Forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger fremsat den 10. april 2003. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod den Italienske Republik. - Traktatbrudssøgsmål - undladelse af at fremsende en forskriftsmæssig åbningsskrivelse - afvisning. - Sag C-145/01.



Samling af Afgørelser 2003 side I-05581



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har anlagt denne sag med henblik på at få fastslået, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter .

2. Kommissionen har gjort gældende, at de italienske myndigheder ikke har anvendt direktiv 77/187 på overførsler af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af visse administrative og retlige procedurer, nærmere bestemt den procedure, der følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise, proceduren for virksomheder, der er under særlig administration og den af domstolene og et flertal af kreditorerne godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

I - Retsforskrifter

A - Fællesskabsretten

3. Det fremgår af anden betragtning til direktiv 77/187, at det har til formål at »beskytte [...] arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.

4. Direktivet finder i henhold til artikel 1, stk. 1, anvendelse på overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som følge af overdragelse eller fusion.

5. Artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 77/187 bestemmer, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførselen, som følge af denne overførsel overgår til erhververen.

6. I henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, giver overførsel af en virksomhed, bedrift eller del af en bedrift ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er imidlertid ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.

7. I direktivets artikel 4, stk. 2, er det desuden fastsat, at såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførselen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren for at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.

8. Under den administrative procedure blev direktiv 77/187 erstattet af Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 .

9. Rådet var nemlig af den opfattelse, at det var nødvendigt at tillade medlemsstaterne at have særlige procedurer for at hjælpe insolvente virksomheder og kriseramte selskaber med at overleve . Rådet indførte derfor nogle undtagelser til ordningen i artikel 3 og 4 i direktiv 77/187, idet det indsatte artikel 4a, der har følgende ordlyd:

»1. Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed [...]

2. Når artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), og forudsat at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed [...] kan en medlemsstat bestemme:

a) at uanset artikel 3, stk. 1, skal overdragerens økonomiske forpligtelser i henhold til arbejdskontrakter eller arbejdsforhold, som skal opfyldes inden overførslen eller indledningen af insolvensbehandling, ikke overgå til erhververen, forudsat at denne behandling i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning indebærer en beskyttelse, som mindst svarer til den, der gives i de situationer, der er omfattet af Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (EFT L 283, s. 23),

og, eller alternativt

b) at erhververen, overdrageren eller en eller flere personer, der udfører overdragerens opgaver, på den ene side og arbejdstagernes repræsentanter på den anden side, dersom gældende lovgivning eller praksis tillader det, kan aftale ændringer i arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve.

3. En medlemsstat kan anvende stk. 2, litra b), på en overførsel, når overdrageren befinder sig i en alvorlig økonomisk krise som defineret i den nationale lovgivning, forudsat at en sådan situation er fastslået af en kompetent offentlig myndighed og er åben for retlig kontrol, samt at den nationale lovgivning allerede indeholdt sådanne bestemmelser den 17. juli 1998 [...]«

10. Direktiv 98/50 trådte i kraft den 17. juli 1998 . Den frist, som medlemsstaterne var blevet indrømmet til at gennemføre direktivet, udløb den 17. juli 2001 .

B - National ret

11. Bestemmelserne i direktiv 77/187 er blevet gennemført i italiensk ret ved artikel 2112 i codice civile (den civile lovbog). I den affattelse af bestemmelsen, der er relevant for den foreliggende sag, var det fastsat, at arbejdsforholdene ved overførsel af en virksomhed fortsatte med den nye indehaver, og at arbejdstagernes rettigheder i medfør af disse arbejdsforhold blev bevaret. Det var ligeledes fastsat, at overdrageren og erhververen hæftede solidarisk for de krav, som arbejdstageren havde på tidspunktet for overførslen.

12. Den italienske lovgiver har imidlertid indført en undtagelse fra dette princip for så vidt angår de overførsler, der finder sted inden for rammerne af visse administrative og retlige procedurer.

13. Artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428 af 29. december 1990 om bestemmelser til opfyldelse af forpligtelser som følge af Italiens medlemskab af De Europæiske Fællesskaber (fællesskabslov for 1990) , bestemmer følgende:

»Når overførsel af virksomheder eller produktionsenheder, for hvilke CIPI [interministeriel komité for samordning af den industrielle politik] har truffet afgørelse om, at der foreligger en »krisesituation«, jf. artikel 2, stk. 5, litra c), i lov nr. 675 af 1977 - eller af virksomheder, der enten er erklæret konkurs eller omfattet af en godkendt konkurslignende procedure, hvorved dens aktiver skal realiseres, eller af virksomheder, for hvilke der er indledt en procedure om tvungen administrativ likvidation, eller som er omfattet af ordningen om særlig administration, og når der ikke er truffet bestemmelser om fortsættelse af driften, eller denne er blevet afbrudt, og der i henhold til den i de foregående stykker omhandlede samrådsprocedure er opnået en - eventuel delvis - opretholdelse af beskæftigelsen, er de arbejdstagere, der fortsætter i arbejdsforholdet i forhold til erhververen, ikke omfattet af artikel 2112 i codice civile, medmindre de i aftalen fastsatte ansættelsesvilkår er gunstigere. Ved nævnte aftale kan det desuden bestemmes, at overførslen ikke vedrører overskydende personale, og at dette helt eller delvis forbliver ansat hos overdrageren.

De arbejdstagere, der ikke ansættes af erhververen, forpagteren eller den nye bestyrer har en fortrinsret med hensyn til ansættelser, som disse sidstnævnte foretager i løbet af en periode på et år fra overdragelsen eller i en længere periode, der er fastsat i de kollektive overenskomster. Artikel 2112 i codice civile finder ikke anvendelse på ovennævnte arbejdstagere, der ansættes af erhververen, forpagteren eller den nye bestyrer efter virksomhedens overdragelse.«

II - Den administrative procedure

14. Kommissionen fandt, at de undtagelser, der var indført ved artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90, var delvist uforenelige med direktiv 77/187.

15. Kommissionen var nemlig af den opfattelse, at de italienske myndigheder ikke kunne udelukke anvendelse af de garantier for arbejdstagernes rettigheder, der er fastsat i artikel 2112 i den italienske civillovbog, når overførslen fandt sted inden for rammerne den procedure, der følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise, proceduren i relation til virksomheder, der er under særlig administration eller den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

16. Den besluttede derfor den 16. juli 1997 at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF) og opfordrede de italienske myndigheder til at fremsætte deres bemærkninger. I åbningsskrivelsen anførte den, at artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90 ikke gjorde det muligt inden for rammerne af de nævnte procedurer at sikre en korrekt gennemførelse af artikel 3 og 4 i direktiv 77/187, fordi den udelukkede de garantier, der er fastsat i artikel 2112 i den italienske civillovbog.

17. Da Kommissionen ikke var tilfreds med de italienske myndigheders svar på denne skrivelse, afgav den en begrundet udtalelse den 4. august 1999.

18. I denne udtalelse fastholdt Kommissionen, at artikel 47, stk. 5 og 6 i lov nr. 428/90 var i strid med direktiv 77/187. Den anførte nærmere, at »det nye direktiv 98/50/EF [der var blevet vedtaget efter åbningsskrivelsen] ikke har medført en tilnærmelse af den italienske lovgivning i et sådant omfang, at den fuldt ud er i overensstemmelse med fællesskabsretten [...]« . Kommissionen var nemlig af den opfattelse, at selv om direktivet tillod en vis smidighed i forbindelse med overdragelse af virksomheder, der befinder sig i en vanskelig situation, omfattede artikel 4a ikke de situationer, der er omhandlet i artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90 .

19. Den italienske regering besvarede denne begrundede udtalelse den 15. oktober 1999.

20. Da dette svar ikke gav Kommissionen anledning til at ændre standpunkt, anlagde den den 29. marts 2001 denne sag. Kommissionen har for Domstolen nedlagt påstand om, at det fastslås, at

»[...] Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser ifølge Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 [...] navnlig artikel 3 og 4, da den har opretholdt bestemmelserne i artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428 af 29. december 1990, for så vidt som den

a) umuliggør automatisk overførsel af samtlige arbejdskontrakter eller arbejdsforhold fra overdrageren til den nye ejer i virksomheder omfattet af en godkendt konkurslignende procedure, hvorved aktiverne skal realiseres, og virksomheder omfattet af ordningen om særlig administration, når virksomhederne fortsætter deres aktivitet efter overførslen

b) ikke i tilfældet med virksomheder, der officielt befinder sig i en »virksomhedskrise«, afgiver hjemmel for overførsel af personalet og de skyldforhold, der er stiftet ved en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, fra overdrageren til den nye ejer.«

21. Den Italienske Republik har nedlagt påstand om, at sagen afvises, subsidiært om frifindelse.

III - Formaliteten

A - Parternes argumenter

22. Den italienske regering har principalt nedlagt påstand om, at sagen afvises.

23. Regeringen har henvist til, at direktiv 98/50 blev vedtaget den 29. juni 1998, dvs. efter afsendelsen af åbningsskrivelsen, men før meddelelsen af den begrundede udtalelse. I åbningsskrivelsen har Kommissionen således udelukkende undersøgt, om lov nr. 428/90 var forenelig med direktiv 77/187. I den begrundede udtalelse og i stævningen har Kommissionen derimod udstrakt denne undersøgelse til også at omfatte direktiv 98/50.

24. Den italienske regering er af den opfattelse, at Kommissionen under disse omstændigheder har udvidet sagsgenstanden i forhold til den afgrænsning, der var foretaget i åbningsskrivelsen. Efter regeringens opfattelse er en sådan udvidelse så meget desto mere uantagelig, som de ændringer, der er gennemført ved direktiv 98/50, er væsentlige ændringer og fristen for gennemførelsen af direktiv 98/50 endnu ikke var udløbet, da Kommissionen fremsatte sin begrundede udtalelse og anlagde sagen.

25. Kommissionen har medgivet, at der i den begrundede udtalelse og i stævningen - i modsætning til åbningsskrivelsen - henvises til direktiv 98/50. Det har dog ikke været hensigten med denne tilføjelse at ændre tvistens genstand, men blot at styrke Kommissionens standpunkt ved at påpege, at traktatbruddet ikke blev bragt til ophør ved vedtagelsen af direktiv 98/50. Kommissionen har i øvrigt henledt opmærksomheden på, at klagepunkterne i åbningsskrivelsen, konklusionen i den begrundede udtalelse og påstandene i stævningen vedrører den samme sagsgenstand, nemlig artikel 3 og 4 direktiv 77/187 (alene).

B - Gennemgang

26. I henhold til artikel 226 EF kan Kommissionen kun indbringe en traktatbrudssag for Domstolen efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger.

27. Ifølge Domstolens faste praksis har åbningsskrivelsen således til formål at afgrænse tvistens genstand og give den berørte medlemsstat de fornødne oplysninger til, at den kan forberede sit forsvar . Domstolen finder, at medlemsstatens adgang til at fremsætte bemærkninger udgør en i traktaten hjemlet væsentlig garanti, hvis opfyldelse er et væsentligt formkrav til sikring af, at traktatbrudsproceduren afvikles behørigt .

28. Det følger heraf, at den begrundede udtalelse og stævningen skal hvile på de samme klagepunkter som dem, der er angivet i åbningsskrivelsen . Tvistens genstand kan med andre ord ikke ændres på det tidspunkt, hvor den begrundede udtalelse fremsættes , eller på det tidspunkt, hvor stævningen indgives .

29. I den foreliggende sag er det min opfattelse, at Kommissionen ikke har ændret tvistens genstand under den administrative procedure.

30. Det er rigtigt, som den italienske regering har anført, at grundene i den begrundede udtalelse og grundene i stævningen i betydeligt omfang afviger fra de grunde, der er angivet i åbningsskrivelsen. Som tidligere nævnt anførte Kommissionen blot i åbningsskrivelsen, at lov nr. 428/90 ikke sikrede en korrekt gennemførelse af artikel 3 og 4 i direktiv 77/187. I den begrundede udtalelse og i stævningen gentog Kommissionen imidlertid ikke blot denne udtalelse , men præciserede derudover, at »det nye direktiv 98/50/EF« ikke havde bevirket, at den italienske lovgivning var blevet bragt i overensstemmelse med direktivet . Kommissionen foretog en sammenligning af den ordning, der blev indført ved lov nr. 428/90, og den, der er fastsat i direktiv 98/50, og kunne i den anledning konkludere, at »den italienske lovgivning går langt ud over det, der er tilladt efter direktivet [98/50]« .

31. Denne fremgangsmåde kan rent faktisk forekomme anfægtelig, for så vidt som Kommissionen ikke har sørget for at præcisere, at henvisningen til direktiv 98/50 ikke ændrede tvistens genstand.

32. I modsætning til den italienske regering er jeg imidlertid af den opfattelse, at denne omstændighed ikke udgør et tilstrækkeligt grundlag for at afvise sagen.

33. Det må på den ene side understreges, at de af Kommissionen fremsatte klagepunkter i relation til sagens realitet har været identiske under hele proceduren.

34. Med de klagepunkter, som Kommissionen havde angivet i åbningsskrivelsen , foreholdt den nemlig Den Italienske Republik, at den havde tilsidesat artikel 3 og 4 i direktiv 77/187 med den begrundelse, at artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90 ikke indeholdt de garantier for arbejdstagernes rettigheder, der er fastsat i artikel 2112 i den italienske civillovbog, når der er tale om overførsler, der finder sted inden for rammerne af den procedure, der følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise, proceduren i relation til virksomheder, der er under særlig administration eller den konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

35. I den begrundede udtalelses konklusion og i de påstande, der er anført i stævningen , fastholdt Kommissionen imidlertid et og samme klagepunkt. Den konstaterede - eller bad Domstolen om at fastslå - at »Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser ifølge Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 [...] navnlig artikel 3 og 4, da den har opretholdt bestemmelserne i artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428 af 29. december 1990, [...] som umuliggør den automatiske overførsel af samtlige arbejdskontrakter eller arbejdsforhold [...] i virksomheder omfattet af en godkendt konkurslignende procedure, hvorved aktiverne skal realiseres, i virksomheder omfattet af ordningen om særlig administration [...], [og som] i tilfældet med virksomheder, der officielt befinder sig i en »virksomhedskrise«, ikke afgiver hjemmel for overførsel af personalet og de skyldforhold, der er stiftet ved en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold [...]«.

36. Det følger heraf, at Kommissionen - i modsætning til hvad den italienske regering har hævdet - ikke har udvidet eller ændret sagsgenstanden i forhold til den afgrænsning, der var foretaget i åbningsskrivelsen. På trods af henvisningen til direktiv 98/50 i den begrundede udtalelse og i stævningen, har Kommissionen aldrig konstateret - eller anmodet Domstolen om at fastslå - at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til dette direktiv. Den har heller ikke udvidet klagepunkterne til at omfatte overførsler af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af andre nationale procedurer end proceduren med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise, proceduren for virksomheder, der er under særlig administration, eller den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

37. Kommissionen har således støttet sin begrundede udtalelse og sit søgsmål på klagepunkter, der er identiske med dem, den har angivet i åbningsskrivelsen.

38. Jeg er på den anden side af den opfattelse, at den omtvistede henvisning til direktiv 98/50 ikke har haft nogen afgørende indvirkning på den italienske regerings mulighed for at varetage sit forsvar.

39. Det er sandt, at den italienske regering i sit svar på den begrundede udtalelse afviste Kommissionens klagepunkter, idet den udelukkende forholdt sig til bestemmelserne i direktiv 98/50. Regeringen gjorde bl.a. gældende, at de undtagelser, der er fastsat i artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90, delvist var omfattet af artikel 4a i direktiv 98/50.

40. Dette indebærer imidlertid ikke, at de italienske myndigheder blev vildledt af den omtvistede henvisning. I sit svar på åbningsskrivelsen havde den italienske regering nemlig allerede fremført et lignende forsvar. Regeringen havde anført, at Kommissionen i april 1997 havde fremsat et forslag til ændring af direktiv 77/187 med henblik på at tillade en højere grad af smidighed, for så vidt angår overførsler af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af kollektive procedurer. Den italienske regering gjorde således gældende, at artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90 var i overensstemmelse med bestemmelserne i det nævnte forslag.

41. Det følger heraf, at den italienske regering af uvisse grunde har valgt udelukkende at støtte sit forsvar på, at lov nr. 428/90 eventuelt kunne være i overensstemmelse med de fællesskabsretlige bestemmelser, der fulgte efter direktiv 77/187. Selv om den havde mulighed for det, har den italienske regering altså valgt ikke at bestride Kommissionens klagepunkter på grundlag af bestemmelserne i direktiv 77/187.

42. Det er følgelig min opfattelse, at henvisningen til direktiv 98/50 ikke har afskåret Den Italienske Republik fra at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure.

43. Jeg skal herefter foreslå Domstolen at antage sagen til realitetsbehandling og følgelig afgøre, om der foreligger et traktatbrud i relation til direktiv 77/187.

IV - Realiteten

44. Kommissionen har foreholdt Den Italienske Republik, at den ved vedtagelsen af artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428/90 har afskåret direktiv 77/187 fra at finde anvendelse på virksomhedsoverførsler, der finder sted inden for rammerne af den procedure, der følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise, proceduren i relation til virksomheder, der er under særlig administration, eller den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

45. I replikken har Kommissionen imidlertid frafaldet sit første klagepunkt vedrørende overførsel af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af proceduren i relation til virksomheder, der er under særlig administration efter italiensk ret.

46. Jeg skal herefter behandle de to øvrige klagepunkter hver for sig, idet jeg vil indlede med at referere de principper, som er opstillet i retspraksis for anvendelsen af direktiv 77/187.

A - Domstolens praksis

47. Som bekendt finder direktivet i henhold til artikel 1, stk. 1, anvendelse på overførsel af virksomheder som følge af overdragelse eller fusion.

48. Domstolen har tidligere haft anledning til at præcisere begrebet »overdragelse« i forbindelse med bl.a. overførsel af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af administrative eller retslige procedurer.

49. I Abels-dommen fastslog Domstolen således, at direktiv 77/187 ikke omfatter overførsler af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter inden for rammerne af en konkursbehandling, der har til formål at realisere overdragerens aktiver under en retlig myndigheds kontrol.

50. Det følger til gengæld af samme dom, at direktiv 77/187 finder anvendelse på en procedure om »surséance van betaling« (en af retten meddelt betalingshenstand), uagtet at denne procedure frembyder visse fælles træk med en konkursbehandling . Domstolen fastslog nemlig, at de grunde, der er til hinder for at anvende direktivet på overførsler af virksomheder i forbindelse med en konkursbehandling, ikke gælder, når den pågældende procedure indebærer en domstolskontrol af mere begrænset omfang end den, der udøves ved en konkursbehandling, og procedurens formål i første række er at bevare aktiverne og i givet fald fortsætte virksomhedens drift gennem en kollektiv betalingshenstand.

51. I D'Urso m.fl.-dommen fastslog Domstolen endvidere, at direktiv 77/187 ikke finder anvendelse på overførsel af en virksomhed, der sker inden for rammerne af en kreditorforfølgningsprocedure som den i italiensk lovgivning omhandlede tvungne administrative likvidation, hvis virkninger i alt væsentligt er identiske med virkningerne af konkurs. Domstolen fandt til gengæld, at direktiv 77/187 finder anvendelse, når den kompetente myndighed inden for rammerne af den i italiensk lovgivning fastlagte ordning om særlig administration af større kriseramte virksomheder har vedtaget at fortsætte en virksomheds drift, så længe denne vedtagelse er i kraft. I en sådan situation er formålet med proceduren for særlig administration i første række at opnå en balance i virksomheden, der kan give sikkerhed for den fremtidige drift. Det hermed tilstræbte økonomiske og sociale formål kan hverken give en forklaring på eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, når denne overføres, skulle miste de rettigheder, som de har ifølge direktiv 77/187 .

52. Domstolen fastslog desuden i Spano m.fl.-dommen , at direktiv 77/187 finder anvendelse på overførsel af en virksomhed, for hvilken der i henhold til den italienske lov nr. 675/77 er truffet afgørelse om, at der foreligger en virksomhedskrise. Domstolen bemærkede, at den akt, hvorved der for en virksomhed træffes afgørelse om, at der foreligger en virksomhedskrise, har til formål at gøre det muligt at genoprette virksomhedens økonomiske og finansielle situation og navnlig at opretholde beskæftigelsen, at hensigten med den omhandlede procedure således er at begunstige en fortsættelse af dens aktiviteter med henblik på en senere overtagelse, og at den i modsætning til konkursprocedurer ikke medfører, at virksomheden underkastes retslig kontrol, økonomisk sættes under administration eller opnår henstand med betalingerne .

53. Det fremgår af den nævnte retspraksis, at det afgørende kriterium for bedømmelsen af, om en overførsel af en virksomhed, der er omfattet af en administrativ eller retslig procedure, er omfattet af direktivets anvendelsesområde, er det formål, der forfølges med den pågældende procedure . Domstolen fastslog imidlertid i Dethier Équipement-dommen og Europièces-dommen , at der, såfremt formålet med den retslige procedure ikke giver tilstrækkelige anvisninger for bedømmelsen, er grund til at se nærmere på procedurens indhold, og nærmere på spørgsmålet om, hvorvidt denne indebærer en retslig kontrol og i givet fald rækkevidden af en sådan kontrol.

54. Det er på baggrund af denne retspraksis, at jeg vil gennemgå de to klagepunkter, som Kommissionen har fremført mod Den Italienske Republik.

B - Virksomheder, der befinder sig i en økonomisk krisesituation (første klagepunkt)

55. Med sit første klagepunkt har Kommissionen foreholdt de italienske myndigheder, at de ikke anvender direktiv 77/187 på overførsler af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af den procedure, der i henhold til lov nr. 675/77 følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed er i krise.

56. Kommissionen bør gives medhold i dette klagepunkt.

57. Som nævnt har Domstolen i Spano m.fl.-dommen udtrykkeligt fastslået, at direktiv 77/187 skulle anvendes på overførsel af en virksomhed, for hvilken CIPI i henhold til artikel 2, stk. 5, i lov nr. 675/77 har truffet afgørelse om, at der foreligger en virksomhedskrise.

58. I den foreliggende sag har Den Italienske Republik imidlertid ikke fremlagt nogen oplysninger, der giver anledning til at antage, at den har opfyldt Spano m.fl.-dommen. I sit svarskrift og i sin duplik har den blot anført, at den italienske procedure, der følges med henblik på at konstatere, at en virksomhed befinder sig i en »krisesituation«, var i overensstemmelse med den undtagelse, der var indført ved artikel 4a i direktiv 98/50. Den har derimod ikke ført bevis for - og end ikke gjort gældende - at de rettigheder, der er sikret ved direktiv 77/187, fandt anvendelse på overførsel af en kriseramt virksomhed, før denne undtagelse blev indført.

59. For så vidt som traktatbruddet skal bedømmes udelukkende på grundlag af direktiv 77/187, bør Kommissionens første klagepunkt således tages til følge.

C - Den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver (andet klagepunkt)

60. Med sit andet klagepunkt har Kommissionen foreholdt de italienske myndigheder, at de ikke har anvendt direktiv 77/187 på overførsler af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

61. Parterne i sagen har fremlagt meget få oplysninger for Domstolen om indholdet af denne procedure.

62. Det fremgår af sagen, at den konkurslignende procedure i italiensk ret er reguleret af artikel 160-186 i kongeligt dekret nr. 267 af 16. marts 1942 om konkurs, konkurslignende procedure, overvåget administration og tvungen administrativ likvidation .

63. Denne procedure synes at forløbe på følgende måde.

64. Direktøren for den insolvente virksomhed indgiver indledningsvis en begæring til den kompetente ret med henblik på at forelægge kreditorerne et akkordforslag. Hvis begæringen fremmes til realitetsbehandling, udpeger retten en bobestyrer, der har til opgave at udarbejde en redegørelse for de vanskeligheder, som debitor har, for akkordforslaget og for den sikkerhed, der kan tilbydes kreditorerne. Akkordforslaget forelægges desuden kreditorerne til godkendelse. Hvis kreditorerne godkender forslaget, kan retten efter at have udøvet sin kontrolbeføjelse tildele akkorden en konkurslignende status, der derefter bliver bindende for alle parter (debitor og kreditorerne). Akkorden gennemføres derefter under bobestyrerens tilsyn og i overensstemmelse med den nærmere fremgangsmåde, der er fastsat i akkordkendelsen.

65. Formålet med den konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver fremgår imidlertid ikke klart af den nationale lovgivning.

66. Visse bestemmelser i dekret nr. 267/42 lader formode, at formålet med den omtvistede procedure er at realisere debitors aktiver med henblik på at opnå en samlet fyldestgørelse af kreditorerne.

67. I artikel 160, stk. 2, andet afsnit, i dekret nr. 267/42, er det fastsat, at det er en betingelse for at iværksætte proceduren, at direktøren for virksomheden »med henblik på betaling af sin gæld tilbyder kreditorerne at realisere samtlige de under boet henhørende aktiver på datoen for fremlæggelsen af akkordforslaget [...] under forudsætning af, at værdien af disse aktiver vurderes at kunne fyldestgøre [mindst 40% af de simple fordringer]«. I dekretets artikel 182 er det endvidere fastsat, at retten i akkordkendelsen skal udpege en eller flere likvidatorer, der skal forestå realiseringen af aktiverne, samt en komité af tre eller fem kreditorer, der skal yde bistand i den forbindelse og fastsætte den nærmere fremgangsmåde ved realiseringen.

68. Dekret nr. 267/42 indeholder imidlertid andre bestemmelser, der giver anledning til at tro, at hovedformålet med den nationale procedure er at undgå, at debitor går konkurs, og hensigten med ordningen er således at sikre virksomhedens fortsatte beståen.

69. Artikel 160 i dekret nr. 267/42 bestemmer således, at virksomhedens direktør kan forelægge en præventiv akkord, »så længe virksomheden ikke er blevet erklæret konkurs«. I samme dekrets artikel 162, 163, 179 og 181 er det anført, at hvis virksomhedens direktør ikke opfylder betingelserne for at blive omfattet af den pågældende procedure, hvis han undlader at stille sikkerhed for omkostningerne ved akkordens gennemførelse, hvis kreditorerne ikke godkender forslaget, eller hvis betingelserne for at sidestille akkorden med en konkursprocedure ikke er opfyldt, skal retten af egen drift erklære virksomheden konkurs. Endelig skal retten i medfør af dekretets artikel 181 - før den erklærer, at akkorden har samme retsvirkninger som en konkurs - vurdere om »[akkorden] er økonomisk til gavn for kreditorerne, henset til de foreliggende aktiver og virksomhedens rentabilitet«, samt spørgsmålet om, hvorvidt »debitor henset til årsagerne til de økonomiske vanskeligheder og hans handlemåde i den forbindelse har fortjent akkorden«.

70. På dette grundlag er det vanskeligt præcist at identificere formålet med den konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

71. Sagens parter har desuden en divergerende opfattelse af spørgsmålet.

72. Kommissionen har gjort gældende, at hovedformålet med den omhandlede procedure er at gøre det muligt at »genoptage driften og videreføre handels- eller industrivirksomheden« . Ifølge Kommissionen fremhæves dette formål såvel i den juridiske litteratur i Italien som i Corte suprema di cassaziones retspraksis . Selv om der i artikel 182 i dekret nr. 267/42 tales om »realisering af aktiver«, skal ordet »realisering« forstås som »bevarelse« af debitors aktiver og ikke deres likvidation . Heroverfor har den italienske regering anført, at hensigten med den konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver hovedsageligt er at likvidere debitors aktiver med henblik på samlet fyldestgørelse af kreditorerne. Regeringen har i øvrigt fremhævet, at det af Corte suprema di cassaziones praksis fremgår, at gennemførelsen af den omtvistede procedure medfører, at debitor endeligt mister ejendomsretten til de aktiver, der er omfattet af denne .

73. Det følger heraf, at kriteriet om procedurens formål ikke gør det muligt i den foreliggende sag at afgøre, om direktiv 77/187 finder anvendelse på overførsel af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af en konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver.

74. I overensstemmelse med Domstolens praksis skal jeg herefter fortsætte min gennemgang med en undersøgelse af den omtvistede procedures nærmere karakter.

75. I Dethier Équipement-dommen var Domstolen blevet forelagt spørgsmålet, om direktiv 77/187 fandt anvendelse på den belgiske procedure om retlig likvidation. Efter at have konstateret, at en gennemgang af formålene med proceduren ikke gav noget entydigt svar, undersøgte Domstolen den nærmere karakter af proceduren, idet den udtalte :

»[Det] fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at likvidator i forbindelse med en likvidation er et selskabsorgan, som forestår salget af aktiverne under generalforsamlingens kontrol, selv om han udpeges af dommeren, og at der ikke findes en særlig procedure for at opgøre passiverne under rettens kontrol. En kreditor kan således som udgangspunkt få foretaget tvangsfuldbyrdelse mod selskabet og kræve dom over selskabet. Derimod er kurator, for så vidt som han under en konkurs repræsenterer kreditorerne, en tredjepart i forhold til selskabet og skal realisere aktiverne under dommerens tilsyn, og selskabets passiver skal således opgøres efter en særlig procedure, ligesom individuelle tvangsfuldbyrdelsesskridt ikke kan foretages.

Der er således væsentlige forskelle mellem en virksomhed i retslig likvidation og en virksomhed under konkurs, og de grunde, som har ført til, at Domstolen har fastslået, at direktivet ikke finder anvendelse i konkurstilfælde, gør sig ikke nødvendigvis gældende i den situation, hvor der er tale om en retslig likvidation.«

76. Domstolen lagde således tre kriterier til grund for sin konklusion om, at der er forskel på en virksomhed, der er i retslig likvidation, og en virksomhed under konkurs. Disse kriterier vedrører likvidators tilhørsforhold til selskabet, den manglende særlige procedure med henblik på at opgøre passiverne samt muligheden for at iværksætte individuelle tvangsfuldbyrdelsesskridt mod selskabet.

77. I den foreliggende sag ses disse tre betingelser imidlertid ikke at være opfyldt.

78. For så vidt angår det første kriterium bemærkes, at det er rigtigt, at dekret nr. 267/42 ikke angiver, om den likvidator, der udpeges af retten i akkordkendelsen, kan være et selskabsorgan eller skal være en tredjepart i forhold til selskabet. Som ovenfor anført fremgår det blot af denne bestemmelse, at retten skal udnævne »en eller flere likvidatorer« uden nærmere at angive deres stilling. Det er til gengæld sikkert, at bobestyreren, der bl.a. har til opgave at føre tilsyn med gennemførelsen af akkorden, ikke kan tilhøre det selskab, der er genstand for proceduren. Artikel 165 i dekret nr. 267/42 bestemmer nemlig udtrykkeligt, at »bobestyreren under udøvelsen af sine beføjelser fungerer som tjenestemand«.

79. Hvad angår det andet kriterium bemærkes, at dekret nr. 267/42 indeholder en særlig fremgangsmåde med henblik på opgørelse af passiverne under den kompetente rets tilsyn. Det fremgår nemlig af dekretet, at:

- debitors akkordbegæring skal være vedlagt en opgørelse over aktivernes anslåede værdi samt en liste over kreditorerne

- den kendelse, hvorved proceduren indledes, skal offentliggøres på behørig vis

- efter at proceduren er indledt, skal bobestyreren påse, at listen over kreditorer er komplet , og han skal derefter indkalde kreditorerne til et møde

- bobestyreren udarbejder en opgørelse over debitors aktiver, og retten kan efter dennes anmodning udpege en syns- og skønsmand, der yder bistand ved vurderingen af aktivernes værdi

- på kreditormødet, som dommeren er født formand for, undersøger debitor og kreditorerne retmæssigheden af de fordringer, der anmeldes , og

- retten kan kun anerkende akkorden, såfremt debitors aktiver er tilstrækkelige til at fyldestgøre kreditorerne med mindst 40% af de simple fordringer .

80. Der er således i dekret nr. 267/42 fastsat en særlig procedure for opgørelsen af virksomhedens passiver under en retlig myndigheds kontrol.

81. Hvad angår det sidste kriterium bemærkes endelig, at individualforfølgning under den konkurslignende procedure udtrykkeligt er forbudt efter italiensk lovgivning. Artikel 168 i dekret nr. 267/42 bestemmer nemlig, at »fra datoen for indleveringen af begæringen og indtil dommen om at tillægge akkorden konkursvirkning får retskraft, kan kreditorerne ikke indlede eller fortsætte individualforfølgning mod debitors aktiver«.

82. Det fremgår af disse omstændigheder, at den godkendte konkurslignende procedure med henblik på realisering af aktiver efter italiensk ret har kendetegn, der ifølge Domstolens praksis mest minder om en konkurs. Sådan som sagen foreligger oplyst, er jeg derfor mest tilbøjelig til at mene, at direktiv 77/187 ikke finder anvendelse på overførsel af virksomheder, der finder sted inden for rammerne af denne procedure.

83. Da Kommissionen ikke har fremført yderligere argumenter, vil jeg derfor foreslå Domstolen at forkaste det andet klagepunkt.

V - Sagens omkostninger

84. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I medfør af artikel 69, stk. 3, kan Domstolen imidlertid, hvis der er flere tabende parter, træffe afgørelse om omkostningernes fordeling. Desuden bestemmer artikel 69, stk. 5, at det pålægges den part, som hæver sagen, at betale sagens omkostninger, medmindre domfældelsen af den anden part er begrundet i dennes forhold.

85. I den foreliggende sag har Kommissionen frafaldet sit første klagepunkt, men dette skyldes Den Italienske Republiks bemærkninger, der er afgivet efter, at sagen blev anlagt. Jeg er desuden nået frem til, at Kommissionen bør gives medhold i sit andet klagepunkt, hvorimod det tredje klagepunkt bør forkastes. Endelig har hver af parterne nedlagt påstand om, at modparten betaler sagens omkostninger.

86. Under disse omstændigheder foreslår jeg Domstolen, at Den Italienske Republik pålægges at betale to tredjedele af sagens omkostninger.

VI - Forslag til afgørelse

87. Henset til det ovenfor anførte skal jeg herefter foreslå Domstolen at fastslå følgende:

»1) Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, for så vidt som artikel 47, stk. 5 og 6, i lov nr. 428 af 29. december 1990 om bestemmelser til opfyldelse af forpligtelser som følge af Italiens medlemskab af De Europæiske Fællesskaber udelukker anvendelsen af det pågældende direktiv, når overførslen vedrører en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, for hvilken Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale (interministeriel komité for samordning af den industrielle politik) har truffet afgørelse om, at der foreligger »en krisesituation« i overensstemmelse med artikel 2, stk. 5, i lov nr. 675 af 12. august 1977 om samordning af den industrielle politik, om restrukturering, omstilling og udvikling inden for den pågældende sektor.

2) I øvrigt frifindes Den Italienske Republik.

3) Den Italienske Republik betaler to tredjedele af sagens omkostninger.«