Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 15. juni 2000. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien. - Lånoptagelse i udlandet - Forbud mod, at personer, der er hjemhørende i Belgien, erhverver obligationerne. - Sag C-478/98.



Samling af Afgørelser 2000 side I-07587



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. I denne sag, der er anlagt i henhold til EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF), har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF), idet det har forbudt personer, der er hjemmehørende i Belgien, at erhverve eurobonds udstedt af Kongeriget Belgien på eurobond-markedet.

2. Sagen angår en bestemt eurobond-emission, som Kongeriget Belgien foretog i 1994. Eurobonds er omsættelige gældsbeviser med en oprindelig løbetid på mindst ét år, dvs. en kontraktmæssig forpligtelse fra en låntagers side til at betale rente af og tilbagebetale hovedstolen på lånte beløb på bestemte tidspunkter. Eurobonds garanteres afsat eller overtaget ved emissionen samt udbydes og handles på eurobond-markedet, som for tiden har en værdi på over 3 000 mia. USD. Lånene er denomineret i 29 forskellige valutaer, herunder euro.

3. En række kendetegn ved eurobond-markedet har særlig betydning i denne sag. Obligationerne udstedes til ihændehaveren, de er denomineret i en anden valuta end udstederens, og rente betales uden kuponskat af en bank, der er udpeget hertil af udstederen (»paying agent«) til investorer, der indleverer kuponer eller obligationer. De fleste emissioner er opbygget således, at investorerne ikke skal underskrive attestationer eller på anden måde skal afsløre deres identitet over for udstederen. Det er praksis i forbindelse med offentligt handlede eurobond-emissioner, specielt emissioner, der skal placeres hos private, individuelle investorer (»retail investors«), at man respekterer de traditionelle eurobonds' anonyme karakter ved ikke at kræve attestation eller afgivelse af erklæringer om indehaverens identitet. En betydelig del af markedet ville ganske enkelt se bort fra en emission, hvorefter der kræves attestation for investorernes identitet.

4. I oktober 1994 udstedte Kongeriget Belgien et ihændehaverobligationslån på 1 mia. DEM på eurobond-markedet. Obligationslånet, der var denomineret i tyske mark, garanteredes afsat eller overtaget af et internationalt konsortium af banker og finansielle institutioner med Dresdner Bank AG og Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG som »lead managers« (ordførende banker). Et af emissionsvilkårene var følgende:

»Salgsrestriktioner

Kongeriget Belgien

Obligationerne må, hverken direkte eller indirekte, udbydes eller sælges til personer, der er hjemmehørende i, eller selskaber eller andre juridiske personer, der har hjemsted i Kongeriget Belgien, idet dette dog - på betingelse af, at udbuddet eller salget ikke udgør et udbud til offentligheden i Kongeriget Belgien - ikke gælder udbud eller salg til i) en bank, der er hjemmehørende eller har hjemsted i Kongeriget Belgien, ii) en mægler, en tilsvarende mellemmand eller en internationalt anerkendt institution, hvis forretningsområde omfatter handel med værdipapirer eller forvaltning af kunders midler, og som er hjemmehørende eller har hjemsted i Kongeriget Belgien, og iii) et forsikringsselskab, der er hjemmehørende eller har hjemsted i Kongeriget Belgien ...«

5. Ifølge emissionsvilkårene var lånet optaget i medfør af en kongelig anordning af 4. oktober 1994. Anordningen har følgende ordlyd:

»ALBERT II, belgiernes konge,

...

har bestemt og fastsætter:

Artikel 1. Finansministeren bemyndiges til at optage et offentligt, fast forrentet lån på en milliard Deutsche Mark gennem Dresdner Bank AG og Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG, Frankfurt. Lånet kan, som helhed eller delvist, gøres til genstand for et eller flere swap-arrangementer.

Artikel 2. Vilkårene og de nærmere betingelser for lånoptagelsen og eventuelle swap-arrangementer fastlægges ved aftaler, som indgås med de pågældende finansielle institutioner.

Artikel 3. Der gives afkald på opkrævning af forskudsskatten af indtægter af værdipapirer mv. (précompte mobilier, herefter den særlige belgiske forskudsskat eller forskudsskatten) af renterne af dette lån.

Personer, der er hjemmehørende i Belgien, har ikke ret til at tegne lånet, idet dette dog ikke gælder de banker, mæglere eller andre mellemmænd i den finansielle sektor og institutionelle investorer, som er anført i de i artikel 2 nævnte aftaler på de deri fastsatte betingelser.

De endelige værdipapirer vil kun blive leveret til de berettigede mod fremlæggelse af attestation for, at de berettigede er ikke-hjemmehørende eller opfylder de betingelser, der er opstillet i foregående stykke.

Artikel 4. De i artikel 2 nævnte aftaler og ethvert andet dokument i forbindelse med emissionen af dette lån samt eventuelle swap-arrangementer vil blive undertegnet på den belgiske stats vegne af finansministeren eller af en embedsmand i Finansministeriet efter bemyndigelse hertil fra finansministeren.

Artikel 5. Denne anordning træder i kraft den 26. september 1994.

Artikel 6. Finansministeren er ansvarlig for gennemførelsen af denne anordning.

Udstedt i Bruxelles den 4. oktober 1994.«

6. Efter Kommissionens opfattelse udgør forbuddet mod, at personer, der er hjemmehørende i Belgien, erhverver obligationerne, en restriktion for de frie kapitalbevægelser, der er uforenelig med traktatens artikel 73 B, som forbyder alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande . Kommissionen har derfor indledt den administrative procedure, der er foreskrevet i artikel 169. Kongeriget Belgien har svaret, at forbuddet udelukkende skyldes fiskale hensyn, idet man har ønsket at sikre, at fysiske personer, der er hjemmehørende i Belgien, ikke undgår belgisk beskatning ved ikke at opgive de modtagne renter, og at den kongelige anordning er støttet på traktatens artikel 73 D (nu artikel 58 EF), som giver medlemsstaterne tilladelse til a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret, og b) at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet . Efter Kongeriget Belgiens opfattelse er forbuddet hverken vilkårligt eller diskriminerende, det er heller ikke en skjult restriktion for kapitalbevægelser og betalinger, og det står desuden i rimeligt forhold til det tilsigtede mål, som er at forhindre skattesvig.

7. Kommissionen fandt ikke denne argumentation overbevisende, men rettede en begrundet udtalelse til Kongeriget Belgien, som dog ikke blev besvaret. Derefter anlagde Kommissionen denne sag.

8. Under sagen for Domstolen har Kongeriget Belgien fremført en anden argumentation end under den administrative procedure. Det gør nu principalt gældende, at traktatens artikel 73 B ikke finder anvendelse på den pågældende eurobond-emission, fordi der var tale om en forretningsmæssig transaktion, den belgiske stat ikke var deltager i som en offentlig myndighed, men på samme vilkår som en privat låntager. Kongeriget Belgiens argument om, at den omtvistede foranstaltning var begrundet og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet fremføres nu kun subsidiært. I overensstemmelse hermed vil jeg først behandle den principale problemstilling om, hvorvidt forbuddet mod, at obligationerne erhverves af personer, der er hjemmehørende i Belgien, principielt er i strid med artikel 73 B. Forud for behandlingen af dette spørgsmål vil jeg dog give en kort historisk redegørelse for de relevante traktatbestemmelser og en oversigt over Domstolens praksis, eftersom denne praksis vedrørende de tidligere gældende bestemmelser - som det vil fremgå af det følgende - fortsat har betydning for fortolkningen af artikel 73 B og 73 D.

Artikel 73 B og 73 D i historisk sammenhæng

9. Den gældende bestemmelse forud for artikel 73 B var EF-traktatens artikel 67, der havde følgende ordlyd:

»1. I det omfang, det er nødvendigt for fællesmarkedets tilfredsstillende funktion, afskaffer medlemsstaterne gradvis i løbet af overgangsperioden indbyrdes restriktioner for kapitalbevægelser, såfremt kapitalen tilhører personer, der er bosat eller har hjemsted i medlemsstaterne, ligesom de ophæver enhver forskelsbehandling, der støttes på parternes nationalitet eller bopæl eller på stedet for kapitalens anbringelse.

2. Løbende betalinger i forbindelse med kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne frigøres for alle restriktioner senest ved udløbet af første etape.«

10. Artikel 69 gav Rådet bemyndigelse til at udstede direktiver til gennemførelse af artikel 67. Det første direktiv til gennemførelse af traktatens artikel 67 blev udstedt den 11. maj 1960, og det andet direktiv, hvorved det første blev ændret, blev udstedt den 18. december 1962 .

11. I disse direktiver blev kapitalbevægelser opdelt på fire lister, som hver svarede til et forskelligt liberaliseringsniveau. Liste A omfattede transaktioner eller overførsler, for hvilke medlemsstaterne skulle udstede »de valutabevillinger, der er nødvendige«. Herunder faldt direkte investeringer i erhvervsvirksomheder, investering i fast ejendom, visse kapitalbevægelser af personlig karakter samt kommercielle kreditter og overførsler til gennemførelse af tjenesteydelser. For transaktioner og overførsler på liste B skulle medlemsstaterne udstede »generelle tilladelser«. Liste B omfattede hovedsagelig transaktioner vedrørende værdipapirer, herunder specielt valutaudlændinges erhvervelse eller realisation af indenlandske børsnoterede værdipapirer og valutaindlændinges erhvervelse af udenlandske børsnoterede værdipapirer. Med hensyn til transaktionerne på liste C kunne medlemsstaterne under nærmere bestemte omstændigheder opretholde eller genindføre valutarestriktioner, der var gældende ved direktivets ikrafttræden. Liste C omfattede indenlandske virksomheders emission og anbringelse underhånden af værdipapirer på et udenlandsk kapitalmarked og udenlandske virksomheders emission og anbringelse underhånden på det indenlandske kapitalmarked, international erhvervelse og realisation af unoterede værdipapirer og andele i kapitalanlægsinstitutter samt ydelse og tilbagebetaling af visse langfristede kreditter. Endelig omfattede liste D kapitalbevægelser, som ikke krævedes liberaliseret, herunder oprettelse af og indskud på kontokuranter og indlånskonti, fysisk ind- og udførsel af formueværdier samt lån af personlig karakter.

12. Første direktivs artikel 5, stk. 1, havde følgende ordlyd:

»Medlemsstaternes ret til at kontrollere arten og den faktiske gennemførelse af transaktionerne eller overførslerne eller til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at hindre overtrædelser af deres retsforskrifter, begrænses ikke af bestemmelserne i dette direktiv.«

13. Denne retstilstand var gældende indtil 1986, da første direktiv blev ændret ved direktiv 86/566/EØF . Herved blev de tidligere lister A og B slået sammen til en ny liste A, for hvilken der skulle gælde de samme krav om udstedelse af tilladelse som for den tidligere liste A. På den nye liste A blev der tilføjet andre transaktioner og overførsler fra den tidligere liste C, herunder de ovenfor nævnte poster, og - som en ny post - valutaindlændinges erhvervelse og realisation af børsnoterede og ikke børsnoterede indenlandske værdipapirer udstedt på et udenlandsk marked. Den resterende del af liste C blev omdøbt til liste B, for hvilken der skulle gælde den samme ordning, som havde været gældende for liste C. På tilsvarende måde blev den tidligere liste D omdøbt til liste C, og for denne liste blev der fortsat ikke stillet krav om liberalisering.

14. Endelig blev der ved direktiv 88/361/EØF , som trådte i kraft den 1. juli 1990, opstillet et grundlæggende fællesskabsretligt princip om frie kapitalbevægelser, hvorefter medlemsstaterne skulle ophæve »restriktioner for kapitalbevægelser, der finder sted mellem valutaindlændinge i medlemsstaterne« . Direktivet omfattede bl.a. følgende i bilag I (»Nomenklatur for kapitalbevægelser omhandlet i artikel 1 i direktivet«):

»III. Transaktioner vedrørende værdipapirer, der normalt handles på kapitalmarkedet

...

a) Aktier og andre kapitalandele ...

b) Obligationer ...

A. Transaktioner vedrørende værdipapirer, der handles på kapitalmarkedet

...

2. Valutaindlændinges erhvervelse af børsnoterede udenlandske værdipapirer ...

4. Valutaindlændinges erhvervelse af ikke børsnoterede udenlandske værdipapirer ...«

15. Artikel 4 i direktiv 88/361 havde følgende ordlyd:

»Bestemmelserne i dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan træffe foranstaltninger, der er tvingende nødvendige for at imødegå overtrædelser af deres love og forskrifter, især på skatteområdet eller inden for tilsynet med penge- og finansieringsinstitutter, og at de af administrative eller statistiske hensyn kan fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser.

Iværksættelsen af sådanne foranstaltninger og procedurer må ikke resultere i, at kapitalbevægelser, der foretages i overensstemmelse med fællesskabsretlige bestemmelser, forhindres« .

16. I henhold til artikel 73 A, som blev indsat i EF-traktaten ved traktaten om Den Europæiske Union (Maastricht-traktaten), blev artikel 67-73 erstattet af artikel 73 B, 73 C, 73 D, 73 E, 73 F og 73 G med virkning fra den 1. januar 1994. Artikel 73 B og 73 D har følgende ordlyd:

»Artikel 73 B

1. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«

»Artikel 73 D

1. Bestemmelserne i artikel 73 B griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:

a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret

b) at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.

2. Bestemmelserne i dette kapitel griber ikke ind i muligheden for at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, der er forenelige med denne traktat.

3. De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 73 B.«

17. Det skal tilføjes, at artikel 73 B og 73 D med virkning fra den 1. maj 1999 er blevet omnummereret til artikel 56 og 58, men at artiklerne i øvrigt er uændrede.

Kort gennemgang af retspraksis

18. På baggrund af den udvikling, der har ført frem til bestemmelserne i traktatens artikel 73 B og 73 D, er det klart, at Domstolens praksis med hensyn til fortolkningen af visse aspekter af de tidligere gældende bestemmelser fortsat kan have betydning for de to traktatbestemmelser . Følgende afgørelser har særlig interesse i forbindelse med den foreliggende sag.

19. I Brugnoni og Ruffinengo-sagen havde sagsøgerne i hovedsagen, der var hjemmehørende i Italien, erhvervet nominelt 5 000 DEM af et obligationslån, som var optaget af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab, og som var noteret på den tyske børs for udenlandske værdipapirer. Efter italiensk ret kunne personer, der var valutaindlændinge i Italien, kun være i besiddelse af aktier eller obligationer, der var udstedt eller betalbare i udlandet, hvis de stillede sikkerhed i form af et bankindskud, og værdipapirerne blev opbevaret i depot i en godkendt bank. Sagsøgerne gjorde gældende, at de italienske retsregler var i strid med fællesskabsretten. Domstolen fastslog, at selv om kravet om sikkerhedsstillelse var berettiget, idet det udtrykkeligt var blevet tilladt ved en kommissionsbeslutning, var betingelsen om, at værdipapirerne skulle henlægges i et nærmere bestemt depot, i strid med traktatens artikel 67 og Rådets første direktiv, medmindre et sådant krav var absolut nødvendigt for at kontrollere, at kravene i den pågældende medlemsstats lovgivning - som var i overensstemmelse med fællesskabsretten - blev overholdt. Det måtte herefter påhvile den nationale ret at efterprøve, om den pågældende kontrolforanstaltning, som omhandlet i første direktivs artikel 5, var »nødvendig« for at hindre overtrædelser af det krav om sikkerhedsstillelse i form af bankindskud, der i italiensk lovgivning var opstillet i overensstemmelse med fællesskabsretten .

20. Margetts og Addenbrooke-sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt valutaindlændinges køb af indenlandske papirer på et udenlandsk marked var omfattet af anvendelsesområdet for reglerne om frie kapitalbevægelser. Domstolen fandt, at sådanne transaktioner var blevet liberaliseret ved direktiv 86/566, og den fastslog, at de ikke var liberaliseret på det relevante tidspunkt, da direktivet endnu ikke var trådt i kraft. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen havde Kommissionen oplyst, at transaktioner af den pågældende art ikke var blevet liberaliseret ved første og andet direktiv, fordi

»det dengang ansås for nødvendigt, at der i forbindelse med låneemissioner i udlandet skete en nettotilgang af kapital til indlandet, således at der ikke blot blev tale om den samme indenlandske opsparing via finansmarkedet i et andet land. Risikoen herfor måtte nemlig afværges ... [idet] vilkårene ved låneemissioner i udlandet, navnlig for så vidt angår statslån, ofte var bedre end ved låneemissioner på det indenlandske marked.

Såfremt valutaindlændinge frit kunne deltage i tegningen ved den slags emissioner i udlandet, ville der kunne ske en stigning i omkostningerne ved det offentliges indenlandske låneoptagning, eller den ønskede nettotilgang af kapital kunne udeblive. Kommissionen var, da den fremsatte sine forslag til endnu et direktiv , nået til det resultat, at der ikke længere inden for rammerne af et fuldt udbygget fællesmarked, og navnlig oprettelsen af én samlet finansiel struktur, på baggrund af den nuværende økonomiske situation var grundlag for at opretholde restriktioner af denne art« .

21. I Bordessa m.fl.-sagen tog Domstolen stilling til, om en national lovgivning, hvorefter udførsel af mønter, pengesedler og ihændehaverchecks var betinget af en forudgående anmeldelse eller en forudgående administrativ tilladelse, kunne være begrundet i henhold til artikel 4 i direktiv 88/361. Domstolen udtalte, at kravet om en tilladelse havde opsættende virkning med hensyn til udførsel af valuta, idet dette i hvert enkelt tilfælde forudsatte en godkendelse fra myndighederne , som skulle indhentes ifølge en særlig anmodning. Et sådant krav indebar, at udøvelsen af retten til frie kapitalbevægelser beroede på forvaltningens skøn, og friheden blev derved gjort illusorisk. Dette kunne have til følge, at kapitalbevægelser, der var i overensstemmelse med fællesskabsretten, blev forhindret, hvilket var i strid med direktivets artikel 4, stk. 2. En forudgående anmeldelse kunne derimod være en tvingende nødvendig foranstaltning, som medlemsstaterne kunne træffe, idet en sådan anmeldelse i modsætning til et krav om forudgående tilladelse ikke udskød den pågældende transaktion, men samtidig bevirkede, at de nationale myndigheder kunne foretage en effektiv kontrol for at imødegå overtrædelser af nationale love og forskrifter . Den spanske regering havde gjort gældende, at kun en ordning, hvorefter der skulle indhentes forudgående tilladelse, kunne medføre, at en overtrædelse kunne betegnes som strafbar, og at der kunne pålægges strafferetlige sanktioner. Domstolen forkastede imidlertid dette synspunkt, idet den udtalte, at den spanske regering ikke i tilstrækkeligt omfang fandtes at have godtgjort, at det ikke var muligt at pålægge strafferetlige sanktioner, såfremt der ikke blev givet forudgående anmeldelse .

22. Sanz de Lera-sagen angik den samme nationale lovgivning som Bordessa-sagen, men de relevante fællesskabsbestemmelser var nu traktatens artikel 73 B og 73 D og ikke direktiv 88/361. Domstolen udtalte, at artikel 73 D omfattede særlige foranstaltninger, som skulle sikre en effektiv skattekontrol samt bekæmpelse af ulovlig virksomhed, herunder bl.a. skattesvig . Den begrænsning af de frie kapitalbevægelser, som fulgte af et godkendelseskrav, kunne imidlertid ophæves, uden at effektiviteten af de forfulgte formål blev nedsat, idet det ville være tilstrækkeligt at indføre en passende anmeldelsesordning, hvorefter der krævedes oplysninger om arten af den påtænkte transaktion og anmelderens identitet. Dette ville sætte myndighederne i stand til at pålægge de nødvendige sanktioner i tilfælde af, at den nationale lovgivning blev overtrådt . Med hensyn til den spanske regerings argument om, at kun et krav om forudgående tilladelse kunne gøre en overtrædelse strafbar og medføre, at der kunne pålægges strafferetlige sanktioner, udtalte Domstolen, at et sådant synspunkt ikke kunne begrunde, at bestemmelser, der var uforenelige med fællesskabsretten, blev opretholdt .

23. I en nyere afgørelse - i Sandoz-sagen - var der tale om en national lovgivning, hvorefter der skulle svares stempelafgift af lån, som blev optaget i en anden medlemsstat. Domstolen udtalte, at en sådan lovgivning fratog personer, der var hjemmehørende i en medlemsstat, muligheden for at drage fordel af en manglende afgiftspligt, som måtte gælde for lån, der blev optaget i udlandet. En sådan foranstaltning kunne derfor afholde personer, der var hjemmehørende i staten, fra at optage lån hos personer, der var etableret i andre medlemsstater, og udgjorde derfor en restriktion for kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 73 B . Eftersom bestemmelserne medførte, at låntagere var tvunget til at betale stempelafgiften, gjorde de det muligt at forhindre, at de afgiftspligtige - ved at udøve den ved artikel 73 B, stk. 1, sikrede ret til frie kapitalbevægelser - kunne unddrage sig de forpligtelser, der fulgte af de nationale afgiftsbestemmelser. En sådan lovgivning var derfor nødvendig for at hindre overtrædelser af landets nationale ret og forskrifter på skatte- og afgiftsområdet som omhandlet i artikel 73 D, stk. 1 .

24. Endelig tog Domstolen i Konle-sagen bl.a. stilling til, om en national lovgivning, der stillede krav om forudgående tilladelse til erhvervelse af fast ejendom, var i overensstemmelse med fællesskabsretten. Domstolen fandt, at den argumentation, den havde lagt til grund i Bordessa-sagen og Sanz de Lera-sagen - dvs. at krav om forudgående tilladelse til udførsel af valuta kunne gøre de frie kapitalbevægelser illusoriske, og at man kunne opnå samme resultat ved et passende anmeldelsessystem uden at begrænse kapitalbevægelserne - ikke umiddelbart kunne overføres på den foreliggende sag, eftersom en anmeldelsesprocedure ikke kunne opfylde lovgivningens formål (dvs. at sikre, at fast ejendom ikke blev benyttet til fritidsbolig). Domstolen nåede imidlertid frem til, at overtrædelser af den nationale lovgivning om fritidsboliger kunne forhindres på anden vis, og herefter fastslog den, at kravet om forudgående tilladelse var en hindring for kapitalbevægelser, der ikke var nødvendig for at hindre overtrædelser af den nationale lovgivning om sekundærboliger .

Spørgsmålet, om artikel 73 B finder anvendelse

25. Den foreliggende sag drejer sig om et forbud mod, at personer, der er hjemmehørende i en medlemsstat, erhverver eurobonds. Det er ubestridt, at et sådant forbud - medmindre det er begrundet - i sig selv er i strid med reglerne om frie kapitalbevægelser, hvis det opstilles af en medlemsstat, eller, sagt med andre ord, at et direkte forbud klart er i strid med en traktatbestemmelse, hvorefter restriktioner ikke er tilladt. Det fremgår desuden klart af Domstolens praksis, at traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser finder anvendelse på restriktioner, som en medlemsstat opstiller for valutaindlændinges erhvervelse af udenlandske værdipapirer . Som Kommissionen har gjort opmærksom på, er det også klart, at regler, som opstilles af en medlemsstat, og som kan afholde de pågældende fra - eller være et forsøg på at hindre dem i - at udøve en ret, der er et led i de frie kapitalbevægelser , eller stiller krav om forudgående tilladelse dertil , i princippet er i strid med artikel 73 B. Det er dermed ubestrideligt, at en medlemsstat, som ved at forbyde personer, der er hjemmehørende i staten, at erhverve udenlandske værdipapirer, går langt ud over at afholde sådanne personer fra eller at forsøge at hindre dem i at tegne udenlandske værdipapirer eller at kræve forudgående tilladelse dertil, overtræder artikel 73 B, medmindre foranstaltningen er begrundet.

26. Der er imidlertid to yderligere spørgsmål, som skal behandles i forbindelse med afgørelsen af, om artikel 73 B finder anvendelse under de omstændigheder, der foreligger i denne sag. For det første skal der tages stilling til, om det - hvis en medlemsstat forbyder personer, der er hjemmehørende i medlemsstaten, at erhverve eurobonds, der er udstedt af staten selv - udgør en restriktion for kapitalbevægelserne mellem medlemsstaterne indbyrdes i artikel 73 B's forstand, og om der, sagt med andre ord, foreligger et tilstrækkeligt internationalt forhold inden for Fællesskabet til, at traktatens regler kan finde anvendelse. For det andet opstår der det spørgsmål, om forbuddet i artikel 73 B mod restriktioner for kapitalbevægelser finder anvendelse på de transaktioner, som Kongeriget Belgien har foretaget, og som har givet anledning til denne sag, eller om disse dispositioner, som hævdet, ikke er foretaget i Kongeriget Belgiens egenskab af medlemsstat, og der derfor ikke kan være tale om, at Kongeriget Belgien er ansvarlig for et traktatbrud.

Spørgsmålet, om der foreligger et internationalt forhold inden for Fællesskabet

27. Selv om Kongeriget Belgien ikke vil hævde, at der er tale om et rent internt belgisk forhold - fordi foranstaltningen vedrører eurobonds, som er udstedt af Kongeriget Belgien, og kun rammer personer, der er hjemmehørende i Belgien - har Kommissionen dog indledningsvis fremført en række argumenter til støtte for, at der ikke desto mindre foreligger et tilstrækkeligt internationalt forhold inden for Fællesskabet til, at traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser finder anvendelse. Eftersom dette ikke bestrides, vil jeg ikke i fuldt omfang gengive Kommissionens argumentation. Jeg kan imidlertid fuldt ud tilslutte mig, at grundsætningen om frie kapitalbevægelser tillægger fysiske personer ret til frit at investere ved at erhverve værdipapirer, som er udstedt i en anden medlemsstat , at den pågældende emission under alle omstændigheder var af international karakter - fordi den var denomineret i Deutsche Mark, blev garanteret, tegnet eller overtaget af et internationalt konsortium af banker og finansielle institutioner, var optaget til notering på børsen i Frankfurt og var undergivet Forbundsrepublikken Tysklands lovgivning - og at Domstolen, selv forud for, at liberaliseringen af kapitalbevægelserne var fuldt gennemført, havde fastslået, at restriktioner, som en medlemsstat måtte opstille for hjemmehørende personers adgang til udenlandsk kapital var i strid med EF-traktatens artikel 67 (dvs. den bestemmelse, der var gældende forud for artikel 73 B, jf. ovenfor i punkt 9) .

Spørgsmålet, om Belgien er ansvarlig som en medlemsstat for emissionsvilkårene

28. Der er to indbyrdes forbundne aspekter af Kongeriget Belgiens principale indsigelse.

29. For det første har Kongeriget Belgien gjort gældende, at det forbud mod at tegne obligationerne, der har givet anledning til denne sag, ikke er en generel statslig foranstaltning, men derimod et kontraktvilkår, som der blev ført forhandlinger om i forbindelse med en transaktion, der blev foretaget på samme vilkår som for en privat låntager. Den kongelige anordning af 4. oktober 1994 giver simpelt hen ministeren bemyndigelse til at foretage en bestemt transaktion på vilkår, som skal aftales eller er fastlagt i anordningen, og det er kun i denne sammenhæng, den anfægtede salgsrestriktion omtales i den kongelige anordning. Restriktionen finder anvendelse på tredjemand, ikke i medfør af anordningen, men udelukkende som en kontraktbestemmelse, der gælder for lånevilkårene. Anordningen er dermed ikke en generel lovgivningsmæssig foranstaltning, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 73 B.

30. For det andet har Kongeriget Belgien gjort gældende, at såvel fællesskabslovgiver - i direktiv 80/723/EØF om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder - som Domstolen i Carpaneto Piacentino-dommen og LTU-dommen har opstillet en sondring mellem statens rolle som offentlig myndighed og som privat ejer eller erhvervsdrivende. Denne sondring er væsentlig, fordi statens transaktioner som privat erhvervsdrivende i forhold til andre private erhvervsdrivende ikke kan være omfattet af artikel 73 B, som ikke har horisontal direkte virkning. Artiklen finder derfor ikke anvendelse på en bestemmelse som den omtvistede salgsrestriktion i vilkårene for et lån, der er optaget af staten på samme betingelser som en privat låntager.

31. Heroverfor har Kommissionen indvendt, at det kun er staten, i sin egenskab af offentlig myndighed, der har kompetence til at give afkald på at opkræve den særlige belgiske forskudsskat af renter af et bestemt lån og til at forbyde personer, der skattemæssigt er hjemmehørende i staten, at tegne et eurobond-lån. Den kongelige anordnings artikel 3 er en foranstaltning, som den belgiske regering har truffet som led i sin almindelige økonomiske politik og i sin egenskab af offentlig myndighed, men en tilsvarende foranstaltning kunne ikke være truffet af en privat investor, der udsteder obligationer på eurobond-markedet.

32. Kommissionen har tilføjet, at de eksempler, Kongeriget Belgien har givet, ikke kan udvides til at gælde i denne sag. Direktiv 80/723 angår forholdet mellem medlemsstaterne og offentlige virksomheder inden for hver medlemsstat og har intet at gøre med de frie kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne. Carpaneto Piacentino-dommen er ikke relevant for den foreliggende sag, fordi det i den foreliggende sag er fuldstændig åbenbart, at Kongeriget Belgien ikke har handlet inden for rammerne af samme retlige betingelser som private erhvervsdrivende. Ingen privat investor har samme myndighed som den belgiske stat, og ingen privat investor kan beslutte, at den særlige belgiske forskudsskat ikke skal svares af obligationsrenterne eller forbyde personer, der er hjemmehørende i Belgien (eller en anden kategori af personer) at tegne et eurobond-lån. LTU-dommen er heller ikke relevant for problemstillingen i den foreliggende sag, idet LTU-sagen angik fortolkningen af begrebet »borgerlige sager, herunder handelssager« i Bruxelles-konventionen .

33. Med hensyn til argumentet om, at vilkårene for den pågældende emission var rene kontraktvilkår, har Kommissionen anført, at det ganske vist bestemmes i den kongelige anordning, at lånevilkårene skal fastlægges ved aftaler, som indgås med de pågældende finansielle institutioner, men at det vilkår, den foreliggende sag drejer sig om, ikke er fastlagt ved aftale, men ved en retsakt udstedt af finansministeren. Kommissionen har på denne baggrund gjort gældende, at eftersom Kongeriget Belgien ikke kan anses for at handle som en privat investor, kan den omstændighed, at artikel 73 B ikke har horisontal direkte virkning, ikke betyde, at artiklen ikke finder anvendelse.

34. Det, som Kongeriget Belgien reelt gør gældende, er, at den omtvistede foranstaltning ikke kan udgøre et traktatbrud i artikel 169's forstand, da foranstaltningen ikke er truffet af den belgiske stat i dens egenskab af offentlig myndighed. I duplikken er argumentationen da også formuleret på denne måde.

35. Artikel 73 B forbyder alle restriktioner for frie kapitalbevægelser. Den foranstaltning, Kommissionen har anfægtet i den foreliggende sag, er et direkte forbud, som ved kongelig anordning er opstillet mod, at bestemte eurobonds erhverves af personer, der er hjemmehørende i Belgien. Som allerede nævnt er det ubestridt, at et sådant forbud - medmindre det er begrundet - i sig selv er i strid med reglerne om frie kapitalbevægelser. Kongeriget Belgiens argument angår da også kun spørgsmålet om, i hvilken egenskab staten har opstillet forbuddet.

36. Jeg kan ikke tilslutte mig argumentet. Forbuddet findes i den kongelige anordnings artikel 3, stk. 2, og Kongeriget Belgien har under retsmødet erkendt, at artikel 3, stk. 1, er en administrativt fastsat bestemmelse. Det kan efter min opfattelse ikke hævdes, at en bestemmelse i en medlemsstats lovgivning ikke er fastsat af staten i dens egenskab af medlemsstat, og hverken den retspraksis, Kongeriget Belgien har påberåbt sig, eller Kommissionens direktiv 80/723 kan være relevant.

37. Carpaneto Piacentino-sagen angik en særlig fællesskabsretlig bestemmelse , hvorefter offentligretlige organer skal anses som afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed eller transaktioner, der udøves eller foretages i deres egenskab af offentlig myndighed, såfremt fritagelse for afgiftspligt ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning. I den her foreliggende sag er der ikke tale om en sådan bestemmelse, og i Carpaneto Piacentino-dommen udtalte Domstolen også: »I det omfang, hvori det ifølge nævnte bestemmelse er en betingelse for afgiftsfritagelse for offentligretlige organer, at disse handler i deres egenskab af offentlig myndighed, er det nemlig udelukket at indrømme afgiftsfritagelse for virksomhed, de samme organer udøver, ikke som offentligretlige retssubjekter, men som privatretlige retssubjekter« . Det må imidlertid være klart, at en medlemsstat, der fastsætter retsforskrifter ved en kongelig anordning, ikke handler som et privatretligt retssubjekt.

38. Heller ikke den anden dom, Kongeriget Belgien har henvist til - dvs. LTU-dommen , hvori Domstolen anlagde en selvstændig fortolkning af begrebet »borgerlige sager, herunder handelssager« i Bruxelles-konventionens forstand - kan bidrage til afgørelsen af den foreliggende sag. Domstolen udtalte: »Selv om visse afgørelser i tvister mellem en offentlig myndighed og en privat kan falde ind under konventionens anvendelsesområde, forholder det sig anderledes, når den offentlige myndighed udøver en offentligretlig beføjelse.« Hermed anerkendes det simpelt hen, at en offentlig myndighed til tider handler under udøvelse af sine beføjelser, men i andre tilfælde handler i anden egenskab. Den offentlige myndighed, der var part i hovedsagen, var Eurocontrol (European Organisation for the Safety of Air Navigation), og den virksomhed, som sagen angik, var pålæggelse af afgifter, som ejere af fly skulle betale for flysikkerhedstjenester. En af Domstolen afsagt dom om, at et søgsmål fra Eurocontrol's side med påstand om betaling af sådanne afgifter ikke falder ind under konventionens anvendelsesområde, kan imidlertid ikke påberåbes til støtte for, at en medlemsstat, som ved kongelig anordning opstiller et forbud mod, at personer, der er hjemmehørende i staten, erhverver eurobonds, ikke handler i strid med de frie kapitalbevægelser.

39. Endelig er det formålet med direktiv 80/723 at sikre, at traktatens bestemmelser om statsstøtte rent faktisk anvendes uden forskelsbehandling mellem offentlige og private virksomheder. Formålet er nærmere bestemt at lette udførelsen af Kommissionens tilsynsopgaver ved at sætte den i stand til at afgøre, om der er tale om statsstøtte, når offentlige myndigheder direkte eller indirekte stiller midler til rådighed for offentlige virksomheder. Det er klart, at den sammenhæng, hvori direktivet er udstedt, adskiller sig fuldstændigt fra omstændighederne i den foreliggende sag, og jeg kan ikke se, hvordan den i direktivet opstillede sondring mellem statens rolle som offentlig myndighed og dens rolle som ejer kan være relevant i denne sag. Hertil kommer, at Domstolen har udtalt, at sondringen »hviler på den forudsætning, at staten kan optræde enten som udøver af offentlig myndighed eller som udøver af erhvervsmæssig virksomhed af industriel eller handelsmæssig art, hvorved den udbyder varer og tjenesteydelser på markedet« . Ud fra denne sondring vil jeg under alle omstændigheder mene, at et forbud, der opstilles i en kongelig anordning, må være et udslag af udøvelse af offentlig myndighed og ikke af udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed.

40. På denne baggrund når jeg frem til, at den foranstaltning, som den foreliggende sag angår, og som går ud på, at det forbydes visse personer, der er hjemmehørende i Belgien, at erhverve eurobonds, som blev udstedt af Kongeriget Belgien i oktober 1994, er i strid med artikel 73 B, medmindre den er begrundet.

Eventuelle hensyn, der kan føre til, at forbuddet er begrundet

41. Kongeriget Belgien har subsidiært gjort gældende, at den anfægtede foranstaltning, hvis den må antages at kunne tilregnes staten, må falde ind under en række hensyn, der kan føre til, at den er begrundet, og at den desuden er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

42. Kongeriget Belgien har behandlet spørgsmålene om de hensyn, der kan føre til, at foranstaltningen er begrundet, og om dens overensstemmelse med proportionalitetsprincippet hver for sig. Jeg skal først gennemgå argumenterne for, at forbuddet mod tegning af lånet kan betragtes som begrundet. På dette punkt fremføres der tre argumenter, som forekommer at være særskilte begrundelser. Kongeriget Belgien har for det første henvist til traktatens artikel 73 D, stk. 1, litra b), hvorefter medlemsstaterne har ret til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet, på betingelse af, at foranstaltningerne ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger. Dernæst har Kongeriget Belgien fremført to yderligere grunde til, at foranstaltningen er begrundet, dog ikke med hjemmel i traktaten, men ud fra en analogi fra Domstolens praksis om eventuelle hensyn, der kan begrunde skatte- og afgiftsmæssige begrænsninger for etableringsfriheden, herunder hensynet til at opretholde sammenhængen i beskatningsordningen, som anerkendt i Bachmann-dommen og i dommen i sagen Kommissionen mod Belgien samt behovet for at sikre en effektiv skattekontrol, hvilket Domstolen har anerkendt som et tvingende alment hensyn i Futura Participations og Singer-dommen .

Artikel 73 D, stk. 1, litra b)

43. Med hensyn til artikel 73 D, stk. 1, litra b), har Kongeriget Belgien anført, at et af hovedkravene på eurobond-markedet er, at udstederen ikke opkræver nogen form for skat, og at det derfor skal fremgå af enhver dokumentation for en eurobond-emission, enten at låntageren ikke indeholder skat i forbindelse med rentebetalinger, eller at der gælder en »gross-up«-klausul . Når Kongeriget Belgien benytter eurobond-markedet, opstår der dermed en skattemæssig vanskelighed i den forstand, at der - fordi markedet indebærer en friholdelse for kuponskat - skal træffes foranstaltninger til at sikre, at personer, der er hjemmehørende i Belgien, ikke unddrager sig skat ved at tegne lån, som udstedes i udlandet. At udelukke personer, der er hjemmehørende i Belgien, fra emissionen er det eneste middel til at undgå forskelsbehandling af hjemmehørende personer, der tegner emissioner i Belgien og derfor skal betale den særlige belgiske forskudsskat, i forhold til hjemmehørende, der ikke skal betale denne skat, fordi de har erhvervet eurobonds, som er fritaget for den belgiske forskudsskat. Forbuddet er dermed hovedsagelig begrundet i hensynet til, at Belgien skal kunne optræde på de internationale finansielle markeder på en sådan måde, at staten opnår en hensigtsmæssig gældsforvaltning, og at den stilles på lige fod med private aktører på lånemarkedet. Den skal derfor være i stand til at handle i overensstemmelse med alle markedets vigtigste kendetegn, idet dens lån i modsat fald ikke vil blive betragtet som et eurobond-lån, og den ikke vil kunne få bistand fra mellemmænd på det finansielle marked og heller ikke vil kunne opnå investorernes tillid.

44. Hovedindholdet af Kongeriget Belgiens argument synes således at være, at tegningsforbuddet er nødvendigt for at sætte Belgien i stand til at opnå lånefinansiering på de internationale pengemarkeder. Uanset hvilke økonomiske grunde der måtte støtte dette argument, kan jeg ikke se, hvordan det i sig selv kan bringes ind under kravene i artikel 73 D, stk. 1, litra b).

45. Det er imidlertid muligt, at Kongeriget Belgien søger at fastholde det argument, det fremførte under den administrative procedure, dvs. at foranstaltningen er omfattet af artikel 73 D, stk. 1, litra b), fordi den tager sigte på at forhindre skattesvig. Det fremgår da også klart af såvel traktatbestemmelsens ordlyd - »foranstaltninger for at forhindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet« - som af Domstolens praksis , at foranstaltninger til forhindring af skattesvig kan falde ind under denne undtagelse i henhold til traktaten.

46. Det fremgår imidlertid også klart af ordlyden af artikel 73 D, stk. 1, litra b), som nævner »de nødvendige foranstaltninger«, og af Domstolens praksis , at en foranstaltning skal opfylde proportionalitetskravet, før den kan være omfattet af undtagelsen i artikel 73 D, stk. 1, litra b). Jeg skal i det følgende behandle spørgsmålet om, hvorvidt den anfægtede foranstaltning opfylder dette krav.

47. Kommissionen har gjort opmærksom på endnu et forhold, idet den har rejst spørgsmålet, om en medlemsstat kan påberåbe sig artikel 73 D som begrundelse for en foranstaltning, som ganske enkelt forbyder frie kapitalbevægelser. Dette argument forekommer mig imidlertid at have tilknytning til proportionalitetsspørgsmålet, og jeg vil derfor behandle det i den sammenhæng.

Hensynet til en effektiv skattekontrol

48. Kongeriget Belgien har også gjort gældende, at foranstaltningen er begrundet i det hensyn til at sikre en effektiv skattekontrol, som Domstolen har anerkendt som et tvingende alment hensyn i Futura-dommen , og at medlemsstaterne - da der ikke er foretaget en harmonisering på dette område - dermed har ret til at træffe de nødvendige nationale foranstaltninger for at forhindre skatteunddragelse og skattesvig.

49. Domstolen synes i Futura Participations og Singer-dommen at have accepteret, at endog en diskriminerende restriktion for etableringsfriheden (i den konkrete sag et krav om, at selskaber, som var hjemmehørende i andre lande end Luxembourg, men som havde en filial i Luxembourg, skulle føre særskilte regnskaber for filialens virksomhed i Luxembourg, at disse regnskaber skulle føres i overensstemmelse med de luxembourgske skatteregnskabsregler, og at regnskaberne skulle opbevares på det sted, hvor filialen var beliggende) kunne være begrundet i tvingende almene hensyn i Cassis de Dijon-dommens forstand , herunder hensynet til en effektiv skattekontrol. I en række senere sager er det imidlertid blevet hævdet, at dette ikke er korrekt, og at hensynet til en effektiv skattekontrol kun kan tjene som begrundelse for foranstaltninger, der gælder uden forskel, eller - sagt med andre ord - at foranstaltninger, som ikke opfylder dette krav, herunder forbud, der udtrykkeligt kun gælder for hjemmehørende, kun kan være begrundet i henhold til udtrykkelige undtagelser i traktaten .

50. Jeg finder det imidlertid ikke nødvendigt at gå ind i denne debat, selv om jeg kan tilslutte mig, at diskriminerende foranstaltninger kun kan være begrundet i henhold til undtagelser i traktaten. Som allerede nævnt er det klart, at foranstaltninger, der skal forhindre skattesvig, er omfattet af artikel 73 D, stk. 1, litra b), på betingelse af, at de står i rimeligt forhold til det forfulgte mål. I Sanz de Lera-dommen fandt Domstolen desuden, at foranstaltninger, som er nødvendige for at forhindre bestemte overtrædelser, og som er tilladt i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 88/361 - herunder med henblik på at sikre en effektiv skattekontrol - også er omfattet af artikel 73 D, stk. 1, litra b). Der er således ikke behov for at påberåbe sig begrebet »effektiv skattekontrol« som et tvingende alment hensyn i henhold til Futura Participations og Singer-dommen.

Hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen

51. Kongeriget Belgien har som begrundelse for foranstaltningen også påberåbt sig det hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, som Domstolen har anerkendt i Bachmann-dommen og i dommen i sagen Kommissionen mod Belgien .

52. Bachmann-dommen har også givet anledning til en del diskussion, fordi Domstolen i denne dom synes at have accepteret, at en foranstaltning, som blev anvendt forskelligt, kunne være begrundet i hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen, som dermed fremstår som et nyt tvingende hensyn i Cassis de Dijon-dommens forstand . Domstolen forekommer mig imidlertid i Bachmann-dommen at have anerkendt, at den pågældende lovgivning - set i sammenhæng med arbejdskraftens frie bevægelighed - rent faktisk fandt anvendelse uden forskel (med hensyn til arbejdstagernes nationalitet) , og dommen bør måske ses på denne baggrund. Under alle omstændigheder mener jeg af følgende grunde ikke, at hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen kan lægges til grund for afgørelsen i den foreliggende sag.

53. Bachmann-dommen og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien - som er de eneste sager, hvori denne begrundelse er blevet accepteret - angik spørgsmålet om, hvorvidt en national lovgivning, hvorefter fradragsret for pensions- og livsforsikringspræmier var betinget af, at de blev betalt i Belgien, var forenelig med EF-traktatens artikel 48 (efter ændring nu artikel 39 EF). Det er øjensynligt, at sammenhængen eller den direkte forbindelse mellem fradragsretten for præmierne og forpligtelsen til at betale skat af de beløb, som forsikringsselskaberne skulle udbetale i henhold til pensions- og livsforsikringspolicerne, havde gjort stort indtryk på Domstolen, idet dette betød, at provenutabet, som følge af at der var fradragsret for livsforsikringspræmierne i den samlede skattepligtige indkomst, blev opvejet af beskatningen af de pensions-, rente- eller kapitalbeløb, som forsikringsselskaberne skulle udbetale . Domstolen nåede herefter frem til, at sådanne bestemmelser var begrundet i hensynet til at opretholde sammenhængen i den beskatningsordning, de indgik i. Siden afsigelsen af disse domme har medlemsstaterne i en lang række tilfælde søgt at argumentere for, at bestemte skatteregler er begrundede i hensynet til at opretholde sammenhængen i beskatningsordningen. I alle de efterfølgende sager har Domstolen forkastet argumentet med den begrundelse, at der ikke har bestået en sådan direkte sammenhæng .

54. I den foreliggende sag har Kommissionen bestridt, at forbuddet kan antages at være begrundet i hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen, idet der ikke består en sådan direkte forbindelse mellem en skattemæssig fordel (f.eks. fradragsret for forsikringspræmier) og en hertil svarende ulempe (f.eks. pligt til at svare skat af de beløb, der udbetales i henhold til forsikringspolicerne). Forholdet er derimod, at staten - når den har valgt at optage lån på eurobond-markedet - frivilligt har givet afkald på sin fordel i form af retten til at opkræve den særlige belgiske forskudsskat af rentebetalingerne. Forbuddet kan heller ikke opfattes som en tilsvarende ulempe, for det første fordi renter, som modtages af personer, der er hjemmehørende i Belgien, som udgangspunkt er skattepligtige i Belgien, og for det andet fordi skattesvigsproblematikken gør sig gældende for enhver indtægt fra udlandet og specielt for indtægt fra værdipapirer, som personer, der er hjemmehørende i Belgien, har erhvervet i andre medlemsstater.

55. Kongeriget Belgien er imidlertid af den opfattelse, at der består den nødvendige sammenhæng. Afkaldet på at opkræve den særlige belgiske forskudsskat er ikke en skattemæssig foranstaltning, men et vilkår, som den belgiske stat har været tvunget til at opstille på grund af selve eurobond-lånets karakter. Det er en nødvendig betingelse for, at staten kan rejse midler på dette internationale marked på vilkår, der er i overensstemmelse med kriterierne for en hensigtsmæssig forvaltning af det offentliges gæld. Det må ganske vist erkendes, at staten kan fratrække kildeskat, hvis den optager lån på det indenlandske marked. Men staten kan ikke være bundet til kun at benytte sådanne lån, idet dette kunne medføre et statsligt provenutab på grund af de mindre fordelagtige markedsvilkår. Hertil kommer det afgørende forhold, at indenlandsk låntagning ikke kan give staten den nødvendige finansiering, specielt når gælden, som her, skal refinansieres i en anden valuta . Staten skal derfor først være i stand til at sikre, at fritagelsen for den særlige forskudsskat ikke bliver et middel til skattesvig, og dernæst at forhindre, at der opstår både et indenlandsk marked, hvor der er pligt til at betale forskudsskat, og et eurobond-marked, hvor der ikke skal betales forskudsskat, men som også kan benyttes af privatpersoner, der er hjemmehørende i Belgien. Ved hjælp af salgsforbuddet bringes disse krav i overensstemmelse med hinanden, og dermed kan der opnås en sammenhængende emissionspolitik.

56. Efter Kongeriget Belgiens opfattelse er der desuden en åbenbar sammenhæng mellem muligheden for at opkræve forskudsskat og den endelige skat. Det fremgår af statistikker, at indtægter fra værdipapirer, særlig fra udlandet, som ikke er omfattet af den særlige forskudsskat, næsten aldrig opgives. Den nære sammenhæng mellem afkaldet på at opkræve forskudsskatten - hvilket er en uundgåelig konsekvens af at benytte eurobonds - og det så godt som sikre tab af skatteindtægter af renter af obligationerne tvinger derfor staten til at finde en sammenhængende løsning for at beskytte hensynet til de offentlige finanser uden at give de belgiske skatteydere et middel til skattesvig. Denne løsning kunne ikke bestå i, at staten undlod at optage lån på eurobond-markedet, og der kunne heller ikke indføres en attestationsordning, som Kommissionen er gået ind for, idet markedet og mellemmændene på markedet generelt vil afslå en sådan ordning, hvilket i alvorlig grad ville svække statens mulighed for at optage lån på eurobond-markedet på fordelagtige vilkår. Kun ved hjælp af et salgsforbud kan de to tvingende hensyn bringes i overensstemmelse med hinanden. Som følge heraf opnår man overensstemmelse med statens emissionssystem og indtægter ved hjælp af den omtvistede foranstaltning, mens staten fortsat har adgang til at optræde på eurobond-markedet.

57. Jeg må tilstå, at jeg finder det vanskeligt at følge Kongeriget Belgiens argumentation, og det står ikke klart for mig, hvilken sammenhæng der hævdes at bestå. Afkaldet på at opkræve den særlige belgiske forskudsskat er ikke et af de spørgsmål, der skal tages stilling til i denne sag. Der er i denne sag ikke spørgsmål om, at en skattemæssig ulempe anfægtes, således som det har været tilfældet i de sager, hvori denne begrundelse hidtil er blevet påberåbt, og som har drejet sig om specifikke skattemæssige fordele eller ulemper, der har kunnet identificeres. Det, der er tale om i den foreliggende sag, er et forbud mod at erhverve bestemte værdipapirer. Kongeriget Belgiens argumentation synes at gå ud på, at forbuddet er begrundet, dels i statens behov for at få refinansieret sin gæld ved at benytte eurobond-markedet, dels i behovet for at forhindre skattesvig. Den hermed skitserede sammenhæng, hvori foranstaltningen blev truffet, ligger efter min opfattelse fjernt fra en direkte opvejning eller afbalancering af skattemæssige fordele og ulemper, som er de eneste omstændigheder, Domstolen har accepteret til varetagelse af hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen .

58. Jeg når herefter frem til, at forbuddet mod, at personer, der er hjemmehørende i Belgien, erhverver de pågældende eurobonds, ikke kan være begrundet i hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen. Som allerede nævnt vil jeg imidlertid mene, at forbuddet kan begrundes som en foranstaltning til forhindring af skattesvig, som omhandlet i artikel 73 D, stk. 1, litra b), hvis det er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Jeg skal derfor i det følgende behandle dette spørgsmål.

Er forbuddet i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet?

59. Selv om en foranstaltning, som udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, falder ind under et af de hensyn, som ifølge traktatens artikel 73 D, stk. 1, litra b), anerkendes som en begrundelse, er restriktionen kun retmæssig, hvis den også er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet . Den skal således være egnet til at sikre opnåelsen af det tilsigtede mål, og den må ikke være mere vidtgående end nødvendigt for at nå målet.

60. Kommissionen har anført, at selv om forbuddet måtte være begrundet i et af de hensyn, Kongeriget Belgien har påberåbt sig, kan det under alle omstændigheder ikke anses for at være proportionalt, eftersom det hverken er en nødvendig eller egnet foranstaltning til at nå det tilsigtede mål.

61. Kongeriget Belgien har allerede fra et tidligt tidspunkt under den administrative procedure gjort gældende, at forbuddet er foreneligt med fællesskabsretten, fordi udelukkelsen af personer, der er hjemmehørende i Belgien, fra adgangen til at erhverve de pågældende statsobligationer, der blev udstedt i Deutsche Mark, forhindrer sådanne personer i at unddrage sig belgisk skat ved ikke at opgive de modtagne renter, idet den belgiske stat har givet afkald på at opkræve den særlige forskudsskat, der normalt fradrages ved udbetaling af renter af værdipapirer. Hertil har Kommissionen anført, at eftersom Kongeriget Belgien selv har valgt at rejse midler gennem en eurobond-emission, som staten selv har fastsat vilkårene for, kan den ikke (i praksis) påberåbe sig, at foranstaltningen har været nødvendig.

62. Kongeriget Belgien har heroverfor anført, at det pågældende lån ikke kunne være erstattet af andre former for lån, der ikke var forbundet med den samme risiko for skattesvig, fordi markedsvilkårene for eurobonds adskiller sig fuldstændigt fra - og er mere fordelagtige end - vilkårene for indenlandske lånoptagelser. Et indenlandsk lån var ikke et holdbart alternativ til den pågældende emission. Den belgiske regering har fremført en række detaljerede grunde til, at den i 1994 benyttede sig af at optage lån i Deutsche Mark, hovedsagelig i forbindelse med problemerne inden for EMS i 1993, som førte til højere renter i Belgien end i Tyskland. Hertil kom, at privat placerede lån gav et langt mindre låneprovenu og var vanskeligere at få afsat. De to former for lånoptagelse er derfor ikke substituerbare.

63. Når en stat af de nævnte grunde vælger at rejse midler på det internationale marked, skal den under alle omstændigheder overholde de regler, der gælder på markedet. Fællesskabsretten bør ikke forhindre en medlemsstat i, ved sin gældsforvaltning, at tage hensyn til budgetmæssige og økonomiske begrænsninger, eller i, til dette formål, at benytte de mest hensigtsmæssige finansielle instrumenter, den måtte have til rådighed på det internationale marked. På tilsvarende måde bør fællesskabsretten ikke begrænse en medlemsstats valgmuligheder, særlig i sammenligning med private aktører på markedet, som staten konkurrerer med.

64. Endelig har Kongeriget Belgien søgt at tilbagevise Kommissionens argument om, at der faktisk fandtes andre muligheder end det pågældende lån, som kunne have medført, at man undgik en væsentlig hindring for de frie kapitalbevægelser, og have sat Kongeriget Belgien i stand til at opfylde hovedformålet, som var at modvirke skattesvig, samtidig med at man fik refinansieret gælden. Efter Kommissionens opfattelse kunne en anmeldelsesprocedure have gjort det muligt at identificere modtagerne af indtægter fra værdipapirerne individuelt. For det andet kunne myndighederne i henhold til direktiv 77/799/EØF om gensidig bistand vedrørende direkte beskatning altid anmode myndighederne i en anden medlemsstat om at give alle oplysninger, der måtte være nødvendige for en korrekt skatteansættelse. Kongeriget Belgien har anført, at ingen af disse foranstaltninger ville have været et holdbart alternativ. For det første fremgår det af statistikkerne, at kun 0,5% af de belgiske skattepligtige opgiver indtægter fra værdipapirer, som udbetales i udlandet. For det andet kunne man ikke benytte direktiv 77/799, da den medlemsstat, hvori emissionen fandt sted, eventuelt skulle overholde en lovgivning om bankhemmelighed og derfor i medført af direktivets artikel 8, stk. 1, ikke var omfattet af forpligtelsen til at give oplysninger. Selv hvis dette ikke var tilfældet, ville den omstændighed, at Kongeriget Belgien har en lovgivning om bankhemmelighed, give andre medlemsstater ret til at undlade at give oplysninger til Kongeriget Belgien på grund af gensidighedskravet i artikel 8, stk. 3.

65. Kongeriget Belgiens argumentation er således hovedsagelig, i) at det var nødvendigt at benytte eurobond-markedet for at få refinansieret statens gæld, ii) at forbuddet var nødvendigt for at forhindre skattesvig, og iii) at forbuddet var en egnet foranstaltning, da ingen anden foranstaltning ville have været effektiv.

66. Jeg er ikke overbevist om, at det første argument er relevant for en bedømmelse af proportionalitetsspørgsmålet. Det, der her er tale om, er, om forbuddet er retmæssigt, ikke om Kongeriget Belgien retmæssigt har kunnet benytte eurobond-markedet. Jeg kan under alle omstændigheder ikke se, hvordan det sidstnævnte forhold kan betragtes som »nødvendigt« i henhold til fællesskabsretten. Domstolen har klart fastslået, at de traktatfæstede undtagelser fra de grundlæggende friheder kun kan benyttes, når de betingelser, der opstilles i undtagelserne, strengt er overholdt.

67. Med hensyn til det andet argument er det klart, at en national foranstaltning, som bevirker, at skattepligtige forhindres i at unddrage sig den nationale skattelovgivning ved at gøre brug af de frie kapitalbevægelser, som sikres ved traktatens artikel 73 B, stk. 1, kan være retmæssig i medfør af artikel 73 D, stk. 1, litra b) . I den eneste sag, hvori et sådant argument er blevet tiltrådt, var der imidlertid blot tale om en lovgivning, som pålagde en stempelpligt på lånekontrakter, uanset hvor de blev indgået. Konsekvensen heraf var, at personer, der var hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, mistede muligheden for at benytte sig af den afgiftsfrihed, der måtte gælde for lånekontrakter indgået uden for landets grænser. Generaladvokaten udtalte udtrykkeligt, at lovgivningen ikke indeholdt et forbud mod at optage lån i udlandet .

68. Dette fører mig frem til Kongeriget Belgiens tredje argument, som er, at forbuddet var en egnet foranstaltning, fordi ingen anden foranstaltning ville have været effektiv. Det forekommer mig imidlertid klart at fremgå af, hvad Kongeriget Belgien selv har fremført, at et fuldstændigt forbud ikke er egnet til at hindre skattesvig. Som Kommissionen har anført, hindrer forbuddet ikke personer, der er hjemmehørende i Belgien, i at erhverve eurobonds, som er udstedt af andre låntagere, og som de heller ikke vil skulle svare forskudsskat af. Det er heller ikke godtgjort , at personer, der er hjemmehørende i Belgien, og som ønsker at investere, i stedet vil vælge at investere i belgiske statsobligationer, der er udstedt på det indenlandske marked og er undergivet forskudsskat. Hvis det er korrekt, at 99,5% af de personer, der er hjemmehørende i Belgien og modtager indtægter fra værdipapirer, som udbetales i udlandet, unddrager sig skat, forekommer det i det mindste usandsynligt, at de har efterkommet forbuddet mod at erhverve de pågældende eurobonds ved frivilligt at investere i værdipapirer, hvoraf der skulle svares forskudsskat, når de også kunne købe værdipapirer, hvoraf der ikke skulle betales forskudsskat. Hertil kommer, som Kommissionen har anført, at Domstolen i Leur-Bloem-dommen har udtalt, at en almindelig formodning for skattesvig ikke kan tjene som begrundelse for en generel skattemæssig foranstaltning, der er i strid med formålene med et direktiv. Dette må så meget desto mere gælde, når der er tale om et direkte forbud mod at gøre brug af en grundlæggende frihed som den, der er sikret ved artikel 73 B.

69. Dette er efter min opfattelse afgørende, fordi det betyder, at proportionalitetskravet ikke er opfyldt. Under disse omstændigheder finder jeg det ikke nødvendigt at tage stilling til, om Kongeriget Belgien, som Kommissionen har anført, kunne have realiseret formålet om at forhindre skattesvig ved hjælp af foranstaltninger som dem, Kommissionen har foreslået, og som i mindre omfang ville udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser end et direkte tegningsforbud som det, der er tale om i denne sag.

Forslag til afgørelse

70. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

1) Det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF), idet det har forbudt personer, der er hjemmehørende i Belgien, at erhverve eurobonds udstedt af Kongeriget Belgien på eurobond-markedet.

2) Kongeriget Belgien betaler sagens omkostninger.