FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 3. juni 2010 1( )

Sag C-203/09

Volvo Car Germany GmbH

mod

Autohof Weidensdorf GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))

»Direktiv 86/653/EØF – selvstændige handelsagenter – agenturgivers opsigelse af en agenturkontrakt – handelsagentens misligholdelse af sine forpligtelser – handelsagentens ret til kundegodtgørelse«

1. Et af de vigtigste tiltag i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter ( ) er bestemmelsen om, at agenturgiverne skal betale agenterne en godtgørelse ved ophør af en agenturkontrakt (herefter »kundegodtgørelsen«).

2. Direktivets artikel 18, litra a), bestemmer imidlertid, at en sådan godtgørelse ikke skal udbetales, »hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel«.

3. Med denne præjudicielle forelæggelse får Domstolen lejlighed til for første gang at fortolke den pågældende bestemmelse og navnlig fastslå, om udelukkelsen af kravet til kundegodtgørelse er betinget af en årsagssammenhæng mellem på den ene side en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, og på den anden side agenturgivers beslutning om at bringe agenturkontrakten til ophør.

4. Denne præjudicielle forelæggelse relaterer sig til et særligt tilfælde, for så vidt som det fremgår af de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, at den misligholdelse, som bebrejdes handelsagenten, fandt sted i løbet af det opsigelsesvarsel, der fulgte efter agenturgivers beslutning om at bringe kontrakten til ophør, og at sidstnævnte først fik kendskab hertil efter kontraktens faktiske ophør.

5. I nærværende forslag til afgørelse foreslår jeg Domstolen at anlægge en metodisk formålsfortolkning af direktivets artikel 18, litra a), og svare den forelæggende ret, at den pågældende bestemmelse skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiveren, efter agenturkontraktens ophør, beviser, at der i kontraktens løbetid har foreligget misligholdelse, der kunne begrunde, at kontrakten blev ophævet uden varsel, uanset at dette ikke var årsagen til opsigelsen, forudsat at den pågældende agenturgiver ikke havde kendskab til denne misligholdelse, før kontrakten var ophørt.

I – Retsforskrifter

A – EU-retlige bestemmelser

6. I direktivets artikel 1, stk. 2, bestemmes følgende:

7. »Ved handelsagent forstås i dette direktiv en selvstændig mellemmand, som er vedvarende antaget til at formidle salg eller køb af varer for en anden person, i det følgende benævnt agenturgiveren, eller til at formidle og afslutte sådanne forretninger i agenturgiverens navn og for dennes regning.«

8. Handelsagentens forpligtelser fremgår af direktivets artikel 3, der har følgende ordlyd:

9. »1. Handelsagenten skal under udøvelsen af sin virksomhed varetage agenturgiverens interesser og handle loyalt og redeligt.

10. 2. Handelsagenten skal især:

a) på passende vis bestræbe sig på at formidle og i givet fald afslutte de ham pålagte forretninger

b) give agenturgiveren alle de nødvendige oplysninger, han er i besiddelse af

c) overholde rimelige instrukser fra agenturgiveren.«

11. I direktivets artikel 15, stk. 1, præciseres, at »[s]åfremt kontrakten er indgået på ubestemt tid, kan hver af parterne opsige den med et opsigelsesvarsel«. Imidlertid fremgår følgende af direktivets artikel 16:

»Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes regler om adgang til at hæve kontrakten uden varsel:

a) som følge af, at en af parterne helt eller delvis har undladt at opfylde sine forpligtelser

b) som følge af ekstraordinære omstændigheder.«

12. I øvrigt fremgår følgende af direktivets artikel 17, stk. 1, og artikel 7, stk. 2, litra a):

13. »1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at handelsagenten ved kontraktforholdets ophør får godtgørelse i henhold til stk. 2 eller skadeserstatning i henhold til stk. 3.

2. a) Handelsagenten har ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang:

– han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningsforbindelserne med disse kunder fortsat vil give agenturgiveren betydelige fordele

og

– betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med disse kunder. […]«

14. I direktivets artikel 18 bestemmes:

15. »Godtgørelsen eller erstatningen i henhold til artikel 17 skal ikke udbetales:

a) hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel

[…]«

16. I direktivets artikel 19 bestemmes endelig følgende:

17. »Parterne kan ikke, før kontrakten er ophørt, fravige artikel 17 og 18 til skade for handelsagenten.«

B – Nationale bestemmelser

18. Af § 89a i den tyske handelslovbog (Handelsgesetzbuch, herefter »HGB«) fremgår følgende:

»(1) Hver part kan af tungtvejende grunde ophæve en løbende kontrakt uden at skulle overholde opsigelsesfristen. Denne ret kan hverken udelukkes eller begrænses […]«

19. § 89b i HGB gennemfører direktivets artikel 17-19. Den pågældende artikel, således som den var udformet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, har følgende ordlyd:

»(1) Handelsagenten kan efter kontraktforholdets ophør kræve en rimelig godtgørelse af agenturgiveren, såfremt og i det omfang, at

1. agenturgiveren efter kontraktforholdets ophør fortsat har betydelige fordele af forretningsforbindelsen med nye kunder, som handelsagenten har skaffet,

2. handelsagenten som følge af kontraktforholdets ophør mister retten til provision, som han ville have modtaget ved en fortsættelse af kontraktforholdet i kraft af allerede afsluttede eller kommende forretninger, med de af ham skaffede kunder, og

3. betaling af en godtgørelse er rimelig under hensyntagen til samtlige omstændigheder.

[…]

(3) Godtgørelsen skal ikke udbetales

1. hvis handelsagenten hæver kontrakten, medmindre dette er berettiget som følge af omstændigheder, der skyldes agenturgiveren, eller som følge af handelsagentens alder, svagelighed eller sygdom, således at det ikke med rimelighed kan kræves af ham, at han fortsætter sin virksomhed, eller

2. hvis agenturgiver har opsagt kontraktforholdet og der forelå en vægtig grund til opsigelsen på grund af misligholdelse fra handelsagentens side […]«

20. I overensstemmelse med den i forelæggelseskendelsen påberåbte faste retspraksis fra Bundesgerichtshof (Tyskland) finder bestemmelserne om handelsagenters kundegodtgørelse i HGB’s § 89b analog anvendelse på en koncessionskontrakt som den i hovedsagen foreliggende. Ordlyden af HGB’s § 89b, stk. 3, nr. 2), kræver ikke, at agenturgiver uden varsel har ophævet kontraktforholdet med handelsagenten på grund af misligholdelse fra sidstnævntes side. Det er tilstrækkeligt, at der objektivt har foreligget en vigtig begrundelse for at ophæve kontrakten uden varsel på det tidspunkt, hvor beslutningen om at opsige kontrakten blev truffet. Såfremt handelsagenten, før kontraktens ophør, har gjort sig skyldig i misligholdelse, som ville have begrundet en ophævelse uden varsel, giver Bundesgerichtshofs retspraksis den agenturgiver, der havde besluttet at bringe kontrakten til ophør ved opsigelsesfristens udløb, mulighed for at beslutte sig for enten at foretage en ny ophævelse uden varsel, såfremt han havde haft kendskab til denne tilsidesættelse før udløbet af opsigelsesfristen, eller at påberåbe sig den pågældende tilsidesættelse med henblik på at afvise enhver form for kundegodtgørelse, såfremt agenturgiver først blev opmærksom herpå efter kontraktens ophør.

II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

21. I 1993 blev der indgået en koncessionskontrakt mellem Volvo Car Germany GmbH (koncessionsgiveren, herefter »Volvo Car«) og Autohof Weidensdorf GmbH (koncessionshaveren, herefter »AHW«). Samtidig drev lederne af AHW sammen med en tidligere direktør i samme virksomhed Autovermietung Weidensdorf GbR (herefter »AVW«). AVW havde, gennem et andet selskab, indgået en »rammeaftale for storkunder« med Volvo Car, der omhandlede særlige rabatter ved levering af fabriksnye Volvo-køretøjer. På grundlag af denne rammeaftale købte AVW køretøjer hos AHW, idet selskabet modtog de aftalte rabatter. AHW modtog i forbindelse hermed tilskud fra Volvo Car i henhold til de almindelige betingelser for tildeling af tilskud til koncessionshavere.

22. Ved skrivelse af 6. marts 1997 gav Volvo Car AHW meddelelse om selskabets beslutning om at opsige koncessionskontrakten pr. 31. marts 1999.

23. I tidsrummet fra april 1998 til juli 1999 blev 28 køretøjer, som AVW havde købt af AHW, videresolgt for tidligt (heraf 16 før den 31. marts 1999), i strid med rammeaftalen, der pålagde storkunder at beholde køretøjerne i en minimumsperiode på seks måneder. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, er Volvo Cars påstand, hvorefter selskabet først blev opmærksom på disse omstændigheder efter udløbet af koncessionskontrakten, lagt til grund som korrekt i forbindelse med »revisionsanken«.

24. Idet det er AHW’s opfattelse, at § 89b i HGB finder anvendelse på koncessionskontrakten, har selskabet gjort et betalingskrav på grundlag af kreditnotaer gældende mod Volvo Car. Volvo Car har gjort gældende, at § 89b, stk. 3, nr. 2), i HGB er til hinder for tildeling af kundegodtgørelse til AHW, for så vidt som sidstnævnte har skaffet sig tilskud, som ikke tilkommer det, idet det i samarbejde med AVW har undladt at overholde den i kontrakten fastsatte minimumsperiode. Denne tilsidesættelse fra AHW’s side af de kontraktlige forpligtelser ville have berettiget Volvo Car til at ophæve koncessionskontrakten uden varsel, såfremt denne havde haft kendskab hertil inden dens udløb.

25. Landgericht har taget AHW’s påstande til følge for så vidt angår kundegodtgørelsen med 181 159,46 EUR og så vidt angår kreditnotaerne i deres fulde omfang, begge beløb med tillæg af renter.

26. Oberlandesgericht har på grundlag af Volvo Cars anke delvist ændret førsteinstansens dom for så vidt angår beløbet for kundegodtgørelsen og kreditnotaerne. Oberlandesgericht fandt, at AHW havde et godtgørelseskrav mod Volvo Car i medfør af en analog anvendelse af HGB’s § 89b, stk. 1. Oberlandesgericht konkluderede, at § 89b, stk. 3, nr. 2), i HGB skal fortolkes i overensstemmelse med direktivets artikel 18, litra a). Ifølge denne ret skal en vigtig ophævelsesgrund relateret til handelsagentens misligholdelse derfor have været årsag til agenturgivers beslutning om at ophæve kontrakten, hvis agenten skal kunne fratages sin kundegodtgørelse. Hvis der ikke foreligger en sådan årsagssammenhæng, mener Oberlandesgericht, at de konkrete omstændigheder ved det for tidlige salg af køretøjerne og relevansen af spørgsmålet om, hvorvidt Volvo Car har haft kendskab hertil, først skal afklares i forbindelse med efterprøvelsen af, om godtgørelseskravet i henhold til HGB’s § 89b, stk. 1, nr. 3), er rimeligt.

27. Volvo Car har indgivet »revisionsanke« mod den af Oberlandesgericht afsagte dom.

28. Da afgørelsen af tvisten i hovedsagen afhænger af fortolkningen af direktivets artikel 18, litra a), har Bundesgerichtshof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 18, litra a), i [direktivet] fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning, hvorefter handelsagentens godtgørelseskrav heller ikke består i tilfælde af en lovlig opsigelse fra agenturgiverens side, hvis der forelå en vigtig grund til at opsige kontrakten uden varsel på grund af misligholdelse fra handelsagentens side på tidspunktet for den lovlige opsigelse, men denne grund ikke var årsag til opsigelsen?

2) Såfremt en sådan national ordning er forenelig med direktivet: Er direktivets artikel 18, litra a), da til hinder for en analog anvendelse af den nationale ordning om udelukkelse af godtgørelseskravet i et tilfælde, hvor en vigtig grund til opsigelse af kontakten uden varsel på grund af misligholdelse fra handelsagentens side først indtrådte, efter at den lovlige opsigelse var blevet meddelt, og agenturgiveren først blev bekendt hermed efter kontraktens ophør, således at denne ikke længere kunne meddele en yderligere opsigelse af kontrakten uden varsel, støttet på handelsagentens misligholdelse?«

29. Volvo Car, den tyske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har afgivet skriftlige bemærkninger. Endvidere har AHW, den tyske regering og Kommissionen afgivet mundtlige indlæg under retsmødet, der blev afholdt den 6. maj 2010.

III – Stillingtagen

30. De spørgsmål, som Bundesgerichtshof har forelagt Domstolen, vedrører begge fortolkningen af direktivets artikel 18, litra a), der udelukker den kundegodtgørelse, som en handelsagent i princippet har ret til, når agenturkontrakten ophæves, »hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel«.

31. Med det første spørgsmål ønskes i det væsentlige oplyst, om denne bestemmelse skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiver beskylder ham for en misligholdelse, der ganske vist forelå, da kontrakten blev ophævet, men som ikke var årsagen til denne opsigelse.

32. Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, ønskes det med det andet spørgsmål i det væsentlige oplyst, om direktivets artikel 18, litra a), skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en handelsagent ligeledes fratages retten til kundegodtgørelse, når dennes misligholdelse først indtrådte efter agenturgivers beslutning om at opsige kontrakten, og at sidstnævnte først blev bekendt hermed efter kontraktens ophør.

A – Domstolens kompetence til at besvare de præjudicielle spørgsmål

33. Forud for den materielle gennemgang skal nævnes to hindringer for, at Domstolen kan besvare de forelagte præjudicielle spørgsmål.

34. Den første hindring, som Volvo Car har henvist til, består i, at Domstolen ikke skulle være kompetent til at besvare de af den forelæggende ret stillede spørgsmål, for så vidt som det direktiv, som ønskes fortolket, vedrører forhold mellem handelsagenter og disses agenturgivere, mens tvisten i hovedsagen vedrører forholdet mellem en koncessionshaver og en koncessionsgiver.

35. I denne henseende skal det bemærkes, at det fremgår af forelæggelseskendelsen, at de i tysk ret gældende beskyttelsesbestemmelser om handelsagenters kundegodtgørelse også finder anvendelse på koncessionshavere. I tysk ret finder bestemmelserne om handelsagentens kundegodtgørelse i HGB’s § 89b således analog anvendelse på en koncessionskontrakt som den, der er indgået mellem Volvo Car og AHW. I henhold til Bundesgerichtshofs faste retspraksis er det en betingelse, at koncessionshaveren integreres i producentens eller leverandørens afsætningsorganisation, og at koncessionshaveren forpligtes til at overdrage producenten eller leverandøren sin kundekreds, således at denne ved kontraktens ophør straks og uden videre kan drage nytte af fordelene ved kundekredsen. Iagttagelse af disse betingelser og den sidestilling af en koncessionshaver og en handelsagent, der følger af tysk ret, anfægtes imidlertid ikke i tvisten i hovedsagen.

36. Efter min opfattelse er Domstolen kompetent til at besvare de rejste spørgsmål i et sådant tilfælde. Som Domstolen til stadighed har fastholdt, tilkommer det inden for rammerne af det samarbejde mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, som er indført ved artikel 267 TEUF, udelukkende den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Domstolen kan således kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national retsinstans, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når problemet er af generel eller hypotetisk karakter ( ). Når de af de nationale retter forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i EU-retten, er Domstolen således i princippet forpligtet til at træffe afgørelse herom. Det fremgår således hverken af ordlyden af artikel 267 TEUF eller af formålet med den ved denne artikel indførte procedure, at traktatens ophavsmænd har villet frakende Domstolen kompetence med hensyn til de anmodninger om præjudiciel afgørelse, der angår en EU-retlig bestemmelse i det særlige tilfælde, hvor en medlemsstats lovgivning henviser til indholdet af denne bestemmelse for at fastlægge de bestemmelser, der finder anvendelse på en rent intern situation i denne stat ( ). Såfremt den i national ret valgte regulering af rent interne forhold er tilpasset EU-retten, bl.a. for at undgå forskelsbehandling eller for at undgå konkurrencefordrejninger, er det ifølge Domstolen afgjort i Fællesskabets interesse, at bestemmelser eller begreber, der er hentet fra EU-retten, fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder de skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås ( ).

37. Den anden hindring for Domstolens kompetence, som Kommissionen har fremført, vedrører alene det første spørgsmål, der, for så vidt som det vedrører det tilfælde, hvor handelsagentens misligholdelse forelå, da kontrakten blev opsagt, men uden at den var grunden hertil, angiveligt vedrører en situation, der ikke har noget at gøre med omstændighederne i tvisten i hovedsagen, hvorfor det er af hypotetisk karakter. Det er ubestridt, at den misligholdelse, som AHW beskyldes for, fandt sted efter Volvo Cars beslutning om at opsige kontrakten, således at alene det andet spørgsmål er nøjagtigt sammenfaldende med de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen. Det kan derfor synes hensigtsmæssigt, at Domstolen i sin besvarelse udelukkende fokuserer på det andet spørgsmål.

38. Det vil jeg imidlertid ikke foreslå Domstolen at gøre. Det synes overdrevent at hævde, at det første spørgsmål åbenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand. Det tilfælde, som spørgsmålet er baseret på, svarer ganske vist ikke helt til de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Det pågældende spørgsmål understreger imidlertid det væsentlige problem, som fortolkningen af direktivets artikel 18, litra a), giver anledning til, og som er afgørende for løsningen af tvisten i hovedsagen, nemlig hvorvidt der gælder et krav om en årsagssammenhæng mellem handelsagentens misligholdelse, der kan begrunde, at agentkontrakten opshæves uden varsel, og agenturgiverens beslutning om at ophæve kontrakten med henblik på at fratage agenten sin kundegodtgørelse.

39. I øvrigt er de to spørgsmål tæt forbundet og supplerer hinanden, idet det første efter den forelæggende rets opfattelse udgør en forudsætning for det andet spørgsmål. Derfor foreslår jeg Domstolen at behandle de to spørgsmål samlet, for således at give den forelæggende ret et fuldstændigt svar og samtidig sikre en sammenhængende fortolkning af direktivets artikel 18, litra a).

40. Efter min opfattelse skal de forelagte spørgsmål derfor forstås således, at det i det væsentlige ønskes oplyst, om direktivets artikel 18, litra a), skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiver, efter agenturkontraktens ophør, beviser, at der er i kontraktens løbetid har foreligget misligholdelse, der kunne begrunde, at kontrakten blev ophævet uden varsel, men at dette ikke var årsagen til opsigelsen.

B – Realiteten

41. Som det fremgår af Bundesgerichtshofs forelæggelseskendelse, viser sammenligningen mellem ordlyden i direktivets artikel 18, litra a), og ordlyden i HGB’s § 89b, stk. 3, nr. 2), at førstnævnte indeholder en snævrere definition af betingelserne for at udelukke handelsagentens ret til en kundegodtgørelse.

42. Det fremgår af ordlyden af direktivets artikel 18, litra a), at kundegodtgørelsen fastsat i samme direktivs artikel 17 ikke skal udbetales, »hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel« ( ). Udtrykket »på grund af« leder tanken i retning af, at der skal være en årsagssammenhæng mellem handelsagentens misligholdelse, der kan begrunde, at agentkontrakten ophæves uden varsel, og agenturgiverens beslutning om at ophæve kontrakten.

43. Ud fra en ren ordlydsfortolkning af direktivets artikel 18, litra a), kan man fristes til at fortolke den pågældende bestemmelse således, at handelsagenten i størst mulig omfang beskyttes, og svare den forelæggende ret, at den pågældende bestemmelse skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiver efter agenturkontraktens ophør beviser, at der er i kontraktens løbetid har foreligget en misligholdelse, der begrunder, at kontrakten blev ophævet uden varsel, men at dette ikke var årsagen til opsigelsen.

44. Ordlyden af direktivets artikel 18, litra a), har efter min opfattelse imidlertid ikke en sådan grad af klarhed, at man kan begrænse sig til en ordlydsfortolkning. Ordlyden er tvetydig i henseende til, om den betingelse, der er afgørende for udelukkelsen af kravet på kundegodtgørelse, kræver en årsagssammenhæng mellem handelsagentens misligholdelse, der kan begrunde, at agenturkontrakten ophæves uden varsel, og agenturgiverens beslutning om at opsige kontrakten, eller mere grundlæggende den omstændighed, at en handelsagents misligholdelse, som giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, har fundet sted i kontraktens løbetid. Derfor bør denne bestemmelse efter min opfattelse fortolkes i lyset af direktivets opbygning og formål ( ).

45. Hvad først angår direktivets opbygning mener jeg, at dets artikel 18, litra a), ikke kan fortolkes isoleret, men skal fortolkes sammen med direktivets artikel 3 og 16, litra a), for således at sikre en sammenhæng, og at samtlige disse bestemmelser fungerer efter hensigten.

46. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at handelsagenten efter direktivets artikel 3 skal overholde en række forpligtelser. Således skal handelsagenten udøve sin virksomhed og holde agenturgiver underrettet herom ( ).

47. Handelsagentens forpligtelse til at udøve sin virksomhed indeholder et tredelt aspekt, nemlig at agenten skal overholde instrukser fra agenturgiveren, handle med omhu og opføre sig loyalt.

48. Hvad angår overholdelsen af agenturgiverens instrukser skal det bemærkes, at selv om handelsagenten i almindelighed har stor frihed til at udøve sin virksomhed, idet han pr. definition er en selvstændig mellemmand ( ), skal han overholde de bindende instrukser, han i givet fald får fra sin agenturgiver vedrørende bestemte aspekter angående sit arbejde, f.eks. betingelser vedrørende kontrakter, der skal indgås med kunder.

49. I øvrigt skal handelsagenten udvise omhu ved udførelsen af sin virksomhed, dvs. at han skal opfylde sin kontrakt ved at handle »fagligt forsvarligt«. Han tilsidesætter f.eks. denne forpligtelse, hvis han ikke besøger sine kunder, udfører et utilstrækkeligt arbejde eller en ulige markedsføringsindsats i tid og sted eller tilrettelægger sit arbejde på utilfredsstillende måde.

50. Endelig er handelsagenten forpligtet til at handle loyalt i forhold til dennes agenturgiver. Handelsagenten skal i overensstemmelse hermed sikre fortroligheden af oplysninger vedrørende agenturgivers forretningsmetode, og han kan ikke uden agenturgivers samtykke påtage sig at repræsentere en med sidstnævnte konkurrerende virksomhed.

51. Ud over handelsagentens forpligtelse til at repræsentere agenturgiver er han forpligtet til at underrette denne om sine aktiviteter. Denne forpligtelse består i at holde agenturgiver underrettet om resultaterne af arbejdet og give ham alle de nødvendige oplysninger, han råder over. F.eks. skal agenten give samtlige nyttige oplysninger vedrørende markedet, bl.a. om de konkurrenter, der opererer på dette.

52. En tilsidesættelse af disse forpligtelser medfører naturligvis sanktioner.

53. Direktivets artikel 16, litra a), giver således medlemsstaterne mulighed for at opretholde eller vedtage bestemmelser om at hæve kontrakten uden varsel som følge af, at en af parterne helt eller delvis har undladt at opfylde sine forpligtelser, mens agenturgiver i princippet efter direktivets artikel 15 er forpligtet til at iagttage opsigelsesvarslet.

54. Det er den samme type misligholdelse, som i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, der ifølge direktivets artikel 18, litra a), fritager agenturgiver fra forpligtelsen til at udbetale kundegodtgørelse til handelsagenten.

55. Logikken bag denne bestemmelse er, at handelsagenten kun har krav på den i direktivets artikel 17, stk. 2, indeholdte kundegodtgørelse, såfremt det er foreneligt med agenturgivers interesser. Retten hertil består derfor kun, når handelsagenten ikke har handlet i strid med agenturgivers interesser. Hvis handelsagenten derimod ved ikke at overholde de i direktivets artikel 3 nævnte forpligtelser har handlet i strid med agenturgivers interesser og således har brudt det tillidsforhold, der forbandt dem, er han ikke længere værdig til beskyttelse. I et sådant tilfælde kan det ikke pålægges agenturgiver at udbetale handelsagenten en kundegodtgørelse, hvis formål det er at belønne handelsagentens bestræbelser på at udvikle kundekredsen i overensstemmelse med sidstnævntes forpligtelser. Det afgørende for, om et godtgørelseskrav skal opretholdes eller ej, er således ikke blot, om handelsagenten har opfyldt betingelserne for tildeling af godtgørelsen, som fastsat i direktivets artikel 17, stk. 2, litra a), men ligeledes om denne har opfyldt sin opgave ved overholdelsen af de forpligtelser, der i henhold til direktivets artikel 3 påhviler ham.

56. Såfremt kundegodtgørelsen har til formål at undgå agenturgivers uberettigede berigelse, for så vidt som den udgør modydelsen til den fortjeneste, som denne efter opsigelsen af kontrakten fortsat vil oppebære som følge af handelsagentens virksomhed under kontrakten, og for hvilken denne ikke længere aflønnes, skal udelukkelse af en sådan godtgørelse på lignende vis hindre en uberettiget berigelse af den handelsagent, der har gjort sig skyldig i misligholdelse. En tildeling af kundegodtgørelse til en handelsagent, der beviseligt har tilsidesat sine forpligtelser, ville udgøre en berigelse, der er baseret på svigagtig adfærd, hvilket bestemt ikke har været unionlovgivers hensigt ved vedtagelsen af direktivets artikel 18, litra a). Derfor skal denne bestemmelse beskytte agenturgivers interesser ved bl.a. at undgå, at handelsagenten beriges som følge af svig.

57. Det fremgår af den nævnte bestemmelses ordlyd, at en af hovedbetingelserne for tab af kundegodtgørelse er, at den misligholdelse, som handelsagenten beskyldes for, indtrådte i løbet af kontrakten. Det er efter min opfattelse uden betydning, om misligholdelsen fandt sted før eller efter agenturgivers beslutning om at opsige kontrakten af andre årsager end en sådan misligholdelse ( ). En misligholdelse, der er indtrådt under det opsigelsesvarsel, der efterfulgte en beslutning om lovlig opsigelse, som det er tilfældet i hovedsagen, begrunder efter min opfattelse i princippet en udelukkelse af kundegodtgørelse, for så vidt som handelsagenten har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler ham indtil kontraktens faktiske ophør.

58. Det er en yderligere betingelse i direktivets artikel 18, litra a), at den misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, hvilket antyder, at misligholdelsen skal være af en vis alvor. HGB’s § 89b, stk. 3, nr. 2), henviser til, at »der forelå en vigtig grund til opsigelsen på grund af misligholdelse fra handelsagentens side«. Til sammenligning kræves der i fransk ret, at handelsagenten har begået en grov forseelse, f.eks. illoyal konkurrence, injurierende udtalelser om agenturgiver, strafbare handlinger, grov tilsidesættelse af de givne instrukser eller grov tilsidesættelse af fortrolighedspligten.

59. Sammenfattende kan det efter min opfattelse udledes af direktivets artikel 18, litra a), sammenholdt med dets artikel 3 og 16, litra a), at agenturgiver i princippet ikke skal udbetale kundegodtgørelse, når handelsagenten under kontrakten har gjort sig skyld i en misligholdelse, der i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, og som agenturgiver først blev underrettet om efter kontraktens udløb.

60. Et krav om, at handelsagentens misligholdelse skal finde sted før agenturgivers beslutning om at ophæve kontrakten uden varsel, og at denne misligholdelse skal være årsag til ophævelsen, er efter min opfattelse ikke forenelig med behovet for at pålægge handelsagenten en sanktion for dennes misligholdelse, således som det følger af en samlet læsning af direktivets artikel 3, 16, litra a), og artikel 18, litra a).

61. En sådan betingelse ville føre til en forskelsbehandling mellem den handelsagent, der ikke har kunnet skjule sin misligholdelse, idet agenturgiver blev opmærksom herpå før kontraktens udløb, og den handelsagent, der derimod kunne skjule misligholdelsen, således at agenturgiver først blev opmærksom herpå efter kontraktens ophør. Mens den første agent ikke alene vil risikere at få sin kontrakt ophævet uden varsel, men ligeledes vil kunne miste retten til kundegodtgørelse, vil den anden, hvis kontrakt ikke længere kan være genstand for en ophævelse uden varsel, heller ikke længere kunne pålægges en sanktion i form af tab af sin ret til kundegodtgørelse.

62. En sådan forskelsbehandling ville tilskynde til svig og fratage direktivets artikel 3 sin effektive virkning og endog have uacceptable bivirkninger.

63. Hvis agenturgiver lovligt opsiger kontraktforholdet og først efter dets ophør bliver opmærksom på den af handelsagenten foretagne misligholdelse, der kunne begrunde en ophævelse uden varsel, således at han ikke længere har kunnet ophæve kontrakten på grund af denne adfærd, er handelsagenten ligeså lidt værdig til beskyttelse, som hvis agenturgiver, mens kontrakten stadig gjaldt, havde haft kendskab til denne misligholdelse, og som følge heraf havde ophævet kontrakten, således som den forelæggende ret under henvisning til det tilfælde, der er genstand for hovedsagen, har anført. Den omstændighed, at handelsagenten har gjort sig skyldig i misligholdelse af kontrakten, hvilket berettiger en ophævelse heraf uden varsel, er afgørende i den forstand, at direktivets artikel 18, litra a), ufravigeligt kræver, at kundegodtgørelsen udelukkes. En sådan ufravigelig udelukkelse kan ikke afhænge af, om handelsagenten formåede at skjule sin misligholdelse indtil kontraktens udløb. En handelsagent, der har formået at skjule misligholdelsen, er lige så lidt værdig til beskyttelse som den handelsagent, hvis misligholdelse blev opdaget i rette tid.

64. Jeg er ligeledes enig i den forelæggende rets opfattelse, hvorefter der skal tages hensyn til, at der netop efter en lovlig opsigelse fra agenturgiverens side kan være en vis fare for, at handelsagenten udnytter den resterende tid indtil kontraktens ophør til at skaffe sig uberettigede fordele, og der i den forbindelse finder misligholdelser sted, som agenturgiveren indtil kontraktens ophør ikke får kendskab til, men som imidlertid ville have begrundet en ophævelse af kontrakten af en vigtig grund, hvis han var blevet opmærksom på dem tidligere. For at undgå denne form for forseelse under kontraktens løbetid, og navnlig under opsigelsesvarslet, bør agenturgiver til enhver tid kunne kræve, at de forpligtelser, der i henhold til direktivets artikel 3 påhviler handelsagenten, overholdes, og bør derfor kunne afvise at udbetale kundegodtgørelse, såfremt han efter kontraktens ophør opdager en sådan adfærd.

65. Jeg mener derfor, at direktivets artikel 18, litra a), skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiveren efter agenturkontraktens ophør beviser, at der i kontraktens løbetid har foreligget misligholdelse, der kunne begrunde, at kontrakten blev ophævet uden varsel, men at dette ikke var årsagen til opsigelsen, for så vidt som den pågældende agenturgiver ikke havde kendskab til denne misligholdelse, før kontrakten var ophørt.

66. Denne fortolkning af direktivets artikel 18, litra a), bekræftes af direktivets formål.

67. Direktivet har uomtvisteligt til formål at beskytte personer, som efter direktivets bestemmelser er handelsagenter ( ). Direktivets artikel 17-19 har navnlig til formål at beskytte handelsagenten efter kontraktforholdets ophør. Den ordning, som med henblik herpå indføres ved direktivet, er ufravigelig ( ).

68. Beskyttelsen af handelsagenterne udgør imidlertid ikke direktivets eneste formål. Som det fremgår af anden betragtning til direktivet, har de ved direktivet foreskrevne harmoniseringsforanstaltninger bl.a. til formål at ophæve begrænsningerne for udøvelsen af virksomhed som handelsagent, harmonisere konkurrencevilkårene inden for Unionen og forstærke retssikkerheden i kommercielle forhold ( ). Den ordning, der er fastlagt i direktivets artikel 17-19, har ligeledes i forhold til de forskellige former for handelsagenter til formål at beskytte etableringsfriheden og en ufordrejet konkurrence på det indre marked ( ). Som det endelig fremgår af direktivets tredje betragtning, har dette ligeledes til formål at lette samhandelen mellem medlemsstaterne ved at tilnærme deres retssystemer på området for handelsagenturer ( ).

69. Jeg er af den opfattelse, at disse formål, herunder navnlig formålet om at harmonisere konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet, bringes i fare, såfremt direktivets artikel 18, litra a), fortolkes således, at den er til hinder for, at en misligholdelse som den, AHW beskyldes for, kan begrunde en udelukkelse af retten til kundegodtgørelse. Det synes absolut nødvendigt, at de af unionslovgiver tilstræbte ensartede konkurrencevilkår skabes på et sundt grundlag, og at man undgår en fortolkning, der skaber et hul, som åbner mulighed for at fremme misligholdelse udøvet af skrupelløse handelsagenter, navnlig i løbet af opsigelsesvarslet forud for agentkontraktens ophør.

70. Afslutningsvis skal følgende bemærkninger gøres.

71. Der bør gives et svar på det argument, som ifølge den forelæggende ret fremføres i en del af den tyske juridiske litteratur, hvorefter der, selv om man fastholder en restriktiv fortolkning af HGB’s § 89b, stk. 3, nr. 2), og direktivets artikel 18, litra a), kan tages hensyn til handelsagentens misligholdelse, når retten prøver, om betalingen af kundegodtgørelse er rimelig som omhandlet i HGB’s § 89b, stk. 1, nr. 3), og direktivets artikel 17, nr. 2), litra a), andet led.

72. Det skal bemærkes, at handelsagenten ifølge sidstnævnte bestemmelse har ret til kundegodtgørelse, såfremt og i det omfang »betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder«. Prøvelsen af billighed er således en sikkerhedsventil, som giver retten mulighed for at tilpasse kundegodtgørelsesbeløbet i forhold til det konkrete tilfældes særlige omstændigheder og eventuelt i grænsetilfælde at udelukke enhver kundegodtgørelse ( ).

73. Henset til de nationale retters brede skønsbeføjelse i forbindelse med billighedsprøvelsen, er denne imidlertid ikke ensbetydende med en ufravigelig ordning om udelukkelse af enhver kundegodtgørelse, såfremt der foreligger en misligholdelse fra handelsagentens side, der i medfør af national lovgivning giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel. Billighedsprøvelsen kan derfor efter min opfattelse ikke erstatte den ufravigelige udelukkelse af godtgørelse, der følger af direktivets artikel 18, litra a), hvilken bestemmelse netop ikke kan fraviges ( ).

74. Det skal i øvrigt præciseres, at medlemsstaterne har mulighed for at vælge en kundegodtgørelsesordning, fastsat i direktivets artikel 17, stk. 2, eller en erstatningsordning, fastsat i samme direktivs artikel 17, stk. 3. Det skal imidlertid bemærkes, at sidstnævnte bestemmelse på ingen måde henviser til billighed, således at den løsning, hvori der tages hensyn til handelsagentens misligholdelse i forbindelse med en billighedsprøvelse, under alle omstændigheder ikke er relevant for de medlemsstater, der har valgt erstatningsordningen. En sådan løsning kan derfor ikke udgøre et almindeligt alternativ til den ufravigelige udelukkelse fra kundegodtgørelse, der følger af direktivets artikel 18, litra a).

75. En løsning, hvorefter handelsagenten fratages sin ret til kundegodtgørelse, når han i løbet af kontrakten har gjort sig skyld i en misligholdelse, som giver adgang til at hæve kontrakten uden varsel, gør det derimod muligt at indrømme den nationale ret en skønsbeføjelse, der er identisk, uafhængig af det af medlemsstaterne foretagne valg, idet alene denne ret har kompetence til at vurdere alvoren af en sådan misligholdelse. Såfremt agenturgiver har haft kendskab til denne misligholdelse før kontraktens udløb, men har affundet sig hermed, er det ikke udelukket, at en manglende anfægtelse eller advarsel fra agenturgivers side til dennes handelsagent kan have indflydelse på sidstnævntes ret til kundegodtgørelse. I et sådant tilfælde kan det på grundlag af direktivets artikel 3, 16, litra a), og artikel 18, litra a), gøres gældende, at agentens misligholdelse, henset til agenturgivers overbærenhed, idet han ikke har krævet kontrakten ophævet uden varsel, ikke har været tilstrækkelig alvorlig til at kunne begrunde, at agenten fratages sin kundegodtgørelse.

IV – Forslag til afgørelse

76. Henset til det ovenfor anførte, foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesgerichtshof forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»Artikel 18, litra a), i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en handelsagent, hvis kontrakt er opsagt, fratages sin kundegodtgørelse, når agenturgiver efter agenturkontraktens ophør beviser, at der er i kontraktens løbetid har foreligget misligholdelse, der kunne begrunde, at aftalen blev ophævet uden varsel, men at dette ikke var årsagen til opsigelsen, for så vidt som den pågældende agenturgiver ikke havde kendskab til denne misligholdelse, før kontrakten var ophørt.«