II —

Den foreliggende sag adskiller sig på to måder fra visse af de tidligere sager, hvor Domstolen under en procedure i henhold til artikel 177, direkte eller indirekte, har truffet afgørelse vedrørende en aftale. Den foreliggende sag vedrører direkte en tvist mellem de to parter i en aftale til forskel fra tvistigheder vedrørende tredjemands rettigheder (f.eks. parallelimportørers overtrædelse af en eneaftale eller en sag om erstatning o.lign. mod illoyale konkurrenter for »medvirken«). I øvrigt har de to parter anmeldt aftalen til Kommissionen, som »henlagde« den i medfør af forordning nr. 67/67. Ingen af parterne protesterede selvfølgelig på daværende tidspunkt herimod, idet afgørelsen var i overensstemmelse med deres ønsker og derfor ikke gav dem anledning til at klage. Skal den nationale ret, som af egen drift skal undersøge, om en aftale falder ind under artikel 85, stk. 1, også tage hensyn til den stilling, Kommissionen har indtaget til denne aftale, og kan den (eller skal den, såfremt det er en ret i sidste instans) anmode Domstolen om at vurdere gyldigheden af denne stillingtagen? Dette forudsætter, at det præciseres, hvilken rækkevidde denne stillingtagen har, og at det afklares, om den er »en retsakt fra en institution i Fællesskabet, imod hvilken den part, der anfægter retsaktens gyldighed på grund af forældelse, er afskåret fra at indgive et søgsmål i henhold til artikel 1973«, dvs., om skrivelsen fra Kommissionen var en »beslutning, der rettede sig til De Bloos«, jf. artikel 173. Formelt er dette spørgsmål ikke blevet stillet, men jeg tror, det bør undersøges, før selve sagen behandles. Jeg tror ikke, at det er hensigtsmæssigt eller nødvendigt at opstille en generel teori om, hvad der skal forstås ved en retsakt i den artikel 177 forudsatte betydning, og jeg skal indskrænke mig til at undersøge, om der, udfra ovennævnte synspunkt, foreligger »en retsakt« fra Kommissionen. Det fremgår af hovedsagens akter, at De Bloos ud over Bouyers motordrevne landbrugsmaskiner også var forhandler af Hatz dieseltraktorer og plove af mærket Bajac. Den 13. januar 1963 anmeldte De Bloos for en sikkerheds skyld eller for at kunne påberåbe sig bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, jf. forordning nr. 17, artikel 4 og 5, aftalen til Kommissionen. Det ser ud til, at den første antagelse er den rigtige, eftersom De Bloos udfyldte formularens punkt V og VI, som drejer sig om »begrundelsen« for aftalen. I sin anmeldelse afgav Bouyer derimod ingen oplysninger under disse punkter, men gjorde i et bilag rede for de faktiske omstændigheder og grunde, som efter selskabets opfattelse matte føre til, at artikel 85, stk. 1, ikke kunne anvendes. Hvorom alting er, medfører det forhold, at aftalen er fritaget for anmeldelse ikke, at aftalen er gyldig: anmeldelsen betyder blot, at der kan opnås negativattest, uden at det er nødvendigt at indgive anmeldelse inden for de frister, som er foreskrevet i forordningen. Denne anmeldelse fra De Bloos blev registreret ved Kommissionen den 31. januar 1963 under nr. IV/A 04166 og under nøgleordet »Hatz traktorer«. De Bloos havde dagen forud givet sin medkontrahent meddelelse om denne anmeldelse. Bouyer selv anmeldte aftalen den 31. januar 1963, men den blev først registreret den 6. februar 1963, under nr. IV/A 20523. Vi ved ikke, om Bouyer meddelte De Bloos dette. Der er således, med forbehold af det jeg senere kommer ind på, i princippet tale om en »gammel aftale« i den betydning, der er forudsat i dommen af 6. februar 1973, »Heacht II«, dvs. en aftale, som er indgået før den 13. marts 1962, på hvilken dato forordning nr. 17/62 trådte i kraft (aftalen blev underskrevet den 24. 10. 1959). I aftalen deltog der endvidere kun to virksomheder fra to forskellige medlemsstater. Ved en ny skrivelse af 20. januar 1964 meddelte generaldirektoratet for konkurrence De Bloos, at anmeldelsen var mangelfuld og anmodede selskabet om at uddybe punkt II-2 i formular B. Selskabet blev navnlig anmodet om at præcisere følgende: »… 2. om der er tale om en eneforhandlings-aftale, herunder: — om leverandøren er forpligtet til at levere de af aftalen omfattede varer udelukkende til eneforhandleren; — om eneforhandleren er forpligtet til at købe de af aftalen omfattede varer udelukkende hos leverandøren, — om de ovenfor nævnte forpligtelser er fastlagt i aftalen; 3. om der er tillagt eneforhandleren et bestemt område, og i bekræftende fald, om det yderligere er bestemt — at de at aftalen omfattede varer kun kan distribueres eller sælges inden for dette område, — at det er forbudt at »eksportere« disse varer ud af dette område; 4. om eneforhandleren skal overholde visse salgspriser«. Den eneste reaktion fra De Bloos på denne anmodning var fremsendelsen af en bekræftet kopi af aftalen med Bouyer, hvori der i øvrigt var udeladt en bestemmelse, ifølge hvilken »S.A. Bouyer yder på et hvilket som helst tidspunkt Établissements A. De Bloos de bedste af sine til enhver tid gældende eksportvilkår«. Den 22. marts 1967 vedtog Kommissionen forordning nr. 67/67, som trådte i kraft den 1. maj 1967. Ifølge denne forordning er artikel 85, stk. 1, indtil 31. december 1972 uanvendelig på alle »åbne« eller »ufuldkomne« eneforhandlingsaftaler, som ikke forhindrer parallelimport. Denne undtagelse gælder dog ikke aftaler, hvorved »kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig de af aftalen omfattede varer hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet …« (artikel 3, litra b)). De aftaler, som bestod den 13. marts 1962 og som blev anmeldt inden den 1. februar 1963, blev fritaget med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor betingelserne for at anvende bestemmelserne i forordning nr. 67/67 var opfyldt (artikel 4). Også aftaler, som er blevet anmeldt senere, fritages med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt hvor de opfylder betingelserne i forordning nr. 67/67, men dette tidspunkt kan ikke ligge forud for anmeldelsesdatoen. Dette sidste kommer ikke på tale i denne sag, fordi parterne ophævede deres forretningsforbindelse og det ikke kan påregnes, at de genoptager den, efter at aftalen er blevet ændret. Selv aftaler, der er indgået 1. maj 1967 og som ikke er anmeldt, er fritaget fra dette tidspunkt, såfremt betingelserne i forordning nr. 67/67 er overholdt. De aftaler, som er indgået efter forordningens ikrafttrædelse er i princippet også fritaget fra den dag, hvor de er indgået, såfremt de opfylder betingelserne i artiklerne 1-3, medmindre artikel 6 finder anvendelse. Gruppefritagelsen kan kun ophæves med virkning for fremtiden. Som jeg senere skal komme ind på, er forordning nr. 67/67 blevet forlænget til den 31. december 1982. Efter at have vedtaget forordning nr. 67/67 den 22. marts 1967besluttede Kommissionen »den 17. juli 1968 at henlægge anmeldelserne af eneforhandlings-aftalerne, som ifølge de af virksomhederne indgivne oplysninger, ikke indeholder nogen absolut områdebeskyttelse«. Således udtrykkes det i et anbefalet brev af 29. april 1969 til Etablissements De Bloos (et tilsvarende brev syntes at være tilsendt Bouyer den 18. 5. 1969). Denne skrivelse, som henviser til det nummer og det nøgleord, hvorunder anmeldelsen var blevet registreret, blev tilstillet Etablissement De Bloos, og samme meddelelse synes derudover at være blevet sendt til alle virksomheder i samme situation, idet det anførtes, at »det fremgår af en foreløbig undersøgelse af den anmeldte aftale, som er registreret under ovennævnte nummer, at den falder ind under de aftaler, som er nævnt ovenfor«. Jeg mener ikke, at denne »retsakt fra Kommissionen« er en beslutning, imod hvilken dens adressat, De Bloos, kan anlægge sag i henhold til artikel 173, lige så lidt som der kan tages stilling til dens gyldighed i henhold til artikel 177. Denne opfattelse skyldes ikke, at retten til at bestride lovligheden af den beslutning om at henlægge anmeldelsen af den omstridte eneforhandlingsaftale, som Kommissionen traf den 29. april 1969, er forældet for den part (Bouyer), som gør gældende, at aftalen er »ugyldig«. Den skyldes heller ikke den betragtning, at de to parter i aftalen, De Bloos og Bouyer, begge på nuværende tidspunkt må anses for at være uden interesse i at påberåbe sig aftalens ugyldighed på grund af deres tidligere adfærd, som har fået dem begge til at tro, at dette spørgsmål mellem dem var reguleret af aftalen. Reglen »nemo auditur turpitudinem suam allegans …« eller »nemo contra factum suum venire potest…« (estoppeldoktrinen i engelsk ret) afskærer ikke parterne fra at gøre gældende, at en aftale er ugyldig eller, at en egentlig beslutning er »ugyldig« som værende i strid med artikel 85, fordi bestemmelserne heri indeholder grundlæggende retsprincipper. Det er nu almindeligt anerkendt, at de præceptive bestemmelser i artikel 85 ff. regulerer private aftaler. Det kan derfor ikke antages, at bestemmelserne kun angår tredjemand, og at de ikke finder anvendelse på kontraktsforholdet mellem parterne. I sagen Béguelin af 25. november 1971 (Recueil s. 962 og 963) har Domstolen statueret: »da ugyldigheden efter artikel 85, stk. 2, er absolut, kan en aftale, som ifølge denne bestemmelse er uden gyldighed, hverken have virkning i retsforholdene mellem kontrahenterne eller gøres gældende over for tredjemænd«. Dette er gentaget i Domstolens dom Haecht II af 6. februar 1973, hvori det om nye aftaler hedder, at: »[det følger af forordningen] … at kartellet, så længe Kommissionen ikke har udtalt sig, kun kan gennemføres på parternes egen risiko«. Det er under hensyn til disse to forskellige betragtninger, at jeg mener, at der ikke inden for rammerne af den foreliggende sag kan foretages en vurdering af gyldigheden af skrivelsen af 29. april 1969. For det første ville dette være ensbetydende med at vurdere, om en bestemt aftale er forenelig med artikel 85 eller med forordning nr. 67/67, hvilket igen er ensbetydende med at anvende fællesskabsretten på et konkret tilfælde. Dette kan imidlertid kun ske inden for rammerne at et annullationssøgsmål i henhold til artikel 173, eller hvor det tilkommer den nationale ret at anvende fællesskabsretten på et konkret tilfælde. Proceduren efter artikel 177 er ikke den samme som i en egentlig retssag. Den part (Bouyer), som påstår aftalen kendt ugyldig, har ikke engang afgivet skriftligt indlæg, selv om parten har givet møde ved de mundtlige retsforhandlinger, og har endda meddelt, at selskabet forberedte — såfremt det ikke allerede er sket — et kassationssøgsmål mod appelrettens afgørelse under henvisning til anbringender, som ikke er blevet bragt til Domstolens kundskab og som måske bør tillægges stor vægt. Den anden part, De Bloos, har også kun afgivet mundtlige indlæg. Selv Kommissionen — den eneste, der har adgang til alle administrative akter i sagen — omgiver sit svar med mange forsigtige forbehold. Den anden betragtning er den omstændighed, at Kommissionens »beslutning« af 17. juli 1968, så længe der ikke er truffet endelig afgørelse, forekommer mig at være en intern instruks, hvorved Kommissionen, for sit vedkommende, drager konsekvenserne af forordning nr. 67/67, men helt overlader den nationale ret ansvaret og skønsfriheden. Skrivelsen af 29. april 1969 er ikke en foranstaltning, som har karakter af en beslutning, og ville, såfremt dette var tilfældet, blot bekræfte en fritagelse, som følger af artikel 85, stk. 3, eller af forordning nr. 67/67. Man kan selvfølgelig spørge, af hvilken grund Kommissionen har udsendt en sådan »meddelelse«, når — hvilket den selv erkender — det er i medfør af forordning nr. 67/67, at artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse på en sådan aftale. Under alle omstændigheder, på grund af den direkte virkning af artikel 85, stk. 1, og forordning nr. 67/67, tilkommer det den nationale ret selv at vurdere, om den pågældende aftale falder inden for denne forordnings anvendelsesområde. Dette er i øvrigt hvad Belgiens Cour de Cassation har gjort i Bussing-sagen, som Domstolen snart skal afgøre. Såfremt det besluttes, at Kommissionens stilling inden for rammerne af forordning nr. 67/67 ikke kan gøres til genstand for en gyldighedsprøvelse i henhold til artikel 177 på forslag af de oprindelige aftaleparter, enten fordi en sådan afgørelse ikke indeholder noget klagepunkt for disse, eller fordi parterne ikke kan tage deres tidligere adfærd op igen, må de spørgsmål, som Belgiens Cour de Cassation har stillet Domstolen i Bussing-sagen, også afvises uden videre.