FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 19. marts 2015 ( )

Forenede sager C-25/14 og C-26/14

Union des syndicats de l’immobilier (UNIS)

mod

Ministre du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social

Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) m.fl.





og





Beaudout Père et Fils SARL

mod

Ministre du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social,

Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française,

Fédération générale agroalimentaire FGA – CFDT m.fl.

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (Frankrig))

»Artikel 56 TEUF – fri udveksling af tjenesteydelser – principperne om ligebehandling og om forbud mod forskelsbehandling – forpligtelse til gennemsigtighed – forpligtelsens anvendelsesområde – nationale kollektive overenskomster – supplerende tillægsforsikringsordning – arbejdsmarkedets parters udpegning af én forsikringsinstitution til forvaltning af ordningen – udvidelse af ordningen i henhold til ministeriel bekendtgørelse til at omfatte samtlige ansatte og arbejdsgivere inden for den pågældende branche«

I – Indledning

1. I de foreliggende forenede sager førte arbejdsmarkedets parter i første omgang forhandlinger om kollektive aftaler med henblik på indførelse af en supplerende tillægsforsikringsordning, bl.a. med henblik på godtgørelse af sundhedsydelser, og udpegede i aftalerne en enkelt forsikringsinstitution, uden at der blev gennemført en udbudsprocedure. Efterfølgende besluttede myndighederne ved en udvidelsesprocedure, at tilslutning til disse ordninger var obligatorisk for samtlige ansatte og arbejdsgivere inden for den pågældende branche.

2. Det retlige hovedspørgsmål, som disse sager rejser, er spørgsmålet om, hvorvidt retspraksis vedrørende fortolkning af artikel 56 TEUF samt om princippet om ligebehandling og den deraf afledte forpligtelse til gennemsigtighed, som Domstolen har udviklet navnlig på området for koncessionsaftaler om tjenesteydelser, mutatis mutandis kan finde anvendelse på den her beskrevne udvidelsesprocedure.

3. De foreliggende præjudicielle anmodninger, som er blevet indgivet af Conseil d’État (Frankrig), er opstået under sager, hvor dels Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) (herefter »UNIS«) i sag C-25/14, dels Beaudout Père et Fils SARL (herefter »Beaudout«) i sag C-26/14, har nedlagt påstand om annullation af to bekendtgørelser udstedt af ministre du Travail, de l’Emploi et de la Santé om udvidelse af de kollektive aftaler. Sagerne angår spørgsmålet om, hvorvidt en eventuel gennemsigtighedsforpligtelse, som følger af artikel 56 TEUF, finder anvendelse på de offentlige myndigheders beslutning om udvidelse, hvorved der tillægges en økonomisk aktør en eneret ( ). De foreliggende sager ligger således i umiddelbar forlængelse af den sag, der gav anledning til AG2R Prévoyance-dommen ( ), idet de indebærer en vurdering af samme ordning, nemlig den ordning, der er genstand for sag C-26/14, henset til de grundlæggende frihedsrettigheder, navnlig fri udveksling af tjenesteydelser, og ikke EU’s konkurrenceregler.

II – Nationale retsforskrifter

4. I Frankrig bliver udgifter til sundhedsydelser forbundet med sygdom eller en ulykke, der er afholdt af arbejdstagere, til dels godtgjort af den grundlæggende socialsikringsordning. Den del af udgifterne, som den forsikrede selv skal betale, kan være genstand for en delvis godtgørelse fra en supplerende sygeforsikring.

5. De relevante franske bestemmelser findes i code de la sécurité sociale (herefter »lov om social sikring«) og code du travail (herefter »lov om arbejdsforhold«).

6. I henhold til artikel L. 911-1 i lov om social sikring kan de kollektive garantier, som de ansatte har, bl.a. fastsættes ved kollektiv overenskomst eller aftale. De forpligter i princippet kun medlemmerne af de arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, der har forhandlet og indgået dem. Samme lovs artikel L. 911-3 bestemmer imidlertid, at aftalerne kan udvides ved en bekendtgørelse, der er udstedt af den kompetente minister.

7. Artikel L. 912-1 i lov om social sikring bestemmer i den affattelse, der var gældende i perioden fra den 24. juni 2006 til den 25. december 2013: »Når de brancheaftaler, der er nævnt i artikel L. 911-1, fastsætter en risikofordeling, således at de sikrer en dækning hos en eller flere af de organisationer, der nævnes i artikel 1 i lov nr. 89-1009 [...] eller hos en eller flere af de institutioner, som nævnes i forsikringslovens artikel L. 370-1, og som de virksomheder, der er omfattet af anvendelsesområdet for disse aftaler, obligatorisk er tilsluttet, indeholder disse en klausul, der fastsætter, under hvilke betingelser og hvor ofte organisationen af denne risikofordeling kan revurderes. En fornyet undersøgelse skal ske mindst hver femte år« ( ).

8. Proceduren for udvidelse af en overenskomst eller aftale er reguleret i lov om arbejdsforhold, navnlig artikel L. 2261-15, L. 2261-19, L. 2261-24, L. 2261-25, L. 2261-27 og D. 2261-3. Det følger heraf, at brancheoverenskomster og brancheaftaler, tillige med tillæg og bilag til disse, som er indgået af paritetiske udvalg, på visse betingelser kan udvides ved bekendtgørelse udstedt af den kompetente minister med henblik på at de bliver gjort obligatoriske for samtlige arbejdstagere og arbejdsgivere inden for anvendelsesområdet for den pågældende overenskomst eller aftale. Forinden skal Commission nationale de la négociation collective (herefter »den nationale kommission for kollektiv forhandling«) høres og skal støtte dette ved en begrundet udtalelse. Såfremt mindst to arbejdsgiverorganisationer eller to arbejdstagerorganisationer, der er repræsenteret i kommissionen, fremsætter begrundet indsigelse herimod, kan ministeren foretage en indgående høring af disse, inden der træffes afgørelse om udvidelsen på grundlag af den nye udtalelse.

9. Artikel L. 2261-25 i lov om arbejdsforhold bestemmer:

»Arbejdsministeren kan efter begrundet udtalelse fra den nationale kommission for kollektiv forhandling udelukke udvidelse af de aftalebestemmelser, som kunne være i modstrid med lovgivningen.

Han kan ligeledes udelukke aftalebestemmelser, som – idet de uden at ændre ordningens opbygning kan adskilles fra overenskomsten eller aftalen – dog ikke svarer til situationen for den eller de brancher inden for det omhandlede anvendelsesområde

[…]«

10. Artikel D. 2261-3 i den franske lov om arbejdsforhold bestemmer:

»Såfremt der agtes udstedt en bekendtgørelse om udvidelse, skal der forinden gives meddelelse herom i Journal officiel de la République française. Meddelelsen skal opfordre berørte organisationer og personer til at fremsætte deres bemærkninger. Meddelelsen skal indeholde oplysning om, hvor overenskomsten eller aftalen er deponeret, samt til hvilken myndighed bemærkningerne skal indgives.

De berørte organisationer og personer skal indgive deres bemærkninger inden 14 dage fra meddelelsens offentliggørelse.«

11. Artikel 1 i lov nr. 89-1009 af 31. december 1989 om styrkelse af de garantier, der gives de forsikrede mod visse risici ( ), bestemmer:

»Bestemmelserne i dette kapitel finder anvendelse på tiltag, der skal forebygge og imødegå risikoen for død, risici for skade på legeme eller i forbindelse med svangerskab og barsel eller risici for uarbejdsdygtighed eller invaliditet eller arbejdsløshed. Alene følgende institutioner er beføjet til at udbyde de former for risikodækning, der er nævnt i stk. 1:

a) virksomheder, der er reguleret af lov om forsikringsvirksomhed (code des assurances)

b) institutioner, der er omfattet af VII. bog, afsnit III, i lov om social sikring

c) institutioner, der er omfattet af VII. bog, afsnit II, kapitel II, afdeling 4, i landbrugsloven (code rural)

d) gensidig forsikringsvirksomhed, der er omfattet af lov om gensidig forsikring (code de la mutualité).«

III – Faktiske omstændigheder, tvisterne i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og sagens behandling for Domstolen

12. For så vidt angår sag C-25/14 blev der den 9. september 1988 indgået en national kollektiv overenskomst inden for ejendomssektoren. Ved tillæg nr. 48 af 23. november 2010 og tillæg nr. 49 og 50 af 17. maj 2011 til den kollektive overenskomst blev der indført en obligatorisk forsikringsordning til dækning af risici i forbindelse med dødsfald, uarbejdsdygtighed og invaliditet samt en obligatorisk ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser. Ved artikel 17 i tillæg nr. 48 blev Institution de prévoyance du groupe Mornay udpeget for en treårig periode som den eneste forsikringsinstitution, der kan varetage garantierne i henhold til de to nævnte ordninger.

13. Ved bekendtgørelse af 13. juli 2011, udstedt af ministre du Travail, de l’Emploi et de la Santé, blev tillæg nr. 48, 49 og 50 gjort obligatoriske for samtlige arbejdstagere og arbejdsgivere inden for den pågældende branche.

14. For så vidt angår sag C-26/14 blev der den 19. marts 1976 indgået en national kollektiv overenskomst for håndværksbager- og konditorvirksomheder. Ved tillæg nr. 83 af 24. april 2006 til overenskomsten blev der indført en supplerende ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser til arbejdstagere inden for denne branche. Ordningen er baseret på en risikodeling og gør det obligatorisk for arbejdsgivere at deltage i denne. Ved samme tillæg udpegedes forsikringsinstitutionen AG2R Prévoyance (herefter »AG2R«) som eneste institution, der kan forvalte ordningen. Ved artikel 6 i tillæg nr. 100 af 27. maj 2011 blev AG2R på ny udpeget for en femårig periode som forsikringsselskab for denne ordning.

15. Ved bekendtgørelse af 23. december 2011, udstedt af ministre du Travail, de l’Emploi et de la Santé, blev tillæg nr. 100 gjort obligatorisk for samtlige arbejdstagere og arbejdsgivere inden for den pågældende branche.

16. Ved sager anlagt for Conseil d’État henholdsvis den 23. september 2011 og den 24. februar 2012 har UNIS og Beaudout nedlagt påstand om annullation af de ministerielle bekendtgørelser om udvidelse af henholdsvis 13. juli 2011 og 23. december 2011.

17. UNIS og Beaudout har bl.a. gjort gældende, at den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger af artikel 56 TEUF, således som denne fortolkes af Domstolen, blev tilsidesat ved udpegningen af forsikringsinstitutioner for de omhandlede supplerende sociale sikringsordninger. I denne forbindelse har UNIS og Beaudout navnlig henvist til dommen i Sporting Exchange-sagen ( ), hvori Domstolen kvalificerede den nævnte forpligtelse som en forudgående betingelse for en medlemsstats ret til at tildele én privat erhvervsdrivende eneretten til at udøve en økonomisk aktivitet, uanset hvorledes denne erhvervsdrivende udvælges.

18. Ifølge den forelæggende ret må forsikringsinstitutionerne Institution de prévoyance du groupe Mornay og AG2R, selv om de drives uden gevinst for øje og opererer i henhold til solidaritetsprincippet, anses for virksomheder, der udøver økonomisk aktivitet, og som på grundlag af finansielle og økonomiske betragtninger er blevet valgt af arbejdsmarkedets parter blandt andre virksomheder, som de konkurrerer med på markedet for de forsikringstjenester, som de tilbyder.

19. Den forelæggende ret finder, at vurderingen af anbringenderne om tilsidesættelse af gennemsigtighedsforpligtelsen afhænger af, hvorvidt overholdelse af denne forpligtelse er en forudgående betingelse for en udvidelse som den, tvisterne i hovedsagen angår, og at dette spørgsmål er afgørende for udfaldet af de tvister, som den skal træffe afgørelse i.

20. Da Conseil d’État nærede tvivl med hensyn til fortolkningen af artikel 56 TEUF, besluttede den ved to afgørelser af 30. december 2013 at udsætte sagerne og at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål, der er formuleret enslydende i de to sager:

»Er overholdelsen af den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger af artikel 56 i [TEUF], en forudgående betingelse for, at en medlemsstat kan udvide en kollektiv aftale, hvorved forvaltningen af en obligatorisk tillægsforsikringsordning for de ansatte overlades til en enkelt erhvervsdrivende, som er valgt af arbejdsmarkedets parter, til at omfatte samtlige virksomheder inden for en branche?«

21. Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af UNIS, Beaudout, Syndicat national des résidences de tourisme (herefter »SNRT«) m.fl., Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française, Fédération générale agroalimentaire FGA – CFDT m.fl., den franske regering, den belgiske regering og Europa-Kommissionen, der alle deltog i retsmødet, der fandt sted den 22. januar 2015.

IV – Bedømmelse

A – Indledende betragtninger

22. Det bemærkes indledningsvis, at det spørgsmål, som Conseil d’État har forelagt, vedrører den procedure, hvorved en medlemsstat udvider en kollektiv aftale, der indbefatter udpegning af en enkelt forsikringsinstitution for samtlige virksomheder inden for en branche, ikke arbejdsmarkedets parters udvælgelse af denne. Efter min opfattelse er det imidlertid indlysende, at den procedure, som arbejdsmarkedets parter fulgte, og som udgør en forudgående betingelse, ikke bør lades ude af betragtning ved vurderingen af, hvorvidt de pågældende beslutninger er i overensstemmelse med bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, i og med at den kompetente minister ved en beslutning om udvidelse ikke kan vælge en anden forsikringsinstitution end den, som arbejdsmarkedets parter har valgt.

23. Nogle af de parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har understreget betydningen af aftalefrihed og retten til kollektive forhandlinger. Det er korrekt, at retten til kollektive forhandlinger er anerkendt såvel i forskellige internationale instrumenter, som medlemsstaterne har indgået eller tiltrådt, som i de instrumenter, der er udarbejdet af medlemsstaterne på fællesskabsplan eller inden for rammerne af Unionen, så som artikel 28 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der ifølge artikel 6 TEU har samme retlige værdi som traktaterne ( ).

24. Udøvelsen af den grundlæggende ret til kollektive forhandlinger skal imidlertid være i overensstemmelse med kravene ifølge de friheder, der er beskyttet af EUF-traktaten, ligesom den skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet ( ).

25. Bestemmelser i kollektive overenskomster er således ikke udelukket fra anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om fri bevægelighed for personer. De rettigheder, der følger af traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital, afbalanceres i forhold til de formål, der forfølges med social- og arbejdsmarkedspolitikken ( ).

26. For det andet bemærkes, at den franske lovgivning er blevet ændret, efter at nærværende præjudicielle anmodninger blev indgivet.

27. Ved afgørelse af 13. juni 2013 ( ), der angik en anmodning om efterprøvelse af, hvorvidt bestemmelser i en lov, nemlig lov om sikring af beskæftigelsen (loi relative à la sécurisation de l'emploi) ( ), var i overensstemmelse med den franske forfatning, fastslog Conseil constitutionnel français (det franske forfatningsråd), at bestemmelserne i artikel L. 912-1, stk. 1 og 2, i lov om social sikring, hvorefter det er obligatorisk for virksomheder, der er omfattet af anvendelsesområdet for visse aftaler, at tilslutte sig en supplerende godtgørelsesordning for sundhedsudgifter, der forvaltes af en udpeget institution, ikke var forfatningsmæssig.

28. Ifølge Conseil constitutionnel fik afgørelsen om, at artikel L. 912-1 var forfatningsstridig, virkning fra afgørelsens offentliggørelse, dvs. den 16. juni 2013, men den fandt imidlertid ikke anvendelse på aftaler, som var truffet med hjemmel i denne artikel, og som var i kraft på offentliggørelsestidspunktet.

29. Ved lov nr. 2013-1203 af 23. december 2013 ( ) ændredes artikel L. 912-1 i lov om social sikring efterfølgende således, at den nu bestemmer, at dækning af de nævnte risici kan indgå i brancheaftaler, idet de anbefaler en eller flere institutioner, der har beføjelse til at optræde som forsikringsinstitutioner. Artikel L. 912-1, stk. 1, har følgende ordlyd: »Af hensyn til gennemsigtighed, upartiskhed og ligebehandling af kandidaterne skal der forud for anbefalingen gennemføres en udbudsprocedure blandt de berørte organer eller institutioner i overensstemmelse med nærmere bestemmelser, der fastsættes ved bekendtgørelse ( ).

30. De foreliggende præjudicielle anmodninger skal imidlertid vurderes på grundlag af den lovgivning, der var gældende inden lovændringen.

31. Jeg vil indlede min gennemgang med at efterprøve relevansen af artikel 56 TEUF for så vidt angår tvisterne i hovedsagen. Dernæst vil jeg med henblik på at vurdere, om kravene om gennemsigtighed, der ifølge fast retspraksis følger af artikel 56 TEUF, skal kræves respekteret i den foreliggende sag, foretage en undersøgelse af, om forvaltningen af de ordninger, som tvisterne i hovedsagen angår, indebærer en klar grænseoverskridende interesse, samt gennemgå Domstolens retspraksis vedrørende koncessionsaftaler om tjenesteydelser. Til sidst i min vurdering vil jeg undersøge, om fortolkningen af artikel 56 TEUF, der i det væsentlige er blevet udviklet i retspraksis vedrørende koncessionskontrakter om tjenesteydelser og gennemsigtighedsforpligtelsen, kan overføres på de omstændigheder, som kendetegner tvisterne i hovedsagen. Endelig vil jeg tage stilling til anmodningen om, at de tidsmæssige virkninger af Domstolens kommende dom begrænses.

B – Anvendelse af artikel 56 TEUF på den foreliggende sag

32. Det skal først og fremmest fastslås, om tvisterne i hovedsagen faktisk henhører under området for fri udveksling af tjenesteydelser. I retsmødet hævdede SNRT og Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française, at alene institutioner, som er blevet godkendt af den franske stat, og som er etableret i Frankrig, kan drive virksomhed på området for social sikring ( ).

33. Jeg finder det hensigtsmæssigt at erindre om, at forvaltningen af de forsikringsordninger, som hovedsagerne angår, kan varetages af virksomheder, der er omfattet af lov om forsikringsvirksomhed, foruden af forsikringsinstitutioner.

34. Siden fristen for gennemførelse af direktiv 92/49 ( ), tredje skadesforsikringsdirektiv, udløb, har adgang til og udøvelse af forsikringsvirksomhed været betinget af en enkelt administrativ tilladelse udstedt af myndighederne i den medlemsstat, hvor forsikringsselskabet har sit hjemsted. Med denne tilladelse kan selskabet påbegynde sin virksomhed overalt i Unionen i henhold til enten reglerne om fri etableringsret eller reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser. Det bemærkes, at artikel L. 362-2 i lov om forsikringsvirksomhed bestemmer, at ethvert forsikringsselskab i Fællesskabet, der er etableret i en anden medlemsstat end Republikken Frankrig, i henhold til princippet om fri udveksling af tjenesteydelser fra denne etablering på fransk område kan dække eller påtage sig risici eller forpligtelser i overensstemmelse med den tilladelse, som er blevet meddelt det af tilsynsmyndighederne i dets hjemstat.

35. De forsikringsordninger, som tvisterne i hovedsagen angår, supplerer de sociale sikringsordninger, således at de ikke udgør en del af den lovbestemte sociale sikringsordning. Det bemærkes imidlertid, at det fremgår af dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, at selv om direktiv 92/49 i princippet ikke vedrører forsikringer, der er omfattet af en lovbestemt social sikringsordning, finder det anvendelse på forsikringer, der omfattes af en lovbestemt social sikringsordning, og som tegnes af forsikringsselskaber for disses egen risiko ( ).

36. Henset til det nævnte direktiv, national lovgivning og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien finder jeg, at de forsikringsselskaber, som er etableret i andre medlemsstater, og som har opnået tilladelse i disse medlemsstater, i medfør af ordningen om fri udveksling af tjenesteydelser bør kunne tilbyde deres tjenester i Frankrig for så vidt angår forvaltning af en supplerende ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser, så som de ordninger, som tvisterne i hovedsagen angår.

37. Det tilføjes imidlertid, at selv om det ikke er muligt at levere sådanne tjenesteydelser på tværs af grænserne, er spørgsmålet om betydningen af gennemsigtighedsforpligtelsen i relation til udvælgelsen af forsikringsvirksomheden under alle omstændigheder fortsat relevant i relation til den frie etableringsret.

38. Det bemærkes endelig, at den forelæggende ret med sin henvisning til artikel 56 TEUF lægger til grund, at opnåelse af enerettigheder som dem, der er omhandlet i tvisterne i hovedsagen, udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, og at denne restriktion kan være begrundet. Da det præjudicielle spørgsmål ikke vedrører vurderingen af, hvorvidt der findes en sådan restriktion, eller om den er begrundet, og det heller ikke er blevet bestridt, at der kan findes en sådan restriktion, eller at den kan være begrundet, vil jeg ikke behandle dette spørgsmål nærmere.

39. Inden jeg foretager en indgående gennemgang af Domstolens fortolkning af artikel 56 TEUF i relation til den nærmere afgrænsning af gennemsigtighedsforpligtelsen samt spørgsmålet om, hvorvidt denne fortolkning kan overføres på de omstændigheder, der er kendetegnende for tvisterne i hovedsagen, er det nødvendigt at undersøge, om den omhandlede virksomhed i tvisterne i hovedsagen frembyder en grænseoverskridende interesse, hvilket i øvrigt udgør en forudgående betingelse for anvendelsen af gennemsigtighedsforpligtelsen, således som den er blevet udviklet i Domstolens retspraksis.

C – Spørgsmålet, om der findes en klar grænseoverskridende interesse i forvaltning af en supplerende forsikringsordning som den, tvisterne i hovedsagen angår

40. Indledningsvis bemærkes, at den forelæggende ret ikke har henvist til begrebet »klar grænseoverskridende interesse« i sine præjudicielle anmodninger. UNIS og Beaudout oplyste i retsmødet, at spørgsmålet om, hvor vidt der findes en sådan interesse, heller ikke havde været genstand for udtrykkelig behandling for den forelæggende ret. Den omstændighed, at den forelæggende ret ikke forudgående har konstateret, hvorvidt der eventuelt findes en klar grænseoverskridende interesse, fører imidlertid ikke til afvisning af anmodningen, såfremt Domstolen trods disse mangler, på baggrund af de oplysninger, der fremgår af sagsakterne, vurderer, at den er i stand til at give den forelæggende ret et nyttigt svar. Domstolen afgiver dog alene et svar med forbehold af, at den forelæggende ret kan konstatere en klar grænseoverskridende interesse i hovedsagen på grundlag af en udførlig bedømmelse af alle de relevante forhold vedrørende hovedsagen ( ).

41. Det er min opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål bygger på en forudsætning om, at forvaltning af de ordninger, som tvisterne i hovedsagen vedrører, indebærer en klar grænseoverskridende interesse. Jeg finder således, at spørgsmålet bør behandles.

42. De parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har forskellige opfattelser af, hvorvidt forvaltning af en supplerende forsikringsordning som dem, tvisterne i hovedsagen angår, indebærer en klar grænseoverskridende interesse.

43. Ifølge Beaudout og Kommissionen indebærer sådanne ordninger en grænseoverskridende interesse. Kommissionen har anført, at en virksomhed i en anden medlemsstat uden særlige vanskeligheder kan tilbyde en sådan tjenesteydelse. Beaudout har i øvrigt henvist til, at det skønnes, at den forvaltningsaftale, som sag C-26/14 angår, har en værdi på 70 mio. EUR ( ).

44. De øvrige parter, der har indgivet skriftlige indlæg, med undtagelse af den franske regering, har derimod gjort gældende, at denne type af aftale ikke kan antages at have interesse for en økonomisk aktør i en anden medlemsstat. Til støtte herfor henvises der bl.a. til de økonomiske kendetegn for markederne for forsikring ( ) samt de nære forbindelser, der kræves, til de sociale sikringsordningers administration samt til de berørte arbejdsgivere og arbejdstagere. Forbindelserne mellem den valgte forsikringsinstitution og de arbejdsmarkedsparter, der skal sikre en paritetisk kontrol, indebærer endvidere, at det ikke er muligt for virksomhed, der er etableret i en anden stat, at træde i stedet for en sådan institution.

45. Tilstedeværelsen af en grænseoverskridende interesse er i retspraksis blevet undersøgt i relation til offentlige udbud, der som følge af kontraktens værdi ikke er omfattet af de direktiver, der findes på området, samt i retspraksis vedrørende koncessionskontrakter vedrørende tjenesteydelser.

46. Domstolen fastslog således i dommen i sagen SECAP og Santorso ( ), at vurderingen af, om en bestemt kontrakt har en grænseoverskridende interesse, skal ske på grundlag af dens særlige indhold. En kontrakt om udførelse af arbejder vil eksempelvis kunne have en sådan grænseoverskridende interesse på grund af sin anslåede værdi i kombination med sin tekniske karakter eller som følge af, at arbejderne skal udføres på et sted, som kan have interesse for udenlandske erhvervsdrivende. Objektive kriterier, der viser, at der foreligger en klar grænseoverskridende interesse, vil bl.a. kunne være størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse. Det vil også være muligt under visse omstændigheder at udelukke, at der foreligger en sådan interesse, f.eks. når den pågældende kontrakt har en meget begrænset økonomisk betydning på et bestemt marked.

47. Det fremgår af Belgacom-dommen ( ), at en bestemt grænseoverskridende interesse bl.a. kan følge af den økonomiske betydning af den kontrakt, der planlægges indgåelse af, og af stedet for dens opfyldelse eller dens tekniske karakter og at det tilkommer den forelæggende ret at foretage en indgående vurdering af alle de relevante omstændigheder i denne henseende.

48. En klar grænseoverskridende interesse kræver ikke, at en erhvervsdrivende rent faktisk har manifesteret sin interesse. Dette er særligt tilfældet, når der foreligger en tvist vedrørende manglende gennemsigtighed forbundet med den omhandlede aftale. I et sådant tilfælde har erhvervsdrivende i andre medlemsstater nemlig ikke haft en reel mulighed for at tilkendegive deres interesse i at få tildelt denne koncessionskontrakt ( ).

49. For så vidt angår den økonomiske betydning af den omhandlede form for virksomhed fremgår det af den franske regerings indlæg, at ordningen i henhold til den nationale kollektive overenskomst for håndværksbager- og konditorvirksomheder dækker 117 476 ansatte inden for branchen ( ). Den nationale kollektive overenskomst inden for ejendomssektoren sikrer de 142 800 ansatte højere ydelser end den nationale kollektive overenskomst for håndværksbager- og konditorvirksomheder. Jeg finder derfor ikke, at den økonomiske betydning, der er forbundet med forvaltning af disse ordninger, kan karakteriseres som værende begrænset.

50. Visse kendetegn ved den supplerende forsikringsordning kan ganske vist lede tanken hen på, at der er tale om et overvejende nationalt marked ( ).

51. Jeg anser det imidlertid ikke for udelukket, at forvaltning af en supplerende forsikringsordning, som den tvisterne i hovedsagen angår, frembyder en klar grænseoverskridende interesse, navnlig henset til den økonomiske betydning, som er forbundet med disse ordninger. Nødvendigheden af lokal tilstedeværelse og sproglige krav er under ingen omstændigheder uovervindelige hindringer for virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, i hvert fald i nabomedlemsstaterne ( ).

52. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage en indgående vurdering af alle de relevante omstændigheder i forbindelse med den i sagen omhandlede kontrakt for at efterprøve, om der foreligger en klar grænseoverskridende interesse ( ).

53. Selv om der er en formodning for en klar grænseoverskridende interesse, er det imidlertid nødvendigt af hensyn til at give den forelæggende ret nyttige bidrag med henblik på afgørelsen af de sager, der verserer for den, at undersøge den gennemsigtighedsforpligtelse, som er blevet udviklet i Domstolens retspraksis, og spørgsmålet om, hvorvidt den finder anvendelse på den foreliggende sag.

D – Gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til retspraksis vedrørende koncessionsaftaler om tjenesteydelser

54. Sporting Exchange-dommen, som såvel den forelæggende ret som de parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har henvist til, hører til blandt Domstolens domme om koncessionsaftaler om tjenesteydelser. I Sporting Exchange-dommen, der ikke angik en koncessionsaftale om tjenesteydelser, udvidede Domstolen sin retspraksis vedrørende koncessionsaftaler om tjenesteydelser til at omfatte tildeling af en eneret, idet den fandt, at forpligtelsen til gennemsigtighed forekommer at være en forudgående betingelse for en medlemsstats ret til at tildele én privat erhvervsdrivende eneretten til at udøve en økonomisk aktivitet, uanset hvorledes denne erhvervsdrivende udvælges ( ). Af hensyn til en klarere afgrænsning af rækkevidden af gennemsigtighedsforpligtelsen ifølge retspraksis, bør der følgelig foretages en vurdering af retspraksis vedrørende koncessionsaftaler om tjenesteydelser.

55. Koncessionsaftaler om tjenesteydelser er ikke aktuelt omfattet af nogen af EU-lovgivers direktiver om regulering af offentlige kontrakter ( ). De ordregivende myndigheder, der indgår sådanne kontrakter, er imidlertid forpligtede til at overholde grundlæggende regler i EUF-traktaten i almindelighed, navnlig artikel 56 TEUF, og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed tillige med den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf ( ).

56. Det bemærkes indledningsvis, at gennemsigtighedsforpligtelsen, således som den er blevet udviklet i Domstolens retspraksis angående koncessionskontrakter om tjenesteydelser, er en forpligtelse, der påhviler offentlige myndigheder i medlemsstaterne, som indgår en koncessionskontrakt om tjenesteydelser ( ). Denne forpligtelse til gennemsigtighed finder anvendelse på det tilfælde, hvor den pågældende koncessionskontrakt om tjenesteydelser vil kunne interessere en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvor koncessionskontrakten er tildelt ( ).

57. For så vidt angår formålene med gennemsigtighedsforpligtelsen fremgår det af Domstolens retspraksis, at artikel 56 TEUF og principperne om ligebehandling og om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, tillige med den gennemsigtighedsforpligtelse, der er afledt deraf, skal fremme samme formål som dem, der er omhandlet af direktiv 92/50/EØF ( ) om offentlige tjenesteydelsesaftaler, især for så vidt angår den frie bevægelighed for tjenesteydelser og indførelse af lige konkurrencevilkår i medlemsstaterne ( ). Med henblik på en undersøgelse af formålene med gennemsigtighedsforpligtelsen kan det derfor være nyttigt analogt at undersøge formålene med det nævnte direktiv.

58. Ifølge Domstolens retspraksis er formålet med det nævnte direktiv både at undgå, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, og at forhindre, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske ( ). Gennemsigtighedsforpligtelsen varetager samme formål især for så vidt angår tildeling af koncessionskontrakter om tjenesteydelser eller enerettigheder.

59. Gennemsigtighedsforpligtelsen giver således den ordregivende myndighed mulighed for at sikre sig, at ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet overholdes. Det tilkommer den ordregivende myndighed under de kompetente retsinstansers kontrol at tage stilling til, om der er et rimeligt forhold mellem de betingelser, hvorunder tildelingen er sket, og den pågældende offentlige tjenesteydelseskoncession ( ).

60. Uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at gennemføre en udbudsprocedure kræver den nævnte gennemsigtighedsforpligtelse, at den ordregivende myndighed sikrer en passende grad af offentlighed til fordel for samtlige potentielle koncessionshavere, hvilket giver mulighed for konkurrence for så vidt angår koncessionskontrakter om tjenesteydelser og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske ( ).

61. Det fremgår af dommene i sagerne Parking Brixen og Kommissionen mod Italien, at den omstændighed, at der slet ikke blev gennemført et offentligt udbud i forbindelse med tildeling af tjenesteydelseskoncessioner som dem, der omhandledes i de sager, der har givet anledning til disse domme, ikke var i overensstemmelse med artikel 49 TEUF og 56 TEUF og særligt krænkede det generelle princip om gennemsigtighed og forpligtelsen til at sikre en tilstrækkelig grad af offentlighed ( ).

62. Domstolen fastslog i nævnte Sporting Exchange-dom for så vidt angår udstedelse af en enebevilling inden for hasardspilområdet, at den omstændighed, at udstedelsen af en enebevilling ikke kan sidestilles med en koncessionsaftale, ikke i sig selv kan begrunde, at de krav, som følger af artikel 56 TEUF, herunder særligt ligebehandlingsprincippet og forpligtelsen til gennemsigtighed, tilsidesættes ved udstedelsen af en administrativ bevilling som den i hovedsagen omhandlede. Ifølge Domstolen kan gennemsigtighedsforpligtelsen finde anvendelse inden for rammerne af en bevillingsordning, hvor myndighederne i en medlemsstat tildeler bevilling til én eneste erhvervsdrivende under udøvelse af deres ordensmæssige administrative beføjelser, da virkningerne af en sådan bevilling i forhold til virksomheder, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, og som potentielt kunne være interesserede i at udøve denne aktivitet, er de samme som ved en koncessionskontrakt om tjenesteydelser ( ).

63. Denne fortolkning af enerettigheder blev bekræftet i Belgacom-dommen, der angik en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. Domstolen fastslog, at en erhvervsdrivende i en medlemsstat ved denne medlemsstats domstole kan påberåbe sig, at der er sket tilsidesættelse af den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger af artikel 56 TEUF, i forbindelse med indgåelsen af en aftale, hvorved en eller flere af nævnte medlemsstats offentlige myndigheder enten har tildelt en erhvervsdrivende i samme medlemsstat en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, som frembyder en bestemt grænseoverskridende interesse, eller har tildelt en erhvervsdrivende eneret til at udøve en økonomisk aktivitet, som frembyder en sådan interesse ( ).

64. I AG2R Prévoyance-dommen fastslog Domstolen, at for så vidt som AG2R skal anses for at være en virksomhed, der udfører en økonomisk aktivitet, medfører de offentlige myndigheders beslutning om at gøre tilslutningen til en supplerende ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser obligatorisk for samtlige virksomheder inden for en branche, uden nogen mulighed for fritagelse, nødvendigvis, at dette organ tildeles en eneret til at opkræve og administrere de bidrag, der betales af arbejdsgiverne og arbejdstagerne i denne sektor inden for rammerne af denne ordning ( ).

65. Det følger heraf, at virkningerne af en sådan eneret i forhold til virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, og som eventuelt er interesseret i at udøve denne form for aktivitet, kan sidestilles med virkningerne af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. Det er herefter nødvendigt at undersøge de øvrige betingelser for anvendelse af gennemsigtighedsforpligtelsen.

E – Anvendelse af gennemsigtighedsforpligtelsen på udvidelsesproceduren

66. Ifølge UNIS, Beaudout, den franske regering og Kommissionen følger det af Sporting Exchange-dommen ( ), at den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger af artikel 56 TEUF, skal respekteres, når en erhvervsdrivende tildeles en eneret ved en udvidelsesprocedure for så vidt angår en kollektiv aftale.

67. De øvrige parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har gjort gældende, at den fortolkning af artikel 56 TEUF, der blev anlagt i Sporting Exchange-dommen, ikke kan overføres på omstændighederne i tvisterne i hovedsagen, og at gennemsigtighedsforpligtelsen derfor ikke finder anvendelse. Indledningsvis bemærkes, at disse parter har gjort gældende, at til forskel fra de omstændigheder, der forelå i den nævnte dom eller i relation til offentlige kontrakter og koncessionskontrakter om tjenesteydelser, følger valget af en forsikringsinstitution ikke af en beslutning, som er blevet truffet af en offentlig myndighed, men af en aftale mellem arbejdsmarkedets parter som led i kollektive forhandlinger. Den minister, der har kompetence til at udvide en kollektiv aftale ved udpegning af en forsikringsinstitution, intervenerer ikke i valget af institutionen og har ingen beføjelser vedrørende dette valg i forbindelse med udvidelsesproceduren.

68. Jeg erindrer om, at gennemsigtighedsforpligtelsen, således som den er blevet udviklet i Domstolens retspraksis angående koncessionskontrakter om tjenesteydelser, er en forpligtelse, der påhviler offentlige myndigheder i medlemsstaterne, der indgår en koncessionskontrakt om tjenesteydelser ( ), og at denne forpligtelse ikke nødvendigvis indebærer en forpligtelse til at afholde et udbud. Kravene til gennemsigtighed skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvor tjenesteydelsen leveres, at få adgang til de nødvendige oplysninger vedrørende den omhandlede koncessionskontrakt, før denne tildeles, således at denne virksomhed, hvis den måtte have ønsket det, ville have været i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af koncessionskontrakten ( ).

69. Som allerede nævnt ovenfor i punkt 22 vedrører det spørgsmål, som er blevet forelagt af Conseil d’État, den procedure, hvorved en medlemsstat udvider en kollektiv aftale til at omfatte samtlige virksomheder inden for en branche. Dette indebærer nødvendigvis tildeling af en eneret til den institution, som arbejdsmarkedets parter har valgt.

70. Det synes at være i overensstemmelse med, hvad der kan udledes af den nævnte retspraksis, såfremt artikel 56 TEUF fortolkes således, at den er til hinder for, at medlemsstatens offentlige myndigheder tildeler en eneret til en erhvervsdrivende, som er blevet valgt under en fuldstændig uigennemsigtig procedure, uanset hvorledes udvælgelsen af denne erhvervsdrivende har fundet sted.

71. Når en sådan erhvervsdrivende er blevet valgt af en anden end den offentlige myndighed, der forestår tildeling af den pågældende eneret, og når den offentlige myndighed er bundet af valget af den erhvervsdrivende, der er blevet udpeget efter en procedure, som ikke er blevet gennemført af den pågældende myndighed, skal gennemsigtighedsforpligtelsen respekteres under denne forudgående udvælgelsesprocedure. Hvis dette ikke er tilfældet, er de krav, der følger af artikel 56 TEUF, ikke blevet overholdt, idet virksomheder i andre medlemsstater ikke vil være i stand til at tilkendegive deres interesse, inden valget af forvaltningsinstitutionen finder sted. I dette tilfælde kan den omstændighed, at ministeriets udvidelsesprocedure vedrørende den kollektive aftale er gennemsigtig, som anført af den franske regering, ikke begrunde, at proceduren vedrørende udvælgelse af forsikringsinstitution er uigennemsigtig.

72. Denne konklusion er ikke ensbetydende med, at gennemsigtighedsforpligtelsen som sådan påhviler arbejdsmarkedets parter, der altid har ret til at føre kollektive forhandlinger ( ), men indebærer blot, at den forudgående procedure skal være præget af et mindstemål af gennemsigtighed, hvis den kollektive aftale, som har været genstand for forhandlinger, efterfølgende af de offentlige myndigheder skal udvides til at omfatte hele branchen.

73. Det understreges endvidere, at formålet med valg af forsikringsinstitution ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at garantere, at de krav, der følger af artikel 56 TEUF, er overholdt. En uigennemsigtig udvælgelsesprocedure giver, uanset dens objektivitet, hverken interesserede virksomheder adgang til relevante oplysninger eller mulighed for at tilkendegive deres interesse, inden det nævnte valg foretages. Kravet om et vist mindstemål af gennemsigtighed giver de interesserede virksomheder mulighed for at få kendskab til udvælgelseskriterierne, at vurdere om de er objektive, og at valget er upartisk.

74. Jeg bemærker, at den franske lovgivning på dette område for nylig er blevet ændret, således at der indføres en udbudsprocedure, der skal forestås af arbejdsmarkedets parter på det stadium, hvor der vælges forsikringsinstitution. Det synes således ligeledes at være muligt at forestille sig, at der kan findes en mere gennemsigtig løsning for så vidt angår den forudgående udvælgelsesprocedure, og modsætningsvis, at en udvælgelsesprocedure med begrænset gennemsigtighed ikke er nødvendig for at beskytte de generelle interesser, der foreligger.

F – Er gennemsigtighedsforpligtelsen blevet overholdt i den foreliggende sag?

75. Ifølge den franske regerings skriftlige indlæg er det i henhold til artikel L. 2261-19 i lov om arbejdsforhold et ufravigeligt krav for udvidelse af en brancheoverenskomst, en faglig eller tværfaglig brancheaftale eller tilføjelse af et tillæg til en af disse tekster, at disse er blevet forhandlet og indgået af et paritetisk udvalg. Dette udvalg er sammensat af arbejdsmarkedets parter inden for den pågældende branche, eller med andre ord arbejdsgiverorganisationer og arbejdstagerrepræsentanter inden for anvendelsesområdet for den pågældende kollektive aftale.

76. I denne fase af de kollektive forhandlinger kan en forsikringsinstitution indgive ansøgning til arbejdsmarkedets parter inden for den pågældende faglige branche om forvaltning af den supplerende forsikringsordning for branchen. I denne forbindelse har regeringen understreget, at kollektive aftaler er tilgængelige via internettet, og at interesserede virksomheder uden problemer har mulighed for at følge de tidsmæssige rammer for genforhandling af forvaltning af supplerende forsikringsordninger.

77. Jeg finder ikke, at det er udelukket, at denne nationale praksis allerede muliggør, at det til en vis grad undgås, at de risici, som gennemsigtighedsforpligtelsen skal hindre, realiseres, og især tillader interesserede virksomheder at få adgang til nødvendige oplysninger og at tilkendegive deres interesse, inden valget af institutionen finder sted. Jeg nærer dog alvorlig tvivl herom.

78. I denne forbindelse bør det endvidere afgøres, om gennemsigtighedsforpligtelsen indebærer, at kravene til gennemsigtighed skal være sikret på lovgivningsniveau, eller om det er tilstrækkeligt, at den faktiske gennemsigtighed, selv uden udtrykkelig lovgivning, effektivt er sikret gennem et vist informationsniveau og offentliggørelse af faktiske oplysninger, således som den franske regering har gjort gældende under den foreliggende sag.

79. Efter min opfattelse kræver Domstolens retspraksis tilsyneladende ikke lovgivningsgarantier om gennemsigtighed, såfremt der ved hjælp af andre midler er sikret en tilstrækkelig grad af gennemsigtighed.

80. Det bemærkes endvidere, at jeg finder, at det spørgsmål, der blev behandlet i retsmødet angående virkningerne af den kontrol, som arbejdsmarkedets parter kan føre med den forsikringsinstitution, som de har valgt, er uden relevans for så vidt angår en eventuel begrundelse for udvælgelsesprocedurens manglende gennemsigtighed. Ifølge tidligere retspraksis ( ) ville en snæver kontrol med den valgte erhvervsdrivende fra medlemsstatens side i visse situationer kunne begrunde den manglende gennemsigtighed i udvælgelsesfasen. Det bemærkes imidlertid, at denne løsning gælder i tilfælde af en kontrol, som de offentlige myndigheder kan føre direkte med den valgte erhvervsdrivende, mens det i tvisterne i hovedsagen er arbejdsmarkedets parter, der i et vist omfang ( ) kan føre kontrol med forsikringsinstitutionerne. I den foreliggende sag kontrolleres de således hverken direkte af medlemsstaten eller indirekte via arbejdsmarkedets parter.

81. Henset til samtlige disse omstændigheder tilkommer det følgelig den nationale ret at vurdere, om proceduren for udvælgelse af forsikringsinstitutionerne for de omhandlede forsikringsordninger i en situation som den, der foreligger i tvisterne i hovedsagen, har været tilstrækkelig gennemsigtig, henset til den frie udveksling af tjenesteydelser, til at kunne begrunde de udvidelser, der blev fastsat ved de omhandlede ministerielle bekendtgørelser.

G – Begæringen om begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger

82. Den franske regering har i sit skriftlige indlæg anmodet om, at de tidsmæssige virkninger af Domstolens dom begrænses, såfremt Domstolen måtte finde, at de omhandlede procedurer i tvisterne i hovedsagen ikke opfylder gennemsigtighedsforpligtelsen, henset til risikoen for de alvorlige følger for sundheden for så vidt angår forsikrede under de ordninger, der er blevet udvidet ved de ministerielle bekendtgørelser ( ) og de berørte kredses gode tro. I retsmødet anmodede Beaudout om, at begæringen ikke blev taget til følge, mens Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française anmodede om, at dommens tidsmæssige virkninger blev tilpasset.

83. Domstolen vil kun undtagelsesvis i henhold til et almindeligt retssikkerhedsprincip, der er sikret i Den Europæiske Unions retsorden, finde anledning til at begrænse borgernes mulighed for at påberåbe sig den således fortolkede bestemmelse med henblik på anfægtelse af tidligere i god tro stiftede retsforhold. For at der kan træffes bestemmelse om en sådan begrænsning, skal to hovedbetingelser være opfyldt, nemlig at de berørte parter skal være i god tro, og at der skal være fare for alvorlige forstyrrelser ( ).

84. Jeg finder ikke, at de omstændigheder, som den franske regering har henvist til, opfylder disse kriterier. Annullation af de ministerielle bekendtgørelser medfører ikke nødvendigvis, at de forskellige kontraktforhold, som den foreliggende sag vedrører inden for forsikringsområdet, ophører. Virkningerne af en sådan annullation er usikre, såvel i forhold til arbejdsgiverne som i forhold til de forsikrede, i hvert fald ud fra en civilretlig betragtning, således at de konkrete virkninger af Domstolens kommende dom skal fastslås på grundlag af national ret.

V – Forslag til afgørelse

85. På grundlag af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål, som Conseil d’État (Frankrig) har forelagt, således:

»Overholdelsen af den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger af artikel 56 TEUF, er en forudgående betingelse for, at en medlemsstat kan udvide en kollektiv aftale, hvorved forvaltningen af en obligatorisk tillægsforsikringsordning for de ansatte overlades til en enkelt erhvervsdrivende, som er valgt af arbejdsmarkedets parter, til at omfatte samtlige virksomheder inden for en branche. Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om proceduren for udvælgelse af forsikringsinstitutionerne for de omhandlede forsikringsordninger i en situation som den, der foreligger i tvisterne i hovedsagen, har været tilstrækkelig gennemsigtig, når henses til den frie udveksling af tjenesteydelser, til at kunne begrunde de omhandlede udvidelser.«