FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 14. juli 2005 ( )

Sag C-265/04

Margaretha Bouanich

mod

Skatteverket

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Kammarrätten i Sundsvall (Sverige))

»Frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF og 58 EF) – skattelovgivning – beskatning af salgsprovenu – det emitterende selskabs tilbagekøb af aktier – mulighed for fradrag for erhvervelsesomkostninger for aktionærer, der bor i udlandet – dobbeltbeskatningsoverenskomst«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag drejer sig om de svenske regler om beskatning af salgsprovenu, der anvendes, såfremt et aktieselskab, der har hjemsted i Sverige, køber aktier tilbage fra dets egne aktionærer – f.eks. i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Det centrale spørgsmål er, om bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF og 58 EF) indeholder et forbud mod at behandle aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i Sverige, og aktionærer, der ikke har bopæl eller fast opholdssted i Sverige, forskelligt, idet de førstnævnte kan trække deres erhvervelsesomkostninger ( ) fra det beløb, der skal beskattes, hvorimod de sidstnævnte ikke kan gøre det ( ).

2. Det skal desuden afklares, om en eventuel forskelsbehandling kan udlignes ved mere fordelagtige bestemmelser, der følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder mellem Sverige og den pågældende aktionærs bopælsstat.

II – Relevante bestemmelser

A – Fællesskabsretten

3. Den fællesskabsretlige ramme i den foreliggende sag er bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser.

4. Det principielle forbud mod restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande er opstillet i artikel 56, stk. 1, EF:

»Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt«.

5. For så vidt angår det spillerum, der bliver tilbage for medlemsstaterne, skal der henvises til artikel 58 EF, der bl.a. bestemmer følgende:

»1) Bestemmelserne i artikel 56 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:

a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret

[…]

3) De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56.«

B – National ret

6. Hvad angår de relevante bestemmelser i svensk ret skal der for det første henvises til kuponskatteloven ( ) og for det andet til den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der gælder mellem Sverige og Frankrig. De relevante bestemmelser kan sammenfattes således:

Den svenske kuponskattelov

7. Hvis et svensk aktieselskab køber aktier tilbage fra en aktionær, der har bopæl i Sverige, beskattes det beløb, der udbetales til denne aktionær, i Sverige som kapitalgevinst. Dette indebærer for en privatperson, at gevinsten efter fradrag af erhvervelsesomkostningerne beskattes med 30%.

8. Har den fysiske person, som aktierne købes tilbage fra, derimod ikke bopæl eller fast opholdssted i Sverige, behandles udbetalingen til vedkommende som udbytte. I henhold til den svenske kuponskattelovs § 1, § 2, stk. 2, § 4 og 5 svares der kuponskat af dette beløb med 30%, og erhvervelsesomkostningerne kan ikke trækkes fra ( ). Kuponskattelovens § 7 bestemmer, at kuponskatten skal indeholdes som kildeskat af værdipapircentralen ved udbetaling af udbyttet, såfremt det ikke fremgår af tilgængelige oplysninger om udbyttemodtageren, at denne ikke er skattepligtig.

9. I henhold til kuponskattelovens § 27 er der en ret til tilbagebetaling, når der indeholdes kuponskat med et højere beløb end det, der skulle erlægges i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Sverige

10. I artikel 10, stk. 1, i den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der gælder mellem Frankrig og Sverige ( ), er det fastsat, at udbytte, der udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, beskattes i sidstnævnte stat.

11. Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, at et sådant udbytte også kan beskattes af den kontraherende stat, hvori det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende. Hvis den, der faktisk modtager dette udbytte, er en fysisk person, som har bopæl i den anden kontraherende stat, må beskatningen ikke overstige 15% af bruttoudbyttet.

12. I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 5, forstås der ved udtrykket »udbytte« i ovennævnte bestemmelser bl.a. indkomst af aktier samt indkomst, som skatteretligt blev behandlet på samme måde som udbytte i henhold til den lovgivning, der i den stat, i hvori det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende fandt anvendelse på tidspunktet for dobbeltbeskatningsoverenskomstens ikrafttræden.

13. Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 13, stk. 6, at kapitalgevinster som følge af afhændelse af aktier kun beskattes i den kontraherende stat, hvori den, der afhænder dem, er hjemmehørende.

14. Efter hvad den forelæggende ret har oplyst, bygger dobbeltbeskatningsoverenskomsten på en modeloverenskomst, som Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) har udarbejdet ( ), og som OECD også har udarbejdet kommentarer til ( ).

15. Det fremgår af kommentarerne ( ) til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst ( ), at »udbytte« ikke blot er betalinger af overskud, besluttet på aktionærernes årlige generalforsamling, men også andre indtægter i penges værdi, såsom friaktier, fortjeneste ved opløsning og maskeret udlodning af fortjeneste.

16. I kommentaren ( ) til artikel 13 i OECD’s modeloverenskomst ( ) anføres det, at hvis der sælges aktier i et selskab i forbindelse med nedsættelse af dets aktiekapital eller opløsning af selskabet, kan forskellen mellem salgsprisen og aktiernes pålydende værdi i den stat, hvori selskabet er hjemmehørende, også behandles som udlodning af akkumuleret fortjeneste i stedet for som gevinst ved salg. Modeloverenskomstens artikel 13 er således ikke til hinder for at beskatte en sådan udlodning med den skattesats, der er fastsat i modeloverenskomstens artikel 10.

III – De faktiske omstændigheder og hovedsagen

17. Margaretha Bouanich er bosiddende i Frankrig. Hun var aktionær i det svenske aktieselskab Förvaltnings AB Ratos. Den 2. december 1998 solgte hun aktier, som hun havde i dette selskab, til Förvaltnings AB Ratos til en kontantværdi på 8 639 402 SEK. I henhold til den svenske kuponskattelov og dobbeltbeskatningsoverenskomsten blev der ved udbetalingen indeholdt kuponskat på 15% som kildeskat, svarende til et beløb på 1 295 910,30 SEK.

18. Herefter klagede Margaretha Bouanich til den kompetente skattemyndighed ( ) i Gävle og anmodede om tilbagebetaling af hele den indeholdte kuponskat. Hun anmodede subsidiært om tilbagebetaling af den del af kuponskatten, som var beregnet på grundlag af de tilbagekøbte aktiers pålydende værdi, og som altså svarer til en beskatning af også denne pålydende værdi.

19. Den 28. september 1999 tog skattemyndigheden den subsidiære anmodning til følge og tilbagebetalte kuponskat på 166 999 SEK.

20. Margaretha Bouanich indbragte skattemyndighedens afgørelse for Länsrätten i Dalarnas län ( ) og nedlagde påstand om, at det blev fastslået, at der ikke skulle svares kuponskat af det beløb, hun havde fået udbetalt, og at den resterende indeholdte kildeskat ligeledes skulle tilbagebetales.

21. Ved dom af 29. marts 2001 gav Länsrätten hende ikke medhold. Hun ankede derefter Länsrättens dom til Kammarrätten i Sundsvall ( ).

IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen

22. Kammarrätten i Sundsvall har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

1) Er det i overensstemmelse med artikel 56 EF og 58 EF, at en medlemsstat beskatter et tilbagekøbsbeløb, som udbetales af et aktieselskab i medlemsstaten, som udbytte uden ret til fradrag for erhvervelsesomkostningerne ved de tilbagekøbte aktier, såfremt det udbetales til en aktionær, som ikke har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, mens et tilbagekøbsbeløb fra et sådant selskab, som udbetales til en aktionær, der har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, i stedet beskattes som kapitalgevinst med ret til fradrag for erhvervelsesomkostningerne ved de tilbagekøbte aktier?

2) Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Når der i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem den medlemsstat, hvor aktieselskabet har hjemsted, og den medlemsstat, hvor aktionæren er bosiddende, er fastsat en lavere skattesats end den, som svares på et tilbagekøbsbeløb, som udbetales til en aktionær i førstnævnte medlemsstat, og en aktionær i den anden medlemsstat desuden under henvisning til kommentaren til OECD’s modeloverenskomst indrømmes fradrag svarende til de tilbagekøbte aktiers pålydende værdi, er det da i overensstemmelse med de i foregående spørgsmål anførte bestemmelser, at en medlemsstat anvender en lovgivning som den ovenfor beskrevne?

3) Er det i overensstemmelse med artikel 43 EF og 48 EF, at en medlemsstat anvender en lovgivning som den ovenfor beskrevne?

23. Margaretha Bouanich, den svenske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg for Domstolen.

V – Spørgsmålet, om en ordning som den svenske, er forenelig med bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (første præjudicielle spørgsmål)

24. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF og 58 EF) er til hinder for en national ordning som den svenske, hvorefter en medlemsstat i tilfælde af, at et aktieselskab, der har hjemsted i medlemsstaten, tilbagekøber egne aktier, giver de aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ret til at trække deres erhvervelsesomkostninger fra det salgsprovenu, de skal beskattes af, hvorimod aktionærer, der ikke har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ikke har en sådan ret. Problematikken om, hvilken indvirkning en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst måtte have, indgår ikke i dette spørgsmål, men derimod først i det andet præjudicielle spørgsmål.

25. I henhold til fast retspraksis henhører de direkte skatter ganske vist under medlemsstaternes kompetenceområde, men de skal under udøvelsen af deres kompetence overholde fællesskabsretten ( ), altså også bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 ff. EF).

A – Begrebet »kapitalbevægelser«

26. EF-traktaten indeholder ikke nogen definition af begrebet »kapitalbevægelser«. Generelt kan man beskrive »kapitalbevægelser« som enhver form for overdragelse af penge eller realkapital, der ikke hænger sammen med levering af varer eller tjenesteydelser og derved henhører under den frie bevægelighed for betalinger ( ). Desuden har den »nomenklatur for kapitalbevægelser«, der er trykt i bilag I til direktiv 88/361 ( ), ubestridt vejledende værdi hvad angår definitionen af begrebet »kapitalbevægelser», også selv om den ikke indeholder nogen udtømmende liste over de mulige transaktioner ( ).

27. Herefter omfatter de frie kapitalbevægelser ikke blot udenlandske investorers uhindrede erhvervelse af andele i indenlandske selskaber ( ), men på samme måde også realisering eller overdragelse af sådanne andele, repatriering af provenuet ved en sådan realisering eller anvendelse af dette provenu på stedet inden for EF-forpligtelsernes rammer ( ).

28. Hvis en aktionær således – f.eks. i forbindelse med en kapitalnedsættelse – sælger sine aktier til det emitterende aktieselskab, er denne transaktion lige så meget omfattet af de frie kapitalbevægelser som den oprindelige erhvervelse af disse aktier.

B – Restriktioner for kapitalbevægelser

29. Artikel 56, stk. 1, EF opstiller det princip, at alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes er forbudt.

Begrebet »restriktioner«

30. Enhver foranstaltning, der gør overførsel af kapital mellem landene mindre effektiv eller attraktiv og dermed kan afholde en investor fra at foretage en sådan overførsel, udgør en restriktion for kapitalbevægelserne ( ). Begrebet »restriktioner for kapitalbevægelser« svarer for så vidt til den definition af »restriktioner«, som Domstolen har udviklet med hensyn til de andre grundlæggende friheder ( ).

31. Som alle de grundlæggende friheder indeholder princippet om de frie kapitalbevægelser i øvrigt også et forbud mod forskelsbehandling, dvs. et forbud mod at behandle aktørerne på det finansielle marked forskelligt på grundlag af deres nationalitet, bopæl eller investeringssted, uden at dette er sagligt begrundet. Artikel 56, stk. 1, EF indeholder ganske vist – i modsætning til den tidligere regel i EF-traktatens artikel 67, stk. 1 – ikke noget forbud mod forskelsbehandling, og et sådant forbud kan højst udledes indirekte af artikel 58, stk. 3, EF. Det kan dog på ingen måde udledes heraf, at denne grundlæggende frihed i dag, hvor kapitalbevægelserne er blevet liberaliseret fuldstændigt, er mindre vidtgående end tidligere. Tværtimod: Forbuddet mod forskelsbehandling er kernen i alle de grundlæggende friheder og er derfor fortsat et indlysende krav i henhold til artikel 56, stk. 1, EF ( ).

Retlig kvalificering af en ordning som den svenske

32. I henhold til en ordning, som den svenske anvendes der forskellige bestemmelser på skattepligtige, der har erhvervet aktier i et selskab med hjemsted i Sverige, afhængigt af, om de har bopæl i Sverige eller ej. I tilfælde af, at det emitterende aktieselskab tilbagekøber af egne aktier, kan aktionærer med bopæl i Sverige nemlig trække deres erhvervelsesomkostninger, det vil sige aktiens pris ( ) på erhvervelsestidspunktet, fra det salgsprovenu, de skal beskattes af, hvorimod dette ikke er muligt for aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige. Dette er udtryk for en ulige behandling af aktørerne på det finansielle marked på grundlag af deres bopæl ( ).

33. Samtidig indebærer en ordning som den svenske også en restriktion for kapitalbevægelserne. Reglerne omfatter ganske vist ikke umiddelbart erhvervelse eller salg af selskabsandele, men kun den skattemæssige behandling af det udbytte, der opnås ved kapitalinvesteringen, eller af det provenu, der følger af realiseringer. Da formålet med en kapitalinvestering imidlertid normalt er at opnå et nettoprovenu, påvirker den skattemæssige behandling af provenuet normalt også selve kapitalinvesteringens attraktivitet ( ). Hvis investorer, der ikke har bopæl i Sverige, og som har erhvervet aktier i et selskab med hjemsted i Sverige, i tilfælde af, at det emitterende selskab tilbagekøber aktierne, ikke kan trække deres erhvervelsesomkostninger fra det salgsprovenu, de skal beskattes af, vil dette normalt mindske deres nettoprovenu og dermed gøre en grænseoverskridende kapitalinvestering i Sverige mindre attraktiv for dem.

34. Den samme ordning medfører desuden en restriktion for de aktieselskaber, der har hjemsted i Sverige, fordi den gør det sværere for dem at tilvejebringe kapital uden for Sverige, eftersom det for personer, der ikke har bopæl i Sverige, af de anførte grunde er skattemæssigt ufordelagtigt at erhverve aktier i et selskab, der har hjemsted i Sverige.

C – Begrundelse

35. De frie kapitalbevægelser er et grundlæggende princip i traktaten og kan derfor kun begrænses af en national ordning, der er begrundet i de i artikel 58, stk. 1, EF nævnte hensyn eller begrundet i tvingende almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på modtagermedlemsstatens område. For at være begrundet skal de nationale regler desuden udgøre et passende middel til at sikre gennemførelsen af det tilstræbte mål og må for at opfylde kriteriet om proportionalitet ikke gå videre end nødvendigt for at nå dette mål ( ).

36. I det foreliggende tilfælde er der ingen holdepunkter for at antage, at en ordning som den svenske kan være begrundet i tvingende almene hensyn. Reglerne kunne imidlertid være begrundet ud fra artikel 58, stk. 1, litra a), EF ( ), hvorefter medlemsstaterne har ret til at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer mellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret ( ).

37. Da artikel 58, stk. 1, litra a), EF er en undtagelse til det grundlæggende princip om de frie kapitalbevægelser, skal den fortolkes strengt og kan ikke udlægges således, at enhver skattelovgivning, der sondrer mellem skattepligtige afhængigt af deres nationalitet, bopæl eller det sted, hvor deres kapital er investeret, uden videre er forenelig med traktaten. For den undtagelse, der er opstillet i artikel 58, stk. 1, litra a), EF, indskrænkes af artikel 58, stk. 3, EF, hvorefter de nationale foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i artikel 58, stk. 1, EF, ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56 EF ( ).

38. Der må derfor sondres mellem forskelsbehandling, der er tilladt i henhold til artikel 58, stk. 1, litra a), EF, og vilkårlig forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 58, stk. 3, EF. I henhold til retspraksis kan en forskelsbehandling kun anses for forenelig med traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed for kapital, hvis den vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige eller er begrundet i tvingende almene hensyn ( ). Herudover må den forskellige behandling af forskellige kategorier af skattepligtige for at være berettiget ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det formål, der forfølges med den omhandlede lovgivning ( ).

39. Ifølge de foreliggende oplysninger kan man gå ud fra, at aktionærer, der har bopæl i Sverige, og aktionærer, der ikke har det, befinder sig i en sammenlignelig situation. Uanset hvor aktionærerne har bopæl, hænger de erhvervelsesomkostninger, der er opstået, nemlig direkte sammen med det salgsprovenu, som opnås senere i tilfælde af, at det emitterende selskab køber sine aktier tilbage. Det er netop en forudsætning for at opnå salgsprovenu i tilfælde af tilbagekøb af aktierne, at der investeres kapital. For så vidt adskiller situationen sig altså ikke fra f.eks. den, der var baggrunden for Gerritse-dommen, hvor Domstolen gik ud fra, at hjemmehørende og ikke-hjemmehørende befandt sig i en sammenlignelig situation for så vidt angik de erhvervsmæssige udgifter, der hang sammen med den virksomhed, der gav anledning til deres indkomst ( ). Når det i Gerritse-dommen ikke fandtes at være sagligt begrundet at nægte ikke-hjemmehørende ret til fradrag af deres erhvervsmæssige udgifter, må det i den foreliggende sag være lige så lidt sagligt begrundet at nægte aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, ret til fradrag af deres erhvervelsesomkostninger ( ).

40. En ordning som den svenske medfører således ikke en tilladt forskelsbehandling som omhandlet i artikel 58, stk. 1, litra a), EF, men derimod en vilkårlig forskelsbehandling, som er forbudt i henhold til artikel 58, stk. 3, EF.

41. På baggrund heraf når jeg frem til, at bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF og 58 EF) er til hinder for en national ordning, hvorefter en medlemsstat i tilfælde af, at et aktieselskab, der har hjemsted i medlemsstaten, tilbagekøber egne aktier, giver de aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ret til at trække deres erhvervelsesomkostninger fra det salgsprovenu, de skal beskattes af, hvorimod aktionærer, der ikke har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ikke har en sådan ret.

VI – Konsekvenserne af, at der findes en dobbeltbeskatningsoverenskomst (det andet præjudicielle spørgsmål)

42. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om man når frem til et andet svar, hvis man inddrager en dobbeltbeskatningsoverenskomst i overvejelserne, som medfører en maksimumsgrænse vedrørende den skattemæssige byrde for en aktionær, der ikke har bopæl eller fast opholdssted i den pågældende medlemsstat, og som, hvis man foretager en fortolkning i lyset af OECD’s kommentar til denne organisations relevante modeloverenskomst, giver mulighed for at trække aktiernes pålydende værdi fra det salgsprovenu, der skal beskattes.

43. Det er fornuftigt at gå frem trin for trin, når man skal besvare dette spørgsmål: Indledningsvis skal det undersøges, om der overhovedet kan tages hensyn til dobbeltbeskatningsoverenskomster, når det skal bedømmes, om en national skattelovgivning er forenelig med de grundlæggende friheder (jf. nedenfor under A). Derefter skal det undersøges, om den fastslåede restriktion for de frie kapitalbevægelser kan fjernes helt ved hjælp af den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er relevant i det konkrete tilfælde (jf. nedenfor under B).

A – Spørgsmålet, om der generelt skal tages hensyn til dobbeltbeskatningsoverenskomster

44. Kommissionen synes at gå ud fra, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst som den mellem Frankrig og Sverige generelt ikke skal inddrages i vurderingen af, om en national skattelovgivning er forenelig med de grundlæggende friheder ( ). Den har i denne forbindelse påberåbt sig »avoir fiscal«-dommen ( ) og Saint-Gobain-dommen ( ). Margaretha Bouanich har udtalt sig i samme retning under henvisning til Eurowings Luftverkehr-dommen ( ).

45. Jeg er ikke enig med dem.

46. Afskaffelse af dobbeltbeskatning inden for Fællesskabet er et af traktatens mål. Dette fremgår ikke mindst af traktaten selv, nemlig artikel 293, andet led, EF. Da der ikke er truffet fællesskabsretlige foranstaltninger med henblik på standardisering eller harmonisering, er medlemsstaterne fortsat kompetente til at fastlægge kriterierne for indkomst- og formuebeskatning med henblik på gennem indgåelsen af overenskomster at undgå dobbeltbeskatning. I denne forbindelse har de kompetence til inden for rammerne af bilaterale dobbeltbeskatningsoverenskomster at fastlægge tilknytningsmomenter med henblik på fordelingen af beskatningskompetencen ( ).

47. Ved udøvelsen af den således fordelte beskatningskompetence kan medlemsstaterne dog ikke undlade at overholde fællesskabsreglerne ( ). Dette har især to konsekvenser: For det første må en medlemsstat ikke gøre overholdelsen af statens forpligtelser i henhold til fællesskabsretten afhængig af en betingelse om gensidighed eller på anden vis gøre overholdelsen afhængig af indholdet af en overenskomst, staten har indgået med en anden medlemsstat (gensidighedsbetingelse) ( ). For det andet kan en skattemæssig ulempe, der strider mod en grundlæggende frihed, ikke begrundes med andre eventuelle fordele, der ikke har noget med det konkrete tilfælde at gøre (henvisning til andre fordele) ( ).

48. I det foreliggende tilfælde er der hverken tale om en gensidighedsbetingelse eller en henvisning til andre fordele.

49. For det første er der ingen holdepunkter for at antage, at der foreligger en eller anden form for gensidighedsbetingelse her. I modsætning til i »avoir fiscal«-sagen forsøger man i det foreliggende tilfælde ikke at forklare eller endog begrunde en forskelsbehandling af fællesskabsborgere med, at der ikke findes nogen dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem de pågældende medlemsstater ( ). Det drejer sig derimod om det modsatte spørgsmål, nemlig om der ved overholdelse af en allerede bestående dobbeltbeskatningsoverenskomst, altså under hensyntagen til alle de retsregler, der skal anvendes på det konkrete tilfælde i Sverige, overhovedet kan være tale om en forskelsbehandling.

50. For det andet forsøger man her heller ikke at påstå, at den forskelsbehandling, som kuponskatteloven indebærer for aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, er begrundet, fordi den opvejes af eventuelle andre fordele. I modsætning til i »avoir fiscal«-sagen og lignende sager ( ) er der i det foreliggende tilfælde ikke tale om at inddrage fjerntliggende, formodede fordele, der ikke har noget med det konkrete tilfælde at gøre, men derimod om at se på konsekvenserne af de retsregler, der rent faktisk skal anvendes i det konkrete tilfælde. Ifølge den forelæggende ret er dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Sverige blandt disse regler. Ved afgørelsen af en præjudiciel sag skal Domstolen nemlig tage hensyn til de retsregler, som ifølge forelæggelseskendelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål ( ).

51. Der skal følgelig meget vel tages hensyn til bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst som den mellem Frankrig og Sverige, der kan anvendes i det konkrete tilfælde, når det skal undersøges, om nationale skatteregler er forenelige med de grundlæggende friheder.

B – Dobbeltbeskatningsoverenskomstens faktiske virkninger

52. Det skal dog undersøges, om en dobbeltbeskatningsoverenskomst som den mellem Frankrig og Sverige faktisk sikrer, at enhver forskelsbehandling af aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, er udelukket.

Den skattemæssige behandling af aktionærer med bopæl i Sverige i forhold til aktionærer uden en sådan bopæl

53. Ifølge den forelæggende ret behandles en aktionær som Margaretha Bouanich, der ikke har nogen bopæl i Sverige, henset til dobbeltbeskatningsoverenskomsten skattemæssigt således ( ):

54. Det salgsprovenu, som en aktionær, der ikke har bopæl i Sverige, i forbindelse med tilbagekøb af vedkommendes aktier har modtaget fra et emitterende selskab med hjemsted i Sverige, behandles i Sverige som udbytte. Dette er muligt i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 13, stk. 6, og artikel 10, stk. 5, fortolket i lyset af kommentarerne til artikel 10 og 13 i OECD’s modeloverenskomst.

55. Hvis aktionærer, der har bopæl i Frankrig, modtager sådanne betalinger fra selskaber med hjemsted i Sverige, beskattes de principielt i Frankrig (dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 1,). Men de kan inden for visse grænser også beskattes i Sverige (dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2,).

56. I henhold til kuponskatteloven skulle en aktionær som Margaretha Bouanich beskattes af hele modværdien af sine aktier, som det emitterende aktieselskab har købt tilbage, med en skattesats på 30%. Af et salgsprovenu på 100 skulle der følgelig betales kuponskat på 30 ved kilden.

57. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten forbedrer Margaretha Bouanichs situation som aktionær i to henseender:

58. For det første skal aktiernes pålydende værdi trækkes fra det beløb, som skal beskattes (dette følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, når denne fortolkes i lyset af kommentaren til artikel 13 i OECD’s modeloverenskomst). Hvis salgsprovenuet var på 100 og aktiernes pålydende værdi på 50, skal der kun beskattes et beløb på 50 i Sverige, hvilket ved en skattesats på 30% medfører en kuponskat på 15. Var aktiernes pålydende værdi derimod på 10, skal der ved det samme salgsprovenu på 100 beskattes et beløb på 90, hvilket ved en skattesats på 30% medfører en kuponskat på 27.

59. For det andet må den skat, der pålægges, i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, ikke overstige 15% af bruttobeløbet, i det foreliggende tilfælde altså 15% af salgsprovenuet med fradrag af aktiernes pålydende værdi. Ved et salgsprovenu på 100 beløber den kuponskat, der skal svares, sig altså højst til 15, selv hvis den egentlig beregnede skat ( ) måtte være større.

60. Ifølge den forelæggende ret er situationen for en aktionær, der har bopæl i Sverige, derimod følgende: For denne aktionær gælder der ligeledes en skattesats på 30%, men han har ret til fradrag for sine erhvervelsesomkostninger, dvs. aktiens pris ( ) på det tidspunkt, hvor denne blev erhvervet, i givet fald med tillæg af gebyrer. Hvis salgsprovenuet var på 100 og erhvervelsesomkostningerne på 60, er det altså kun et beløb på 40, der overhovedet skal beskattes, hvilket ved en skattesats på 30% medfører en skat på 12. Var erhvervelsesomkostningerne derimod på 30, skal der ved en salgspris på 100 beskattes et beløb på 70 i Sverige, hvilket ved en skattesats på 30 medfører en skat på 21.

61. Den foreløbige konklusion er dermed, at der ganske vist både for aktionærer med bopæl i Sverige og aktionærer uden en sådan bopæl gælder en skattesats på 30%, men at den faktiske skattebyrde for aktionærer, der har bopæl i Sverige, afhænger af deres erhvervelsesomkostninger, hvorimod skattebyrden for aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, varierer alt efter de tilbagekøbte aktiers pålydende værdi, og der for disse aktionærers vedkommende desuden gælder et loft på 15% af salgsprovenuet med fradrag af aktiernes pålydende værdi.

Bedømmelse

62. Når man skal bedømme disse forhold, må man huske på, at der i reglen er en væsentlig forskel mellem en akties pålydende værdi og aktionærens omkostninger ved erhvervelse af aktien. Erhvervelsesomkostningerne er nemlig ofte betydeligt større end aktiens pålydende værdi. Selv om dobbeltbeskatningsoverenskomsten giver aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, ret til fradrag for aktiernes pålydende værdi, medfører dette i reglen ikke en fuldstændig ligestilling med aktionærer, der har bopæl i Sverige, eftersom sidstnævnte jo kan trække deres erhvervelsesomkostninger – der normalt vil være større – fra det salgsprovenu, der skal beskattes, således at de i sidste instans normalt kun skal beskatte et lavere beløb.

63. På baggrund heraf kan den mulighed, som dobbeltbeskatningsoverenskomsten giver aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, for at trække aktiernes pålydende værdi fra, ikke uden videre antages at svare til den mulighed, der gives aktionærer med bopæl i Sverige for at trække deres erhvervelsesomkostninger fra.

64. Det følger imidlertid af forbuddet mod restriktioner for de frie kapitalbevægelser (artikel 56, stk. 1, EF) og især af forbuddet mod vilkårlig forskelsbehandling af investorer på grundlag af deres bopæl (artikel 58, stk. 3, EF), at aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, i et tilfælde som det foreliggende, hvor det emitterende selskab med hjemsted i Sverige køber egne aktier tilbage, ikke må stilles ringere end aktionærer, der har bopæl i Sverige ( ).

65. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om fradraget for aktiernes pålydende værdi og loftet på 15% ( ), der gælder for aktionærer uden bopæl i Sverige, i det foreliggende tilfælde fører til et resultat, som kan ligestilles med det fradrag for erhvervelsesomkostningerne, som aktionærer med bopæl i Sverige kan foretage ( ). Er dette ikke tilfældet, har den nationale ret pligt til at sikre fællesskabsrettens fulde virkning og beskytte de rettigheder, som fællesskabsretten tillægger private – i det foreliggende tilfælde de frie kapitalbevægelser. Den nationale ret skal i påkommende tilfælde af egen drift undlade at anvende en modstridende bestemmelse i national ret, herunder også bestemmelser i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis de er til hinder for, at aktionærer, der har bopæl i Sverige, og aktionærer, der ikke har en sådan bopæl, behandles ens ( ).

66. Det skal blot kort bemærkes, at den begrænsning af skattebyrden til højst 15% af salgsprovenuet, som er fastsat i dobbeltbeskatningsoverenskomsten (artikel 10, stk. 2 i overenskomsten), slet ikke nødvendigvis medfører, at aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, er stillet bedre end aktionærer med bopæl i Sverige.

67. For det første er en aktionær, der ikke har bopæl i Sverige, højst stillet bedre end en aktionær, der har bopæl i Sverige, som følge af denne bestemmelse, hvis hans erhvervelsesomkostninger – nominelt – udgjorde mindre end halvdelen af salgsprovenuet. Han er derimod fortsat ringere stillet, hvis erhvervelsesomkostningerne udgjorde mere end halvdelen af salgsprovenuet ( ).

68. For det andet skal der tages hensyn til, at aktionærer, der ikke har bopæl i Sverige, som regel også skal beskatte deres udbytte eller salgsprovenu i deres bopælsstat. I det foreliggende tilfælde er dette tilladt i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Sverige (jf. overenskomstens artikel 10, stk. 1). I kraft af det loft på 15%, der er fastsat i dobbeltbeskatningsoverenskomsten (overenskomstens artikel 10, stk. 2,) fastlægger de kontraherende medlemsstater i sidste instans blot deres respektive beskatningskompetence og styrer på denne vis fordelingen af skatteindtægterne mellem de to lande ( ).

69. Man må altså konkludere følgende:

Hvis der i tilfælde af, at et aktieselskab, der har hjemsted i en medlemsstat, køber egne aktier tilbage, for så vidt angår den skattemæssige behandling af aktionærer uden bopæl eller fast opholdssted i denne medlemsstat skal anvendes en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som denne medlemsstat har indgået med en anden medlemsstat, tilkommer det den nationale ret i det enkelte tilfælde at sikre, at de berørte aktionærer i sidste instans ikke stilles ringere end aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i førstnævnte medlemsstat. Den nationale ret skal i påkommende tilfælde af egen drift undlade at anvende en modstridende bestemmelse i national lovgivning, herunder også en bestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvis de er til hinder for, at aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i førstnævnte medlemsstat, og aktionærer, der ikke har en sådan bopæl eller et sådant opholdssted, behandles ens.

VII – Forholdet mellem etableringsfriheden og frie kapitalbevægelser (det tredje præjudicielle spørgsmål)

70. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret desuden oplyst, om en ordning som den svenske er forenelig med etableringsfriheden (artikel 43 EF og 48 EF).

71. Anvendelsesområdet for henholdsvis etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser kan overlappe hinanden i det omfang, kapitalinvesteringer også måtte tjene til etablering i en anden medlemsstat, f.eks. ved hjælp af filialer eller datterselskaber ( ). Det forhold, at artikel 58, stk. 2, EF, findes, og at artikel 43, stk. 2, indeholder formuleringen »med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen«, taler for, at hverken den ene eller den anden af de grundlæggende friheder fortrænges i sådanne tilfælde, men at begge grundlæggende friheder kan anvendes samtidig ( ). Artikel 58, stk. 2, EF sikrer for så vidt, at der gælder de samme grænser for de to grundlæggende friheder ( ).

72. Det forholder sig imidlertid ikke således, at enhver deltagelse i en virksomhed på tværs af landegrænser henhører under etableringsfriheden. En deltagelse i et selskab omfattes kun af denne grundlæggende frihed, når den giver den pågældende selskabsdeltager »en sådan indflydelse på beslutningerne i selskabet, at han kan træffe afgørelse om dets drift« ( ). Etableringsfriheden omfatter i henhold til artikel 43, stk. 2, EF således »adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder« i en anden medlemsstat. Selskabsdeltageren skal med andre ord – alene eller sammen med andre selskabsdeltagere – udøve kontrollen over virksomheden. Hvis hans deltagelse derimod blot er forbundet med den sædvanlige ret til beskyttelse af minoritetsdeltagere, er det kun bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser og ikke bestemmelserne om etableringsfriheden, der kan anvendes ( ).

73. I det foreliggende tilfælde giver den forelæggende rets oplysninger ikke holdepunkter for at antage, at Margaretha Bouanich på grundlag af sin aktiepost havde bestemmende indflydelse på Förvaltnings AB Ratos. Under disse omstændigheder må man gå ud fra, at etableringsfriheden (artikel 43 EF) ikke finder anvendelse. Det er følgelig ufornødent at besvare tredje præjudicielle spørgsmål.

VIII – Forslag til afgørelse

74. Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Kammarrätten Sundsvall således:

»1) Bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF og 58 EF) er til hinder for en national ordning, hvorefter en medlemsstat i tilfælde af, at et aktieselskab, der har hjemsted i medlemsstaten, tilbagekøber egne aktier, giver de aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ret til at trække deres erhvervelsesomkostninger fra det salgsprovenu, de skal beskattes af, hvorimod aktionærer, der ikke har bopæl eller fast opholdssted i medlemsstaten, ikke har en sådan ret.

2) Hvis der i tilfælde af, at et aktieselskab, der har hjemsted i en medlemsstat, køber egne aktier tilbage, for så vidt angår den skattemæssige behandling af aktionærer uden bopæl eller fast opholdssted i denne medlemsstat skal anvendes en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som denne medlemsstat har indgået med en anden medlemsstat, tilkommer det den nationale ret i det enkelte tilfælde at sikre, at de berørte aktionærer i sidste instans ikke stilles ringere end aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i førstnævnte medlemsstat. Den nationale ret skal i påkommende tilfælde af egen drift undlade at anvende en modstridende bestemmelse i national lovgivning, herunder også en bestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvis den er til hinder for, at aktionærer, der har bopæl eller fast opholdssted i førstnævnte medlemsstat, og aktionærer, der ikke har en sådan bopæl eller et sådant opholdssted, behandles ens.