har gentagne gange understreget procedurens vigtighed og navnlig hvor noedvendigt det er, at administrationen begrunder et afslag, selv en indsigelse mod en forfremmelse ( 2 ).

9 . Det gaelder navnlig, fordi administrationen modsat ikke skal begrunde et afslag paa en ansoegning . Under den administrative del af forfremmelsesproceduren er klagen og dennes besvarelse tjenestemandens eneste mulighed for at sikre sig, at hans rettigheder er overholdt, og administrationens eneste mulighed for at godtgoere, at den har overholdt vedtaegten .

10 . Det er derfor klart, at hvis begrundelsen i besvarelsen af en klage ikke behoevede at svare til den begrundelse, som ligger til grund for den retsakt, der er klaget over, ville den administrative klageprocedure blive uden mening, fordi den ikke ville give tjenestemanden mulighed for at goere sig bekendt med begrundelsen for den retsakt, han anfaegter .

11 . Enhver tjenestemand skal altsaa kunne gaa ud fra, at begrundelsen i besvarelsen af hans klage faktisk er den, som laa til grund for den retsakt, som indeholder et klagepunkt imod ham .

12 . Kan der gaelde undtagelser fra denne formodning? Det ville uden tvivl vaere for rigoristisk . Jeg mener dog, at en institution ikke skal kunne afkraefte formodningen, navnlig ikke ved et sagsanlaeg, medmindre den foerer tilstraekkeligt bevis for, at den anfaegtede afgoerelse faktisk blev truffet paa baggrund af andre betragtninger end dem, som er angivet paa klagens besvarelse . Det ville f.eks . kunne have vaeret tilfaeldet, hvis Kommissionen havde fremlagt et moedereferat fra "Det Raadgivende Udvalg for Udnaevnelser i loenklasse A 2 og A 3" eller et moedereferat fra et af Kommissionens egne moeder, hvoraf det fremgik, at Kommissionen, skoent A . Culin fuldt tilfredsstillende havde fungeret midlertidigt som chef for afdelingen, var naaet frem til, at en anden ansoeger var bedre egnet til endeligt at besaette stillingen .

13 . Kommissionen har anfoert, at dette er netop, hvad der er sket i foreliggende sag ( jfr . s . 2 i tillaegget til klagebesvarelsen ), men har ikke foert bevis herfor .

14 . Kommissionen har fremlagt et notat, som blev sendt af generaldirektoeren for konkurrence via det kommissionsmedlem, som er ansvarlig for konkurrence, til generaldirektoeren for personale og administration . Notatet er sendt den 20 . eller 28 . oktober 1986 ( datoen er ulaeselig ). Teksten indeholder de kriterier, som den paagaeldende generaldirektoer anvendte ved gennemgangen af de 18 ansoegninger og de paagaeldende tjenestemaends bedoemmelsesrapporter . Det fremgaar heraf, at fem ansoegere havde et indgaaende kendskab til konkurrencepolitikken og en fornoeden erfaring heri . Hver enkelt ansoeger havde ogsaa de kvalifikationer, der kraeves for at lede en afdeling . Herefter foelger navnene paa fem personer, hvoriblandt A . Culins ikke var opfoert .

15 . Generaldirektoeren for konkurrence opstillede derefter de kriterier, som han foreslog anvendt ved valget mellem de fem ansoegere . Paa dette grundlag foreslog han N . Argyris udnaevnt og anmodede generaldirektoeren for personale og administration om at traeffe de noedvendige forholdsregler for at faa Kommissionens godkendelse af forslaget .

16 . A . Culins periode som konstitueret kontorchef for afdelingen er hverken omtalt i dette notat, eller i moedereferatet fra Det Raadgivende Udvalg for Udnaevnelser i loenklasse A 2 og A 3' s moede den 27 . oktober 1986, eller i udvalgets udtalelse . Men dokumenterne godtgoer dog ikke, at A . Culins periode som konstitueret kontorchef ikke blev taget i betragtning med et for ham negativt resultat . Tvaertimod giver det forhold, at A . Culin ikke opfoertes paa Det Raadgivende Udvalgs liste over egnede ansoegere til kontorchefstillingen, som var identisk med listen i noten fra generaldirektoeren for konkurrence, grund til at formode, at hans udfoerelse af hvervet som konstitueret kontorchef er blevet negativt omtalt under udvalgets moede .

17 . Kommissionen har derfor ikke kunnet foere et reelt bevis, der har kunnet afkraefte formodningen . Det maa derfor anses for godtgjort, at den fejlagtige begrundelse i klagebesvarelsen faktisk laa til grund for ansaettelsesmyndighedens beslutning .

18 . Naar en af tjenestemaendenes ansoegninger er blevet afvist som foelge af en aabenbar fejlagtig bedoemmelse af dennes fortjenester, er hele proceduren behaeftet med en aabenbar fejl og den udnaevnelse, som er foretaget paa grundlag heraf, boer annulleres . Over for dette kan man ikke indvende, at A . Culin ikke har en interesse i at anfaegte N . Argyris' udnaevnelse, fordi han slet ikke kunne vaere sikker paa, at han ville vaere blevet udnaevnt i stedet . Vi befinder os ikke her i en situation, som er analog med Morello-sagen ( 3 ), som Kommissionen har paaberaabt sig . I den sag var det klart, at tjenestemanden i betragtning af hans faglige erfaring ikke havde nogen forudsaetning for at bestride den stilling, han havde ansoegt om . Det er nemlig ikke paa noget tidspunkt blevet gjort gaeldende, at A . Culin ikke opfyldte betingelserne i stillingsopslaget .

19 . Da enhver tjenestemand har en retlig interesse i, at de forfremmelsesprocedurer, som han deltager i, afvikles forskriftsmaessigt, boer sagsoegerens foerste anbringende tages til foelge .

Tilsidesaettelsen af meddelelsen om ledig stilling

20 . Sagsoegeren har for det andet gjort gaeldende, at Kommissionen har tilsidesat meddelelsen om den ledige stilling . Han er nemlig af den opfattelse, at ansaettelsesmyndigheden har udnaevnt en ansoeger, som ikke opfylder alle betingelserne i stillingsopslaget . I dettes punkt 3 stilles der krav om, at ansoegerne har kendskab til et eller flere af de foelgende omraader : tekstil -, beklaednings -, laeder - eller anden forarbejdningsindustri . Ifoelge sagsoegeren er dette en klar betingelse, som ikke kan fortolkes, og som den ansoeger, ansaettelsesmyndigheden foretrak, ikke opfylder, idet han klart ikke har et saadant kendskab, og hans karriereforloeb heller ikke har givet ham mulighed for erhverve dette .

21 . I det vaesentlige har sagsoegte under skriftvekslingen og under de mundtlige forhandlinger gentaget udtalelserne i noten af 20 . eller 28 . oktober 1986 fra generaldirektoeren for konkurrence . Paa notens s . 2 kan man laese foelgende :

"I betragtning af den mangfoldighed af industrielle omraader, som henhoerer under afdelingen, er det ikke den ene eller anden form for specifik viden, der er afgoerende for valget af de ansoegere, der kan komme i betragtning til stillingen, men derimod deres evne til at kommunikere og deres organisationsevne ."

Laengere nede kan man laese, at N . Argyris

"ikke alene har et omfattende kendskab til og stor erfaring med sager vedroerende statsstoette, men ogsaa til industrielle anliggender i almindelighed ".

Den passage maa ifoelge sagsoegte ogsaa klart fortolkes saadan, at et specifikt kendskab til et af de i stillingsopslaget naevnte omraader ikke er en absolut betingelse for at faa stillingen .

22 . Jeg mener, at Kommissionen her overdriver . Sikkert har institutionerne ret til at udnaevne personer til kontorchefer, som ikke har et meget specifikt kendskab til et saerligt oekonomisk omraade, men som har tilfredsstillende kendskab til et bredere defineret omraade . De har ogsaa ret til at opstille afgoerende kriterier som ansoegernes kommunikationsevne, organisationsevne eller lederevne . Men i saa fald skal de udforme stillingsopslaget i overensstemmelse hermed og ikke kraeve kendskab til udtrykkeligt angivne omraader . En passant skal jeg bemaerke, at et saadant kendskab kan vaere vigtigt, naar det drejer sig om at vurdere, om der foreligger et kartel eller dominerende stillinger paa markedet, fordi konkurrenceniveauet kan variere fra det ene oekonomiske omraade til det andet . Det er derfor sandsynligvis ikke noget tilfaelde, at der i stillingsopslaget stilles krav om kendskab til bestemte omraader .

23 . Det fremgaar i oevrigt af Domstolens praksis, at :

"selv om ansaettelsesmyndigheden har en skoensmargen ved sammenligningen af ansoegernes kvalifikationer og udtalelserne om dem og i saerlig grad kan udoeve dette skoen med henblik paa den ledige stilling, skal det dog ske inden for de rammer, den selv har opstillet ved stillingsopslaget" ( 4 ).

24 . Som jeg netop har bemaerket, er rammerne i den foreliggende sag mere bindende end Kommissionen tilsyneladende forestiller sig . Ud over at der i punkt 5 stilles krav om "den for stillingen noedvendige erfaring", indeholder stillingsopslaget nemlig ogsaa det naevnte punkt 3 . Kommissionen har ikke godtgjort, at den foretrukne ansoeger har et bedre kendskab til et eller flere af de derunder angivne omraader .

25 . Jeg mener derfor, at ansaettelsesmyndigheden ikke har overholdt de betingelser, som er opstillet i stillingsopslaget KOM/1607/86, og at N . Argyris' udnaevnelse til stillingen ogsaa af den grund boer annulleres .

Tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 27, stk . 3

26 . Sagsoegeren har endvidere anfoert, at der er sket en tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 27, stk . 3, hvorefter "Ingen stilling kan forbeholdes borgere fra en bestemt medlemsstat ". Han har faktisk haevdet, at det var "almindelig kendt" i GD IV, at stillingen var forbeholdt en britisk tjenestemand . Han har tilbudt at bevise det ved et vidneudsagn fra en tjenestemand, som kan forklare om en samtale med et medlem af en kommissaers kabinet, hvoraf det skulle fremgaa, at en anden ledig stilling havde vaeret forbeholdt en tjenestemand af en bestemt nationalitet . Dette skulle bevise, at kontorchefstillingerne i GD IV som regel besaettes paa grundlag af nationalitet .

27 . Det er dog klart, at "korridorsnak" og en udtalelse, som et kabinetsmedlem er fremkommet med flere aar tidligere angaaende en anden stilling, ikke er bevis for, at den omhandlede stilling faktisk var forbeholdt en britisk statsborger . Dette anbringende kan derfor ikke tages til foelge .

Magtfordrejning

28 . Sagsoegerens sidste anbringende bygger paa magtfordrejning . Magtfordrejningen skulle vaere bevist ved, at N . Argyris, som var den foretrukne ansoeger, kun beklaedte stillingen i ganske kort tid, for ikke at sige slet ikke, men hurtigt blev forflyttet til en kontorchefstilling i en anden afdeling, og blev erstattet med en anden tjenestemand, som ikke havde ansoegt i henhold til stillingsopslaget KOM/1607/86 . Sagsoegeren har anfoert, at hele proceduren derfor kun havde til formaal "at favorisere en bestemt ansoeger og sikre denne den ledige stilling, skoent denne ansoeger faktisk var tiltaenkt en anden stilling ". Det drejer sig altsaa om en slags procedure, som kun gik ud paa at forfremme N . Argyris til loenklasse A 3, og ikke nogen reel besaettelse af den ledige stilling . Til stoette for sit anbringende har sagsoegeren henvist til, at Kommissionens nye tjenestegrensfortegnelse, som indeholdt N . Argyris' forflyttelse til stillingen som kontorchef for Afdelingen "Transport og Turisme", blev udstedt naesten samtidig med, at N . Argyris skulle have overtaget den omhandlede stilling .

29 . Jeg maa indroemme, at der er noget tillokkende ved A . Culins forklaring . Der mangler imidlertid tilstraekkeligt bevis . Det er nemlig muligt, at N . Argyris paa det tidspunkt, da han blev udnaevnt, faktisk var tiltaenkt stillingen, men at ansaettelsesmyndigheden kort tid efter blev klar over, at han kunne goere bedre fyldest som chef for en anden afdeling . Jeg kan derfor ikke foreslaa Domstolen at tage anbringendet om magtfordrejning til foelge .

Erstatningspaastanden

30 . Sagsoegeren har nedlagt paastand om, at sagsoegte tilpligtes at betale 1 franc i symbolsk godtgoerelse for den ikke-oekonomiske skade, sagsoegeren har lidt som foelge af den negative og fejlagtige bedoemmelse i besvarelsen af hans klage .

31 . Jeg skal her understrege, at der ikke er tvivl om, at den fejlagtige bedoemmelse er tjenestegrenens fejl, og at den omhandlede klagebesvarelse ved dens udarbejdelse i Generaldirektoratet for Personale og Administration og ved dens fremsendelse til godkendelse i alle Kommissionens kabinetter blev set af mange . Selv om tillaegget, hvori bedoemmelsen traekkes tilbage, fik stort set samme udbredelse, aendrer dette ikke, at tillaegget, som er dateret den 24 . maj 1988, foerst blev udstedt seks og en halv maaned efter, at A . Culin havde anlagt sag ( 5 . november 1987 ) og naesten 10 maaneder efter, at han var blevet meddelt klagebesvarelsen ( 3 . august 1987 ). I mellemtiden har den negative bedoemmelse af A . Culins evner til at lede en afdeling kunnet naa ud over den kreds af personer, som havde laest den anfaegtede klagebesvarelse .

32 . Derfor er tilbagetraekningen af den fejlagtige bemaerkning ikke i sig selv en tilstraekkelig genoprettelse af den ikke-oekonomiske skade, sagsoegeren har lidt, og sagsoegeren boer derfor tildeles en franc i symbolsk godtgoerelse .

33 . Skal den ikke-oekonomiske skade alligevel anses for tilstraekkeligt genoprettet, hvis Domstolen beslutter at annullere N . Argyris' udnaevnelse? I dom af 7 . oktober 1985, Van der Stijl mod Kommissionen ( sag 128/84, Sml . s . 3281, 3296 ) fastslog Domstolen, at annullation af en udnaevnelse i sig selv kunne genoprette den ikke-oekonomiske skade, som sagsoegeren maatte have lidt . Men i den sag skete der annullation, fordi Kommissionen fejlagtigt havde anvendt den saerlige procedure efter vedtaegtens artikel 29, stk . 2 . Der var ikke fremsat nogen kraenkende udtalelser om sagsoegerens evner i sagen .

34 . I betragtning af denne vaesentlige forskel mener jeg, at A . Culin ogsaa har ret til 1 franc i symbolsk godtgoerelse, hvis Domstolen foelger mit forslag om at annullere N . Argyris' udnaevnelse .

35 . For saa vidt derimod angaar den godtgoerelse for oekonomisk skade, sagsoegeren rejser krav om, skal jeg henvise til, at en tjenestemand ganske vist kan forfremmes, men ikke har krav paa det . Det fremgaar faktisk af vedtaegtens artikel 45, at forfremmelse foretages paa grundlag af en "udvaelgelse ". Ansaettelsesmyndigheden havde altsaa udmaerket kunne foretraekke en anden ansoeger end A . Culin, selv om den var fuldt ud bekendt med, at konstitutionen var forloebet godt . A . Culin havde derfor absolut ingen sikkerhed for at blive udnaevnt .

36 . Heraf foelger det, at sagsoegeren ikke er forvoldt noget aktuelt oekonomisk tab i henhold til Domstolens praksis ( 5 ).

37 . Sammenfattende foreslaar jeg derfor Domstolen at tage A . Culins to foerste anbringender til foelge og foelgelig annullere N . Argyris' udnaevnelse af 24 . november 1986 til kontorchef for Afdeling GD IV/B-2, og tilkende sagsoegeren den ene franc i godtgoerelse, som har har nedlagt paastand om, og paalaegge sagsoegte at betale sagens omkostninger .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Dom af 17 . januar 1989, Vainker mod Parlamentet, praemis 7-9, 293/87, Sml . s . 23 .

( 2 ) Jfr . hertil dom af 30 . oktober 1974, Grassi mod Raadet ( 188/73, Sml . s . 1099 ). Domstolen har endog fastslaaet, at begrundelsen af en stiltiende afvisning noedvendigvis maa anses for sammenfaldende med begrundelsen eller mangelen paa begrundelse af den afgoerelse, som den ubesvarede klage var rettet imod ( jfr . dom af 27 . oktober 1977, Moli mod Kommissionen, 121/76, Sml . s . 1971, 1978, og dom af 13 . april 1978, Mollet mod Kommissionen, 75/77, Sml . s . 897, 906 ).

( 3 ) Dom af 29 . september 1976 ( 9/76, Sml . s . 1415 ).

( 4 ) Jfr . ovennaevnte dom af 30 . oktober 1974, Grassi mod Raadet, s . 1111 .

( 5 ) Jfr . dom af 13 . juli 1972, Heinemann mod Kommissionen ( 79/71, Sml . 1972, s . 147 ) og dom af 9 . juli 1970, Fiehn mod Kommissionen ( 23/69, Sml . 1970, s . 95 ).