FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 26. marts 2020 ( 1 )

Sag C-249/19

JE

mod

KF

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunalul Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien))

»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EU) nr. 1259/2010 – forstærket samarbejde om lovvalgsreglerne i forbindelse med skilsmisse og retlig separation – fastlæggelse af, hvilken lov der skal anvendes i forbindelse med skilsmisse og retlig separation – artikel 10 – anvendelse af loven i domstolslandet – fortolkning af begrebet »ikke giver mulighed for skilsmisse« – bedømmelseskriterier – indskrænkende eller udvidende fortolkning«

1. Tribunalul Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) har i sin anmodning om præjudiciel afgørelse anmodet om en fortolkning af artikel 10 i forordning (EU) nr. 1259/2010 ( 2 ), en bestemmelse, som endnu ikke er blevet fortolket af Domstolen ( 3 ). Hovedsagen vedrører et søgsmål mellem JE og KF, hvorunder de er uenige om, hvilken lov der skal anvendes i forbindelse med deres skilsmissesag. Denne forordning, som er det første internationalprivatretlige instrument i Den Europæiske Unions historie, og som er vedtaget i henhold til proceduren for et »forstærket samarbejde«, er i den juridiske litteratur blevet beskrevet som en succeshistorie og som udgørende en hjørnesten i Unionens fremtidige familieret ( 4 ). Rumænien er blandt de 17 medlemsstater, der deltager i det forstærkede samarbejde.

I. Relevante retsforskrifter

A. EU-retten

1. Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003

2. Artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2201/2003 bestemmer ( 5 ): »Kompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende skilsmisse, separation og omstødelse af ægteskab ligger hos retterne i den medlemsstat: […] b) hvis nationalitet begge ægtefæller har, eller, for så vidt angår Det Forenede Kongerige og Irland, hvor begge ægtefæller har »domicil«.«

2. Forordning (EU) nr. 1259/2010

3. Artikel 5 i forordning nr. 1259/2010 ( 6 ) med overskriften »Parternes lovvalg« bestemmer følgende: »1. Ægtefællerne kan aftale lovvalg i tilfælde af skilsmisse og separation, forudsat at en af følgende lovgivninger finder anvendelse: a) loven i den stat, hvor ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted på tidspunktet for aftalens indgåelse, eller b) loven i den stat, hvor ægtefællerne havde deres seneste sædvanlige opholdssted, for så vidt en af dem stadig opholder sig dér på tidspunktet for aftalens indgåelse, eller c) loven i den stat, hvis nationalitet en af ægtefællerne har på tidspunktet for aftalens indgåelse, eller d) loven i domstolslandet. 2. Med forbehold af stk. 3 kan en aftale om lovvalg indgås og ændres på et hvilket som helst tidspunkt, dog senest på det tidspunkt, hvor sagen indbringes for en ret. 3. Hvis loven i domstolslandet giver mulighed for det, kan ægtefællerne også aftale lovvalget i retten under behandlingen af sagen. Det er da tilstrækkeligt, at lovvalget optages i rettens protokol i overensstemmelse med loven i domstolslandet.«

4. Artikel 8 i denne forordning, med overskriften »Lovvalg i mangel af aftale mellem parterne«, bestemmer følgende: »I mangel af aftale om lovvalg i henhold til artikel 5 behandles skilsmisse- og separationssager efter loven i: a) den stat, hvor ægtefællerne har deres sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor sagen anlægges, eller i mangel heraf […] b) den stat, hvor ægtefællerne havde deres sidste sædvanlige opholdssted, forudsat at opholdet ikke er ophørt mere end et år før sagsanlægget, og at en af dem stadig opholder sig i denne medlemsstat ved sagsanlægget, eller i mangel heraf […] c) den stat, hvis nationalitet begge ægtefæller har ved sagsanlægget, eller i mangel heraf […] d) domstolslandet.«

5. Artikel 10 i denne forordning med overskriften »Anvendelse af loven i domstolslandet« fastsætter: »Når den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse eller ikke giver en af ægtefællerne lige adgang til skilsmisse eller separation på grund af dennes køn, finder loven i domstolslandet anvendelse.«

6. Artikel 12 i denne forordning med overskriften »Ordre public« bestemmer følgende: »Anvendelsen af en bestemmelse i en lov, som er udpeget efter denne forordning, kan kun undlades, hvis en sådan anvendelse er åbenbart uforenelig med ordre public i domstolslandet.«

B. Rumænsk ret

7. Artikel 2600, stk. 2 og 3, i Codul Civil (den rumænske civil lovbog) bestemmer følgende: »2. Såfremt den anvendelige udenlandske lov ikke giver mulighed for skilsmisse eller kun giver adgang til skilsmisse på ekstraordinært restriktive betingelser, skal den rumænske lovgivning anvendes, hvis en af ægtefællerne på tidspunktet for begæringen om skilsmisse er rumænsk statsborger eller har sit sædvanlige opholdssted i Rumænien. 3. Bestemmelserne i stk. 2 finder også anvendelse, hvis skilsmissesagen behandles efter den af ægtefællerne valgte lov.«

II. Faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

8. JE og KF indgik ægteskab i Iași, Rumænien, den 2. september 2001, og de har en fælles datter, som blev født den 23. juni 2005 i Verona, Italien.

9. Ved begæring om skilsmisse af 13. oktober 2016 indgivet til Judecătoria Iași (retten i første instans i Iași, Rumænien) nedlagde JE påstand om, at retten i sagen mod den indstævnte, KF, skulle fastslå, at deres ægteskab opløses.

10. Ved civilretlig dom af 31. maj 2017 fastslog denne ret, at den savnede kompetence, idet sagen skulle realitetsbehandles af Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti (retten i første instans i Afdeling 5 i Bukarest, Rumænien), hvor sagen blev registreret den 9. august 2017.

11. Ved civilretlig dom af 20. februar 2018 fastslog denne ret, at de rumænske domstole har generel kompetence til at påkende skilsmissesagen i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2201/2003. Retten fastslog endvidere, at sagen skulle afgøres på grundlag af italiensk ret i medfør af artikel 8, litra a), i forordning (EU) nr. 1259/2010, eftersom parterne på det tidspunkt, hvor retten behandlede begæringen om opløsning af ægteskab, havde deres sædvanlige opholdssted i Italien (parterne har været bosiddende i Italien i længere tid).

12. I denne forbindelse påpegede Judecătoria Sectorului 5, at en begæring om opløsning af ægteskab såsom den, JE har indgivet, i henhold til italiensk lov alene kan indgives til en ret, efter at ægtefællerne har været retligt separeret i mindst tre år, idet en retsinstans skal have konstateret eller truffet afgørelse om separationen.

13. Eftersom der ikke var blevet indgivet bevis for eksistensen af en retsafgørelse om parternes retlige separation, og eftersom rumænsk ret ikke fastsætter en procedure om retlig separation, fastslog den nævnte ret, at denne sag skulle føres ved de italienske domstole, og dermed, at en begæring herom ikke kan antages til realitetsbehandling ved de rumænske retter.

14. JE har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved den forelæggende ret og har i denne forbindelse nedlagt påstand om, at retten i første instans burde have anvendt bestemmelserne i artikel 2600, stk. 2, i Codul civil, der »gennemfører bestemmelserne i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010 i den rumænske retsorden«.

15. JE har også påberåbt sig bestemmelserne i artikel 12 i forordning nr. 1259/2010 og gjort gældende, at anvendelsen af italiensk ret klart ville være i strid med ordre public i domstolslandet, og at retten derfor skal se bort fra den udenlandske lov, som ellers ville finde anvendelse på skilsmissesagen, og derimod anvende rumænsk ret.

16. Det er under disse omstændigheder, at Tribunalul Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) har udsat sagen og forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »[Skal] artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, hvorefter bestemmes, at [»n]år den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse eller ikke giver en af ægtefællerne lige adgang til skilsmisse eller separation på grund af dennes køn, finder loven i domstolslandet anvendelse«, [fortolkes således], og [skal] udtrykket »den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse« […], undergives en streng ordlydsfortolkning, således at det kun omfatter det tilfælde, hvor den anvendelige udenlandske lov ikke giver mulighed for skilsmisse, eller skal det fortolkes udvidende til også at omfatte den situation, hvor den anvendelige udenlandske lov giver mulighed for skilsmisse, men på ekstraordinært restriktive betingelser, hvilket nødvendiggør en retssag om separation inden skilsmissesagen, for hvilken loven i domstolslandet ikke indeholder tilsvarende procedureregler?«

17. Den rumænske, den tyske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Parterne har ikke anmodet om et retsmøde, og der er ikke blevet afholdt et sådant.

III. Bedømmelse

A. Svar på det præjudicielle spørgsmål

18. Det er vigtigt at understrege, at alle procesdeltagerne i denne sag har gjort gældende, at artikel 10 i forordning nr. 1259/2010 skal fortolkes indskrænkende i den forstand, at det anvendte udtryk »[n]år den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse«, kun omhandler situationer, hvor den udenlandske lovgivning, der skal finde anvendelse, ikke på nogen måde omhandler skilsmisser; med andre ord, lovgivningen kender slet ikke til skilsmisseinstituttet.

19. I dette forslag til afgørelse er jeg kommet frem til den konklusion, at denne fortolkning er åbenlyst korrekt.

20. Artikel 10 i forordning nr. 1259/2010 udelukker anvendelsen af den lov, der er identificeret i henhold til artikel 5 eller artikel 8 i denne forordning, især i sager, hvor denne lov ikke giver mulighed for skilsmisse (det første alternativ nævnt i artikel 10, herefter »den omhandlede bestemmelse«). Dette alternativ vil næppe blive anvendt ofte i praksis, eftersom det har til hensigt at afhjælpe de usædvanlige situationer, hvor der ikke findes nogen national lov, der omhandler skilsmisser (Malta var den sidste medlemsstat i den Europæiske Union til at introducere en skilsmisselov, efter at en afstemning blev afholdt i 2011 ( 7 )). Nærmest alle lande har nu en skilsmisselov, med undtagelse af Filippinerne og Vatikanstaten, der kun tillader omstødelse af ægteskab. Artikel 10 beskytter en rettighed til skilsmisse, og jeg vil påpege, at tilsvarende bestemmelser (der også som en slags minimumsstandard giver en rettighed til skilsmisse) kan findes i nationale lovvalgsregler, der har inspireret denne bestemmelse ( 8 ).

21. Den forelæggende rets spørgsmål er baseret på, at den anvendelige lov i hovedsagen er italiensk lov i henhold til artikel 8, litra a), i forordning nr. 1259/2010. I henhold til italiensk lov kan der kun begæres om skilsmisse, når en retsinstans forinden har konstateret eller truffet afgørelse om separation, hvorimod loven i domstolslandet (altså rumænsk lov) ikke indeholder en sådan bestemmelse.

22. I forhold til den påstand, der er omtalt i punkt 14 i dette forslag til afgørelse, vil jeg endvidere understrege, at forordning nr. 1259/2010 er umiddelbart anvendelig og ikke kræver gennemførelse eller ækvivalens i national ret. Rumænske domstole kan derfor kun anvende forordning nr. 1259/2010 med henblik på at afgøre, hvilken lov der skal anvendes i forhold til en begæring om skilsmisse, såsom den, der ligger til grund for hovedsagen, og den forelæggende ret skal ikke anvende den rumænske civile lovbog i denne henseende ( 9 ), eftersom den ikke er relevant under disse omstændigheder.

23. Den forelæggende ret har anført, at i henhold til national retspraksis, der omhandler situationer som denne, hvor rumænske domstole behandler begæringer om separation eller skilsmisse i tilfælde, hvor en retsinstans ikke forinden har konstateret eller truffet afgørelse om separation i henhold til italiensk lov, har rumænske domstole afvist sådanne begæringer enten fordi: a) Begæringen skulle afvises (eftersom rumænsk lov ikke fastsætter en procedure om retlig separation), b) begæringen skulle erklæres fremsat før tid (eftersom der begæres skilsmisse direkte ved de rumænske domstole, uden at de italienske domstole forinden har afsagt afgørelse om retlig separation), eller c) begæringen skulle afvises som i den foreliggende sag (eftersom begge af disse grunde var til stede ( 10 )).

24. Den forelæggende ret har med andre ord forklaret, at processuelle hindringer (der er en konsekvens af, at rumænsk ret ikke fastsætter en procedure om retlig separation) i disse sager har ledt til proceduremæssige løsninger, der ikke tillader en realitetsbehandling af disse begæringer.

25. Som det fremgår nedenfor, skal den forelæggende rets spørgsmål til præjudiciel afgørelse besvares således, at det første alternativ, der er anført i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, skal fortolkes indskrænkende.

1. Bestemmelsens ordlyd og kontekst

26. Ordlyden af det første alternativ, der er nævnt i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, er klar. Loven i domstolslandet skal kun anvendes »[n]år den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse« (altså når ægtefællerne ikke har nogen mulighed for skilsmisse). Der er ikke noget, der tyder på, at dette alternativ også skal anvendes, når den udenlandske lov, der skal anvendes, giver mulighed for skilsmisse, men stiller restriktive betingelser herfor (eksempelvis, at en retsinstans forinden har konstateret eller truffet afgørelse om separation).

27. Ordene »ikke giver mulighed for skilsmisse« skal derfor ikke forstås således, at den lov, der skal anvendes, »giver mulighed for skilsmisse, når visse (materielle eller processuelle) betingelser er opfyldt«.

28. Som Kommissionen har påpeget, varierer betingelserne fra en medlemsstat til en anden, selv om alle medlemsstater har deres egne regler vedrørende skilsmisse, og selv om den lov, der skal anvendes, er mere restriktiv (end loven i domslandet), betyder det helt sikkert ikke, at den »ikke giver mulighed for skilsmisse«, for så vidt som skilsmisse kan bevilges, såfremt betingelserne er opfyldt.

29. Det følger af ordlyden, at det første alternativ, der er anført i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, kun er rettet mod tilfælde, hvor den udenlandske lov, der skal anvendes, ikke indeholder en retlig skilsmisseordning ( 11 ).

30. Dette bekræftes af 24. betragtning til denne forordning ( 12 ), hvoraf det fremgår, at domstolslandets lov kun skal finde anvendelse, når den lov, der skulle anvendes, »ikke giver mulighed for skilsmisse«. Der er på baggrund af denne betragtning heller ikke noget, der tyder på, at artikel 10 omhandler situationer, hvor skilsmisse er tilladt, men er underlagt restriktive betingelser.

31. Det første alternativ, der er anført i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, er en konsekvens af den universelle anvendelse af Unionens lovvalgsregler vedrørende skilsmisse og separation, hvilket følger af artikel 4 i denne forordning: »Den lov, som skal anvendes i henhold til denne forordning, finder anvendelse, selv om det ikke er en deltagende medlemsstats lov«. Denne bestemmelse antager, at »evnen til skilsmisse« er et generelt og positivt aspekt af Unionens lovvalgsregler vedrørende skilsmisse og retlig separation, og mere konkret international familieret. Princippet om favor divortii i forordning nr. 1259/2010 forstærkes yderligere af principperne om partsautonomi og nærmeste forbindelse til parterne. Disse EU-regler foreskriver en »effektiv og uomtvistelig grundlæggende ret til skilsmisse« ( 13 ).

32. Min fortolkning af artikel 10 i forordning nr. 1259/2010 understøttes af den juridiske litteratur, hvorefter denne bestemmelse omhandler situationer, hvor den anvendelige lov i henhold til artikel 5 og 8 i denne forordning overhovedet ikke giver mulighed for skilsmisse, og hvor skilsmisse simpelthen ikke er mulig. Bestemmelsen omhandler således ikke sager, hvor ægteskabet ikke kan bringes til ophør, fordi visse betingelser ikke er opfyldt: f.eks. i tilfælde, hvor den anvendelige lov indeholder restriktive betingelser for skilsmisse, såsom en betingelse om en længerevarende separation. Artikel 10 vil heller ikke kunne finde anvendelse i tilfælde, hvor loven i en stat indeholder urimeligt høje krav til skilsmisse ( 14 ).

33. I tilfælde, hvor den anvendelige lov, der er fastsat i henhold til artikel 5 og 8 i forordning nr. 1259/2010, »ikke giver mulighed for skilsmisse«, afhjælper det første alternativ i artikel 10 i denne forordning denne mangel ved at udpege domstolslandet. Hvis eksempelvis, og i modsætning til den foreliggende sag, den forelæggende ret skulle anvende filippinsk lov (som kun tillader retlig separation og ikke skilsmisse) på en skilsmissesag, ville denne ret kunne anvende rumænsk lov til at bevilge en skilsmisse ( 15 ).

34. Jeg er enig med den tyske regering i, at såfremt de ovennævnte bestemmelser sammenholdes med andre bestemmelser i forordning nr. 1259/2010, understøtter det, at det første alternativ i artikel 10 i denne forordning skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke omhandler situationer, hvor den anvendelige udenlandske lov tillader skilsmisser på betingelse af en obligatorisk og forudgående retlig separation.

35. I henhold til artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 1259/2010 finder denne forordning anvendelse på skilsmisse og separation. Når bestemte bestemmelser (også) finder anvendelse på separation, er dette udtrykkeligt nævnt i disse bestemmelser ( 16 ).

36. Forordning nr. 1259/2010 tildeler derfor retlig separation en ikke uvæsentlig rolle. Såfremt det første alternativ i artikel 10 i denne forordning også skulle finde anvendelse på situationer, hvor skilsmisse er tilladt, men forudsætter, at der forinden foreligger retlig separation, må man gå ud fra, at EU-lovgiver udtrykkeligt ville have lovgivet således.

37. Italiensk lov, som er den anvendelige lov i den foreliggende sag, forbyder ikke skilsmisse; den kræver blot, at visse betingelser er opfyldt, hvilket falder inden for dens bemyndigelse vedrørende materiel familieret. Det følger heraf, at den anvendelige lov i den foreliggende sag skal afgøres i henhold til artikel 5 og 8 i forordning nr. 1259/2010 og ikke i henhold til artikel 10.

2. Systematisk fortolkning eller kontekstuel fortolkning af den omhandlede bestemmelse

38. Jeg er (ligesom den portugisiske regering) af den opfattelse, at det er væsentligt også at henvise til artikel 13 i samt 26. betragtning til forordning nr. 1259/2010. Disse bestemmelser taler imod, at udtrykket »ikke giver mulighed for skilsmisse« skal fortolkes således, at den anvendelige udenlandske lov kan stille visse betingelser, men taler for, at de relevante bestemmelser skal forstås således, at den anvendelige lov ikke under nogen omstændigheder tillader skilsmisse.

39. Artikel 13 i forordning nr. 1259/2010 bestemmer, at intet i denne forordning forpligter retterne i en deltagende medlemsstat, hvis lovgivning ikke giver mulighed for skilsmisse, til at bevilge skilsmisse. Jeg er (ligesom Kommissionen) af den opfattelse, at denne bestemmelse kun er konstaterende og ikke normativ. Dens relevans i den foreliggende sag beror på udtrykket »ikke giver mulighed for skilsmisse«, hvilket er baseret på ordlyden i artikel 10.

40. Artikel 13 er uddybet i 26. betragtning til forordning nr. 1259/2010. Det anføres heri, at »[h]vis denne forordning henviser til, at loven i den deltagende medlemsstat, for hvis ret sagen indbringes, ikke åbner mulighed for skilsmisse, bør dette fortolkes sådan, at denne medlemsstats lov ikke anerkender skilsmisse som [en] institution«.

41. 26. betragtning giver en klar forklaring, som rækker ud over den konkrete kontekst i artikel 13, vedrørende fortolkningen af udtrykket »ikke giver mulighed for skilsmisse«. Forklaringen i denne betragtning finder også anvendelse i forhold til artikel 10, som anvender det samme udtryk.

42. Det er også blevet påpeget i den juridiske litteratur, at selv om 26. betragtning vedrører artikel 13 i forordning nr. 1259/2010, opnås der en klarere fortolkning af artikel 10, såfremt denne bestemmelse sammenholdes med denne betragtning. Det fremgår af 26. betragtning, at såfremt den anvendelige lov anvender begrebet skilsmisse, men ikke giver ægtefællerne mulighed for dette i den konkrete sag, finder artikel 10 ikke anvendelse, og sagen kan kun behandles i henhold til artikel 12 i denne forordning ( 17 ).

43. Artikel 10 omhandler derfor ikke situationer, hvor et ægteskab ikke kan opløses på grund af, at visse betingelser ikke er opfyldt, f.eks. fordi de restriktive betingelser ikke er opfyldt (såsom en længerevarende separation i henhold til den anvendelige skilsmisselov). Artikel 10 kan endvidere ikke finde anvendelse, når loven i en stat indeholder urimeligt høje krav til skilsmisse ( 18 ). Eftersom italiensk lov har en skilsmisseprocedure, kan artikel 10 ikke finde anvendelse i den foreliggende sag.

3. Teleologisk fortolkning af den omhandlede bestemmelse

44. Teleologisk fortolkning indebærer, at en bestemmelse fortolkes i lyset af dens historie og under hensyntagen til de forskellige faser, der ledte til dens vedtagelse.

45. Det oprindelige forslag til ændring af forordning nr. 2201/2003 ( 19 ) indeholdt ikke en bestemmelse, der kan sammenlignes med den nuværende artikel 10 i forordning nr. 1259/2010. Adskillige medlemsstater var under forhandlingerne af den opfattelse, at skilsmisse er en rettighed, som skal beskyttes af deres nationale retssystemer ( 20 ). Eftersom der ikke kunne opnås enighed om dette forslag, vedtog Kommissionen i 2010 forslaget til en rådsforordning om indførelse af et forstærket samarbejde om lovvalgsreglerne i forbindelse med skilsmisse og separation ( 21 ).

46. Den tekst, der udmøntede sig i artikel 10, var tidligere indeholdt i Kommissionens forslag fra 2010 som udkast til artikel 5, og indholdet af artiklen forblev uændret under lovgivningsprocessen. I præamblen blev det forklaret, at grunden til dens indsættelse var at undgå forskelsbehandling. 20. betragtning til dette forslag var formuleret på samme måde som den nuværende 24. betragtning, men indeholdt ikke en henvisning til bestemmelsen om ordre public ( 22 ).

47. Den historiske fortolkning bekræfter også den indskrænkende fortolkning af den omhandlede bestemmelse, som jeg anbefaler i dette forslag til afgørelse. Det første alternativ i artikel 10 blev først og fremmest introduceret i lyset af maltesisk lov (eftersom Malta på tidspunktet for forordningens udarbejdelse ikke tillod skilsmisse ( 23 )).

48. Som den portugisiske regering har påpeget, er den omhandlede bestemmelse udtryk for princippet om favor divortii i den forstand, at den ikke tillader anvendelsen af materielle bestemmelser, der ikke giver mulighed for skilsmisse, selv hvis ægtefællerne ved aftale har valgt denne lov.

49. Hverken forarbejderne eller 24. betragtning til denne forordning indeholder noget, der kunne tyde på, at artikel 10 kan finde anvendelse, når den udenlandske lov giver mulighed for skilsmisse, men kun under restriktive betingelser.

50. Som nævnt i punkt 40 i dette forslag til afgørelse, og som Kommissionen har påpeget, gjorde EU-lovgiver det tværtimod klart i 26. betragtning til denne forordning, at udtrykket »ikke åbner mulighed for skilsmisse«, således som dette udtryk er anvendt i artikel 13 og 10, i forhold til artikel 10 skal fortolkes således, at loven i domstolslandet skal anvendes, når den anvendelige lov ikke har en skilsmisseprocedure.

4. Hensigten og formålet med den omhandlede bestemmelse

51. Jeg deler den tyske og rumænske regerings opfattelse, hvorefter den indskrænkende fortolkning af det første alternativ i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010 i særdelshed skyldes denne bestemmelses karakter af en fravigelse (dvs. at den afviger fra reglerne, der er fastsat i artikel 5 og 8 i denne forordning) såvel som 24. og 26. betragtning til denne.

52. Artikel 10 tildeler derfor ikke den kompetente domstol nogen skønsmargen og giver den et simpelt og objektivt valg: Enten har den lov, der skal anvendes, en skilsmisseprocedure, eller også har den ikke.

53. En sådan fortolkning bekræftes af formålene med forordning nr. 1259/2010, der tydeligt fremgår af 9. og 29. betragtning til denne.

54. Disse formål er at harmonisere lovvalgsreglerne vedrørende skilsmisse og separation med henblik på at styrke retssikkerheden (artikel 5 og 8 i forordning nr. 1259/2010 definerer tydeligt, hvilken lov der skal finde anvendelse på skilsmisse eller separation), forudsigelighed og fleksibilitet og samtidig undgå risikoen for forumshopping (hvorved forstås, at den mest fordelagtige domstol i medlemsstaterne opsøges), og dermed søger disse formål at fremme fri bevægelighed for personer inden for Unionen. Forudsigelighed vedrørende hvilken deltagende medlemsstats lov, der skal anvendes, kan også mindske incitamentet til forumshopping, hvilket blev gjort muligt gennem det store udvalg af situationer omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 2201/2003.

55. Det er vigtigt at understrege, sådan som Kommissionen har gjort det, at de deltagende medlemsstater ved at vedtage fælles lovvalgsregler har accepteret princippet om, at deres domstole kan blive forpligtet til at anvende udenlandsk lov, selv om denne måtte adskille sig fra deres egen nationale lov, samt at de eneste undtagelser til dette princip er dem, der følger af artikel 10, 12 og 13 i forordning nr. 1259/2010. Anvendelsen af domslandets lov, som omhandlet i artikel 10 i denne forordning, er derfor en undtagelse til dette princip, der som sådan skal fortolkes indskrænkende ( 24 ).

56. En udvidende fortolkning af den omhandlede bestemmelse, som nævnt i spørgsmålet til præjudiciel afgørelse, vil derimod hæmme ægtefællernes autonomi vedrørende skilsmisse og retlig separation (som omhandlet i artikel 5 i denne forordning) og endvidere udelukke anvendelsen (i henhold til artikel 8 i denne forordning, såfremt parterne ikke har foretaget et lovvalg) af den lov, der er tættest knyttet til dem.

57. En udvidende fortolkning ville også stride mod forordningens hensigt om at styrke retssikkerheden for borgere og ville kunne tilskynde til forumshopping, idet den part, der begærer skilsmisse, kunne fremsætte begæring herom ved domstolene i en medlemsstat, hvor loven er mindre restriktiv angående bevilling af skilsmisse. Det ville også underminere forordningens hensigt om at skabe forudsigelighed, eftersom det ville kræve en vurdering fra sag til sag af betingelserne for at bevilge skilsmisse i henhold til den anvendelige lov og en subjektiv vurdering af, i hvilket omfang disse betingelser kan betragtes som restriktive.

58. Som den tyske regering har påpeget, er det endvidere snarere reglen end undtagelsen, at skilsmisse kun er mulig, når visse betingelser er opfyldt, og i dette tilfælde er betingelserne i henhold til italiensk lov efter min opfattelse ikke så restriktive, at de i praksis gør skilsmisse umulig.

B. Konsekvenser af svaret på det præjudicielle spørgsmål

59. På baggrund af i) den omstændighed, at den forelæggende ret i det præjudicielle spørgsmål henviser til vanskelighederne forbundet med, at rumænsk ret ikke anerkender retlig separation og derfor ikke indeholder processuelle bestemmelser vedrørende denne procedure, ii) de rumænske domstoles tilgang som nævnt i punkt 23 i dette forslag til afgørelse, og iii) for at give den forelæggende ret en fyldestgørende og nyttig besvarelse, finder jeg det nødvendigt, at Domstolen også giver vejledning angående konsekvenserne af forslaget til besvarelse af det præjudicielle spørgsmål.

60. »For at give den nationale ret et fyldestgørende [og nyttigt] svar med henblik på anvendelsen af [EU-retten] i den tvist, den skal afgøre« ( 25 ), er jeg af den opfattelse, at det er nødvendigt at overveje spørgsmålet om, i hvilket omfang den forelæggende ret skal anvende italiensk skilsmisselov, såfremt denne stiller krav om en obligatorisk retlig separation, hvilket er en procedure eller foranstaltning, der ikke findes tilsvarende i rumænsk ret.

61. Domstolen kan således oplyse den nationale ret om »alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for den nationale ret, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål« ( 26 ).

62. Først og fremmest bestemmes det i afdeling 1 i kapitel II i forordning nr. 2201/2003, at når en begæring om skilsmisse er blevet indgivet for en domstol i en medlemsstat, kan den ikke erklære sig inkompetent (i modsætning til sager vedrørende forældreansvar, hvor en domstol i henhold til artikel 15 i denne forordning har skønsmæssig beføjelse til at henvende sig til domstolene i andre medlemsstater) og er forpligtet til at tage stilling til denne begæring om skilsmisse.

63. Jeg er enig med den tyske regering i, at de medlemsstater, der deltager i det forstærkede samarbejde, der er indført ved forordning nr. 1259/2010, skal sørge for, at deres domstole kan bevilge både skilsmisse og retlig separation. I stedet for at kræve, at de italienske domstole forinden har konstateret eller truffet afgørelse om retlig separation, bør de rumænske domstole derfor efter min opfattelse tillade en sådan procedure og analogt anvende de nationale procesregler vedrørende skilsmisse og endda tilpasse udenlandske (italienske) procesregler vedrørende retlig separation (sammenholdt med rumænske bestemmelser). I modsat fald ville bestemmelserne i forordning nr. 1259/2010 blive delvist uden virkning.

64. For det første udgør retlig separation et vigtigt element i forordning nr. 1259/2010, og for det andet er der intet usædvanligt i, at en domstol i henhold til denne forordning skal afgøre en begæring om retlig separation i henhold til den anvendelige lov. Heraf følger, at den forelæggende ret ikke kan afvise begæringen i hovedsagen i henhold til artikel 12 i denne forordning (som er forbeholdt særlige tilfælde ( 27 )) med henvisning til, at national lov ikke giver mulighed for retlig separation, eller at den ikke indeholder procesregler vedrørende retlig separation.

65. Som en konkret løsning i den foreliggende sag har Kommissionen foreslået, at den domstol, hvor sagen er anlagt, anvender de materielle betingelser, der fastsættes i den anvendelige lov, og undlader at anvende de processuelle bestemmelser, der fastsættes i denne lov, i tilfælde, hvor de processuelle bestemmelser i domstolslandets lov ikke tillader dette. Såfremt de materielle betingelser for en retlig separation er opfyldt i en bestemt sag, kan retten i domstolslandet derfor afhjælpe det forhold, at den ikke selv kan bevilge denne ved at undlade at anvende denne udenlandske processuelle betingelse.

66. Jeg er enig. Efter min opfattelse vil en sådan løsning være balanceret og i overensstemmelse med EU-lovgivers implicitte hensigt. For det første vil det ikke unødigt tilskynde til forumshopping, eftersom det ville kræve, at de materielle betingelser i den lov, der skal anvendes, er opfyldt. Den part, der begærer skilsmisse, vil ikke kunne undvige disse betingelser ved at indgive begæring til en anden domstol i henhold til de meget liberale bestemmelser i forordning nr. 2201/2003 og ved at anmode om, at partens egen lov skal anvendes (parterne kan relativt enkelt undgå disse betingelser ved at aftale, at domstolslandets lov skal anvendes).

67. For det andet er denne løsning i overensstemmelse med det grundlæggende princip, der gælder for lovvalgsregler, hvorefter processuelle spørgsmål skal afgøres i henhold til domstolslandets lov. Dette princip er afspejlet i et princip i EU-retten, hvorefter procedurer er rettet mod de domstole og myndigheder, der behandler en sag, medmindre andet er angivet og med forbehold for principperne om ækvivalens og effektivitet ( 28 ).

68. EU-lovgiver har i en række nyere retsforskrifter således været konfronteret med spørgsmålet om, hvordan respekten for det materielle indhold i den anvendelige lov bedst opretholdes i domstolslandet, selv når loven i domstolslandet ikke har tilsvarende (materielle) bestemmelser. Disse retsforskrifter fastsætter procedurer, hvorved nationale materielle og processuelle bestemmelser kan tilpasses med henblik på at opnå det korrekte resultat i henhold til den anvendelige lov. Der kan eksempelvis henvises til reglerne om lovvalg i forordning (EU) nr. 650/2012 ( 29 ) vedrørende tilpasning af tinglige rettigheder (artikel 31), udpegelse af en bobestyrer og dennes beføjelser i visse situationer (artikel 29), såvel som forordning (EU) 2016/1103 ( 30 ) og (EU) 2016/1104 ( 31 ) vedrørende tilpasning af tinglige rettigheder.

69. Selv om forordning nr. 1259/2010 ikke udtrykkeligt fastsætter en sådan tilpasning, forbyder den det heller ikke udtrykkeligt.

IV. Forslag til afgørelse

70. Af disse grunde foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Tribunalul Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) forelagte spørgsmål på følgende måde: »Artikel 10 i Rådets forordning (EU) nr. 1259/2010 af 20. december 2010 om indførelse af et forstærket samarbejde om lovvalgsreglerne i forbindelse med skilsmisse og separation skal fortolkes således, at udtrykket »[n]år den lov, der skal anvendes i henhold til artikel 5 og 8, ikke giver mulighed for skilsmisse«, kun finder anvendelse, når den udenlandske lov, der skal anvendes, ikke giver mulighed for nogen form for skilsmisse; med andre ord, lovgivningen kender slet ikke til skilsmisseinstituttet. Såfremt den lov, der skal anvendes, fastsætter en betingelse i en processuel bestemmelse – en betingelse, som den ret, hvor sagen er anlagt, ikke kan anvende, fordi domstolslandets egne processuelle bestemmelser pålægger begrænsninger – kan denne ret dog undlade at anvende denne betingelse, såfremt betingelserne i de materielle bestemmelser i lex causae er opfyldt i den konkrete sag. I den foreliggende sag er den forelæggende ret ikke forpligtet til at anerkende parternes retlige separation ved en særskilt procedure i en periode op til tre år inden skilsmissen. Den skal dog i sin afgørelse af skilsmissesagen bekræfte, hvorvidt betingelsen vedrørende retlig separation er opfyldt. Den ret, ved hvilken sagen er anlagt, skal, i det omfang det er nødvendigt, tilpasse domstolslandets processuelle bestemmelser med det formål at skaffe bevis med hensyn til denne betingelse.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets forordning af 20.12.2010 om indførelse af et forstærket samarbejde om lovvalgsreglerne i forbindelse med skilsmisse og separation (EUT 2010, L 343, s. 10, herefter også »Rom III-forordningen«).

( 3 ) – Det bør dog nævnes, at Domstolen blev anmodet om at tage stilling til denne bestemmelse i de sager, der gav anledning til Domstolens kendelse af 12.5.2016, Sahyouni (C-281/15, EU:C:2016:343), og dom af 20.12.2017, Sahyouni (C-372/16, EU:C:2017:988). Domstolen fastslog dog i den førstnævnte kendelse, at den savnede kompetence til at besvare det forelagte spørgsmål, og fastslog i den senere afsagte dom, at Domstolen ikke kunne pålægges at fortolke denne bestemmelse. Jf. fodnote 12 i dette forslag til afgørelse.

( 4 ) – For de fleste deltagende stater medførte forordningen mindst to grundlæggende ændringer: på den ene side introduktionen af partsautonomi og på den anden side, at [udtrykket] det sædvanlige opholdssted blev erstattet af nationalitet som de primære tilknytningsmomenter, der er relevante, når der ikke er indgået aftale om lovvalg. Jf. J. Basedow, European Divorce Law: Comments on the Rome III Regulation, i A.L. Verbeke, J.M. Scherpe, C. Declerck, T. Helms og P. Senaeve, Confronting the Frontiers of Family and Succession Law — Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia, 2012, s. 150.

( 5 ) – Rådets forordning af 27.11.2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT 2003, L 338, s. 1, herefter også »Bruxelles II bis-forordningen«).

( 6 ) – Rådets forordning af 20.12.2010 om indførelse af et forstærket samarbejde om lovvalgsreglerne i forbindelse med skilsmisse og separation (EUT 2010, L 343, s. 10).

( 7 ) – Artikel 66, litra b), i Civil Code (civil lovbog), introduceret ved Civil Code Amendment Act (lov om ændring af den civile lovbog), Government Gazette of Malta, nr. 18784 af 29.7.2011.

( 8 ) – Jf. f.eks. for så vidt angår Spanien: artikel 107, stk. 2, andet punktum, litra c), i Código Civil (civil lovbog), for Tyskland: artikel 17, stk. 1, andet punktum, i ikrafttrædelsesloven til Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (borgerlig lovbog), for Italien: artikel 31, stk. 2, i legge 31.5.1995, nr. 218 — Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (lov om reform af det italienske internationale privatretlige system), for Belgien: artikel 55, stk. 3, i code de droit international privé (lov om international privatret) af 2004. Se E. Lein i G.-P. Calliess, Rome Regulations: Commentary, 2. udg., Kluwer, 2015, s. 916, P. Pereira, Rome III: la compétence juridictionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale, RMCUE, 2007, s. 394, og J. Basedow, op.cit., s. 148.

( 9 ) – Som anført af den forelæggende ret i punkt 15 (i afsnittet med overskriften »Relevante nationale bestemmelser«).

( 10 ) – Den ret, der havde påkendt sagen i første instans, henviste både til det forhold, at parterne ikke tidligere var blevet separeret i henhold til en retsafgørelse, og at en sådan separation skal afvises, eftersom rumænsk ret ikke indeholder procedureregler angående retlig separation. Jf. forelæggelsesafgørelsen, punkt 14 og 26.

( 11 ) – Den juridiske litteratur støtter denne fortolkning. Jeg har faktisk ikke set nogen juridisk litteratur, der støtter den modsatte fortolkning. Jf. f.eks. T. Helms i T. Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: EuZPR/EuIPR — Kommentar, bind V, 4. udg., ottoschmidt, 2016, s. 885. Jeg henviser endvidere til den juridiske litteratur, der er nævnt nedenfor i dette forslag til afgørelse.

( 12 ) – Jf., vedrørende de forskellige sproglige versioner af denne betragtning, generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Sahyouni (C-372/16, EU:C:2017:686, punkt 76 og 77) samt E. Lein, op cit., s. 920.

( 13 ) – »Ein wirksames und unverzichtbares Grundrecht auf Scheidung« (jf. U.P. Gruber, Scheidung auf Europäisch — die Rom III-Verordnung, IPRax 2012, s. 391, og N. de Maizière, Das Europäische Scheidungskollisionsrecht nach der Rom III-Verordnung, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2017, s. 244).

( 14 ) – M. Tolani i C. Althammer, Brussels IIa [and] Rome III, Beck, 2019, s. 360.

( 15 ) – Jf. E. Lein, op.cit., s. 919. Jf. andre eksempler, D. Henrich, Zur Parteiautonomie im Europäisierten Internationalen Familienrecht i A.-L. Verbeke, J.M. Scherpe, C. Declerck, T. Helms og P. Senaeve, op.cit., s. 707.

( 16 ) – Jf. f.eks. det andet alternativ i artikel 10 i forordning nr. 1259/2010, der henviser til tilfælde, hvor den anvendelige lov »ikke giver en af ægtefællerne lige adgang til skilsmisse eller separation på grund af dennes køn« (min fremhævelse).

( 17 ) – E. Lein, op.cit., s. 920. Jf. også T. Helms, op.cit., s. 885 (med henvisning i fodnote 19 til anden juridisk litteratur, der støtter dette synspunkt). Jf. også U.P. Gruber, op.cit., s. 390.

( 18 ) – M. Tolani i C. Althammer, Brüssel IIa [und] Rom III: Kommentar, Beck, 2014, s. 362.

( 19 ) – COM(2006) 399 final.

( 20 ) – Jf. Rådets dok. nr. 8364/07 (Presse 77), s. 11 i den tysksprogede udgave.

( 21 ) – COM(2010) 105/2 final.

( 22 ) – Jf. E. Lein, op.cit., s. 919.

( 23 ) – Jf. en tilsvarende fortolkning, T. Helms, op.cit., s. 885.

( 24 ) – Jf. f.eks. dom af 6.6. 2019, Weil (C-361/18, EU:C:2019:473, præmis 43).

( 25 ) – Dom af 28.6.1978, Simmenthal (70/77, EU:C:1978:139, præmis 57).

( 26 ) – Dom af 29.9.2016, Essent Belgium (C-492/14, EU:C:2016:732, præmis 43).

( 27 ) – Jf. 25. betragtning til forordning nr. 1259/2010.

( 28 ) – Jf. dom af 7.6.2007, van de Weerd m.fl. (C-222/05 – C-225/05, EU:C:2007:318; jf. navnlig præmis 28).

( 29 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 4.7.2012 om kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser vedrørende arv og om accept og fuldbyrdelse af officielt bekræftede dokumenter vedrørende arv og om indførelse af et europæisk arvebevis (EUT 2012, L 201, s. 107).

( 30 ) – Rådets forordning af 24.6.2016 om indførelse af et forstærket samarbejde på området for kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i sager vedrørende formueforholdet mellem ægtefæller (EUT 2016, L 183, s. 1).

( 31 ) – Rådets forordning af 24.6.2016 om indførelse af et forstærket samarbejde på området for kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i sager vedrørende formueforholdet mellem ægtefæller (EUT 2016, L 183, s. 30).