FORENEDE FORSLAGER TIL AFGOERELSE FRA GENERALADVOKAT VAN GERVEN FREMSAT DEN 7. JUNI 1994. - ANNA ADRIAANTJE VROEGE MOD NCIV INSTITUUT VOOR VOLKSHUISVESTING BV OG STICHTING PENSIOENFONDS NCIV. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: KANTONGERECHT UTRECHT - NEDERLANDENE. - SAG C-57/93. - GEERTRUIDA CATHARINA FISSCHER MOD VOORHUIS HENGELO BV OG STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: KANTONGERECHT UTRECHT - NEDERLANDENE. - SAG C-128/93. - LIGE LOEN TIL MAEND OG KVINDER - RET TIL AT VAERE OMFATTET AF EN ERHVERVSTILKNYTTET PENSIONSORDNING - BEGRAENSNING AF DE TIDSMAESSIGE VIRKNINGER AF DOMMEN I SAG C-262/88, BARBER.



Samling af Afgørelser 1994 side I-04541



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. I de foreliggende sager, der ligger i forlaengelse af Barber-sagen, er Domstolen blevet anmodet om at tydeliggoere foelgerne af Barber-dommen (1) for deltidsbeskaeftigede kvinder, der er omfattet af en erhvervstilknyttet tillaegspensionsordning. Endvidere skal der for foerste gang traeffes en afgoerelse om fortolkningen af den "protokol ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab" (herefter benaevnt "Barber-protokollen"), som ved traktaten om Den Europaeiske Union er blevet knyttet til EF-traktaten. Barber-protokollen har foelgende ordlyd:

"Med henblik paa anvendelsen af traktatens artikel 119 skal ydelser i medfoer af en erhvervstilknyttet social sikringsordning ikke anses for loen, hvis og i det omfang de kan henfoeres til beskaeftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990, undtagen for arbejdstagere eller deres ydelsesberettigede paaroerende, der inden denne dato har anlagt soegsmaal eller indbragt en dertil svarende klage i overensstemmelse med den relevante nationale ret."

Baggrunden for sag C-57/93 (Vroege-sagen)

2. Anna Vroege har siden den 1. maj 1975 arbejdet paa deltid (25,9 timer om ugen) hos NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV (herefter benaevnt "NCIV"). For hendes arbejdsforhold gaelder bestemmelserne i NCIV' s kollektive overenskomst. I denne findes der bl.a. bestemmelser om, at arbejdstageren i henhold til bestemmelserne i den pensionsordning, der er erklaeret anvendelig for ham eller hende, har ret til invalidepension, arbejdsophoerspension samt pension til efterladte boern. Indtil den 1. januar 1991 var det i vedtaegten for NCIV' s pensionskasse bestemt, at kun maend og ugifte kvindelige arbejdstagere, der var ansat paa ubestemt tid af arbejdsgiveren, og som havde en arbejdstid paa mindst 80% af fuld arbejdstid, kunne vaere medlem af NCIV' s pensionskasse. Da Anna Vroege, siden hun blev ansat, aldrig havde haft en arbejdstid paa over 80% af fuld arbejdstid, kunne hun ikke optjene pensionsrettigheder paa grundlag af den gamle pensionsvedtaegt forud for den 1. januar 1991.

3. Den 1. januar 1991 traadte en ny vedtaegt for pensionskassen i kraft. I henhold til denne kan arbejdstagere, der er fyldt 25 aar, og som mindst har en arbejdstid paa 25% af den hos arbejdsgiveren normalt gaeldende arbejdstid, blive medlem af pensionskassen. I henhold til en overgangsbestemmelse har kvindelige arbejdstagere, der ikke var forsikret forud for den 1. januar 1991, fra denne dato mulighed for at erhverve ekstra pensionsanciennitet, dog paa betingelse af, at de var fyldt 50 aar den 31. december 1990. Det antal pensionsgivende aar, der kan erhverves, kan dog hoejst udgoere antallet af aar mellem det tidspunkt, hvor medlemmet er fyldt 50 aar, og den 1. januar 1991. Denne overgangsordning fandt ikke anvendelse paa Anna Vroege, der endnu ikke var fyldt 50 aar den 31. december 1990. Hun kunne derfor foerst begynde at optjene pensionsrettigheder fra den 1. januar 1991.

4. For Kantongerecht i Utrecht har Anna Vroege gjort gaeldende, at denne overgangsbestemmelse er en diskriminerende bestemmelse, der er i strid med EOEF-traktatens artikel 119. Efter hendes opfattelse medfoerer princippet om lige loen som omhandlet i denne bestemmelse, at hun skal kunne goere krav paa pension med tilbagevirkende kraft, et krav, som tidsmaessigt skal have tilbagevirkende kraft fra den 8. april 1976, dvs. fra afsigelsen af Domstolens dom i Defrenne II-sagen (2).

5. Kantongerecht, Utrecht, der fandt, at det var noedvendigt at faa afklaret fortolkningen af faellesskabsretten paa en raekke punkter, forelagde Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

"1) Omfatter retten til lige loen som omhandlet i EOEF-traktatens artikel 119 ogsaa en ret til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning?

2) Hvis spoergsmaal 1) besvares bekraeftende, gaelder den tidsmaessige begraensning, Domstolen har fastsat i Barber-dommen for saa vidt angaar en pensionsordning som den i Barber-sagen omhandlede (en saakaldt 'contracted-out' -ordning), da ogsaa for en ret til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den, der er tale om i den foreliggende sag?

3) Boer der til en eventuel anvendelse af princippet om lige loen i EOEF-traktatens artikel 119 knyttes en tidsmaessig begraensning af retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den her omhandlede, og ° i bekraeftende fald ° fra hvilket tidspunkt?

4) Har den til Maastricht-traktaten knyttede protokol ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab (' Barber-protokollen' ) og (lovforslaget om aendring af) overgangsbestemmelsen i artikel III i lovforslag nr. 20 890, der har til formaal at gennemfoere det fjerde direktiv, betydning for afgoerelsen af den foreliggende sag ° der er anlagt ved staevning indleveret til Kantongerecht' s Justitskontor den 11. november 1991 ° ogsaa under hensyn til tidspunktet for sagens anlaeg?"

Baggrunden for sag C-128/93 (Fisscher-sagen)

6. G. C. Fisscher arbejdede fra den 1. januar 1978 til den 10. april 1992 hos Voorhuis Hengelo BV (herefter benaevnt "Voorhuis") paa grundlag af en arbejdsaftale, hvorefter hendes arbejdstid var 30 timer om ugen. Ansatte hos Voorhuis kunne vaere medlem af den erhvervstilknyttede pensionskasse, Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (herefter benaevnt "pensionskassen"). I forelaeggelseskendelsen er det oplyst, at medlemskab af pensionsordningen ved en ministeriel bekendtgoerelse af 9. december 1971 er gjort obligatorisk for hele detailhandelsomraadet i medfoer af artikel 3 i Bedrijfspensioenwet (lov om erhvervstilknyttede pensionsordninger) (3). Foer den 1. januar 1991 havde G. C. Fisscher ikke adgang til medlemskab af pensionskassen, da denne i henhold til sin vedtaegt ikke optog gifte kvinder.

7. Fra den 1. januar 1991 blev pensionskassens vedtaegt aendret. G. C. Fisscher blev optaget som medlem af pensionskassen og modtog en saakaldt "backservice" (dvs. medlemskab med tilbagevirkende kraft) for tre aar. Den 16. juli 1992 anlagde G. C. Fisscher sag mod Voorhuis og pensionskassen ved Kantongerecht, Utrecht. Hun gjorde gaeldende, at den tidligere vedtaegt bl.a. var i strid med EOEF-traktatens artikel 119, og stillede krav om medlemskab af Voorhuis' pensionskasse med tilbagevirkende kraft eller om, at der blev truffet en tilsvarende ordning. Da artikel 119 fra afsigelsen af Defrenne II-dommen har haft direkte og horisontal virkning, dvs. ogsaa i retsforhold mellem borgerne, maatte hun have krav paa at opnaa pensionsrettigheder fra den 1. januar 1978, hvor hun blev ansat.

8. Kantongerecht, Utrecht, fandt, at faellesskabsretten ogsaa paa dette punkt var uklar. Kantongerecht forelagde derfor Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

"1) Omfatter retten til (lige) loen som omhandlet i EOEF-traktatens artikel 119 ogsaa en ret til at vaere omfattet af en lovpligtig erhvervstilknyttet pensionsordning som den, der er tale om i denne sag?

2) Hvis spoergsmaal 1) besvares bekraeftende, gaelder den tidsmaessige begraensning, Domstolen har fastsat i Barber-dommen for saa vidt angaar en pensionsordning som den i Barber-sagen omhandlede (en saakaldt 'contracted-out' -ordning), da ogsaa for en ret til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den i den foreliggende sag omhandlede, som sagsoegeren som gift kvinde var udelukket fra?

3) Er den, der gennemfoerer og administrerer pensionsordningen (dvs. pensionskassen) ° i tilfaelde hvor den i en virksomhed gaeldende pensionsordning er lovpligtig ° forpligtet til at anvende ligebehandlingsprincippet i EOEF-traktatens artikel 119, og kan den arbejdstager, som stilles ringere som foelge af en tilsidesaettelse af traktatbestemmelsen, indtale sit krav direkte mod pensionskassen, som om der var tale om arbejdsgiveren (4)?

4) Hvis sagsoegeren i henhold til EOEF-traktatens artikel 119 har ret til at vaere medlem af pensionskassen fra et tidspunkt, der ligger forud for den 1. januar 1991, indebaerer dette da ogsaa, at hun ikke er forpligtet til at betale de bidrag, hun skulle have betalt, hvis hun var blevet optaget som medlem af pensionskassen paa et tidligere tidspunkt?

5) Har det nogen betydning, at sagsoegeren ikke har reageret paa et tidligere tidspunkt med henblik paa at faa gennemtvunget de rettigheder, hun nu goer gaeldende?

6) Har den til Maastricht-traktaten knyttede protokol ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab (' Barber-protokollen' ) og (lovforslaget om aendring af) overgangsbestemmelsen i artikel III i lovforslag nr. 20 890, der har til formaal at gennemfoere det fjerde direktiv, betydning for afgoerelsen af den foreliggende sag, der er anlagt ved Kantongerecht ifoelge staevning forkyndt den 16. juli 1992?"

Falder retten til at vaere omfattet af de foreliggende erhvervstilknyttede pensionsordninger ind under EOEF-traktatens artikel 119?

9. Det foerste spoergsmaal i de to sager er det samme, nemlig om retten til at vaere omfattet af den paagaeldende erhvervstilknyttede pensionsordning er omfattet af EOEF-traktatens artikel 119. Svaret er efter min opfattelse ° under forbehold af et specielt forhold i Fisscher-sagen, som senere vil blive behandlet naermere (i punkt 11 og 12) ° klart, naar henses til Domstolens dom i Bilka-sagen (5). Denne dom drejede sig om en erhvervstilknyttet pensionsordning, der var oprettet af en tysk varehusvirksomhed. Selv om den var indfoert i henhold til de paagaeldende tyske lovbestemmelser, havde den dog sin oprindelse i en aftale mellem arbejdsgiveren og repraesentanter for de ansatte, og den udgjorde en integrerende del af arbejdsaftalen. Paa dette grundlag udtalte Domstolen,

"at den virksomhedspensionsordning, hovedsagen vedroerer, ikke er en social sikringsordning, der er direkte reguleret ved lov og som foelge heraf undtaget fra artikel 119' s anvendelsesomraade, og at de ydelser, der betales til de ansatte i medfoer af den omtvistede ordning, er ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, jf. artikel 119, stk. 2" (6).

10. At det ikke kun er retten til ydelser fra, men ogsaa retten til at vaere omfattet af den paagaeldende erhvervstilknyttede pensionsordning, der falder ind under artikel 119, fremgaar af det svar, som Domstolen i samme dom gav paa et spoergsmaal om, hvorvidt det er foreneligt med artikel 119, at den paagaeldende arbejdsgiver udelukker deltidsansatte fra den erhvervstilknyttede pensionsordning:

"En varehusvirksomhed, som udelukker deltidsansatte fra virksomhedens pensionsordning, overtraeder EOEF-traktatens artikel 119, naar denne foranstaltning rammer et meget stoerre antal kvinder end maend, medmindre virksomheden godtgoer, at den naevnte foranstaltning kan forklares ved andre ° objektivt begrundede ° faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen." (7)

11. I Vroege-sagen ° hvor den erhvervstilknyttede pensionsordning udgoer en del af den kollektive overenskomst ° er ingen af de i sagen deltagende parter i tvivl om, at pensionsordningen skal betragtes som loen som omhandlet i EOEF-traktatens artikel 119. Det specielle ved Fisscher-sagen er derimod, at det her drejer sig om en erhvervstilknyttet pensionsordning, der, som Kantongerecht naevner i sit foerste spoergsmaal, er "lovpligtig". Isaer har den tyske regering under henvisning hertil i sit skriftlige indlaeg givet udtryk for den opfattelse, at artikel 119 ikke finder anvendelse i dette tilfaelde (8). Under retsmoedet erklaerede den tyske regerings repraesentant dog, at ogsaa den tyske regering ° efter afsigelsen af Ten Oever-dommen af 6. oktober 1993 (9) ° er af den opfattelse, at artikel 119 finder anvendelse i dette tilfaelde.

For saa vidt der endnu har kunnet vaere tvivl om dette, har Ten Oever-dommen ganske rigtigt fjernet denne. Den erhvervstilknyttede pensionsordning, der er tale om i Fisscher-sagen, ligner saaledes paa en hel del punkter den efterladtepension, som der skulle tages stilling til i Ten Oever-sagen. I begge sager gaelder, i) at det drejer sig om en erhvervstilknyttet pensionsordning, som det i henhold til den nederlandske lov om erhvervstilknyttede pensionsordninger er gjort obligatorisk inden for hele den paagaeldende erhvervsgren at vaere tilsluttet, ii) at pensionsvilkaarene er fastsat i henhold til kollektiv overenskomst for den paagaeldende erhvervsgren og ikke direkte er fastsat i lovgivningen, iii) at pensionsordningen udelukkende finansieres af arbejdsgiverne og/eller arbejdstagerne, uden at der ydes noget oekonomisk bidrag fra det offentlige, og iv) at den erhvervstilknyttede pensionsordning ikke gaelder for almindelige grupper af arbejdstagere, men kun for de arbejdstagere, der er ansat i bestemte virksomheder, navnlig inden for detailhandelen. Der er derfor heller ingen grund til i Fisscher-sagen at komme til en anden afgoerelse end den, som Domstolen naaede frem til i Ten Oever-dommen:

"Med hensyn til den her omtvistede pensionsordning fremgaar det af oplysningerne i sagen, at reglerne herfor ikke direkte er fastsat ved lov, men at de er et resultat af en overenskomst mellem arbejdsmarkedets parter, idet statsmagten blot paa begaering af arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, der kan betragtes som repraesentative, har erklaeret ordningen obligatorisk for hele fagomraadet.

Det staar endvidere fast, at pensionsordningen udelukkende finansieres af arbejdstagerne og arbejdsgiverne paa det paagaeldende fagomraade uden noget oekonomisk bidrag fra det offentlige.

Heraf foelger, at den omtvistede efterladtepension er omfattet af traktatens artikel 119" (10).

12. Selv om Kantongerecht har stillet spoergsmaal om, hvorvidt der rent faktisk foreligger en tilsidesaettelse af artikel 119 i de foreliggende sager, vil jeg for tydelighedens skyld bemaerke foelgende. I begge de foreliggende sager udelukkede pensionsordningen, indtil aendringen den 1. januar 1991, gifte kvinder fra at blive medlemmer af pensionskassen. I Vroege-sagen udelukkede NCIV' s vedtaegter indtil samme dato tillige mandlige og ugifte kvindelige arbejdstagere, hvis arbejdstid var mindre end 80% af normal arbejdstid, fra medlemskab af kassen.

Med hensyn til udelukkelsen af gifte kvinder er det svaert at benaegte, at det drejer sig om en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, som Domstolen allerede flere gange har betragtet som forbudt i ligebehandlingssager (11). Udelukkelsen i Vroege-sagen af arbejdstagere, der har en arbejdstid paa under 80%, kan derimod kun betragtes som en ulovlig indirekte forskelsbehandling, saafremt de naevnte betingelser i Bilka-dommen er opfyldt, nemlig at foranstaltningen rammer kvinder i langt hoejere grad end maend, og at den ikke er begrundet i objektive faktorer. Navnlig paa dette sidste punkt kan man derfor ikke ° saaledes som Kommissionen haelder til at goere i sit skriftlige indlaeg ° automatisk konkludere, at der foreligger en tilsidesaettelse af EOEF-traktatens artikel 119, idet det i henhold til Bilka-dommen tilkommer den nationale ret

"at afgoere, om, og i hvilket omfang de grunde, en arbejdsgiver anfoerer som forklaring paa indfoerelse af en loenpolitik, som finder anvendelse uafhaengigt af arbejdstagerens koen, men som faktisk rammer flere kvinder end maend, kan betragtes som objektivt begrundede oekonomiske grunde. Hvis den nationale ret konstaterer, at de midler, Bilka har valgt, er i overensstemmelse med virksomhedens virkelige behov, er egnede til at opnaa det maal, den forfoelger, og er noedvendige herfor, er den omstaendighed, at de omhandlede foranstaltninger rammer et meget stoerre antal kvindelige end mandlige arbejdstagere, ikke tilstraekkelig til, at det kan konkluderes, at der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 119" (12).

Gaelder begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ogsaa for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning?

13. Ogsaa det andet spoergsmaal i de to sager er det samme, nemlig om den tidsmaessige begraensning, som Domstolen fastsatte i Barber-dommen, ogsaa gaelder for adgangen til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning. I betragtning af den indbyrdes sammenhaeng skal jeg behandle disse spoergsmaal sammen med det tredje spoergsmaal i Vroege-sagen, nemlig om der med hensyn til krav paa at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning er grund til at opstille en tidsmaessig begraensning for anvendelsen af EOEF-traktatens artikel 119.

De opfattelser, der er gjort gaeldende for Domstolen, er meget divergerende. Anna Vroege, G. C. Fisscher og Kommissionen har gjort gaeldende, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ikke vedroerer problematikken i de foreliggende sager, og at Bilka-dommen gaelder i fuld udstraekning. Dette har den konsekvens, at de omtvistede pensionskassevedtaegter har vaeret i strid med EOEF-traktatens artikel 119 fra afsigelsen af Defrenne II-dommen den 8. april 1976 og indtil vedtaegtsaendringerne den 1. januar 1991, idet der ikke blev fastsat nogen begraensning af de tidsmaessige virkninger af Bilka-dommen. Kommissionen har navnlig anfoert, at den i Barber-dommen fastsatte begraensning af de tidsmaessige virkninger er en undtagelse, der kun kan retfaerdiggoeres af hensynet til retssikkerheden og den gode tro. Da det siden Bilka-dommen har staaet fast, at en udelukkelse af visse arbejdstagere fra erhvervstilknyttede pensionsordninger er en tilsidesaettelse af artikel 119, og faellesskabslovgivningen intetsteds tillader en saadan udelukkelse, har arbejdsgiverne og pensionskasserne ikke kunnet vaere i tvivl om den noejagtige raekkevidde af princippet om lige loen. Anna Vroege og G. C. Fisscher har hertil foejet, at der er en grundlaeggende forskel mellem Barber-sagen og de foreliggende sager, idet Barber-sagen drejede sig om en forskelsbehandling som foelge af, at der var fastsat en forskellig pensionsalder for maend og kvinder, mens de foreliggende sager drejer sig om forskelsbehandling paa grundlag af gifte kvinders retsstilling og paa grundlag af det forhold, at der er tale om deltidsbeskaeftigelse. Den saerlige karakter, som en begraensning af de tidsmaessige virkninger af en dom har, indebaerer efter deres opfattelse noedvendigvis, at begraensningen kun gaelder for faktisk identiske situationer.

14. Voorhuis, pensionskassen og den belgiske og den britiske regering er derimod af den opfattelse, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ligeledes maa gaelde i de foreliggende sager. Deres argumenter kan sammenfattes som foelger. For det foerste har faellesskabslovgivningen udviklet sig parallelt med Domstolens praksis og ° indtil Barber-dommen ° givet anledning til en formodning om, at artikel 119 ikke fandt anvendelse paa erhvervstilknyttede pensionsordninger. Der var her i det mindste skabt usikkerhed. For det andet ville arbejdsgivere og pensionskasser i mangel af en begraensning af de tidsmaessige virkninger blive paalagt finansielle omkostninger, der naesten var umulige at baere, da de saa ville vaere forpligtet til med tilbagevirkende kraft i nogle aar (endda helt tilbage til Defrenne II-dommen) at give adgang til medlemskab for personer, der hidtil havde vaeret udelukket fra de erhvervstilknyttede pensionsordninger. For det tredje har den belgiske regering gjort gaeldende, at Barber-dommen paa grund af den meget mere generelle ordlyd har et stoerre raekkevidde end Bilka-dommen, saaledes at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ogsaa maa gaelde i de foreliggende sager. De sagsoegte i hovedsagen har tilfoejet, at saafremt det var rigtigt, at Bilka-dommen gaelder for alle erhvervstilknyttede pensionsordninger, ville de hensyn, der i Barber-dommen er anfoert af Domstolen som begrundelse for begraensningen af dommens tidsmaessige virkninger, for saa vidt angaar berettigede forventninger og god tro, vaere urigtige. Til slut har de sagsoegte i hovedsagen gjort gaeldende, at det forhold, at G. C. Fisscher foerst den 27. april 1992, dvs. flere aar efter dommene i sagerne Defrenne II og Bilka, har anmodet om optagelse i den erhvervstilknyttede pensionsordning, viser, at der var tale om en uafklaret situation.

Den tyske regering er af den opfattelse, at hverken Barber-dommen eller dommene i sagerne Ten Oever, Moroni og Neath samt den endnu ikke afsagte dom i Coloroll-sagen foregriber en eventuel begraensning af de tidsmaessige virkninger i de foreliggende tilfaelde. Ifoelge den tyske regering skal spoergsmaalet om, hvorvidt princippet om beskyttelse af berettigede forventninger kan begrunde en begraensning af de tidsmaessige virkninger, bedoemmes i hvert enkelt tilfaelde. Da der i forelaeggelseskendelserne ikke naevnes noget om de omkostninger, som virksomhederne vil faa ved at give deltidsbeskaeftigede adgang til medlemskab af pensionsordningen, anser den tyske regering det ikke for muligt i de foreliggende sager at bedoemme, om de af Domstolen udviklede kriterier for en begraensning af dommes tidsmaessige virkning er opfyldt.

15. Med en vis nuancering kan jeg tilslutte mig Anna Vroege' s, G. C. Fisscher' s og Kommissionens standpunkt. Mit udgangspunkt er Moroni-dommen af 14. december 1993 (13). For det foerste gjorde Domstolen det i dommen klart, at Barber-dommen inklusive den deri indeholdte tidsmaessige begraensning ligeledes gaelder for tillaegspensionsordninger, dvs. andre private pensionsordninger end de private pensionsordninger, som er "contracted-out", og som Barber-sagen drejede sig om. Af to grunde ° nemlig for det foerste, at de i Barber-dommen anvendte kriterier for afgoerelsen af, om private, "contracted-out"-ordninger er omfattet af artikel 119, var de samme som dem, der var blevet anvendt i Domstolens tidligere praksis (navnlig i dommene i sagerne Defrenne I (14) og Bilka) for at sondre mellem erhvervstilknyttede ordninger og sociale sikringsordninger (15), og for det andet, at spoergsmaalet om forskellig pensionsalder paa grundlag af koen, som forelaa i Barber-sagen, ikke paa nogen maade er karakteristisk for "contracted-out"-pensionsordninger, men ogsaa forekommer i andre former for virksomhedsordninger, hvor de har samme diskriminerende virkning ° udtalte Domstolen:

"Heraf foelger, at raekkevidden af de i Barber-dommen opstillede principper ikke kan anses for at vaere begraenset til erhvervstilknyttede pensionsordninger, der er 'contracted-out' , men at disse principper ogsaa gaelder for supplerende ordninger som den i hovedsagen omhandlede." (16)

For det andet henviste Domstolen i Moroni-dommen til sine udtalelser i Bilka-dommen:

"I dommen af 13. maj 1986 (sag 170/84, Bilka-Kaufhaus, Sml. s. 1607), som netop vedroerte en tysk erhvervstilknyttet pensionsordning, fastslog Domstolen, at selv om ordningen var vedtaget i overensstemmelse med de bestemmelser, der var fastsat i den nationale lovgivning, var den et resultat af en overenskomst mellem arbejdsgiveren og repraesentanterne for de ansatte, den supplerede den lovbestemte sociale sikringsordning, og den var ikke finansieret af det offentlige. En ordning med disse kendetegn falder derfor ind under traktatens artikel 119' s anvendelsesomraade." (17)

Domstolen tilfoejede, at der i Barber-dommen derimod

"for foerste gang blev taget stilling til spoergsmaalet om, hvorledes en ulige behandling, der beror paa, at pensionsalderen er forskellig for de to koen, skal bedoemmes efter artikel 119" (18).

16. Af Moroni-dommen kan der udledes foelgende om forholdet mellem dommene i Bilka- og i Barber-sagen. Paa den ene side var der allerede i Bilka-dommen blevet svaret bekraeftende paa spoergsmaalet om, hvorvidt en ° (i det paagaeldende tilfaelde) supplerende eller (som det senere var tilfaeldet) "contracted-out" ° erhvervstilknyttet pensionsordning under visse betingelser er omfattet af artikel 119, hvilket skete paa grundlag af kriterier til afgraensning af begrebet "loen" i forhold til socialsikringsforanstaltninger, som var kendt siden Defrenne I-dommen (19). Paa den anden side blev spoergsmaalet om, hvorvidt en forskellig pensionsalder paa grundlag af koen i erhvervstilknyttede pensionsordninger er forenelig med artikel 119, foerst behandlet i Barber-dommen, og dommens begraensninger af de tidsmaessige virkninger gaelder paa dette punkt for alle ° supplerende eller "contracted-out" ° erhvervstilknyttede pensionsordninger.

Derfor maa der foretages foelgende sondring. Bilka-dommen gjorde det klart, at for saa vidt kriterierne i Defrenne I-dommen er opfyldt, er ydelser i henhold til en erhvervstilknyttet pensionsordning at betragte som loen som omhandlet i EOEF-traktatens artikel 119, og at en udelukkelse af deltidsbeskaeftigede fra en saadan erhvervstilknyttet pensionsordning under visse betingelser kan vaere i strid med denne bestemmelse (jf. ovenfor i punkt 9 og 10). Laengere raekker dommen dog ikke. Da Bilka-dommen, saavel for saa vidt angaar det foerste punkt (at ydelser er loen) som for saa vidt angaar det andet punkt (at udelukkelse under visse omstaendigheder kan vaere en ulovlig forskelsbehandling), byggede videre paa eksisterende praksis, ansaa Domstolen det ikke for noedvendigt at foretage en begraensning af de tidsmaessige virkninger. I Barber-dommen derimod tog Domstolen for foerste gang stilling til problematikken om, hvorvidt forskellig pensionsalder for de to koen i erhvervstilknyttede pensionsordninger udgoer en ulovlig forskelsbehandling. Da Domstolen besvarede dette bekraeftende, var det noedvendigt at fastsaette en tidsmaessig begraensning af hensyn til i) de tilladte undtagelser vedroerende pensionsalderen i faellesskabslovgivningen, som medlemsstaterne og de beroerte parter med rimelighed kunne benytte som grundlag for deres indskraenkende fortolkning (20), og ii) noedvendigheden af, at de erhvervstilknyttede pensionsordninger i betragtning af deres saerlige kendetegn og virkning (21) ikke blev forstyrret med tilbagevirkende kraft (22).

17. Af ovenstaaende foelger, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ikke gaelder for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, som er supplerende eller "contracted-out", og som ° hvilket er tilfaeldet i de foreliggende sager ° opfylder kriterierne i dommene i sagerne Defrenne I og Bilka. De argumenter, som Voorhuis, pensionskassen og den belgiske og den britiske regering har fremfoert, kan efter min opfattelse ikke aendre ved denne foelgeslutning.

For det foerste er jeg ikke blevet overbevist af argumentationen om, at faellesskabsretten har vaeret uklar med hensyn til den problematik, der er den centrale i de foreliggende sager, nemlig udelukkelsen af gifte kvindelige arbejdstagere og/eller deltidsbeskaeftigede fra at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning. For saa vidt angaar faellesskabsretten har direktiv 79/7/EOEF og direktiv 86/378/EOEF ikke paa nogen maade kunnet give indtryk af, at det var tilladeligt at udelukke gifte kvinder eller deltidsbeskaeftigede fra pensionsordninger. Snarere tvaertimod, da begge direktiver udtrykkeligt bestemmer, "at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte, under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling", isaer for saa vidt angaar "betingelserne for adgangen til ordningerne" (23), har det helt fra begyndelsen vaeret klart, at en udelukkelse af gifte kvinder fra pensionsordninger ° ligesom en indirekte diskriminerende, ikke objektivt begrundet udelukkelse af deltidsansatte fra saadanne ordninger ° ikke kunne accepteres.

Der kan efter min opfattelse heller ikke rettes nogen kritik af Domstolens praksis paa grund af uklarhed vedroerende det foreliggende spoergsmaal. Allerede af Worringham-dommen af 11. marts 1981 (24) kunne det udledes, at erhvervstilknyttede pensionsordninger paa visse betingelser kan vaere omfattet af artikel 119. I dommen udtalte Domstolen, at bidrag til en "contracted-out"-pensionsordning, der indbetales af en arbejdsgiver paa de ansattes vegne i form af et tillaeg til bruttoloennen, er "loen" som omhandlet i artikel 119 (25). Siden Bilka-dommen kunne der endvidere ikke herske nogen tvivl om, at de kriterier, der var udviklet i Defrenne I-dommen, finder anvendelse paa (navnlig de supplerende) erhvervstilknyttede pensionsordninger paa overenskomstmaessigt grundlag.

At loenforskelle mellem fuldtids- og deltidsbeskaeftigede er problematiske i forhold til EOEF-traktatens artikel 119, havde Domstolen allerede paapeget i Jenkins-dommen af 31. marts 1981 (26). Selv om Domstolen i denne dom udtalte, at en lavere timeloen for deltidsarbejde i sig selv ikke er en ifoelge artikel 119 forbudt forskelsbehandling, tilfoejede den:

"Godtgoeres det derimod, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end maend udfoerer det minimumsantal arbejdstimer pr. uge, som er noedvendigt for at goere krav paa timeloenssatsen for fuldtidsbeskaeftigelse, er loenuligheden i strid med traktatens artikel 119, naar den paagaeldende virksomheds loenpolitik, under hensyn til kvindernes vanskeligheder ved at naa op paa dette minimumsantal arbejdstimer pr. uge, ikke kan forklares ved andre faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen." (27)

I Bilka-dommen udviklede Domstolen dette kriterium yderligere (jf. ovenfor i punkt 10 og 12), for derefter at anvende det som fast praksis (28).

Jeg vil derfor, for saa vidt angaar den her foreliggende problematik vedroerende adgangen til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, konkludere, at der ikke forelaa nogen uklarhed i faellesskabsretten, og at der derfor ikke er nogen grund til, for saa vidt angaar denne problematik, at indfoere en tidsmaessig begraensning svarende til den, Domstolen fastsatte i Barber-dommen med hensyn til forskelle i pensionsalder (29). Dermed vaere dog ikke sagt, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ikke kan gaelde for andre situationer (se endvidere punkt 24 og 25).

18. Det andet argument, der er fremsat af Voorhuis, pensionskassen og den belgiske og den britiske regering, maa i oevrigt ligeledes afvises. Det drejer sig om de saakaldte uoverstigelige finansielle byrder for arbejdsgivere og pensionskasser, saafremt retten til medlemskab accepteres uden tidsmaessig begraensning (af processkrifterne fremgaar, at der ikke er enighed om omfanget af disse byrder). Dette argument vil kun vaere overbevisende, saafremt Domstolen svarer bekraeftende paa Kantongerecht' s fjerde spoergsmaal i Fisscher-sagen, hvilket jeg nedenfor (i punkt 31) foreslaar den ikke at goere, og det ville i oevrigt kun kunne antages, saafremt der forelaa berettigede forventninger (hvilket ikke var tilfaeldet, saaledes som det er blevet paapeget ovenfor).

Betydningen af Barber-protokollen for den foreliggende problematik

19. Med det fjerde spoergsmaal i Vroege-sagen og det sjette spoergsmaal i Fisscher-sagen oensker Kantongerecht at faa oplyst, om Barber-protokollen samt "(lovforslaget om aendring af) overgangsbestemmelsen i artikel III i lovforslag nr. 20 890, der har til formaal at gennemfoere det fjerde direktiv", har konsekvenser for bedoemmelsen af de foreliggende sager.

Med hensyn til det af retten naevnte lovforslag kan jeg fatte mig i korthed: Under en sag efter EF-traktatens artikel 177 tilkommer det efter fast praksis ikke Domstolen at fortolke national ret og udtale sig om dennes virkninger (30).

20. Sagen er en anden med hensyn til Barber-protokollen (jf. citatet af protokollens ordlyd ovenfor i punkt 1). Det er korrekt, at protokollen foerst er blevet en integrerende del af EF-traktaten (31) fra ikrafttraedelsen af traktaten om Den Europaeiske Union den 1. november 1993, og at den derfor endnu ikke var gaeldende paa det relevante tidspunkt for de faktiske omstaendigheder i hovedsagen. Dette betyder dog ikke, at Domstolen her kan lade protokollen ude af betragtning (32). Ganske vist foelger det af Domstolens praksis, at nye materielretlige bestemmelser, i modsaetning til processuelle bestemmelser, i princippet ikke gaelder for de ved ikrafttraedelsen verserende retssager (33), idet retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (34) skal respekteres. Dette gaelder dog ikke, "saafremt det af ordlyden, bestemmelsernes formaal eller opbygning klart fremgaar, at dette har vaeret meningen" (35). Efter min opfattelse er dette tilfaeldet med en konstaterende bestemmelse som Barber-protokollen (36), der har til formaal at fortolke indholdet af artikel 119 og Domstolens praksis, isaer Barber-dommen (jf. punkt 23).

21. Lad mig foerst gengive de anbringender, der er blevet gjort gaeldende for Domstolen med hensyn til betydningen af Barber-protokollen for de foreliggende sager. Det vaesentligste i Anna Vroege' s, G. C. Fisscher' s, den tyske regerings og Kommissionens anbringender er, at protokollen trods sin meget generelle ordlyd skal forstaas paa baggrund af Barber-dommen og genstanden for tvisten i Barber-sagen, nemlig spoergsmaalet om, hvorvidt en forskel i pensionsalder paa grundlag af koen er tilladelig. Protokollen kan derfor ikke foere til, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af EOEF-traktatens artikel 119 skal gaelde for alle former for forskelsbehandling paa omraadet for erhvervstilknyttede pensionsordninger, og isaer for forskelsbehandling i forbindelse med adgangen til at vaere omfattet af saadanne pensionsordninger for deltidsbeskaeftigede. Kommissionen tilfoejer dog, at protokollen, ligesom begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen, ligeledes maa gaelde for de tilfaelde, hvor faellesskabslovgivningen er grunden til, at medlemsstaterne eller andre beroerte har kunnet tage fejl med hensyn til raekkevidden af princippet om lige loen til maend og kvinder.

Ifoelge Voorhuis, pensionskassen og den britiske regering derimod, lader Barber-protokollens vide ordlyd ikke herske nogen tvivl om, at protokollen gaelder for alle erhvervstilknyttede pensionsordninger og for enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af koen i denne forbindelse, herunder med hensyn til krav paa at vaere omfattet af pensionsordninger.

22. Min opfattelse er i store traek sammenfaldende med Kommissionens. Det er fuldstaendig klart ° og dette fremgaar tydeligt af den i Barber-dommen naevnte dato og ligheden i formulering med udtalelsen i Barber-dommen (37) ° at anledningen til udfaerdigelsen af protokollen var Domstolens anvendelse af EF-traktatens artikel 119 i Barber-dommen med hensyn til forskel i pensionsalder paa grundlag af koen, og mere specielt den omstaendighed, at dommens konklusion (38) lod forskellige fortolkningsmuligheder staa aabne med hensyn til de tidsmaessige virkninger af Domstolens dom. I medlemsstater, hvor erhvervstilknyttede pensionsordninger er meget almindelige, foerte dette til en raekke praejudicielle spoergsmaal om den noejagtige raekkevidde af domskonklusionen. I besvarelse heraf gav Domstolen i Ten Oever-dommen, der blev afsagt den 6. oktober 1993 (39) ° lige inden ikrafttraedelsen af traktaten om Den Europaeiske Union ° foelgende praecisering (40):

"I kraft af dommen af 17. maj 1990 i sag C-262/88, Barber, kan den direkte virkning af traktatens artikel 119 kun paaberaabes til stoette for krav om ligebehandling med hensyn til erhvervstilknyttede pensioner, for saa vidt angaar ydelser, der vedroerer beskaeftigelsesperioder efter den 17. maj 1990, medmindre arbejdstagerne eller disses ydelsesberettigede paaroerende ° som anfoert i dommen ° forinden har anlagt sag eller rejst en tilsvarende administrativ klage i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse." (41)

23. Formaalet og sigtet med Barber-protokollen bestaar saaledes i at praecisere de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen, ikke at aendre dem. Eftersom protokollen er konstaterende, skal Domstolen anvende den paa retsforhold, der er opstaaet og kommet i stand inden ikrafttraedelsen af traktaten om Den Europaeiske Union (42).

Selv om protokollens raekkevidde (ligesom begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen) derfor i princippet skal begraenses til den problematik, der behandledes i Barber-sagen, nemlig om forskelle i pensionsalder paa grundlag af koen er forenelige med EF-traktatens artikel 119, maa den efter min opfattelse alligevel fortolkes videre.

24. Dette sidstnaevnte udleder jeg af Ten Oever-dommen. I denne dom drejede det sig ligeledes om praejudicielle spoergsmaal fra Kantongerecht, Utrecht, denne gang om anvendelsen af EOEF-traktatens artikel 119 paa en af en erhvervstilknyttet pensionsordning omfattet efterladtepension for enkemaend samt (i bekraeftende fald) om den tidsmaessige virkning af artikel 119 for saa vidt angaar enkemandspensionen. Domstolen besvarede det foerste spoergsmaal bekraeftende (se punkt 11) og det andet som naevnt ovenfor (i punkt 22). I modsaetning til, hvad jeg foreslog i mit forslag til afgoerelse (43) ° under hensyn til den udtrykkelige undtagelse vedroerende efterladtepension i direktiv 86/378 (44) ° fandt Domstolen vedroerende anvendelsen af artikel 119 paa den omhandlede enkemandspension ikke anledning til at indfoere en begraensning af den tidsmaessige virkning regnet fra afsigelsen af Ten Oever-dommen, men derimod fra afsigelsen af Barber-dommen (45).

Jeg kan kun give én forklaring herpaa (46), nemlig at Domstolen er villig til ogsaa at anse begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen for anvendelige i de oevrige tilfaelde, for hvilke der er undtagelsesbestemmelser i direktiv 86/378 vedroerende gennemfoerelsen af ligebehandlingsprincippet, fordi ° som det er udtrykt i Barber-dommen ° ogsaa i de tilfaelde

"kunne medlemsstaterne og de beroerte parter med rimelighed gaa ud fra, at artikel 119 ikke fandt anvendelse ... og at der fortsat kunne goeres undtagelse fra princippet om ligestilling af maend og kvinder paa dette omraade" (47).

25. Af ovenstaaende foelger efter min opfattelse, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger som fastsat i Barber-dommen, og dermed ogsaa i Barber-protokollen, skal forstaas saaledes, at den gaelder saavel for problematikken vedroerende forskelle i pensionsalder paa grundlag af koen som for de forhold, om hvilke de beroerte kredse, i betragtning af undtagelserne i direktiv 86/378, indtil afsigelsen af Barber-dommen med rimelighed kunne antage, at undtagelser fra ligebehandlingsprincippet fortsat var tilladt (48). Med en saadan opfattelse opretholdes gyldigheden af den i Bilka-dommen fastlagte "gaeldende faellesskabsret" (49) og dermed opfattelsen af, at begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen ikke skal gaelde i de foreliggende sager. Som allerede anfoert (i punkt 17), indeholder direktiv 86/378 ingen undtagelser med hensyn til udelukkelse af deltidsbeskaeftigede eller af gifte kvinder fra pensionsordninger.

Er den, der administrerer en erhvervstilknyttet pensionsordning, forpligtet af EF-traktatens artikel 119?

26. Det tredje spoergsmaal fra Kantongerecht, Utrecht, i Fisscher-sagen gaar ud paa at faa oplyst, om en pensionskasse, som den, der gennemfoerer og administrerer en erhvervstilknyttet pensionsordning, er forpligtet til at anvende ligebehandlingsprincippet i artikel 119, og om arbejdstageren i tilfaelde af, at dette princip tilsidesaettes, kan indtale sit krav direkte mod pensionskassen, som om der var tale om arbejdsgiveren.

G. C. Fisscher, den britiske regering og Kommissionen har anfoert, at dette spoergsmaal maa besvares bekraeftende, da artikel 119 ville miste en stor del af sin virkning, saafremt den kun kunne paaberaabes over for arbejdsgiveren. Voorhuis og pensionskassen henholder sig i den forbindelse til Domstolens skoen, men mener ikke desto mindre ° uden at goere naermere rede derfor ° at en bekraeftende besvarelse staar i et spaendt forhold til ordlyden af artikel 119 og medfoerer en meget indgribende aendring af nederlandsk procesret.

27. I Coloroll-sagen har Domstolen faaet forelagt et naesten identisk spoergsmaal (med hensyn til, om artikel 119 kan paaberaabes over for en erhvervstilknyttet pensionsordnings "trustees") (50). I mit forslag til afgoerelse af 28. april 1993 har jeg foreslaaet Domstolen at besvare spoergsmaalet bekraeftende. Da ingen af dem, der har afgivet indlaeg i sagen, er fremkommet med argumenter, som gaar imod den opfattelse, jeg har fremfoert i mit forslag til afgoerelse, og som jeg ikke allerede har behandlet, tillader jeg mig for saa vidt angaar begrundelsen for dette bekraeftende svar at henvise Domstolen til det naevnte forslag til afgoerelse (51).

Bestaar der, i tilfaelde af, at der indroemmes ret til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning med tilbagevirkende kraft, da ogsaa en pligt til at betale bidrag med tilbagevirkende kraft?

28. Saafremt det viser sig, at G. C. Fisscher har ret til optagelse i pensionskassen fra et tidspunkt, der ligger forud for den 1. januar 1991, betyder det da tillige, at hun ikke har pligt til at betale de bidrag, som hun skulle have betalt, saafremt hun var blevet optaget i pensionsordningen paa et tidligere tidspunkt? Spiller det nogen rolle, at hun ikke har reageret paa et tidligere tidspunkt med hensyn til at gennemtvinge de rettigheder, hun paaberaaber sig? Dette er, hvad det fjerde og femte spoergsmaal i Fisscher-sagen drejer sig om.

29. Jeg vil foerst gaa naermere ind paa det fjerde spoergsmaal. Af dem, der har deltaget i sagen, er det kun G. C. Fisscher, der gaar ind for at besvare spoergsmaalet med, at der ikke skal betales bidrag. Efter hendes opfattelse medfoerer den grundlaeggende ret til lige loen, at kvinder i hendes situation skal have adgang til at vaere omfattet af en pensionsordning med tilbagevirkende kraft uden at skulle stilles over for hindringer herfor i form af betaling af bidrag med tilbagevirkende kraft. Det maa vaere en noedvendig foranstaltning for at ophaeve kvindernes "efterslaeb" paa pensionsomraadet, at der ses bort fra bidragsbetaling.

Ifoelge Voorhuis, pensionskassen og Kommissionen ville det derimod vaere i strid med artikel 119 at paalaegge den nationale retsinstans at lade arbejdsgiverne eller de erhvervstilknyttede pensionsordninger betale bidragene for kvindelige arbejdstagere til pensionskassen, mens de mandlige arbejdstagere selv har maattet betale deres bidrag. En saadan situation ville foere til en ny forskelsbehandling. Ogsaa den britiske regering er af den opfattelse, at faellesskabsretten ikke kraever, at de deraf foelgende rettigheder beskyttes paa en maade, der foerer til ugrundet berigelse. I det omfang G. C. Fisscher har rettigheder i henhold til artikel 119, uden at der gaelder en begraensning af de tidsmaessige virkninger, har hun ifoelge den britiske regering for saa vidt angaar beskaeftigelsesperioder, for hvilke hun ikke har betalt bidrag, ret til i) fuld pension paa betingelse af, at hun indbetaler et beloeb, der svarer til den fulde, kapitaliserede vaerdi af de bidrag, som hun ikke hidtil har betalt, eller ii) en pension, der nedsaettes med vaerdien af de beloeb, som hun ikke har indbetalt. Ethvert andet resultat ville foere til ugrundet berigelse af arbejdstageren.

30. Ogsaa jeg er tilhaenger af denne anden opfattelse. Efter Domstolens faste praksis hindrer faellesskabsretten ikke, at den nationale retsinstans i henhold til de nationale retsregler foerer tilsyn med, at beskyttelsen af de af Faellesskabets retsorden sikrede rettigheder ikke medfoerer en ugrundet berigelse af den berettigede (52). Erhvervstilknyttede pensionsordninger baseres helt klart paa et "quid pro quo"-princip, som bestaar i en ubrydelig sammenhaeng mellem (arbejdstagerens og/eller arbejdsgiverens) forpligtelse til periodisk indbetaling af bidrag og retten til en faktisk udbetaling af ydelser efter opnaaelsen af en bestemt alder (53). At tillade, at oprejsning for dem, der har vaeret udsat for en forskelsbehandling, kan bestaa i at goere dem fuldt berettiget til ydelser, uden at de har pligt til at betale de dertil svarende bidrag, ville i oevrigt foere til en ny forskelsbehandling, der er i strid med princippet om lige loen til maend og kvinder.

Faellesskabsretten giver saaledes ikke en arbejdstager, saafremt det bliver fastslaaet, at den paagaeldende har vaeret udsat for en ulovlig forskelsbehandling (se ovenfor i punkt 12), nogen ret til ydelser uden en modsvarende bidragsbetaling. Det tilkommer dog den nationale retsinstans at give arbejdstageren en hensigtsmaessig oprejsning, og herved skal retten lade sig lede af det faste princip i Domstolens praksis med hensyn til forskelsbehandling paa grundlag af koen, at

"medlemmerne af den gruppe, der stilles ugunstigt paa grund af denne forskelsbehandling, [skal] behandles paa samme maade og vaere omfattet af de samme regler som de oevrige arbejdstagere i forhold til beskaeftigelsens omfang, idet disse regler er de eneste, man kan henholde sig til, naar EOEF-traktatens artikel 119 ikke er korrekt gennemfoert i national ret" (54).

31. Formaalet med det femte spoergsmaal i Fisscher-sagen er ikke helt klart. Som G. C. Fisscher har anfoert, kan det betyde to ting. Spoergsmaalet kan for det foerste dreje sig om, hvorvidt de i den nationale lovgivning fastsatte foraeldelsesfrister kan paaberaabes i forhold til privatpersoner, der over for deres arbejdsgiver og/eller den erhvervstilknyttede pensionsordning, som arbejdsgiveren er tilsluttet, vil goere de rettigheder, de har i henhold til EOEF-traktatens artikel 119, gaeldende. Ligesom Kommissionen er jeg af den opfattelse, at den af G. C. Fisscher paaberaabte dom i Emmott-sagen (55) ikke har nogen vaerdi som praecedens i denne sag. Domstolens praksis for, at foraeldelsesfrister efter national ret ikke kan paaberaabes til skade for borgere, der stoetter ret paa direkte virkende faellesskabsbestemmelser, tager specielt sigte paa "vertikale" situationer, dvs. situationer, hvori en medlemsstat ikke har overholdt sine faellesskabsretlige forpligtelser. Da denne praksis, saaledes som Kommissionen med rette har anfoert, er baseret paa princippet "venire contra factum proprium" (at handle i strid med egne tidligere handlinger) eller "nemo auditur"-princippet (56), forekommer den mig paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin ikke at vaere egnet til at blive anvendt paa "horisontale" situationer som den foreliggende. I saadanne situationer gaelder der kun de "klassiske" betingelser, som Domstolen i mangel af faellesskabsretlige bestemmelser stiller med hensyn til nationale processuelle bestemmelser, nemlig at disse bestemmelser ikke maa vaere mindre gunstige for krav i henhold til faellesskabsretten end for tilsvarende krav i henhold til nationale bestemmelser, og at udoevelse af faellesskabsretlige rettigheder ikke maa goeres umulig i praksis gennem saadanne bestemmelser (57).

Kantongerecht kan med sit spoergsmaal ogsaa have oensket at faa at oplyst, om G. C. Fisscher, i betragtning af det tidspunkt, da hun indtalte sit krav ved retten (den 16.7.1992, mens hun fra den 1.1.1978 var ansat hos Voorhuis), maa anses for at have "fortabt" sine rettigheder. Saafremt dette er hensigten med spoergsmaalet, skal Domstolen efter min opfattelse hjemvise sagen til den nationale domstol, idet fortabelse af rettigheder paa grund af egne forhold er en i visse medlemsstater udviklet laere i forbindelse med privatretlige og/eller forvaltningsretlige tvister (58), som, under forbehold af ovennaevnte betingelser, ikke beroeres af faellesskabsretten.

Forslag til afgoerelse

32. Herefter skal jeg foreslaa Domstolen at besvare de af Kantongerecht, Utrecht, stillede spoergsmaal som foelger:

I begge sager:

"1) Retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den, der foreligger i de to sager, falder ind under princippet i EOEF-traktatens artikel 119 om lige loen for samme arbejde.

2) Begraensningen af de tidsmaessige virkninger af dommen af 17. maj 1990 i sag C-262/88, Barber, gaelder ikke for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning. 'Protokollen ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab' kan ikke foere til andet resultat."

I sag C-128/93, G. C. Fisscher:

"1) En arbejdstager kan paaberaabe sig EOEF-traktatens artikel 119 over for den, der administrerer en erhvervstilknyttet pensionsordning.

2) Faellesskabsretten er ikke til hinder for, at den nationale retsinstans paa grundlag af bestemmelserne i national ret drager omsorg for, at den genoprettelse af arbejdstageres retsstilling, der finder sted paa grundlag af EOEF-traktatens artikel 119, ikke medfoerer en ugrundet berigelse for den beroerte arbejdstager. Faellesskabsretten er derimod til hinder for, at en saadan genoprettelse af retsstillingen foerer til en ny forskelsbehandling i strid med princippet om lige loen for maend og kvinder.

3) Faellesskabsretten har ingen indvirkning paa adgangen til at anvende nationale foraeldelsesregler eller regler om fortabelse af rettigheder i sager mellem private parter, for saa vidt som reglerne ikke er mindre gunstige for krav, der stoettes paa faellesskabsretten, end for tilsvarende krav efter national ret, og reglerne ikke i praksis goer det umuligt at udoeve rettigheder i henhold til faellesskabsretten."

(*) Originalsprog: nederlandsk.

(1) ° Dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Sml. I, s. 1889.

(2) ° Dom af 8.4.1976 (sag 43/75, Sml. s. 455).

(3) ° Lov af 17.3.1949 om obligatorisk medlemskab af en erhvervstilknyttet pensionsordning, Staatsblad, J 121.

(4) ° Kantongerecht bemaerker i forbindelse med dette spoergsmaal, at retten ikke har kompetence til at traeffe afgoerelse om, hvorvidt der bestaar et krav som foelge af reglerne om erstatning uden for kontrakt, idet kravets vaerdi medfoerer, at det falder uden for rettens kompetence. I hovedsagen har det derfor kun betydning, om G. C. Fisscher paa grundlag af arbejdsaftalen kan rette kravet mod pensionskassen.

(5) ° Dom af 13.5.1986, sag 170/84, Sml. s. 1607.

(6) ° Bilka-dommen, praemis 22, jf. ogsaa Barber-dommen, praemis 27.

(7) ° Bilka-dommen, praemis 31 og punkt 1 i domskonklusionen.

(8) ° Voorhuis og pensionskassen har ligeledes givet udtryk for tvivl herom, men de har dog til slut henholdt sig til Domstolens afgoerelse.

(9) ° Sag C-109/91, Sml. I, s. 4879.

(10) ° Ten Oever-dommen, praemis 10, 11 og 12. Se endvidere mit forslag til afgoerelse af 28.4.1993, sagerne C-109/91, C-110/91, C-152/91 og C-200/91, Ten Oever m.fl., Sml. I, s. 4926 og s. 4927, punkt 50.

(11) ° Jf. bl.a. dom af 24.6.1986, sag 150/85, Drake, Sml. s. 1995, praemis 34 og punkt 2 i domskonklusionen (udelukkelse af gift kvinde fra en socialsikringsydelse, jf. direktiv 79/7/EOEF, der under tilsvarende omstaendigheder blev udbetalt til en gift mand), af 13.3.1991, sag C-377/89, Cotter og McDermott, Sml. I, s. 1155, praemis 22 og punkt 1 i domskonklusionen (automatisk ret til forhoejelse af socialsikringsydelser for gifte maend, mens gifte kvinder skulle opfylde yderligere betingelser), og af 11.7.1991, forenede sager C-87/90, C-88/90 og C-89/90, Verholen, Sml. I, s. 3757, praemis 30 og punkt 4 i domskonklusionen (direktiv 79/7/EOEF tillod ikke medlemsstaterne at opretholde en national ordning, der udelukkede gifte kvinder fra ret til en alderspension) ). Ogsaa omvendt fandt Domstolen, at en ordning, der tilkendte gifte kvinder fordele (i dette tilfaelde ligestilling med personer, der var fritaget for at betale socialsikringsbidrag), mens gifte maend i en tilsvarende situation ikke havde samme fordele, var i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. dom af 21.11.1990, sag C-373/89, Integrity, Sml. I, s. 4243, praemis 15 og domskonklusionen.

(12) ° Bilka-dommen, praemis 36.

(13) ° Dom i sag C-110/91, Sml. I, s. 6591.

(14) ° Dom af 25.5.1971, sag 80/70, Sml. 1971, s. 109, org. ref.: Rec. s. 445, praemis 7 og 8.

(15) ° Moroni-dommen, praemis 13, 14 og 15.

(16) ° Moroni-dommen, praemis 17.

(17) ° Moroni-dommen, praemis 15.

(18) ° Moroni-dommen, praemis 16.

(19) ° I praemis 16, 17 og 18 i Bilka-dommen tager Domstolen udtrykkeligt udgangspunkt i kriterierne fra Defrenne I-dommen i forbindelse med sin analyse af, om den paagaeldende erhvervstilknyttede pensionsordning er omfattet af artikel 119. De samme kriterier er i oevrigt blevet anvendt af Domstolen i Barber-sagen, jf. praemis 22-28 i Barber-dommen.

(20) ° Jf. praemis 42 i Barber-dommen, med henvisning til artikel 7, stk. 1, i Raadets direktiv 79/7/EOEF af 19.12.1978 om gradvis gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til social sikring (EFT 1979 L 6, s. 24) og til artikel 9, litra a), i Raadets direktiv 86/378/EOEF af 24.7.1986 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (EFT L 225, s. 40).

(21) ° Se med hensyn til disse kendetegn og de finansielle virkninger Ten Oever-dommen, citeret i fodnote 9, praemis 17 og 18, Moroni-dommen, citeret i fodnote 13, praemis 29 og 30, samt dom af 22.12.1993, sag C-152/91, Neath, Sml. I, s. 6935, praemis 14 og 15.

(22) ° Barber-dommen, praemis 44.

(23) ° Artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 og artikel 5, stk. 1, i direktiv 86/378.

(24) ° Dom i sag 69/80, Sml. s. 767.

(25) ° Worringham-dommen, praemis 17 og punkt 1 i domskonklusionen.

(26) ° Dom i sag 96/80, Sml. s. 911.

(27) ° Jenkins-dommen, praemis 13.

(28) ° Jf. Bilka-dommen, praemis 24-31 og praemis 36. Med hensyn til senere tilfaelde, hvor kriteriet er bragt i anvendelse paa tilfaelde af loenulighed for saa vidt angaar deltidsbeskaeftigede, jf. dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, praemis 12-16, af 27.6.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591, praemis 13-16, af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, praemis 12-15, og af 4.6.1992, sag C-360/90, Boetel, Sml. I, s. 3589, praemis 18 og praemis 21-27.

(29) ° Jf. Worringham-dommen, der er citeret i fodnote 24, praemis 33, hvori Domstolen naegtede at begraense de tidsmaessige virkninger af dommen, navnlig i betragtning af de oplysninger vedroerende raekkevidden af traktatens artikel 119, som de beroerte kredse har haft adgang til, navnlig paa baggrund af de afgoerelser, Domstolen i mellemtiden har truffet inden for samme omraade .

(30) ° Jf. dom af 3.2.1977, sag 52/76, Benedetti, Sml. s. 163, praemis 25.

(31) ° Jf. EF-traktatens artikel 239.

(32) ° Dette som foelge af praksis for, at Domstolen under en sag i henhold til artikel 177 ikke er kompetent til at udtale sig om retsakter, der endnu ikke er vedtaget af faellesskabsinstitutionerne, jf. bl.a. dom af 22.11.1978, sag 93/78, Mattheus, Sml. s. 2203, praemis 8, og af 16.7.1992, sag C-343/90, Lourenço Dias, Sml. I, s. 4673, praemis 18.

(33) ° Dom af 12.11.1981, forenede sager 212/80-217/80, Salumi II, Sml. s. 2735, praemis 9, som for nylig bekraeftet ved dom af 6.7.1993, forenede sager C-121/91 og C-122/91, CT Control (Rotterdam) og JCT Benelux, Sml. I, s. 3873, praemis 22.

(34) ° Salumi II-dommen, praemis 10, hvori Domstolen med hensyn til de naevnte principper som grundlag for princippet om, at faellesskabsretlige retsregler ikke skal have tilbagevirkende kraft, henviser til domme af 25.1.1979, sag 98/78, Racke, Sml. s. 69, og sag 99/78, Decker, Sml. s. 101. Sammenlign Domstolens faste praksis vedroerende den faelles toldtarif, hvorefter en senere aendring af en faellesskabsbestemmelse ikke med tilbagevirkende kraft kan have indflydelse paa fortolkningen af den hidtil gaeldende bestemmelse, jf. dom af 18.3.1986, sag 58/85, Ethicon, Sml. s. 1131, praemis 13, og af 22.12.1993, sag C-304/92, Lloyd-Textil, Sml. I, s. 7007, praemis 17.

(35) ° Salumi II-dommen, praemis 9, og dom af 10.2.1982, sag 21/81, Bout, Sml. s. 381, praemis 13, for nylig bekraeftet ved dom af 15.7.1993, sag C-34/92, GruSa Fleisch, Sml. I, s. 4147, praemis 22.

(36) ° Jf. mit i fodnote 10 citerede forslag til afgoerelse i sagerne Ten Oever, Moroni, Neath og Coloroll (Sml. 1993 I, s. 4910 og 4911, punkt 23).

(37) ° Isaer med hensyn til den i protokollen fastsatte undtagelse for arbejdstagere eller deres ydelsesberettigede paaroerende, der inden denne dato har anlagt soegsmaal eller indbragt en dertil svarende klage i overensstemmelse med den relevante nationale ret , som ordret er taget fra punkt 5 i Barber-dommens konklusion.

(38) ° Barber-dommen, punkt 5 i domskonklusionen.

(39) ° Jf. referencen i fodnote 9.

(40) ° Ifoelge Ten Oever-dommen, praemis 19, jf. ogsaa Moroni-dommen, praemis 31, og Neath-dommen, praemis 16.

(41) ° Ten Oever-dommen, punkt 2 i domskonklusionen, senere bekraeftet i Moroni-dommen, citeret i fodnote 13, punkt 3 i domskonklusionen, og Neath-dommen, citeret i fodnote 21, punkt 1 i domskonklusionen.

(42) ° Sammenlign den konstaterende karakter af de praejudicielle fortolkningsafgoerelser, som Domstolen traeffer i medfoer af EF-traktatens artikel 177, jf. henvisningerne i punkt 13 i mit forslag til afgoerelse af 28.4.1993 (Sml. I, s. 4903).

(43) ° Jf. Sml. 1993 I, s. 4927, punkt 51.

(44) ° Artikel 9, litra b), i direktiv 86/378 tillader medlemsstaterne at udsaette gennemfoerelsen af ligebehandlingsprincippet med hensyn til saadanne pensioner, indtil ligebehandlingsprincippet ved et direktiv indfoeres i de lovbestemte sociale sikringsordninger paa dette omraade.

(45) ° Med det resultat, at ° i modsaetning til, hvad jeg havde foreslaaet ° Ten Oever, der havde anlagt sit nationale soegsmaal den 8.10.1990, nu ikke kunne rejse krav om, at EOEF-traktaten skulle finde anvendelse for perioden forud for Barber-dommen.

(46) ° Naturligvis bortset fra den mulighed, at Domstolen ene og alene har forstaaet Kantongerecht' s andet spoergsmaal som et spoergsmaal om den noejagtige raekkevidde af begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen, uafhaengigt af problematikken i hovedsagen. Dette kan ikke helt udelukkes, naar henses til ordlyden af praemis 15 i Ten Oever-dommen.

(47) ° Barber-dommen, praemis 43.

(48) ° Jf. dog i retning af en mere generel raekkevidde af begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen generaladvokat Jacobs' forslag til afgoerelse af 27.4.1994 i sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 0000, punkt 58.

(49) ° I traktaten om Den Europaeiske Union har de kontraherende parter gentagne gange bekraeftet, at de til fulde respekterer gaeldende faellesskabsret, jf. traktatens artikel B, femte led, hvorefter et af formaalene med Den Europaeiske Union er at opretholde gaeldende faellesskabsret fuldt ud og udbygge den, artikel C, hvorefter Unionens faelles institutionelle ramme sikrer overholdelse og udbygning af gaeldende faellesskabsret, og navnlig artikel M ° som Domstolen i henhold til traktatens artikel L er kompetent til at fortolke og anvende ° som bekraefter, at med forbehold af bestemmelserne om aendring af faellesskabstraktaterne og de afsluttende bestemmelser, er der intet i unionstraktaten, der beroerer traktaterne om oprettelse af De Europaeiske Faellesskaber eller senere traktater og akter om aendring eller supplering af disse traktater.

(50) ° Spoergsmaal 1(1) i sag C-200/91, Coloroll.

(51) ° Isaer punkt 55, 56 og 57, Sml. 1993 I, s. 4929 og 4930.

(52) ° Domstolen har gentaget dette mange gange med hensyn til afgiftsspoergsmaal, jf. bl.a. dom af 27.2.1980, sag 68/79, Just, Sml. s. 501, praemis 26 og 27, af 27.3.1980, sag 61/79, Denkavit Italiana, Sml. s. 1205, praemis 26, og af 9.11.1983, sag 199/82, San Giorgio, Sml. s. 3595, praemis 13. Domstolen har ganske vist i den i fodnote 11 citerede dom i sagen Cotter og McDermott med hensyn til en tvist mellem en privatperson og en medlemsstat om manglende eller ukorrekt gennemfoerelse af artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, udtalt, at de nationale instanser ikke kan paaberaabe sig et i den nationale lovgivning opstillet forbud mod ugrundet berigelse, da de saa paa grundlag af deres egen retsstridige handlemaade kunne forhindre, at direktivets artikel 4, stk. 1, fik fuld retsvirkning (praemis 21 og 26). Jeg vil mene, at denne afgoerelse, ligesom Emmott-dommen (se nedenfor i punkt 31), kun vedroerer vertikale situationer.

(53) ° Jf. Ten Oever-dommen, praemis 17, Moroni-dommen, praemis 29, og Neath-dommen, praemis 14.

(54) ° Dom af 27.6.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591, praemis 20, og punkt 2 i domskonklusionen (min fremhaevelse).

(55) ° Dom af 25.7.1991, sag C-208/90, Emmott, Sml. I, s. 4269. Domstolen udtalte i denne dom (praemis 24), at faellesskabsretten er til hinder for, at en medlemsstats myndigheder paaberaaber sig nationale soegsmaalsfrister under en sag, som en borger har anlagt mod dem ved de nationale domstole for at beskytte rettigheder, som direkte foelger af artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, saa laenge medlemsstaten ikke forskriftsmaessigt har gennemfoert direktivets bestemmelser i sin nationale retsorden . Raekkevidden af denne dom blev praeciseret af Domstolen (eller snarere, ser det ud til, begraenset) i dom af 27.10.1993, sag C-338/91, Steenhorst-Neerings, Sml. I, s. 5475. Se med hensyn til dette E. H. Pijnacker Hordijk, Emmott, en hoe verder? , Nederlands Juristenblad, 1994, s. 499.

(56) ° Jf. om begrundelsen for, at en medlemsstat ikke over for borgerne kan paaberaabe sig, at en traktatretlig forpligtelse ikke er overholdt (i dette tilfaelde gennemfoerelsen af et direktiv), dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall I, Sml. s. 723, praemis 47.

(57) ° Se vedroerende disse betingelser domme af 16.12.1976, sag 33/76, Rewe, Sml. s. 1989, praemis 5 og 6, og sag 45/76, Comet, Sml. s. 2043, praemis 13 og 16, samt de i fodnote 52 citerede domme i Just-sagen, praemis 25, Denkavit Italiana-sagen, praemis 25, San Giorgio-sagen, praemis 12, den i fodnote 55 citerede dom i Emmott-sagen, praemis 16. Med hensyn til en nyere bekraeftelse, se dom af 1.4.1993, forenede sager C-31/91 ° C-44/91, Lageder m.fl., Sml. I, s. 1761, praemis 28.

(58) ° Se f.eks. med hensyn til den i hovedsagen relevante nederlandske ret, H. C. F. Schoordijk, Rechtsverwerking, Deventer, Kluwer, 1991, og W. L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, Deventer, Kluwer, 1993.