Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 14. juli 2022 ( )

Sag C-201/19 P

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – karteller – markedet for perindopril, der er et lægemiddel til behandling af hjerte-kar-sygdomme – patentforligsaftaler indgået mellem en originalmedicinproducent, der er indehaver af patenter, og generikaproducerende selskaber – potentiel konkurrence – konkurrencebegrænsende formål – overtrædelsens varighed – begrebet samlet overtrædelse – bøder«





Indhold





I. Indledning

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

1. Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

2. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

3. Patenttvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner af perindopril

a) Tvister for EPO

b) Tvister for de nationale retsinstanser

4. Patentforligsaftaler, som er berørt af den foreliggende sag, og som Servier indgik med generikaproducerende selskaber

a) Aftaler med Niche/Unichem og Matrix

b) Aftalen med Teva

c) Aftalen med Lupin

B. Den omtvistede afgørelse

C. Den appellerede dom

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

IV. Bedømmelse

A. Den fastslåede overtrædelse

1. Opbygningen af Serviers argumentation og dens antagelse til realitetsbehandling

2. Den potentielle konkurrence (det andet anbringende samt det tredje, det fjerde og det femte anbringendes første led)

a) Patenternes rækkevidde i forbindelse med analysen af den potentielle konkurrence

b) Analysen af de generikaproducerende selskabers reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet på trods af hindringer

1) Forekomsten af en aftale, der udelukkede potentielle nye udbydere fra markedet

2) De generikaproducerende selskabers indledende skridt og deres hensigt om at overvinde hindringerne

3) Forekomsten af flere hindringer

c) Bevisbyrdens fordeling

d) De supplerende argumenter vedrørende hvert af de berørte generikaproducerende selskaber

1) Niche/Unichem og Matrix

2) Teva

3) Lupin

e) Konklusion

3. Aftalernes kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (det første anbringende samt det andet led af det tredje, det fjerde og det femte anbringende)

a) Spørgsmålet om erfaring og en »let identificerbar« konkurrencebegrænsning

b) Betalingerne og aftalernes angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger

1) Betalingerne

2) Aftalernes angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger

c) Undersøgelsen af de omhandlede aftalers konkurrencebegrænsende formål

1) Aftalerne med Niche/Unichem og Matrix

2) Teva-aftalen

i) Teva-aftalens formål og angiveligt »ambivalente« virkninger

– De angiveligt »ambivalente« eller »konkurrencefremmende« virkninger

– De angiveligt uskadelige klausuler i Teva-aftalen

ii) Betalingerne

3) Lupin-aftalen

i) Betalingen

ii) Klausulerne i Lupin-aftalen

d) Konklusion

4. Datoen for ophøret af overtrædelsen i forbindelse med Lupin-aftalen (det femte anbringendes tredje led)

5. Kvalificeringen af henholdsvis Niche-aftalen og Matrix-aftalen som særskilte overtrædelser (det sjette anbringende)

B. Bøderne

1. De retlige fejl i forbindelse med bøderne, som Servier har påberåbt sig (det syvende anbringende)

a) Princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel

b) Proportionalitetsprincippet og vurderingen af overtrædelsernes grovhed

2. Den bøde, som Servier blev pålagt for Lupin-aftalen (det femte anbringendes tredje led)

3. Konklusion vedrørende bøderne

C. Foreløbig konklusion

V. Sagsomkostninger

VI. Forslag til afgørelse





I. Indledning

1. I den foreliggende sag, som er anlagt i forlængelse af sagerne Generics (UK) m.fl. ( ) og Lundbeck mod Kommissionen ( ) og indgår i en gruppe af ni appelsager, der er iværksat til prøvelse af otte domme fra Retten ( ), skal der på ny tages stilling til en række patentforligsaftaler, som en originalmedicinproducent, i dette tilfælde Servier, har indgået med generikaproducerende selskaber, i forhold til Unionens konkurrenceret.

2. Disse aftaler blev, ligesom det var tilfældet i sagerne Generics (UK) m.fl. mod Kommissionen og Lundbeck mod Kommissionen, indgået i en situation, hvor patentet på det aktive stof i det pågældende lægemiddel, i det foreliggende tilfælde perindopril, ikke længere var beskyttet, men Servier stadig var i besiddelse af »sekundære« patenter på visse fremstillingsprocesser for dette lægemiddel.

3. De omtvistede aftaler indebar i det væsentlige, at generikaproducerende selskaber, der ønskede at indtræde på markedet med generiske versioner af det nævnte lægemiddel, forpligtede sig til at udskyde deres markedsindtræden til gengæld for værdioverførsler fra Servier.

4. I den omtvistede afgørelse ( ) fastslog Kommissionen for det første, at de pågældende aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning og dermed udgjorde overtrædelser af artikel 101 TEUF.

5. Den fastslog for det andet, at de indgåede aftaler sammen med andre handlinger såsom overtagelse af teknologi til fremstilling af det aktive lægemiddelstof i perindopril, udgjorde en strategi, hvormed Servier tilsigtede at forhale adgangen for selskaber, der producerer generiske versioner af perindopril, til markedet for dette lægemiddel, hvor Servier indtog en dominerende stilling. Kommissionen pålagde som følge heraf sanktioner for denne adfærd, som den betragtede som misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF.

6. Retten bekræftede i den appellerede dom og i sine andre domme vedrørende den pågældende gruppe af sager Kommissionens analyse for så vidt angår det konkurrencebegrænsende formål med de aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin. Disse konklusioner fra Retten er blevet anfægtet af Servier i den foreliggende appelsag, der behandles som en »prøvesag«, og af disse generikaproducerende selskaber i de respektive appeller, som de har iværksat til prøvelse af Rettens domme vedrørende dem.

7. Retten annullerede til gengæld den omtvistede afgørelse, for så vidt som de aftaler, som Servier havde indgået med Krka, blev kvalificeret som havende konkurrencebegrænsende formål og virkning, og for så vidt som det heri blev konstateret, at Servier havde misbrugt sin dominerende stilling, eftersom Kommissionen havde begået fejl i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked.

8. Kommissionen har anfægtet disse annullationer i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P), hvori jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag, og i sagen Kommissionen mod Krka (C-151/19 P). Disse sager rejser ubesvarede spørgsmål om kvalificeringen af en licensaftale, der er indgået samtidig med en patentforligsaftale, som havende konkurrencebegrænsende formål, kvalificeringen af en sådan aftale som havende konkurrencebegrænsende virkning og afgrænsningen af det relevante marked på lægemiddelområdet.

9. Til gengæld rejser den foreliggende sag i det væsentlige kun spørgsmål, som allerede er blevet behandlet i sagerne Generics (UK) m.fl. mod Kommissionen og Lundbeck mod Kommissionen, hvis principper som følge heraf skal anvendes i det foreliggende tilfælde.

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

10. I den appellerede doms præmis 1-73 beskrev Retten sagens baggrund, der med henblik på denne appelsag kan sammenfattes som følger.

1. Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

11. Servier-koncernen, der bl.a. består af Servier SAS, dets moderselskab i Frankrig, Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories Ltd (herefter under ét »Servier« eller »appellanterne«), omfatter lægemiddelselskaber i hele verden. Les Laboratoires Servier er et fransk lægemiddelselskab, der har specialiseret sig i udvikling af originale lægemidler, bl.a. til behandling af hjerte-kar-sygdomme ( ). Biogaran er et helejet datterselskab af Laboratoires Servier, som er ansvarligt for generiske produkter ( ).

12. Niche Generics Ltd (herefter »Niche«) er en virksomhed, der beskæftiger sig med markedsføring og levering af generiske lægemidler, og hvoraf først 60% og siden 2006 100% ejes af det indiske lægemiddelselskab Unichem Laboratories Ltd, som beskæftiger sig med forskning i og fremstilling af aktive lægemiddelstoffer og færdigvarer (herefter »Unichem«) (herefter under ét »Niche/Unichem«) ( ).

13. Matrix Laboratories Ltd (herefter »Matrix«) er et indisk selskab, der hovedsageligt udvikler, fremstiller og sælger aktive lægemiddelstoffer til generikaproducerende selskaber. Efter en række kapitalerhvervelser har Mylan Inc. siden 2011 ejet 97-98% af kapitalen i Matrix, som siden den 5. oktober 2011 har heddet Mylan Laboratories Ltd ( ).

14. Teva Pharmaceutical Industries Ltd er en multinational lægemiddelvirksomhed, der udvikler, fremstiller og sælger generiske lægemidler og aktive lægemiddelstoffer, som er bestemt til dens egen lægemiddelproduktion og til andre selskaber. Teva UK Ltd er et helejet datterselskab af Teva Pharmaceuticals Europe BV, som igen er et helejet datterselskab af Teva Pharmaceutical Industries (herefter under ét »Teva«). Teva er en af de største lægemiddelkoncerner på verdensplan inden for sektoren for generiske lægemidler. Den 26. januar 2006 fusionerede Teva med Ivax Europe (herefter »Ivax«), som er en multinational lægemiddelvirksomhed, der fremstiller generiske lægemidler, og som dermed blev et helejet datterselskab af Teva ( ).

15. Lupin Ltd er det indisk registrerede moderselskab for selskaberne i Lupin-koncernen, heriblandt Lupin (Europe) Limited, der hovedsageligt beskæftiger sig med salg af aktive lægemiddelstoffer og Lupins færdigvarer, men også med udstedelse af licenser i forbindelse med ansøgninger om markedsføringstilladelse for Lupins produkter og direkte salg i mindre omfang af Lupins færdigvarer i Det Forenede Kongerige (herefter under ét »Lupin«) ( ).

2. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

16. Servier udviklede perindopril, som er lægeligt anbefalet til medicinsk behandling af hjerte-kar-sygdomme, og som hovedsageligt skal anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Det aktive lægemiddelstof i perindopril er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin (eller tert-butylimin), der har en krystallinsk form som følge af Serviers syntesemetode ( ).

17. Patent EP0049658 vedrørende perindoprilmolekylet blev anmeldt til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Dette patent skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere af Den Europæiske Unions medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003 ( ). I Frankrig blev beskyttelsen af det nævnte patent forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009 ( ). Der blev i 1988 og 1989 givet tilladelse til markedsføring i Europa af tabletter med perindopril baseret på erbumin (2 og 4 mg) til behandling af forhøjet blodtryk ( ).

18. Efter at have indgivet ansøgning om molekylepatentet anmeldte Servier en række patenter til EPO vedrørende metoderne til fremstilling af perindopril. De patenter, der er omhandlet i den foreliggende sag, er bl.a. patent EP0308339, EP0308340 og EP0308341 (herefter henholdsvis »patent 339«, »patent 340« og »patent 341«), som blev anmeldt i 1988 med udløb i 2008, og i særdeleshed patent EP1296947 (det såkaldte »alfa-patent«, herefter »patent 947«), som blev anmeldt i 2001. Patent 947, der omfattede den alfakrystallinske form af perindopril-erbumin og metoderne til fremstilling heraf, blev meddelt den 4. februar 2004 ( ).

19. Servier indgav ligeledes ansøgninger om nationale patenter i flere EU-medlemsstater, herunder Bulgarien, Den Tjekkiske Republik, Estland, Ungarn, Polen og Slovakiet. Der blev således udstedt patenter den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen. Disse patenter svarede i det væsentlige til de patenter, der var anmeldt til EPO ( ).

20. I 2002 begyndte Servier at udvikle en anden generation af perindopril, som blev fremstillet af en ny form for salt, nemlig argininsalt, for hvilket selskabet indgav en patentansøgning (EP1354873B) den 17. februar 2003. Dette patent blev udstedt den 17. juli 2004 med en udløbsdato fastsat til den 17. februar 2023. Indførelsen af argininperindopril på Unionens markeder begyndte i 2006. Dette produkt er en bioækvivalent generisk version af første generation af produktet, men sælges i andre doseringer, fordi det nye salt har en anden molekylevægt ( ). Der blev udstedt en markedsføringstilladelse for argininperindopril i Frankrig i 2004, og produktet blev dernæst godkendt efter proceduren for gensidig anerkendelse i andre medlemsstater ( ).

3. Patenttvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner af perindopril

21. Servier var i perioden fra 2003 til 2009 part i en række tvister vedrørende perindopril, både for EPO og for nationale retsinstanser. Der var hovedsageligt tale om begæringer om påbud og procedurer vedrørende patent 947, som var indledt i forskellige medlemsstater mellem Servier og en række generikaproducerende selskaber, der forberedte sig på at lancere en generisk version af perindopril ( ).

a) Tvister for EPO

22. I 2004 fremsatte ti generikaproducerende selskaber, herunder Niche, Teva og Lupin, indledningsvis indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet manglende nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig ( ).

23. Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Ni selskaber klagede over denne afgørelse, men Krka og Lupin meddelte, at de frafaldt deres klager, henholdsvis den 11. januar og den 5. februar 2007, efter at de havde indgået aftaler med Servier. Ved afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947 (herefter »EPO’s afgørelse af 6. maj 2009«). Den anmodning om genoptagelse, som Servier indgav i forhold til denne afgørelse, blev forkastet den 19. marts 2010 ( ).

b) Tvister for de nationale retsinstanser

24. De generikaproducerende selskaber anfægtede ligeledes gyldigheden af patent 947 for retsinstanserne i visse medlemsstater, og Servier indgav begæringer om foreløbige påbud, som i visse tilfælde blev taget til følge ( ). De fleste af disse tvister blev imidlertid bilagt, før der var truffet endelig afgørelse om gyldigheden af patent 947, som følge af forligsaftalerne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber.

25. I denne sammenhæng skal der imidlertid henvises til to tvister mellem Servier og Apotex, som var det eneste generikaproducerende selskab, der var part i en tvist med Servier i Det Forenede Kongerige, og hvormed Servier ikke indgik nogen forligsaftale. Disse tvister, hvoraf den ene verserede i Det Forenede Kongerige og den anden i Nederlandene, blev ikke afbrudt, fordi der var indgået forligsaftaler, og medførte senere, at patent 947 blev erklæret ugyldigt.

26. Den 1. august 2006 anlagde Servier således en sag om krænkelse af patent 947 mod Apotex, der »med risiko« havde lanceret en generisk version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige, ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), som udstedte et foreløbigt påbud den 8. august 2006. Efter at Apotex havde fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947, blev dette patent imidlertid erklæret ugyldigt den 6. juli 2007, påbuddet blev ophævet, og Apotex indtrådte på markedet med generisk perindopril, hvilket åbnede markedet for generiske lægemidler i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 blev den afgørelse, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt, stadfæstet af appelinstansen ( ).

27. Den 13. november 2007 fremsatte Apotex’ datterselskab, Katwijk Farma, desuden en begæring til en nederlandsk retsinstans om ophævelse af den nederlandske del af patent 947, og den 13. december 2007 lancerede selskabet sin generiske perindopril, hvorefter Serviers begæring om et foreløbigt påbud blev forkastet. Den 11. juni 2008 ophævede en nederlandsk retsinstans patent 947 for Nederlandene i forbindelse med en samtidig retssag anlagt af Tevas datterselskab Pharmachemie ( ).

28. I maj 2008 lancerede Sandoz, der også producerer generika, sin generiske perindopril i flere medlemsstater ( ).

4. Patentforligsaftaler, som er berørt af den foreliggende sag, og som Servier indgik med generikaproducerende selskaber

29. I perioden fra 2005 til 2007 indgik Servier forligsaftaler med de generikaproducerende selskaber Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin. Den foreliggende appelsag vedrører de aftaler, som Servier indgik med Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin.

a) Aftaler med Niche/Unichem og Matrix

30. Niche/Unichem og Matrix samarbejdede om lanceringen af en generisk version af perindopril. Matrix skulle levere det aktive lægemiddelstof, og Niche/Unichem var ansvarlig for indhentning af markedsføringstilladelser og distribution af slutproduktet ( ).

31. Ud over at Niche havde fremsat en indsigelse for EPO ( ), havde Servier og Niche siden den 25. juni 2004 været involveret i en retssag ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige) vedrørende patent 339, 340, 341 og 947. Retsmøderne i denne sag var blevet berammet til den 7. og den 8. februar 2005. Matrix blev knyttet til denne sag, hvori det afgav indlæg, men var ikke selv genstand for en igangværende tvist med Servier ( ).

32. Den 8. februar 2005 indgik Servier to forligsaftaler – den ene med Niche/Unichem (herefter »Niche-aftalen«) og den anden med Matrix (herefter »Matrix-aftalen«). Samme dag indgik Niche en licens- og leveringsaftale med Biogaran, der er et helejet datterselskab af Laboratoires Servier.

33. Serviers aftaler med Niche/Unichem og Matrix dækkede alle de lande, hvori patent 339, 340, 341 og 947 fandtes, med undtagelse af en stat, der ikke var medlem af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), for Matrix-aftalens vedkommende. Det fremgik i korte træk af disse aftaler ( ), at Niche/Unichem og Matrix skulle afholde sig fra at fremstille eller levere perindopril, som efter Serviers opfattelse krænkede dets patenter, og at anfægte Serviers patenter.

34. Servier forpligtede sig til gengæld til ikke at anlægge patentkrænkelsessager mod Niche/Unichem og Matrix og til at betale dels 11,8 mio. pund sterling (GBP) til Niche/Unichem, dels 11,8 mio. GBP til Matrix. Som led i aftalen med Biogaran forpligtede Niche sig desuden til at overdrage masterfiles vedrørende tre lægemidler, som var nødvendige for at opnå markedstilladelser, samt en fransk markedstilladelse for et af disse lægemidler. Biogaran skulle som modydelse betale Niche et beløb på 2,5 mio. GBP, som ikke skulle tilbagebetales, selv om Biogaran ikke opnåede markedsføringstilladelser.

b) Aftalen med Teva

35. Ud over at Teva havde fremsat en indsigelse for EPO ( ), havde Servier og Ivax siden den 9. august 2005 været involveret i en retssag i Det Forenede Kongerige vedrørende patent 947, som de imidlertid havde besluttet at udsætte, indtil der var truffet endelig afgørelse i indsigelsesproceduren for EPO. Den 15. august 2007 indgav Tevas datterselskab, Pharmachemie, en begæring om tilbagekaldelse af patent 947, som godkendt i Nederlandene, og denne begæring blev taget til følge den 11. juni 2008 ( ).

36. Den 13. juni 2006 indgik Servier og Teva en forligsaftale, der kun omfattede Det Forenede Kongerige (herefter »Teva-aftalen«). Denne aftale blev indgået for en periode på tre år og kunne forlænges med yderligere to år.

37. I henhold til den nævnte aftale forpligtede Teva sig til i en treårig periode udelukkende at forsyne sig med perindopril-erbumin bestemt til distribution i Det Forenede Kongerige hos Servier. Som modydelse for at modtage et beløb på 5 mio. GBP fra Servier forpligtede Teva sig til ikke at sælge generisk perindopril (som ikke leveres af Servier) og til ikke at anfægte Serviers patenter i Det Forenede Kongerige, hvilket ikke var til hinder for, at Teva gjorde indsigelse mod de omtvistede patenter for EPO. Servier og Teva aftalte desuden, at der fra den 1. august 2006 skulle udbetales en konventionalbod til Teva i tilfælde af manglende levering af perindopril, og at Teva i så fald ikke havde ret til at bringe forligsaftalen til ophør. I forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, som bekræftede, at patent 947 var gyldigt, og det påbud, som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) udstedte mod Apotex den 8. august 2006 ( ), benyttede Servier sig af konventionalbodsklausulen, hvorefter Teva i en periode på 11 måneder modtog et beløb på 5,5 mio. GBP fra Servier som modydelse for manglende levering af perindopril. Server udbetalte derfor et samlet beløb på 10,5 mio. GBP til Teva i forbindelse med dette forlig ( ).

38. Den 23. februar 2007 enedes Servier og Teva om et tillæg til Teva-aftalen, hvori de bekræftede den faktiske iværksættelse af den eksklusive købsforpligtelse og fastsatte en dato, hvor Teva kunne begynde at forhandle generisk perindopril leveret af Servier. Denne dato skulle fastsættes ensidigt af Servier, eller den skulle svare til datoen for tilbagekaldelsen eller udløbet af patent 947 eller til den dato, hvor tvisten med Servier var løst, og Apotex begyndte at forhandle generisk perindopril i Det Forenede Kongerige ( ). Teva indtrådte endelig på markedet i Det Forenede Kongerige med generisk perindopril leveret af Servier efter den 6. juli 2007, hvor patent 947 var blevet erklæret ugyldigt i Det Forenede Kongerige i forbindelse med tvisten med Apotex ( ).

c) Aftalen med Lupin

39. Ud over at Lupin havde fremsat en indsigelse for EPO ( ), havde dette selskab den 8. oktober 2006 anlagt en sag ved en britisk ret med påstand om, at patent 947, som godkendt i Det Forenede Kongerige, blev kendt ugyldigt, og at det blev fastslået, at den generiske version af perindopril, som Lupin havde til hensigt at markedsføre i dette land, ikke krænkede dette patent ( ).

40. Den 30. januar 2007 indgik Servier og Lupin et patentforlig, som dækkede alle lande med undtagelse af et land, der ikke var medlem af EØS (herefter »Lupin-aftalen«).

41. I henhold til denne aftale indvilgede Lupin i ikke at sælge generisk perindopril (indtil Servier eller tredjeparter havde markedsført generisk perindopril, eller indtil Serviers patenter udløb eller blev erklæret ugyldige) og ikke at anfægte en række patenter, som Servier var indehaver af. Det fremgik desuden af aftalen, at parterne med »alle rimelige midler« skulle søge at indgå en forhandlingsaftale, hvori det var bestemt, at Servier skulle påbegynde leveringen af perindopril til Lupin, så snart Servier eller tredjeparter havde markedsført generisk perindopril. En sådan aftale blev i sidste ende ikke indgået, og Lupin indtrådte aldrig på markedet for perindopril.

42. Som led i Lupin-aftalen indgik Servier og Lupin i øvrigt også en aftale om overdragelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og en licensaftale. Servier udbetalte i henhold til disse aftaler et beløb på 40 mio. EUR til Lupin for købet af dette selskabs patentansøgninger vedrørende perindopril, og Lupin blev meddelt en back-license for de opkøbte ansøgninger ( ).

B. Den omtvistede afgørelse

43. Den 9. juli 2014 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse ( ).

44. For så vidt angår den foreliggende appelsag fastslog Kommissionen, at de aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning.

45. Kommissionen fastslog i øvrigt også, at de aftaler, som Servier havde indgået med Krka, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning, og at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF, idet selskabet, bl.a. ved hjælp af teknologiovertagelsen og forligsaftalerne, havde udtænkt og gennemført en udelukkelsesstrategi på markedet for perindoprilformuleringer i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige samt på markedet for teknologi til fremstilling af det aktive stof i perindopril.

46. Kommissionen konstaterede som følge heraf, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF og 102 TEUF, og pålagde dette selskab bøder for disse overtrædelser.

C. Den appellerede dom

47. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21 september 2014 anlagde Servier sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (herefter »EFPIA«) støttede Serviers påstande i sagen for Retten.

48. Ved den appellerede dom annullerede Retten, Niende Udvidede Afdeling, for det første i domskonklusionens punkt 1) den omtvistede afgørelses artikel 4 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF som følge af aftalerne med Krka), i punkt 2) den omtvistede afgørelses artikel 6 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 10 TEUF) og i punkt 3) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), og artikel 7, stk. 6 (hvori Servier blev pålagt bøder for disse to overtrædelser).

49. For det andet nedsatte Retten i punkt 4) den bøde, som Servier blev pålagt for den i den omtvistede afgørelses artikel 2 nævnte aftale med Matrix ved den nævnte afgørelses artikel 7, stk. 2, litra b). For det tredje frifandt den i punkt 5) i øvrigt Kommissionen, og for det fjerde pålagde den i punkt 6) og 7) Servier, Kommissionen og EFPIA at bære deres egne omkostninger.

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

50. Ved appelskrift af 28. februar 2019 har Servier, der i sine påstande fortsat støttes af EFPIA, iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.

51. De øvrige adressater for den omtvistede afgørelse, som ikke fik medhold ved Retten, har sideløbende også iværksat appel til prøvelse af de domme, hvorved Retten frifandt Kommissionen i deres søgsmål til prøvelse af den nævnte afgørelse, mens Kommissionen har iværksat appel til prøvelse af Rettens annullation af de dele af den omtvistede afgørelse, der vedrørte aftalerne med Krka og artikel 102 TEUF ( ).

52. Ved processkrift af 22. maj 2019 anmodede Det Forenede Kongerige om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Denne tilladelse blev givet ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 16. juni 2019.

53. Servier har nedlagt følgende påstande:

– Principalt på baggrund af det første til det femte anbringende, hvori det bestrides, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF:

– ophæves punkt 4, 5 og 6 i den appellerede doms konklusion

– annulleres den omtvistede afgørelses artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 3, litra b), og artikel 5, litra b), og som en følge deraf artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), eller sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne instans træffer afgørelse vedrørende virkningerne af de pågældende aftaler.

– Subsidiært på baggrund af det sjette anbringende:

– ophæves punkt 4 og 5 i den appellerede doms konklusion, for så vidt som den stadfæster den omtvistede afgørelses konklusioner om, at der foreligger forskellige overtrædelser og kumulative bøder for aftalerne [med] Niche og Matrix; som en følge deraf annulleres den omtvistede afgørelses artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 2, litra b).

– Mere subsidiært:

– Ophæves punkt 4 og 5 i den appellerede doms konklusion, og den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres på baggrund af det syvende anbringendes første og andet led, hvori princippet for og størrelsen af alle bøderne bestrides

– ophæves punkt 5 i den appellerede doms konklusion, og den omtvistede afgørelses artikel 5, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres på baggrund af det femte anbringendes fjerde led vedrørende varigheden af den påståede overtrædelse og beregningen af bøden vedrørende den aftale, der var blevet indgået mellem Servier og Lupin, og som en følge deraf fastsættes bøden under udøvelse af Domstolens fulde prøvelsesret.

– Under alle omstændigheder:

– tilpligtes Kommissionen at betale sagsomkostningerne.

54. EFPIA har nedlagt følgende påstande:

– Punkt 4, 5 og 6 i den appellerede doms konklusion ophæves.

– Den omtvistede afgørelses artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 3, litra b), og artikel 5, litra b), og som en følge deraf artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres, eller sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne instans træffer afgørelse vedrørende virkningerne af de pågældende aftaler.

– Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i den foreliggende sag og i første instans.

55. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Appellanterne tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger for såvel Retten som Domstolen.

56. Det Forenede Kongerige har støttet Kommissionens påstande.

57. Domstolen anmodede den 13. september 2021 parterne om at fremsætte bemærkninger til dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommene i de sager, som Lundbeck-koncernen havde anlagt mod Kommissionen ( ).

58. Parterne i de ni appelsager, der er anlagt til prøvelse af Rettens otte domme vedrørende den omtvistede afgørelse, afgav den 20. og den 21. oktober 2021 mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Domstolen i et fælles retsmøde.

IV. Bedømmelse

59. Servier har anført, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens konstatering om, at de aftaler, der var indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin, udgjorde overtrædelser af artikel 101 TEUF, og pålagde Servier bøder for disse overtrædelser.

60. Servier har opbygget sin argumentation omkring syv anbringender, hvoraf de seks første vedrører de fastslåede overtrædelser (afsnit A), og det syvende vedrører bøderne (afsnit B).

A. Den fastslåede overtrædelse

1. Opbygningen af Serviers argumentation og dens antagelse til realitetsbehandling

61. I forbindelse med de to første anbringender har Servier generelt foreholdt Retten, at den begik retlige fejl ved analysen af aftalernes konkurrencebegrænsende formål (det første anbringende) og af den potentielle konkurrence mellem parterne (det andet anbringende).

62. Med det tredje til det femte anbringende har Servier dernæst gjort gældende, at Retten begik sådanne fejl i forhold til hver af de pågældende aftaler, dvs. i forbindelse med Niche- og Matrix-aftalerne (det tredje anbringende), Teva-aftalen (det fjerde anbringende) og Lupin-aftalen (det femte anbringende). I forbindelse med det femte anbringendes tredje led har Servier desuden anført, at Retten begik fejl ved fastlæggelsen af datoen for ophøret af den overtrædelse, der fulgte af Lupin-aftalen.

63. Med det sjette anbringende har Servier subsidiært henvist til retlige fejl, som Retten begik, da den kvalificerede Niche- og Matrix-aftalerne som særskilte overtrædelser.

64. Kommissionen har indledningsvis anført, at det første og det andet anbringende bør afvises delvist, for så vidt som Servier dermed teoretisk og abstrakt har rejst kritik af de fejl, som Retten angiveligt begik, uden at henvise til de præcise præmisser i den appellerede dom. Servier gentog endvidere argumenter, som selskabet allerede havde fremført for Retten, og som denne forkastede, uden at forklare, hvilken fejl Retten begik ved at forkaste dem.

65. Disse kritikpunkter er begrundede for så vidt angår en del af de argumenter, som Servier har fremført, ikke blot i forbindelse med det første og det andet anbringende, men også i forbindelse med det tredje, det fjerde og det femte anbringende. Servier har nemlig baseret en del af sin argumentation på generelle betragtninger og angivet en lang række præmisser i den appellerede dom, som angiveligt er fejlagtige, uden at uddybe, hvilke konkrete fejl Retten skulle have begået i disse præmisser. I flere punkter i appelskriftet har Servier tilsvarende blot gentaget argumenter, der allerede var blevet fremført for Retten, og henvist til sine skriftlige indlæg og de mange bilag hertil, som blev fremlagt for Retten.

66. Hvis der ses bort fra disse udredninger, som reelt bør afvises, følger det imidlertid, som Kommissionen selv har anført, af en samlet fortolkning af de argumenter, som Servier har fremført i forbindelse med de forskellige anbringender, at Servier har relateret sine generelle klagepunkter om Rettens undersøgelse af den potentielle konkurrence og aftalernes konkurrencebegrænsende formål til Rettens undersøgelse af visse aspekter af dette selskabs forbindelser og specifikke aftaler med de pågældende generikaproducerende selskaber. Servier har i denne sammenhæng angivet de relevante præmisser i dommen og de fejl, der angiveligt blev begået i disse præmisser.

67. Undersøgelsen af denne argumentation kompliceres af, at disse argumenter optræder forskellige steder i appelskriftet. For så vidt angår den potentielle konkurrence skal det andet anbringende således sammenholdes med det tredje, det fjerde og det femte anbringendes første led. For så vidt angår aftalernes konkurrencebegrænsende formål skal der tilsvarende tages udgangspunkt i det første anbringende samt det tredje, det fjerde og det femte anbringendes andet led. En sådan fortolkning gør det imidlertid muligt at identificere Serviers konkrete kritikpunkter mod den appellerede dom, og det må erkendes, at Serviers argumentation i denne henseende kan antages til realitetsbehandling. I forbindelse med nedenstående gennemgang af Serviers forskellige anbringender vil jeg som følge heraf undersøge den del af dets argumentation, der kan antages til realitetsbehandling, idet det præciseres, at denne argumentation ofte befinder sig i en gråzone mellem retlig kvalificering og bedømmelse af faktiske omstændigheder.

68. Efter disse præciseringer vil jeg først undersøge Serviers argumenter vedrørende den potentielle konkurrence (afsnit 2) og dernæst behandle dette selskabs argumenter vedrørende aftalernes konkurrencebegrænsende formål (afsnit 3), datoen for ophøret af overtrædelsen i forbindelse med Lupin-aftalen (afsnit 4) og endelig kvalificeringen af henholdsvis Niche-aftalen og Matrix-aftalen som særskilte overtrædelser (afsnit 5).

2. Den potentielle konkurrence (det andet anbringende samt det tredje, det fjerde og det femte anbringendes første led)

69. Servier har indledningsvis anført, at Retten begik tre fejl, da den undersøgte, om Servier og de generikaproducerende selskaber var potentielle konkurrenter på tidspunktet for aftalernes indgåelse. Retten tog ikke behørigt hensyn til patenternes rækkevidde [litra a)], konkluderede med urette, at de generikaproducerende selskabers indledende skridt vidnede om en reel evne til at indtræde på markedet [litra b)], og vendte bevisbyrden [litra c)]. Servier har desuden gjort indsigelse mod disse fejl for så vidt angår vurderingen af dets konkurrenceforhold til hvert af de berørte generikaproducerende selskaber [litra d)].

a) Patenternes rækkevidde i forbindelse med analysen af den potentielle konkurrence

70. Servier har indledningsvis gjort gældende, at Retten undlod at tage hensyn til patenternes rækkevidde, idet den så bort fra patentmæssige hindringer i forbindelse med sin analyse af de generikaproducerende selskabers evne til at indtræde hurtigt på markedet. Allerede før der træffes afgørelse om et patents gyldighed og et generisk lægemiddels patentkrænkende karakter, kan et patent, der opfattes som stærkt, i lighed med midlertidige forbud, som forbyder generikaproducerende selskaber at indtræde på markedet, påvirke sådanne selskabers evne til at indtræde på markedet.

71. Det skal herved påpeges, at det for at undersøge, om en virksomhed, der er part i en aftale, udgør en potentiel konkurrent på et bestemt marked, skal efterprøves, om der findes uoverstigelige hindringer for adgangen til dette marked ( ), og om der – såfremt den omhandlede aftale ikke var indgået – ville have været reelle og konkrete muligheder for, at den pågældende virksomhed kunne indtræde på dette marked og konkurrere med de virksomheder, som var etableret dér. Ved denne undersøgelse skal der tages hensyn til den konkrete økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den pågældende aftale er indgået ( ).

72. Ved undersøgelsen af den potentielle konkurrence mellem en indehaver af patenter på fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, på den ene side og selskaber, der ønsker at indtræde på markedet med generiske lægemidler, der indeholder dette aktive stof, på den anden side, som har indgået aftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, er det som følge heraf ikke muligt at se bort fra de nævnte patenter, der ubestrideligt indgår i den pågældende økonomiske og retlige sammenhæng ( ).

73. Med hensyn til denne sammenhæng skal det imidlertid ligeledes tages i betragtning, at formodningen om, at et patent på fremstillingsprocessen for et lægemiddel er gyldigt, ikke er ensbetydende med en formodning om, at generiske versioner af dette lægemiddel, som efter patenthaverens opfattelse er patentkrænkende, er ulovlige. Igangværende tvister om dette spørgsmål og om procespatenters gyldighed for så vidt angår generiske lægemidlers patentkrænkende karakter, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt de er fremstillet ved hjælp af processer, der stadig er beskyttet af patenter, indikerer tværtimod, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem parterne ( ).

74. Det følger heraf, at den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, under disse omstændigheder ikke som sådan kan betragtes som en uoverstigelig hindring for, at der introduceres generiske lægemidler, som indeholder dette aktive stof, på markedet ( ).

75. Undersøgelsen af, om der foreligger en potentiel konkurrence mellem indehaveren af et sådant patent og selskaber, der ønsker at indtræde på markedet med generiske lægemidler, som har indgået aftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, skal netop afklare, om disse selskaber til trods for de omhandlede patentrettigheder havde reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået. Det kan godtgøres, at der findes sådanne muligheder, ved hjælp af samstemmende indicier, som bl.a. omfatter de generikaproducerende selskabers indledende skridt samt deres og patenthaverens opfattelse af situationen ( ).

76. I modsætning til det af Servier anførte foretog Retten imidlertid med føje en sådan undersøgelse i den appellerede doms præmis 432 ff. (vedrørende Niche/Unichem), præmis 579 ff. (vedrørende Teva) og præmis 718 ff. (vedrørende Lupin). Retten undersøgte omhyggeligt, om disse selskaber havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet på trods af ikke bare hindringer som følge af Serviers patenter, men også hindringer af teknisk karakter i forbindelse med udviklingen af deres produkter og af retlig karakter i forbindelse med opnåelse af markedsføringstilladelse for disse produkter.

b) Analysen af de generikaproducerende selskabers reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet på trods af hindringer

77. Det følger af det ovenfor anførte, at Retten ikke som hævdet af Servier nøjedes med at se på, om der blot forelå en rent teoretisk hensigt om at indtræde på markedet en gang i fremtiden. I stedet for at holde sig til de rent teoretiske muligheder for at indtræde på markedet undersøgte Retten tværtimod netop, om de konkrete skridt, som de generikaproducerende selskaber havde taget, vidnede om deres reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet på trods af Serviers patenter. I forbindelse med denne undersøgelse støttede Retten sig på objektive forhold, hvis rigtighed Servier ikke har bestridt, såsom bl.a. de investeringer, der allerede var foretaget, de skridt, der var taget for at opnå en markedsføringstilladelse, og de kontrakter, der var indgået med handelspartnere.

78. De forskellige kritikpunkter, som Servier har fremsat i denne henseende, godtgør ikke, at Retten begik retlige fejl ved denne undersøgelse.

1) Forekomsten af en aftale, der udelukkede potentielle nye udbydere fra markedet

79. Det skal indledningsvis påpeges, at Domstolen i modsætning til det af Servier anførte udtrykkeligt har fastslået, at virksomheders indgåelse af en aftale med det formål at holde en af disse virksomheder uden for markedet i en situation som den foreliggende udgør ikke bare et stærkt indicium, men også den »mest beviskraftige omstændighed«, som godtgør, at der er et konkurrenceforhold mellem dem. Det udgør også et sådant indicium, at en originalmedicinproducent foretager værdioverførsler til et generikaproducerende selskab, mod at dette selskab udsætter sin markedsindtræden. Denne vilje viser nemlig, hvordan originalmedicinproducenten opfatter den risiko, som den pågældende producent af generiske lægemidler udgør for dennes forretningsmæssige interesser, og denne opfattelse er relevant for vurderingen af, om der foreligger en potentiel konkurrence ( ).

80. Dette siger sig selv, eftersom disse omstændigheder netop bekræfter, at det pågældende generikaproducerende selskab har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet uden at støde på uoverstigelige hindringer. Hvis det generikaproducerende selskab ikke kunne indtræde på markedet og derfor ikke udgjorde en trussel mod originalmedicinproducenten, var det faktisk ikke sandsynligt, at det ville have indgået en aftale med producenten, som indebar, at det blev holdt uden for markedet mod et vederlag. Når det vurderes, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem erhvervsdrivende, skal der derfor tages hensyn til disse indicier på samme trin i undersøgelsen og på samme måde som for de generikaproducerende selskabers reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet og den omstændighed, at der ikke foreligger uoverstigelige hindringer. Alle disse omstændigheder udgør således tilsammen den række indicier, som Kommissionen kan lægge til grund, når den skal påvise, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem virksomheder, hvoraf den ene allerede befinder sig på et marked, som de andre gør sig klar til at komme ind på.

81. Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 450 om, at Serviers indgåelse af de omtvistede aftaler med de generikaproducerende selskaber var relevant for vurderingen af den potentielle konkurrence mellem disse virksomheder, er som følge heraf ikke behæftet med nogen fejl.

2) De generikaproducerende selskabers indledende skridt og deres hensigt om at overvinde hindringerne

82. Modsat hvad Servier har hævdet, understøttes forekomsten af reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet dernæst af den omstændighed, at de generikaproducerende selskaber på tidspunktet for aftalernes indgåelse havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til markedet inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten. Sådanne skridt gør det muligt at klarlægge disse selskabers faste beslutsomhed og selvstændige evne til at indtræde på markedet for et lægemiddel, som indeholder et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, uanset om originalmedicinproducenten er i besiddelse af procespatenter ( ).

83. Som Retten ganske rigtigt bemærkede i den appellerede doms præmis 384, 444, 458 og 728, er en virksomheds hensigt om at indtræde på markedet i denne sammenhæng en faktor, som kan bekræfte, at den er i stand til at gøre dette ( ). Servier kan som følge heraf ikke foreholde Retten, at den begik fejl i forbindelse med sin vurdering af de generikaproducerende selskabers opfattelse af patentrisiciene. Det fremgår endvidere af disse præmisser og af den appellerede doms præmis 445 ff. og 729 ff., at Retten konstaterede, at selv om de omstændigheder, som Kommissionen havde fremført for at godtgøre, at de generikaproducerende selskaber stolede på, at patenttvisterne ville få et positivt udfald, blev afvist, vidnede de tekniske og retslige skridt, som disse selskaber havde taget, om deres hensigt om at indtræde på markedet.

84. I modsætning til det af Servier anførte fastslog Retten korrekt, at disse skridt viser, at disse selskaber på ingen måde var blevet afskrækket af de forskellige patentmæssige, retlige og tekniske hindringer for markedsadgangen og tværtimod var fast besluttede på at overvinde dem.

3) Forekomsten af flere hindringer

85. Servier har imidlertid anført, at Retten begik en retlig fejl ved at foretage en særskilt og ikke en samlet undersøgelse af de patentmæssige, tekniske, retlige og økonomiske vanskeligheder, som de generikaproducerende selskaber og nærmere bestemt Niche og Matrix stod over for. Selv om de enkelte vanskeligheder ikke hver især var uoverstigelige, betød det ikke, at disse selskaber var i stand til at overvinde alle disse vanskeligheder.

86. Dette argument blev ifølge Kommissionen ikke fremført i første instans og skal derfor afvises. For så vidt som det nævnte argument uddyber et anbringende, der blev fremsat for Retten, og det er rettet mod Rettens anvendelse af artikel 101 TEUF, kan Servier imidlertid påberåbe sig det i appelsagen ( ).

87. Materielt set kan dette argument imidlertid ikke tiltrædes.

88. Retten foretog således i den appellerede doms præmis 442 ff. (vedrørende Niche/Unichem), præmis 589 ff. (vedrørende Teva) og præmis 726 ff. (vedrørende Lupin) en grundig og detaljeret undersøgelse af de forskellige patentmæssige, tekniske, retlige og økonomiske hindringer, som disse selskaber ifølge Servier stødte på, når de forberedte sig på at indtræde på markedet med deres produkter. I forbindelse med denne undersøgelse bemærkede Retten, at det fremgik af nævnte selskabers vedvarende indsats for at overvinde disse vanskeligheder, at der ikke var tale om uoverstigelige hindringer, som umuliggjorde en sådan markedsindtræden.

89. Retten støttede sig i denne forbindelse på en lang række faktiske omstændigheder, som Servier ikke har draget i tvivl.

90. Servier kan under disse omstændigheder ikke foreholde Retten, at den ikke foretog en samlet undersøgelse af de forskellige hindringer.

91. Som Kommissionen med rette har anført, har Servier ikke forklaret, hvorfor eller hvordan disse hindringer samlet set kunne have været uoverstigelige, når Retten uden at begå en retlig fejl konkluderede, at de generikaproducerende selskaber var parat til at overvinde de enkelte hindringer. Servier har i øvrigt heller ikke forklaret, hvad der konkret skulle have indgået i en sådan undersøgelse, og hvordan den ville have adskilt sig fra den undersøgelse, som Retten foretog.

92. Kommissionen har i øvrigt med rette gjort gældende, at den netop anlagde en »holistisk« tilgang ved at godtgøre, hvilke skridt de generikaproducerende selskaber og navnlig Niche havde taget både på det patentmæssige plan (søgsmål) og på det tekniske (fjernelse af tekniske hindringer), retlige (udvekslinger med de nationale myndigheder for at opnå markedsføringstilladelser) og økonomiske plan (kontakter til moderselskabet for at opnå støtte). Retten efterprøvede i øvrigt ikke kun, om de omstændigheder, som Kommissionen havde fremført i denne forbindelse, var korrekte, men undersøgte også, hvilken sammenhæng der var mellem dem, f.eks. i den appellerede doms præmis 494, hvori den forkastede Serviers argumenter om, at Niche som følge af sine økonomiske vanskeligheder ikke ville være i stand til at afholde de procesomkostninger og den skadeserstatning, som det risikerede at skulle betale i patenttvisten.

93. Klagepunktet om, at Retten ikke vurderede alle hindringer for de generikaproducerende selskabers indtræden på markedet, skal derfor ligeledes forkastes.

c) Bevisbyrdens fordeling

94. Servier har gjort gældende, at Retten efter at have fastslået, at de generikaproducerende selskaber havde taget skridt til at skabe reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, krævede, at Servier for at afkræfte dette skulle bevise, at der forelå uoverstigelige hindringer for disse selskabers indtræden på markedet. Dette svarede imidlertid til at kræve et negativt bevis (probatio diabolica). Retten vendte dermed bevisbyrden og tilsidesatte princippet om, at det påhviler Kommissionen at bevise, at de generikaproducerende selskaber har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet.

95. Denne argumentation er fuldstændig grundløs.

96. Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 386, påhviler det ganske vist Kommissionen at bevise, at en konkurrent har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet. Retten bemærkede imidlertid også korrekt i den nævnte præmis, at når Kommissionen fremlagde samstemmende indicier, som viste, at der kunne træffes foranstaltninger til fremstilling og markedsføring af det pågældende produkt med så kort varsel, at det lagde pres på den virksomhed, der fandtes på markedet, godtgjorde den i tilstrækkeligt omfang uden modbeviser om tekniske, retlige, handelsmæssige eller økonomiske vanskeligheder, at der fandtes sådanne muligheder under de foreliggende omstændigheder.

97. Denne fordeling af bevisbyrden er i modsætning til det af Servier anførte i fuld overensstemmelse med de solide principper, der er fastsat i Domstolens praksis vedrørende overtrædelser af Unionens konkurrenceret. Det følger ganske vist heraf, at Kommissionen skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger ( ). Det påhviler således Kommissionen at indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den kan danne sig en fast overbevisning om, at den hævdede overtrædelse har fundet sted ( ). Når Kommissionen har indsamlet sådanne beviser, tilkommer det imidlertid de pågældende virksomheder at godtgøre, at Kommissionens beviser for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, foreligger, er utilstrækkelige ( ).

98. Selv om den i loven fastsatte bevisbyrde efter disse principper påhviler enten Kommissionen eller den berørte virksomhed, kan de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, således forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet ( ).

99. I det foreliggende tilfælde følger det imidlertid netop af gennemgangen af Serviers argumenter i punkt 70-93 og 108-117 i dette forslag til afgørelse, at Retten ikke begik nogen fejl, da den bekræftede, at Kommissionen havde godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at de generikaproducerende selskaber på tidspunktet for aftalernes indgåelse havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet. Retten bekræftede som følge heraf ligeledes med rette, at det under disse omstændigheder tilkom Servier at fremlægge oplysninger, der kunne rejse tvivl om denne konstatering ( ).

100. Den argumentation, som Servier har fremført i den foreliggende sag, er ved nærmere betragtning baseret på en sammenblanding af begreberne aktuel og potentiel konkurrence. Servier har således med urette anført, at Kommissionen for at godtgøre, at der består en potentiel konkurrence, blot skal påvise, at de generikaproducerende selskaber havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten. Det er til gengæld ikke nødvendigt, at den ligeledes påviser med sikkerhed, at de skridt, som de generikaproducerende selskaber tager, faktisk vil være succesfulde, og at disse selskaber faktisk vil indtræde på det pågældende marked ( ).

101. Kommissionen skal i samme retning, modsat hvad Servier har gjort gældende, ikke påvise, at de skridt, som et generikaproducerende selskab tager for at indtræde på markedet, nødvendigvis bærer frugt »med kort varsel«. Det afgørende er, at disse skridt vidner om muligheden for at indtræde på markedet inden for en tidsramme, som gør det muligt at udøve et konkurrencepres. Så længe disse skridt fortsættes, f.eks. i forbindelse med udvekslinger med tilsynsmyndigheden om tildeling af en markedsføringstilladelse eller bestræbelser på at overvinde tekniske vanskeligheder med visse aspekter af det generiske produkt, vidner de imidlertid om muligheden for at indtræde inden for en tidsramme, som gør det muligt at udøve et konkurrencepres. Dette gælder så meget desto mere, hvis forekomsten af de nævnte skridt i forbindelse med undersøgelsen af den række indicier, som viser, at der består en potentiel konkurrence, sammenholdes med beviser for, at originalmedicinproducenten opfatter de generikaproducerende selskaber som en trussel, såsom den omstændighed, at producenten søger at indgå aftaler med dem for at forsinke deres indtræden på markedet ( ).

102. Servier kan derfor ikke gøre gældende, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 481 tilsluttede sig Kommissionens afslag på Serviers anmodning om fremlæggelse af korrespondancen mellem Niche eller dets partnere og de pågældende nationale tilsynsmyndigheder. Det kan nemlig ikke med rette hævdes, at Kommissionen burde have vurderet Niches chancer for at overvinde de retlige hindringer for udstedelse af en markedsføringstilladelse ved at afhøre disse myndigheder.

103. Kommissionen skal nemlig ikke vurdere chancerne for en positiv afgørelse eller det sandsynlige udfald af en ansøgning om markedsføringstilladelse, som et generikaproducerende selskab indgiver til de nationale myndigheder. Det er tilstrækkeligt, at den fastslår, hvilke konkrete skridt et sådant selskab har taget (indgivelse af en ansøgning om markedsføringstilladelse og korrespondance med den pågældende tilsynsmyndighed) for at opnå en markedsføringstilladelse inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten ( ). Selv om markedsføringstilladelsens udstedelse forsinkes, er dette i denne henseende ikke ensbetydende med, at det generikaproducerende selskab ikke udgør en kilde til potentiel konkurrence, bl.a. hvis det nævnte selskab i lighed med selskaberne i den foreliggende sag tager skridt til at rette op på de vanskeligheder, der er skyld i forsinkelsen (jf. punkt 109 i dette forslag til afgørelse).

104. I denne sammenhæng kan det heller ikke ud fra argumentet om, at det er de generikaproducerende selskaber og ikke Servier, der bedst er i stand til at redegøre for de eventuelle vanskeligheder, som de måtte være udsat for, bl.a. i forbindelse med deres ansøgninger om markedsføringstilladelse, godtgøres, at bevisbyrden er blevet vendt til skade for Servier. De relevante argumenter er nemlig baseret på en fejlagtig antagelse om, at det for at påvise, at der foreligger en potentiel konkurrence, skal påvises med sikkerhed, at de skridt, som de generikaproducerende selskaber tager, vil være succesfulde, og at det er tilstrækkeligt til at rejse tvivl om konstateringen om, at der foreligger en potentiel konkurrence, at der redegøres for vanskeligheder eller forsinkelser i denne sammenhæng.

105. Så længe de generikaproducerende selskaber fortsætter deres bestræbelser over for tilsynsmyndighederne og ikke opgiver dem på grund af eventuelle vanskeligheder, udviser de imidlertid – som netop beskrevet og i modsætning til det af Servier anførte – fortsat en fast beslutsomhed og selvstændig evne til at indtræde på markedet. Korrespondancen mellem de generikaproducerende selskaber og tilsynsmyndighederne kunne følgelig, forudsat at der heri blev henvist til eventuelle vanskeligheder, ikke rejse tvivl om konstateringen om, at der forelå en potentiel konkurrence.

106. Det følger i øvrigt og under alle omstændigheder af den appellerede doms præmis 481, at Servier under den administrative procedure for Kommissionen var blevet præsenteret for en oversigt over indholdet af disse udvekslinger, som Niche havde fremlagt, og hvoraf det fremgik, at de problemer, som de nationale tilsynsmyndigheder havde påvist, ikke havde medført, at Niche ikke kunne reagere herpå, eller at proceduren for markedsføringstilladelse ikke kunne videreføres.

107. Argumenterne om en omvendt bevisbyrde og en tilsidesættelse af retten til god forvaltning skal som følge heraf også forkastes.

d) De supplerende argumenter vedrørende hvert af de berørte generikaproducerende selskaber

108. I lyset af ovenstående betragtninger fremgår det heller ikke af Serviers supplerende argumenter om de enkelte generikaproducerende selskabers status som potentielle konkurrenter, at Retten fejlagtigt konkluderede, at disse selskaber på tidspunktet for aftalernes indgåelse havde taget de indledende skridt, der var nødvendige for at få adgang til markedet inden for en tidsramme, som gjorde det muligt at lægge et konkurrencepres på Servier.

1) Niche/Unichem og Matrix

109. I modsætning til det af Servier anførte fastslog Retten for det første med føje, at de skridt, som Niche og Matrix havde taget for at overvinde tekniske vanskeligheder ved at ændre fremstillingsprocessen for Matrix’ produkt og dets form som beskrevet i den appellerede doms præmis 446 og 447, ikke tilkendegav, at Serviers patenter udgjorde uoverstigelige hindringer, men tværtimod vidnede om Niche og Matrix’ faste beslutsomhed og selvstændige evne til at indtræde på markedet på trods af disse patenter. Det samme gælder for de bestræbelser, der blev udfoldet sent i udviklingen af det generiske lægemiddel, og den aktive deltagelse i proceduren for udstedelse af markedsføringstilladelse (den appellerede doms præmis 459-480). Forsinkelser i proceduren for markedsføringstilladelse har i denne sammenhæng ingen betydning for Niche og Matrix’ status som potentielle konkurrenter, eftersom det som nævnt i punkt 100-103 i dette forslag til afgørelse ikke er nødvendigt at påvise, at de skridt, der tages for at opnå en markedsføringstilladelse, afsluttes inden for den ønskede frist eller er succesfulde, for at de selskaber, der tager sådanne skridt, kan kvalificeres som potentielle konkurrenter.

110. For det andet er Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 446, modsat hvad Servier har hævdet, ikke udtryk for urigtig gengivelse. De skridt, som Niche havde taget, og som er nævnt i denne præmis, hvis rigtighed Servier ikke har bestridt, vidner således om, at Niche havde besluttet sig til at overvinde de hindringer, der var forbundet med Serviers patenter, og til at »bane vejen« for at træde ind på markedet ved at få fastslået, at der ikke forelå en krænkelse af patent 947, få ophævet dette patent eller få det erklæret ugyldigt. Modsat hvad Servier har hævdet, tog Retten ikke stilling til, om Niche var »i god tro«, i denne præmis. Retten undersøgte heller ikke de omstændigheder, som Servier havde fremført i denne forbindelse (Niches nægtelse af at fremlægge en detaljeret beskrivelse af sin fremstillingsproces, at tillade et kontrolbesøg på sine fabrikker eller at fremlægge en prøve af sit produkt). Uanset at det ikke er muligt at undersøge sådanne omstændigheder for første gang i forbindelse med appellen, må det under alle omstændigheder konstateres, at de ikke rejser tvivl om de konstateringer, som Retten foretog i denne præmis, og ikke er udtryk for urigtig gengivelse.

2) Teva

111. Det skal indledningsvis påpeges, at Serviers kritik om, at Retten fejlagtigt pålagde dette selskab at bevise, at der forelå uoverstigelige hindringer for Tevas indtræden på markedet, i den appellerede doms præmis 589 ff., ikke kan lægges til grund. Som det også gjaldt for de andre generikaproducerende selskaber, konstaterede Retten nemlig efter en nærmere gennemgang af de omstændigheder, som Servier havde fremført, at disse ikke kunne rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at de skridt, som Teva havde taget, vidnede om dette selskabs beslutsomhed og evne til at indtræde på markedet.

112. Retten begik heller ikke som hævdet af Servier en fejl, da den i den appellerede doms præmis 590 ff. konstaterede, at risikoen for, at der blev udstedt et foreløbigt påbud, ikke havde påvirket Tevas reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, eftersom den redegjorde for omstændigheder, der vidnede om Tevas vilje til at påtage sig denne risiko. Servier har i øvrigt blot henvist generelt til den argumentation, som selskabet havde fremført for Retten i denne forbindelse, uden at påvise, at Retten begik en fejl. Som Domstolen har bemærket, er forekomsten af påbud under alle omstændigheder ikke til hinder for, at der består en potentiel konkurrence, eftersom der er tale om foreløbige forholdsregler, som ikke berører grundlaget for en krænkelsessag ( ).

113. Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 601-603, hvorefter forsinkelser i procedurerne for markedsføringstilladelse ikke var tilstrækkelige til at udelukke, at Teva var en potentiel konkurrent, når dette selskab bestræbte sig på at overvinde de vanskeligheder, som det var stødt på, er tilsvarende og i modsætning til det af Servier anførte ikke behæftet med nogen fejl af de grunde, der er angivet i punkt 100-103 og 109 i dette forslag til afgørelse. Servier har i øvrigt blot henvist til sin stævning i første instans og bilagene hertil med henblik på at godtgøre, at det fremgik af de beviser, som selskabet havde fremlagt for Retten, at disse vanskeligheder påvirkede Tevas reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, uden at gennemgå disse beviser og uden at påvise, at Retten begik fejl i forbindelse med deres bedømmelse.

114. Hvad dernæst angår de urigtige gengivelser, som Retten skulle have foretaget ved undersøgelsen af de tekniske problemer i forbindelse med Tevas produkt, kan disse hverken udledes af Serviers argumenter eller af de præmisser i dommen, hvortil der henvises heri. Servier har således anført, at Retten i den appellerede doms præmis 586 og 609-612 gjorde sig skyldig i en urigtig gengivelse af beviserne for, at Teva ikke havde et bæredygtigt lager af perindopril, uden at henvise til noget bevis, der skulle være gengivet urigtigt. Servier har desuden hævdet, at Retten foretog urigtig gengivelse af den e-mail, som Teva sendte til Hetero den 15. oktober 2007, dvs. efter Teva-aftalens indgåelse, og hvori Teva oplyste, at selskabet ville undlade at lancere sit produkt. Det var imidlertid netop denne undladelse, der var genstand for denne aftale ( ). Rettens analyse, hvorefter formålet med den pågældende e-mail var at gennemføre den nævnte aftale, synes derfor ikke at være behæftet med en urigtig gengivelse.

115. Hvad endelig angår de indvendinger fra Servier, der er omhandlet i den appellerede doms præmis 610, nægtede Retten ikke at tage hensyn til beviser fra tiden efter aftalens indgåelse, men fastslog blot med rette, at en meddelelse, der afspejlede Tevas opfattelse af konkurrencesituationen efter aftalens indgåelse, ikke kunne godtgøre, at Teva havde givet afkald på at markedsføre sit produkt på tidspunktet for den nævnte aftales indgåelse ( ).

3) Lupin

116. For så vidt angår vurderingen af Lupins status som potentiel konkurrent har Servier blot i det væsentlige henvist til sine generelle klagepunkter om den potentielle konkurrence, som allerede er blevet undersøgt i punkt 70-84 i dette forslag til afgørelse.

117. Servier har i øvrigt gjort gældende, at Retten fejlagtigt fastslog, at Lupin havde reelle og konkrete muligheder for at markedsføre sit produkt i hele EU, selv om dette selskab kun var til stede i Det Forenede Kongerige, og eventuelle planer om partnerskaber var rent teoretiske og spekulative. Retten henviste imidlertid til forhandlinger herom mellem Lupin og potentielle handelspartnere, dvs. konkrete skridt, som vidnede om Lupins beslutsomhed og evne til at indtræde på markedet ( ). Den appellerede doms præmis 745 er i denne sammenhæng ikke udtryk for urigtig gengivelse af den argumentation, hvormed Servier har gjort gældende, at Lupin var stødt på uoverstigelige handelsmæssige hindringer, eftersom der netop er tale om det, som Servier stadig hævder i den foreliggende appelsag, og som Retten undersøgte og afviste i den appellerede doms præmis 745 ff.

e) Konklusion

118. Det følger af det ovenfor anførte, at Serviers argumentation vedrørende den potentielle konkurrence, som er fremført i forbindelse med det andet anbringende samt det tredje, det fjerde og det femte anbringendes første led, skal forkastes i sin helhed.

3. Aftalernes kvalificering som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (det første anbringende samt det andet led af det tredje, det fjerde og det femte anbringende)

119. I forbindelse med det første anbringende samt det andet led af det tredje, det fjerde og det femte anbringende har Servier anført, at Retten begik fejl, da den tiltrådte Kommissionens konstatering om, at de omtvistede aftaler havde konkurrencebegrænsende formål.

120. I denne henseende tog Retten for det første ikke behørigt hensyn til den manglende erfaring med aftaler som de omhandlede og til den omstændighed, at det af denne grund ikke var let at identificere en konkurrencebegrænsning [litra a)]. For det andet var det ikke muligt at konkludere, at aftalerne havde et konkurrencebegrænsende formål, henset til deres positive eller i hvert fald ambivalente virkninger [litra b)]. For det tredje begik Retten endelig en fejl ved at fokusere for meget på de betalinger eller andre tilskyndende fordele, som Servier havde tildelt de generikaproducerende selskaber [litra c)].

a) Spørgsmålet om erfaring og en »let identificerbar« konkurrencebegrænsning

121. Servier har indledningsvis, navnlig med henvisning til generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i sagen CB mod Kommissionen ( ), gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en første række fejl, for så vidt som det heri blev fastslået, at de omtvistede aftaler skulle kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, på trods af den manglende erfaring og økonomiske videnskab, og selv om det ikke var let at identificere den hævdede konkurrencebegrænsning.

122. Det fremgår således af flere omstændigheder, såsom den præjudicielle forelæggelse i sagen Generics (UK) m.fl., at de spørgsmål, som forligsaftalerne har rejst, ikke er blevet belyst tidligere. Den vanskeligt identificerbare konkurrencebegrænsning i forbindelse med forligsaftalerne ses endvidere af den omstændighed, at Kommissionen brugte flere hundrede sider på at redegøre for sit ræsonnement. Retten erkendte selv i den appellerede doms præmis 1666, at det ikke forekom åbenbart for en udefrakommende som Kommissionen eller jurister med særlig sagkundskab, at de omhandlede aftaler var retsstridige.

123. Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes, eftersom det, som Domstolen udtrykkeligt har fastslået, på ingen måde kræves, at den samme type af aftaler allerede er blevet påtalt af Kommissionen, for at disse kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, selv om disse aftaler indgår i en specifik sammenhæng som i intellektuelle ejendomsrettigheder ( ). Det kræves ikke ifølge retspraksis, at en aftale for at kunne kvalificeres som konkurrencebegrænsning på grund af formålet som omhandlet i artikel 101 TEUF for en umiddelbar betragtning eller uden nogen tvivl skal anses for værende tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, uden at der iværksættes en grundig undersøgelse af dens indhold, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår ( ).

b) Betalingerne og aftalernes angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger

124. Med den næste række af argumenter har Servier gjort gældende, at Retten begik en fejl, idet den kvalificerede de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål, selv om disse aftaler havde haft positive eller i hvert fald ambivalente virkninger for konkurrencen.

125. Servier har desuden anført, at Retten fejlagtigt konkluderede, at de nævnte aftaler havde sådanne konkurrencebegrænsende formål, fordi de indebar betalinger til eller andre tilskyndende fordele for de generikaproducerende selskaber til gengæld for klausuler om ikke-anfægtelse af Serviers patenter og ikke-markedsføring af disse selskabers produkter. Retten så dermed bort fra aftalernes patentmæssige baggrund og sammenblandede begreberne handelsbegrænsning og konkurrencebegrænsning.

126. Det skal påpeges, at det af dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ( ) og dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen ( ) fremgår, at forligsaftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, har konkurrencebegrænsende formål

– hvis det fremgår af alle de tilgængelige oplysninger, at den positive saldo fra originalmedicinproducentens værdioverførsler til det generikaproducerende selskab udelukkende skyldes aftaleparternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser

– medmindre den pågældende forligsaftale har konstaterede konkurrencefremmende virkninger, som kan give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt den er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen.

127. I lyset af disse principper kan Serviers argumentation vedrørende betalingerne (afsnit 1) og de omtvistede aftalers angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger (afsnit 2) ikke tiltrædes.

1) Betalingerne

128. Det følger heraf, at Serviers argumentation om, at en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til det generikaproducerende selskab i forbindelse med en patentforligsaftale ikke kan være afgørende for at kvalificere en sådan aftale som havende konkurrencebegrænsende formål, skal forkastes.

129. Den patentmæssige baggrund for sådanne aftaler og den offentlige interesse i udenretslig bilæggelse af patenttvister ændrer intet ved den omstændighed, at disse aftaler er konkurrencebegrænsende, hvis originalmedicinproducentens værdioverførsler til det generikaproducerende selskab udelukkende skyldes disse virksomheders forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere mod hinanden. Det er i denne sammenhæng ikke nødvendigt, som Servier har hævdet, at de overførte værdiers størrelse svarer til de generikaproducerende selskabers forventede fortjeneste ( ).

130. I modsætning til det af Servier anførte anvendte Retten derfor den korrekte metode til at afgøre, om de omtvistede aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål, i det foreliggende tilfælde. Retten forklarede således i det væsentlige i den appellerede doms præmis 263-273 og navnlig i præmis 265 og 272, at et generikaproducerende selskab skal anses for at være tilskyndet ved en betaling til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis den eneste modydelse for den betaling, som det modtager, er, at det undlader at konkurrere mod patenthaveren.

131. I denne sidstnævnte henseende bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 277-280, at en »omvendt« betaling fra originalmedicinproducenten til det generikaproducerende selskab kan anses for berettiget, hvis den dækker omkostninger, der er forbundet med den mindelige bilæggelse af tvisten, f.eks. procesomkostninger, som det generikaproducerende selskab har afholdt i forbindelse med patenttvisten, forudsat at disse omkostninger er fastlagt af parterne og ikke er uforholdsmæssige.

132. I den appellerede doms præmis 798-810 og navnlig i præmis 804 og 806 undersøgte Retten ligeledes det tilfælde, hvor der er en tilknytning mellem en patentforligsaftale, som indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og en handelsaftale, som indebærer, at et formuegode, der har en økonomisk værdi, overføres fra det generikaproducerende selskab til originalmedicinproducenten. I det foreliggende tilfælde var der en sådan tilknytning til Lupin-aftalen ( ).

133. Retten forklarede, at det i tilfælde af en sådan aftaleopbygning skal undersøges, om originalmedicinproducentens betaling til det generikaproducerende selskab overstiger det udvekslede formuegodes normale økonomiske værdi, dvs. den værdi, som det ville have haft i forbindelse med en transaktion, der foregik på normale markedsvilkår. Det kan ifølge Retten konkluderes, at der foreligger en uberettiget betaling til det generikaproducerende selskab, hvis originalmedicinproducentens betaling til dette selskab overstiger det udvekslede formuegodes normale økonomiske værdi. En sådan betaling kan kvalificeres som et incitament til at acceptere den konkurrenceklausul, som er indeholdt i en forligsaftale, der er knyttet til en handelsaftale, hvis den del af betalingen, der ikke er berettiget, er tilstrækkelig til at udgøre et incitament.

134. Den analysemetode, som Retten således har opstillet, er velegnet til at vurdere aftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag. Denne metode svarer i det væsentlige til den, som Domstolen tilsluttede sig i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og i dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen. Domstolen har i disse domme ligeledes bemærket, at der for at kunne vurdere, om værdioverførsler, der indgår i en forligsaftale som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, udelukkende kan skyldes aftaleparternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere mod hinanden, skal tages hensyn til samtlige pengemæssige såvel som ikke-pengemæssige værdioverførsler, der har fundet sted mellem parterne. Ifølge Domstolen skal det i denne forbindelse afgøres, om den positive saldo fra originalmedicinproducentens værdioverførsler til det generikaproducerende selskab kan være begrundet som følge af eventuelle modydelser fra dette selskab ( ).

135. Det følger heraf, at klagepunktet om Rettens fejlagtige analyse af betalingerne skal forkastes.

2) Aftalernes angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger

136. For så vidt angår de omtvistede aftalers angivelige »positive« eller »ambivalente« virkninger har Servier for det første gjort gældende, at de såkaldte »pay for delay«-aftalers skadelighed skyldtes den forsinkede markedsadgang. I det foreliggende tilfælde blev markedsadgangen imidlertid ikke forsinket, efter at EPO havde erklæret patent 947 ugyldigt.

137. Eftersom proceduren for indsigelse mod patent 947 for EPO på trods af aftalerne var blevet videreført af virksomheder, som ikke havde indgået aftaler med Servier, der forbød dette, kunne formålet med, at de generikaproducerende selskaber, der havde indgået sådanne aftaler, havde trukket sig, ikke være at forhindre eller forsinke anfægtelsen af patentet.

138. Som Retten ganske rigtigt påpegede, bl.a. i den appellerede doms præmis 644, er denne argumentation imidlertid baseret på hypotetiske omstændigheder, som ikke kunne forudses på tidspunktet for aftalerne indgåelse, og hvortil der ikke kunne tages hensyn ved undersøgelsen af det konkurrencebegrænsende formål.

139. Som Kommissionen med rette har fremhævet, kan den nævnte argumentation desuden ikke tiltrædes, eftersom den medfører en sammenblanding af den iboende skadelighed af en aftale om udelukkelse fra markedet mod et vederlag og muligheden for, at en sådan aftale ikke får væsentlige reelle virkninger for konkurrencen på et senere tidspunkt, som følge af omstændigheder, som parterne ikke har indflydelse på, f.eks. når det lykkes for en tredjemand at få patentet ophævet.

140. Som jeg har forklaret i mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. ( ), er det ved vurderingen af en patentforligsaftales konkurrencebegrænsende formål vigtigt at efterprøve, om parterne med indgåelsen af denne aftale har valgt et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. Hvis dette er tilfældet, er den situation, der opstod som følge af aftalerne, ikke et resultat af den normale konkurrence, men et resultat af en samordning, hvorved parterne har fjernet risikoen for konkurrence. Spørgsmålet om, hvorvidt den patentmæssige situation nødvendigvis ville have været anderledes uden aftalen som følge af en senere udvikling i patentsituationen, er således ikke afgørende for vurderingen af, om aftalen kunne begrænse konkurrencen.

141. Ved vurderingen af denne mulighed for at begrænse konkurrencen er det nemlig ikke vigtigt at vide, om generikaproducenterne kunne være indtrådt eller ikke kunne være indtrådt på markedet, hvis aftalen ikke fandtes, som følge af udviklingen i patentsituationen (der naturligvis var ukendt på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået). Det er derimod vigtigt at vide, om den manglende introduktion af generiske produkter på markedet skyldes den normale konkurrence eller en konkurrencebegrænsende samordning ( ).

142. Servier har for det andet anført, at navnlig Teva- og Lupin-aftalerne havde haft konkurrencefremmende virkninger på grund af visse klausuler heri. Disse argumenter skal vurderes i forhold til de specifikke klausuler i de pågældende aftaler, hvilket Retten også gjorde.

c) Undersøgelsen af de omhandlede aftalers konkurrencebegrænsende formål

143. I lyset af ovenstående betragtninger vil jeg nu undersøge de argumenter, hvormed Servier tilsigter at godtgøre, at Retten begik fejl, idet den kvalificerede de aftaler, der blev indgået med Niche/Unichem og Matrix (afsnit 1), Teva (afsnit 2) og Lupin (afsnit 3), som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

1) Aftalerne med Niche/Unichem og Matrix

144. Servier har gjort gældende, at Retten begik fejl, da den fastslog, at Serviers betaling til Niche og Matrix udelukkende skyldtes deres interesse i ikke at konkurrere med hinanden, hvilket var den egentlige grund til, at de indgik forligsaftalerne. Servier har nærmere bestemt anført, at Retten begik en fejl ved ikke at lægge til grund, at dets betaling var en modydelse for Niche og Matrix’ omkostninger, bl.a. til de godtgørelser, som de risikerede at skulle betale til tredjepartsdistributører.

145. Som det fremgår af punkt 34 ovenfor, udbetalte Servier 11,8 mio. GBP til Niche/Unichem som led i Niche-aftalen. Som led i Matrix-aftalen udbetalte Servier 11,8 mio. GBP til Matrix. I forbindelse med den aftale, der samme dag blev indgået mellem Niche og Biogaran, udbetalte Biogaran 2,5 mio. GBP til Niche.

146. Hvad indledningsvis angår Serviers aftale med Niche undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 527 ff., om den betaling, som Servier havde foretaget til Niche, var begrundet i andet end incitamentet for Niche til at underkaste sig de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var indeholdt i aftalen. Retten undersøgte i denne forbindelse, om det beløb, som Servier havde udbetalt til Niche, kunne henføres til de omkostninger, der var forbundet med forliget.

147. Herved fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 536 og 537, at de omkostninger, som Niche og Servier havde påberåbt sig i denne forbindelse, hovedsageligt var Niches omkostninger til udvikling af perindopril og til den godtgørelse, der skulle ydes til dette selskabs kunder. Retten fastslog, at disse omkostninger ikke var forbundet med den mindelige bilæggelse af patenttvisten. I den appellerede doms præmis 538 konstaterede Retten for det andet, at de udgifter til juridisk rådgivning, som Niche og Servier havde påberåbt sig, ikke kunne være forbundet med forligsaftalen, eftersom de vedrørte en periode forud for tvisten mellem Niche og Servier.

148. I den appellerede doms præmis 539 bemærkede Retten for fuldstændighedens skyld, at selv om det hævdede beløb på 1,1 mio. GBP til dækning af udgifter til juridisk rådgivning samt omkostningerne til produktudvikling og godtgørelser til kunder, som Kommissionen anslog til henholdsvis 1,2 og 1,3 mio. GBP i 1336. betragtning til den omtvistede afgørelse, blev anset for berettigede, ville det samlede beløb på 3,6 mio. GBP stadig være væsentligt lavere end det beløb på 11,8 mio. GBP, som Servier havde betalt til Niche.

149. Hvad dernæst angår aftalen mellem Niche og Biogaran konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 542-544, at Biogarans betaling til Niche havde udgjort et yderligere incitament for Niche til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler i Niche-aftalen.

150. Hvad endelig angår Matrix-aftalen konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 546, at parterne ikke havde fremført omstændigheder, som kunne berettige, at Servier betalte et beløb på 11,8 mio. GBP til Matrix.

151. Det må indledningsvis konstateres, at Servier i den foreliggende appelsag ikke har fremført noget forhold, der kan godtgøre, at Rettens konklusion vedrørende Matrix-aftalen, som er omhandlet i det foregående punkt, er forkert. Servier har blot foretaget en generel og vag henvisning til risikoen for, at Matrix skal betale godtgørelser. Serviers klagepunkt om, at Serviers betaling til Matrix med urette blev kvalificeret som et incitament for Matrix til at acceptere konkurrenceforbuddet, skal på denne baggrund forkastes.

152. Servier har desuden heller ikke fremført noget forhold, der kan rejse tvivl om Rettens konklusion om, at Biogarans betaling til Niche som nævnt i punkt 149 ovenfor udgjorde et yderligere incitament for Niche til at acceptere konkurrenceforbuddet.

153. Hvad endelig angår Serviers udbetaling af 11,8 mio. GBP til Niche kan ingen af de omstændigheder, som Servier har gjort gældende i den foreliggende appelsag, godtgøre, at Rettens konklusion om, at den eneste begrundelse for denne betaling var det konkurrenceforbud, som Niche blev pålagt, var behæftet med fejl.

154. Argumenterne om, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at Niches omkostninger til udvikling af perindopril og til de godtgørelser, der skulle ydes til tredjeparter, ikke kunne berettige Serviers betaling, er således uden betydning. Som jeg har anført i punkt 148 ovenfor, konstaterede Retten, at selv om disse omkostninger (og de hævdede udgifter til juridisk rådgivning) blev fratrukket det beløb på 11,8 mio. GBP, som Servier havde udbetalt, efterlod det stadig et beløb på 8,2 mio. GBP, som ikke kunne forklares med andet end det konkurrenceforbud, som Niche havde accepteret.

155. I denne sammenhæng skal Serviers argument om, at den appellerede doms præmis 537 er behæftet med en begrundelsesmangel og en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, for så vidt som Retten afviste de af Servier anslåede større potentielle godtgørelser, forkastes. Retten forklarede i tilstrækkeligt omfang, at den ikke kunne godtage disse beløb, da der alene var tale om krav. Det fremgår heller ikke, hvorfor Retten skulle have foretaget en urigtig gengivelse af den skrivelse, hvortil Servier har henvist, og hvorefter en virksomhed havde krævet en godtgørelse, som var langt større end det beløb, som Kommissionen lagde til grund, når Servier selv har indrømmet, at der kun var tale om et krav.

156. Det bør for fuldstændighedens skyld fremhæves, at Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 280, 531 og 537, hvorefter Niches omkostninger til produktudvikling og til eventuelle godtgørelser, der skulle ydes til tredjeparter, ikke kunne anses for at være forbundet med forliget, og at det derfor ikke var berettiget, at Servier refunderede dem til Niche, ikke synes at være behæftet med nogen fejl.

157. Som Servier selv har medgivet, kunne det nemlig have været nødvendigt at udbetale godtgørelser til tredjeparter på grund af manglende levering af Niches produkt, selv om der ikke var indgået et forlig med Servier. Det er imidlertid ikke sandsynligt, at Servier ville have indvilget i at betale disse omkostninger for Niche, hvis Niche selv og uden tilskyndelse fra Servier havde besluttet ikke at markedsføre dette produkt, fordi det havde tillid til styrken af Serviers patenter.

158. Som Servier har anført, kan et generikaproducerende selskab, der efter en selvstændig vurdering af den patentrisiko, som det er udsat for, beslutter at bilægge en igangværende patenttvist i mindelighed, ganske vist ønske at gardere sig mod de økonomiske konsekvenser af et sådant mindeligt forlig. I en sådan situation er der imidlertid ingen rimelig økonomisk grund til, at originalmedicinproducenten skulle gå med til at kompensere det nævnte selskab for disse konsekvenser af dets eget valg, medmindre det sker for at tilskynde dette selskab til at indgå forliget, hvis eneste modydelse er tilsagnet om ikke at konkurrere.

159. Der skal nemlig sondres mellem grunden til, at Niche var forpligtet til at yde godtgørelse til tredjeparter, og grunden til, at Servier refunderede disse omkostninger til Servier. Niches forpligtelse til at yde godtgørelse til tredjeparter for manglende levering kunne ganske vist opstå, hvis selskabet selv besluttede ikke at levere til dem, og dermed være begrundet i andet end Niche og Serviers vilje til ikke at konkurrere med hinanden. Den omstændighed, at det er Servier, der refunderer disse omkostninger til Niche, kan imidlertid ikke have nogen anden »begrundelse« end konkurrenceforbuddet, eftersom disse omkostninger ikke er forbundet med forliget og ikke svarer til nogen anden modydelse, som Niche tilbød Servier. Det samme ræsonnement gælder for Niches omkostninger til produktudvikling.

160. Disse omkostninger til produktudvikling og til godtgørelser til tredjeparter i tilfælde af manglende levering kan ikke umiddelbart henføres til de omkostninger, som det kan anses for berettiget, at originalmedicinproducenten refunderer i forbindelse med et forlig som det omhandlede ( ).

161. Afslutningsvis skal Serviers argument om, at Retten burde have taget stilling til, om det udbetalte beløb svarede til mere end 10 års omsætning og mere end 20 års bruttofortjeneste, forkastes af den grund, der er angivet i punkt 129 ovenfor. Argumentet om, at Niche skulle have accepteret betalingen på grund af de vanskeligheder, som selskabet befandt sig i, kan heller ikke tiltrædes. En aftale falder ikke uden for anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, blot fordi indgåelsen af en sådan aftale rent økonomisk og forretningsmæssigt udgør en fornuftig og rentabel løsning for parterne ( ).

162. Det følger heraf, at Serviers argumentation vedrørende Niche- og Matrix-aftalerne skal forkastes.

2) Teva-aftalen

163. I henhold til Teva-aftalen skulle Teva som nævnt i punkt 36-38 ovenfor undlade at anfægte Serviers patenter ved domstolene i Det Forenede Kongerige og at sælge sin egen perindopril i dette land, til gengæld for at få udbetalt 5 mio. GBP fra Servier. Servier kunne senere vælge enten at levere generisk perindopril til Teva til videre distribution eller at betale en konventionalbod til dette selskab i tilfælde af manglende forsyning. Teva havde ikke mulighed for at opsige aftalen i tilfælde af manglende levering. Servier benyttede sig efterfølgende af muligheden for ikke at levere og udbetalte i en vis periode en månedlig konventionalbod på 500 000 GBP til Teva, hvor det endelige beløb nåede op på 5,5 mio. GBP. Servier udbetalte således i alt 10,5 mio. GBP til Teva som led i Teva-aftalen.

164. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 646-698, at Serviers argumenter om, at Teva-aftalen ikke var konkurrencebegrænsende, ikke kunne lægges til grund.

165. Servier har nu gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til denne aftales formål og ambivalente virkninger [nr. i)] og fejlagtigt konstaterede, at Serviers betalinger til Teva udgjorde omvendte betalinger [litra ii)].

i) Teva-aftalens formål og angiveligt »ambivalente« virkninger

166. Servier har gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til det vigtigste formål med Teva-aftalen, som var at indgå en leveringsaftale, der gjorde det muligt for Teva at indtræde på markedet med den første bølge af generiske produkter og et mere kommercielt attraktivt produkt og for Servier at sikre sig en førende distributør i Det Forenede Kongerige. Klausulerne i forligsaftalerne kunne under disse omstændigheder ikke anses for at være skadelige for konkurrencen.

167. Som Kommissionen med rette har foreholdt Servier, forsøger selskabet med sin argumentation at adskille de forskellige klausuler i Teva-aftalen, for at de hver især kan virke neutrale i forhold til konkurrencen. Servier har dog ikke fremført noget forhold, der kan rejse tvivl om de konstateringer, hvormed Retten godtgjorde, at denne aftales overordnede formål rent faktisk var at få Teva til at acceptere et konkurrenceforbud til fordel for Servier mod betaling, hvorimod Serviers eventuelle levering af perindopril til Teva ikke bare var hypotetisk, men heller ikke ville have konkurrencefremmende virkninger.

168. Det må konstateres, at de forhold, som Servier har fremført i forbindelse med den foreliggende appelsag, for så vidt som de tilsigter at anfægte Rettens retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder og ikke blot at opnå en ny vurdering af disse faktiske omstændigheder, ikke gør det muligt at påvise, at Rettens konstateringer i denne henseende var forkerte.

– De angiveligt »ambivalente« eller »konkurrencefremmende« virkninger

169. I den appellerede doms præmis 667-671 konstaterede Retten, at Teva-aftalens hævdede potentielle virkninger ikke kunne kvalificeres som ikke-konkurrencebegrænsende eller ligefrem konkurrencefremmende. Servier havde i denne forbindelse gjort gældende, at parterne naturligvis ikke kunne have kendskab til EPO’s fremtidige afgørelse om gyldigheden af patent 947. Teva-aftalen havde haft konkurrencefremmende virkninger, da den gav Teva mulighed for at indtræde på markedet, uanset hvilket udfald denne afgørelse fik. Retten fandt imidlertid, at ingen af de valgmuligheder, der var omhandlet i Teva-aftalen – uanset udfaldet af EPO’s senere afgørelse, som ikke kunne forudses på aftaletidspunktet – ville resultere i en situation, der kunne betegnes som »konkurrencefremmende«. Denne aftale ville nemlig stadig have forhindret Teva i at indtræde på markedet med dets produkt eller en tredjeparts produkt, og hvis Teva var indtrådt på markedet med Serviers produkt, ville det ikke have skabt en konkurrencesituation mellem Teva og Servier.

170. Rettens vurdering af dette spørgsmål er i modsætning til det af Servier anførte ikke behæftet med fejl. Domstolen har allerede haft lejlighed til at konstatere, at et generikaproducerende selskabs kontrollerede indtræden på markedet med en begrænset mængde produkter i forbindelse med en samordning med originalmedicinproducenten, som finder sted som led i en aftale, der forhindrer dette selskab i at indtræde uafhængigt på markedet, ikke kan anses for at fremme konkurrencen ( ). Hvis originalmedicinproducenten i en sådan situation kun skal levere begrænsede mængder af de pågældende produkter til det generikaproducerende selskab (hvilket er tilfældet i den foreliggende sag ( )), har dette selskab, modsat hvad Servier har hævdet, ikke nogen interesse i at konkurrere på priserne ( ).

171. Domstolen har desuden allerede fastslået, at parterne i en aftale som den, der er omhandlet i den foreliggende sag, ikke kan påberåbe sig en eventuel fremtidig patentretlig udvikling, som ikke var kendt på tidspunktet for aftalens indgåelse, og som kan have betydning for dens skadelighed i henhold til konkurrenceretten ( ). Det er som nævnt i punkt 139-141 ovenfor vigtigt at efterprøve, om parterne ved at indgå denne aftale har valgt et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence, hvorimod det ikke er afgørende, om den patentmæssige situation nødvendigvis ville have været anderledes, hvis aftalen ikke fandtes ( ).

– De angiveligt uskadelige klausuler i Teva-aftalen

172. Med hensyn til ikke-anfægtelsesklausulen, hvis skadelighed Servier har bestridt, bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 646-653, at selv om denne klausul ikke forhindrede Teva i at videreføre proceduren for EPO, betød det ikke, at den ikke var konkurrencebegrænsende. Dette er imidlertid korrekt, eftersom den nævnte klausul forhindrede Teva i at gøre gældende ved domstolene i Det Forenede Kongerige, at dets produkt ikke var patentkrænkende, og forhindrede Teva i subsidiært at påberåbe sig over for disse domstole, at Serviers patenter ikke var gyldige. Som jeg har forklaret i det foregående punkt, er en eventuel fremtidig udvikling på patentområdet som den, der i det foreliggende tilfælde kan opstå som følge af videreførelsen af proceduren for EPO, ikke afgørende for vurderingen af en aftale, som har til formål at begrænse konkurrencen.

173. Med hensyn til den eksklusive købsklausul og ikke-markedsføringsklausulen, hvis skadelighed Servier ligeledes har bestridt, kunne Retten uden at begå fejl i den appellerede doms præmis 654-666 konstatere, at Kommissionen med rette havde betragtet disse klausuler som én og samme konkurrenceklausul. Servier kunne i overensstemmelse med de nævnte klausuler selv vælge mellem at levere perindopril til Teva eller at betale en konventionalbod til dette selskab i tilfælde af manglende levering. På grund af den eksklusive købsforpligtelse kunne Teva ikke forsyne sig hos andre leverandører selv i tilfælde af manglende forsyninger fra Servier.

174. Som Kommissionen ganske rigtigt har anført, resulterede disse bestemmelser i, at Servier sad med »nøglen til at åbne porten for Tevas markedsadgang«. Det var imidlertid indlysende, at Servier ikke havde til hensigt at gøre dette og kun ville levere sit produkt, så Teva kunne distribuere det, hvis det lykkedes for en tredjepart at åbne denne port og komme ind på markedet. Servier ville i så fald sikre sine markedsandele ved at lade det »venligsindede« generikaproducerende selskab Teva distribuere dets eget generiske produkt ( ).

175. Modsat hvad Servier har hævdet, begik Retten ikke nogen fejl, da den i den appellerede doms præmis 666 fastslog, at Teva-aftalen ikke mistede sin konkurrencebegrænsende karakter, fordi den var begrænset til perindopril-erbumin. Retten fastslog med føje, at selv om Teva kunne indtræde på markedet med perindopril baseret på et andet salt end erbumin i den periode, der var omfattet af aftalen, forhindrede denne aftale derfor ikke desto mindre Teva i at konkurrere med Servier med hensyn til perindopril-erbumin og begrænsede konkurrencen i denne henseende. Det produkt, som Teva havde til hensigt at markedsføre på tidspunktet for indgåelsen af den nævnte aftale, var imidlertid netop perindopril-erbumin, eftersom selskabet først senere udviklede et andet salt.

ii) Betalingerne

176. Med hensyn til de betalinger, der blev foretaget i forbindelse med Teva-aftalen, har Servier gjort gældende, at Retten begik en fejl ved kvalificeringen af den konventionalbod, som Servier betalte til Teva.

177. I den appellerede doms præmis 684-686 konstaterede Retten, at den konventionalbod, som Servier betalte til Teva for manglende forsyning, og hvor det endelige beløb nåede op på 5,5 mio. GBP, var en betaling, som Teva modtog til gengæld for sit tilsagn om ikke at konkurrere med Servier. Denne betaling var en modydelse for Tevas manglende indtræden på markedet som fastsat i den eksklusive købsklausul og uopsigelighedsklausulen.

178. Servier har imidlertid ikke fremført noget forhold, der kan afkræfte disse betragtninger, eftersom det ikke har henvist til nogen anden modydelse, som det modtog fra Teva til gengæld for denne betaling. Retten kunne under disse omstændigheder med god grund fastslå, at denne betaling udelukkende skyldtes aftaleparternes forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Det er i denne forbindelse uden betydning, at denne betaling bestod af en godtgørelse for manglende levering, som kun skulle betales i tilfælde af manglende levering.

179. Servier har endvidere anført, at Retten fejlagtigt kvalificerede Serviers oprindelige betaling på 5 mio. GBP til Teva som en omvendt betaling. Formålet med denne betaling var at bidrage til omkostninger i forbindelse med, at Teva opsagde sine aftaler med en leverandør af aktive lægemiddelstoffer og en leverandør af færdige formuleringer, omkostninger til destruktion af eksisterende beholdninger af Tevas produkt og procesomkostninger. Ifølge Servier var dette beløb desuden begrundet i ønsket om at undgå en tvist og at sikre leveringsaftalen med Teva.

180. Denne argumentation er ikke relevant.

181. Det er nemlig ikke nødvendigt at afgøre, om en betaling fra originalmedicinproducenten til det generikaproducerende selskab, som svarer til omkostningerne til destruktion af dette selskabs produkt og dets godtgørelser til tredjeparter, kan anses for at være berettiget i forbindelse med en aftale som den foreliggende. Dette er af de i punkt 156-160 angivne grunde tvivlsomt i sig selv. Som Kommissionen med rette anførte i 1599. betragtning til den omtvistede afgørelse, som er omhandlet i den appellerede doms præmis 680 og 689, svarer disse omkostninger ikke til nogen omsættelig værdi, som Servier modtog fra Teva.

182. I det foreliggende tilfælde bemærkede Retten imidlertid i den appellerede doms præmis 687-698, at Teva under alle omstændigheder ikke havde fremlagt tal for de udgifter, der angiveligt var blevet dækket med det indledende beløb på 5 mio. GBP, som Servier havde betalt til Teva. Retten fastslog således, at selv om der skulle tages hensyn til Kommissionens vurdering af de udgifter, der efter Tevas opfattelse kunne henføres til de omkostninger, som Servier skulle dække i forbindelse med forliget, heriblandt værdien af den beholdning, der skulle destrueres, udgjorde disse samlet set mindre end 40% af det indledende beløb.

183. Servier har imidlertid hverken for Retten eller for Domstolen fremført omstændigheder, som kan rejse tvivl om disse konstateringer eller begrunde yderligere, hvorfor det indledende beløb blev udbetalt til Teva.

184. Det følger af ovenstående betragtninger, at de klagepunkter, hvormed Servier har anfægtet Teva-aftalens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, skal forkastes.

3) Lupin-aftalen

185. Ifølge Servier begik Retten ligeledes fejl, da den kvalificerede Lupin-aftalen som en aftale med konkurrencebegrænsende formål. For det første konkluderede Retten fejlagtigt, at den betaling, som Servier havde foretaget til Lupin, ikke kunne forklares med andet end parternes vilje til ikke at konkurrere med hinanden [nr. i)]. Retten fastslog for det andet med urette, at klausulerne i Lupin-aftalen var skadelige, og anlagde en fejlagtig fortolkning af den nævnte aftales anvendelsesområde [nr. ii)].

i) Betalingen

186. Det fremgår af de ubestridte konstateringer i den appellerede dom og den omtvistede afgørelse, at Servier og Lupin samme dag indgik to aftaler som led i en samlet aftale. Den første aftale var en forligsaftale, som indeholdt klausuler om, at Lupin ikke måtte markedsføre generisk perindopril og anfægte Serviers patenter, og den anden aftale var en teknologioverdragelsesaftale, hvorved Servier købte tre patentansøgninger, som Lupin havde indgivet, af dette selskab. I forbindelse med den sidstnævnte aftale udbetalte Servier 40 mio. EUR til Lupin ( ).

187. I den appellerede doms præmis 805-828 foretog Retten en detaljeret og grundig analyse af disse patentansøgningers mulige økonomiske værdi i lyset af alle de argumenter, som parterne havde fremført i denne henseende. Efter denne analyse konkluderede Retten, at det ikke var muligt at fastslå, at de nævnte ansøgninger havde en økonomisk værdi.

188. Retten konstaterede således bl.a., at Lupin blot havde overdraget patentansøgninger og ikke patenter og ikke havde garanteret, at der blev meddelt et patent, at det var gyldigt, elle