FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 21. februar 2018 ( 1 )

Sag C-123/16 P

Orange Polska S.A.

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling – det polske telekommunikationsmarked – berettiget interesse i at fastslå en tidligere overtrædelse, idet der pålægges en bøde – beregning af bøden – grovhed – hensyntagen til overtrædelsens virkninger – formildende omstændigheder«

1. Med den foreliggende appel har Orange Polska S.A. (herefter »Orange«) nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 17. december 2015, Orange Polska mod Kommissionen (T-486/11, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2015:1002), hvorved Kommissionen blev frifundet i et søgsmål, som selskabet havde anlagt med påstand principalt om annullation af Kommissionens afgørelse K(2011) 4378 endelig ( 2 ) og subsidiært om annullation eller nedsættelse af den bøde, som selskabet var blevet pålagt ved denne afgørelse.

I. Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse

2. I forbindelse med nærværende appelsag skal blot anføres følgende, idet der findes en mere fuldstændig redegørelse i den appellerede doms præmis 1-34.

3. Telekomunikacja Polska S.A. er en telekommunikationsvirksomhed, der blev oprettet i Polen i 1991 efter privatiseringen af et tidligere statsmonopol. Efter dette selskabs erhvervelse den 7. november 2013 af selskaberne Orange Polska sp. z o.o. og Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., blev selskabet til Orange ( 3 ).

4. Europa-Kommissionen har konstateret, at Orange var den eneste leverandør af engrosbredbåndsadgang samt ubundtet adgang til abonnentledninger, og at det i den periode, der er omfattet af den omtvistede afgørelse, havde høje markedsandele på detailmarkedet.

5. Kommissionen har endvidere anført, at de retsforskrifter, der fandt anvendelse i Polen på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, forpligtede den operatør, der af den nationale tilsynsmyndighed ( 4 ) er blevet identificeret som en operatør med en stærk markedsposition på markedet for levering af faste offentlige telefonnet, i den foreliggende sag Orange, til at indrømme nytilkomne virksomheder, benævnt »alternative operatører«, ubundtet adgang til sine abonnentledninger og til de dermed forbundne tjenester på gennemsigtige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår, der er mindst lige så gunstige som de vilkår, der er fastsat i et standardtilbud, som den udpegede operatør har fremsat og vedtaget i forlængelse af en procedure ved UKE. Fra 2005 greb UKE flere gange ind med henblik på at afhjælpe Oranges manglende opfyldelse af selskabets forskriftsmæssige forpligtelser.

6. Den 22. oktober 2009 underskrev Orange en aftale med UKE, i henhold til hvilken Orange frivilligt forpligtede sig til bl.a. at overholde sine forskriftsmæssige forpligtelser, til at indgå aftaler med de alternative operatører vedrørende adgang på vilkår, der er i overensstemmelse med de relevante standardtilbud, og til at investere i modernisering af selskabets højhastighedsnet (herefter »aftalen med UKE«).

7. I den omtvistede afgørelses artikel 1 fastslog Kommissionen, at Orange ved at nægte de alternative operatører adgang til selskabets engrosbredbåndsprodukter havde begået en overtrædelse, der udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, som var blevet påbegyndt den 3. august 2005, hvilket er den dato, hvor de første forhandlinger mellem Orange og en alternativ operatør vedrørende adgangen til Oranges net på grundlag af standardtilbuddet vedrørende LLU-adgangen (local loop unbundling) blev indledt, og som varede mindst indtil den 22. oktober 2009, hvilket er den dato, hvor aftalen med UKE blev underskrevet.

8. Kommissionen pålagde som præciseret i den omtvistede afgørelses artikel 2 Orange en bøde på 127554194 EUR beregnet i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003 [ ( 5 )] (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »2006-retningslinjerne«). Ved denne beregning fastsatte Kommissionen bødens grundbeløb ved at beregne 10% af gennemsnitsværdien af Oranges afsætning på de berørte markeder og multiplicere det således fremkomne beløb med en faktor på 4,2 svarende til overtrædelsens varighed, idet den besluttede ikke at tilpasse dette beløb på baggrund af skærpende eller formildende omstændigheder. I beløbet fratrak den dog de bøder, som UKE havde pålagt Orange for tilsidesættelse af selskabets forskriftsmæssige forpligtelser.

II. Sagen for Retten og den appellerede dom

9. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. september 2011 anlagde Orange sag med påstand principalt om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om annullation eller nedsættelse af den bøde, som selskabet var blevet pålagt ved denne afgørelse.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (det polske kammer for informationsteknologier og telekommunikation (PIIT)), der oplyser, at det er en sammenslutning af virksomheder inden for telekommunikationssektoren i Polen, intervenerede ved Retten til støtte for Oranges påstande. European Competitive Telecommunications Association (ECTA), der er et organ, som repræsenterer den konkurrencedygtige industri inden for den europæiske telekommunikationssektor, intervenerede ved Retten til støtte for Kommissionens påstande.

11. Orange fremsatte til støtte for sit søgsmål fem anbringender. Retten forkastede alle disse anbringender som ugrundede, idet den fandt, at der ikke var grundlag for en ændring af bødebeløbet, og frifandt følgelig Kommissionen i det hele.

III. Appellen

12. Orange har fremsat tre anbringender til støtte for sin appel.

A. Det første anbringende om en retlig fejl i tilknytning til Kommissionens forpligtelse til at påvise en berettiget interesse i at vedtage en afgørelse, hvori der konstateres en tidligere overtrædelse

1. Sammenfatning af parternes argumenter

13. Orange har anført dels, at det er ubestridt, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke godtgjorde, at der foreligger en berettiget interesse i at konstatere den pågældende overtrædelse, dels, at denne overtrædelse ophørte 18 måneder inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Der er således tale om en tidligere overtrædelse. I den appellerede doms præmis 76 bekræftede Retten imidlertid, at det i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 påhviler Kommissionen at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at fastslå en tidligere overtrædelse, når overtrædelsen på det pågældende tidspunkt er ophørt, og Kommissionen ikke har pålagt en bøde, og Retten lod dermed forstå, at der alene var tale om den omstændighed, at Kommissionen skulle godtgøre, at der forelå en sådan interesse. I denne henseende udgør denne konstatering en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af nævnte bestemmelse. Samme doms præmis 77, hvori Retten i øvrigt begrænsede Kommissionens forpligtelse til at godtgøre en sådan interesse til kun at gælde i situationer, i hvilke der er foreskrevet en beføjelse til at pålægge bøder, er ligeledes fejlagtig.

14. Orange har i denne forbindelse indledningsvis gjort gældende, at ordlyden af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 er entydig. Det kan ikke heraf udledes, at det, når der kan pålægges en bøde, ikke er nødvendigt at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at påvise en overtrædelse i forbindelse med en adfærd, der er ophørt. I øvrigt giver alene denne bestemmelse Kommissionen beføjelse til at påvise en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. Såvel 11. betragtning til forordning nr. 1/2003 som forarbejderne til denne forordning og Kommissionens administrative praksis bekræfter, at Kommissionens pligt til at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at konstatere en tidligere overtrædelse, eksisterer, uanset om der pålægges en bøde.

15. Dernæst findes der ingen begrundelse for, at bestemmelserne i artikel 7 i forordning nr. 1/2003 er betingede af Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder. Kommissionens beføjelse til at konstatere en overtrædelse er således ikke underlagt en forældelsesfrist, og den tillægges Kommissionen med en del af forordning nr. 1/2003, der er adskilt fra den del, hvorved den indrømmes beføjelse til at pålægge bøder.

16. Endelig begrunder den omstændighed, at Kommissionens konstatering af en tidligere overtrædelse i henhold til artikel 16 i forordning nr. 1/2003 i forbindelse med erstatningssøgsmål godtgør den pågældende virksomheds ansvar, og den omstændighed, at en sådan konstatering vil kunne være til skade for virksomheden, selv om der ikke pålægges en bøde, på grund af udsættelsen af den i artikel 10, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/104 ( 6 ) omhandlede forældelsesfrist, at Kommissionen i sin afgørelse skal redegøre for årsagerne til, at den har en berettiget interesse i at skride ind over for en tidligere overtrædelse, som en virksomhed frivilligt har bragt til ophør.

17. I den foreliggende sag bør den appellerede dom ophæves og den omtvistede afgørelse annulleres, idet Kommissionen ikke i den omtvistede afgørelse har godtgjort, at den har en berettiget interesse i at konstatere den overtrædelse, som Orange tidligere har begået.

18. Kommissionen har hovedsageligt gjort gældende, at Oranges argumentation er absurd, eftersom den vil føre til, at Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder kun gælder for igangværende overtrædelser, og til, at Kommissionen i alle andre tilfælde, navnlig når der pålægges en bøde for en overtrædelse, der allerede er ophørt, hvilket udgør hovedparten af Kommissionens afgørelser, ikke kan træffe en afgørelse uden at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse.

19. I den foreliggende sag havde Kommissionen pålagt Orange en bøde for at have begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF fra den 3. august 2005 til i det mindste den 22. oktober 2009. Eftersom pålæggelse af en bøde er tilstrækkelig til at begrunde, at der konstateres en overtrædelse, var Kommissionen ikke forpligtet til derudover også at godtgøre en berettiget interesse i at fastslå overtrædelsen. Det første appelanbringende er derfor ugrundet.

20. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at dette første anbringende kun omhandler den appellerede doms præmis 77, idet Orange har godkendt præmis 76. Sidstnævnte præmis og Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 74 og 75 er imidlertid tilstrækkeligt til at underbygge konklusionerne i samme doms præmis 78 og 79, hvorved Retten forkastede det første anbringende, der var blevet fremsat for den. Det første appelanbringende, der udelukkende er rettet mod præmis 77, er således irrelevant. Det i replikken fremførte argument om, at dette første anbringende reelt vedrørte den appellerede doms præmis 74-80, bør afvises, da det er fremført for sent.

21. PIIT har ikke fremsat bemærkninger til det første anbringende.

22. ECTA har hovedsageligt gjort gældende, at Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder, uanset om overtrædelsen er ophørt eller ej, er baseret på artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, og i henhold til denne bestemmelse er denne beføjelse ikke underlagt andre betingelser end forpligtelsen til at fastslå, om overtrædelsen er sket forsætligt eller uagtsomt. Orange har fejlagtigt gjort denne forordnings artikel 7, stk. 1, gældende.

2. Bedømmelse

a) Indledende bemærkninger

23. Orange har med sit første appelanbringende foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ved ikke at kræve, at Kommissionen godtgør, at der foreligger en berettiget interesse i at vedtage en afgørelse om konstatering af en overtrædelse, uanset om der pålægges en bøde eller ej.

24. Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 bestemmer, at »[h]vis Kommissionen […] konstaterer, at […] artikel [101 TEUF og 102 TEUF] er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder […] at bringe den pågældende overtrædelse til ophør. […] Når Kommissionen har en berettiget interesse deri, kan den endvidere fastslå, at der tidligere forelå en overtrædelse, som er bragt til ophør«.

25. Retten udledte i den appellerede doms præmis 76 af nævnte bestemmelses ordlyd samt af et uddrag af den begrundelse, der ledsagede det forslag, der førte til vedtagelsen af nævnte forordning, at »det påhviler Kommissionen at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at fastslå en tidligere overtrædelse, såfremt overtrædelsen på det pågældende tidspunkt er ophørt, og Kommissionen ikke har pålagt en bøde«.

26. Endvidere fastslog Retten i nævnte doms præmis 77, at denne konklusion var i overensstemmelse med dens praksis om, at der foreligger en forbindelse mellem på den ene side den pligt, der er pålagt Kommissionen til at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at fastslå en overtrædelse, og på den anden side forældelsen af dens beføjelse til at pålægge bøder. Derfor gav Retten i den appellerede doms præmis 78-80 ikke Orange medhold i selskabets påstande om annullation af den omtvistede afgørelse.

b) Kommissionens argumenter om, at anbringendet er irrelevant

27. Kommissionens argumentation herom (der er gengivet i punkt 20 i dette forslag til afgørelse) kan ikke tiltrædes.

28. Selv om Orange kun udtrykkeligt har nævnt den appellerede doms præmis 76 og 77 og ikke som sådan har bestridt indholdet af præmis 76, forholder det sig ikke desto mindre således, at Oranges argumentation hovedsageligt består i at hævde, at det fremgår af en samlet læsning af disse to præmisser, at Retten fandt, at de eneste tilfælde, hvor Kommissionen har pligt til at godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse i at konstatere en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, er de tilfælde, hvor overtrædelsen er ophørt, og hvor Kommissionen ikke har pålagt en bøde, navnlig med den begrundelse, at dens beføjelse til at pålægge en bøde er forældet, og at det er ved at konstatere en sådan begrænsning, at Retten begik en fejl i forbindelse med fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003.

29. Under alle omstændigheder er præmis 76 og 77 centrale i Rettens ræsonnement, således at de konklusioner, der er draget på grundlag af disse præmisser, automatisk bliver ugyldige, hvis de pågældende præmisser måtte vise sig at være behæftet med den hævdede fejl.

30. Dette første anbringende er derfor ikke irrelevant.

c) Spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for det første anbringende

31. En fortolkning baseret på ordlyden og opbygningen af og formålet med de relevante bestemmelser i forordning nr. 1/2003 gør det ikke desto mindre muligt at fastslå, at dette anbringende savner grundlag.

32. I henhold til forordning nr. 1/2003 – det vil navnlig sige artikel 7, stk. 1, og artikel 23 – har Kommissionen i tilfælde af væsentlige krænkelser af EU’s konkurrenceregler beføjelse til såvel at pålægge bøder som at kræve overtrædelsen bragt til ophør. Disse beføjelser sammenfatter Kommissionens opgaver for at sikre overholdelse af konkurrencereglerne. Kommissionen er under udøvelsen af disse beføjelser ikke forpligtet til at godtgøre, at den har nogen form for »berettiget interesse« heri.

33. Det er indlysende, at det først må konstateres, at der er begået en overtrædelse, før der kan pålægges bøder, og før overtrædelsen kan kræves bragt til ophør, hvilket Orange ikke synes at have bestridt. Som Kommissionen har anført, har den ikke blot beføjelse til at konstatere en overtrædelse, den er endog forpligtet hertil, for at den kan kræve overtrædelsen bragt til ophør eller pålægge en bøde.

34. For det første fremgår det klart af artikel 7 i forordning nr. 1/2003, at »[h]vis Kommissionen […] konstaterer, at […] er overtrådt«, kan den ved en beslutning kræve, at den pågældende overtrædelse bringes til ophør.

35. For det andet er Kommissionen ifølge samme forordnings artikel 23, stk. 2, bemyndiget til at pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 101, stk. 1, TEUF eller 102 TEUF.

36. Ordlyden af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 kan ganske vist synes tvetydig, for så vidt som det ikke heraf udtrykkeligt fremgår, at Kommissionen, når den pålægger en bøde, kan vedtage en afgørelse, hvori der fastslås en overtrædelse, efter at den er ophørt, uden specifikt at skulle godtgøre, at der foreligger en berettiget interesse heri.

37. Efter min opfattelse støtter formuleringen af 11. betragtning til denne forordning dog Rettens og Kommissionens synspunkt. I denne betragtning præciseres det, at »[n]år der foreligger en berettiget interesse heri, bør Kommissionen også kunne vedtage beslutninger, der fastslår en overtrædelse, efter at denne er ophørt, selv om der ved beslutningen ikke pålægges bøder« (min fremhævelse).

38. Som Kommissionen har anført, følger 11. betragtning strukturen i nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, og bekræfter, at sidste punktum i denne bestemmelse fastsætter en specifik beføjelse underlagt en særlig betingelse. Der henvises først til beslutninger om, at igangværende overtrædelser skal bringes til ophør. Dernæst forklares det i 11. betragtning, at Kommissionen ud over denne beføjelse (»også«) kan vedtage en beslutning af deklaratorisk karakter (dvs. at der ikke pålægges en bøde), hvorved der fastslås en overtrædelse, der er bragt til ophør, forudsat at den har en berettiget interesse i at handle således. Udtrykkene »selv om der ved beslutningen ikke pålægges bøder« og »også« indebærer, at Kommissionens beføjelse til at konstatere en tidligere overtrædelse og til i forbindelse med denne konstatering at pålægge en bøde allerede findes og ikke er underlagt nogen specifik betingelse.

39. Den begrundelse, der ledsagede det forslag, der resulterede i vedtagelsen af forordning nr. 1/2003 (der allerede er nævnt i den appellerede doms præmis 75), underbygger endnu mere udtrykkeligt Rettens synspunkt.

40. Det fremgår heraf vedrørende forslaget til artikel 7, at en af forskellene i forhold til artikel 3 i forordning nr. 17 ( 7 ) ligger i den omstændighed, at »Kommissionen er beføjet til at vedtage en beslutning om, at der foreligger en overtrædelse, ikke blot når den kræver en overtrædelse bragt til ophør eller pålægger en bøde, men også når en overtrædelse er ophørt, og den ikke pålægger nogen bøde«, idet det i denne forbindelse præciseres, at »[i] overensstemmelse med Domstolens retspraksis […][ ( 8 )] er Kommissionens beføjelse til at vedtage en beslutning om, at der foreligger en overtrædelse, under sådanne omstændigheder dog begrænset til de tilfælde, hvor den har en berettiget interesse deri«.

41. Det fremgår af retspraksis (baseret på forordning nr. 17), at Kommissionens beføjelse til at pålægge sanktioner ikke berøres af det forhold, at den adfærd, der udgør krænkelsen, og muligheden for, at den kan have skadelige virkninger, er ophørt ( 9 ).

42. Det fremgår ligeledes af fast retspraksis, at »[Kommissionens beføjelse] til at træffe beslutninger[, der forpligter virksomhederne til at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør, og pålægge dem bøder i tilfælde af overtrædelser,] nødvendigvis omfatter beføjelsen til at konstatere den pågældende overtrædelse« ( 10 ).

43. De juridiske bestemmelser er dog delvist forskellige, når der ikke er pålagt nogen bøde, og overtrædelsen allerede er ophørt (i dette tilfælde er der intet grundlag for et påbud om, at overtrædelsen skal bringes til ophør). Når der ikke pålægges en bøde eller udstedes et påbud om, at overtrædelsen skal bringes til ophør, antager konstateringen af en overtrædelse efter min opfattelse en deklaratorisk karakter, og den kan således ikke tjene som en nødvendig forudsætning for Kommissionens udøvelse af sine tvangsbeføjelser.

44. Kun under disse omstændigheder (dvs. hvis der ikke pålægges en bøde, og hvis overtrædelsen er blevet bragt til ophør) har Kommissionen pligt til at godtgøre en berettiget interesse, der ikke desto mindre begrunder dens beslutning om, at der foreligger en overtrædelse.

45. Retten har således allerede med føje fastslået, at det kun er, når Kommissionen ikke pålægger en bøde ( 11 ), at dens beføjelser til at vedtage en beslutning, hvorved det fastslås, at der foreligger en tidligere begået overtrædelse, er betinget af, at den godtgør en berettiget interesse i at foretage en sådan konstatering ( 12 ). Når Kommissionen som i den foreliggende sag har beføjelse til at pålægge en bøde og også pålægger den, er den omvendt ikke forpligtet til at gøre en særlig berettiget interesse i at konstatere overtrædelsen gældende. Pålæggelse af en bøde er tilstrækkeligt til at begrunde behovet for at konstatere overtrædelsen.

46. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen, når den pålægger en bøde, nødvendigvis har beføjelse til at konstatere overtrædelsen, selv om den allerede er blevet bragt til ophør. Desuden har virksomheden ofte bragt den ulovlige adfærd til ophør som følge af Kommissionens indgreb, inden denne træffer en beslutning.

47. Ikke desto mindre burde Retten have fastslået, at anvendelsen af artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 var tilstrækkelig til at begrunde, at Kommissionen konstaterede den pågældende overtrædelse, selv om den var bragt til ophør, og dermed have forkastet Oranges anbringende med en anden begrundelse end den, som den anvendte. Hvis der ikke udstedes et påbud om at bringe overtrædelsen til ophør, er det således overflødigt at anføre artikel 7 som retsgrundlag.

48. Som ECTA har anført, er det klare retsgrundlag for Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder, uanset om overtrædelsen er blevet bragt til ophør eller ej, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Ud over forpligtelsen til at godtgøre, om Orange har handlet forsætligt eller uagtsomt, er denne bestemmelse formuleret i generelle vendinger og gør ikke Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder betinget af, at andre krav er opfyldt.

49. Det følger heraf, at det første anbringende må forkastes som ugrundet, til trods for den fejl, som Retten begik, og som er påvist ovenfor.

B. Det andet anbringende om retlige fejl og urigtige gengivelser af oplysninger i sagsakterne i forbindelse med Kommissionens bedømmelse af overtrædelsens indvirkning med henblik på beregningen af bøden

1. Sammenfatning af parternes argumenter

50. Orange har gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse. Den urigtige gengivelse vedrører først og fremmest overtrædelsens faktiske virkninger. Det fremgår således af 902. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Kommissionen havde baseret sig på disse faktiske virkninger ved beregningen af bøden, hvilket den endog bekræftede ved Retten, idet den erkendte, at formuleringen af denne betragtning udgjorde en »materiel fejl«, idet den vedrørte de faktiske virkninger af overtrædelsen. I den appellerede doms præmis 169 fastslog Retten imidlertid, at nævnte betragtning kun kunne læses som »en generel og abstrakt henvisning til overtrædelsens art«.

51. Rettens læsning tager ikke hensyn til den klare betydning af de ord, der anvendes i denne betragtning, som specifikt omhandler de virkninger på konkurrencen, som Oranges konkrete adfærd på markedet har haft. I den appellerede doms præmis 182 henviste Retten endvidere til begivenheder, der reelt har fundet sted, idet den navnlig henviste til 902. betragtning til den omtvistede afgørelse samtidig med, at den i præmis 169 nægtede at anerkende, at der var blevet konstateret faktiske virkninger i den omtvistede afgørelse.

52. Dernæst foretog Retten under alle omstændigheder en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse for så vidt angår de mulige virkninger af overtrædelsen, da den fandt, at Kommissionen kun havde anlagt et »generelt og abstrakt« synspunkt. Det må således konstateres, at Kommissionen i 902. betragtning til den omtvistede afgørelse i det mindste tog hensyn til overtrædelsens mulige virkninger ved beregningen af bøden, hvilket den i øvrigt har erkendt i sine indlæg for Retten. Retten fastslog dog med urette, at den omstændighed, at der blev taget hensyn til overtrædelsens art, ikke betød, at der blev taget hensyn til dens mulige virkninger. De mulige virkninger såvel som de faktiske virkninger af adfærden er vigtige tegn på overtrædelsens art og dermed dens grovhed, som ikke kan bedømmes abstrakt. Retten var derfor forpligtet til at undersøge, om der var grundlag for konstateringen af disse mulige virkninger. Orange har tilføjet, at Retten ikke undersøgte den omtvistede afgørelse korrekt, og at dens bedømmelse af bødens proportionalitet dermed var fejlagtig.

53. En anden fejl, som Retten begik, består i en tilsidesættelse af princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse, idet den undlod at bedømme, om Kommissionen havde vurderet overtrædelsens virkninger korrekt. Orange har derfor anmodet Domstolen om at udøve sin fulde prøvelsesret til at nedsætte bøden, idet der ikke foreligger konkrete forhold, som konstateringen af de faktiske virkninger kan baseres på.

54. Under alle omstændigheder undlod Retten fejlagtigt at foretage den domstolsprøvelse, der påhvilede den, for så vidt angår beviserne for de mulige virkninger af overtrædelsen.

55. Kommissionen har gjort gældende, at dette andet anbringende bør afvises, for så vidt som Orange søger at opnå en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder fra Domstolen. Dette andet anbringende lever heller ikke op til kriterierne i retspraksis vedrørende urigtig gengivelse og er under alle omstændigheder ugrundet og ligeledes irrelevant.

56. Kommissionen har indledningsvis anført, at Orange alene har bestridt den appellerede doms præmis 169-173, men ikke præmis 162, 163, 166 og 167, hvorefter 2006-retningslinjerne ikke kræver, at Kommissionen tager hensyn til overtrædelsens konkrete virkninger på markedet ved beregningen af bøden og heller ikke præmis 176-187, hvori Retten foretog en prøvelse af bødens proportionalitet. Disse præmisser er tilstrækkelige til at støtte Rettens konklusion, og Oranges argumentation er dermed irrelevant.

57. Med hensyn til den hævdede urigtige gengivelse har Kommissionen gjort gældende, at sidste punktum i den appellerede doms præmis 169 skal sammenholdes med de foregående og efterfølgende præmisser vedrørende overtrædelsens art, dens geografiske udstrækning, Oranges markedsandele, spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis, Oranges formål om at undgå konkurrence og den omstændighed, at Orange var bekendt med, at selskabets adfærd var ulovlig, og med betragtningerne i afsnittet i den omtvistede afgørelse vedrørende beregning af bøden. I henhold til retspraksis ville det have været lovligt, at Kommissionen udelukkende baserede sig på disse forhold, da den fastslog, at en faktor for overtrædelsens grovhed på 10% af værdien af afsætningen var passende. Endvidere er sidste punktum i 902. betragtning formuleret generelt og abstrakt, for så vidt som det vedrører Oranges misbrugs iboende egnethed til at skade konkurrencen og dermed forbrugerne. Henset hertil forsvinder den hævdede modsigelse mellem den appellerede doms præmis 169-171 og 182.

58. Desuden ses der i Oranges argumentation bort fra sondringen mellem de mulige virkninger af et misbrug og misbrugets konkrete indvirkninger på markedet. Oranges adfærd var virkelig, og dens intensitet ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt blev fastslået i den appellerede doms præmis 124 ff., hvilket Orange ikke har bestridt.

59. En forhøjelse af priserne og en indskrænkning af valgmulighederne og af antallet af innovative produkter er en beskrivelse af de former for negative følgevirkninger, som ulovlig udelukkelse som den, som Orange foreholdes, kan have, og Orange har ikke bestridt den omstændighed, at selskabets adfærd kunne have en udelukkende virkning i forhold til konkurrenterne.

60. Logisk set vil et misbrug, der kan udelukke konkurrenterne, og som iværksættes, desuden ikke kunne undgå at fordreje konkurrencen og dermed skade forbrugerne. Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 169 vedrørende det eneste punktum i 902. betragtning til den omtvistede afgørelse, der bestrides, er derfor ikke gengivet urigtigt. Spørgsmålet om, hvorvidt sidstnævnte punktum indeholdt en skrivefejl, er ikke relevant, idet Retten netop konkluderede, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde baseret bødeberegningen på de faktiske virkninger af overtrædelsen.

61. Hvad angår den hævdede hensyntagen i den omtvistede afgørelse til de mulige virkninger af overtrædelsen i forbindelse med undersøgelsen af overtrædelsens art, er denne del af Oranges argumentation ligeledes ugrundet. Det var kun subsidiært, såfremt Retten fastslog, at der var blevet taget hensyn til virkninger – hvilket ikke er tilfældet – at Kommissionen havde anført, at der dermed ville være tale om mulige og ikke faktiske virkninger. Kommissionen er under henvisning til den appellerede doms præmis 11, 112 og 166-170 af den opfattelse, at Retten ikke foretog en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, da den i nævnte doms præmis 171 fastslog, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til de mulige virkninger ved bedømmelsen af grovheden af Oranges overtrædelse med henblik på bødefastsættelsen. Konklusionen i den appellerede doms præmis 169 er korrekt i forhold til betragtningerne til den omtvistede afgørelse.

62. Hvad angår de hævdede retlige fejl og tilsidesættelsen af princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse for så vidt angår bedømmelsen af de beviser, som Orange havde fremlagt, bør denne argumentation forkastes med hensyn til de faktiske virkninger, eftersom Retten i den appellerede dom med føje fastslog, at der ikke var blevet taget hensyn hertil ved bødefastsættelsen. Orange bestred ved Retten kun omfanget af de mulige virkninger. De i appellen anførte argumenter desangående skal afvises, fordi de vedrører faktiske omstændigheder, uden at det gøres gældende, at der er foretaget en urigtig gengivelse. Disse argumenter er ligeledes ugrundede. Eftersom Retten med føje havde fastslået, at Kommissionen ikke specifikt havde baseret sig på de mulige virkninger ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed, var den ikke forpligtet til at udtale sig om de forhold, som Orange havde gjort gældende.

63. Såfremt Domstolen i modsætning til Retten måtte være af den opfattelse, at der blev taget hensyn til overtrædelsens virkninger ved bødefastsættelsen, har Kommissionen gjort gældende, at den omtvistede afgørelse bør opretholdes fuldstændigt. En overtrædelses konkrete indvirkning på markedet skal anses for tilstrækkeligt godtgjort, hvis Kommissionen kan fremlægge konkrete og troværdige indicier, der med rimelig sandsynlighed viser, at overtrædelsen har haft en indvirkning på markedet. I den foreliggende sag havde Kommissionen påvist dette i den omtvistede afgørelses afsnit 10, sektion 4.4. Endvidere er de i appellen fremførte argumenter med henblik på påvisning af de fejl, som Kommissionen skulle have begået ved bedømmelsen af overtrædelsens mulige virkninger, ikke relevante, eftersom de vedrører eksistensen af faktiske virkninger.

64. PIIT støtter Oranges argumenter. PIIT har endvidere gjort gældende, at Kommissionen havde begået væsentlige fejl ved bedømmelsen af overtrædelsens virkninger ved ikke at tage behørigt hensyn til den lovgivningsmæssige og historiske sammenhæng, som udviklingen af bredbåndsnet i Polen indgår i, hvilket har fordrejet Kommissionens vurdering af overtrædelsens grovhed. Retten undlod at pålægge sanktioner for disse fejl.

65. ECTA er af den opfattelse, at Retten ikke foretog nogen urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, og har fremført argumenter svarende til de af Kommissionen fremførte argumenter.

2. Bedømmelse

66. Den del af den omtvistede afgørelse, som Orange har gjort gældende er urigtigt gengivet, er det sidste punktum i 902. betragtning, der findes i den sektion i afgørelsen, der vedrører fastsættelsen af bødens grundbeløb, nærmere bestemt i den undersektion, hvori Kommissionen bedømmer overtrædelsens art med henblik på bestemmelse af dens grovhed.

67. Denne betragtning har følgende ordlyd: »Det fremgår ligeledes af sektion VIII.1, at [Oranges] adfærd er en del af et misbrug, der har til formål at udelukke konkurrenterne fra detailmarkedet eller i det mindste forsinke deres indtræden og/eller ekspansion på markedet. Som det fremgår af 892. betragtning, var [Orange] bevidst om, at selskabets adfærd var ulovlig. Dette har en negativ indvirkning på konkurrencen og forbrugerne, der har oplevet højere priser, færre valgmuligheder og en indskrænket tilgængelighed af innovative bredbåndsprodukter.«

68. Jeg forstår ikke, hvorfor Retten ikke accepterede den omstændighed, at Kommissionen i dette sidste punktum henviste til overtrædelsens virkninger på markedet, idet den navnlig fandt, at denne havde baseret sin konstatering af, at der var tale om misbrug, på forekomsten af mulige følgevirkninger på konkurrencen og forbrugerne, som Kommissionen i den omtvistede afgørelse brugte ikke mindre end 60 betragtninger på.

69. Endvidere forekommer Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 170, nemlig den omstændighed, at dette sidste punktum ikke indeholdt nogen henvisning til denne del af den omtvistede afgørelse ( 13 ), mig særdeles svag og ikke overbevisende.

70. Når det er sagt, er den største retlige fejl, som Retten begik i den appellerede dom i tilknytning til en tilsidesættelse af princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse, efter min opfattelse, at den afviste at bedømme, om Kommissionen havde vurderet overtrædelsens virkninger korrekt, eller endog at undersøge Oranges argumenter vedrørende dette spørgsmål. For så vidt som Orange gjorde gældende, at Kommissionen havde baseret sig på de faktiske, og endog mulige, virkninger af overtrædelsen ved beregningen af bøden, burde Retten have undersøgt disse argumenter (i stedet for blot at beslutte, at de var »irrelevante«) og efterprøvet, om den omtvistede afgørelse indeholdt konkrete, troværdige og tilstrækkelige tegn på sådanne virkninger, hvilket den tydeligvis ikke gjorde.

71. Dette gælder så meget desto mere, når henses til, at Orange for Retten fremlagde beviser som dokumentation for, at Kommissionens fremgangsmåde var fejlagtig. Retten tog ikke hensyn til disse forhold, som Orange endnu en gang har detaljeret redegjort for i sin appel.

72. Henset til den omstændighed, at Domstolens Store Afdeling efterfølgende den 6. september 2017 har afsagt dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), er jeg af den opfattelse, at denne dom skal fortolkes, for så vidt som den er relevant for den foreliggende sag.

73. Sammenfattende blev dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632) afsagt i forbindelse med en appel af en dom, hvorved Retten havde fastslået, at betingede rabatter og andre begrænsninger, der har udelukkelsesvirkninger, udgjorde misbrug af en dominerende stilling og var i strid med artikel 102 TEUF. Domstolen ophævede Rettens dom, idet den fandt, at Retten ikke havde foretaget en korrekt undersøgelse af, om de pågældende loyalitetsrabatter kunne begrænse konkurrencen (herefter »egnethed til at begrænse konkurrencen«). Domstolen fandt, at bedømmelsen af egnetheden til at begrænse konkurrencen burde have været baseret på alle omstændighederne, herunder en undersøgelse af alle de argumenter og modbeviser, som den retsforfulgte virksomhed havde fremlagt med henblik på at bestride Kommissionens konklusioner.

74. Domstolen henviste i nævnte doms præmis 137 til sin praksis (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen,85/76, EU:C:1979:36, præmis 89), og bemærkede derefter i præmis 138, at »denne retspraksis […] imidlertid [må] præciseres i det tilfælde, hvor den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger« (min fremhævelse).

75. Er dette tilfældet, fremgår det af den efterfølgende præmis (139), at »Kommissionen […] ikke blot [er] forpligtet til at undersøge dels betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, dels den omtvistede praksis’ markedsdækning samt betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende rabatter, disses varighed og størrelse, men […] ligeledes [skal] vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive (jf. analogt dom af 27.3.2012, Post Danmark,C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 29)«.

76. Der er efter min opfattelse på ingen måde tale om et rent processuelt krav.

77. Det skal ligeledes anføres, at følgende fremgår af den nævnte doms præmis 133: »[Det] skal […] bemærkes, at artikel 102 TEUF på ingen måde har til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår den dominerende stilling på et marked. Denne bestemmelse har heller ikke til formål at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end den dominerende virksomhed, kan forblive på markedet (jf. bl.a. dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis)« ( 14 ).

78. Under alle omstændigheder, og for så vidt som det vedrører den foreliggende appel, følger det efter min opfattelse af det ovenstående, at Retten, når Kommissionen har vedtaget en afgørelse, hvori den konstaterer, at der foreligger misbrug, og bedømmer den pågældende adfærds egnethed til at fortrænge en konkurrent eller til på enhver anden måde at hindre eller påvirke konkurrencen og forbrugerne, nødvendigvis skal efterprøve alle de argumenter, som sagsøgeren har fremført med henblik på at bestride gyldigheden af Kommissionens konstateringer vedrørende den pågældende adfærds egnethed til at hindre konkurrencen.

79. Med andre ord er de principper, som Domstolen i dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632) lagde til grund for vurderingen af et misbrugs »egnethed til at begrænse konkurrencen«, relevante, ikke blot når det drejer sig om at bestride, at der overhovedet foreligger en overtrædelse (den sag, der gav anledning til den pågældende dom), men ligeledes når overtrædelsens art og grovhed skal bedømmes med henblik på at fastlægge bødens størrelse (som den appel, der er tale om i den foreliggende sag).

80. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, finder dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632) således analogt anvendelse på beregningen af bødens grundbeløb som omhandlet i artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003.

81. Som det fremgår af litteraturen, forholder det sig således, at mens Kommissionen i sager om karteller ikke ved bødeberegningen har pligt til at tage hensyn til overtrædelsens virkninger eller indvirkninger, skal fremgangsmåden nødvendigvis være en anden, når der er tale om misbrug af en dominerende stilling, og den kan i dette tilfælde baseres på simple tommelfingerregler ( 15 ) eller være »generel og abstrakt« (den appellerede doms præmis 169).

82. Kommissionen har ganske vist en skønsmargen ved fastsættelsen af bøder ( 16 ), men denne skønsmargen kan ikke være ubegrænset. Der skal tages hensyn til visse principper i forbindelse med den pågældende fastsættelse, navnlig ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, idet en for vid skønsmargen medfører retsusikkerhed. Proportionalitetsprincippet udgør således en vigtig begrænsning af Kommissionens skønsmargen ved fastsættelsen af bøder.

83. Generaladvokat Tizzano henviste allerede i sit forslag til afgørelse Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, EU:C:2004:415, punkt 129, 130 og 132) til, at der var behov for at forebygge visse risici. Jeg kan nævne to passager i dette forslag: »[J]eg [skal] imidlertid ikke undlade at gøre opmærksom på, at netop de bemærkninger, jeg er fremkommet med ovenfor [i den nævnte sag], afslører, at den beregningsmetode, Kommissionen har anvendt, frembyder en vis risiko i relation til det rimelige i ordningen« (punkt 129), og »[e]fter min opfattelse er det således ikke helt konsekvent i relation til kravene om individualisering og graduering af »straffen« – to grundlæggende principper for en hvilken som helst sanktionsordning, uanset om den er strafferetlig eller administrativ – at, som i de foreliggende sager, en del af beregningerne i det væsentlige er formelle og abstrakte og således ikke har konkrete følger for det endelige bødebeløb [lad mig her nævne den»generelle og abstrakte« fremgangsmåde, der findes i den appellerede doms præmis 169]. Man kan heller ikke se bort fra, at af samme grund risikerer det formål med større gennemsigtighed, der forfølges med retningslinjerne, ikke at blive nået fuldt ud« (punkt 130, min fremhævelse). Generaladvokaten tilføjede, at han var i tvivl om, hvorvidt bøderne var i overensstemmelse med de generelle krav om rimelighed og billighed (punkt 133).

84. Endvidere skal den skønsmargen, som Kommissionen har i forbindelse med bøder, anvendes inden for de grænser (og i henhold til de krav), der er opstillet i forordning nr. 1/2003, navnlig artikel 23, stk. 3: »Ved fastlæggelse af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed« (min fremhævelse), uanset om straffen skal forhøjes eller nedsættes (i modsætning til 2006-retningslinjerne, i henhold til hvilke der kun skal tages hensyn til overtrædelsens virkninger ved en forhøjelse af bøden) ( 17 ).

85. Disse forhold kan imidlertid kun behandles fra sag til sag under hensyntagen til alle de faktiske omstændigheder i en given sag og ikke blot på grundlag af en »generel og abstrakt« fremgangsmåde (den appellerede doms præmis 169) ( 18 ).

86. Det ovenstående bekræftes af dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), for så vidt som for det første misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF ikke kan fastslås rent abstrakt, for det andet det er nødvendigt med en tilbundsgående undersøgelse af samtlige omstændigheder i nærværende sag (nævnte doms præmis 142), og for det tredje, som generaladvokat Wahl har anført i sit forslag til afgørelse ( 19 ), »den grad af sandsynlighed, der kræves for at godtgøre, at den omtvistede adfærd udgør misbrug af en dominerende stilling [skal være »mulig« og ikke blot være] […] en rent teoretisk mulighed for en udelukkelsesvirkning, som Kommissionen øjensynligt har anført«.

87. Domstolens ræsonnement i dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), der vedrørte selve overtrædelsen, bør anvendes på samme måde som bedømmelsen af overtrædelsens art og følgelig grovhed med henblik på fastsættelsen af bøden.

88. Orange har i den foreliggende sag fremført konkrete argumenter, der forklarer, hvorfor den pågældende handlemådes art og grovhed ikke begrundede bødens størrelse.

89. Overtrædelsens art og følgelig dens grovhed afhænger i høj grad af Oranges evne til at udelukke konkurrencen på bredbåndsdetailmarkedet i Polen og dermed til at berøre konkurrencen og forbrugerne negativt.

90. Orange har anført, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse foretog en begrænset analyse af sin teori om skadevirkninger ved at redegøre for sin bedømmelse af overtrædelsens faktiske eller mulige virkninger. Orange har under den administrative procedure fremlagt beviser og fremført argumenter til påvisning af de vigtigste fejl, som Kommissionen begik ved vurderingen af de skadelige virkninger.

91. Det følger heraf – som det bekræftes i dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632) – at Retten ikke længere kunne vælge at se bort fra sagsøgerens argumenter og i den foreliggende sag burde have undersøgt alle de beviser og argumenter, som Orange havde fremført for at bestride gyldigheden af Kommissionens konklusioner vedrørende den pågældende adfærds egnethed til at påvirke konkurrencen i Polen negativt.

92. I den appellerede dom afviste Retten imidlertid at undersøge Oranges anbringender om, at Kommissionen ikke havde vurderet de faktiske eller mulige virkninger af sagsøgerens overtrædelse korrekt, eller havde undladt i denne vurdering at fremlægge specifikt, troværdigt og tilstrækkeligt bevismateriale, der navnlig begrundede anvendelsen af tærskelværdien på 10% ved beregningen af bødens grundbeløb.

93. Retten forkastede Oranges argumenter i deres helhed, idet den fandt, at Kommissionen hverken havde taget hensyn til de faktiske virkninger eller til de mulige virkninger af overtrædelsen, og at den blot havde bedømt overtrædelsens art på en »generel og abstrakt« måde, idet den fandt, at adfærden var egnet til at påvirke konkurrencen og forbrugerne negativt (jf. den appellerede dom, præmis 169), idet en sådan usikker, upræcis og hypotetisk fremgangsmåde var tilstrækkelig for den.

94. Retten fastslog på dette grundlag, at det ikke var nødvendigt at undersøge sagsøgerens argumenter vedrørende de fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået ved bedømmelsen af de faktiske eller mulige konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom disse var »irrelevante« (den appellerede dom, præmis 173).

95. Jeg finder det (ligesom Orange) slående at konstatere, at Kommissionen i punkt 25 og 26 i duplikken støtter Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 169, idet den anfører følgende: »[…] Det var således korrekt, at Oranges adfærd var egnet til at påvirke konkurrencen og forbrugerne negativt. […] I en sag som den foreliggende er i det mindste mulige konkurrencebegrænsende virkninger iboende. […] et misbrug, der vil kunne udelukke konkurrenterne, og som iværksættes, kan ikke undgå at fordreje konkurrencen og dermed skade forbrugerne« (min fremhævelse).

96. Dette viser den formalistiske fremgangsmåde, som Kommissionen anvendte for at unddrage sig bevisbyrden, en fremgangsmåde, der alene er baseret på slutninger og hypoteser uden henvisning til beviser for virkningerne og uden en behørigt begrundet tilbagevisning af modpartens modforklaringer.

97. Ved at tilslutte sig Kommissionens fremgangsmåde efterprøvede Retten ikke, dels om de faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde gjort gældende for at fastslå, at overtrædelsen var egnet til at påvirke konkurrencen negativt, var gengivet korrekt, dels om Kommissionen havde foretaget en urigtig vurdering af omfanget af og sandsynligheden for skadelige virkninger, og om de retlige konsekvenser, der var blevet draget af disse faktiske omstændigheder, var korrekte.

98. Denne abstrakte fremgangsmåde er i strid med kravene til bevisførelse, som generaladvokat Wahl allerede fremhævede i sit forslag til afgørelse Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 114-121), og som jeg kun kan tilslutte mig: »[E]vne til at begrænse konkurrencen [kan] ikke blot […] være hypotetisk eller teoretisk mulig«, og »[v]urderingen af [evnen til at begrænse konkurrencen] har til formål at fastslå, om den omtvistede adfærd efter al sandsynlighed har en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning«, og »vurderingen af evne med hensyn til formodet ulovlig adfærd [skal] fortolkes således, at det skal påvises, at den pågældende adfærd, henset til samtlige omstændigheder, ikke blot har ambivalente virkninger på markedet […], men at de formodede restriktive virkninger faktisk bekræftes« (min fremhævelse).

99. I samme retning tilslutter jeg mig generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse Deutsche Telekom mod Kommissionen (C-280/08 P, EU:C:2010:212, punkt 64) og TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2010:483, punkt 39 og 40) ( 20 ), der indeholder tilsvarende krav.

100. Jeg er (ligesom Orange) af den opfattelse, at den fremgangsmåde, som Retten fulgte i den appellerede dom, ligeledes er uforenelig med Domstolens synspunkt i præmis 138-146 i dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), hvorefter det »påhviler« Kommissionen og dernæst Retten »at undersøge alle de af sagsøgerens argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt der er grundlag for Kommissionens konklusioner vedrørende det pågældende [misbrugs] egnethed til at udelukke« (min fremhævelse) ( 21 ).

101. Rettens fremgangsmåde i den appellerede dom svarer således til den fremgangsmåde, som Domstolen kritiserede i dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), (og som generaladvokat Wahl kritiserede i denne sag) – som det allerede var tilfældet i den sag i første instans, der gav anledning til dom af 10. juli 2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), og som jeg havde kritiseret i mit forslag til afgørelse i den pågældende sag (C-295/12 P, EU:C:2013:619).

102. Rettens fremgangsmåde er ligeledes i strid med punkt 20 i 2006-retningslinjerne, hvorefter »[o]vertrædelsens grovhed vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag« ( 22 ).

103. Rettens afvisning af at foretage en fuldstændig og detaljeret undersøgelse af de argumenter og beviser, som Orange havde fremført, svarer således til en manglende passende og fuldstændig legalitetskontrol af den omtvistede afgørelse i henhold til artikel 263 TEUF ( 23 ).

104. Retten anvendte desuden proportionalitetsprincippet forkert på bøden, henset til overtrædelsens art og dermed dens grovhed, hvorved Orange således blev nægtet en effektiv domstolsbeskyttelse.

105. En bøde kan således ikke anses for proportional, hvis de forhold, der ligger til grund for fastsættelsen af dens størrelse, og som er beskrevet i den omtvistede afgørelse (navnlig når det drejer sig om overtrædelsens art og dermed dens grovhed), ikke efterprøves korrekt ( 24 ) af Retten, som ikke kan nøjes med at efterprøve overensstemmelsen med 2006-retningslinjerne og selv skal kontrollere, at den pågældende sanktion er passende ( 25 ).

106. I dom Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632) anførte Domstolen klart, at selv en adfærd, der kan anses for at give anledning til tvivl med hensyn til konkurrencen, ikke uden videre som sådan kan pålægges sanktioner.

107. Når det er sagt, er det muligt, at Kommissionen i den foreliggende sag i sidste ende kan få medhold, men ikke før Retten har undersøgt de argumenter, som Orange fremførte i forbindelse med det tredje anbringendes andet led i første instans.

108. Der er derfor efter min opfattelse grundlag for det andet anbringende. Den appellerede dom skal således ophæves, og sagen skal hjemvises til Retten, som skal efterprøve de af Orange fremførte argumenter.

C. Det tredje anbringende om retlige fejl og urigtige gengivelser af oplysninger i sagsakterne, idet der ikke er blevet taget hensyn til Oranges investeringer som en formildende omstændighed

1. Sammenfatning af parternes argumenter

109. Orange har gjort gældende, at Retten ved at forkaste selskabets argumentation om, at Kommissionen burde have betragtet de investeringer, som selskabet havde foretaget med henblik på at forbedre bredbåndsnettet i Polen, som en formildende omstændighed, foretog en urigtig gengivelse af oplysninger i sagsakterne og gjorde sig skyldig i flere retlige fejl og/eller fejlskøn, der hver især burde have ført til en nedsættelse af bøden.

110. For det første forkastede Retten i slutningen af den appellerede doms præmis 208 med føje Kommissionens argument i 915. betragtning til den omtvistede afgørelse, idet den fastslog, at det var uden betydning for kvalificeringen som formildende omstændighed, at disse investeringer ikke ændrer overtrædelsens karakter. I den appellerede doms præmis 192-209 så Retten imidlertid bort fra begrundelsen i den omtvistede afgørelse for ikke at kvalificere disse investeringer som en formildende omstændighed og erstattede den med sit eget ræsonnement. Dermed så den bort fra reglen om, at den i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF ikke kan sætte sin egen begrundelse i stedet for den, som udstederen af den anfægtede retsakt har angivet.

111. For det andet begik Retten en retlig fejl og/eller anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den besluttede, at de pågældende investeringer ikke kunne betegnes som en foranstaltning til afhjælpning. Dels kunne det i modsætning til, hvad der fastslås i den appellerede doms præmis 199-201, udledes af dom af 30. april 2009, Nintendo og Nintendo of Europe mod Kommissionen (T-13/03, EU:T:2009:131), og af de nationale konkurrencemyndigheders beslutninger, at begrebet afhjælpning kan omfatte gavnlige, skønt indirekte, praktiske virkninger og ikke kun økonomiske virkninger. Dette bekræftes i artikel 18, stk. 3, i direktiv 2014/104. Dels ville det i den foreliggende sag have været umuligt præcist og effektivt at fastsætte størrelsen af og udbetale direkte erstatninger. Hvis Orange således ikke ensidigt havde foretaget de pågældende investeringer, som UKE og de alternative operatører har anerkendt betydningen og de gavnlige virkninger af, ville kun få personer have modtaget erstatning. Desuden fandt Retten med urette i den appellerede doms præmis 204-206, at disse gavnlige virkninger kunne tilskrives aftalen med UKE og ikke de pågældende investeringer.

112. For det tredje begik Retten en retlig fejl og foretog en urigtig gengivelse af oplysningerne i sagsakterne, da den i den appellerede doms præmis 202 fastslog, at investeringerne blev foretaget på grund af Oranges ønske om at undgå den funktionelle adskillelse, som UKE påtænkte at gennemføre. Ingen argumenter vedrørende årsagerne til, at Orange indgik aftalen med UKE, fremgår af de skriftlige sagsakter eller af den omtvistede afgørelse, og Retten kunne ikke erstatte Kommissionens ræsonnement med sit eget uden uretmæssigt at erstatte en begrundelse og uden at tilsidesætte billighedshensyn og retten til forsvar. Endvidere er disse investeringer foretaget på et frivilligt grundlag, hvilket Kommissionen selv anerkendte i den omtvistede afgørelses punkt 140.

113. For det fjerde fastslog Retten med urette i den appellerede doms præmis 203, at de pågældende investeringer blot var »et normalt forhold inden for rammerne af en erhvervsvirksomhed«. Dette synspunkt er i strid med konstateringen i nævnte doms præmis 202, idet de samme investeringer ikke både kan være resultatet af en trussel om lovindgreb og et normalt forhold inden for rammerne af en erhvervsvirksomhed. Under alle omstændigheder er investeringerne ikke blevet foretaget for at opnå et afkast, idet nogle af dem ikke var økonomisk bæredygtige, men for at rette op på den skade, som ofrene for den ulovlige adfærd havde lidt.

114. Formildende omstændigheder udgør i øvrigt ikke en lukket kategori, og fraværet af retspraksis udgør ikke en hindring for, at det kan anerkendes, at der foreligger en formildende omstændighed.

115. Kommissionen har anført, at dette appelanbringende bør forkastes som irrelevant og/eller afvises.

116. Desuden er dette anbringende ugrundet, idet Orange ikke har påvist, at Retten i henhold til de gældende retlige rammer var forpligtet til at betragte de pågældende investeringer som en afhjælpende foranstaltning.

117. For det første har Kommissionen en skønsmargen ved bestemmelsen af, i hvilket omfang en bøde bør nedsættes på grund af formildende omstændigheder.

118. For det andet baserede Retten sig ikke på »nye årsager som begrundelse for Kommissionens afvisning« af at nedsætte bøden.

119. For det tredje følger Rettens synspunkt, hvorefter investeringerne var begrundet i et ønske om at undgå lovgivningsmæssige sanktioner, af dens undersøgelser af beviser for den trussel om en funktionel adskillelse, som Kommissionen påberåbte sig i den omtvistede afgørelse. Retten konkluderede ikke, at risikoen for en funktionel adskillelse var den eneste årsag til underskrivelsen af aftalen med UKE, ligesom den heller ikke forkastede disse investeringers frivillige karakter.

120. For det fjerde begik Retten ikke en retlig fejl, da den fastslog, at investeringerne og deres eventuelle gavnlige virkninger udgjorde en del af den aftale, der var indgået med UKE.

121. PIIT har ligesom Orange gjort gældende, at de pågældende investeringer efter deres art er afhjælpende, som det også fremgår af de faktiske omstændigheder, der blev redegjort for i de indlæg, som PIIT afgav for Retten. Dermed begik Retten en retlig fejl ved at undlade at tage hensyn hertil som en formildende omstændighed. Den begik endvidere en fejl ved bedømmelsen af de af PIIT fremlagte beviser og foretog en urigtig gengivelse af disse bevisers indhold, navnlig da den i den appellerede doms præmis 204 fastslog, at de argumenter, som PIIT havde fremført i sit indlæg, blev modsagt af indholdet af de dokumenter, som var vedlagt som bilag til indlægget. Retten fastslog således med urette i den appellerede doms præmis 206, at de gavnlige virkninger for de alternative operatører og slutbrugerne udelukkende skulle tilskrives aftalen med UKE og ikke de pågældende investeringer.

122. ECTA har hovedsageligt fremført argumenter svarende til de argumenter, som Kommissionen har fremført.

2. Bedømmelse

123. Dette anbringende skal efter min opfattelse afvises, for så vidt som Orange reelt har bestridt Rettens bedømmelse og anmodet Domstolen om at foretage en fornyet bedømmelse af de af Retten fastslåede faktiske omstændigheder.

124. Orange har reelt bestridt Rettens konklusion om Oranges begrundelse for at foretage de pågældende investeringer, deres art og deres mulige konsekvenser. Alle disse forhold er faktiske omstændigheder. I henhold til Domstolens praksis henhører »en […] konklusion om faktiske omstændigheder under Rettens enekompetence, og Domstolen kan ikke sætte sig i Rettens sted i forbindelse med den efterprøvelse, som den foretager« (kendelse af 15.6.2012, Otis Luxembourg m.fl. mod Kommissionen, C-494/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:356, præmis 48).

125. I øvrigt er dette anbringende efter min opfattelse ugrundet.

126. Mens Retten i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF har beføjelse til at prøve og anvende de beviser, som parterne har fremlagt ( 26 ), fremgår det imidlertid af fast retspraksis, at Unionens retsinstanser under ingen omstændigheder kan sætte deres egen begrundelse i stedet for den, som udstederen af den anfægtede retsakt har angivet ( 27 ).

127. Derimod har Unionens retsinstanser, når de udøver deres fulde prøvelsesret, kompetence til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at sætte deres egen vurdering med hensyn til fastsættelsen af størrelsen af denne sanktion i stedet for den vurdering, som udstederen af den retsakt, hvori denne sanktion oprindeligt blev fastsat, har foretaget, idet denne fulde prøvelsesret udelukkende omfatter fastsættelsen af bødens størrelse ( 28 ).

128. På baggrund af disse principper er jeg enig i Rettens konklusioner.

129. Retten baserede sig her på sin egen bedømmelse af den omtvistede afgørelse samt på de bemærkninger, som parterne fremsatte under proceduren ( 29 ). Disse konstateringer var et svar på Oranges argumenter, hvori selskabet netop gjorde disse sager gældende. Orange kan således ikke hævde, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens i denne forbindelse.

130. Rettens konklusion, hvorefter investeringerne skyldtes et ønske om at undgå sanktioner som f.eks. en funktionel adskillelse, var klart baseret på en række forhold indeholdt i den omtvistede afgørelse ( 30 ). Orange var bekendt med disse beviser og har aldrig bestridt dem.

131. Hvad endvidere angår Rettens konstatering, hvorefter de pågældende investeringer udgjorde et »forhold inden for rammerne af en erhvervsvirksomhed« og »[blev foretaget] for at opnå et afkast«, kan det endvidere ikke gøres gældende, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens. Under udøvelsen af den kontrol, som Retten foretog for at undersøge, om Kommissionen havde begået en fejl, besvarede Retten tværtimod de argumenter, som Orange havde fremført, også i lyset af de beviser, som parterne havde fremlagt. Såvel Kommissionens replik (punkt 133) som duplikken (punkt 64) indeholdt således forhold, der gav Retten mulighed for at forkaste sagsøgerens argumenter og konkludere, at de investeringer, som Orange havde foretaget, reelt var blevet foretaget i selskabets egen interesse. Den omtvistede afgørelse indeholder i øvrigt ligeledes en række forhold, der viser betydningen af konstante investeringer i telekommunikationssektoren (807. betragtning til den omtvistede afgørelse) samt Oranges generelle incitamenter (stordriftsfordele) til at investere (661. betragtning til samme afgørelse).

132. Endelig er jeg (ligesom Kommissionen) af den opfattelse, at Retten ikke baserede sig på »nye årsager som begrundelse for Kommissionens afvisning« af at nedsætte bøden. Alle de forhold, som Retten undersøgte, og alle de fremførte begrundelser for ikke at betegne de pågældende investeringer som en formildende omstændighed fremgår af de indlæg, der blev indgivet for Retten, og af den omtvistede afgørelse. Ved at beslutte ikke at ændre bøden udøvede Retten desuden blot sin fulde prøvelsesret.

133. Retten konkluderede i modsætning til det af Orange hævdede i øvrigt ikke i den appellerede doms præmis 204-206, at de pågældende investeringer ikke havde nogen gavnlige virkninger. Retten konstaterede således på baggrund af sin egen bedømmelse af de af Kommissionen anvendte dokumenter, at nogle af disse dokumenter bekræftede, at såvel de alternative operatører som UKE havde anerkendt investeringernes gavnlige virkninger. Retten anerkendte ligeledes i den appellerede doms præmis 203, at investeringerne muligvis indirekte kom både slutbrugerne og de alternative operatører til gode. Den fastslog dog, at disse gavnlige virkninger ikke kunne bevirke, at Kommissionens vurdering i forbindelse med afslaget på over for Orange at anvende formildende omstændigheder var fejlagtig, eller under alle omstændigheder begrunde en nedsættelse af bødens størrelse af denne årsag – hvilket er grundlæggende forskelligt fra en manglende anerkendelse af de gavnlige virkninger.

134. Ifølge Orange (appelskriftet, punkt 64) hænger den retlige fejl og det åbenbart urigtige skøn i forbindelse med bedømmelsen af de formildende omstændigheder sammen med konklusionen om for det første, at kun en direkte økonomisk kompensation kan udgøre en afhjælpende foranstaltning, og for det andet de pågældende investeringer ikke har til formål at holde tredjeparter skadesløse.

135. Jeg er ikke enig i dette synspunkt. For det første fremgår det ifølge fast praksis fra Unionens retsinstanser ikke af bindende bestemmelser i retningslinjerne, hvilke formildende omstændigheder Kommissionen er forpligtet til at tage i betragtning. Kommissionen har derfor bibeholdt en vis skønsmargen med henblik på en samlet vurdering af omfanget af en eventuel nedsættelse af bøden, når der foreligger formildende omstændigheder ( 31 ). 2006-retningslinjerne indeholder følgelig en ikke-udtømmende liste over de faktorer, som Kommissionen kan beslutte at tage i betragtning som formildende omstændigheder.

136. Det kan desuden anføres, at Kommissionen sjældnere og sjældnere tager hensyn til formildende omstændigheder med henblik på nedsættelse af bødens grundbeløb, navnlig siden vedtagelsen af 2006-retningslinjerne ( 32 ).

137. For det andet har Unionens retsinstanser og Kommissionen aldrig accepteret, at investeringer som dem, der er tale om i den foreliggende sag, kan betragtes som formildende omstændigheder, der kan begrunde en nedsættelse af en bødes størrelse.

138. Retten accepterede i sin eneste dom om muligheden for at indrømme en nedsættelse af bødens størrelse som følge af de udbetalte kompensationer ( 33 ) på grundlag af usædvanlige omstændigheder, at der blev taget hensyn til den »økonomiske kompensation, som [den pågældende] virksomhed havde tilbudt skadelidte tredjemand som følge af [overtrædelsen], som var blevet identificeret i klagepunktsmeddelelsen«.

139. I den nævnte sag nedsatte Kommissionen den bøde, som Nintendo var blevet pålagt, med 300000 EUR for at tage hensyn til den kompensation på i alt 375000 EUR, som selskabet havde tilbudt de tredjemænd, der var identificeret i klagepunktsmeddelelsen som økonomisk skadelidte som følge af den ulovlige adfærd ( 34 ). I denne forbindelse er Independent Schools-sagen (afgørelse truffet af Det Forenede Kongeriges konkurrencemyndighed den 20.11.2006, sag CA 98/05/2006), som Retten nævnte i den appellerede doms præmis 201, ligeledes relevant.

140. Til dato er der i øvrigt ingen tegn på en mildere fremgangsmåde i Kommissionens beslutningspraksis. Kommissionen besluttede bl.a. i sin beslutning i sagen om »præisolerede rør« ( 35 ) at nedsætte den bøde, som en af deltagerne i kartellet var blevet idømt, som følge af den »væsentlig[e] erstatning«, som denne havde betalt til den virksomhed, der i klagepunktsmeddelelsen var blevet identificeret som en af de virksomheder, over for hvilke de deltagende virksomheder havde truffet samordnede foranstaltninger med henblik på at skade dens virksomhed, begrænse denne virksomhed til en medlemsstats område eller ganske enkelt fortrænge virksomheden fra markedet.

141. Endelig har de pågældende investeringer, som Kommissionen har anført, ikke haft nogen forbindelse til overtrædelsen, og de har ikke haft til formål at kompensere de alternative operatører og slutbrugerne for de eventuelle tab, som de måtte have lidt.

142. Efter min opfattelse kan dette scenarie ikke udelukkes kategorisk, men hvis de investeringer, som en virksomhed med en dominerende stilling har foretaget i sin egen infrastruktur efter overtrædelsen, »automatisk« blev betegnet som formildende omstændigheder, ville det ikke desto mindre gå ud over bødernes afskrækkende virkning.

143. Som Kommissionen har anført, bekræfter artikel 18, stk. 3, i direktiv 2014/104 blot, at konkurrencemyndighederne har en skønsbeføjelse vedrørende hensyntagen til de direkte betalinger til de skadelidte som formildende omstændigheder, og at den eneste erstatning, der i princippet kan tages i betragtning, er en økonomisk erstatning, der udbetales direkte til skadelidte.

144. Endelig begik Retten ikke en retlig fejl, da den fastslog, at investeringerne og deres eventuelle gavnlige virkninger udgjorde en del af den aftale, der var indgået med UKE. Henset til de forhold, som den havde fået forelagt, kunne den desuden med rette konkludere, at selv hvis det antages, at de pågældende investeringer har haft de supplerende positive virkninger, som Orange har gjort gældende, har de ikke udgjort en erstatning, som Kommissionen kunne tage i betragtning.

145. Det tredje anbringende bør derfor afvises og under alle omstændigheder forkastes som ugrundet.

IV. Sagsomkostninger

146. Da sagen hjemvises til Retten, bør afgørelsen om sagsomkostningerne i appelsagen udsættes.

V. Forslag til afgørelse

147. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den træffer følgende afgørelse: »– Rettens dom af 17. december 2015, Orange Polska S.A. mod Kommissionen (T-486/11, EU:T:2015:1002), ophæves, for så vidt som Retten begik en retlig fejl, idet den ikke undersøgte de af Orange fremførte argumenter i forbindelse med det tredje anbringendes andet led i første instans om fejl i Kommissionens konklusion om overtrædelsens indvirkning på de berørte markeder, hvorved princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse og princippet om bødens proportionalitet blev tilsidesat. – Appellen forkastes i øvrigt. – Sagen hjemvises til Retten med henblik på fornyet undersøgelse af den argumentation, der ligger til grund for det andet appelanbringende, og afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Afgørelse af 22.6.2011 vedrørende en procedure i henhold til artikel 102 TEUF (sag COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

( 3 ) – Selv om den omtvistede afgørelse vedrører Telekomunikacja Polska, og dette selskabs omdannelse til Orange er sket efter afslutningen af den skriftlige forhandling ved Retten, er det tilstrækkeligt, at der i dette forslag til afgørelse, i forbindelse med appelsagen og ud fra et ønske om forenkling, udelukkende henvises til Orange.

( 4 ) – Den myndighed, der oprindeligt blev oprettet, blev den 16.1.2006 erstattet af Urząd Komunikacji Elektronicznej (kontoret for elektroniske kommunikationstjenester, Polen, herefter »UKE«).

( 5 ) – Rådets forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1).

( 6 ) – Direktiv af 26.11.2014 om visse regler for søgsmål i henhold til national ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret (EUT 2014, L 349, s. 1).

( 7 ) – Rådets forordning nr. 17 af 21.2.1962: Første forordning om anvendelsen af bestemmelserne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 1959-1962, s. 81).

( 8 ) – Dom af 2.3.1983, GVL mod Kommissionen (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) – Jf. i denne retning dom af 15.7.1970, ACF Chemiefarma mod Kommissionen (41/69, EU:C:1970:71, præmis 171-175).

( 10 ) – Jf. dom af 2.3.1983, GVL mod Kommissionen (7/82, EU:C:1983:52, præmis 22 og 23). Jf. ligeledes dom af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen (T-22/02 og T-23/02, EU:T:2005:349, præmis 61 og 131).

( 11 ) – Uanset årsagen hertil, navnlig at forældelsesfristen på fem år er udløbet, eller at Kommissionen er af den opfattelse, at den pågældende adfærd ikke begrunder, at der pålægges en bøde.

( 12 ) – Dom af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen (T-22/02 og T-23/02, EU:T:2005:349, præmis 131 og 132), og af 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen (T-120/04, EU:T:2006:350, præmis 18).

( 13 ) – Dvs. den del, hvori Kommissionen fremsatte sine bemærkninger om overtrædelsens mulige virkninger.

( 14 ) – Jf. ligeledes K. Coates, The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, CPI, Competition Policy International, oktober 2017, s. 4.

( 15 ) – Jf. I. Lianos og D. Geradin, Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, s. 359. Jf. ligeledes A. Al-Ameen, Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, nr. 7, s. 83 og 88.

( 16 ) – Jf. bl.a. dom af 20.3.2002, LR AF 1998 mod Kommissionen (T-23/99, EU:T:2002:75, præmis 231).

( 17 ) – Jf. retningslinjernes punkt 31 (»Kommissionen tager ligeledes hensyn til behovet for at forhøje bøden, så den kommer til at overstige den ulovlige gevinst, virksomheden har opnået ved overtrædelsen, når det er muligt at foretage et sådant skøn«). Den fremgangsmåde, som jeg går ind for, svarer til fremgangsmåden i dom af 20.6.1978, Tepea mod Kommissionen (28/77, EU:C:1978:133, præmis 66 og 67), af 11.3.1999, Thyssen Stahl mod Kommissionen (T-141/94, EU:T:1999:48, præmis 646), af 9.7.2009, Peugeot og Peugeot Nederland mod Kommissionen (T-450/05, EU:T:2009:262, præmis 301-305, 328 og 329), og af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 905), og for så vidt angår behandlingen af formildende omstændigheder dom af 6.4.1995, Martinelli mod Kommissionen (T-150/89, EU:T:1995:70, præmis 60), og af 11.3.1999, Cockerill-Sambre mod Kommissionen (T-138/94, EU:T:1999:47, præmis 572).

( 18 ) – Den fremgangsmåde, som jeg går ind for, anvendes allerede i retspraksis og i nogle medlemsstaters praksis: jf. en vigtig dom afsagt af den britiske domstol med speciale i konkurrenceret (Competition Appeal Tribunal (appeldomstol i konkurrencesager, Det Forenede Kongerige) i »Construction Bid Rigging«, Case No. 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, paragraphe 102. Jf. ligeledes udkastet til nye retningslinjer for beregning af bøder fra Det Forenede Kongeriges konkurrencemyndighed, der tager hensyn til virkningerne ved fastsættelsen af bøden (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Der kan analogt hentes inspiration i de principper, som anvendes inden for strafferetten, hvor indvirkningen, eller manglen på indvirkning, spiller en væsentlig rolle (jf. f.eks. »Guideline – Overarching Principles: Seriousness« i Sentencing Guidelines British Council, 2004, s. 3-4). Jf. ligeledes I. Lianos og D. Geradin, op.cit., s. 359 og 360.

( 19 ) – Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i Intel Corporation mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 118).

( 20 ) – Jf. ligeledes sagen Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (sag C-525/16), der verserer i øjeblikket, og forslag til afgørelse fra generaladvokat Wahl i denne sag (EU:C:2017:1020), der allerede foreligger.

( 21 ) – Som det fremgår af litteraturen (J.S. Venit, »The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?«, European Competition Journal, s. 11), »The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the »facts are irrelevant approach« at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects« og»the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test« (min fremhævelse).

( 22 ) – I retningslinjernes punkt 19 præciseres det, at »[b]ødens grundbeløb fastsættes på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet«, mens det af punkt 22 fremgår, at »[f]or at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej«.

( 23 ) – Dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (C-272/09 P, EU:C:2011:810, præmis 129-133).

( 24 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2013:619, punkt 107 ff.). Som det fremgår af litteraturen (I.S. Forrester, A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases, European Law Review, bind 36, nr. 2, 2011, s. 185 og 197), »review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct«.

( 25 ) – Jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 78). Desuden ville et system til fastsættelse af bøder, der tager hensyn til overtrædelsens virkning eller indvirkning, være mere i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, der kræver, at »penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing« (jf. M. Fish, An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, s. 28 og 57).

( 26 ) – Jf. navnlig i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).

( 27 ) – Dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 73).

( 28 ) – Jf. dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 75 og 76 og den deri nævnte retspraksis), og af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (C-389/10 P, EU:C:2011:816, præmis 129-133). Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2013:619), hvori jeg analyserede disse problemstillinger indgående.

( 29 ) – Jf. den appellerede doms præmis 193, 194, 196 og 197 og Rettens konklusion i præmis 200 og 201.

( 30 ) – Jf. den appellerede dom (præmis 215). Risikoen for en funktionel adskillelse fremgik endvidere af denne doms præmis 17, og der findes en detaljeret bedømmelse i samme doms præmis 197.

( 31 ) – Dom af 8.7.2004, Dalmine mod Kommissionen (T-50/00, EU:T:2004:220, præmis 326), af 16.6.2011, FMC Foret mod Kommissionen (T-191/06, EU:T:2011:277, præmis 333), af 3.3.2011, Siemens og VA Tech mod Kommissionen (T-122/07 – T-124/07, EU:T:2011:70, præmis 208), af 14.12.2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich mod Kommissionen (T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, EU:T:2006:396, præmis 473), af 6.5.2009, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (T-127/04, EU:T:2009:142, præmis 115), og af 8.9.2010, Deltafina mod Kommissionen (T-29/05, EU:T:2010:355, præmis 348).

( 32 ) – Jf. L. Bernardeau og J.P. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Bruxelles, 2013, s. 166 (i de ti første afgørelser, i forbindelse med hvilke Kommissionen anvendte 2006-retningslinjerne, blev der således ikke anerkendt nogen formildende omstændigheder).

( 33 ) – Dom af 30.4.2009, Nintendo og Nintendo of Europe mod Kommissionen (T-13/03, EU:T:2009:131, præmis 23).

( 34 ) – Dom af 30.4.2009, Nintendo og Nintendo of Europe mod Kommissionen (T-13/03, EU:T:2009:131, præmis 204), og Kommissionens beslutning af 30.10.2002 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (COMP/35.587 PO Videospil, COMP/35.706 PO Nintendo-distribution og COMP/36.321 Omega — Nintendo) (EUT 2003, L 255, s. 33) (440. og 441. betragtning).

( 35 ) – Kommissionens beslutning 1999/60/EF af 21.10.1998 om en procedure efter EF-traktatens artikel 85 (Sag IV/35 691/E-4: Rørkartel (præisolerede rør) (EFT 1999, L 24, s. 1) (25. og 172. betragtning). Jf. ligeledes Kommissionens beslutning 75/75/EØF af 19.12.1974 om en procedure i henhold til artikel 86 i EØF-traktaten (IV/28 851 – General Motors Continental) (EFT 1975, L 29, s. 14).