Foredene forslager til afgørelse fra generaladvokat Tizzano fremsat den 31. januar 2002. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland. - Sag C-466/98. - Traktatbrud - en medlemsstats indgåelse og anvendelse af en bilateral aftale med USA - aftale, der bemyndiger USA til at tilbagekalde, suspendere eller begrænse trafikrettighederne for de luftfartsselskaber, som Det Forenede Kongerige har udpeget, og som ikke ejes af Det Forenede Kongerige eller af dets statsborgere - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF). - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Danmark. - Sag C-467/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Sverige. - Sag C-468/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien. - Sag C-471/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Storhertugdømmet Luxembourg. - Sag C-472/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Republikken Østrig. - Sag C-475/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland. - Sag C-476/98. - Traktatbrud - en medlemsstats indgåelse og anvendelse af en bilateral »open skies«-aftale med USA - afledt ret, der regulerer det indre marked på luftfartsområdet (forordning (EØF) nr. 2299/89, nr. 2407/92, nr. 2408/92, nr. 2409/92 og nr. 95/93) - Fællesskabets eksterne kompetence - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) - EF-traktatens artikel 5 (nu artikel 10 EF).



Samling af Afgørelser 2002 side I-09427



Generaladvokatens forslag til afgørelse

Indledende bemærkninger

1 Ved otte særskilte stævninger, der er indleveret samtidig, nemlig den 18. december 1998, har Kommissionen anlagt sag mod Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, Kongeriget Danmark, Kongeriget Sverige, Republikken Finland, Kongeriget Belgien, Storhertugdømmet Luxembourg, Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland. I stævningerne har Kommissionen i medfør af EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF) påtalt en række tilsidesættelser af fællesskabsretten som følge af, at de pågældende stater har indgået bilaterale aftaler med USA på luftfartsområdet. Kommissionen har navnlig påtalt, at de pågældende stater

a) i 1995 og 1996 har indgået særdeles liberale luftfartsaftaler (såkaldte »open skies«-aftaler), hvilket ifølge Kommissionen hævdes at være i strid med principperne for, hvordan den eksterne kompetence fordeles mellem Fællesskabet og medlemsstaterne (dette anbringende vedrører imidlertid ikke Det Forenede Kongerige, idet dettes aftale med USA ifølge Kommissionen ikke er en »open skies«-aftale)

b) har tilsidesat EF-traktatens artikel 52 (nu artikel 43 EF), idet de i de bilaterale aftaler med USA har indsat eller opretholdt en såkaldt »nationalitetsklausul«, hvorefter begge de kontraherende parter i aftalen kan nægte at give de rettigheder, der er fastsat i aftalerne, til luftfartsselskaber, som er udpeget af den anden kontraherende stat, men som ikke ejes eller kontrolleres af statsborgere i den pågældende stat

c) subsidiært, alt efter de konkrete omstændigheder, har tilsidesat EF-traktatens artikel 234, stk. 2, eller artikel 5 (nu henholdsvis artikel 307, stk. 2, EF og artikel 10 EF), idet de ikke har taget alle egnede skridt med henblik på at bringe de aftaler, der var indgået med USA før EF-traktatens ikrafttræden eller vedtagelsen af fællesskabsbestemmelserne på luftfartsområdet, navnlig den såkaldte tredje »luftfartspakke«, i fuld overensstemmelse med fællesskabsretten (heller ikke dette anbringende er fremført over for Det Forenede Kongerige).

2 Det er nærmest overflødigt at understrege, hvor vigtige og delikate de foreliggende sager er. De spørgsmål, der er rejst for Domstolen, har således overordentlig stor politisk og økonomisk betydning; ikke alene på grund af de mange medlemsstater, der er sagsøgt, og forholdet til USA, men navnlig på grund af indvirkningerne på den dybtgående omstruktureringsproces, der foregår inden for den internationale lufttrafik, og dermed også på EF-luftfartsselskabernes strategi, idet de skal operere i en økonomisk sammenhæng, der er kendetegnet af en globalisering af markederne og af en tiltagende international konkurrence. Men det er mig endnu mere magtpåliggende at påpege, at spørgsmålene i mange henseender er meget interessante og også ganske komplicerede, også i retlig henseende. Dette vil tydeligt fremgå af det følgende. På dette sted skal jeg blot bemærke, at så vidt mig bekendt er det første gang, at Kommissionen har anlagt en sådan sag mod medlemsstater for tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence.

I - De relevante retsregler

Fællesskabsretlige bestemmelser

3 Som bekendt indeholder traktaten en særlig ordning om lufttrafik. Således hedder det i EF-traktatens artikel 84 (nu artikel 80 EF), at bestemmelserne i afsnit IV (nu afsnit V), som omhandler transport, kun finder anvendelse på transporter med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje. I henhold til bestemmelsens stk. 2 tilkommer det derimod Rådet med kvalificeret flertal at træffe beslutning om, »hvorvidt, i hvilket omfang og på hvilken måde passende bestemmelser vil kunne fastsættes for sø- og luftfart«.

4 I medfør af sidstnævnte bestemmelse og med henblik på en gradvis gennemførelse af det indre marked på luftfartsområdet vedtog Rådet i 1987, 1990 og 1992 tre såkaldte »pakker«, der tilsigter dels at gennemføre princippet om fri udveksling af tjenesteydelser på luftfartsområdet, dels at sikre en anvendelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler på dette område.

5 Efter en gradvis tilnærmelse som følge af en delvis åbning af markedet, som blev gennemført ved de to første pakker (1), gennemførte Rådet med den tredje pakke en fuldstændig liberalisering inden for luftfartsområdet. Den tredje pakke omfatter navnlig følgende retsakter:

i) Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber (2), der omhandler de krav, som medlemsstaterne stiller til luftfartsselskaber, der er etableret i Fællesskabet, med henblik på udstedelse og opretholdelse af licenser. Der er i den forbindelse grund til først at nævne forordningens artikel 3, stk. 3, som bestemmer, at intet foretagende, der er etableret i Fællesskabet, må udøve lufttransport med passagerer, post og/eller fragt mod vederlag og/eller lejeafgift inden for Fællesskabets område, medmindre det har fået udstedt den dertil nødvendige licens. I forordningens artikel 4 er det desuden fastsat, at med forbehold af aftaler og konventioner, som Fællesskabet er kontraherende part i, må den pågældende licens kun udstedes til foretagender, som er etableret i en medlemsstat, og som den pågældende stat eller dennes statsborgere besidder majoriteten i og har den effektive kontrol over (3). Forordningen omhandler således kun licenser til EF-luftfartsselskaber og ruteflyvning inden for Fællesskabet.

ii) Rådets forordning (EØF) nr. 2408/92 af 23. juli 1992 om EF-luftfartsselskabers adgang til luftruter inden for Fællesskabet (4). For så vidt som det er relevant i de foreliggende sager, skal jeg nævne, at forordningens artikel 3, stk. 1, bestemmer, at de berørte medlemsstater tillader EF-luftfartsselskaber (dvs. de selskaber, som har licens som omhandlet i forordning nr. 2407/92) at udøve trafikrettigheder på ruter inden for Fællesskabet. Visse undtagelser, som er tidsmæssigt begrænset (indtil den 1.4.1997), er fastsat i bestemmelsens stk. 2 og omfatter udelukkende cabotageflyvning. Forordningen indeholder endvidere særlige regler om medlemsstaternes mulighed for at indføre forpligtelse til offentlig tjeneste for så vidt angår nærmere angivne ruter (artikel 4-7), til at fastlægge fordelingen af trafikken på de enkelte lufthavne inden for et lufthavnssystem, når det sker uden forskelsbehandling på grundlag af luftfartsselskabets nationalitet eller identitet (artikel 8), og til, når der er tale om alvorlige overbelastnings- og/eller miljøproblemer, at indføre betingelser for, begrænse eller nægte udøvelsen af trafikrettigheder, navnlig når et tilfredsstillende serviceniveau kan nås ved andre transportformer (artikel 9).

iii) Rådets forordning (EØF) nr. 2409/92 af 23. juli 1992 om billetpriser og rater inden for luftfart (5), som fastsætter kriterier og procedurer for fastsættelse af billetpriser og rater for transport i trafikflyvning udelukkende inden for Fællesskabet. Det bør i den forbindelse understreges, at selv om forordningen ikke finder anvendelse på billetpriser og rater, der anvendes af andre luftfartsselskaber end EF-luftfartsselskaber [artikel 1, stk. 2, litra a)], er det dog i artikel 1, stk. 3, fastsat: »Kun EF-luftfartsselskaber har ret til at indføre nye produkter eller lavere billetpriser end dem, der gælder for identiske produkter«. Dette indebærer naturligvis et tilsvarende forbud for luftfartsselskaber fra tredjelande.

6 Ud over de bestemmelser, der er indeholdt i ovennævnte »pakker«, har fællesskabslovgiver vedtaget andre retsakter vedrørende luftfart. På dette sted skal jeg navnlig nævne følgende retsakter:

i) Rådets forordning (EØF) nr. 2299/89 af 24. juli 1989 om en adfærdskodeks for edb-reservationssystemer (6). I henhold til forordningens artikel 1 finder forordningen anvendelse på edb-reservationssystemer (»Computerised reservation system«, herefter »CRS«), der tilbydes til anvendelse og/eller anvendes på Fællesskabernes område til distribution og salg af luftfartsprodukter, uanset systemleverandørens status eller nationalitet, uanset hvor de anvendte oplysninger kommer fra, eller hvor den pågældende centrale databehandlingsenhed er beliggende, og uanset det pågældende luftfartsprodukts geografiske område. Ikke desto mindre bestemmer forordningens artikel 7 følgende:

»De i artikel 3 og 4 til 6 anførte forpligtelser for systemleverandører gælder ikke over for et moderluftfartsselskab i et tredjeland, såfremt dette selskabs CRS uden for Fællesskabets område ikke sikrer Fællesskabets luftfartsselskaber tilsvarende behandling som den, der er fastsat i denne forordning og i Kommissionens forordning (EØF) nr. 83/91.

2. De i artikel 3a, 4 og 8 anførte forpligtelser for moderluftfartsselskaber eller deltagende luftfartsselskaber gælder ikke over for et CRS, der kontrolleres af (et) luftfartsselskab(er) i et eller flere tredjelande, såfremt der ikke indrømmes moderluftfartsselskabet eller deltagende luftfartsselskaber en behandling uden for Fællesskabets område svarende til den, der er fastsat i denne forordning og i Kommissionens forordning (EØF) nr. 83/91.«

ii) Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 af 18. januar 1993 om fælles regler for tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne (7). Denne forordning, som er baseret på princippet om, at ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne skal tildeles på en neutral og gennemsigtig måde uden nogen form for forskelsbehandling, finder også anvendelse på luftfartsselskaber fra tredjelande. Forordningens artikel 12 har imidlertid følgende ordlyd:

»1. Når det viser sig, at et tredjeland i forbindelse med tildelingen af ankomst- og afgangstidspunkter i lufthavne

a) ikke indrømmer EF-luftfartsselskaberne en behandling, der svarer til den behandling, som medlemsstaterne giver luftfartsselskaber fra det pågældende land, eller

b) ikke indrømmer EF-luftfartsselskaberne en de facto national behandling, eller

c) indrømmer luftfartsselskaber fra andre tredjelande en mere fordelagtig behandling end EF-luftfartsselskaberne,

kan der træffes passende foranstaltninger for at rette op på situationen med hensyn til den eller de pågældende lufthavne, herunder helt eller delvis at suspendere forpligtelserne efter denne forordning over for et luftfartsselskab fra dette tredjeland, i overensstemmelse med fællesskabsretten.

2. Medlemsstaterne underretter Kommissionen om alle alvorlige vanskeligheder, retlige og faktiske, som EF-luftfartsselskaberne støder på, når de søger at få tildelt ankomst- og afgangstidspunkter i lufthavne i tredjelande.«

Folkeretlige bestemmelser

7 I folkeretlig henseende er luftfartsområdet som bekendt reguleret af Chicago-konventionen af 7. december 1944 angående international civil luftfart. For så vidt som det er relevant for de foreliggende sager, skal jeg minde om, at konventionens artikel 1 bestemmer, at »enhver stat har fuldstændig og udelukkende højhedsret over luftrummet over dens territorium«. Endvidere er det i konventionens artikel 6 fastsat, at »ingen international planmæssig lufttrafik [må] drives over eller på en kontraherende stats territorium, undtagen med særlig tilladelse eller anden bemyndigelse fra denne stat, og i overensstemmelse med vilkårene i en sådan tilladelse eller bemyndigelse«.

II - Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

Kommissionens initiativer med henblik på, at Fællesskabet indgår internationale aftaler på luftfartsområdet

8 Forholdet mellem Fællesskabets medlemsstater og USA på luftfartsområdet har traditionelt været reguleret af bilaterale aftaler, som på de i hver enkelt aftale fastsatte vilkår tillægger de af de kontraherende parter udpegede luftfartsselskaber de bemyndigelser, der omhandles i Chicago-konventionens artikel 6.

9 Med henblik på, at disse bilaterale aftaler blev erstattet af en enkelt aftale mellem Fællesskabet og USA, anmodede Kommissionen fra begyndelsen af 1990'erne gentagne gange Rådet om tilladelse til at indgå en sådan aftale på luftfartsområdet med de amerikanske myndigheder.

10 Kommissionen fremkom allerede den 23. februar 1990 med en sådan anmodning, idet den fremsatte et »forslag til Rådets beslutning om en konsultations- og bemyndigelsesprocedure for aftaler om handelsforbindelserne mellem medlemsstaterne og tredjelande vedrørende luftfart« (8). Kommissionen fremsatte derefter den 23. oktober 1992 på ny et forslag til beslutning, der indeholdt mindre ændringer (9). De to forslag havde som hjemmel EF-traktatens artikel 113 (nu artikel 133 EF), idet Kommissionen havde lagt til grund, at indgåelsen af internationale aftaler på luftfartsområdet var omfattet af anvendelsesområdet for Fællesskabets handelspolitik.

11 I begge tilfælde fulgte Rådet imidlertid ikke Kommissionens initiativer op. Rådets holdning fremgik klart af de konklusioner, det vedtog den 15. marts 1993, og hvori det var præciseret:

- Efter Rådets opfattelse er traktatens artikel 84, stk. 2, det rette grundlag for den praktiske udvikling af en luftfartspolitik over for tredjelande.

- Medlemsstaterne skal fortsat være fuldt ansvarlige for deres relationer med tredjelande på luftfartsområdet, medmindre og indtil Rådet har truffet foranstaltninger herom. Det må imidlertid i den forbindelse understreges, at under bilaterale forhandlinger skal medlemsstaterne tage behørigt hensyn til forpligtelserne i henhold til fællesskabsretten og holde sig underrettet om de øvrige medlemsstaters interesser.

- Forhandlinger på fællesskabsplan med tredjelande bør kun føres, når Rådet har skønnet, at en sådan fremgangsmåde er i overensstemmelse med den fælles interesse, idet der herved kan opnås et bedre resultat for alle berørte medlemsstater sammenlignet med det resultat, der fremkommer gennem den traditionelle ordning med bilaterale aftaler.

12 I april 1995 rejste Kommissionen på ny spørgsmålet, idet den henstillede, at Rådet traf en beslutning, som bemyndigede Kommissionen til at forhandle med USA på luftfartsområdet. Som svar på denne nye anmodning tillagde Rådet i juni 1996 Kommissionen et begrænset mandat til at forhandle med USA - i samarbejde med et særligt udvalg, der var nedsat af Rådet - vedrørende følgende aspekter: Konkurrenceregler, ejerskab af og kontrol med luftfartsselskaber, CRS, »code-sharing«, løsning af konflikter, leasing, miljøklausuler og overgangsbestemmelser. I tilfælde af en eventuel anmodning fra USA's side kunne forhandlingerne udvides til også at omfatte statsstøtte og andre foranstaltninger med henblik på at undgå, at luftfartsselskaber går konkurs, tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i lufthavnene, luftfartsselskabernes økonomiske og tekniske egnethed, sikkerhedsbestemmelser, beskyttelsesklausuler og et hvilket som helst andet spørgsmål, der vedrører regulering af området. Det var derimod udtrykkeligt præciseret, at mandatet ikke omfattede forhandlinger vedrørende markedsadgang (herunder »code-sharing« og leasing, for så vidt som der herved var tale om trafikrettigheder), kapacitet, udpegning af luftfartsselskaber samt priser.

13 Referatet af samlingen i Rådet, hvor Kommissionen blev tillagt det nævnte forhandlingsmandat, var vedlagt forskellige erklæringer fra de to berørte institutioner. For så vidt som det er relevant for de foreliggende sager, skal jeg understrege, at det i en af de nævnte erklæringer, der var afgivet i fællesskab af de to institutioner, var anført, at med henblik på at sikre kontinuiteten i forholdet mellem medlemsstater og USA under forhandlingerne på fællesskabsplan og med henblik på at råde over et holdbart alternativ, såfremt de nævnte forhandlinger måtte bryde sammen, skulle den nuværende ordning med bilaterale aftaler opretholdes og forblive i kraft, indtil der var indgået en ny aftale. I en særskilt erklæring anførte Kommissionen, at efter dens opfattelse var Fællesskabet blevet kompetent med hensyn til trafikrettigheder på luftfartsområdet.

14 Det fremgår af sagen, at Kommissionen i november 1997 på ny anmodede om at få tillagt et forhandlingsmandat, men at Rådet ikke tog anmodningen til følge.

15 Det bør også nævnes, at der indtil nu ikke er indgået nogen aftale med USA som følge af det forhandlingsmandat, Kommissionen blev tillagt i 1996. Tværtimod fremgår det af Kommissionens indlæg, at Fællesskabet i 1992 indgik en aftale med Kongeriget Norge og Kongeriget Sverige om civil luftfart (10). Fællesskabet har endvidere indgået en principaftale med Schweiz (11), og Fællesskabet er ved at forhandle med tretten europæiske lande (Bulgarien, Den Tjekkiske Republik, Estland, Ungarn, Island, Letland, Litauen, Norge, Polen, Rumænien, Slovakiet og Slovenien) om en aftale om indførelse af et »fælles europæisk luftrum« (12).

Aftalerne mellem USA og medlemsstaterne samt den administrative procedure

16 Det fremgår af de foreliggende sager, at USA i 1992 og i årene derefter foreslog en række af Fællesskabets medlemsstater, at de bestående bilaterale aftaler på luftfartsområdet blev ændret, således at de kom til at svare til en konkret model for en særdeles liberal aftale (en såkaldt »open skies«-aftale). Ifølge de retningslinjer fra den amerikanske regering, der er gengivet i Kommissionens stævninger, skulle en »open skies«-aftale navnlig opfylde følgende kriterier:

»1) Fri adgang til alle luftruter.

2) Ubegrænset kapacitet og hyppigheder på alle luftruter.

3) Ubegrænsede rute- og trafikrettigheder, dvs. ret til ruteflyvning mellem enhver plads i USA og i det europæiske land uden restriktioner med hensyn til mellemliggende pladser og pladser hinsides, ændring af luftfartøjstype, fleksibilitet med hensyn til valg af flyruter, terminalsamarbejde, ret til at udføre femte frihedstrafik.

4) Fastsættelse af priser i henhold til systemet med dobbelt afslag ('double disapproval') på markederne for tredje og fjerde friheder (1) på markederne inden for Fællesskabet: ret til at anvende de samme priser på tredjelandes markeder (2) på markeder uden for Fællesskabet: ret til frit at fastsætte priser på tredjelandes markeder i det omfang, hvor transportvirksomhederne i henhold til tredje og fjerde friheder har dét.

5) Liberal ordning med hensyn til charter-luftbefordring (den mindst restriktive ordning hos de to regeringer finder anvendelse uanset flyvningens udgangspunkt).

6) Liberal ordning for luftfragt (lige så brede kriterier som dem, der gælder for transportvirksomheder, der udfører kombineret transport).

7) Aftale om omveksling og overførsel af indtægter (transportvirksomheder skal kunne omveksle indtægter og hjemføre dem i hård valuta med det samme og uden restriktioner).

8) Mulighed for at aftale flyvninger med fælles kode.

9) Bestemmelser vedrørende servicefunktioner på jorden (ret for transportvirksomheden til 'egen-handling' eller til at kontrollere de servicefunktioner på jorden, der støtter dens virksomhed).

10) Bestemmelser, der stimulerer konkurrencen med hensyn til forretningsmæssige muligheder, brugerafgifter, loyal konkurrence og intermodule rettigheder.

11) Udtrykkelig forpligtelse til ikke-diskriminerende drift og adgang til informatiserede reservationssystemer.

(Note: Det giver sig selv, at en 'open-skies'-aftale indeholder modelbestemmelser om sikkerhed for luftfarten).«

17 Som det også fremgår af ovennævnte retningslinjer, er en fuldstændig udveksling af trafikrettigheder et vigtigt og karakteristisk element i aftaler af »open skies«-typen. Ud over udvekslingen af de såkaldte tredje og fjerde friheder, dvs. retten for et luftfartsselskab til at transportere passagerer fra oprindelseslandet til et andet land og retur, indeholder »open skies«-aftaler også bestemmelse om en udveksling af femte frihedsrettigheder, dvs. en ret til at transportere passagerer mellem to lande med et luftfartøj fra et tredjeland på en rute fra/til sidstnævnte land. Lad mig give et eksempel: En udveksling af femte frihedsrettigheder mellem Belgien og USA indebærer, at et amerikansk luftfartsselskab har ret til at udføre en flyvning Boston-Bruxelles-Berlin og en flyvning Berlin-Bruxelles-Boston (og herunder medtage og afsætte passagerer i forbindelse med mellemlandinger), idet det dog naturligvis forudsættes, at de tyske myndigheder giver deres tilladelse for så vidt angår den del af strækningen, der er omfattet af deres kompetence. Denne tilladelse kan meddeles i henhold til individuelle afgørelser eller, mere generelt, kan være en følge af en tilsvarende udveksling af femte frihedsrettigheder mellem Tyskland og USA. For så vidt som det umiddelbart er relevant for de foreliggende sager, må det således understreges, at en udveksling af femte frihedsrettigheder kan give amerikanske luftfartsselskaber adgang til ruter inden for Fællesskabet, navnlig når der foreligger en række ensartede aftaler mellem USA og en række af Fællesskabets medlemsstater.

18 I 1993-1994 styrkede USA de diplomatiske bestræbelser over for visse europæiske lande. I 1995 blev USA enig med Kongeriget Danmark, Kongeriget Sverige, Republikken Finland, Kongeriget Belgien, Storhertugdømmet Luxembourg og Republikken Østrig om at ændre de gældende aftaler med de pågældende stater, således at de kom til at svare til »open skies«-modellen. I 1996 indgik USA en lignende aftale med Forbundsrepublikken Tyskland. Denne aftale erstattede en særlig overgangsordning, der var aftalt i 1994 (alle disse aftaler er i det følgende benævnt »de omtvistede aftaler«). Endelig blev USA i 1995 også enig med Det Forenede Kongerige om at ændre den indtil da gældende bilaterale aftale, uden at den nye aftale dog blev bragt i overensstemmelse med »open skies«-modellen (som det vil fremgå af det følgende, har Kommissionen ikke anfægtet denne aftale, som derfor ikke er en »omtvistet aftale«).

19 Allerede inden indgåelsen af de nævnte aftaler havde Kommissionen imidlertid ved skrivelse af 17. november 1994 anmodet medlemsstaterne om ikke at føre nogen form for forhandlinger med USA, uden at de forinden var blevet enige indbyrdes og var nået frem til en fælles holdning. I skrivelsen foreslog Kommissionen desuden, at den skulle deltage som observatør i eventuelle forberedende drøftelser med de amerikanske myndigheder. I marts og april 1995 tilstillede Kommissionen derefter på ny de sagsøgte medlemsstater (bortset fra Forbundsrepublikken Tyskland) en skrivelse, hvori den understregede, at de bilaterale aftaler, USA havde foreslået, var uforenelige med fællesskabsretten, ligesom Kommissionen bad de pågældende lande om at forsikre, at de ikke ville forhandle eller indgå de pågældende aftaler.

20 Efter at Kommissionen havde konstateret, at de berørte medlemsstater ikke havde efterkommet dens anmodning, tilstillede den i juni og juli 1995 medlemsstaterne en åbningsskrivelse, jf. traktatens artikel 169. Heri anførte Kommissionen, at der var tale om en tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence (som følge af indgåelsen af aftaler, der var omfattet af Fællesskabets eksklusive kompetence), af bestemmelserne om etableringsret (som følge af, at de pågældende aftaler indeholdt eller opretholdt den såkaldte »nationalitetsklausul« (13)), og, generelt, af den i EF-traktatens artikel 5 (nu artikel 10 EF) fastsatte forpligtelse til loyalt samarbejde. En tilsvarende åbningsskrivelse blev senere tilstillet Forbundsrepublikken Tyskland, nemlig i maj 1996.

21 Alle medlemsstaterne besvarede åbningsskrivelsen, idet de bestred de klagepunkter, Kommissionen havde fremført. Blandt svarene fra de sagsøgte regeringer skal jeg særligt nævne svaret fra Det Forenede Kongeriges regering. Ud over at denne regering retligt bestred, at der de tilsidesættelser, der var anført i åbningsskrivelsen, bestod, afviste regeringen, at den faktisk havde indgået en aftale af »open skies«-typen med USA. Regeringen gjorde således gældende, at såvel den aftale, der var indgået med de amerikanske myndigheder i 1995, som den foregående aftale fra 1977 (kendt som Bermuda II-aftalen), ikke udviste de kendetegn, der er typiske for »open skies«-aftaler, dvs. en ophævelse af alle begrænsninger med hensyn til kapacitet, antallet af udpegelser, pladser, der kan beflyves, og udvekslingen af femte frihedsrettigheder.

22 Kommissionen fandt ikke de argumenter, de berørte medlemsstater havde fremført, tilfredsstillende, og fremsatte derfor den 16. marts 1998 en begrundet udtalelse over for dem, hvori den i det væsentlige fastholdt de klagepunkter, den havde fremført i åbningsskrivelserne. Som svar på de synspunkter, en række medlemsstater havde fremført, og hvorefter de gældende aftaler med USA var omfattet af traktatens artikel 234, stk. 1, anførte Kommissionen, at selv om dette måtte være tilfældet, havde de pågældende stater under alle omstændigheder tilsidesat denne bestemmelses stk. 2, idet de ikke havde bragt alle egnede midler i anvendelse med henblik på at bringe de aftaler, der var indgået inden traktatens ikrafttræden, i overensstemmelse med fællesskabsretten. Kun med hensyn til sagen mod Det Forenede Kongerige indtog Kommissionen en væsentlig ændret holdning i forhold til den, den havde givet udtryk for i åbningsskrivelsen, idet den anerkendte, at den aftale, Det Forenede Kongerige havde indgået i 1995 med de amerikanske myndigheder, ikke svarede til »open skies«-modellen (14). Kommissionen gjorde følgelig ikke gældende, at Det Forenede Kongerige havde tilsidesat Fællesskabets eksterne kompetence, men kun, at det havde tilsidesat traktatens artikel 52. Og eftersom »nationalitetsklausulen«, som ifølge Kommissionen begrænser etableringsretten, ikke var blevet ændret i aftalen af 1995, gjorde Kommissionen gældende, at Det Forenede Kongerige havde tilsidesat traktatens artikel 52 ved at indsætte klausulen i Bermuda II-aftalen af 1977 (som i sagen mod Det Forenede Kongerige derfor måtte betragtes som en »omtvistet aftale«). Det skal endvidere præciseres, at Kommissionen i den begrundede udtalelse, den fremsatte over for Det Forenede Kongerige, ikke gjorde gældende, at der var tale om en tilsidesættelse af traktatens artikel 234, stk. 2.

23 Kommissionen fandt ikke svarene på de begrundede udtalelser tilfredsstillende og har derfor anlagt nærværende sager den 18. december 1998. Kommissionen har i sagerne nedlagt påstand om, at det fastslås, at de tilsidesættelser af fællesskabsretten, som Kommissionen havde anført i de begrundede udtalelser, består. For så vidt nærmere angår sagen mod Det Forenede Kongerige har Kommissionen særligt nedlagt påstand om, at det fastslås, at Det Forenede Kongerige har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktatens artikel 52, idet det har indgået og anvendt Bermuda II-aftalen, hvorefter trafikrettighederne kan tilbagekaldes, ophæves eller begrænses, såfremt de luftfartsselskaber, Det Forenede Kongerige har udpeget, ikke tilhører denne stat eller dens statsborgere.

24 I de øvrige sager har Kommissionen derimod nedlagt følgende påstande:

- Principalt: Det fastslås, at de sagsøgte stater har tilsidesat deres forpligtelser i henhold til traktaten, navnlig dens artikel 5 og 52, samt bestemmelser i den afledte ret (navnlig forordning nr. 2407/92, nr. 2408/92, nr. 2409/92, nr. 2299/89 og nr. 95/93), idet de har forhandlet, paraferet og indgået (samt, for så vidt kun angår sagerne mod Kongeriget Belgien og Storhertugdømmet Luxembourg, anvendt) de omtvistede aftaler.

- Subsidiært: Såfremt Domstolen måtte finde, at de omtvistede aftaler ikke radikalt har ændret og dermed erstattet de tidligere indgåede aftaler, fastslås det, at de sagsøgte stater har tilsidesat deres forpligtelser - alt efter om der er tale om aftaler, der er indgået før eller efter traktatens ikrafttræden - i henhold til traktatens artikel 234, stk. 2, og artikel 5 (samt, for så vidt kun angår sagen mod Forbundsrepublikken Tyskland, med hensyn til de aftaler, der er indgået efter traktatens ikrafttræden, i henhold til bestemmelser i afledt ret), idet de ikke har fjernet de bestemmelser i de tidligere indgåede aftaler, der er uforenelige med traktaten (navnlig dennes artikel 52) og med den afledte ret, og ikke har taget alle de nødvendige skridt med henblik herpå.

25 De sagsøgte medlemsstater har bestridt Kommissionens påstande, idet de navnlig har fremført følgende indsigelser (dog med visse nuanceforskelle, hvilke jeg nærmere vil redegøre for i det følgende):

- Sagerne må afvises som følge af procedurefordrejning, idet den administrative procedure har varet for længe, åbningsskrivelserne er upræcise og generelle, de klagepunkter, der er fremført i de begrundede udtalelser, har ikke været anført i åbningsskrivelserne, ligesom sagsgenstanden ikke er afgrænset tilstrækkeligt klart.

- Fællesskabet har ikke en eksklusiv kompetence til at indgå »open skies«-aftaler med USA.

- Den såkaldte »nationalitetsklausul« er i overensstemmelse med de fællesskabsretlige bestemmelser om etableringsretten.

- Under alle omstændigheder finder traktatens artikel 234, stk. 1, anvendelse i de foreliggende sager, og der er ikke tale om tilsidesættelse af de i denne bestemmelses stk. 2 fastsatte forpligtelser eller af traktatens artikel 5.

26 I øvrigt er Kongeriget Nederlandene indtrådt i sagerne til støtte for de sagsøgte staters påstande (hvilket blev tilladt ved kendelse af 8.7.1999). Kommissionen har ligeledes indledt den i traktatens artikel 169 fastsatte procedure mod Kongeriget Nederlandene vedrørende dettes indgåelse af en »open skies«-aftale med USA. Denne sag befinder sig på nuværende tidspunkt på det administrative stadium.

III - Retlig vurdering

27 Jeg vil herefter gå over til at behandle de mange spørgsmål, der er rejst i de foreliggende sager. Lad mig forudskikke, at sagerne naturligvis har mange fælles træk, hvilket i øvrigt bekræftes af, at de stævninger, Kommissionen har indleveret i de enkelte sager, i vidt omfang svarer til hinanden og på visse punkter endog er helt identiske. Efter min opfattelse vil det derfor være hensigtsmæssigt at behandle sagerne under et, idet jeg dog vil fremhæve, hvad der måtte være særegent for hver enkelt sag. Jeg vil derfor naturligvis begynde med at behandle formaliteten og derefter gå over til at behandle realiteten.

A - Formaliteten

28 Som allerede nævnt har flere af de sagsøgte regeringer gjort gældende, at sagerne må afvises, idet de, alt efter de enkelte sager, har fremført følgende indsigelser: At der er tale om procedurefordrejning, at den administrative procedure har varet for længe, at åbningsskrivelserne var upræcise og generelle, at der i de begrundede udtalelser er fremført klagepunkter, der ikke var anført i åbningsskrivelserne, og at sagsgenstanden ikke er afgrænset præcist nok. Jeg vil behandle disse indsigelser i samme rækkefølge.

Indsigelsen om procedurefordrejning

29 Den belgiske, luxembourgske og tyske regering har anført, at sagerne må afvises, idet der er tale om procedurefordrejning, eftersom det egentlige formål med sagerne ikke er at få fastslået, at de sagsøgte stater har gjort sig skyldig i eventuelle tilsidesættelser, men at få Rådet til at give tilladelse til, at Fællesskabet indleder forhandlinger med USA med henblik på indgåelsen af en aftale på luftfartsområdet. Men såfremt dette er Kommissionens formål, burde den efter regeringernes opfattelse ikke have anlagt sag mod medlemsstaterne, men mod Rådet, enten ved at anfægte de beslutninger, hvorved Rådet afviste at give tilladelse til, at der kunne indledes forhandlinger, eller tillod, at de kun kunne indledes vedrørende visse aspekter, eller ved at anlægge et passivitetssøgsmål.

30 Heroverfor har Kommissionen imidlertid efter min opfattelse med føje henvist til Domstolens praksis, hvoraf det fremgår: »På grundlag af sine beføjelser og sin forpligtelse til at overvåge, at traktaten overholdes, er Kommissionen [...] enekompetent til at afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure, og til at fastlægge, på grundlag af hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure bør iværksættes« (15). Kommissionen har således et vidt skøn med hensyn til, om der skal indledes en traktatbrudsprocedure mod en medlemsstat, og disse vurderinger kan ikke prøves retligt. Den omstændighed, at Kommissionen i forbindelse med disse vurderinger også tager mulige politiske og retlige følger af en eventuel domfældelse i betragtning (hvilket i de foreliggende sager imidlertid ikke er godtgjort), kan derfor ikke i sig selv medføre, at en sag, der er anlagt i henhold til traktatens artikel 169, afvises. En sådan sag skal heller ikke afvises som følge af, at de formål, der angiveligt forfølges, også kunne nås ad anden retlig vej, eftersom Kommissionen blandt flere teoretisk mulige retlige skridt frit kan vælge, hvilket af disse den i det enkelte tilfælde måtte finde mest hensigtsmæssigt.

Indsigelsen om, at den administrative procedure har varet for længe

31 Den østrigske regering har anført, at den administrative procedure har strakt sig over to år og ni måneder, og at der for Republikken Østrig herved er opstået en situation med betydelig retsusikkerhed. Selv om regeringen ikke har anført det udtrykkeligt, mener jeg at kunne forstå, at sagen ifølge den østrigske regering må afvises som følge af, at den administrative procedure har varet for længe.

32 Som også Kommissionen har anført i sine indlæg, skal jeg i den forbindelse imidlertid minde om, at »traktatens artikel 169 i overensstemmelse med Domstolens faste praksis finder anvendelse, uden at Kommissionen behøver at iagttage en bestemt frist, idet der dog kan tages hensyn til, at den omstændighed, at den administrative procedure i henhold til denne bestemmelse strækker sig over usædvanlig lang tid, i visse situationer kan gøre det vanskeligere for den pågældende stat at tilbagevise Kommissionens argumentation, og dermed indebærer en tilsidesættelse af den pågældende stats ret til kontradiktion [...]« (16). Eftersom den østrigske regering ikke har gjort gældende, at der er tale om en tilsidesættelse af denne stats ret til kontradiktion som følge af, at proceduren har varet for længe, og regeringen heller ikke har fremført andre omstændigheder, der giver holdepunkter for at antage, at der er tale om en sådan tilsidesættelse, kan den østrigske regerings indsigelse efter min opfattelse ikke tages til følge.

Indsigelsen om, at åbningsskrivelserne var upræcise og generelle

33 Den tyske regering har foreholdt Kommissionen, at den i åbningsskrivelsen ikke tilstrækkeligt præcist har angivet klagepunkterne over for regeringen, og navnlig, at den ikke har angivet, hvilke bestemmelser i den omtvistede aftale der burde have været ændret og hvordan. Heroverfor har Kommissionen understreget, at den i åbningsskrivelsen blot og i generelle vendinger kan afgrænse den retlige og faktiske situation, der er grundlag for traktatbrudsproceduren, uden at dette medfører, at sagen afvises.

34 Hertil skal jeg bemærke, at det fremgår af fast retspraksis, at »åbningsskrivelsen som følge af formålet med traktatbrudsprocedurens administrative fase har til formål at afgrænse tvistens genstand og give den medlemsstat, der opfordres til at fremsætte sine bemærkninger, de fornødne oplysninger til, at den kan forberede sit forsvar«. Selv om muligheden for at fremkomme med bemærkninger under den administrative procedure udgør en grundlæggende garanti for medlemsstatens ret til forsvar, er der intet, der siger, at dette skal ske på samme måde på alle stadier af den nævnte procedure. Domstolen har således præciseret, at »selv om den i EØF-traktatens artikel 169 nævnte begrundede udtalelse skal indeholde en sammenhængende og detaljeret redegørelse for grundene til, at den pågældende stat efter Kommissionens opfattelse har tilsidesat en af de forpligtelser, der påhviler den i medfør af traktaten, kan Domstolen [imidlertid] ikke opstille samme strenge krav med hensyn til åbningsskrivelsen, som nødvendigvis kun kan være en første kortfattet sammenfatning af klagepunkterne« (17).

35 Det fremgår af ovennævnte retspraksis, at Kommissionen i åbningsskrivelsen lovligt blot kunne fremkomme med en kortfattet sammenfatning af klagepunkterne over for Forbundsrepublikken Tyskland, og at Kommissionen kunne fremkomme med yderligere oplysninger i den begrundede udtalelse, der også kunne tage hensyn til de oplysninger og nærmere forklaringer, den pågældende stat var fremkommet med. For så vidt angår sagen mod Forbundsrepublikken Tyskland skal jeg blot bemærke, at Forbundsrepublikken på grundlag af åbningsskrivelsen med tilstrækkelig præcision kunne blive bekendt med sagens genstand og tilrettelægge sit forsvar ud fra de klagepunkter, Kommissionen havde fremført. Kommissionen har således ikke begrænset den pågældende stats ret til forsvar, og Forbundsrepublikken har efterfølgende haft mulighed for fuldt ud at tage til genmæle over for de mere detaljerede klagepunkter i den begrundede udtalelse, og det er ikke under denne sag blevet bestridt, at den begrundede udtalelse ikke har været tilstrækkelig udførlig. Denne indsigelse kan herefter heller ikke tages til følge.

Indsigelsen om, at de i den begrundede udtalelse fremførte klagepunkter ikke var nævnt i åbningsskrivelsen

36 Den østrigske regering har ligeledes understreget, at klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 234, stk. 2, for første gang blev fremført i den begrundede udtalelse, men at det ikke var omtalt i åbningsskrivelsen. Dette har medført en ulovlig udvidelse af sagen, hvilket må bevirke, at den skal afvises for så vidt angår dette klagepunkt. Heroverfor har Kommissionen anført, at den først kunne gøre gældende, at der var tale om tilsidesættelse af artikel 234, stk. 2, efter at den østrigske regering i sit svar på åbningsskrivelsen havde påberåbt sig den nævnte bestemmelses stk. 1. Ifølge Kommissionen er bestemmelsen i artikel 234, stk. 2, kun en nærmere belysning af de forpligtelser til loyalt samarbejde, der er fastsat i traktatens artikel 5, og allerede i åbningsskrivelsen havde Kommissionen gjort gældende, at artikel 5 var tilsidesat.

37 Hertil har jeg allerede bemærket, at Kommissionen i den begrundede udtalelse kan præcisere og nærmere belyse de mere generelle klagepunkter, den har fremført i åbningsskrivelsen. Lad mig på dette sted tilføje, at dette naturligvis gælder i endnu højere grad, når sådanne præciseringer måtte være blevet nødvendige som følge af de argumenter, den berørte medlemsstat er fremkommet med i sit svar på åbningsskrivelsen. Domstolen har således udtalt følgende: »Inden for rammerne af den i artikel 169 fastsatte procedure skal et søgsmål anlagt af Kommissionen vel have samme sagsgenstand som den begrundede udtalelse, som forudsætter en tidligere fremsat åbningsskrivelse, men intet er til hinder for, at Kommissionen i den begrundede udtalelse uddyber de klagepunkter, den allerede i bredere vendinger har gjort gældende i åbningsskrivelsen. Svaret på nævnte skrivelse kan give anledning til en fornyet behandling af de pågældende klagepunkter« (18).

38 Som Kommissionen har anført, udgør den i traktatens artikel 234, stk. 2, fastsatte forpligtelse for medlemsstaterne til at bringe alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne uoverensstemmelser med fællesskabsretten med hensyn til aftaler, der er indgået inden traktatens ikrafttræden, på en måde en anvendelse af den generelle forpligtelse til samarbejde, der er fastsat i traktatens artikel 5, inden for dette konkrete område. Heraf følger, at Kommissionen i den begrundede udtalelse med føje kunne gøre gældende, at såfremt artikel 234, stk. 1, fandt anvendelse, således som den østrigske regering havde fremført som svar på åbningsskrivelsen, ville den manglende overholdelse af forpligtelsen til loyalt samarbejde have taget form af en tilsidesættelse af traktatens artikel 234, stk. 2. I betragtning af, at det er den østrigske regering selv, der har påberåbt sig traktatens artikel 234, og at de to første stykker af denne bestemmelse er snævert indbyrdes forbundne, kan regeringen ikke efterfølgende hævde, at det klagepunkt, der subsidiært er fremført i den begrundede udtalelse med hensyn til tilsidesættelsen af artikel 234, stk. 2, har afskåret regeringen fra fuldt ud at kunne udøve retten til forsvar under den administrative procedure. Efter min opfattelse kan heller ikke denne indsigelse derfor tages til følge.

Indsigelsen vedrørende sagens genstand

39 Den tyske regering har anført, at Kommissionen i stævningen har gjort gældende, at der er tale om en tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence dels i relation til aftalen af 1996, dels til den indtil da gældende overgangsordning, der regulerede forholdet til USA fra 1994 og indtil indgåelsen af aftalen af 1996. Den pågældende overgangsordning, der stadig var i kraft på det tidspunkt, hvor åbningsskrivelsen blev tilstillet, havde imidlertid allerede udtømt sine virkninger inden fremsættelsen af den begrundede udtalelse, og den kunne derfor ifølge den tyske regering ikke være en del af sagsgenstanden. Heroverfor har Kommissionen påpeget, at den er forpligtet til at påtale alle de tilsidesættelser, der i tidens løb måtte være begået, uanset om de allerede måtte have udtømt deres virkninger på tidspunktet for sagsanlægget.

40 Efter min opfattelse er den tyske regerings argument imidlertid overbevisende. Det fremgår således af fast retspraksis, at sager, der er anlagt i henhold til artikel 169, skal vedrøre tilsidesættelser, der består på det tidspunkt, hvor den i den begrundede udtalelse fastsatte frist udløber, men ikke også sådanne tilsidesættelser, der er blevet bragt til ophør under den administrative procedure. Sådanne påstande må afvises (19). Heraf følger, at såfremt åbningsskrivelsen har omhandlet en overgangsordning, som allerede inden fremsættelsen af den begrundede udtalelse er blevet erstattet af en endelig ordning, er det sidstnævnte ordning, Kommissionen skal anfægte. I modsat fald ville forholdet være det, at Domstolen i modsætning til, hvad der fremgår af dens praksis, skulle tage stilling til en ordning, som havde udtømt sine virkninger inden udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist. Efter min opfattelse må sagen mod Tyskland derfor afvises, for så vidt som den vedrører overgangsordningen af 1994, og Domstolen skal følgelig alene tage stilling til aftalen af 1996.

B - Realiteten

1. Tilsidesættelsen af Fællesskabets eksterne kompetence

41 Med det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at de sagsøgte medlemsstater (bortset fra Det Forenede Kongerige) har tilsidesat Fællesskabets eksterne kompetence ved at indgå de omtvistede aftaler. Kommissionen har i den forbindelse fremført to forskellige argumentationskæder, hvoraf den ene er baseret på, at det var »nødvendigt«, jf. udtalelse 1/76 (20), at indgå de pågældende aftaler på fællesskabsplan, mens den anden bygger på, at de pågældende aftaler »berører«, jf. AETR-dommen (21), de materielle, fælles regler, Fællesskabet har vedtaget inden for området. Jeg vil tage stilling til Kommissionens argumenter i nævnte rækkefølge og hver for sig.

A. Tilsidesættelsen af en eksklusiv kompetence for Fællesskabet som omhandlet i udtalelse 1/76

Parternes argumenter

42 Med den første række af argumenter har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at forhandle de pågældende aftaler. Til trods for, at der ikke findes en udtrykkelig hjemmel, følger Fællesskabets kompetence af de principper, Domstolen har opstillet, navnlig i udtalelse 1/76, dvs. som følge af at de pågældende aftaler var »nødvendige« for at nå et af traktatens mål.

43 Kommissionen har nærmere anført, at Domstolen i den nævnte udtalelse fastslog, at Fællesskabets eksterne kompetence kan antages at være eksklusiv, ikke alene i de i udtrykkeligt fastsatte tilfælde, men også i alle andre tilfælde, hvor de betingelser, Domstolen har opstillet, er opfyldt. Navnlig har Fællesskabet i henhold til AETR-dommen en sådan kompetence, såfremt der internt er vedtaget fælles regler. Men en sådan kompetence består også - og dette er relevant i de foreliggende sager - såfremt den interne kompetence ikke er udnyttet, og indgåelsen af en aftale på fællesskabsplan er »nødvendig« for at nå et af traktatens mål. Kommissionen har med henvisning til udtalelse 1/76 anført, at uanset om der på fællesskabsplan måtte være vedtaget særlige bestemmelser internt, »følger kompetencen til at forpligte Fællesskabet over for tredjelande ikke desto mindre forudsætningsvis af traktatens bestemmelser om kompetencen indadtil, for så vidt Fællesskabets deltagelse i en international aftale [...] er nødvendig for gennemførelsen af et af Fællesskabets mål« (22). I sådanne tilfælde medfører »nødvendigheden« af at udøve Fællesskabets eksterne kompetence, at denne kompetence tilvejebringes, og at medlemsstaternes kompetence udelukkes.

44 Kommissionen har herefter forsøgt at godtgøre, at for så vidt angår de foreliggende sager indebærer de rettigheder, der i henhold til de omtvistede aftaler er tillagt de amerikanske luftfartsselskaber med hensyn til ruterne inden for Fællesskabet, en alvorlig forskelsbehandling og konkurrenceforvridning til skade for EF-luftfartsselskaberne og, mere generelt, en destabilisering af det fælles marked. Heraf følger efter Kommissionens opfattelse, at det er »nødvendigt«, jf. udtalelse 1/76, med en fælles aktion over for USA og dermed også, at Fællesskabet har en eksklusiv kompetence til at forhandle og indgå en sådan aftale. Dette gælder ikke alene, uafhængigt af om den interne kompetence måtte være udøvet forinden, men endog uanset at Rådet ikke har bemyndiget Kommissionen til at forhandle den pågældende aftale. Heraf følger, stadig efter Kommissionens opfattelse, at indgåelsen af de omtvistede aftaler har medført en tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence.

45 Heroverfor har de sagsøgte medlemsstater i det væsentlige, dog med visse variationer, anført følgende:

- I henhold til traktatens artikel 84, stk. 2, tilkommer det i hvert enkelt tilfælde Rådet at afgøre, om Fællesskabet skal indgå en aftale på luftfartsområdet. For så vidt angår de foreliggende sager havde Rådet udtrykkeligt afvist, at det var nødvendigt at indgå en sådan aftale med USA, idet Rådet fandt det mere hensigtsmæssigt at opretholde den bestående ordning med bilaterale aftaler.

- Under alle omstændigheder kan Fællesskabets eksterne kompetence, jf. udtalelse 1/76, kun blive eksklusiv med indgåelsen af en aftale, som skønnes at være »nødvendig«.

- Kommissionen har ikke godtgjort, at det var »nødvendigt« at indgå aftalen med USA på fællesskabsplan.

Stillingtagen

46 Lad mig straks bemærke, at jeg ikke er enig med Kommissionen i, hvad den udleder af udtalelse 1/76 og, mere generelt, af Domstolens praksis vedrørende Fællesskabets eksterne kompetence.

47 I den forbindelse skal jeg først minde om, at Domstolen blev anmodet om ovennævnte udtalelse, bl.a. med henblik på at få fastslået, om Fællesskabet var kompetent til at indgå en aftale med Schweiz. Aftalen var allerede paraferet af de kontraherende parter og omhandlede »oprettelse af en europæisk oplægningsfond for flod- og kanalskibsfart«. Traktaten hjemlede ikke udtrykkeligt en sådan kompetence, og AETR-dommen kunne heller ikke påberåbes, eftersom Fællesskabet ikke havde vedtaget nogen interne bestemmelser på området. I udtalelsen lagde Domstolen navnlig vægt på, at en forudsætningsvis ekstern kompetence for Fællesskabet ikke alene kan foreligge »i alle tilfælde, hvor kompetencen indadtil allerede er udnyttet til at vedtage foranstaltninger til gennemførelse af en fælles politik«, men også, såfremt »de interne fællesskabsforanstaltninger først vedtages ved den internationale aftales indgåelse og ikrafttrædelse«. Som allerede nævnt udtalte Domstolen, at »kompetencen til at forpligte Fællesskabet over for tredjelande [...] ikke desto mindre [følger] forudsætningsvis af traktatens bestemmelser om kompetencen indadtil, for så vidt Fællesskabets deltagelse i en international aftale som i den foreliggende er nødvendig for gennemførelsen af et af Fællesskabets mål« (23).

48 Man kan derfor sige, at Domstolen i en vis forstand har overført den tankegang, der ligger bag EF-traktatens artikel 235 (nu artikel 308 EF) til området for Fællesskabets eksterne kompetence. Som bekendt hedder det i den nævnte bestemmelse: »Såfremt en handling fra Fællesskabets side viser sig påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål inden for fællesmarkedets rammer, og denne traktat ikke indeholder fornøden hjemmel hertil, udfærdiger Rådet på forslag af Kommissionen og efter at have indhentet udtalelse fra Europa-Parlamentet med enstemmighed passende forskrifter herom.« Da Rådet således i mangel af interne »handlingsbeføjelser« på de betingelser og efter den fremgangsmåde, der er fastsat i artikel 235, kan skabe sådanne beføjelser, såfremt de er »nødvendige« for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål, f.eks. såfremt en aftale er »nødvendig« for at nå et af Fællesskabets mål, vil Fællesskabet (ligeledes under overholdelse af de fastsatte formforskrifter, således som jeg vil forsøge at påvise i det følgende) kunne erklære sig kompetent til at indgå en sådan aftale, idet kompetencen udledes forudsætningsvis af den tilsvarende interne kompetence, selv om denne endnu ikke er blevet udnyttet. Selv om der heller ikke måtte bestå en tilsvarende intern kompetence, kunne man derfor, således som det undertiden er sket i praksis (24), opnå samme resultat ved direkte at anvende traktatens artikel 235 i forbindelse med indgåelsen af aftalen.

49 Jeg vil snart vende tilbage til denne parallelitet. På dette sted vil jeg dog understrege, at det, som Kommissionen har udledt af den nævnte retspraksis, efter min opfattelse udspringer af den misforståelse, der ligger i at antage, at når Domstolen har fastslået, at Fællesskabet har kompetencen i de tilfælde, der omhandles i udtalelse 1/76, har Domstolen dermed også fastslået, at denne kompetence automatisk er eksklusiv. En mere omhyggelig gennemlæsning af de citerede passager viser imidlertid, at Domstolen blot har fastslået, at i de nævnte tilfælde kan den omstændighed, at en aftale er »nødvendig« inden for et bestemt område, trods manglende udtrykkelige bestemmelser herom medføre, at Fællesskabet kræver sig tillagt den eksterne kompetence. Men det vil altid og kun være den konkrete anerkendelse af en sådan »nødvendighed«, dvs. en faktisk udøvelse af den pågældende kompetence, der bevirker, at den bliver eksklusiv. Begrundelsen er den samme som den, der normalt begrunder, at en sådan kompetence opstår, nemlig at det ville være til fare for virkeliggørelsen af det mål for Fællesskabet, med hensyn til hvilket det faktisk har været anset for nødvendigt at indgå aftalen, såfremt medlemsstaterne indgik internationale forpligtelser inden for det samme område.

50 Dette resultat underbygges efter min opfattelse navnlig af efterfølgende afgørelser, hvori Domstolen har præciseret betydningen og rækkevidden af udtalelse 1/76 i samme retning. I disse afgørelser har Domstolen således udtalt, at i tilfælde, »hvor det er nødvendigt at indgå en international aftale af hensyn til virkeliggørelsen af mål i traktaten, der ikke kan realiseres ved, at Fællesskabet selv fastsætter regler«, fremgår det af udtalelse 1/76, at »den eksterne kompetence, der støttes på, at Fællesskabet internt har kompetence [vil] kunne udnyttes, selv om der ikke forinden er vedtaget intern lovgivning, og dermed blive eksklusiv« (jf. udtalelse 2/92. Samme formulering er i den forbindelse anvendt i en senere udtalelse, nemlig udtalelse 1/94 (25)).

51 Hvad der imidlertid navnlig bekræfter dette resultat, er de problemer, som Kommissionens synspunkt vil medføre, når der skal tages stilling til, hvordan og af hvem vurderingen af, om aftalen er »nødvendig«, skal foretages, såfremt Fællesskabet ikke allerede har udøvet den pågældende kompetence (dersom den allerede er udøvet, er det de normale ordninger med legalitetskontrollen af EF-institutionernes handlinger, der finder anvendelse). Det synspunkt, som Kommissionen anlægger i de foreliggende sager, medfører - såfremt jeg har forstået det rigtigt - at den pågældende vurdering nærmest kan foretages abstrakt og i hvert fald uden hensyn til nogen forud fastsat bestemmelse eller fremgangsmåde. Dersom man fastholdt synspunktet, kunne (eller snarere skulle) medlemsstaterne således selv foretage den pågældende vurdering, når de skal tage stilling til, om de vil indgå en aftale eller ej. En sådan vurdering ville dog være undergivet Kommissionens kontrol, og Kommissionen ville naturligvis kunne nå frem til andre resultater og således - dersom medlemsstaterne måtte have valgt at indgå aftalen - anfægte medlemsstaternes valg ved at gøre gældende, at Fællesskabets kompetence var tilsidesat. Det ville imidlertid forblive et reelt mysterium at finde frem til, af hvem, på hvilket grundlag og med hvilke beføjelser en sådan kompetence lovligt kunne fastslås. Medlemsstaterne, som ikke har en sådan beføjelse, ville ikke kunne gøre det, heller ikke Kommissionen eller Rådet hver for sig, fordi de kun deltager i udøvelsen af den pågældende kompetence, men ikke har eneret til at indføre den, og for mig at se heller ikke Domstolen, eftersom den i sådanne tilfælde meget vel skulle tage stilling til lovligheden af de kompetente organers handlinger eller undladelser, men ikke ville kunne sætte sin egen skønsmæssige vurdering i stedet for den, som de pågældende organer måtte eller ikke måtte have foretaget.

52 Såfremt man fulgte Kommissionens synspunkt, ville der således blive tilført ordningen et alvorligt islæt af usikkerhed og forvirring, idet vurderingen af, om en aftale er nødvendig, ville afhænge af ganske tvetydige, men i det væsentlige ensidige og vilkårlige mekanismer, og ovennævnte retspraksis giver ikke holdepunkter for en sådan konklusion. Efter min opfattelse er forholdet tværtimod det, at det af den nævnte retspraksis, men navnlig af selve ordningens opbygning, må udledes, at konstateringen af, at en aftale er »nødvendig«, ikke kan foretages uden hensyntagen til de kompetente institutioners konkrete vurdering og til de fremgangsmåder, der er fastsat i hvert enkelt tilfælde, men det er først på grundlag af de pågældende fremgangsmåder og de konkrete vurderinger, at Fællesskabets eksklusive kompetence kan træde frem. Nærmere bestemt er det min opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en aftale er nødvendig, må fastslås i henhold til den fremgangsmåde, der er fastsat med hensyn til udøvelsen af den parallelle interne kompetence, såfremt en sådan kompetence allerede måtte være fastsat, og, såfremt dette ikke er tilfældet, efter den i traktatens artikel 235 fastsatte fremgangsmåde.

53 Jeg vil herefter vende tilbage til den parallelitet, jeg har nævnt ovenfor, netop med hensyn til artikel 235. Lad mig minde om, at i henhold til bestemmelsen skal en foranstaltning ikke blot være »påkrævet« for at kunne begrunde Fællesskabets kompetence, men efter bestemmelsen er konstateringen heraf og dermed spørgsmålet om, hvorvidt foranstaltningen er egnet til at begrunde en sådan kompetence, undergivet præcise betingelser og procedurer. Efter min opfattelse er det i den retning, blikket skal rettes, også i den foreliggende sag. For mig at se er det i øvrigt klart, at når nærmere bestemte organer i henhold til traktaten er tillagt en skønsbeføjelse, og der i traktaten er fastsat procedurer for dennes udøvelse, kan hverken den skønsmæssige beføjelse eller de fastsatte procedurer lades ude af betragtning, og navnlig kan ingen andre sætte sig i de pågældende organers sted ved udøvelsen af den pågældende beføjelse. Det kan diskuteres, eventuelt også under en retssag, om vurderingen af, om en aftale er »nødvendig«, konkret er foretaget (eller ikke foretaget) på retmæssig vis. Men man kan utvivlsomt ikke lade ude af betragtning, at de organer, som er bemyndiget til at foretage den, og de nærmere regler herfor skal være dem, der er angivet i traktaten. I modsat fald risikerer man som allerede nævnt, at der skabes (eller, hvad der er værre, at det foreholdes Domstolen, at den har villet skabe) elementer af usikkerhed for slet ikke at tale om vilkårlighed med hensyn til kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne, samt at der sker en ændring af de procedurer og den interinstitutionelle ligevægt, der er fastsat i traktaten.

54 Heraf må det udledes, at så længe de kompetente institutioner ikke behørigt, konkret og under overholdelse af de fastsatte formforskrifter har fastslået, at en aftale er »nødvendig«, kan der ikke bestå en eksklusiv kompetence for Fællesskabet. Følgelig kan medlemsstaterne frit påtage sig internationale forpligtelser inden for det pågældende område, idet de dog, som det også vil fremgå af det følgende, skal overholde den forpligtelse til loyalt samarbejde med EF-institutionerne, der er fastsat i traktatens artikel 5.

55 I relation til de foreliggende sager er der i lyset af ovennævnte bemærkninger efter min opfattelse ingen tvivl om, at Fællesskabet under de foreliggende omstændigheder ikke har udøvet en ekstern kompetence, som omhandlet i udtalelse 1/76, der var begrundet i, at det var »nødvendigt« at indgå en aftale med USA på luftfartsområdet. Uanset de af Kommissionen i denne retning mange fremsatte forslag, delte Rådet som allerede nævnt ikke Kommissionens opfattelse af, at en sådan aftale var »nødvendig«. I første omgang nægtede Rådet endda Kommissionen det forhandlingsmandat, den havde anmodet om, og først i juni 1996, dvs. efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, tillagde Rådet Kommissionen et begrænset mandat, uden at det dog lykkedes for Fællesskabet at indgå en aftale med USA. Da der således ikke fremkom noget positivt resultat af de procedurer, der er fastsat med hensyn til vurderingen af, om det var »nødvendigt« at indgå de omtvistede aftaler, kan det i lyset af ovennævnte bemærkninger ikke hævdes, at der i den henseende er opstået en eksklusiv kompetence for Fællesskabet som omhandlet i udtalelse 1/76.

56 Det kan heller ikke, som Kommissionen har gjort det, med føje hævdes, at Rådet i andre tilfælde har fundet det »nødvendigt« at indgå særlige aftaler med tredjelande på luftfartsområdet (26). Helt bortset fra, at der har kunnet være forskelle mellem de forskellige faktiske situationer og de forskellige bevæggrunde, der har kunnet være afgørende for Rådet i disse tilfælde, ville argumentet let kunne vendes om, idet man netop ville kunne påberåbe sig Rådets anderledes adfærd til støtte for, at det har anlagt en negativ vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt aftalen med USA var »nødvendig«.

57 Ganske vist kunne Rådets vurdering som allerede nævnt være retsstridig. Men som en række medlemsstater har anført i de foreliggende sager, ville det være Rådets beslutning herom, der skulle anfægtes, eller, i påkommende fald, skulle der anlægges passivitetssøgsmål mod Rådet. I mangel af sådanne retslige tiltag må Rådets beslutninger (eller eventuelt dets passivitet) formodes at være lovlige. Under alle omstændigheder kan der ikke indirekte eller på grundlag af procedurer, der ikke er de foreskrevne, rejses tvivl om beslutningernes gyldighed. Det er således over for Rådet, at Kommissionen burde have reageret og herunder have påtalt, at Rådet ikke havde fundet det »nødvendigt« at indgå en aftale med USA, og derved ikke havde tilvejebragt en eksklusiv kompetence for Fællesskabet i den henseende. Men netop af denne grund kan Kommissionen ikke nu anlægge sag mod medlemsstaterne med påstand om, at de har tilsidesat en kompetence for Fællesskabet, som slet ikke er blevet tilvejebragt.

58 I lyset af ovennævnte bemærkninger er det min opfattelse, at det kan udelukkes, at Fællesskabet i de foreliggende sager havde en eksklusiv kompetence til at indgå aftaler med USA på luftfartsområdet, jf. udtalelse 1/76, og dermed også, at de sagsøgte medlemsstater har tilsidesat en sådan kompetence.

B. Tilsidesættelse af en eksklusiv kompetence for Fællesskabet som omhandlet i AETR-dommen

Parternes argumenter

59 Den anden række af argumenter, Kommissionen har anført til støtte for, at der i de foreliggende sager er tale om en tilsidesættelse af Fællesskabets eksklusive kompetence udadtil, er baseret på den allerede nævnte AETR-dom og navnlig på, at der findes fællesskabsretlige bestemmelser på det område, som de omtvistede aftaler omhandler.

60 Kommissionen har først anført, at det fremgår af AETR-dommen, at »medlemsstaterne, når Fællesskabet [...] har vedtaget bestemmelser, der under en eller anden form indfører fælles regler, ikke længere [har] ret til individuelt eller kollektivt at indgå forpligtelser med tredjelande, der berører disse regler« (27). Med henvisning hertil har Kommissionen understreget, at der i de foreliggende sager netop er tale om en sådan situation. Fællesskabet har således vedtaget et fuldstændigt sæt fælles regler, der skal gennemføre det interne marked på luftfartsområdet, idet der navnlig er fastsat regler for adgangen til ruterne inden for Fællesskabet og indført de nødvendige ordninger med henblik på at forhindre, at konkurrencen påvirkes. De pågældende regler vedrører ifølge Kommissionen ikke alene EF-luftfartsselskaberne, men finder - i hvert fald delvis - også anvendelse på luftfartsselskaber fra tredjelande. Medlemsstaternes indgåelse af bilaterale aftaler af »open skies«-typen kan således have negativ betydning for det indre markeds funktion for så vidt angår den del, der er omhandlet i de nævnte fælles regler, og udgør derfor ifølge Kommissionen en tilsidesættelse af Fællesskabets kompetence som omhandlet i AETR-dommen. Som svar på medlemsstaternes indsigelse om, at de omtvistede aftaler i hvert fald ikke er i strid med nogen konkret bestemmelse i den afledte ret, har Kommissionen anført, at selv om dette måtte være tilfældet, er Fællesskabets kompetence i den konkrete situation eksklusiv, således at der er tale om en tilsidesættelse af denne kompetence, allerede fordi medlemsstaterne har indgået en aftale, der omhandler et område, der er omfattet af de fælles regler.

61 Heroverfor har de sagsøgte medlemsstater, dog med visse nuancer, som jeg vil gøre rede for i det følgende, i det væsentlige fremført følgende argumenter:

- Kommissionen har ikke, således som den burde have gjort det, præcist angivet, hvilke fællesskabsretlige bestemmelser de omtvistede aftaler er i strid med.

- Traktatens artikel 84, stk. 2, tillægger Rådet et vidt skøn ved afgørelsen af, »om, hvorvidt, i hvilket omfang og på hvilken måde passende bestemmelser vil kunne fastsættes for sø- og luftfart«. Ved udøvelsen af dette skøn har Rådet bevidst undgået at vedtage konkrete bestemmelser vedrørende adgangen til markederne i Fællesskabet for luftfartsselskaber fra tredjelande og vedrørende EF-luftfartsselskabernes adgang til markederne uden for Fællesskabet. Disse aspekter henhører derfor under medlemsstaternes kompetence, og de kan ikke forudsætningsvis være omfattet af området for Fællesskabets kompetence.

- Fællesskabsretten indeholder ikke bestemmelser om en fuldstændig harmonisering inden for luftfartsområdet, og ud over spørgsmålet om adgangen for luftfartsselskaber fra tredjelande til Fællesskabets marked er der fortsat en række andre aspekter, der ikke er reguleret på fællesskabsplan.

- Også af denne grund kan der ikke være nogen modstrid mellem de omtvistede aftaler og de fællesskabsretlige bestemmelser på luftfartsområdet.

- Under alle omstændigheder er der ved de omtvistede aftaler ikke gennemført væsentlige ændringer af de bilaterale aftaler, der tidligere var i kraft, og som blev indgået før vedtagelsen af de bestemmelser i den afledte ret, som Kommissionen har påberåbt sig, og ofte endog før traktatens ikrafttræden og de berørte medlemsstaters tiltrædelse af Fællesskaberne. Selv om bestemmelserne i de pågældende aftaler måtte være i strid med fællesskabsretten, er de i hvert fald omfattet af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 234, stk. 1.

Stillingtagen

62 Ovennævnte spørgsmål om, hvorvidt traktatens artikel 234 eventuelt finder anvendelse, vil jeg ikke beskæftige mig med på dette sted, men senere (i punkt 109 ff.). Med henblik på at vurdere det foreliggende anbringende må der først foretages en analyse af rækkevidden og betydningen af AETR-dommen. Først derefter kan det afgøres, om og i hvilket omfang de omtvistede aftaler kan påvirke, som omhandlet i AETR-dommen, de fælles regler, fællesskabslovgiver har vedtaget.$

a) Generelle bemærkninger

63 Som bekendt har AETR-dommen været grundlæggende med hensyn til definitionen af begrebet Fællesskabets eksterne kompetence. Som jeg allerede har nævnt flere gange, knæsatte AETR-dommen det princip, at en sådan kompetence ikke alene består i de tilfælde, der udtrykkeligt er fastsat i traktaten, men også kan udledes forudsætningsvis på grundlag af den kompetence, Fællesskabet er tillagt indadtil. I AETR-dommen hedder det således: »Det er følgelig ikke muligt ved gennemførelsen af traktatens bestemmelser at adskille ordningen for de interne fællesskabsforanstaltninger fra ordningen for forbindelserne udadtil« (28).

64 Som en udvikling af dette princip, navnlig ud fra hensynet til beskyttelse af det fælles markeds enhed og til at sikre en ensartet anvendelse af fællesskabsretten, har Domstolen endvidere præciseret, at når Fællesskabet faktisk har udøvet sin kompetence indadtil, idet det har vedtaget fælles regler, bliver dets parallelle kompetence udadtil eksklusiv, hvilket bevirker, at medlemsstaterne ikke længere frit kan indgå »forpligtelser, der berører disse regler, [med tredjelande]. Efterhånden som sådanne fælles regler vedtages, overtager Fællesskabet nemlig alene beføjelsen til - med virkning for hele anvendelsesområdet for Fællesskabets retsorden - at anerkende og opfylde forpligtelser over for tredjelande« (29). Formålet er som allerede nævnt, at det »ud fra hensynet til en samlet beskyttelse af Fællesskabets fælles interesser« forhindres, at enhedskarakteren af Fællesskabets handlinger kan bringes i fare gennem eventuelle forskelle mellem de interne foranstaltninger og dem, der efterfølgende måtte blive gældende udadtil. Såfremt medlemsstaterne kunne forbeholde sig »en sideordnet kompetence med henblik på særskilt at forfølge deres egne interesser i forholdet udadtil« og »i forhold til tredjelande [kunne] indtage en holdning, der afviger fra, hvad Fællesskabet ville indtage [...], ville [det] betyde, at det institutionelle samarbejde forstyrredes, at tillidsforholdet inden for Fællesskabet led skade, og at Fællesskabet forhindredes i at varetage sine opgaver til beskyttelse af de fælles interesser« (30).

65 Betydningen og rækkevidden af AETR-dommen har Domstolen efterfølgende understreget og yderligere belyst i en række afgørelser. Jeg skal på dette sted navnlig henvise til den allerede nævnte udtalelse 1/94, hvori Domstolen præciserede: »Heller ikke på transportområdet følger Fællesskabets eksklusive kompetence udadtil imidlertid ipso facto af dets kompetence til internt at fastsætte regler. Som Domstolen fastslog i AETR-dommen [...] mister medlemsstaterne, uanset om de handler enkeltvis eller samlet, først deres ret til at påtage sig forpligtelser over for tredjelande, efterhånden som der indføres fælles regler, som vil kunne påvirkes af disse forpligtelser. Først når der internt er fastsat fælles regler, bliver Fællesskabets [eksterne] kompetence eksklusiv« (31).

66 I relation til de foreliggende sager skal det navnlig understreges, at i ovennævnte retspraksis er det hele tiden præciseret, at når der er vedtaget fælles regler, kan medlemsstaterne ikke længere frit indgå »forpligtelser [med tredjelande], der berører« disse regler, eller, som det er udtrykt på en anden måde i AETR-dommen, påtage sig »forpligtelser, der er egnede til at berøre disse regler eller ændre deres rækkevidde«. Og det er netop den form for »påvirkning«, de internationale forpligtelser skal have på de fælles regler som omhandlet i AETR-dommen, der har været det centrale i diskussionerne mellem parterne i de foreliggende sager. På den ene side hævder medlemsstaterne, at der af AETR-dommen kun kan udledes et forbud mod, at de påtager sig internationale forpligtelser, som på en eller anden måde, i det mindste potentielt, kan være i strid med de fælles regler. Heroverfor er det Kommissionens opfattelse, at det med hensyn til et sådant forbud ikke er nødvendigt, at der er modstrid mellem de fælles regler og de internationale forpligtelser, idet det er tilstrækkeligt, at de nævnte forpligtelser dækker det samme område som det, de fælles regler omfatter.

67 Jeg er enig med Kommissionen i, at i henhold til AETR-dommen er medlemsstaterne ikke alene afskåret fra at påtage sig internationale forpligtelser, der er i strid med fælles regler, idet dette i sig selv ville være en tilsidesættelse af fællesskabsretten, der også uafhængigt af AETR-dommen vil kunne sanktioneres. Det fremgår klart af denne dom, at medlemsstaterne ikke må påtage sig forpligtelser, der kan så meget som blot »påvirke« disse regler. For et sådant resultat, måske endda endnu mere entydigt, taler også andre væsentlige afgørelser. Jeg skal i den forbindelse blot henvise til udtalelse 2/91, som også Kommissionen har påberåbt sig, og hvori Domstolen fastslog, at Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at påtage sig de forpligtelser, der var fastsat i nærmere angivne bestemmelser i en ILO-konvention (32), allerede fordi de pågældende bestemmelser omhandlede et område, der allerede i vid udstrækning var reguleret af fællesskabsbestemmelser, idet Domstolen bemærkede: »Selv om der ikke nogen modsætning mellem konventionens og [...] direktivers bestemmelser« (33).

68 Herefter skal det imidlertid undersøges, hvornår og på hvilke betingelser en aftale, der er indgået af medlemsstaterne, kan »påvirke« de fælles regler. Her vil jeg endnu en gang tage udgangspunkt i AETR-dommen. Som allerede nævnt fastslog Domstolen i dommen, at Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at indgå den europæiske aftale om arbejde, der udføres af besætningen på køretøjer, som udfører international vejtransport (AETR), allerede fordi »AETR's sagsforhold angår anvendelsesområdet for forordning nr. 543/69« (34). Grunden hertil var netop, at medlemsstaternes indgåelse af en aftale, der omhandlede et område, som allerede var reguleret på fællesskabsplan, i sig selv kunne »påvirke« forordning nr. 543/69.

69 Også i senere afgørelser har Domstolen fulgt dette synspunkt. Jeg har ovenfor som eksempel nævnt, at Domstolen i udtalelse 2/91 fastslog, at Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at påtage sig de forpligtelser, der var fastsat i nærmere angivne bestemmelser i en ILO-konvention. Domstolen udtalte således, at disse bestemmelser omhandler et område, der allerede i vid udstrækning er reguleret i fællesskabsbestemmelser, og at de derfor kunne »påvirke de fællesskabsbestemmelser, der er fastsat i disse direktiver« (35). Tilsvarende understregede Domstolen i udtalelse 1/94: »Når Fællesskabet i sin interne lovgivning har indsat bestemmelser vedrørende den behandling, der tilkommer tredjelandes borgere, eller når Fællesskabet udtrykkeligt har tillagt sine institutioner kompetence til at forhandle med tredjelande, får den en eksklusiv kompetence udadtil med hensyn til de områder, der er reguleret i lovgivningen. Det samme gælder også, selv om der ikke findes udtrykkelige bestemmelser, hvori der gives institutionerne ret til at forhandle med tredjelande, når Fællesskabet har gennemført en fuldstændig harmonisering af reglerne for adgang til at udøve virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende, idet de således vedtagne fælles regler kunne blive berørt i den i AETR-dommen forudsatte betydning, hvis medlemsstaterne bevarede en ret til at forhandle med tredjelande« (36). Med henblik på afgørelsen af, om Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at deltage i den tredje reviderede beslutning om national behandling, vedtaget af OECD-Rådet, undersøgte Domstolen i udtalelse 2/92 blot, om »det område, den tredje beslutning omfatter, allerede er genstand for interne retsakter, som enten indeholder bestemmelser vedrørende den behandling, der skal indrømmes udenlandsk kontrollerede virksomheder, eller tillægger institutionerne kompetence til at forhandle med tredjelande, eller hvorved der gennemføres en fuldstændig harmonisering af reglerne for adgang til at udøve virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende« (37).

70 Som det uden videre kan konstateres, gik Domstolen i ovennævnte afgørelser ikke ind i en vurdering af, om der måtte være konkrete grunde til, at indgåelsen af de internationale forpligtelser faktisk på nogen måde kunne have indflydelse på de fællesskabsretlige bestemmelser. Med henblik på at udelukke, at medlemsstaterne kunne påtage sig sådanne forpligtelser, fastslog Domstolen derimod, for at gentage Domstolens egne formuleringer, at det var tilstrækkeligt, at de pågældende forpligtelser »[angik] anvendelsesområdet« for de fællesskabsretlige bestemmelser, at de omhandler et »område, der allerede i vid udstrækning er reguleret i fællesskabsbestemmelser«, og at de vedrører »områder, der er reguleret i lovgivningen« samt at »det område [aftalerne] omfatter, allerede [var] genstand for interne retsakter«. Lad mig gentage, at dette hænger sammen med, at »de [...] vedtagne fælles regler kunne blive berørt i den i AETR-dommen forudsatte betydning, hvis medlemsstaterne bevarede en ret til at forhandle med tredjelande [inden for de samme områder]« (udtalelse 1/94), uanset indholdet af de aftaler, der skulle forhandles, og uanset en eventuel modstrid mellem aftalerne og de fælles regler.

71 Af ovennævnte bemærkninger kan det derfor udledes, at inden for de områder, der er omfattet af fælles regler, må medlemsstaterne i princippet under ingen omstændigheder indgå internationale aftaler, heller ikke selv om sådanne aftaler er fuldt ud i overensstemmelse med de nævnte regler, idet »ethvert initiativ, der tages uden for rammerne af de fælles institutioner«, er »uforeneligt med fællesmarkedets enhed og fællesskabsrettens ensartede anvendelse« (38). Jeg er klar over, at et sådant resultat for nogen kan forekomme og allerede er forekommet for strengt, og at det endog er udtryk for overdreven formalisme. Jeg har imidlertid vanskeligt ved at se, hvordan rækkevidden på en fornuftig og troværdig måde kan reduceres, uden at det er til skade for sammenhængen i principperne og i ordningen og navnlig for det grundlæggende krav om enhed og ensartethed med hensyn til den fælles handling, hvilket som allerede nævnt har været grundlaget for Domstolens praksis inden for området.

72 Set ud fra dette synspunkt må der logisk set drages yderligere konsekvenser af denne praksis. Navnlig må det fastholdes, at inden for de områder, der er omfattet af fælles regler, må medlemsstaterne ikke indgå internationale aftaler, heller ikke, såfremt de gentager de fælles regler ord for ord eller henviser til dem. En indgåelse af sådanne aftaler kan således være til skade for den ensartede anvendelse af fællesskabsretten ud fra to forskellige synspunkter. For det første, fordi »gengivelsen« af de fælles regler i aftalerne ikke, som Kommissionen også har påpeget, udgør en garanti for, at de pågældende regler siden faktisk anvendes ensartet, men navnlig ikke, at eventuelle ændringer af dem indadtil fuldt ud og øjeblikkeligt vil blive indført i aftalerne. For det andet, fordi den pågældende »gengivelse« under alle omstændigheder vil medføre en ændring af arten og den retlige ordning for de fælles regler, også med den betydelige og konkrete risiko, at de vil være unddraget den kontrol, som Domstolen udøver i medfør af traktatens artikel 234 (39).

73 Men ovennævnte bemærkninger fra retspraksis har også en anden konsekvens, der er af særlig betydning for de foreliggende sager. Det må således antages, at medlemsstaterne ikke må påtage sig internationale forpligtelser på områder, der er reguleret af fælles regler, end ikke med henblik på at ophæve en eventuel modstrid mellem de pågældende regler og aftaler, som medlemsstaterne har indgået inden vedtagelsen af de pågældende regler. Heller ikke kravet om en fuldstændig og korrekt anvendelse af fællesskabsretten kunne begrunde selvstændige tiltag fra medlemsstaternes side, idet sådanne handlinger også kunne »påvirke« de fælles regler og således være til skade for fællesmarkedets enhed og den ensartede anvendelse af fællesskabsretten.

74 I sådanne tilfælde er det i princippet Fællesskabet selv, der skal opfylde dette krav, idet Fællesskabet efter vedtagelsen af de fælles regler har fået en eksklusiv kompetence inden for området, og det således alene er Fællesskabet, der er bemyndiget til at forhandle og indgå de aftaler, der skal bringe de af medlemsstaterne tidligere indgåede aftaler i overensstemmelse med de pågældende regler. Såfremt det måtte vise sig, at Fællesskabet af udefra eller indefra kommende grunde ikke direkte kan indgå sådanne aftaler, er det i overensstemmelse med grundlæggende principper og med traktatens artikel 5 påkrævet med et samarbejde mellem Fællesskabets institutioner og medlemsstaterne, således at medlemsstaterne kan ændre de bestående aftaler i sammenhæng med og under overholdelse af den fælles interesse (40). I relation hertil er det min opfattelse, at medlemsstaterne i første række skal rette henvendelse til EF-institutionerne for om muligt at opnå tilladelse til selv at forhandle de nødvendige ændringer, eventuelt ud fra retningslinjer og nærmere regler, der er samordnet på fællesskabsplan. Såfremt der måtte være vedvarende problemer, burde de fortsat i dette forum undersøge mulighederne for at finde frem til den løsning, der er den bedste med henblik på at sikre den størst mulige sammenhæng med ovennævnte principper, idet de endnu en gang skal handle i snævert samarbejde med EF-institutionerne og om fornødent samordne deres handlinger over for modparten. Som Rådet fremhævede i konklusionerne af 1993, skal medlemsstaterne tage hensyn til de forpligtelser, der er fastsat i fællesskabsretten, og holde sig underrettet om de øvrige medlemsstaters interesser. Selvfølgelig skal også EF-institutionerne for deres vedkommende tilbyde medlemsstaterne et udstrakt samarbejde med henblik på at nå frem til passende løsninger, idet de i videst muligt omfang også skal bistå dem under forhandlingerne.

75 Når dette er sagt, skal jeg dog også nævne, at blandt de indtil nu nævnte og på en måde særlige eksempler på aftaler, som utvivlsomt er i strid med fælles regler (og som under alle omstændigheder er ulovlige), og aftaler, som omhandler det samme område som disse regler (og som utvivlsomt er ulovlige i henhold til AETR-dommen), er der et stort mellemområde, som udgøres af aftaler, som ganske vist ikke er omfattet af ovennævnte eksempler, men som alligevel må antages at være omfattet af ovennævnte praksis, idet de kan »påvirke« de fælles regler. Uden at jeg på dette sted vil foretage den i øvrigt vanskelige afgrænsning af dette område, skal jeg som eksempel blot nævne de aftaler, der omhandler aspekter, der ligger tæt op ad dem, der er reguleret af de fælles regler, eller aftaler, som ganske vist omhandler et område, der i vid udstrækning er omfattet af sådanne regler, men vedrører aspekter, som disse regler (endnu) ikke regulerer. I sådanne tilfælde skal en aftales »påvirkning« af de fælles regler naturligvis vurderes ud fra de særlige kendetegn i hver enkelt sag. Der skal således konkret tages stilling til, om aftalen ud fra et eller andet synspunkt kan være i strid med de fælles regler eller på en eller anden måde have indflydelse på deres korrekte anvendelse eller ændre deres rækkevidde.

76 For så vidt angår de foreliggende sager er en sådan vurdering navnlig påkrævet i de tilfælde, hvor de fællesskabsretlige regler, der er vedtaget internt, blot regulerer EF-borgeres udøvelse af en bestemt virksomhed inden for Fællesskabet, mens de internationale aftaler regulerer EF-borgeres udøvelse af den samme virksomhed i tredjelande eller tredjelandes statsborgeres udøvelse af en sådan virksomhed inden for Fællesskabet. I sådanne tilfælde omhandler aftalerne andre situationer end dem, der er reguleret på fællesskabsplan, og det kan derfor ikke antages, at de automatisk »påvirker« de fælles regler. Da områderne selvfølgelig er beslægtet, må der foretages en omhyggelig analyse ved afgørelsen af, om bestemmelserne kan have indflydelse på den korrekte anvendelse af de fælles regler eller ændre deres rækkevidde eller måske endda være i strid med dem. I bekræftende fald må det naturligvis konkluderes, at aftalerne kan »påvirke« de fælles regler som omhandlet i AETR-dommen.

77 Det må imidlertid efter min opfattelse præciseres, at med henblik på at godtgøre en sådan »påvirkning« er det ikke tilstrækkeligt at henvise til generelle virkninger af økonomisk karakter, som aftalerne kunne have på det indre markeds funktion. Der må derimod foretages en præcis angivelse af de aspekter ved den fællesskabsretlige ordning, som sådanne aftaler kunne være til skade for. Et eksempel i den henseende, og netop med henvisning til »open skies«-aftaler, kan findes i udtalelse 1/94, som drejede sig om fællesskabsretlige bestemmelser inden for et område, som ikke også regulerede forholdet udadtil, og hvor sagen netop drejede sig om medlemsstaternes kompetence til at indgå aftaler, som kunne påvirke de nævnte bestemmelser. Kommissionen anførte hertil, at medlemsstaternes kompetence måtte udelukkes, allerede fordi »den ret, medlemsstaterne har til at føre en udenrigspolitik med bilaterale aftaler med tredjelande, nødvendigvis fører til forstyrrelser i udvekslingen af tjenesteydelser og gradvist undergraver det indre marked« (41). Efter Domstolens opfattelse var denne begrundelse imidlertid ikke tilstrækkelig til, at det kunne udelukkes, at medlemsstaterne kunne indgå aftaler inden for området. Domstolen fastslog således, at det i den henseende ikke var tilstrækkeligt at henvise til den generelle risiko for forstyrrelser, som Kommissionen havde henvist til, idet sådanne forstyrrelser let kunne undgås på en anden måde. Domstolen bemærkede således, at »traktaten ikke er til hinder for, at institutionerne i de fælles regler, de fastsætter, foreskriver en samordnet adfærd over for tredjelande eller foreskriver, hvilken holdning medlemsstaterne skal indtage udadtil« (42).$

b) Konkret vurdering af, hvorledes de omtvistede aftaler påvirker de fællesskabsretlige bestemmelser

78 Jeg vil herefter gå over til at undersøge, hvilke fællesskabsretlige bestemmelser de omtvistede aftaler efter Kommissionens opfattelse »påvirker«, og derefter på grundlag af ovennævnte principper tage stilling til, om der faktisk er tale om en sådan påvirkning, og om aftalerne derfor er indgået under tilsidesættelse af en eksklusiv kompetence.

79 Forinden skal jeg i øvrigt fremkomme med to indledende bemærkninger. For det første er det efter min opfattelse vigtigt at gøre opmærksom på, at formålet med undersøgelsen alene er at tage stilling til de problemer, der opstår som følge af de ændringer, der er indført ved de omtvistede aftaler. Af de grunde, jeg vil nævne nedenfor (i punkt 110 ff.), kunne det teoretisk også diskuteres, om der eventuelt var tale om en »påvirkning« af bestemmelserne i de tidligere gældende aftaler, der ikke er blevet ændret af de efterfølgende aftaler, men det vil fremgå, at trods de forskellige opfattelser opstår der med hensyn til disse bestemmelser ikke reelt noget problem.

80 Endelig skal jeg fremhæve, at Kommissionen har anlagt nærværende sager med påstand om, at visse medlemsstater har handlet traktatstridigt. I den forbindelse skal jeg minde om, at det fremgår af fast retspraksis, at »under en traktatbrudssag i medfør af traktatens artikel 169 påhviler det [...] Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger, samt at fremlægge de oplysninger for Domstolen, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger traktatbrud« (43). Det må derfor om fornødent undersøges, om Kommissionen har fremlagt tilstrækkelige oplysninger til, at det må anses for godtgjort, at den hævdede tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence foreligger.$

i) Påvirkningen af forordning nr. 2407/92 og nr. 2408/92

81 Kommissionen har i den forbindelse navnlig gjort gældende, at de omtvistede aftaler er »uforenelige« med forordning nr. 2407/92 og nr. 2408/92, som omhandler henholdsvis udstedelse af licenser til luftfartsselskaber og EF-luftfartsselskabers adgang til luftruter inden for Fællesskabet. Efter Kommissionens opfattelse indeholder de nævnte forordninger en udtømmende opregning af betingelserne for adgang til luftruter inden for Fællesskabet, dvs. i relation til alle luftfartsselskaber, uanset om der er tale om EF-luftfartsselskaber eller ej. Så vidt jeg kan se, følger »uforeneligheden« således af, at de omtvistede aftaler indeholder en bestemmelse om udveksling af femte frihedsrettigheder, som, netop i kraft af den kombinerede virkning af de syv aftaler, ifølge Kommissionen også giver amerikanske luftfartsselskaber, der ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i forordning nr. 2407/92, ret til at beflyve luftruter inden for Fællesskabet. Indgåelsen af de omtvistede aftaler »påvirker« derfor efter Kommissionens opfattelse de to EF-forordninger.

82 Hertil skal jeg imidlertid bemærke, at argumentet for mig at se bygger på en unøjagtig fortolkning af de to forordninger. Som de sagsøgte regeringer har understreget, har Rådet med udstedelsen af sådanne forordninger blot - i medfør af traktatens artikel 84, stk. 2 - truffet beslutning om at ville sikre EF-luftfartsselskaber adgang til luftruter inden for Fællesskabet, mens det ikke har haft tredjelandes luftfartsselskaber i tankerne. Ifølge forordning nr. 2408/92 »tillader den (de) berørte medlemsstat(er) EF-luftfartsselskaber at udøve trafikrettigheder på ruter inden for Fællesskabet« (artikel 3, stk. 1), og det præciseres i forordningen, at der ved begrebet »EF-luftfartsselskab« forstås »et luftfartsselskab med en gyldig licens udstedt af en medlemsstat i overensstemmelse med Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92« [artikel 2, litra b)]. Det kan således ikke på grundlag af nogen bestemmelse i forordning nr. 2408/92 udledes, at det med forordningen også tilsigtes at regulere (og slet ikke i betydningen forbyde) spørgsmålet om udstedelse af koncession til trafikrettigheder inden for Fællesskabet til ikke-EF-luftfartsselskaber, dvs. luftfartsselskaber, der ikke har en licens som omhandlet i forordning nr. 2407/92. Medlemsstaternes muligheder for at give adgang til ruterne inden for Fællesskabet til ikke-EF-luftfartsselskaber er således ikke på nogen måde begrænset i henhold til forordning nr. 2408/92 og heller ikke i henhold til forordning nr. 2407/92, som blot opstiller de krav, som medlemsstaterne stiller til luftfartsselskaber, der er etableret i Fællesskabet, med henblik på udstedelse og opretholdelse af licenser.

83 Det fremgår heraf, at den påtalte modstrid mellem de omtvistede aftaler og forordning nr. 2407/92 og nr. 2408/92 er utænkelig, idet de regulerer forskellige situationer. I lyset af ovennævnte bemærkninger må man imidlertid rejse det spørgsmål, om de forpligtelser, medlemsstaterne har påtaget sig i henhold til de omtvistede aftaler, ikke også kunne »påvirke« de nævnte to forordninger i den forstand, at de har betydning for deres korrekte anvendelse eller kan ændre deres rækkevidde. Bortset fra, hvad jeg i det følgende vil nævne med hensyn til den konkurrenceforvridning og den forskelsbehandling, der hævdes at være en følge af de nævnte aftaler, skal jeg dog understrege, at Kommissionen ikke er fremkommet med nogen oplysninger, således som den skulle have gjort det, med henblik på at godtgøre, at en sådan mulighed kan opstå i de foreliggende sager. På dette første punkt er det derfor for mig at se ikke bevist, at aftalerne kan påvirke, jf. AETR-dommen, bestemmelserne i forordning nr. 2407/92 og nr. 2408/92.

84 Da Kommissionen ganske kort har rejst spørgsmålet, skal jeg bemærke, at resultatet kunne have været anderledes, såfremt de pågældende aftaler havde reguleret kravene til udstedelse og opretholdelse af licenser med hensyn til luftfartsselskaber, der er etableret i Fællesskabet, idet disse krav er fastsat på fællesskabsplan i henhold til artikel 4 i forordning nr. 2407/92, idet det heri hedder: »Med forbehold af aftaler og konventioner, som Fællesskabet er kontraherende part i [...]« Men eftersom de omtvistede aftaler ikke indeholder nogen bestemmelse herom, er det min opfattelse, at det heller ikke ud fra dette synspunkt kan antages, at aftalerne påvirker bestemmelserne i forordning nr. 2407/92.$

ii) Påvirkningen af det fælles markeds normale funktion

85 For det andet har Kommissionen som ovenfor nævnt gjort gældende, at der ved de omtvistede aftaler er tillagt de kontraherende medlemsstater særlige fordele (navnlig for så vidt angår trafikrettigheder), som uundgåeligt medfører konkurrenceforvridninger og forskelsbehandling, som kan bringe selve begrebet det indre marked i fare. Ifølge Kommissionen forstyrres den konkurrencemæssige ligevægt på det indre marked i øvrigt af, at der ved de omtvistede aftaler gives adgang til ruter inden for Fællesskabet til amerikanske luftfartsselskaber, som ikke er omfattet af alle de regler, der gælder for EF-luftfartsselskaberne.

86 Lad mig hertil straks bemærke, at Kommissionen baserer ovennævnte tilsidesættelser på meget generelle argumenter, men at den ikke præcist og detaljeret har angivet, hvori de hævdede former for forskelsbehandling og konkurrenceforvridninger består, og hvilke fællesskabsretlige forpligtelser de amerikanske luftfartsselskaber i kraft af de omtvistede aftaler unddrager sig. Allerede fordi Kommissionen ikke har løftet sin bevisbyrde, må de sagsøgte medlemsstater derfor frifindes på det punkt.

87 Men bortset herfra finder jeg, at Kommissionen til syvende og sidst ikke har gjort andet end at gentage de argumenter, den allerede fremførte for Domstolen i forbindelse med udtalelse 1/94, og som Domstolen forkastede. Til støtte for, at Fællesskabet havde en eksklusiv kompetence til at indgå GATS-aftalen, anførte Kommissionen som allerede nævnt for eksempel, at »den ret, medlemsstaterne har til at føre en udenrigspolitik med bilaterale aftaler med tredjelande, nødvendigvis fører til forstyrrelser i udvekslingen af tjenesteydelser og gradvist undergraver det indre marked. Den rejsende tager således et fly i en lufthavn i den medlemsstat, som med et tredjeland og dets luftfartsselskab har indgået en bilateral aftale af typen 'open skies', der giver det bedste forhold mellem pris og kvalitet på transportområdet«. Men som allerede nævnt forkastede Domstolen dette argument, idet den blot bemærkede, at »traktaten ikke er til hinder for, at institutionerne i de fælles regler, de fastsætter, foreskriver en samordnet adfærd over for tredjelande eller foreskriver, hvilken holdning medlemsstaterne skal indtage udadtil« (44). Når der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser, der regulerer forholdet med tredjelande inden for et bestemt område, kan de uligheder, der teoretisk kunne følge af de forskellige internationale aftaler, medlemsstaterne måtte indgå på det område, og de følger af økonomisk karakter, de måtte have for det indre marked, ikke i sig selv udelukke, at medlemsstaterne har ret til at indgå sådanne aftaler.

88 Efter min opfattelse kan dette argument fra Kommissionens side derfor heller ikke tiltrædes.$

iii) Påvirkningen af forordning nr. 2409/92

89 Kommissionen har desuden gjort gældende, at de ændringer, der er indført ved de omtvistede aftaler, også vedrørte de billetpriser, der anvendes på ruterne inden for Fællesskabet, dvs. et område, som i mellemtiden er blevet omfattet af Fællesskabets eksklusive kompetence, idet området allerede inden indgåelsen af de nævnte aftaler internt var reguleret af konkrete bestemmelser, der også vedrørte luftfartsselskaber fra tredjelande. Kommissionen har nærmere anført, at forordning nr. 2409/92 opstiller kriterierne og procedurerne for fastsættelse af billetpriser og rater for transport i trafikflyvning udelukkende inden for Fællesskabet, og tilføjet, at selv om forordningen ikke finder anvendelse på billetpriser og rater, der anvendes af andre luftfartsselskaber end EF-luftfartsselskaber [artikel 1, stk. 2, litra a)], bestemmer forordningens artikel 1, stk. 3, ikke desto mindre: »Kun EF-luftfartsselskaber har ret til at indføre nye produkter eller lavere billetpriser end dem, der gælder for identiske produkter.« Herved er der, om ikke andet, så indirekte, indført et tilsvarende forbud for luftfartsselskaber fra tredjelande.

90 Heroverfor har de sagsøgte regeringer i det væsentlige anført, at bestemmelserne i de omtvistede aftaler ikke er i strid med ovennævnte bestemmelse i artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 2409/92. Visse af regeringerne har understreget, at der netop med henblik på at fjerne enhver tvivl på dette punkt er blevet indført bestemmelser i aftalerne med USA, hvorefter de kontraherende parter skal overholde ovennævnte bestemmelse for så vidt angår billetpriserne på ruterne inden for Fællesskabet.

91 Hertil skal jeg for mit vedkommende for det første bemærke, at når retten til at indføre »lavere billetpriser end dem, der gælder for identiske produkter« inden for Fællesskabet i henhold til artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 2409/92 udtrykkeligt er begrænset til kun at omfatte EF-luftfartsselskaber, er en sådan ret efter bestemmelsen indirekte, men utvetydigt udelukket ikke-EF-luftfartsselskaber, som således ikke må indføre sådanne billetpriser. Kommissionen har derfor ret i, at der herved er indført en betydelig begrænsning af den frie prisfastsættelse inden for Fællesskabet for andre luftfartsselskaber end EF-luftfartsselskaber, og at den pågældende begrænsning er en følge af en fællesskabsretlig ordning, som er udvidet til at omfatte aspekter, der traditionelt reguleres i bilaterale aftaler på luftfartsområdet.

92 Ud fra ovennævnte synspunkt medfører den omstændighed, at der er indført en sådan ordning, at der er opstået en eksklusiv kompetence for Fællesskabet inden for de områder, ordningen omfatter. Som allerede nævnt fremgår det af udtalelse 1/94: »Når Fællesskabet i sin interne lovgivning har indsat bestemmelser vedrørende den behandling, der tilkommer tredjelandes borgere [...] får det en eksklusiv kompetence udadtil med hensyn til de områder, der er reguleret i lovgivningen« (45). Selv om der således ikke på fællesskabsplan er vedtaget en udtømmende ordning med hensyn til de billetpriser, der skal anvendes af andre luftfartsselskaber end EF-luftfartsselskaber, må den begrænsning, der for førstnævnte luftfartsselskaber er indført med hensyn til deres frihed til at fastsætte billetpriser, efter min opfattelse indebære - såfremt man vil drage de strenge slutninger, der som allerede anført følger af AETR-dommen - at sådanne spørgsmål herefter er omfattet af Fællesskabets eksterne kompetence. Medlemsstaterne kunne derfor efter udstedelsen af forordning nr. 2409/92 ikke længere påtage sig internationale forpligtelser med hensyn til de billetpriser, der inden for Fællesskabet skulle anvendes af andre luftfartsselskaber end EF-luftfartsselskaber, uden at »påvirke« rækkevidden af nævnte forordning.

93 Det er imidlertid netop, hvad der er sket i de foreliggende sager, eftersom der ved alle de omtvistede aftaler er gennemført en ændring af den billetprisordning, der var gældende i henhold til de tidligere bilaterale aftaler, i den nævnte retning og på grundlag af kriterier, der i det væsentlige er identiske. Ændringerne er sket i forskelligt omfang og gennem forskellige tekniske regler (f.eks. er de tidligere gældende bestemmelser undertiden blevet erstattet af andre, undertiden blot blevet ændret), men i alle tilfælde indeholder de omtvistede aftaler særlige bestemmelser vedrørende den billetprisordning, der (også på ruterne inden for Fællesskabet) gælder for de luftfartsselskaber, der er udpeget af USA. Dette medfører, som jeg allerede har anført, at der i det mindste ud fra det synspunkt er tale om en tilsidesættelse af Fællesskabets eksterne kompetence.

94 Dette resultat kan der i øvrigt efter min opfattelse ikke rejses tvivl om, blot fordi, således som navnlig Republikken Finland og Kongeriget Belgien har anført, der i henhold til visse af de omtvistede aftaler kun er gennemført beskedne ændringer af den tidligere gældende billetprisordning. Uden at jeg på dette sted skal »kvantificere« de nævnte ændringer, er det min opfattelse, at det rent principielt ikke kan være deres større eller mindre omfang, der er relevant. Omfanget er relevant i relation til, hvor alvorlig tilsidesættelsen af Fællesskabets kompetence er, men ikke med hensyn til, om tilsidesættelsen består.

95 For mig at se kan der heller ikke lægges afgørende vægt på det af flere af de sagsøgte regeringer fremførte synspunkt, hvorefter visse af de ændringer, der er indført ved de omtvistede aftaler, netop havde til formål at opretholde anvendelsen af forordning nr. 2409/92, idet de af parterne udpegede luftfartsselskaber ikke havde mulighed for at fastsætte billetpriser, der var i strid med denne forordning (således som det er tilfældet med hensyn til de aftaler, der er indgået af Kongeriget Danmark, Kongeriget Sverige, Republikken Finland og Republikken Østrig), eller i strid med efterfølgende EF-forordninger, »der ikke er mere restriktive« end den foregående (således som det er fastsat i den aftale, der var indgået af Forbundsrepublikken Tyskland). Som Kommissionen har påpeget, er bestemmelser som de førstnævnte ikke tilstrækkelige til at sikre, at forordning nr. 2409/92 altid vil blive anvendt i overensstemmelse med den gældende affattelse, og de giver således ikke mulighed for at opretholde eventuelle efterfølgende ændringer af forordningen. Derimod falder bestemmelser som de sidstnævnte (og som Forbundsrepublikken Tyskland har indsat) kun delvis uden for denne indvending, idet de kun opretholder anvendelsen af forordninger, der er udstedt efter forordning nr. 2409/92, og som ikke er »mere restriktive« end denne forordning.

96 Men selv bortset fra disse bemærkninger skal jeg understrege, at den påtalte tilsidesættelse består allerede af den grund, at de tidligere gældende bilaterale aftaler er blevet ændret på områder, der er omfattet af Fællesskabets eksterne kompetence som følge af, at der internt er vedtaget fælles regle