Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 12. december 1990. - STRAFFESAG MOD PATRICE DI PINTO. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: COUR D'APPEL DE PARIS - FRANKRIG. - FORBRUGERBESKYTTELSE - DOERSALG. - SAG C-361/89.



Samling af Afgørelser 1991 side I-01189



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Di Pinto, der i hovedsagen er tiltalt ved Cour d' appel de Paris, er direktoer for SARL Groupement de l' immobilier et du fonds du commerce (herefter benaevnt "GNDIIC"), som udgiver et periodisk tidsskrift, hvori der optages annoncer om salg af virksomheder. En repraesentant fra selskabet opsoeger efter en indledende telefonisk henvendelse erhvervsdrivende, der er interesserede i at saelge deres virksomhed. Samtidig med afgivelse af bestilling paa annoncer i tidsskriftet - jeg skal senere vende tilbage til betingelserne herfor - skal annoncens pris straks betales. Prisen varierer fra 3 000 til 30 000 FF afhaengigt af annoncens stoerrelse.

2. Di Pinto er tiltalt for overtraedelse af den franske lov nr. 72-1137 af 22. december 1972 (loi relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile (JORF af 23.12.1972, s. 13348)) om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med doersalg (herefter benaevnt "den franske doersalgslov").

3. Ifoelge denne lov skal det bl.a. naevnes i aftaler, der indgaas uden for saelgerens faste forretningssted, at kunden kan traede tilbage fra aftalen inden for en fortrydelsesfrist paa syv dage, og det er forbudt saelgeren direkte eller indirekte at modtage nogen del af modydelsen foer fortrydelsesfristens udloeb.

4. Di Pinto blev af Cour d' appel de Paris doemt som udebleven for overtraedelse af disse bestemmelser, men begaerede sagen genoptaget. Cour d' appel har under behandlingen af den genoptagne sag stillet de to spoergsmaal, som jeg nu naermere skal gennemgaa.

Foerste spoergsmaal

5. Foerste spoergsmaal lyder saaledes:

"Er en erhvervsdrivende, der uanmodet opsoeges paa sin bopael med henblik paa salg af sin virksomhed, omfattet af reglerne om forbrugerbeskyttelse i Raadets direktiv af 20. december 1985?"

6. Det direktiv, som Cour d' appel henviser til, har nr. 85/577/EOEF og titlen "direktiv om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgaaet uden for fast forretningssted" (EFT L 372, s. 31, herefter benaevnt "direktivet").

7. Den franske regering har i sit indlaeg anfoert, at spoergsmaalet "kun vedroerer uanmodet henvendelse med henblik paa salg uden naermere angivelse af karakteren af den tilbudte aftales genstand". Jeg har paa grundlag heraf gennemgaaet hovedsagens dokumenter, der er stillet til Domstolens disposition, og er naaet til den konklusion, at det er meget sandsynligt, at den franske domstol paa grund af GNDIIC' s maade at drive virksomhed med rette har formuleret spoergsmaalet meget generelt og saaledes ikke har henvist til uanmodet henvendelse alene med henblik paa optagelse af annoncer. Der kan saaledes ogsaa taenkes paa en henvendelse fra en ejendomsmaegler med henblik paa at opnaa en (ene)ret til at saelge virksomheden eller mod vederlag at foretage en vurdering af dens vaerdi.

8. Det fremgaar i oevrigt af sagen, at udtrykket "paa sin bopael", der er indeholdt i det praejudicielle spoergsmaal, skal forstaas bredt, saaledes at det ogsaa omfatter den erhvervsdrivendes forretningssted.

9. Efter at jeg saaledes har praeciseret det foerste spoergsmaals raekkevidde, vil jeg komme ind paa, hvilke af direktivets bestemmelser der har betydning for besvarelsen af spoergsmaalet.

10. Ifoelge direktivets artikel 1, stk. 1, gaelder det for:

"aftaler indgaaet mellem en erhvervsdrivende, der leverer varer eller tjenesteydelser, og en forbruger:

- under en udflugt arrangeret af den erhvervsdrivende uden for dennes faste forretningssted, eller

- i forbindelse med den erhvervsdrivendes besoeg:

i) hos forbrugeren eller en anden forbruger

ii) paa forbrugerens arbejdsplads

saafremt besoeget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren".

11. Det fremgaar af denne bestemmelse, at det er uden betydning, om forbrugeren opsoeges paa sin bopael eller arbejdsplads.

12. Betingelsen om, at besoeget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren, er opfyldt i hovedsagen, idet det ikke er bestridt, at det hver gang er Di Pinto' s repraesentanter, der har taget initiativet. De har saaledes kontaktet erhvervsdrivende telefonisk for at spoerge, om de var interesseret i at saelge deres forretning, og om de maatte aflaegge besoeg. Det forhold, at de erhvervsdrivende har givet deres samtykke til besoeget, er efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt til, at det kan siges, at besoeget er sket "efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren".

13. I henhold til direktivets artikel 2 forstaas ved:

"- 'forbruger' en fysisk person, der ved en retshandel, som er omfattet af dette direktiv, optraeder med et formaal, der maa anses at ligge uden for hans erhvervsmaessige virkefelt

- 'erhvervsdrivende' en fysisk eller juridisk person, der ved indgaaelsen af den paagaeldende retshandel optraeder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, samt enhver anden person, der optraeder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning".

14. Indholdet af direktivets artikel 4 og 5 er i det vaesentlige, at den erhvervsdrivende skriftligt skal oplyse forbrugeren om dennes ret til at traede tilbage fra aftalen inden for en frist paa mindst syv dage.

15. Det fremgaar af artikel 7, at hvis "forbrugeren [benytter] sig af denne fortrydelsesret, bestemmes retsvirkningerne af den nationale lovgivning, navnlig med hensyn til tilbagebetaling af indbetalte beloeb for varer eller tjenesteydelser samt returnering af de modtagne varer".

16. Det problem, som den forelaeggende rets foerste spoergsmaal rejser, er saaledes, om en erhvervsdrivende, der opsoeges paa sin bopael eller arbejdsplads, og som i forbindelse hermed traeffer en disposition, der staar i forbindelse med salg af virksomheden, "optraeder med et formaal, der maa anses at ligge uden for hans erhvervsmaessige virkefelt" (artikel 2, foerste led) eller om han derimod "optraeder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende" (artikel 2, andet led).

17. Di Pinto og Det Forenede Kongeriges regering har gjort gaeldende, at en erhvervsdrivende under disse omstaendigheder optraeder "med et formaal, der maa anses at ligge uden for hans erhvervsmaessige virkefelt".

18. Det erhvervsmaessige virkefelt maa ifoelge Di Pinto betragtes som et hele, saaledes at der ikke kan sondres alt efter, hvilke typer dispositioner der er tale om.

19. Heroverfor kan det imidlertid anfoeres, at de i artikel 2 naevnte personer ikke defineres abstrakt, men efter, hvad de konkret udfoerer. Samme person kan saaledes paa ét tidspunkt vaere erhvervsdrivende og paa et andet tidspunkt forbruger.

20. Det Forenede Kongeriges regering har anfoert, at det

"indskraenker definitionen af 'forbruger' (1) unoedigt, saafremt der ved erhvervsmaessig virksomhed alene taenkes paa de saedvanlige eller noedvendige dispositioner, der forekommer regelmaessigt i virksomheden. Dispositioner, der er mere usaedvanlige, ikke saa hyppigt forekommende, eller som staar i mindre direkte forbindelse med virksomheden, som f.eks. annoncering, finansielle omlaegninger, koeb og salg af fast ejendom, er dispositioner, der i erhvervslivet og i gaengs sprogbrug anses for at ligge inden for den erhvervsmaessige virksomhed. Selv om salg af en virksomhed ikke er en regelmaessigt tilbagevendende disposition, kan det naeppe anses for andet end en disposition, der ligger inden for en erhvervsmaessig virksomhed. Mens det er en disposition, der er saedvanlig for alle virksomheder snarere end for en bestemt type virksomhed, er det afgjort ikke en disposition, der er saedvanlig for alle forbrugere" (afsnit 14 i indlaegget).

21. Det er min opfattelse, at Di Pinto' s og Det Forenede Kongeriges regerings fortolkning medfoerer, at der ikke tillaegges ordene "hans ... virkefelt" i artikel 2 nogen betydning. Det er saaledes betegnende, at Det Forenede Kongeriges regering i slutningen af det netop citerede afsnit i indlaegget henviser til en "disposition, der ligger inden for en (2) erhvervsmaessig virksomhed" ("for the purpose of a trade or profession"). Det kan ikke med rimelighed anfoeres, at en erhvervsdrivende, der paabegynder forberedelserne til at saelge sin virksomhed, fortsat handler inden for sit erhvervsmaessige virkefelt som slagter, bager eller hotelejer. Man maa ikke overse, at det er ejestedordet, der anvendes.

22. Det afgoerende er efter min opfattelse, at de beslutninger, der gaar forud for salg af en virksomhed, ikke er dispositioner, hvor den almindelige erhvervsdrivende har den ekspertise og viden, der adskiller ham fra ikke-erhvervsdrivende. Man kan sikkert finde erhvervsdrivende, der har flere koebsmandsforretninger eller flere cafeer, og som derfor flere gange har koebt en virksomhed, saaledes at de har opnaaet en vis ekspertise. Men disse vil sandsynligvis beslutte at saelge deres forretning efter moden overvejelse og vil selv tage initiativ til at henvende sig til et ejendomsmaeglerfirma eller til et specialtidsskrift.

23. Direktivets formaal er at beskytte den almindelige forbruger og saaledes ogsaa den erhvervsdrivende, der pludselig er i forbrugerens rolle, fordi han skal traeffe en disposition, som han i de fleste tilfaelde kun traeffer én gang i sit liv.

24. En saadan person kan - som det hedder i fjerde betragtning til direktivet - blive "overrumplet", fordi han ikke er "forberedt paa disse forhandlinger". Ofte kan han heller ikke "sammenligne tilbuddets kvalitet og pris med andre tilbud". Selv om en erhvervsdrivende af og til indrykker en annonce vedroerende virksomheden i en lokal avis eller et festprogram, der udgives af en lokal forening, foelger han ikke noedvendigvis med i priserne for annoncering i forbindelse med salg af en virksomhed i et landsdaekkende tidsskrift.

25. Den erhvervsdrivende kan navnlig fortryde, at han har indvilget i at indrykke annoncen, fordi han efter moden overvejelse ikke laengere har lyst til at saelge. Hvis annoncen alligevel offentliggoeres, kan den give indtryk af, at virksomheden ikke laengere gaar saerligt godt, og dette kan foere til mistillid hos leverandoererne. Det kan ogsaa vaere, at den erhvervsdrivende bliver klar over, at den annoncerede pris er alt for lav. Endelig kan der have vaeret tvivl om medkontrahentens praecise rolle, eller den erhvervsdrivende kan have taget fejl med hensyn til indholdet af den kontrakt, han har underskrevet.

26. Med hensyn til Det Forenede Kongeriges argument om, at salg af en virksomhed "afgjort ikke [er] en disposition, der er saedvanlig for alle forbrugere", vil jeg gerne goere opmaerksom paa, at dette heller ikke er tilfaeldet ved koeb af en timeshare-lejlighed, men det forhindrer ikke, at en forbruger, der uanmodet opsoeges herom, er beskyttet i henhold til direktivet.

27. Jeg er naturligvis enig med Kommissionen i, at en erhvervsdrivende, der er beskaeftiget med salg af virksomheder, og som uanmodet opsoeges med henblik paa salg af sin egen virksomhed, ikke kan anses for forbruger i direktivets forstand. Dette tilfaelde forekommer imidlertid saa usandsynligt, at det ikke er noedvendigt at medtage dette ved besvarelsen af spoergsmaalet.

28. Afslutningsvis bemaerker jeg, at en bekraeftende besvarelse af foerste spoergsmaal paa ingen maade vil foere til, at en virksomhed som Di Pinto' s bliver umuliggjort. Aftalerne vil saaledes stadig kunne underskrives paa stedet.

29. Den eneste forskel vil vaere, at de paagaeldende selskaber vil vaere forpligtet til fremover at afvente udloebet af fortrydelsesfristen paa syv dage, foer de kontakter mulige koebere eller saetter en annonce op i deres udhaengsskab, hvis de driver virksomhed som ejendomsmaeglere, eller fremsender annoncen til trykkeriet, hvis de udgiver et periodisk tidsskrift.

30. Af de anfoerte grunde og under henvisning til de af den franske regering og Kommissionen fremfoerte argumenter, der ikke er gengivet her, foreslaar jeg, at det foerste spoergsmaal besvares saaledes:

"En erhvervsdrivende, der uanmodet opsoeges paa sin bopael eller arbejdsplads med henblik paa salg af sin virksomhed, er omfattet af forbrugerbeskyttelsen i Raadets direktiv 85/577/EOEF af 20. december 1985."

Andet spoergsmaal

31. Det andet praejudicielle spoergsmaal lyder saaledes:

"Er artikel 8, afsnit I, litra e), i loven af 22. december 1972 forenelig med naevnte direktiv og andre faellesskabsretsakter om beskyttelse af forbrugerne mod doersalg?"

Ifoelge artikel 8, afsnit I, litra e), i den franske doersalgslov finder bestemmelserne i lovens artikel 1-5, der fastlaegger beskyttelsen af forbrugere, ikke anvendelse paa:

"salg eller udlejning, herunder udlejning, hvor ejendomsretten senere kan overgaa til lejeren, af formuegenstande eller tjenesteydelser, naar disse tilbydes til anvendelse i en landbrugsbedrift, en industri- eller handelsvirksomhed eller i anden erhvervsmaessig virksomhed".

32. Det bemaerkes, at Frankrigs Cour de cassation i en anden straffesag mod Di Pinto har udtalt, at:

"de ydelser, der udfoertes af GNDIIC, var at vaere mellemled mellem ejere og mulige koebere af handelsvirksomheder, og at disse ydelser ikke var til anvendelse i virksomhederne" (dom af 4.12.1989).

33. Jeg er ikke bekendt med andre faellesskabsregler end direktiv 85/577, der beskytter forbrugere mod doersalg paa deres bopael eller arbejdsplads. Det stillede spoergsmaal skal derfor alene besvares paa grundlag af dette direktiv. Da Domstolen under en praejudiciel sag er afskaaret fra at udtale sig om, hvorvidt en national retsforskrift er forenelig med faellesskabsretten (3), maa det andet spoergsmaal omformuleres, saaledes at det oenskes oplyst, om direktiv 85/577 skal fortolkes saaledes, at det er til hinder for, at en medlemsstat anvender begrebet "tjenesteydelse, der tilbydes til anvendelse i en handelsvirksomhed" som kriterium ved afgraensningen af, om en erhvervsdrivende indgaar en aftale som saadan eller som forbruger, hvorved bemaerkes, at begrebet i medlemsstatens retspraksis fortolkes som angivet ovenfor.

34. Det er min opfattelse, at artikel 8 i den franske lov, hvorefter beskyttelsen af forbrugerne ikke gaelder for "tjenesteydelser ... til anvendelse i ... en handelsvirksomhed", i det vaesentlige har samme raekkevidde som direktivets artikel 2, hvorefter den, som "optraeder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende" anses for erhvervsdrivende og ikke for forbruger.

35. Hertil kommer, at selv om det anerkendes - som den franske regerings befuldmaegtigede har anfoert - at artikel 8, afsnit I, litra e), i den franske lov tillaegger forbrugerne en mere vidtgaaende beskyttelse end direktivet, er jeg enig med ham i, at de to regelsaet ikke er uforenelige, idet det fremgaar af direktivets artikel 8, at det ikke er

"til hinder for, at medlemsstaterne vedtager eller opretholder endnu gunstigere forbrugerbeskyttende bestemmelser paa det af direktivet omfattede omraade".

36. Jeg mener derfor, at direktiv 85/577 skal fortolkes saaledes, at det ikke er til hinder for anvendelsen af ovennaevnte afgraensningskriterier.

37. Kommissionen har endvidere med rette anfoert, at medlemsstaterne ikke var forpligtet til at efterkomme direktiv 85/577 foer den 23. december 1987, og at Di Pinto' s paastaaede strafbare handlinger fandt sted i juli 1985 og i 1986 og 1987. Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at direktivet ikke kan paaberaabes i hovedsagen. Den forelaeggende ret kan naturligvis fortolke den nationale lovgivning i lyset af direktivet, selv om medlemsstaten paa gerningstidspunktet endnu ikke var forpligtet til at overholde dette, men i det foreliggende tilfaelde kan sagsoegte i hovedsagen ikke hente stoette i direktivet.

Sammenfatning

38. Sammenfattende forslaar jeg herefter, at de af Cour d' appel de Paris stillede spoergsmaal besvares saaledes:

"1) En erhvervsdrivende, der uanmodet opsoeges paa sin bopael eller arbejdsplads med henblik paa salg af sin virksomhed, er omfattet af forbrugerbeskyttelsen i henhold til Raadets direktiv 85/577/EOEF af 20. december 1985.

2) Direktivet skal fortolkes saaledes, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der udvider forbrugerbeskyttelsen til ogsaa at omfatte erhvervsdrivende, der opsoeges paa deres bopael eller arbejdsplads, naar en tjenesteydelse, som de har faaet tilbudt, ikke er 'til anvendelse i' den paagaeldende handelsvirksomhed."

(*) Originalsprog: fransk.

(1) Der skal sandsynligvis staa "erhvervsdrivende".

(2) Min understregning.

(3) Jf. senest dom af 11.10.1990 (sag C-196/89, Nespoli, Sml. I, s. 3647, praemis 8).