Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 23. januar 1991. - ELLINIKI RADIOPHONIA TILEORASSI ANONIMI ETAIRIA OG PANELLINIA OMOSPONDIA SYLLOGON PROSSOPIKOU ERT MOD DIMOTIKI ETAIRIA PLIROFORISSIS OG SOTIRIOS KOUVELAS OG NICOLAOS AVDELLAS M. FL.. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: MONOMELES PROTODIKEIO THESSALONIKIS (THESSALONIKI BYRET) - GRAEKENLAND. - ENERETTIGHEDER TIL RADIO- OG FJERNSYNSSPREDNING - FRIE VAREBEVAEGELSER - FRI UDVEKSLING AF TJENESTEYDELSER - KONKURRENCEREGLER - YTRINGSFRIHED. - SAG C-260/89.



Samling af Afgørelser 1991 side I-02925

svensk specialudgave side I-00209

finsk specialudgave side I-00221



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

A - Faktiske omstaendigheder

1. Den sag, jeg i dag fremsaetter forslag til afgoerelse i, drejer sig om et fjernsynsmonopol, som er tildelt sagsoegeren i hovedsagen, der er en offentlig statskontrolleret virksomhed (i henhold til den graeske lov nr. 1730/1987, som dog klart - saa er det sagt nu - blev gjort mere liberal ved lov nr. 1866/1989, hvorefter der ministerielt kan gives tilladelse til lokale fjernsynsstationer).

2. I anledning af, at de sagsoegte i hovedsagen (en privatretlig juridisk person og borgmesteren i Thessaloniki) i december 1988 oprettede en fjernsynsstation og begyndte at sende fjernsynsudsendelser, blev der for den ret, beklaedt af én dommer, som har forelagt sagen for EF-Domstolen, anlagt en sag om foreloebige forholdsregler, hvorunder der under henvisning til forbuddet i artikel 16 i lov nr. 1730/1987 blev begaeret nedlagt forbud mod enhver sendevirksomhed, beslaglaeggelse af det tekniske udstyr og udnaevnelse af en bestyrer af det beslaglagte.

3. Under sagen paaberaabte de sagsoegte sig i det vaesentlige faellesskabsretten og den europaeiske menneskerettighedskonvention. Da den nationale ret fandt, at der var paavist vigtige faellesskabsretlige problemer [navnlig i forhold til princippet om frie varebevaegelser og undtagelsen hertil i EOEF-Traktatens artikel 36 og artikel 90 om offentlige virksomheder, sammenholdt med EOEF-Traktatens artikel 3, litra f), artikel 85 og 86, samt den generelle bestemmelse i EOEF-Traktatens artikel 2], og da den fandt anvendelsen af artikel 10 i den europaeiske menneskerettighedskonvention problematisk, afsagde byretten en kendelse den 2. april 1989, hvorved den udsatte sagen og forelagde Domstolen ti praejudicielle spoergsmaal (som jeg ikke her skal gentage), som Domstolen dog foerst modtog den 16. august 1989.

4. De argumenter, som hovedsagens parter, den franske regering og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har fremsat, giver efter min opfattelse anledning til foelgende stillingtagen.

B - Stillingtagen

5. 1. Hvad angaar sagsoegers indvendinger om, at der under en sag om foreloebige forholdsregler ikke kan anmodes om en praejudiciel afgoerelse i henhold til EOEF-Traktatens artikel 177 (fordi en retssag i Graekenland foerst indledes ved et sagsanlaeg), og at der ikke er mening i at forelaegge EF-Domstolen spoergsmaal, der allerede er truffet afgoerelse om (hvorved der aabenbart taenkes paa dommen i sag 155/73 (1)), skal jeg indledningsvis anfoere, at disse anbringender klart ikke kan foere til at afvise den praejudicielle anmodning.

6. Med hensyn til det foerste forhold kan der henvises til Domstolens faste praksis (f.eks. i sag 29/69 (2) og sag 78/70 (3)).

7. Hvad for det andet angaar den praejudicielle afgoerelse i sag 155/73, saa skal jeg foerst bemaerke, at de her forelagte spoergsmaal klart rejser yderligere aspekter. Principielt maa det dog ogsaa fastholdes, at den nationale ret, selv efter at Domstolen har afgjort bestemte juridiske spoergsmaal, frit kan forelaegge et allerede behandlet problem paa ny, saafremt den finder, at spoergsmaalet endnu ikke er fuldt afklaret.

8. 2. Med hensyn til det foerste spoergsmaal, altsaa om en lov, der paa en medlemsstats samlede omraade giver en enkelt virksomhed monopol paa at sende fjernsynsudsendelser af enhver art, er i overensstemmelse med faellesskabsretten, skal jeg for det foerste som en kritik af spoergsmaalet anfoere, at Domstolen under en sag omfattet af EOEF-Traktatens artikel 177 ikke - som det er gentaget gang paa gang i retspraksis - kan afgoere, om nationale love er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Den kan kun - og spoergsmaalet boer omformuleres paa denne maade - fortolke faellesskabsretten paa baggrund af de faktiske omstaendigheder i hovedsagen og derved saette den forelaeggende ret i stand til at afgoere, om national ret kan anvendes (dette gaelder ogsaa - i modsaetning til det af sagsoeger anfoerte - paa det forfatningsretlige omraade, som ikke har forrang for faellesskabsretten).

9. Dernaest kan det med hensyn til det foerste spoergsmaal uden videre fastslaas, at der principielt ikke er noget i faellesskabsretten, som taler mod monopolers lovlighed. Dette fremgaar allerede af Traktatens artikel 37, som kun kraever, at der sker en tilpasning af handelsmonopoler, saaledes at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere udelukkes. Det samme kan udledes af Traktatens artikel 90, der dels tillader, at der indroemmes virksomheder eksklusive rettigheder (dog under forbehold af, at der ikke traeffes foranstaltninger, som er i strid med Traktatens bestemmelser, navnlig de i artikel 7 og 85-94 naevnte), dels med hensyn til fiskale monopoler kun naevner en begraenset anvendelse af Traktatens regler. Dette fremgaar ikke mindst af den tidligere naevnte dom i sag 155/73, hvori det understreges, at Traktaten ikke forhindrer medlemsstaterne i at unddrage fjernsynsudsendelser fra konkurrencen paa markedet ved at overdrage en herpaa rettet eksklusiv eneret til en eller flere virksomheder. Samme sted understreges det, at et saadant monopol ikke er uforeneligt med artikel 86.

10. For saa vidt som denne dom i oevrigt med hensyn til statslige fjernsynsmonopoler omtaler "den offentlige interesse", kan man vel - i lighed med Kommissionen - fastslaa, at denne betingelse ogsaa er opfyldt for sagsoegeren i hovedsagen. Med hensyn til dette er det tilstraekkeligt at henvise til beskrivelsen af det sagsoegte selskabs opgaver i artikel 2 i lov nr. 1730/1987 og artikel 15 i den graeske grundlov, og til det forhold, at der ikke er tale om at beskytte en virksomhed af oekonomisk karakter mod konkurrenter (eftersom sagsoegte i henhold til artikel 2 i lov nr. 1730/1987 ikke driver virksomhed med fortjeneste for oeje).

11. Hvis man ikke vil lade det blive ved disse bemaerkninger til det foerste spoergsmaal - og det er der grund til pga. dets omfattende formulering og parternes argumenter - kan man yderligere goere sig foelgende overvejelser.

12. Som bekendt har Kommissionen vedroerende princippet om fri udveksling af tjenesteydelser anfoert, at det kan medfoere en begraensning af efterspoergslen paa dette omraade, at licenskontrakter for vaerker af ophavsmaend fra andre medlemsstater kun kan indgaas med fjernsynsmonopolindehaveren. Men Kommissionen har selv med rette tilfoejet, at dette ikke i sig selv udgoer en restriktion i Traktatens forstand. Det er kun tilfaeldet, saafremt de statslige foranstaltninger foerer til diskrimination til fordel for de indenlandske vaerker (men det foreligger der intet om); hvis der derimod er tale om en selvstaendig handling fra fjernsynsmonopolindehaverens side, henhoerer forholdet udelukkende under Traktatens artikel 86.

13. Tilsvarende kan bemaerkningerne vaere kortfattede til Kommissionens argumenter om etableringsretten, som baserer sig paa, at et fjernsynsmonopol udelukker andre virksomheder fra at etablere sig paa omraadet.

14. Det er her afgoerende, at restriktionerne har de samme virkninger for saavel interesserede indenlandske som udenlandske virksomheder, og at der derfor ikke kan vaere tale om en overtraedelse af princippet i Traktatens artikel 52 om ligestilling med landets egne statsborgere.

15. Derimod fortjener et andet af Kommissionens argumenter mere opmaerksomhed. Argumentet stoettes dels paa, at fjernsynsudsendelser ifoelge Domstolens praksis (jf. dom i sag 155/73 og i sag 352/85 (4)) skal anses for tjenesteydelser i Traktatens forstand. Dels bygger det paa den formodning, at sagsoegeren i hovedsagen ogsaa i medfoer af lov nr. 1730/1987 har et monopol paa retransmission af udsendelser med oprindelse i de oevrige medlemsstater. (Om dette faktisk er tilfaeldet - som bekendt blev spoergsmaalet heftigt debatteret under den mundtlige forhandling - skal den nationale ret bedoemme. Efter det fremfoerte kan man under alle omstaendigheder fastslaa, at der i graesk retspraksis er vaegtige indicier for, at Kommissionens synspunkt er korrekt, og at det derfor kan antages, at den netop naevnte lov fra 1989 for saa vidt blot har klarlagt situationen ved en entydig lovbestemmelse.)

16. Ud fra den forudsaetning, at programmer fra andre medlemsstater i en vis grad konkurrerer med indenlandske programmer (fordi eventuelle sprogproblemer hverken gaelder for hele befolkningen eller alle former for udsendelser), mener Kommissionen, at sammenlaegningen af et monopol paa udsendelse af egne programmer og et monopol paa retransmission af udenlandske programmer ud fra et faellesskabsretligt synspunkt maa vaere lige saa betaenkeligt som det forhold, der var genstand for sag 59/75 (5) (der var som bekendt tale om et tobaksmonopol med egen produktionsvirksomhed, som ogsaa havde eneret til import, og det blev om sidstnaevnte ret fastslaaet, at den udgjorde diskrimination i Traktatens artikel 37' s forstand og derfor skulle ophaeves).

17. Jeg deler denne opfattelse. I den forbindelse er det uden betydning, at den naevnte sag vedroerte artikel 37, som er en del af Traktatens kapitel 2, der vedroerer kvantitative restriktioner. For forbuddet mod forskelsbehandling - denne skal anses for en restriktion i artikel 59' s forstand - gaelder nemlig ogsaa for udveksling af tjenesteydelser (jf. dom i sag 352/85 (6)). Man kan nemt forestille sig faren for, at udenlandske programmer diskrimineres i forbindelse med en monopolvirksomhed, som selv har et produktionsselskab, og som (hvilket fremgaar af praeamblen til lov nr. 1730/1987) er betroet den saerlige opgave at fremme og bevare den nationale identitet. Desuden maa det erkendes, at den bedste "garanti" (dette begreb anvendes i dommen i sag 59/75) for at udelukke en saadan fare er at dele monopolomraaderne, altsaa at retransmissionsmonopolet falder bort. Man kan ikke lade sig noeje med henvisningen til, at sagsoegeren siden oktober 1988 faktisk har retransmitteret ti europaeiske programmer udsendt pr. satellit, da dette klart er en simpel praksis, som kan aendres paa ethvert tidspunkt, og som ikke er foreskrevet i loven. Tilsvarende kan man heller ikke stille sig tilfreds med henvisningen til forpligtelsen - som i oevrigt foerst er paalagt sagsoegeren ved loven fra 1989 - til at udforme sine programmer saadan, at de for halvdelens vedkommende er europaeiske programmer, da dette fortsat giver en betragtelig skoensmargen, hvis anvendelse sagtens kan foere til en forfordeling af serioese konkurrenter, eftersom ogsaa den indenlandske produktion hoerer til den europaeiske programdel.

18. Det kan derfor ikke benaegtes, at udformningen af det fjernsynsmonopol, som sagsoegeren har, i det mindste i medfoer af lov nr. 1730/1987 giver anledning til alvorlige betaenkeligheder ud fra et faellesskabsretligt synspunkt, og jeg skal tilfoeje, at man ikke kan gendrive dem ved at haevde, at restriktioner boer tillades paa dette omraade under henvisning til hensynet til den offentlige orden (som artikel 56 ogsaa henviser til) eller hensynet til den almene interesse. Selv om dette var paa tale i dommen i sag 52/79 (7) med hensyn til udsendelse af reklamer, maa man vaere opmaerksom paa, at der i hovedsagen klart ikke er tale om en reklamebegraensning (som i oevrigt, hvilket Kommissionen med rette har anfoert, kunne opnaas ved mindre strenge foranstaltninger), og at oensket om at afvaerge andre farer for den offentlige orden, som kunne stamme fra udenlandske fjernsynsudsendelser, heller ikke synes at spille en rolle. Endelig kan man heller ikke taenke sig en begrundelse ud fra tekniske hensyn (at undgaa forstyrrelser pga. et begraenset antal disponible kanaler). Som det uimodsagt er blevet fremfoert, anvender sagsoegeren langt fra alle de 49 disponible kanaler (men aabenbart kun fem), og i den henseende er det ogsaa af interesse, at ifoelge loven fra 1989 kan der fremover gives tilladelse til lokale sendere.

19. Med hensyn til det foerste spoergsmaal kan man derfor fastslaa, at saafremt et fjernsynsmonopol udformes saaledes, at det organ, som har monopolet, saavel har eneret til at sende indenlandske udsendelser som eneret til at retransmittere udenlandske udsendelser, er dette ikke foreneligt med faellesskabsretten.

20. Jeg skal dog tilfoeje, at paa baggrund af det under sagen fremfoerte forekommer det mig ret tvivlsomt, om man kan bruge det anfoerte til noget i det tilfaelde, som omhandles i hovedsagen, da der klart kun er tale om udsendelse af lokale programmer, som er produceret af de sagsoegte selv. Saafremt dette faktisk er tilfaeldet (hvilket det tilkommer den forelaeggende ret endeligt at afgoere), er det forhold, at det maa anses for ulovligt at give sagsoegeren monopol paa retransmission (efter eksemplet i dommen i sag 59/75), ikke til nogen hjaelp. Under disse omstaendigheder vil der nemlig vaere tale om rent interne forhold, som ikke kan loeses paa grundlag af faellesskabsretten.

21. Det boer tillige tages i betragtning, at det fremover (efter vedtagelsen af loven fra 1989) er muligt at give tilladelse til lokale fjernsynsstationer (en mulighed som de sagsoegte ogsaa har gjort brug af ved at indgive en ansoegning); men hvis tilladelsen faktisk bliver givet - efter at den noedvendige administrative struktur er tilvejebragt - har jeg svaert ved at se, hvordan der kan gives medhold i de i hovedsagen nedlagte paastande (8).

22. 3. Det andet og det tredje spoergsmaal, som jeg nu vil beskaeftige mig med, og som boer behandles sammen, fordi de vedroerer problemer med hensyn til frie varebevaegelser, gaar dels paa, om EOEF-Traktatens artikel 9 er overtraadt (fordi teknisk materiel, film og andre produkter, der kan anvendes til fjernsynsudsendelser, alene kan vaere bestemt til monopolindehaveren, og fordi denne frit kan vaelge indenlandsk materiel), dels paa, om koncessionen til én virksomhed paa eneret til fjernsynsspredning skal anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning i EOEF-Traktatens artikel 30' s forstand.

23. a) Med hensyn til det foerste af disse spoergsmaal kan jeg igen fatte mig i korthed. Herom har den franske regering med rette anfoert, at artikel 9, som vedroerer Toldunionen, ikke har nogen forbindelse med kvantitative indfoerselsrestriktioner, men, som det fremgaar af den relevante retspraksis, kun finder anvendelse paa indfoerselsrestriktioner via afgifter. Da der imidlertid intet foreligger om, at de problemer, som er fremkaldt af det graeske fjernsynsmonopol, har forbindelse med afgifter, som opkraeves ved indfoersel, kan det med sikkerhed fastslaas, at argumenterne stoettet paa Traktatens artikel 9 er uden betydning for hovedsagen.

24. b) Hvad for det andet angaar artikel 30, skal jeg i lighed med Kommissionen understrege, at et monopol i sig selv samt det forhold, at monopolindehaveren har et frit valg i forbindelse med anskaffelsen af det noedvendige materiel, ikke forekommer betaenkeligt paa baggrund af artikel 30.

25. Det ville derimod give anledning til betaenkeligheder, saafremt udoevelsen af dette frie valg medfoerte diskrimination, dvs. saafremt indenlandske produkter blev usagligt favoriseret. I den forbindelse kan der henvises til den netop naevnte dom i sag 155/73, som i praemis 7 og 8 anfoerer denne omstaendighed - som noget ulovligt - og som ogsaa understreger, at eneretten ikke maa anvendes til inden for Faellesskabet at begunstige visse omsaetningskanaler eller visse forretningsdrivende i forhold til andre. Paa tilsvarende maade fastslaas det i dommene i sag 271/81 (9) og sag 30/87 (10) vedroerende tjenesteydelsesmonopoler, som indirekte kan paavirke udvekslingen af varer mellem medlemsstaterne, at de strider mod princippet om frie varebevaegelser, saafremt indfoerte varer forskelsbehandles i forhold til indenlandske varer.

26. Det skal her under alle omstaendigheder bemaerkes, at artikel 30 kun finder anvendelse, saafremt den diskriminerende adfaerd kan tilregnes staten; er der derimod tale om en afgoerelse, som monopolindehaveren selvstaendigt har truffet, kan der hoejst blive tale om en bedoemmelse efter Traktatens artikel 86. Det tilkommer den forelaeggende ret at afgoere, hvorledes det forholder sig i den foreliggende sag. I den forbindelse er det ogsaa af interesse, om produkterne fra de oevrige medlemsstater faktisk lades ude af betragtning, eller om der er garanti for et objektivt valg ved anskaffelsen af materiel, fordi sagsoegeren, som understreget af denne, skal overholde bestemmelserne i direktiv 77/62 (11) og praesidentdekret nr. 105/89, som er udstedt herom.

27. 4. Det fjerde spoergsmaal (om EOEF-Traktatens artikel 36 kan begrunde et fjernsynsmonopol) kraever heller ikke mange bemaerkninger.

28. Med hensyn til dette spoergsmaal er det af betydning, at enerettigheder til fjernsynsspredning principielt ikke er uforenelige med Traktaten, og at disse rettigheder ikke som saadanne henhoerer under artikel 30, fordi der er tale om tjenesteydelser. Det fremgaar heraf, at man heller ikke kan finde hjemmel i artikel 36, som vedroerer de frie varebevaegelser.

29. Men saafremt der opstaar en begraensning af de frie varebevaegelser paa den under bemaerkningerne til det forudgaaende spoergsmaal naevnte maade (en diskriminerende adfaerd fra monopolindehaverens side, som kan tilregnes staten) skal det hertil bemaerkes (dvs. vedroerende et forhold, som slet ikke er forudset i det fjerde spoergsmaal), at dette vanskeligt kan taenkes begrundet i henhold til artikel 36, da det praeciseres i dennes sidste punktum, at eventuelle restriktioner i medfoer af denne artikel ikke maa udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling.

30. 5. Det foelgende spoergsmaal, som jeg nu vil beskaeftige mig med, vedroerer EOEF-Traktatens artikel 3, litra f), og artikel 85. Med spoergsmaalet oenskes det fastslaaet, om enerettigheder, som en stat har indroemmet til en virksomhed til fjernsynsdrift, samt udoevelsen af disse er i overensstemmelse med de naevnte konkurrenceregler.

31. Med hensyn til artikel 3, litra f) (hvori det hedder, at Faellesskabets virke skal indebaere "gennemfoerelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for faellesmarkedet ikke fordrejes") er det klart, at der heri kun forkyndes et generelt princip, som skulle konkretiseres i Traktatens oevrige bestemmelser. Bestemmelsen kan derfor ikke i sig selv udgoere et kriterium for vurderingen af virksomhedernes eller statens foranstaltninger; den kan hoejst vaere et kriterium, saafremt den ses i sammenhaeng med bestemmelser, som konkretiserer den.

32. For saa vidt som den forelaeggende ret laegger til grund, at artikel 85 udgoer en saadan bestemmelse, er det dernaest vaesentligt, at denne bestemmelse forudsaetter, at der foreligger aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder. Men eftersom der ikke er det mindste holdepunkt herfor i forelaeggelseskendelsen (og da fusionen - som er sket ved lov - af de to tidligere graeske fjernsynsselskaber, som blev paaberaabt under retsmoedet, klart er irrelevant), er det efter min opfattelse overfloedigt at goere sig flere anstrengelser for at fortolke denne bestemmelse i den foreliggende sag.

33. Af denne grund er det uden tvivl heller ikke noedvendigt at henvise til Domstolens praksis (dom i sag 66/86 (12)), at medlemsstaterne er forpligtet til ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve konkurrencebestemmelsernes tilsigtede virkning. I forbindelse med artikel 85 kan dette hoejst indebaere, at indgaaelsen af aftaler mellem forskellige virksomheder ikke maa favoriseres eller tilvejebringes ved hjaelp af statslige foranstaltninger.

34. I denne forbindelse kan det yderligere anfoeres (vedroerende det sjette spoergsmaal, som bringer artikel 90, stk. 2, paa bane) at selv om sagsoeger skulle anses for en virksomhed, som i artikel 90, stk. 2' s, forstand har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, kan der ikke udledes noget af interesse for hovedsagen af EOEF-Traktatens artikel 3, litra f), og artikel 85, hvilket netop skyldes, at sidstnaevnte bestemmelser ikke indeholder brugbare kriterier for bedoemmelsen af denne sag.

35. 6. Jeg kommer nu til det syvende og ottende spoergsmaal, som, saa vidt jeg kan se, vedroerer EOEF-Traktatens artikel 86. De vedroerer spoergsmaalet, om en virksomhed, som en medlemsstat har indroemmet eneret til at sende fjernsynsudsendelser af enhver art, har en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, og om man under visse omstaendigheder kan tale om misbrug af denne stilling (den nationale ret naevner virksomhedens fastsaettelse af monopolistiske priser paa tv-reklamer og praeferencepriser, og retten naevner handlinger, som fjerner konkurrencen, fordi kun monopolindehaveren kan sende reklamer samt film og fjernsynsprogrammer).

36. I den forbindelse er det ogsaa relevant at henvise til et element i det sjette spoergsmaal (som bekendt vedroerer det en virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse efter betydningen i artikel 90). Det er nemlig klart, at hovedsagen ikke omhandler en konkret handlemaade, som sagsoegeren har foretaget paa markedet (hvilket det i oevrigt ville tilkomme den nationale ret at bedoemme; jf. praemis 18 i dom i sag 155/73), men derimod spoergsmaalet, om et af staten oprettet monopol, som det sagsoegeren har, er foreneligt med faellesskabsretten.

37. a) Forudsaettes det, at sagsoegeren er en virksomhed i artikel 90' s forstand (jeg har allerede indledningsvis gjort opmaerksom paa, at der er tale om en offentlig, statskontrolleret virksomhed), foelger det af denne bestemmelse, at Den Hellenske Republik ved hjaelp af virksomheden ikke kan traeffe foranstaltninger, som er i strid med artikel 85-94 (herunder artikel 86, som her er af saerlig interesse).

38. Dette betyder ikke, at oprettelsen af et monopol er ulovligt og skaber ikke en dominerende stilling, som sagsoegeren utvivlsomt har (om ikke andet fordi det kun er sagsoegeren, som raader over et sendenet til fjernsynsudsendelser, og som ogsaa finansieres ved licensbetalinger). Dette fremgaar klart af praemis 17 i dom i sag 311/84 (13).

39. Men staten kan ikke oprette en struktur, der, hvis den var skabt af den virksomhed selv, som er dominerende paa markedet, ville blive anset som et misbrug i artikel 86' s forstand. I den forbindelse skal jeg henvise til dom i sag 6/72 (14), hvori det blev fastslaaet, at artikel 3, litra f), kraever, at konkurrencen ikke fjernes, og at det forhold, at en virksomhed med en dominerende stilling styrker sin stilling saaledes, at den dominerende indflydelse, der derved opnaas, i vaesentlig grad hindrer konkurrencen, skal anses som et misbrug i artikel 86' s forstand. I den forbindelse skal ogsaa henvises til den naevnte dom i sag 311/84, hvori det blev betegnet som et misbrug i artikel 86' s forstand, at en virksomhed, som har en dominerende stilling paa et bestemt marked, forbeholder sig selv eller en virksomhed i samme koncern forberedende arbejdsopgaver, som ogsaa kan udfoeres af en tredje virksomhed.

40. I lyset af denne praksis kan man faktisk i lighed med Kommissionen finde det betaenkeligt, at sagsoegeren er indroemmet et omfattende monopol paa omraader med divergerende interesser (udsendelse af egne udsendelser og retransmission af udenlandske udsendelser). Efter artikel 86 er det klart, at en virksomhed, som har en dominerende stilling, ikke selv maa bringe sig i en saadan situation, fordi denne i sig selv - som jeg allerede har anfoert - indebaerer en fare for, at udenlandske produkter diskrimineres, og at dette, da det maa antages, at egne produkter vil blive foretrukket, skal anses for en form for produktionsbegraensning efter betydningen i artikel 86, stk. 2, litra b).

41. Da det ogsaa maa antages, at artikel 86' s oevrige betingelser er opfyldte - naar den udenlandske produktion diskrimineres, er samhandelen mellem medlemsstaterne klart ogsaa paavirket, og det er ogsaa klart, at Graekenland skal anses for en vaesentlig del af faellesmarkedet - kan det dermed fastslaas, at der i det omfang, sagsoegeren er indroemmet et dobbeltmonopol, foreligger et misbrug i artikel 86' s forstand, som medlemsstaterne i henhold til artikel 90, stk. 2, ikke maa medvirke til.

42. Derimod er der ikke behov for at sige mere om de andre taenkelige former for misbrug, som udtrykkeligt er naevnt i forelaeggelseskendelsen (f.eks. sagsoegerens prisfastsaettelser), da der ikke er holdepunkter for, at staten har haft indflydelse paa disse forhold (hvilke, som allerede anfoert, det tilkommer den nationale ret at bedoemme).

43. Tilsvarende er der vist heller ikke laengere behov for at komme ind paa det under retsmoedet naevnte misbrug, som sagsoegeren skulle have begaaet ved ikke at have givet tilladelse til lokale udsendelser. Selv om sagsoegeren faktisk maatte have haft beslutningskompetence paa omraadet (til at udstede eller give afslag paa tilladelser) i henhold til den i sagen omhandlede lov, er det, som er afgoerende i naervaerende sag, at en saadan adfaerd i forhold til de sagsoegte ikke er omfattet af artikel 86, da de - som det ogsaa blev fremfoert under retsmoedet - kun foretager lokale udsendelser, hvorfor der ikke kan blive tale om en paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne.

44. b) Derimod skal jeg komme ind paa et element i det sjette spoergsmaal, som ogsaa spiller en rolle i denne sammenhaeng, nemlig hvad der kan udledes af artikel 90, stk. 2, (hvori det hedder, at virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, er underkastet konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem).

45. Efter min opfattelse kan man hertil uden videre sige, at synspunktet om, at artikel 86 slet ikke kan finde anvendelse paa sagsoegeren i hovedsagen paa grund af artikel 90, stk. 2, forekommer helt uholdbart. Artikel 90, stk. 2, skal faktisk fortolkes indskraenkende, og derfor skal der laegges vaegt paa det, som er absolut noedvendigt for, at de paagaeldende virksomheder kan opfylde de saerlige opgaver, som er betroet dem. Men herom blev det med rette anfoert, at de saerlige opgaver, som den graeske grundlov har betroet sagsoegeren, foerst og fremmest skal ses i sammenhaeng med dennes egen produktion, men at de derimod ikke er af betydning i forhold til retransmissionen af udenlandske programmer. Hertil skal det ogsaa bemaerkes, at liberaliseringen af monopolet efter vedtagelsen af loven fra 1989 (hvorefter lokale sendere kan tillades) klart goer det muligt at drage den slutning, at sagsoegeren sagtens kan opfylde de saerlige opgaver, som er betroet den, ogsaa selv om den ikke har et dobbelt monopol. Skulle der alligevel bestaa andre betaenkeligheder med hensyn til retransmitterede udenlandske udsendelser (f.eks. paa reklameomraadet), maa det fastslaas, som Kommissionen goer det, at man med hensyn hertil kunne forestille sig mindre restriktive metoder end at indroemme sagsoegeren et sendemonopol.

46. 7. Herefter skal jeg kun komme ind paa det problem, som behandles i spoergsmaal ni og ti, nemlig om sagsoegerens fjernsynsmonopol er foreneligt med det formaal (som kommer til udtryk i EOEF-Traktatens praeambel og artikel 2), der bestaar i en konstant forbedring af de europaeiske folks levevilkaar, og med artikel 10 i den europaeiske menneskerettighedskonvention.

47. a) Med hensyn til det foerste forhold har Kommissionen gjort gaeldende, efter min opfattelse med rette, at de citerede bestemmelser kun udtrykker EOEF-Traktatens formaal og de opgaver, som forfoelges gennem oprettelsen af Faellesskabet. Af bestemmelserne kan derfor hoejst udledes visse almindelige forpligtelser for medlemsstaterne og Faellesskabets organer, og deres hovedformaal er dermed at give fortolkningskriterier ved anvendelsen af specifikke bestemmelser, som vedroerer konkrete foranstaltninger. Man kan daarligt forestille sig, at man kan udlede noget af de naevnte bestemmelser, og navnlig ikke af den del af artikel 2, som udtrykkeligt bliver naevnt i spoergsmaal ni, og som skulle kunne bruges til at bedoemme et nationalt fjernsynsmonopol og for saa vidt hjemle praecise forpligtelser for medlemsstaterne. Hvis dette overhovedet er tilfaeldet, ville det vel her naeppe vaere henvisningen til den "hurtigere hoejnelse af levestandarden", der ville komme i betragtning, men derimod fjernelsen af de "skranker, der deler Europa", og kravet om "snaevrere forbindelser mellem de stater, som [Faellesskabet] forener".

48. b) Hvad endvidere angaar artikel 10 i menneskerettighedskonventionen (som bl.a. taler om frihed til at modtage meddelelser eller tanker uden hensyn til landegraenser, hvorved der dog gaelder visse begraensninger), saa behoever jeg vist ikke at sige mere om det af sagsoegeren anfoerte, nemlig at den citerede bestemmelses hovedformaal er at sikre upartisk oplysning, men intet siger om lovligheden af fjernsynsmonopoler, som faktisk var vidt udbredte paa tidspunktet for konventionens undertegnelse.

49. Konventionens bestemmelser skal anses for en del af Faellesskabets retsorden. Det anfoeres herom i direktivet vedroerende udoevelse af tv-spredningsvirksomhed (15), at artikel 10, stk. 1, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder, der er ratificeret af alle medlemsstaterne, naar bestemmelsen finder anvendelse paa fjernsynsspredning og -distribution, ogsaa paa det faellesskabsretlige plan er udtryk for et mere generelt princip, nemlig ytringsfriheden. Faellesskabets organer skal derfor respektere denne ret.

50. Men det er ogsaa klart, at EF-Domstolen ikke skal tage direkte stilling til medlemsstaternes paastaaede eller faktiske kraenkelser af de menneskerettigheder, denne konvention sikrer (dette er de af den europaeiske menneskerettighedskonvention hertil udpegede organers opgave), navnlig tilkommer det ikke EF-Domstolen at undersoege, om medlemsstaternes retsregler er forenelige med den europaeiske menneskerettighedskonvention (dette er klart fastslaaet i praksis, jf. dommen i de forenede sager 60/84 og 61/84 (16)).

51. Holder man sig imidlertid til, hvad der blev sagt i dommen i sag 4/73 (17), hvori det hedder, at den europaeiske menneskerettighedskonvention ligeledes kan give anvisninger, som skal tages i betragtning inden for rammerne af faellesskabsretten, og anvender man dette udsagn paa artikel 90, stk. 2 - med henblik paa vurderingen af den almene interesse, som spiller en rolle for fjernsynsenerettigheder - maa jeg, for saa vidt angaar Menneskerettighedskommissionens og Den Europaeiske Menneskerettighedsdomstols praksis med hensyn til anvendelsen af konventionens artikel 10 paa fjernsynsmonopoler, erkende, at der naeppe heraf kan findes nogen yderligere vejledning for bedoemmelsen af fjernsynsmonopoler ud over det, jeg allerede har anfoert i sammenhaeng med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser og vedroerende bestemmelserne i artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86.

C - Forslag til afgoerelse

52. Sammenfattende mener jeg, Domstolen boer besvare den praejudicielle anmodning fra Thessaloniki byret saaledes:

"a) En lov, hvorved en enkelt fjernsynsvirksomhed faar eneret til fjernsynsspredning paa hele en medlemsstats omraade og til at sende fjernsynsprogrammer af enhver art, giver anledning til betaenkeligheder med hensyn til EOEF-Traktatens artikel 59 (hvorefter restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser, skal afskaffes), fordi sammenknytningen af et monopol paa indenlandske udsendelser med et monopol paa retransmission af udenlandske udsendelser kan foere til diskrimination af de sidstnaevnte.

b) En saadan opbygning af fjernsynssektoren indebaerer kun en overtraedelse af bestemmelserne om de frie varebevaegelser, saafremt der ved monopolets udoevelse diskrimineres mod udenlandske produkter, og saafremt diskriminationen kan tilskrives den stat, som kontrollerer monopolet. Det er udelukket, at en saadan adfaerd kan begrundes i et af de i artikel 36 anfoerte hensyn.

c) Traktatens artikel 90 udelukker ikke, at der oprettes et monopol paa fjernsynsudsendelser. Saafremt enerettighederne til at sende inden- og udenlandske programmer samles i en virksomhed, maa dette dog betragtes som en foranstaltning, der er ulovlig i henhold til artikel 90, sammenholdt med artikel 86, og som heller ikke kan begrundes med henvisning til artikel 90, stk. 2.

d) Traktatens praeambel og artikel 2 indeholder ingen kriterier for bedoemmelsen af nationale fjernsynsmonopoler.

e) Den ret til ytringsfrihed, der fastslaas i artikel 10, stk. 1, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder, er, anvendt paa fjernsynsspredning og -distribution, tillige et konkret faellesskabsretligt udtryk for et mere generelt princip, nemlig ytringsfriheden. I forhold til det allerede anfoerte indeholder dette princip ikke yderligere kriterier til bedoemmelse af fjernsynsmonopoler."

(*) Originalsprog: tysk.

(1) Dom af 30.4.1974 (sag 155/73, Giuseppe Sacchi, Sml. s. 409).

(2) Dom af 12.11.1969 (sag 29/69, Erich Stauder mod byen Ulm, Sml. s. 107).

(3) Dom af 8.6.1971 (sag 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH mod Metro-SB-Grossmaerkte GmbH & Co. KG, Sml. s. 125).

(4) Dom af 26.4.1988 (sag 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. mod den nederlandske stat, Sml. s. 2085).

(5) Dom af 3.2.1976 (sag 59/75, Den Italienske Anklagemyndighed mod Flavia Manghera m.fl., Sml. s. 91).

(6) Jf. note 4.

(7) Dom af 18.3.1980 (sag 52/79, Anklagemyndigheden mod Marc Debauve m.fl., Sml. s. 833).

(8) Jf. punkt 2 ovenfor.

(9) Dom af 28.6.1983 (sag 271/81, Société coopérative d' amélioration de l' élevage et d' insémination artificielle du Béarn mod Lucien Mialocq m.fl., Sml. s. 2057).

(10) Dom af 4.5.1988 (sag 30/87, Corinne Bodson mod SA Pompes funèbres des régions libérées, Sml. s. 2479).

(11) Raadets direktiv af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT 1977 L 13, s. 1).

(12) Dom af 11.4.1989 (sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen m.fl. mod Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs, Sml. s. 803).

(13) Dom af 3.10.1985 (sag 311/84, CBEM mod CLT og IBP (Telemarketing), Sml. s. 3261).

(14) Dom af 21.2.1973 (sag 6/72, Europemballage Corporation og Continental Can Company mod Kommissionen, Sml. s. 215).

(15) Jf. hertil ottende betragtning i Raadets direktiv 89/552/EOEF af 3.10.1989 (EFT L 298, s. 23).

(16) Dom af 11.7.1985 (forenede sager 60/84 og 61/84, Cinéthèque SA m.fl. mod Fédération nationale des cinémas français, Sml. s. 2605).

(17) Dom af 14.5.1974 (sag 4/73, Nold, Kohlen- und Baustoffgrosshandlung mod Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, Sml. s. 491).