DOMSTOLENS DOM AF 11. JULI 1991. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN PORTUGISISKE REPUBLIK. - MANGLENDE OFFENTLIGGOERELSE AF ET OFFENTLIGT INDKOEB. - SAG C-247/89.



Samling af Afgørelser 1991 side I-03659



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Traktatbrudssag - forudgaaende administrativ procedure - begrundet udtalelse - indhold

(EOEF-Traktaten, art. 169)

2. Tilnaermelse af lovgivninger - procedurer for indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler - direktiv 77/62 - anvendelsesomraade i henhold til den oprindelige version af artikel 2, stk. 2, litra a) - transportvirksomheder - undtaget fra direktivet

(Raadets direktiv 77/62, art. 2, stk. 2)

Sammendrag

1. Kommissionens begrundede udtalelse under en traktatbrudsprocedure skal indeholde en sammenhaengende og detaljeret redegoerelse for Kommissionens grunde til at antage, at den paagaeldende stat har tilsidesat en af sine forpligtelser efter Traktaten. Kommissionen er dog ikke forpligtet til at angive hvilke foranstaltninger, den mener, vil kunne bringe det paatalte traktatbrud til ophoer.

2. Den undtagelsesbestemmelse om offentlige indkoebsaftaler, der indgaas af transportvirksomheder, som var indeholdt i den oprindelige version af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, omfattede sektoren for transportydelser som helhed.

Dommens præmisser

1 Ved staevning, indleveret til Domstolens Justitskontor den 4. august 1989, har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Den Portugisiske Republik ikke har overholdt de forpligtelser, der paahviler den i henhold til Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT 1977 L 13, s. 1), isaer artikel 9, idet den ikke har tilsendt Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer en bekendtgoerelse om et offentligt udbud, ivaerksat af virksomheden Aeroportos e Navegação Aérea, vedroerende levering og opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn, med henblik paa offentliggoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

2 Artikel 1, litra a), i direktiv 77/62, definerer offentlige indkoebsaftaler som gensidigt bebyrdende aftaler, der indgaas skriftligt mellem en leverandoer (en fysisk eller juridisk person) og en ordregivende myndighed vedroerende levering af varer. Artikel 1, litra b), definerer ordregivende myndigheder som staten, lokale organer og de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer, eller hvad der svarer hertil i de medlemsstater, der ikke kender dette begreb.

3 Ved bestemmelserne i artikel 26 og i bilag I, punkt IX D, i akten vedroerende vilkaarene for Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltraedelse og tilpasningerne af Traktaterne (EFT 1985 L 302, s. 21, og 139, herefter benaevnt "tiltraedelsesakten"), blev der gjort foelgende tilfoejelse til den i bilag I til direktiv 77/62 indeholdte fortegnelse over de i artikel 1, litra b), omhandlede offentligretlige juridiske personer, og hvad der svarer hertil:

"...

XIII. Portugal:

Offentligeretlige juridiske personer, hvis indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler er undergivet statens kontrol."

4 Ifoelge artikel 9 i direktiv 77/62 er de ordregivende myndigheder, som oensker at udbyde et offentligt indkoeb, forpligtet til hurtigst muligt og ved den bedst egnede forsendelsesmaade at tilstille Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer den bekendtgoerelse, hvorved de giver meddelelse om indkoebet, med henblik paa offentliggoerelse i EF-Tidende.

5 Ifoelge artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62 er offentlige indkoebsaftaler, som indgaas af transportvirksomheder, undtaget fra direktivet.

6 Direktiv 77/62 skulle i henhold til tiltraedelsesaktens artikel 392 og 395 vaere gennemfoert i portugisisk ret inden den 1. januar 1986.

7 Aeroportos e Navegação Aérea (herefter benaevnt "ANA-EP") er en offentlig virksomhed, der har status som offentligretlig juridisk person, og er oprettet ved lovdekret nr. 246/79 af 25. juli 1979 (Diario da Républica, nr. 170, serie I). Ifoelge dette lovdekret og ANA-EP' s vedtaegter, som er indeholdt i bilaget hertil, forestaar ANA-EP drift og udvikling af den offentlige tjeneste for stoette til civil luftfart med det formaal at lede, dirigere og kontrollere lufttrafikken, sikre flyenes afgang og ankomst, samt at passagerer, fragt og post bringes om bord, transporteres og forlader flyene. ANA-EP har endvidere til opgave at varetage aktiviteterne og tjenesten i forbindelse med de eksisterende lufthavns- og luftfartsinfrastrukturer, bl.a. Lissabons lufthavn. Endelig forestaar ANA-EP gennemfoerelsen af undersoegelser, planlaegning, tilvejebringelse og udvikling af nye infrastrukturer i forbindelse med civile lufthavne og civil luftfart.

8 I 1987 udskrev ANA-EP en licitation vedroerende levering og opstilling af en telefoncentral i Lissabons lufthavn. Dette skete ved indrykning af en annonce i det nummer af det portugisiske ugeblad Expresso, som udkom den 29. august 1987.

9 Kommissionen fik kendskab til annoncen og fandt, at samtlige betingelser for at anvende direktiv 77/62 var opfyldt, samt at direktivets undtagelsesbestemmelser vedroerende de omraader, som er undtaget fra direktivet, ikke kunne finde anvendelse.

10 Da Kommissionen saaledes maatte konstatere, at ANA-EP i sin egenskab af ordregivende myndighed ikke havde opfyldt sin forpligtelse efter artikel 9 i direktiv 77/62 til at sende Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer en meddelelse om licitationen, tilstillede Kommissionen den 22. september 1987 den portugisiske regering en aabningsskrivelse.

11 I sin svarskrivelse af 20. oktober 1987 indvendte den portugisiske regering, at direktiv 77/62 ikke kunne finde anvendelse.

12 Da Kommissionen imidlertid ikke fandt, at den portugisiske regerings argumentation for at undlade at offentliggoere meddelelsen om licitationen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende var overbevisende, fremsatte Kommissionen den 21. november 1988 en begrundet udtalelse i henhold til Traktatens artikel 169, stk. 1, hvori den opfordrede den portugisiske regering til at traeffe de foranstaltninger, som var noedvendige for at efterkomme udtalelsen inden en maaned efter dens meddelelse.

13 I sit svar paa den begrundede udtalelse tilkendegav den portugisiske regering, at den havde til hensigt at aendre den portugisiske lovgivning. Da Kommissionen imidlertid ikke fandt, at dette var nogen tilfredsstillende loesning, besluttede den at anlaegge naervaerende traktatbrudssag.

14 Vedroerende sagens forhistorie og retlige baggrund samt parternes anbringender og argumenter henvises i oevrigt til retsmoederapporten. Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende i det omfang, det er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation.

Formaliteten

15 Den portugisiske regering har paastaaet sagen afvist. Den fremfoerer flere argumenter til stoette herfor, for det foerste, at det paastaaede traktatbrud ikke kan tilregnes Den Portugisiske Republik, for det andet, at der er modstrid mellem grundene i den begrundede udtalelse og i staevningen, og for det tredje, at Kommissionen har forholdt sig tvetydigt under den administrative procedure og ikke har givet regeringen en tilstraekkelig lang frist i den begrundede udtalelse.

16 Til stoette for argumentet om, at det paastaaede traktatbrud ikke kan tilregnes Portugal, anfoerer regeringen naermere, at en medlemsstat efter artikel 9 i direktiv 77/62 kun har pligt til at offentliggoere de meddelelser om licitationer i EF-Tidende, for hvilke staten selv er ordregivende myndighed, og at ANA-EP er en selvstaendig juridisk person i forhold til staten. Staten kan derfor ikke goeres ansvarlig for ANA-EP' s undladelse af at offentliggoere sine licitationer. Desuden er direktivet endnu ikke er gennemfoert i portugisisk ret, hvorfor ANA-EP ikke har nogen pligt til at offentliggoere meddelelser om dens offentlige indkoeb.

17 Heroverfor anfoerer Kommissionen, at ANA-EP er en ordregivende myndighed efter direktiv 77/62, da den portugisiske stat foerer kontrol med indgaaelsen af virksomhedens offentlige indkoebsaftaler, hvorfor ansvaret for, at ANA-EP har undladt at offentliggoere sine licitationer, falder tilbage paa den portugisiske stat. Denne fortolkning af direktivet beroeres ikke af, at den portugisiske stat endnu ikke har gennemfoert direktivet i national ret.

18 Vedroerende det anfoerte bemaerkes, at det findes tilstraekkeligt at konstatere, at spoergsmaalet om, hvorvidt ANA-EP' s handlemaade kan tilregnes Den Portugisiske Republik, forudsaetter en bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder, der ligger til grund for traktatbrudssagen, som boer foretages i forbindelse med gennemgangen af sagens realitet og ikke dens formalitet.

19 Dette spoergsmaal skal derfor udskydes til gennemgangen af realiteten.

20 Til stoette for argumentet om, at der modstrid mellem de grunde, der er anfoert i henholdsvis den begrundede udtalelse og i staevningen, anfoerer den portugisiske regering naermere, at Kommissionen i den begrundede udtalelse betegnede ANA-EP som ordregivende myndighed i direktivets forstand under henvisning til, at virksomhedens udbydelse af offentlige indkoeb var betinget af en godkendelse fra den portugisiske regering, mens den i staevningen gjorde gaeldende, at det ikke ville aendre ANA-EP' s status som ordregivende myndighed efter direktivet, selv om man ophaevede kravet om indhentning af godkendelse til offentlige indkoeb. Videre anfoerer regeringen, at Kommissionens holdning var tvetydig, fordi den paa intet tidspunkt naermere praeciserede, hvilken slags foranstaltninger der var noedvendige for at bringe traktatbruddet til ophoer. Kommissionen gjorde heller ikke indsigelser, da den portugisiske regering tilkendegav at ville afskaffe pligten til indhentning af statens godkendelse til visse offentlige indkoeb. Endelig anfoerer den portugisiske regering, at den frist, som var fastsat i den begrundede udtalelse, ikke var tilstraekkelig lang for regeringen til at gennemfoere en lovaendring.

21 Heroverfor anfoerer Kommissionen, at der ikke kan gives regeringen medhold i nogen af disse argumenter. Kommissionen har ikke under sagens gang aendret sin beskrivelse af den handlemaade fra den portugisiske stats side, som paatales. Paatalen i saavel den begrundede udtalelse som i staevningen vedroerer ANA-EP' s tilsidesaettelse af pligten til at offentliggoere meddelelsen om den udskrevne licitation. Kommissionen har paa intet tidspunkt opfordret regeringen til at aendre den portugisiske lovgivning. Endvidere er Kommissionen ikke i sin begrundede udtalelse forpligtet til at praecisere, hvilke foranstaltninger der boer traeffes for at bringe traktatbruddet til ophoer. Den frist, som var fastsat i den begrundede udtalelse, var baade rimelig og tilstraekkelig lang, da Kommissionens foerste henvendelse til den portugisiske regering skete allerede den 28. september 1987 med fremsendelsen af aabningsskrivelsen.

22 Vedroerende det anfoerte bemaerkes, at den begrundede udtalelse ifoelge Domstolens praksis skal indeholde en sammenhaengende og detaljeret redegoerelse for Kommissionens grunde til at antage, at den paagaeldende stat har tilsidesat en af sine forpligtelser efter Traktaten (jf. dom af 28.3.1985, sag 274/83, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1077). Kommissionen har dog ikke pligt til i den begrundede udtalelse at angive, hvilke foranstaltninger, den mener, vil kunne bringe det paatalte traktatbrud til ophoer.

23 Det fremgaar af selve ordlyden af den begrundede udtalelse, som er vedlagt sagens akter, at den opfylder de krav, Domstolen stiller i sin praksis. Kommissionen har heri givet en tilstraekkelig detaljeret redegoerelse for sagens faktiske og retlige baggrund og dens grunde til at antage, at Den Portugisiske Republik havde tilsidesat sin forpligtelse efter artikel 9 i direktiv 77/62. Kommissionen har paa intet tidspunkt under den forudgaaende administrative procedure eller sagen for Domstolen aendret sin opfattelse paa dette punkt, som derfor ikke kan betegnes som tvetydig.

24 Det maa videre konstateres, at argumentationen i den begrundede udtalelse og staevningen i det vaesentlige er den samme og vedroerer samme klagepunkt, nemlig at artikel 9 i direktiv 77/62 er tilsidesat.

25 Hvad angaar fristen i den begrundede udtalelse bemaerkes, at det af Kommissionen paatalte traktatbrud blev bragt til den portugisiske regerings kundskab ved aabningsskrivelsen af 28. september 1987, dvs. mere end et aar foer Kommissionen fremsatte den begrundede udtalelse, hvilket skete den 21. november 1988. Det maa endvidere fremhaeves, at den portugisiske regering lige fra begyndelsen af den administrative procedure bestred at have begaaet noget traktatbrud og herved henviste til, dels at direktiv 77/62 ikke kunne finde anvendelse, dels at traktatbruddet ikke kunne tilregnes den portugisiske stat. Herefter maa den frist paa en maaned, som Kommissionen havde givet den portugisiske regering i den begrundede udtalelse til at efterkomme sine forpligtelser, betragtes som baade rimelig og tilstraekkelig lang.

26 Herefter maa anbringenderne til stoette for afvisningspaastanden forkastes.

Realiteten

27 Kommissionen har gjort gaeldende, at ANA-EP efter direktivets artikel 9 var forpligtet til at sende meddelelsen om den omhandlede licitation til Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer med henblik paa, at den blev offentliggjort i EF-Tidende, da samtlige betingelser for at anvende artikel 9 var opfyldt, og ingen af direktivets undtagelsesbestemmelser kunne finde anvendelse.

28 Heroverfor har den portugisiske regering anfoert, at direktivets bestemmelser ikke kunne finde anvendelse paa det her i sagen omhandlede udbud.

29 Til stoette herfor anfoerer regeringen naermere, for det foerste, at den virksomhed, som ANA-EP udoever i medfoer af lovdekret nr. 246/79 og sine vedtaegter, og den virksomhed, som flytransporten udgoer, er uadskilleligt forbundne med hinanden og indbyrdes supplerende. Som foelge heraf maa ANA-EP anses for en transportvirksomhed efter direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), hvis offentlige indkoebsaftaler ikke er omfattet af direktivet.

30 Den portugisiske regering henviser endvidere til Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1). Dette direktiv omfatter bl.a. offentlige indkoeb inden for de sektorer, som er udelukket navnlig fra anvendelsesomraadet for direktiv 77/62, som senest aendret ved Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22. marts 1988 (EFT L 127, s. 1). Den omstaendighed, at ANA-EP udtrykkeligt er naevnt blandt de organer, som er omfattet af direktiv 90/531, er efter den portugisiske regerings opfattelse et bevis for, at ANA-EP ikke er omfattet af direktiv 77/62.

31 Den portugisiske regering fremhaever desuden, at artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62, som undtager "transportvirksomheder" fra direktivet, har et videre anvendelsesomraade end den nye version af samme bestemmelse, som affattet ved artikel 3 i direktiv 88/295. Denne sidste bestemmelse undtager nemlig kun "land-, luft-, soe- og flodtransportvirksomheder" fra direktiv 77/62. Forskellen paa de to versioner godtgoer, at organer, der i lighed med ANA-EP varetager tjenesteydelser paa landjorden, var omfattet af den version af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62, som var i kraft paa det tidspunkt, da den her i sagen omhandlede licitation blev udskrevet.

32 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at ANA-EP ikke er nogen transportvirksomhed efter direktiv 77/62. Kommissionen henviser til stoette herfor til det vademecum, den har udsendt vedroerende offentlige indkoebsaftaler og offentlige bygge- og anlaegskontrakter i EF (EFT 1987 C 358, s. 1). Den goer herved naermere gaeldende, at direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), som boer fortolkes indskraenkende, alene sigter til organisationer, som varetager transporten af personer og gods fra et sted til et andet. Den nye version af artikel 2, stk. 2, litra a), som er indfoert ved direktiv 88/295, har udelukkende til formaal at klargoere og ikke at aendre bestemmelsens anvendelsesomraade. Endelig er den omstaendighed, at ANA-EP er direkte naevnt i direktiv 90/531, blot en konkret bekraeftelse af direktivets formaal, som er at ligestille offentlige virksomheder og private organer, der forvalter lufthavne.

33 Vedroerende det anfoerte bemaerkes for det foerste, at direktiv 77/62 ifoelge den version af artikel 2, stk. 2, litra a), som var i kraft paa det tidspunkt, da den her i sagen omhandlede licitation blev udskrevet, ikke omfatter offentlige indkoebsaftaler, som indgaas af transportvirksomheder.

34 Dette begrundes i direktivets sjette og syvende betragtning med, at

"de organer, som for tiden i medlemsstaterne varetager transportvirksomhed, er dels af offentligretlig, dels af privatretlig karakter; i overensstemmelse med maalene for den faelles transportpolitik boer der sikres lige behandling, ikke blot mellem virksomheder, som beskaeftiger sig med samme transportgren, men ogsaa mellem disse virksomheder og dem, der beskaeftiger sig med andre transportgrene,

indtil der er truffet foranstaltninger til samordning af de fremgangsmaader, der skal gaelde for transportorganer, og hvorved der tages hensyn til de saerlige omstaendigheder, som er naevnt ovenfor, boer saadanne af de ovennaevnte organer, som ellers ville vaere omfattet af direktivet paa grund af deres retlige status, holdes uden for dets anvendelsesomraade".

35 Videre bemaerkes, at begrebet "transportvirksomheder" i den version af direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), som var i kraft paa det i sagen relevante tidspunkt, maa antages at omfatte sektoren for transportydelser som helhed.

36 Den virksomhed, ANA-EP udoever i medfoer af lovdekret nr. 246/79 og vedtaegterne, er nemlig snaevert forbundet med flytransporten af personer og gods, som ikke ville kunne gennemfoeres uden den noedvendige infrastruktur og de ydelser, som lufthavnene stiller til raadighed.

37 Det maa videre fremhaeves, for det foerste, at den faelles transportpolitik, som omtales i de betragtninger, der er naevnt i praemis 34, ogsaa omfatter aktiviteter, uden hvilke den for transporten noedvendige infrastruktur ikke ville kunne fungere, og for det andet, at det i betragtningerne omtalte ligebehandlingskrav ogsaa gaelder for de organer, som varetager aktiviteter og tjenesteydelser i forbindelse med de eksisterende lufthavns- og luftfartsinfrastrukturer i medlemsstaterne, og som dels er af offentligretlig, dels af privatretlig karakter.

38 Foelgelig maa et organ som ANA-EP, der varetager saadanne aktiviteter og saadanne tjenesteydelser, anses for en transportvirksomhed i henhold til den version af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62, som var i kraft paa det tidspunkt, da den her i sagen omhandlede licitation blev udskrevet.

39 Dette bekraeftes af det af Raadet vedtagne direktiv 90/531 af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, saavel af selve direktivets bestemmelser som af dettes anvendelsesomraade.

40 I den forbindelse bemaerkes, at dette direktiv, som tager sigte paa at regulere fremgangsmaaderne for indgaaelse af aftaler inden for bl.a. transportsektoren, ifoelge artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), omfatter virksomhed, hvorved der til udnyttelse af et bestemt geografisk omraade stilles bl.a. lufthavne til raadighed for de transportvirksomheder, der opererer i luften, og at ANA-EP er naevnt i direktivets bilag VIII som en af de ordregivere, der opfylder de kriterier, der omtales i direktivets artikel 2, stk. 6.

41 Det fremgaar endvidere klart af den sjette og syvende betragtning til direktiv 90/531, at transportsektoren er en af de sektorer, som er undtaget fra direktiv 77/62, senest som affattet ved direktiv 88/295.

42 Herefter kan der ikke gives Kommissionen medhold i dens argument om, at der skal anlaegges en indskraenkende fortolkning af begrebet "transportvirksomheder" i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62.

43 Det foelger af samtlige de anfoerte betragtninger, uden at det er noedvendigt at tage stilling til de oevrige anbringender, som den portugisiske regering har fremfoert til sit forsvar, at ANA-EP i sin egenskab af transportvirksomhed efter artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 77/62, ikke var omfattet af direktivets anvendelsesomraade paa det tidspunkt, da den omhandlede licitation blev udskrevet, hvorfor paastanden om, at der er begaaet et traktatbrud, ikke kan tages til foelge.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

44 Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger. Da Kommissionen har tabt sagen, boer den betale sagens omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN

1) Sagsoegte frifindes.

2) Kommissionen betaler sagens omkostninger.