Følgelig skal artikel 17 i Bruxelleskonventionen fortolkes selvstændigt uafhængigt af national ret. Artikel 17 i Bruxelles-konventionen ligner stærkt artikel 3, nr. 2 i den tysk-belgiske konvention af 30. juni 1958, som trådte i kraft den 27. januar 1961. Denne artikel er selv udledt af artikel 2 i Haag-konventionen af 15. april 1958 om værnetingsaftaler i international løsørekøb.

Som det fremhæves i Jenard-rapporten om Bruxelles-konventionen, skal skriftlighedskravet sikre retssikkerheden. Dette betyder, at der kræves sikkert bevis for, at kontrahenterne er enige om den klausul, som bestemmer værnetinget, for at undgå uvished og uoverensstemmelser vedrørende aftalens form og indhold, hvilket ville være muligt, hvis der overhovedet ikke fandtes formkrav.

Ifølge Jenard-rapporten skal artikel 17 også opfylde dette krav uden herved at forfalde til en overdreven formalisme, som hindrer handelssædvaner. Konventionens forfattere ville beskytte handelens interesse i hurtige afgørelser og elastiske retlige former, navnlig idet de godkendte, at kontrahenterne også gyldigt kunne træffe en mundtlig, »skriftligt bekræftet« aftale om en værnetingsklausul. Det er ikke klart fastlagt, hvordan denne bekræftelse skal ske, og dette kan give anledning til visse fortolkningsvanskeligheder, navnlig når det kun er en af kontrahenterne, der skal bekræfte; men dette går ud over rammerne i nærværende sag. Jeg vil få lejlighed til at komme ind herpå i mit forslag til afgørelse i sag 25/76.

Det centrale problem i nærværende tilfælde giver anledning til yderligere et spørgsmål: nemlig spørgsmålet om værnetingsklausuler, der af en kontrahent til egen fordel forud er skriftligt udformet og derudover allerede er trykt på de til kontrakter eller tilbud anvendte formularer eller blanketter. I erkendelse af faren for, at modparten accepterer sådanne klausuler uden at tænke nærmere over betydningen af den indgåede forpligtelse, foreskriver nogle nationale retssystemer som bekendt så at sige besværligere formkrav, nemlig ikke blot skriftlighed — som åbenbart er opfyldt, når klausulen er forud formuleret, og navnlig når den er trykt —, men også udtrykkelig, skriftlig accept. Konventionen indeholder ikke en sådan bestemmelse, og navnlig viser forbeholdet for Luxembourg, hvorefter der kræves udtrykkelig og speciel accept, for at værnetingsaftalen har gyldighed for personer, der har bopæl i denne stat (artikel I, stk. 2 i den konventionen bilagte protokol), at normalt går kravet om en speciel, skriftlig godkendelse ud over artikel 17's rammer. Denne regel kan vel forklares ud fra bestræbelsen på ikke at hindre handelssædvaner gennem formkrav, som kunne vise sig at være alt for strenge. Imidlertid indeholder Jenard-rapporten, hvor den nævner den ledsagende rapport til den tysk-belgiske konvention af 1958, den for så vidt særdeles vigtige bemærkning, at det drejer sig om »at berøve sådanne værnetingsklausuler, som ubemærket vil kunne indføres i kontrakten, deres virkning«. Og det tilføjes: »Derfor skal der kun tages hensyn til værnetingsklausuler, når de er aftalt, hvilket forudsætter at kontrahenterne har været enige. Følgelig er klausuler, som står på formularer til forretningskorrespondance eller fakturaer, uden betydning, når de ikke er accepteret af den kontrahent, til hvem de er rettet«.

Der hersker ingen tvivl om, at der i de citerede passager menes en kontrahents forud formulerede klausuler, når der tales om, at »værnetingsklausuler … ubemærket vil kunne indføres i kontrakten«.

Det princip, som kan udledes af Jenard-rapporten, kan efter min opfattelse udtrykkes således: Det er ikke tilstrækkeligt, at den kontrahent, der ikke deltog i udformningen af klausulerne, har mulighed for at erhverve kendskab hertil (idet de f.eks. er optrykt på bagsiden af en formular); medkontrahenternes enighed, dvs. overensstemmende viljer må påvises, hvilket åbenbart er mere end det blotte kendskab eller muligheden for kendskab til klausuler, som en kontrahent i forvejen har udfærdiget til egen fordel. Jeg finder dette princip rigtigt. Det svarer ikke alene til det almindelige princip om beskyttelse af den svagere part, som også ligger til grund for artikel 17, men berører også det grænsetilfælde, hvor tilsidesættelse af et formelt krav kan betyde, at enighed overhovedet ikke har været tilstede.

I praksis består denne risiko navnlig, når de forud formulerede klausuler findes uden for kontraktsteksten (eksemplet med klausuler, som — lige som i nærværende tilfælde — er trykt på bagsiden af det dokument, hvorpå kontrakten er affattet, har jeg allerede nævnt). I så tilfælde kunne kontrakten indeholde en henvisning til klausulerne, men denne metode medfører yderligere vanskeligheder. Jeg vil ikke påtage mig en fuldstændig opregning af de formuleringer, henvisningen kan have, men blot fastholde, at den må være så tydelig, at det fornuftigvis kan antages, at den kontrahent, over for hvem værnetingsaftalen påberåbes, har accepteret kompetencetildelingen.

Jeg vil konkludere, at hvor der er tale om forud formulerede værnetingsklausuler, og navnlig hvor disse findes i almindelige forretningsbetingelser, følger det af den skriftlighedskravet i artikel 17 tillagte funktion som sikkerhed for viljeoverensstemmelsen, at der stilles strenge krav til køberens godkendelse af værnetingsaftalen. Denne strenghed er berettiget, fordi det vejer tungt, når en kontrahent i en international handel unddrages sit egentlige værneting, som udpeges i Bruxelles-konventionens artikler 2 og 5.