FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 18. november 2004 ( )

Sag C-377/02

NV Firma Leon Van Parys

mod

Belgisch Interventie- en Restitutiebureau

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Raad van State (Belgien))

»Den fælles markedsordning for bananer – aftalen mellem EØF og Andespagten – WTO – GATT 1994 – artikel I og XIII – direkte virkning – tvistbilæggelsesorgan – henstillinger og afgørelser – retsvirkninger – indsigelse på grund af en såkaldt særlig forpligtelse – betingelser«

Indhold

I – Relevante retsregler

A – Internationale aftaler

B – Fællesskabsbestemmelser

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

III – Juridisk analyse

A – Første, tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål

1. Indledende bemærkninger

2. Fællesskabets retspraksis vedrørende virkningerne af WTO-bestemmelserne

a) Dommen i sagen Portugal mod Rådet

b) Dommen i sagen Nederlandene mod Parlamentet og Rådet

3. Problemet med virkningerne af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser

a) Systemet i forståelsen

b) Biret-sagen. Indledende bemærkninger

c) Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber

d) Domstolens dom

e) Anvendelse på den foreliggende sag

4. Hypotesen om, at der foreligger »særlige situationer«. »Undtagelse med hensyn til en særlig forpligtelse«

a) Indledende bemærkninger

b) Præcedens

c) OGT-kendelsen

d) Kritiske bemærkninger

e) Afsluttende bemærkninger

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

IV – Forslag til afgørelse

1. I den foreliggende sag har Raad van State (Belgien) anmodet Domstolen om endnu en gang at overveje spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabslovgivningen om import af bananer er forenelig med de forpligtelser, der påhviler Fællesskabet i dets egenskab af medlem af Verdenshandelsorganisationen (herefter »WTO«). Det særlige ved den foreliggende sag er, at den pågældende fællesskabslovgivning, der blev indført efter, at WTO’s tvistbilæggelsesorgan (herefter »tvistbilæggelsesorganet«) havde erklæret den foregående ordning uforenelig med WTO-bestemmelserne, også er blevet erklæret uforenelig af det samme organ.

I – Relevante retsregler

A – Internationale aftaler

2. Det første retlige instrument, der bør undersøges i forbindelse med den foreliggende sag, er den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel (herefter »GATT«). Denne overenskomst udgør bilag 1A til aftalen om oprettelse af WTO, der blev indgået på Fællesskabets vegne for så vidt angår den del, der henhører under dets kompetence, med Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 ( ).

3. I artikel I, stk. 1, i GATT opstilles det almindelige princip, princippet om den såkaldte mestbegunstigelsesbehandling. I denne bestemmelse fastslås det især, at »enhver fordel, begunstigelse, privilegium eller fritagelse, der er ydet af en kontraherende part, for så vidt angår en vare hidrørende fra eller bestemt for et andet land, øjeblikkeligt og ubetinget skal tilstås den tilsvarende vare hidrørende fra eller bestemt for alle andre kontraherende parters territorier. Denne bestemmelse vedrører toldafgifter og andre afgifter af enhver art, der pålægges eller opkræves i forbindelse med udførsel eller indførsel […] ( )«.

4. Artikel XIII, som vedrører ikke-diskriminerende administration af kvantitative restriktioner, har følgende ordlyd:

»1. Forbud eller restriktioner må ikke af en kontraherende part anvendes over for indførslen af nogen vare fra en anden kontraherende parts territorium [...] medmindre indførslen af en tilsvarende vare fra alle tredjelande [...] forbydes eller begrænses på samme måde.

2. Ved anvendelsen af indførselsrestriktioner over for en vare skal de kontraherende parter tilstræbe en fordeling af handelen med den pågældende vare, der ligger så tæt som muligt på de andele, de forskellige kontraherende parter kunne forventes at opnå, såfremt sådanne restriktioner ikke anvendtes, og med dette for øje skal de kontraherende parter iagttage følgende bestemmelser:

a) Hvor det er muligt, skal der fastsættes kvoter, der repræsenterer den samlede tilladte indførsel (enten fordelt mellem leverandørlande eller ikke) […].

b) I tilfælde, i hvilke kvoter ikke er praktisk gennemførlige, kan restriktionerne gennemføres ved hjælp af indførselslicenser eller tilladelser uden kvota.

c) De kontraherende parter må ikke, undtagen med det formål at indføre de kvoter, der er tildelt i henhold til denne bestemmelses litra d) kræve, at indførselslicenser eller tilladelser skal benyttes til indførsel af vedkommende vare fra et bestemt land eller en bestemt kilde.

d) I tilfælde, i hvilke en kvota er fordelt mellem leverandørlandene, kan den kontraherende part, som anvender restriktionerne, søge at opnå overenskomst med alle andre kontraherende parter, der har en væsentlig interesse i levering af den pågældende vare, om fordelingen af kvoten. I tilfælde, hvor denne fremgangsmåde ikke med rimelighed lader sig gennemføre, skal vedkommende kontraherende part tildele de kontraherende parter, som har væsentlig interesse i levering af varen, andele af den samlede indførselsmængde eller indførselsværdi af varen på grundlag af de andele, som er blevet leveret af sådanne kontraherende parter i en tidligere repræsentativ periode, med tilbørlig hensyntagen til alle særlige omstændigheder, som måtte have påvirket eller måtte påvirke handelen med varen [...]

5. Bestemmelserne i denne artikel skal finde anvendelse på ethvert toldkontingent, der er indført eller opretholdt af nogen kontraherende part [...]« ( ).

5. Ud over GATT skal jeg i forbindelse med den foreliggende sag nævne rammeaftalen om samarbejde mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Cartagena-aftalen og dens medlemslande ( ), underskrevet i København den 23. april 1993 (herefter »aftalen mellem EØF og Andespagten«) og godkendt på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 98/278/EF af 7. april 1998 ( ).

6. Den bestemmelse, der er af betydning i den foreliggende sag, er den pågældende aftales artikel 4, der har følgende ordlyd:

»De kontraherende parter indrømmer i deres handelssamkvem hinanden mestbegunstigelsesbehandling i overensstemmelse med bestemmelserne i den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel (GATT).

Parterne bekræfter deres vilje til at føre deres samhandel i overensstemmelse med nævnte overenskomst.«

7. Som det vil fremgå, er forståelsen vedrørende reglerne og procedurerne for tvistbilæggelse (herefter »forståelsen«) ( ) ligeledes af betydning i den foreliggende sag, men jeg vil vende tilbage hertil på et senere tidspunkt (jf. punkt 46 ff. nedenfor).

B – Fællesskabsbestemmelser

8. For så vidt angår fællesskabsbestemmelserne skal jeg først og fremmest understrege, at Fællesskabet med Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om den fælles markedsordning for bananer ( ) (herefter »forordning nr. 404/93«) indførte en ordning for handel med tredjelande, der trådte i stedet for de tidligere nationale ordninger. Denne ordning har været omfattet af en tvistbilæggelsesprocedure inden for rammerne af WTO, fordi flere tredjelande har indgivet klager. Ved afgørelse af 25. september 1997 vedtog tvistbilæggelsesorganet en rapport fra WTO’s appelorgan, hvorved EU’s importordning blev fundet stridende mod GATT’s artikel I, stk. 1, og artikel XIII ( ).

9. I forlængelse af denne afgørelse vedtog Rådet forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998 om ændring af forordning nr. 404/93 (herefter »forordning nr. 1637/98«) ( ). I medfør af denne forordnings artikel 2 har den nye ordning (herefter »forordning nr. 404/93, som ændret«) fundet anvendelse fra 1. januar 1999.

10. Den tidligere ordnings sondring mellem tre forskellige kategorier af bananer med henblik på import er blevet opretholdt i forordning nr. 404/93 som ændret. Navnlig har artikel 16 følgende ordlyd:

»I dette afsnit forstås ved:

1) »traditionel indførsel fra AVS-stater«: indførsel til Fællesskabet af bananer med oprindelse i de i bilaget ( ) nævnte leverandørstater inden for rammerne af 857 700 tons (nettovægt) om året; de således indførte bananer benævnes i det følgende »traditionelle AVS-bananer«

2) »ikke-traditionel indførsel fra AVS-stater«: indførsel til Fællesskabet af bananer med oprindelse i de AVS-stater, der ikke er omfattet af definitionen i nr. 1; de således indførte bananer benævnes i det følgende »ikke-traditionelle AVS-bananer«

3) »indførsel fra andre tredjelande end AVS-stater«: indførsel til Fællesskabet af bananer med oprindelse i andre tredjelande end AVS-stater; de således indførte bananer benævnes i det følgende »tredjelandsbananer.«

11. Artikel 17 bestemmer: »Al indførsel af bananer til Fællesskabet kræver forelæggelse af en importlicens, der udstedes af medlemsstaterne til enhver part, der anmoder herom […] med forbehold af de særlige bestemmelser, der er fastsat med henblik på gennemførelsen af artikel 18 og 19.«

12. Artikel 18, stk. 1-3, bestemmer, at der åbnes et toldkontingent på 2,2 mio. tons (nettovægt), hvortil kommer et tillægstoldkontingent på 353 000 tons (nettovægt) for indførsel af tredjelandsbananer og ikke-traditionelle AVS-bananer. Inden for rammerne af disse toldkontingenter opkræves der en told på 75 ECU pr. ton for indførsel af tredjelandsbananer, medens indførsel af ikke-traditionelle AVS-bananer er toldfri. Indførsel af traditionelle AVS-bananer pålægges ligeledes nultold.

13. I samme artikels stk. 4 tilføjes det, at hvis der ikke med rimelighed kan findes en aftale med alle de kontraherende parter i WTO, som har en væsentlig interesse i at levere bananer, kan Kommissionen fordele ovennævnte toldkontingenter samt den traditionelle AVS-mængde mellem de leverandørlande, der har en væsentlig interesse i levering af bananer til Fællesskabet.

14. Artikel 19 bestemmer, at indførslerne forvaltes efter en »metode, der er baseret på hensyntagen til de traditionelle samhandelsstrømme (metoden med »traditionelle importører over for nytilkomne«)«.

15. Kommissionen, der i medfør af artikel 20 i forordning nr. 404/93, som ændret, var pålagt at gennemføre den nye ordning, har vedtaget forordning (EF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet (herefter »forordning nr. 2362/98«) ( ).

16. I henhold til artikel 19 i forordning nr. 404/93, som ændret, fastlægger forordning nr. 2362/98 fordelingen mellem »traditionelle importører« og »nytilkomne importører« bl.a. afhængigt af, om de har opnået en vis mindsteimport af bananer til Fællesskabet i løbet af en referenceperiode.

17. Navnlig bestemmer artikel 4, at hver traditionel erhvervsdrivende opnår for hvert år for alle oprindelser som nævnt i bilag I opnår en fast referencemængde, der fastlægges på grundlag af den mængde bananer, han rent faktisk har indført i referenceperioden, der for »de indførsler, der skal foretages i 1999 i forbindelse med toldkontingenterne og med hensyn til de traditionelle AVS-bananer, udgøres […] af årene 1994, 1995 og 1996«.

18. I artikel 5, stk. 2, tilføjes følgelig: »[H]ver [traditionel] erhvervsdrivende tilsender hvert år inden den 1. juli med henblik på fastlæggelse af sin referencemængde myndighederne […] oplysning om den samlede mængde bananer med de i bilag I nævnte oprindelser, som han rent faktisk har indført i hvert af årene i referenceperioden«, samt visse bevisdokumenter.

19. Med hensyn til retningslinjerne for udstedelse af importlicenser, bestemmes det i artikel 17:

»Såfremt de mængder, der er ansøgt om licens for, for et kvartal for en eller flere af de i bilag I nævnte oprindelser i væsentlig grad overstiger den vejledende mængde, der eventuelt er fastsat efter artikel 14, eller overstiger de disponible mængder, fastsættes der en nedsættelsesprocentsats for ansøgningerne.«

20. Artikel 18, stk. 1, har følgende ordlyd: »Er der efter artikel 17 fastsat en nedsættelsesprocentsats for en eller flere givne oprindelser, kan de erhvervsdrivende, der har indgivet en ansøgning om importlicens for den eller de nævnte oprindelser […] inden for en samlet mængde, der højst er lig med den mængde, der ikke blev tildelt i forbindelse med ansøgningen, indgive en eller flere nye licensansøgninger for de oprindelser, for hvilke Kommissionen offentliggør disponible mængder.« I henhold til samme artikels stk. 2 fastsætter Kommissionen »straks de mængder, for hvilke der kan udstedes licenser for den eller de pågældende oprindelser«.

21. Det tilføjes i artikel 29: »Overstiger de mængder, der er omfattet af ansøgninger om importlicens for første kvartal af 1999, for en eller flere af de i bilag I nævnte oprindelser 26 % af de i nævnte bilag fastlagte mængder, fastsætter Kommissionen en nedsættelsesprocentsats for enhver ansøgning vedrørende den eller de pågældende oprindelser.«

22. I medfør af denne bestemmelse fastsætter Kommissionens forordning (EF) nr. 2806/98 af 23. december 1998 om udstedelse af importlicenser for bananer inden for toldkontingenterne for traditionelle AVS-bananer for første kvartal af 1999 og om indgivelse af nye ansøgninger ( ) (herefter »forordning nr. 2806/98«) i artikel 1 nedsættelseskoefficienten for bananer med oprindelse i Colombia, Costa Rica og Ecuador.

23. Forordning nr. 2806/98 fastsatte ligeledes i medfør af artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 2362/98 de mængder, for hvilke der endnu kunne indgives ansøgninger om importlicens for første kvartal af 1999. Disse nye ansøgninger er omfattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 102/99 af 15. januar 1999 om udstedelse af importlicenser for bananer inden for toldkontingenterne og for traditionelle AVS-bananer for første kvartal af 1999 (anden periode) (herefter »forordning nr. 102/1999«) ( ), hvori er fastsat nedsættelseskoefficienten for de enkelte oprindelseslande.

24. For andet kvartal af 1999 er ansøgningerne omfattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 608/1999 af 19. marts 1999 om udstedelse af importlicenser for bananer i forbindelse med toldkontingenter og traditionelle AVS-bananer for andet kvartal af 1999 og om indgivelse af nye ansøgninger (herefter »forordning nr. 608/1999«) ( ), hvori er fastsat nedsættelseskoefficienten for de enkelte oprindelseslande.

25. Ecuador, der var utilfreds med disse nye regler, rettede atter henvendelse til WTO, der derefter inden for rammerne af sin tvistbilæggelsesprocedure nedsatte et panel, som skulle undersøge sagen.

26. Da panelet havde afsluttet sit arbejde, kunne det fastslå, at den nye ordning, der var fastlagt i forordning nr. 1637/98, fortsat tilsidesatte artikel I, stk. 1, og artikel XIII i GATT fra 1994 ( ). tvistbilæggelsesorganet vedtog denne rapport den 6. maj 1999. Herefter blev der foretaget nye ændringer af fællesskabsordningen, som blev indført ved Rådets forordning (EF) nr. 216/2001 af 29. januar 2001 om ændring af forordning (EØF) nr. 404/93 om den fælles markedsordning for bananer ( ). Jeg skal i øvrigt præcisere, at denne forordning ratione temporis ikke finder anvendelse på den foreliggende sag.

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

27. NV Firma Leon Van Parys (herefter »Van Parys«), der er etableret i Belgien, har i mere end 20 år importeret bananer fra Ecuador til Det Europæiske Fællesskab.

28. Den 14. december 1998 indgav Van Parys en ansøgning til Belgisch Interventie- en Restitutiebureau (herefter »BIRB«) om licenser til indførsel af 26 685 935 kg bananer fra Ecuador i første kvartal af 1999. BIRB udstedte licenser for de i ansøgningerne nævnte mængder, justeret med den nedsættelseskoefficient på 0,7080, der var fastsat i forordning nr. 2806/98.

29. Den 8. januar 1999 indgav Van Parys i medfør af artikel 18 i forordning nr. 2362/98 (jf. punkt 20 ovenfor) tre nye ansøgninger om licenser til indførsel af bananer fra Panama og andre lande svarende til en samlet mængde, der ikke oversteg forskellen mellem den mængde, der allerede var ansøgt om, og den mængde, der rent faktisk var blevet tildelt under hensyntagen til den anvendte nedsættelse. Nedsættelseskoefficienterne i ovennævnte fællesskabsforordninger og navnlig i forordning nr. 102/1999 blev ligeledes anvendt på disse ansøgninger.

30. Den 5. marts 1999 indgav Van Parys en ny ansøgning om licenser til indførsel af 35 224 757 kg bananer fra Ecuador. BIRB anvendte den i forordning nr. 608/1999 fastsatte nedsættelseskoefficient på 0,5934 på denne ansøgning og udstedte kun licenser for den således beregnede mængde.

31. Henholdsvis den 23. februar 1999 og den 21. maj 1999 anlagde Van Parys to søgsmål ved Raad van State til prøvelse af BIRB’s beslutninger, hvorved sagsøgeren blev nægtet importlicenser til de ansøgte mængder. I begge sager gjorde sagsøgeren gældende, at de anfægtede beslutninger er retsstridige og anførte til støtte herfor, at de fællesskabsforordninger, der regulerer indførslen af bananer til Det Europæiske Fællesskab, og som de pågældende beslutninger er truffet på grundlag af, er ugyldige i relation til WTO-bestemmelserne.

32. Raad van State fandt, at tvisten rejste tvivl med hensyn til gyldigheden af fællesskabsretsakter og besluttede derfor ved kendelse af 7. oktober 2002 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende fire præjudicielle spørgsmål:

»1) Er Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om en fælles markedsordning for bananer, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998, Kommissionens forordning (EF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 for så vidt angår ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet, Kommissionens forordning (EF) nr. 2806/98 af 23. december 1998 om udstedelse af importlicenser for bananer inden for toldkontingenterne for traditionelle AVS-bananer for første kvartal af 1999 og om indgivelse af nye ansøgninger, Kommissionens forordning (EF) nr. 102/99 af 15. januar 1999 om udstedelse af importlicenser for bananer inden for toldkontingenterne og for traditionelle AVS-bananer for første kvartal af 1999 (anden periode) og forordning (EF) nr. 608/99 af 19. marts 1999 om udstedelse af importlicenser for bananer i forbindelse med toldkontingenter og traditionelle AVS-bananer for andet kvartal af 1999 og om indgivelse af nye ansøgninger, i strid med artikel I, artikel XIII, stk. 1, og artikel XIII, stk. 2, litra d), i GATT 1994, hver for sig eller under ét, fordi de

– til fordel for tolv lande, der nævnes i bilaget til forordning nr. 1637/98, indfører en samlet kvote på maksimalt 857 700 kg bananer (de »traditionelle AVS-bananer«), og herudover fordi denne kvote, for så vidt den er omfattet af den ved forordning nr. 1637/98 indførte ordning, hvorefter indførsel af bananer alene reguleres på grundlag af et toldkontingent, ikke er i overensstemmelse med en fordeling, som nærmer sig en handel uden begrænsninger

– indfører et toldkontingent for en samlet mængde på 2 535 000 tons for tredjestater og for ikke-traditionelle AVS-bananer og dernæst fordeler dette toldkontingent procentvis på grundlag af en ikke-repræsentativ periode, i betragtning af, at der allerede var knyttet begrænsninger til indførsel af bananer i årene 1994-1996?

2) Er de i punkt 1 nævnte forordninger i strid med artikel 4 i rammeaftalen af 23. april 1993 mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Cartagena-aftalen og dens medlemslande, ved at Det Europæiske Fællesskab med denne bestemmelse har forpligtet sig til at lade sit samkvem med Ecuador forløbe i overensstemmelse med bestemmelserne i GATT og indrømme dette land mestbegunstigelsesbehandling?

3) Er de i punkt 1 nævnte forordninger i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og princippet om god tro i folkeretten og folkeretlig sædvaneret, fordi Kommissionen ikke opfylder de forpligtelser, der følger for Fællesskabet af GATT 1994, fordi Kommissionen har misbrugt retlige procedurer og ikke har efterlevet udfaldet af en international tvistbilæggelsesprocedure, og fordi den, på trods af erklæringer, der blev afgivet ved tilblivelsen af forordning nr. 1637/98, ikke har indført en ordning, hvorefter der udstedes importlicenser for bananer til de »egentlige importører«?

4) Har Kommissionen overskredet de beføjelser, den er tillagt ved Rådets forordning nr. 404/93, som ændret ved forordning nr. 1637/98, ved at fastsætte toldkontingentet for indførsel af bananer under tilsidesættelse af de forpligtelser, der følger for Fællesskabet af GATT 1994 og GATS [Den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser], eller de forpligtelser, som i givet fald må anses for at være integreret i fællesskabsretten som en positiv retsregel, fordi der er blevet givet udtryk for den hensigt at tilpasse ordningen for indførsel af bananer til Fællesskabet til de gældende WTO-aftaler?«

33. I den sag, der således er blevet indledt, har sagsøgeren og sagsøgte i hovedsagen, Rådet og Kommissionen indgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af BIRB afgav de også alle indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 21. september 2004.

III – Juridisk analyse

A – Første, tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål

1. Indledende bemærkninger

34. Jeg mener, at det første, det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål bør undersøges samlet, da omstændighederne i den foreliggende sag gør, at disse tre spørgsmål hænger meget nøje sammen. Ved vurderingen af, om WTO-bestemmelserne er blevet tilsidesat, kan man ikke se bort fra, at denne organisations kompetente organer har truffet to afgørelser på området, og at fællesskabslovgiver har reageret på den første af disse afgørelser. Desuden er det spørgsmål, der er af interesse her, foreneligheden af fællesskabsordningen for import af bananer i dens helhed, uanset hvilken institution der konkret er ansvarlig for de bestemmelser i den nævnte ordning, der eventuelt er uforenelige.

35. Jeg foreslår derfor, at første, tredje og fjerde spørgsmål slås sammen og omformuleres således:

Skal fællesskabsbestemmelser vedtaget af Rådet og EU-Kommissionen i henhold til deres respektive kompetencer betragtes som ugyldige i fællesskabsretlig henseende, når Fællesskabet, efter at tvistbilæggelsesorganet i en afgørelse har erklæret en tidligere fællesskabsordning for import af bananer uforenelig med WTO-bestemmelserne, har vedtaget en ny lovgivning med det formål at tilpasse sig tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse, og dette organ har fastslået, at den nye ordning ligeledes er uforenelig.

2. Fællesskabets retspraksis vedrørende virkningerne af WTO-bestemmelserne

36. Som bekendt har Domstolen haft mange lejligheder til at udtale sig om de virkninger, som WTO’s/GATT’s regler bør tillægge i Fællesskabets retsorden. Ifølge Kommissionen, Rådet og BIRB fremgår det klart af denne retspraksis, at de spørgsmål, der her er tale om, bør besvares benægtende. Derimod når Van Parys frem til den modsatte konklusion, nemlig at de pågældende spørgsmål på grund af de foreliggende omstændigheder skal besvares bekræftende.

37. Det forekommer mig derfor hensigtsmæssigt at begynde med kort at gøre rede for den pågældende retspraksis og resultaterne heraf denne og dernæst foretage en vurdering af de mulige virkninger, som den foreliggende sags ubestridelige særegenheder kan have i denne forbindelse.

a) Dommen i sagen Portugal mod Rådet

38. Uden at opholde mig ved den retspraksis, der ligger forud for oprettelsen af WTO, vil jeg begynde med at gøre rede for den velkendte dom i sagen Portugal mod Rådet ( ), hvori Domstolen fastlagde sin holdning til spørgsmålet om virkningerne af WTO’s bestemmelser i Fællesskabets retsorden.

39. Som bekendt havde Portugal i denne sag nedlagt påstand om annullation af en afgørelse truffet af Rådet om indgåelsen af aftalememoranda mellem Fællesskabet og Indien og mellem Fællesskabet og Pakistan om arrangementer for markedsadgang for tekstilvarer ( ). Af interesse her er den portugisiske regerings påstand om, at afgørelsen tilsidesatte WTO-bestemmelserne. Domstolen blev således anmodet om at vurdere lovligheden af en afledt fællesskabsretsakt netop i forhold til WTO-bestemmelserne.

40. Domstolen understregede i sin dom, at

– »efter folkerettens principper« tilkommer det de kompetente retsinstanser »og især Domstolen inden for rammerne af dens kompetence ifølge EF-traktaten« at afgøre, hvilke virkninger en aftales bestemmelser skal have i de kontraherende parters interne retsorden, hvis dette spørgsmål ikke er reguleret i selve aftalen ( )

– ifølge folkeretten »skal enhver traktat opfyldes af deltagerne i god tro«, men det tilkommer dog den enkelte deltager »at afgøre, hvilke retlige midler der er egnede for at nå dette mål i deltagerens retsorden, medmindre aftalen efter sin hensigt og formål selv fastsætter disse midler« ( )

– WTO-aftalerne ikke fastlægger disse retsmidler ( ), idet de bestemmer, at »forhandlinger mellem parterne [spiller] […] en væsentlig rolle« til trods for de udbyggede regler for bilæggelse af tvister i forhold til den tidligere ordning i GATT 1947 ( ). Selv om det i forståelsen (jf. punkt 7 ovenfor) bestemmes, at hovedformålet med systemet er at opnå, at de pågældende foranstaltninger indstilles, hvis de findes at være uforenelige med WTO-bestemmelserne (forståelsens artikel 3, stk. 7), bestemmes det dog i forståelsen, at såfremt en indstilling af dem ikke er praktisk mulig, kan der blive tale om at yde kompensation midlertidigt, indtil den omtvistede foranstaltning er ophævet ( )

– »et krav til de dømmende instanser om, at de skal undlade at anvende nationale regler, der er i strid med WTO-aftalerne, [vil] være ensbetydende med, at de kontraherende parters lovgivningsmagt eller forvaltning mister den efter artikel 22 i nævnte memorandum bestående mulighed for, om end kun midlertidigt, at nå frem til forhandlingsløsninger« ( )

– WTO-aftalerne således ligesom GATT 1947 er baseret på »princippet om forhandlinger på grundlag af gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler og [adskiller sig] dermed for Fællesskabets vedkommende […] fra de overenskomster, dette har indgået med tredjelande, hvorved der etableres forpligtelser […] der ikke er strengt symmetriske« ( )

– på den anden side indrømmer Fællesskabets vigtigste handelspartnere ikke WTO-aftalerne nogen funktion som kriterium for bedømmelsen af deres nationale retsakters lovlighed ( ). Fællesskabets retsorden bør omfatte den samme løsning for så vidt »den manglende gensidighed i denne henseende […] i sammenligning med WTO-aftalerne […] fører til en uligevægt ved anvendelsen af WTO-bestemmelserne«. Dette ville være ensbetydende med, at »Fællesskabets lovgivende eller administrative myndigheder mistede den handlefrihed, som de tilsvarende myndigheder hos Fællesskabets handelspartnere har« ( )

– af disse grunde »fremgår i det hele, at WTO-aftalerne efter deres art og opbygning ikke udgør regler, hvis overholdelse i fællesskabsinstitutionernes retsakter er genstand for efterprøvelse ved Domstolen« ( )

– desuden er visse særlige situationer, der allerede er blevet fastlagt i forbindelse med GATT 1947, ikke omfattet af denne regel. Det drejer sig om tilfælde, hvor »Fællesskabet har ønsket at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtaget forpligtelse, eller når den pågældende fællesskabsretsakt udtrykkeligt henviser til bestemte bestemmelser i WTO-aftalerne« ( ).

b) Dommen i sagen Nederlandene mod Parlamentet og Rådet

41. Som bekendt gav dommen i sagen Portugal mod Rådet anledning til meget forskellige reaktioner i litteraturen og nogle gange endog til dyb uenighed, idet nogle forfattere helt klart gik ind for det synspunkt, at WTO-bestemmelserne kan benyttes som kriterium for bedømmelsen af fællesskabsretsakternes lovlighed ( ).

42. Uden at jeg her skal gå ind i en vurdering af den kritik, der er blevet fremsat af denne dom, vil jeg blot understrege, at den ikke foranledigede Domstolen til at ændre sin praksis. Tværtimod blev denne retspraksis efterfølgende klart stadfæstet i dommen i sagen Nederlandene mod Parlamentet og Rådet ( ).

43. I denne sag gjorde den sagsøgende regering – for så vidt det er relevant for den foreliggende sag – gældende, at Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44 af 6. juli 1998 om retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser (herefter »direktiv 98/44«) ( ) skabte forpligtelser for medlemsstaterne, der var uforenelige med de forpligtelser, som deres internationale aftaler indebar, navnlig WTO-aftalerne og konventionen om den biologiske mangfoldighed (herefter »KBM«) ( ).

44. Domstolen fastslog udtrykkeligt i sin dom, at en fællesskabsretsakts »lovlighed […] ikke skal bedømmes i forhold til [WTO-aftalerne] på grund af deres art og opbygning«. Den tilføjede dog umiddelbart efter, netop for at understrege og begrunde sin holdning yderligere, at »[d]er gælder dog ikke samme udelukkelse for så vidt angår KBM, der i modsætning til WTO-overenskomsten ikke i streng forstand er grundet på princippet om gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler […]. Selv om det antages […] at KBM indeholder bestemmelser uden umiddelbar virkning i den forstand, at de ikke skaber rettigheder, som borgere kan gøre gældende direkte ved retterne, udgør denne omstændighed ikke en hindring for en domstolsprøvelse af, om de forpligtelser, Fællesskabet pålægges som part i denne aftale, overholdes (jf. dom af 16.6.1998, sag C-162/96, Racke, Sml. I, s. 3655, præmis 45, 47 og 51)« ( ).

45. Ifølge Domstolen kan bestemmelser i aftaler, der ikke er baseret på princippet om gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler, således fungere som kriterium for bedømmelsen af lovlighedsspørgsmålet, uanset om de tillægger borgerne rettigheder eller ej. Derimod har bestemmelser i aftaler, der som WTO-aftalerne er baseret på princippet om gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler, ikke blot ikke direkte virkning, de kan i princippet end ikke fungere som kriterium for bedømmelsen af fællesskabsretsakternes lovlighed ( ).

3. Problemet med virkningerne af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser

a) Systemet i forståelsen

46. Når dette er sagt om de pågældende WTO-bestemmelser som sådan, må man rejse det spørgsmål, om den samme løsning også er gyldig i de tilfælde, hvor det i en afgørelse eller en henstilling fra tvistbilæggelsesorganet som i den foreliggende sag fastslås, at visse fællesskabsbestemmelser er uforenelige med de nævnte bestemmelser.

47. Inden jeg går over til at behandle dette spørgsmål, skal jeg dog for så vidt angår de aspekter, der er af interesse i denne sag, kort gøre rede for de vigtigste særegenheder ved WTO’s tvistbilæggelsesordning, som det blev indført med forståelsen.

48. Lad mig begynde med at understrege, at denne ordning i forhold til bestemmelserne i GATT, som Domstolen erkendte i sin dom i sagen Portugal mod Rådet, omfatter »udbyggede beskyttelsesregler og reglerne for bilæggelse af tvister« (præmis 36) for at »skabe sikkerhed og forudsigelighed i det multilaterale handelssystem« (forståelsens artikel 3, stk. 2).

49. Man når hovedsageligt frem til dette resultat, enten fordi ordningen er udformet, så den udelukker andre tvistbilæggelsesprocedurer og er bindende for parterne [disse giver således afkald på at reagere ensidigt på foranstaltninger, der vedtages af de øvrige medlemsstater, og som de mener er uforenelige med WTO-aftalerne og »de [skal] anvende og overholde reglerne og procedurerne i denne forståelse« (forståelsens artikel 23, stk. 1)], eller fordi det er bedre struktureret og mere effektiv [her kan man blot tænke på, at panelberetningerne ikke længere, som det var tilfældet i GATT, skal vedtages enstemmigt af de kontraherende parter, men i henhold til den såkaldte negative konsensus, der betyder, at kun en modstridende og enstemmig afgørelse truffet af alle WTO’s medlemmer, herunder også »ansøgeren«, kan forhindre en vedtagelse af en afgørelse fra tvistbilæggelsesorganet, der godkender panelberetningen eller appelorganets beretning (forståelsens artikel 16, stk. 4, og artikel 17, stk. 14)], eller også fordi reglerne om procedurerne er mere punktuelle, og virkningerne af afgørelserne er bedre præciseret.

50. I forbindelse med sidstnævnte aspekt skal jeg navnlig understrege, at et medlem, der finder, at eventuelle fordele, der tilfalder det i medfør af WTO-aftalerne, forringes som følge af foranstaltninger truffet af et andet medlem, først direkte eller ved WTO’s generaldirektørs mellemkomst skal undersøge alle løsningsmuligheder sammen med den anden part (forståelsens artikel 3-5). Hvis en løsning ikke findes, har det pågældende medlem ret til at anmode tvistbilæggelsesorganet om at forelægge spørgsmålet for et panel. Panelet fremlægger en beretning for tvistbilæggelsesorganet, der kan beslutte at vedtage den, medmindre en af tvistens parter beslutter at appellere til WTO’s Stående Appelinstans (forståelsens artikel 16, stk. 4). I dette tilfælde fremlægger appelinstansen en beretning for tvistbilæggelsesorganet.

51. Hvis beretningen (fra panelet eller appelinstansen) vedtages, er tvistbilæggelsesorganet’s tilsvarende afgørelse bindende for parterne, der skal acceptere den »betingelsesløst« (forståelsens artikel 17, stk. 14), for ifølge forståelsen er det en »væsentlig forudsætning« for at sikre en effektiv bilæggelse af tvister, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser efterkommes »omgående« (forståelsens artikel 21, stk. 1). Kun hvis det er praktisk umuligt »straks« at efterkomme afgørelserne, kan WTO-medlemmet få en »rimelig tidsfrist« til at tilpasse sin lovgivning. Denne frist, der ikke bør overstige 15 måneder, foreslås af det pågældende medlem og godkendes af tvistbilæggelsesorganet eller aftales mellem tvistens parter eller fastlægges ved »tvungen« voldgift, hvis en sådan aftale ikke kan opnås (forståelsens artikel 21, stk. 3).

52. Hvis der er uenighed om relevansen af de foranstaltninger, der er truffet af den part, som afgørelsen er rettet til, og deres overensstemmelse med WTO-aftalerne, åbner forståelsen ligeledes mulighed for, at en sådan tvist på ny kan løses ved hjælp af ovennævnte procedurer for bilæggelse af tvister, eventuelt derved, at sagen behandles af det oprindelige panel, når det er muligt (forståelsens artikel 21, stk. 5).

53. Hvis den part, som tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse er rettet til, ikke retter sig efter afgørelsen inden for en »rimelig frist«, kan der bruges en ordning med kompensation og modforanstaltninger af indrømmelser, uden at disse dog foretrækkes »frem for fuld gennemførelse af en henstilling« (forståelsens artikel 22, stk. 1).

54. Disse foranstaltninger er i øvrigt midlertidige og kan kun anvendes, indtil i) den foranstaltning, der er fundet uforenelig, er bragt til ophør, eller ii) det medlem, som skal gennemføre afgørelsen, kommer med en løsning, der bringer den skade, modparterne lider, til ophør, eller iii) der opnås en gensidigt tilfredsstillende løsning (forståelsens artikel 22, stk. 8).

55. Under alle omstændigheder fører tvistbilæggelsesorganet tilsyn med gennemførelsen af vedtagne afgørelser (forståelsens artikel 22, stk. 8), da den valgte løsning altid skal være forenelig med de pågældende afgørelser og mere generelt med WTO-bestemmelserne ( ).

56. Alt i alt er det korrekt, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Portugal mod Rådet, at »forhandlinger mellem parterne [spiller] […] en væsentlig rolle« (præmis 36) i den nye ordning, og at disse forhandlinger kan fortsætte, efter at tvistbilæggelsesorganet har truffet afgørelse, med henblik på at nå frem til en for begge parter acceptabel kompensation (præmis 39). Jeg kan også tilføje, at det ligeledes er korrekt, at det i så fald (hvilket under alle omstændigheder ikke gør sig gældende i den foreliggende sag) ville være muligt – i det mindste i teorien – at nå frem til en løsning, der retablerer overholdelsen af WTO-bestemmelserne, uden at den omtvistede foranstaltning ophæves.

57. Der ville imidlertid stadig være tale om en form for gennemførelse af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse, der så enestående den end er, alligevel er legitim. Det vil sige, at den pågældende afgørelse også i dette tilfælde ville få virkninger, selv om det måske kun er i form af en begrænsning af parternes frihed til at søge alternative løsninger, som jeg gentager skal ligge inden for rammerne af WTO-bestemmelserne og dermed tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse. I denne henseende har generaladvokat Alber derfor ret, når han fastslår, at »der ikke findes noget varigt alternativ til gennemførelsen af tvistbilæggelsesorganet’s henstillinger eller afgørelser«, og at »de ikke [kan] omgås gennem forhandlinger mellem parterne« ( ).

b) Biret-sagen. Indledende bemærkninger

58. Når dette er sagt, skal jeg bemærke, at Domstolen som bekendt også flere gange har taget stilling til spørgsmålet om virkningerne af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser, selv om dens stillingtagen er mindre klar og definitiv end dens stillingtagen til ovenstående problemstilling vedrørende virkningerne af WTO-bestemmelserne.

59. I denne forbindelse bør der navnlig gøres rede for Biret-sagen ( ), hvor det spørgsmål, vi her beskæftiger os med, udtrykkeligt blev forelagt for Domstolen.

60. Som bekendt har fællesskabsretten til trods for ikrafttrædelsen af WTO-aftalerne og især aftalen om anvendelsen af sundheds- og plantesundhedsforanstaltninger (herefter »SPS-aftalen«) ( ) ikke blot opretholdt det tidligere importforbud mod kød og kødprodukter, der er behandlet med bestemte hormoner ( ), men har også strammet det med vedtagelsen af direktiv 96/22/EF ( ). Forelagt spørgsmålet erklærede tvistbilæggelsesorganet den 13. februar 1998, at dette forbud var uforeneligt med SPS-aftalen ( ), og den indrømmede Fællesskabet en frist til den 13. maj 1999 til at rette sig efter dens henstillinger.

61. Selskabet Biret international SA (herefter »Biret«), der mente, at de omtvistede foranstaltninger havde medført et tab for selskabet, anlagde sag ved Retten i Første Instans i medfør af artikel 235 EF og 288 EF med påstand om, at Fællesskabet blev dømt til at betale erstatning for det tab, som selskabet havde lidt. Sagsøgeren gjorde navnlig gældende, at de pågældende fællesskabsforanstaltninger var retsstridige, fordi tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse var blevet tilsidesat.

62. Retten frifandt imidlertid Rådet, idet den fandt, at »[d]enne afgørelse nemlig nødvendigvis og direkte [var] forbundet med anbringendet om tilsidesættelse af SPS-aftalen, og den [kunne] således kun tages i betragtning, såfremt Fællesskabets retsinstanser under behandlingen af et anbringende om direktivernes ugyldighed havde fastslået, at aftalen har direkte virkning« ( ). Retten fastslog imidlertid med udtrykkelig henvisning til ovennævnte praksis, at en »helt fast retspraksis« ( ) udelukker, at WTO-aftalerne kan have denne virkning, hvorfor sagsøgeren ikke kunne påberåbe sig en tilsidesættelse af SPS-aftalen.

c) Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber

63. Generaladvokat Alber fulgte derimod en fuldstændig anderledes tankegang i forbindelse med appellen af Rettens dom, idet han gjorde spørgsmålet til genstand for en omfattende argumentation, som jeg her kun skal gøre rede for grundtrækkene i.

64. Efter at have gjort rede for WTO’s tvistbilæggelsesordning, sådan som jeg har beskrevet den ovenfor (jf. punkt 48 ff.), understregede generaladvokaten, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser har bindende virkning i det mindste på den måde, at deres indhold som allerede anført ikke kan omgås ved forhandlinger mellem parterne. Det er muligt, at disse afgørelser ikke gennemføres i praksis som følge af et handelspolitisk valg. Dette skyldes dog i sidste ende blot, at det er umuligt at gennemføre disse afgørelser under tvang, fordi de henhører under folkeretten, i hvilken der principielt ikke findes tvangsforanstaltninger. Det er imidlertid ikke, fordi der ikke findes nogen tvangsforanstaltning til gennemførelse af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser, at Retten ikke skal respektere dem, for en sådan manglende gennemførelse er ikke »et retligt alternativ« ( ).

65. I stedet for at godkende et handelspolitisk valg, der er muligt i praksis, men retsstridigt, bør Domstolen derfor anvende legalitetsprincippet ved at indrømme tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser en bindende virkning senest på det tidspunkt, hvor fristen for at bringe lovgivningen i overensstemmelse med denne udløber ( ).

66. Generaladvokat Alber så ikke bort fra, at denne løsning kunne blive udsat for kritik ud fra princippet om »gensidighed og gensidigt fordelagtige aftaler«, da en af parterne (i dette tilfælde Fællesskabet) måtte indrømme WTO-bestemmelserne en effektivitet, som de måske ikke har i de andre parters retsorden, hvilket ville svække dens forhandlingsposition i WTO. Han understregede imidlertid, at Domstolen allerede i Kupferberg-dommen havde fastslået, at det forhold, at en af parternes domstole finder, at en bestemmelse i en international aftale er umiddelbart anvendelig, ikke i sig selv og uden videre er en mangel på gensidighed mellem de kontraherende parter ( ).

67. Endvidere fastslog generaladvokaten, »at også gensidighedsargumentet snarere udgør et handelspolitisk argument, som gives en retlig erklæring med etiketten "gensidighedsprincip"«, eller – kunne det tilføjes på en endnu mere drastisk måde – endog et simpelt påskud for ikke at rette sig efter en forpligtelse, som den kompetente instans formelt har fastslået.

68. I realiteten vil Fællesskabets forhandlingsposition ikke blive svækket af den foreslåede løsning, eftersom Fællesskabet, hvis andre medlemmer tilsidesætter WTO-aftalerne, vil kunne anmode om iværksættelse af en tvistbilæggelsesprocedure og kræve, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse gennemføres. Den eventuelle uligevægt, der vil kunne opstå, når en part respekterer organets afgørelse, og den anden part ikke gør det, vil ligeledes kunne løses ved at gøre brug af de kompensations- og gengældelsesforanstaltninger, der er indeholdt i folkeretten og navnlig i selve WTO-bestemmelserne.

69. Generaladvokaten bemærkede parallelt hermed, at den foreslåede løsning ikke begrænser fællesskabsinstitutionernes manøvremargen for så vidt angår retningslinjerne for gennemførelsen af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser, da disse retningslinjer altid er overladt til deres skøn, naturligvis såfremt de bliver omsat til foranstaltninger, der er forenelige med forpligtelserne i WTO-bestemmelserne.

70. »Forhandlingspositionen kan kun tænkes at blive svækket i tilfælde af, at man forestiller sig, at tvistens parter opnår enighed om at opretholde ordninger, der er i strid med WTO-aftalerne. Dette er imidlertid som nævnt ikke tilfældet« ( ).

71. Generaladvokaten konkluderede, at det følger heraf, at Domstolen kun virkeliggør legalitetsprincippet, såfremt den anerkender, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser og henstillinger kan fungere som kriterium for bedømmelse af lovligheden af Fællesskabets adfærd efter udløbet af gennemførelsesfristen ( ).

72. Det fremgår således, at generaladvokaten til forskel fra Retten i Første Instans ikke på grundlag af Domstolens stillingtagen til WTO-bestemmelserne, som er beskrevet ovenfor, drager den automatiske konklusion, at disse bestemmelser, selv når der foreligger afgørelser truffet af tvistbilæggelsesorganet, ikke kan fungere som kriterium for bedømmelsen af fællesskabsbestemmelsernes lovlighed. Tværtimod mener han, at det taler afgørende for den modsatte konklusion, at mekanismerne til konstatering af WTO-medlemmernes forpligtelser i disse tilfælde er blevet iværksat i forbindelse med tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser med de deraf følgende konsekvenser med hensyn til specificering af disse forpligtelser i den konkrete sag og med hensyn til parternes pligt til, om end kun indirekte, at rette sig efter de ovenfor beskrevne retningslinjer.

73. Jeg mener ikke, der kan tilføjes noget til generaladvokatens omfattende argumentation, ud over at jeg er enig i hans synspunkt. Jeg mener ligeledes, at det i et »retssamfund« er umuligt, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser ikke skulle kunne fungere som kriterium for bedømmelsen af fællesskabsbestemmelsernes lovlighed, og at Domstolen derfor ikke med udgangspunkt i begrundelser, hvis retlige gyldighed er tvivlsom, bør godkende det åbenlyse angreb på grundlaget for legalitetsprincippet, som den modsatte løsning ville være et udtryk for.

d) Domstolens dom

74. Det er netop den dom, som Domstolen efterfølgende afsagde i Biret-sagen, der efter min mening indirekte bidrager til at underbygge denne konklusion eller i det mindste til ikke at udelukke den i princippet, idet denne dom åbner nogle interessante og endog opmuntrende muligheder i forbindelse med det synspunkt, jeg her taler for ( ).

75. Ganske vist frifandt Domstolen i sidste ende Rådet for Birets søgsmål af årsager, der så at sige kunne tilskrives tidsmæssige forhold i den pågældende sag, og den havde derfor ikke lejlighed til udtrykkeligt at udtale sig om spørgsmålet om virkningerne af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser ( ). Det er imidlertid væsentligt, at Domstolen i de vigtigste passager i præmisserne kritiserede, at Retten i Første Instans, der var blevet anmodet om specifikt at tage stilling til dette spørgsmål, afholdt sig herfra og tværtimod blot mekanisk anvendte de principper, der var opstillet i dommen i sagen Portugal mod Rådet vedrørende WTO-bestemmelserne, på tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser.

76. Domstolen fandt således, at denne argumentation var en utilstrækkelig begrundelse for at forkaste appelanbringendet om tilsidesættelse af SPS-aftalen. Domstolen fastslog, at »Retten var nemlig også forpligtet til at tage stilling til argumentet om, at retsvirkningen for Det Europæiske Fællesskab af tvistbilæggelsesorganets afgørelse af 13. februar 1998 kunne skabe tvivl om Rettens vurdering af, at WTO-bestemmelserne ikke havde direkte virkning, og kunne begrunde, at Fællesskabets retsinstanser under erstatningssøgsmålet prøvede lovligheden af direktiv 81/602, 88/146 og 96/22 på grundlag af disse regler« ( ).

77. Med andre ord kritiserede Domstolen netop Retten for ikke at have behandlet spørgsmålet om virkningerne af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser og de pågældende fællesskabsbestemmelsers forenelighed med disse som et særskilt og selvstændigt problem – og dermed for ikke at have taget specifik stilling til det.

78. Uden at gå ind på Domstolens overvejelser må jeg dog påpege, at såfremt Domstolen måtte finde, at anvendelsen af retspraksis på WTO-bestemmelserne automatisk også skulle omfatte tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser, ville der ikke have været nogen grund til at kritisere Retten for netop at have anvendt denne udvidelse. Hvis de to situationer på den anden side ikke er identiske, sådan som kritikken mere eller mindre direkte lader forstå, kan det med rimelighed antages, at forskellen kun kan tale for, at tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser tillægges virkninger, som tidligere retspraksis havde nægtet WTO-bestemmelserne.

e) Anvendelse på den foreliggende sag

79. Uanset om Domstolens bemærkninger fortolkes i denne retning eller ej, forekommer det mig i forbindelse med den foreliggende sag vigtigt, at Biret-dommen under alle omstændigheder ikke forkastede de synspunkter, som generaladvokat Alber havde fremsat. Da jeg som sagt mener, at dette synspunkt bør følges, tillader jeg mig at gøre det gældende her og anvende det på den foreliggende sag.

80. Dette betyder navnlig, at det i den foreliggende sag bør efterprøves, om der foreligger en afgørelse fra tvistbilæggelsesorganet, og om den rimelige frist, der er blevet indrømmet den part, som afgørelsen er rettet til (i dette tilfælde Fællesskabet), til at bringe sin lovgivning i overensstemmelse med WTO-bestemmelserne, er udløbet uden resultat, idet tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse i så fald fungerer som kriterium for bedømmelsen af de pågældende fællesskabsbestemmelsers lovlighed.

81. Som jeg flere gange har understreget, fastslås det i tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 25. september 1997, at den fællesskabsordning, der blev indført med forordning nr. 404/93, var i strid med WTO-bestemmelserne, og Fællesskabet blev indrømmet en frist på 15 måneder og en uge ( ) (en frist, som udløb den 1.1.1999) til at bringe sin lovgivning i overensstemmelse med WTO-bestemmelserne. I denne periode ændrede Rådet forordning nr. 404/93 ved forordning nr. 1637/98, og Kommissionen indførte de tilsvarende ændringer i gennemførelsesbestemmelserne ved forordning nr. 2362/98 og en række senere forordninger. Ecuador bestred imidlertid i WTO, at disse foranstaltninger kunne sikre overholdelsen af tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse, og anmodede om, at et panel ligeledes undersøgte den nye importordning for bananer. Den således indledte procedure resulterede i tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 6. maj 1999, hvori det rent faktisk blev fastslået, at fællesskabsbestemmelserne fortsat var uforenelige med WTO-bestemmelserne.

82. Det fremgår således klart af ovenstående, at importordningen for bananer ved udløbet af den frist, der var indrømmet Fællesskabet, til trods for ændringerne fortsat ikke var i overensstemmelse med WTO-bestemmelserne, sådan som de i den foreliggende sag blev anvendt i tvistbilæggelsesorganet’s første afgørelse. På baggrund af ovenstående argumenter følger det heraf, at de pågældende forordninger må betragtes som retsstridige i deres helhed.

83. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg derfor Domstolen, at den besvarer det første, tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål som omformuleret således, at Fællesskabets importordning for bananer i henhold til forordning nr. 404/93, som ændret, og til de vedtagne gennemførelsesforordninger er ugyldig, for så vidt den er uforenelig med WTO-bestemmelserne, sådan som det blev fastslået af tvistbilæggelsesorganet den 25. september 1997 og bekræftet af samme instans den 6. maj 1999.

4. Hypotesen om, at der foreligger »særlige situationer«. »Undtagelse med hensyn til en særlig forpligtelse«

a) Indledende bemærkninger

84. Såfremt Domstolen ikke måtte være enig i denne konklusion, må man rejse det spørgsmål, om ikke den foreliggende sag på grund af dens særegenheder frembyder elementer, der på en anden måde sætter spørgsmålstegn ved gyldigheden af de pågældende fællesskabsbestemmelser.

85. Det vil sige, at det subsidiært kan tænkes, at der på grund af disse særegenheder er tale om en af de to særlige situationer, hvor Domstolen finder, at det ved en fravigelse af den generelle regel er muligt at vurdere lovligheden af fællesskabsretsakter på baggrund af GATT- eller WTO-bestemmelserne. Som allerede anført ovenfor (jf. punkt 40 ovenfor) opstår disse særlige situationer – for at citere dommen i sagen Portugal mod Rådet – såfremt »Fællesskabet har ønsket at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtaget forpligtelse [herefter »undtagelsen med hensyn til en særlig forpligtelse«], eller når den pågældende fællesskabsretsakt udtrykkeligt henviser til bestemte bestemmelser i WTO-aftalerne« ( ).

86. Nærmere bestemt bør man overveje, om Fællesskabets importordning for bananer, hvis gyldighed her skal vurderes af Domstolen, ikke henhører under den første af disse undtagelser, idet den netop er en gennemførelse af en særlig forpligtelse.

b) Præcedens

87. Inden jeg går over til at undersøge dette punkt nærmere, finder jeg det relevant at gøre rede for, hvordan Domstolen har defineret rammerne for denne undtagelse, idet jeg vil undersøge den aktuelle retspraksis, der blev indledt med Nakajima-dommen.

88. I denne sag var Domstolen anmodet om at bedømme lovligheden af Rådets forordning (EØF) nr. 2423/88 af 11. juli 1988 om beskyttelse mod dumpingimport eller subsidieret import fra lande, der ikke er medlemmer af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab (herefter »forordning (EØF) nr. 2423/88) ( ). Ifølge sagsøgeren kunne en af forordningens bestemmelser ikke finde anvendelse, fordi den var uforenelig med en bestemmelse i den antidumpingkodeks, der var vedtaget inden for rammerne af GATT 1947 ( ).

89. I sin dom erklærede Domstolen sig efter at have understreget, at bestemmelserne i antidumpingkodeksen ligesom GATT-bestemmelserne er bindende for Fællesskabet, kompetent til at bedømme sagsøgerens anbringender, idet den bemærkede, at »[i]følge betragtning 2 og 3 [til denne forordning] er denne blevet vedtaget i overensstemmelse med de bestående internationale forpligtelser […]. Det må antages at fremgå heraf, at den ny grundforordning, som sagsøgeren anfægter, er blevet udstedt med henblik på at opfylde Fællesskabets internationale forpligtelser, hvorefter det ifølge Domstolens faste praksis påhviler Fællesskabet at sikre en overholdelse af den almindelige overenskomst og af gennemførelsesbestemmelserne hertil« ( ).

90. Domstolen stadfæstede det samme princip i en senere dom af 12. november 1998 i sagen Italien mod Rådet ( ), hvor den undersøgte lovligheden af bestemte artikler i en fællesskabsforordning om toldkontingenter for indførsel af ris ( ), der blev vedtaget i henhold til aftaler indgået mellem Fællesskabet, Australien og Thailand efter forhandlinger gennemført på grundlag af artikel XXIV, stk. 6, i GATT med henblik på at indgå en aftale med disse lande om visse ændringer, der var nødvendige som følge af Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelsen af Fællesskabet.

91. I betragtningerne til den i denne sag anfægtede forordning er der udtrykkeligt henvist til, at åbningen af kontingenterne var blevet besluttet i forbindelse med forhandlingerne under ovennævnte GATT-bestemmelse (første betragtning), og det fastslås, at Rådet er bevidst om »sine forpligtelser i medfør af internationale aftaler« (ottende betragtning).

92. Domstolen forkastede i sin dom Rådets modstridende synspunkt og gentog, at »når Fællesskabet har villet opfylde en særlig forpligtelse, som er påtaget inden for rammerne af GATT […] påhviler det Domstolen at prøve lovligheden af den pågældende fællesskabsretsakt i forhold til GATT’s bestemmelser«. I den foreliggende sag må det netop tages i betragtning, at Fællesskabet med vedtagelsen af den pågældende forordning til gennemførelse af ovennævnte aftaler »ha[vde] ønsket at opfylde en særlig forpligtelse, som er påtaget inden for rammerne af GATT« med den konsekvens, at »det påhvile[de] Domstolen at efterprøve lovligheden af den omtvistede forordning efter bestemmelserne i GATT, som af sagsøgeren påstås at være overtrådt« ( ).

c) OGT-kendelsen

93. Domstolen afviste derimod i en nyere kendelse i OGT Fruchthandelsgesellschaft-sagen ( ), at nogen af de betingelser, jeg her har gjort rede for, var opfyldt, idet Domstolen, der var anmodet om at træffe en præjudiciel afgørelse om gyldigheden af den samme fællesskabsimportordning for bananer, som der er tale om i den foreliggende sag, ikke blot undlod at tage i betragtning, at der forelå en afgørelse fra tvistbilæggelsesorganet, men ligeledes afviste, at undtagelsen med hensyn til den særlige forpligtelse, jeg her taler om, skulle finde anvendelse.

94. Jeg skal påpege, at en traditionel importør af bananer fra tredjelande i denne sag havde klaget over, at de tyske myndigheder i medfør af artikel 18 i forordning nr. 404/93, som ændret, opkrævede told af bananer med oprindelse i Ecuador. Den nationale domstol, som sagen var blevet indbragt for, spurgte efter at have påpeget, at tvistbilæggelsesorganet havde fastslået, at den nye fællesskabsordning var uforenelig med WTO-bestemmelserne, Domstolen, om artikel I og XIII i GATT kunne skabe rettigheder for borgerne, som disse kunne påberåbe sig direkte for en national ret for at modsætte sig anvendelsen af artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 404/93, som ændret.

95. Domstolen fandt, at dette spørgsmål klart kunne udledes af retspraksis i sagen Portugal mod Rådet, og besluttede derfor i medfør af procesreglementets artikel 104, stk. 3, ikke at afsige dom, men blot at afsige en begrundet kendelse. Især afviste Domstolen dels, at der i denne sag var grund til at afvige fra den nævnte retspraksis, dels at omstændighederne i den sag, den havde fået forelagt, udgjorde en af de »særlige situationer«, der var omhandlet i dommen i sagen Portugal mod Rådet, hvilket sagsøgeren i hovedsagen havde gjort gældende. I denne forbindelse begrænsede Domstolen sig til på en i sandhed uigendrivelig måde at bekræfte, at »[d]en fælles markedsordning for bananer, som er indført ved forordning nr. 404/93 og senere ændret, har nemlig ikke til formål at sikre opfyldelse i fællesskabsretsordenen af en særlig forpligtelse, som er påtaget inden for rammerne af GATT, og henviser heller ikke udtrykkeligt til præcise bestemmelser i denne« ( ).

d) Kritiske bemærkninger

96. Efter at have undersøgt spørgsmålet nærmere mener jeg ikke, at jeg kan tilslutte mig Domstolens svar ( ). Jeg mener således, at sagens særegenheder havde fortjent dels en mere specifik analyse end en automatisk henvisning til en retspraksis fastlagt i en anden sammenhæng (hvor der ikke forelå en afgørelse fra tvistbilæggelsesorganet), dels en mere indgående undersøgelse af de intentioner og reaktioner, som fællesskabslovgiver havde givet udtryk for i den foreliggende sag for at opfylde de internationale forpligtelser, der påhvilede denne.

97. Hvad angår det første aspekt bestyrkes jeg i dette synspunkt ligeledes af, at Biret-dommen, der blev afsagt efter denne kendelse, som anført ovenfor besvarede forsøget på automatisk at anvende dommen i sagen Portugal mod Rådet på tvistbilæggelsesorganet’s afgørelser på en helt anden måde (jf. punkt 74 ff.).

98. Også hvad angår det andet aspekt om betingelserne for anvendelse af undtagelsen med hensyn til en særlig forpligtelse mener jeg imidlertid, at bestemmelserne og retningslinjerne for vedtagelse af ændringer af fællesskabsimportordningen for bananer i denne sag burde havde foranlediget Domstolen til ikke at vælge en anden løsning end den, den nåede frem til i tidligere retspraksis (jf. punkt 87 ff. ovenfor). Talrige elementer taler således herfor og kunne have begrundet konklusionen om, at fællesskabslovgiver med vedtagelsen af den nye ordning havde haft til hensigt at »opfylde en særlig forpligtelse, som er påtaget inden for rammerne af WTO«.

99. Jeg skal først og fremmest understrege, at denne ordning var blevet ændret inden for den frist, der var indrømmet Fællesskabet, netop så det kunne bringe sin lovgivning i overensstemmelse med tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 25. september 1997. Det er i øvrigt meget sigende, at artikel 2 i forordning nr. 1637/98 bestemmer, at forordningen finder anvendelse fra den 1. januar 1999, der netop var den dato, hvor den frist på 15 måneder og en uge, som tvistbilæggelsesorganet havde indrømmet Fællesskabet, så det kunne bringe sin lovgivning i overensstemmelse med den nævnte afgørelse, udløb ( ). Jeg skal tilføje, at det fremgår af selve den afgørelse, som voldgiftsmanden har truffet i denne sag, at Fællesskabet netop i en erklæring fremsat under sagen havde tilkendegivet, at det havde behov for en rimelig frist til »gennemførelsen af alle tvistbilæggelsesorganet’s henstillinger og afgørelser« ( ).

100. De samme fællesskabsakter indeholder i øvrigt endnu klarere tilkendegivelser end dem, der i de ovenfor behandlede afgørelser (jf. f.eks. de i punkt 91 nævnte påstande) havde foranlediget Domstolen til at udlede, at institutionerne havde til hensigt at opfylde de forpligtelser, der påhvilede Fællesskabet. Som Van Parys ligeledes har gjort gældende, fremgår det især klart af anden betragtning til forordning nr. 1637/98, at »Fællesskabets internationale forpligtelser under Verdenshandelsorganisationen (WTO) […] bør overholdes«. Desuden ændrer denne forordning artikel 20 i forordning nr. 404/93 ved bl.a. at indsætte en bestemmelse om, at Kommissionen »vedtager […] foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre overholdelsen af de forpligtelser, der følger af de aftaler, Fællesskabet har indgået i overensstemmelse med traktatens artikel 228 [artikel 20, litra e)].

101. Endelig kan man, som Van Parys gjorde det under retsmødet, understrege, at kommissær Brittan i et svar på en forespørgsel fra et parlamentsmedlem udtrykkeligt fastslog, at Fællesskabet med vedtagelsen af forordning nr. 1637/98 og forordning nr. 2362/98 »har gennemført henstillingerne fra Verdenshandelsorganisationens (WTO’s) tvistbilæggelsesorgan af 25. september 1997 i banansagen og truffet de nødvendige foranstaltninger til at bringe Fællesskabets ordning for bananer på linje med WTO-bestemmelserne« ( ).

102. Ganske vist er hverken Fællesskabets tilkendegivelser i WTO (jf. punkt 99 ovenfor) eller kommissær Brittans svar afgørende, når det drejer sig om at klarlægge, om den pågældende fællesskabslovgivning havde til formål at opfylde en »særlig forpligtelse« påtaget inden for rammerne af WTO. Jeg mener imidlertid, at disse elementer er et klart indicium for, hvad der allerede klart fremgår af forbindelsen mellem de forskellige omstændigheder og de ovenfor nævnte bestemmelser, nemlig at fællesskabslovgivers hensigt med ændringerne af importordningen for bananer netop var at bringe denne ordning i overensstemmelse med WTO-bestemmelserne, sådan som de fortolkes af tvistbilæggelsesorganet.

103. Den omstændighed, at Fællesskabets hensigt kun er kommet til udtryk i Rådets forordning, men ikke i Kommissionens forordninger, forekommer mig ikke at være afgørende i den foreliggende sag, da det i denne henseende naturligvis er den retsakt, der ligger til grund for fællesskabsordningen, der er afgørende, og den omstændighed, at det fremgår af fast retspraksis, at »Kommissionen, navnlig på landbrugsområdet, er beføjet til at træffe samtlige de foranstaltninger, der er nødvendige eller hensigtsmæssige med henblik på at gennemføre grundforordningen, forudsat at de ikke strider mod grundforordningen eller de af Rådet fastsatte gennemførelsesbestemmelser« ( ).

104. Under alle omstændigheder skal jeg påpege, at Rådet, da det overlod det til Kommissionen at vedtage retningslinjerne for gennemførelsen af den pågældende ordning, understregede, at de skulle »sikre overholdelsen af de forpligtelser, der følger af de aftaler, Fællesskabet har indgået i overensstemmelse med traktatens artikel 228« ( ).

e) Afsluttende bemærkninger

105. Det kan altså udledes af ovenstående bemærkninger, at fællesskabslovgiver med ændringen af den pågældende importordning for bananer havde til hensigt at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtaget forpligtelse.

106. Dette foranlediger mig til at konkludere, at Domstolens betingelser for bedømmelse af den nævnte ordnings lovlighed for så vidt angår dens forenelighed med WTO-bestemmelserne var opfyldt i OGT-sagen og især er det i denne sag. Fra det øjeblik hvor ordningen med tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 6. maj 1999 blev erklæret uforenelig, følger det imidlertid, at den bedømmelse, som Domstolen var anmodet om at foretage, kun kunne resultere i et benægtende svar, dvs. at de retsakter, som den pågældende ordning er baseret på, erklæres ugyldige.

107. Henset til ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen, fortsat subsidiært, at den besvarer det første, tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål som omformuleret således, at fællesskabsimportordningen for bananer baseret på forordning nr. 404/93, som ændret, og på de forordninger, der er vedtaget til dens gennemførelse, havde til formål at opfylde en særlig forpligtelse, som Fællesskabet havde påtaget sig inden for WTO. Denne forordning bragte dog ikke, som tvistbilæggelsesorganet fastslog i sin afgørelse af 6. maj 1999, den uforenelighed med WTO-bestemmelserne, som blev påpeget i tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 25. september 1997 til ophør, og er derfor ugyldig for så vidt angår den del, hvori den nævnte uforenelighed består.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

108. Med det andet præjudicielle spørgsmål spørger den nationale ret i det væsentlige, om fællesskabsimportordningen er en tilsidesættelse af artikel 4 i aftalen mellem EØF og Andespagten, hvorefter de kontraherende parter indrømmer hinanden den mestbegunstigelsesbehandling, der er omhandlet i GATT’s artikel I (jf. punkt 5 ovenfor).

109. Ser man nærmere på dette spørgsmål, må man imidlertid konstatere, at der ikke er nogen grund til at stille dette spørgsmål selvstændigt, fordi den bestemmelse, det henviser til, som vi vil se nedenfor, ikke tilføjer noget nyt til de forpligtelser, der allerede påhviler parterne i henhold til WTO/GATT-bestemmelserne. Derfor gælder de løsninger, som Domstolen når frem til i forbindelse med de spørgsmål, der er behandlet indtil nu, også for dette spørgsmål, eftersom det ikke vil være absolut nødvendigt at gentage den samme undersøgelse af aftalen mellem EØF og Andespagten, som ikke adskiller sig fra de nævnte bestemmelser, uanset om påstanden om, at fællesskabsordningen er retsstridig, fordi den er uforenelig med disse bestemmelser, tages til følge eller ej.

110. Jeg skal i denne forbindelse, som Kommissionen har gjort det, understrege, at artikel 4 i denne aftale blev indføjet for at gøre det muligt ligeledes at anvende princippet om mestbegunstigelsesbehandling på medlemmerne af Andespagten, der på dette tidspunkt endnu ikke var en del af GATT-ordningen. Denne artikel har altså blot udvidet GATT-ordningens personelle anvendelsesområde, men har ikke ændret rækkevidden eller arten af de forpligtelser, der følger heraf.

111. Som såvel Kommissionen som Rådet har understreget, havde parterne således ikke med aftalen mellem EØF og Andespagten til hensigt at påtage sig flere forpligtelser end dem, der var omhandlet i GATT. Tværtimod erklærer de i aftalens præambel udtrykkeligt, at de »er overbevist om betydningen af principperne i GATT«, og i artikel 4 bekræfter de igen »deres vilje til at føre deres samhandel i overensstemmelse med nævnte overenskomst«.

112. Derfor mener jeg, at denne bestemmelse ikke i sig selv kan fungere som kriterium for bedømmelsen af fællesskabsbestemmelsernes lovlighed, og at de løsninger, som Domstolens når frem til i forbindelse med de ovenfor behandlede spørgsmål, også gælder for dette spørgsmål.

IV – Forslag til afgørelse

Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg derfor, at Domstolen svarer Raad van State således:

1) Fællesskabsimportordningen for bananer baseret på Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om en fælles markedsordning for bananer, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998, og på dennes gennemførelsesforordninger er ugyldig, da den er uforenelig med WTO-bestemmelserne, således som tvistbilæggelsesorganet fastslog den 25. september 1997 og bekræftede den 6. maj 1999.

Subsidiært:

Fællesskabsimportordningen for bananer baseret på Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om en fælles markedsordning for bananer, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998, og på dennes gennemførelsesforordninger havde til formål at opfylde en særlig forpligtelse, som Fællesskabet havde påtaget sig inden for rammerne af WTO. Denne forordning bragte dog ikke, som tvistbilæggelsesorganet fastslog i sin afgørelse af 6. maj 1999, den uforenelighed med WTO-bestemmelserne, som blev påpeget i tvistbilæggelsesorganet’s afgørelse af 25. september 1997, til ophør og er derfor ugyldig for så vidt angår den del, hvori den nævnte uforenelighed består.

2) Den samme løsning gælder ligeledes i forbindelse med spørgsmålet om denne ordnings forenelighed med artikel 4 i aftalen mellem EØF og Andespagten.