FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 11. MARTS 1975 ( 1 )

Høje Ret.

Da jeg første gang så navnene på disse sager, undrede det mig, hvorledes en hindugudinde, skønt hun er berygtet for sin agressivitet, ikke én men to gange kunne komme i konflikt med fællesskabsretten. Da jeg så sagens akter, fandt jeg ud af, at det var hun ikke, eftersom Kali på tysk også betyder potaske, og disse sager drejer sig om gødningsstoffer.

Kali & Salz AG (som jeg vil kalde »K & S«) og Kali-Chemie AG (som jeg vil kalde »KC«) er de eneste to producenter af kali i Forbundsrepublikken Tyskland. K & S er sagsøger i sag nr. 19/74, KC sagsøger i sag nr. 20/74. Begge sager er anlagt i henhold til EØF-traktatens artikler 173, og i begge sager anmoder sagsøgerne Domstolen om at annullere Kommissionens beslutning af 21. december 1973, der er udstedt i henhold til denne traktats artikel 85 og omhandler en aftale mellem sagsøgerne vedrørende kalimarkedet.

Alle tre parter (K & S, KC og Kommissionen) er enige om, at tre hovedstoffer er nødvendige for plantevækst, nemlig kvælstof (N), fosfat (P) og kali (K). Der er også enighed om, at disse tre stoffer efter moderne landbrugsmetoder kan tilføres jorden enten gennem staldgødning eller gennem uorganiske gødningsstoffer.

Et nyttigt bevismiddel (som jeg ved flere lejligheder skal vende tilbage til) er en rapport om konkurrencen inden for gødningsindustrien i Forbundsrepublikken Tyskland, der på foranledning af det tyske økonomiministerium er blevet udarbejdet af instituttet for erhvervsøkonomisk forskning ved universitetet i Mainz. Denne rapport indeholder et interessant afsnit om forholdet mellem staldgødning og kunstgødning. Brugen af kunstgødning, forklares det i rapporten, fremmer væksten af de planter, der tjener som kvægfoder, således at den samme mark kan føde mere kvæg: kvæget for sin del tilfører marken flere organiske gødningsstoffer. Ved anvendelsen af kunstgødning startes således en »magisk cirkel« i landbruget. Jeg antager, at staldgødning i almindelighed indeholder samtlige de. tre hovedstoffer, jeg har nævnt, og således også de »spore«-elementer, der er nødvendige for planternes vækst.

Kunstgødning sælges enten som enkelteller blandingsgødning. En enkeltgødning indeholder ét af de tre stoffer, jeg har nævnt, hvorimod en blandingsgødning enten indeholder to eller alle tre. En gødning, der indeholder alle tre benævnes NPK, en der indeholder kvælstof og kali NK, en, der indeholder fosfat og kali, PK osv.

Landmandens valg mellem enkeltgødning og blandingsgødning eller en kombination af enkelt- og blandingsgødning afgøres af en række faktorer. En af disse er efter Kommissionen hans jords naturlige beskaffenhed og den afgrøde, han vil dyrke på den. Kommissionen har fremlagt bevis med henblik på at godtgøre, at visse særligt sandede jorder og visse afgrøder, særlig rodfrugter som roer og kartofler, kræver mere kali end andre. Alle parter er enige om, at en anden vigtig faktor er omkostningerne: blandingsgødninger koster mere, men de sparer tid og arbejde.

Der er også enighed om, at der i Tyskland som andetsteds har været en forholdsmæssig og støt stigning i anvendelsen af kaliholdige blandingsgødninger og en tilsvarende nedgang i anvendelsen af ren kali. Statistiske oplysninger, fremlagt af parterne, viser klart dette forhold. I året 1972/1973 fordelte det tyske landbrugs forbrug af kali sig med 61,3 % til blandingsgødninger og kun 38,7 % til ren kali. Ti år tidligere var de tilsvarende andele 45,3 % og 54,7 %. På dette område lader det faktisk til, at tyske landmænd er bagefter deres kolleger i de fleste andre medlemsstater. I 1971/1972 fordelte italienske landmænd deres kaliforbrug med 65,8 % til blandingsgødningerne og kun 34,2 % i form af ren kali. I Belgien og Luxembourg er de tilsvarende tal 70,1 og 29,9, i Irland androg de 83,4 og 16,8, i Frankrig 83,7 og 16,3, i Det forenede Kongerige 92 og 8 og i Danmark 96,5 og 3,5. Kun i Nederlandene anvendes der mere ren kali end kaliblandingsgødninger, idet forbruget af førstnævnte i 1971/1972 androg 55,5 % og for sidstnævntes vedkommende 45,5. Forklaringen herpå synes at ligge i det forhold, at en stor del af det hollandske agerland er blevet indvundet fra havet. Det lader til, at den jord, der er indvundet fra havet, har et forholdsvis større kalibehov end anden jord.

Indtil 1970 fandtes der i Tyskland en fælles salgsorganisation, Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke (»VDK«), som alle tyske kaliproducenter tilhørte. Medlemmerne af VDK havde forpligtet sig til at sælge samtlige deres kaliprodukter, bortset fra kali til fremstilling af blandingsgødninger, gennem denne organisation.

I 1970 blev den tyske kaliindustri omorganiseret, hvad der blandt andet medførte, at VDK blev opløst, og at K & S og KC derefter var de eneste kaliproducenter i Tyskland. Den 6. juli 1970 indgik K & S og KC den i denne sag omhandlede aftale. Aftalen gik kort sagt ud på, at fra den 1. januar 1971 skulle K & S til en pris, der skulle fastsættes årligt, aftage så meget af KC's produktion af kali, som sidstnævnte firma enten ikke solgte på anden vis eller skulle anvende i sin egen produktion af blandingsgødninger. KC fremstiller nemlig en PK-gødning, der sælges under navnet Rhe-Kha-Phos. Aftalen blev indgået for ti år og indeholdt en bestemmelse om, at parterne senest i 1979/1980 skulle optage forhandlinger med henblik på dens fornyelse.

I den anfægtede beslutning, der var rettet til K&S og til KC,

1. statuerede Kommissionen, at aftalen udgjorde en krænkelse af traktatens artikel 85, stk. 1,

2. afviste Kommissionen en ansøgning fra K&S og KC om fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, og

3. pålagde Kommissionen K & S og KC at ophøre med den pågældende overtrædelse.

Som følge af to mellemkommende kendelser fra Domstolens præsident den 3. april 1974 og den 8. juli 1974 i den af KC anlagte sag blev gennemførelsen af Kommissionens beslutning udsat, indtil der foreligger dom i denne sag.

I Kommissionens beslutning er det anført, at K & S's årlige kaliproduktion andrager 2100000 tons K2O, hvad der svarer til omkring 87,5 % af den tyske kaliproduktion, mens KC's andrager 300000 tons, hvad der svarer til 12,5 %. Disse tal er omtrentlige, idet de er baseret på statistikker fra 1972, der selvfølgelig var det sidste kalenderår, hvorfra der forelå fuldstændig statistiske oplysninger, da Kommissionen traf beslutningen. Som vi nu ved, faldt KC's produktion i 1973 til 280200 tons og K & S's steg til 2168400 tons.

KC har to kaliminer, den ene ved Friedrichshall og den anden ved Ronnenberg.

I 1972 blev der i Friedrichshall produceret 184500 tons K2O, hvoraf KC selv anvendte 118700 tons til fremstillingen af Rhe-Kha-Phos, og de resterende 65800 tons blev solgt til K & S. I Ronnenberg blev der produceret 121000 tons, hvoraf KC intet selv anvendte men solgte 16000 tons til en anden virksomhed, der fremstiller blandingsgødninger, og hvori KC er aktionær, og de resterende 115000 tons blev solgt til K & S. Af KC's totale produktion på 305500 tons anvendte dette firma selv 118700 eller omtrent 39 %, 16000 tons eller omtrent 5 % blev solgt til den nævnte anden virksomhed, og 170800 tons, der repræsenterer den tiloversblevne produktion eller 56 %, blev solgt til K & S.

I 1973 ændrede billedet sig. Det år blev der i Friedrichshall-minen produceret 179400 tons, hvoraf KC selv anvendte 136700 og kun solgte 42700 tons til K & S. Produktionen i Ronnenberg var nede på 100800 tons, hvoraf KC selv brugte 1000, 13100 solgtes til den anden virksomhed, og resten, 86700 tons, blev solgt til K & S. AF KC's reducerede produktion, der som nævnt androg 280200 tons, gik således 137700 tons eller omtrent 49 % til dets egen fremstilling af Rhe-Kha-Phos, hvorimod der stadig gik 5 % til den anden virksomhed, og 129400 tons eller 46 % gik til K & S. Af disse 129400 tons kom over 2/3 fra Ronnenberg.

Der er to ting, jeg må fremhæve ved disse tal.

Den første er, at de ikke kun afspejler de svingninger, der normalt kan forventes i en erhvervsvirksomheds produktion fra år til år. De indgår i et sæt statistiske oplysninger, der dækker mere end årene 1972 og 1973, og viser, dels at KC har anvendt en jævnt stigende del af den kali, det selv har udvundet, til Rhe-Kha-Phos-fremstillingen, dels en jævn nedgang i dets salg til K & S. De sidste tal, der er forelagt for Domstolen, viser, at for året fra 1. maj 1973 til 30. april 1974 var KC's salg til K & S nede på 117000 tons.

Den anden ting er, at Kommissionen blev gjort opmærksom på denne udvikling under den administrative procedure, der førte frem til den beslutning. Domstolen bad blandt andet om at få fremlagt KC's skriftlige henvendelser til Kommissionen og referatet fra den høring, som Kommissionen forestod den 20. juni 1973. I sine skriftlige bemærkninger af 26. april 1973 fremkom KC (s. 29) med tal, der skulle godtgøre den stigende anvendelse af egen kali til Rhe-Kha-Phos-fremstillingen, og firmaet understreger, at det var om fremstilling og salg af dette produkt, at dets anstrengelser koncenterede sig. Af referatet fra høringen den 20. juni 1973 fremgår, at direktør i KC, dr. Roth, temmeligt udførligt henviste til disse tendenser, selv om han dog var prisværdigt forsigtig, hvad angår den fremtidige udvikling.

Et andet sæt tal, der efter min mening også har betydning, er tallene vedrørende den måde, hvorpå K & S disponerede over KC's »overskydende« produktion, og hermed mener jeg den del af KC's produktion, som KC hverken selv anvendte i Rhe-Kha-Phos-fremstillingen eller solgte til sin tilknyttede producent, hvorfor det blev solgt til K & S i henhold til aftalen. De vil huske, at i 1972 var den overskydende produktion 78800 tons. Heraf blev 17200 tons solgt til K & S til brug for enkeltgødninger til det tyske landbrug, og 36400 tons blev solgt til andre tyske producenter af blandingsgødninger, hvad der i alt giver 53600 tons solgt på det tyske marked. Resten, 117200 tons, blev eksporteret. De tilsvarende tal for 1973 er således: af KC's totale »overskydende« produktion dette år på 129400 tons blev 14100 tons solgt til anvendelse som enkeltgødning i det tyske landbrug og 27200 tons solgt til andre tyske producenter af blandingsgødninger, hvad der i alt giver 41300 tons solgt på det tyske marked; 88100 tons blev eksporteret.

Eksporten optager således en betydelig plads i K & S's råden over KC's overskudsproduktion. Desværre er der ikke for Domstolen givet nogen komplet analyse af denne eksport vedrørende de lande eller købere, som eksporten går til. Vi ved, at indtil 1974 var de vigtigste kaliproducenter i EØF, Forbundsrepublikken, Frankrig og Italien. I 1973 producerede Forbundsrepublikken omkring 2548000 tons, Frankrig 2031000 tons og Italien 133000 tons. Siden 1974 er også Det forenede Kongerige blevet producent op imod 600000 tons pr. år som følge af, at Cleveland Potash Ltd. har åbnet en mine i Yorkshire.

I 1972 androg Forbundsrepublikkens, dvs. K & S's, totale eksport af ren kali godt 1157000 tons. Hovedmarkederne for denne eksport var Belgien og Luxembourg (206446 tons), Brasilien (79546 tons), Polen (78641 tons), Danmark (77133 tons), Nederlandene (72799 tons), Østrig (64262 tons) og Det forenede Kongerige (46891 tons). Om disse markeder er det blevet anført, at Polen er usikkert, og at Det forenede Kongerige, som følge af Cleveland Potash Ltd. 's nye mine, nu er blevet selvforsynende om ikke lige frem nettoeksportør. Det er også godtgjort, at i hvert fald i visse af de importerende lande, f.eks. Danmark, er importørerne hovedsageligt producenter af blandingsgødninger.

For fuldstændighedens skyld skal jeg anføre, at den tyske import, som Kommissionen har kaldt »praktisk taget uden betydning«, i 1971/1972 androg 91479 tons og i 1972/1973 74046 tons. Disse tal omfatter både ren kali og kali i blandingsgødninger.

Kommissionen opfatter disse sager som led i en kampagne, den fører imod misbrug hos K & S og det franske statsmonopol, Société commerciale des potasses et de l'azote (»SCPA«), af deres dominerende stilling i EØF. De andre foranstaltninger, som Kommissionen har truffet i denne kampagne, er en henstilling af 25. november 1969 i henhold til traktatens artikel 37, stk. 6, som vedrørte SCPA, og en beslutning af 11. maj 1973, der forbød visse former for samarbejde mellem K & S og SCPA. Sagsøgerne har anført, at i modsætning til disse andre foranstaltninger er den her omhandlede beslutning uberettiget og kan ikke accepteres. ivs,6 Sagsøgerne har angrebet beslutningen på fem fronter.

De har for det første anført, at Kommissionen ved anvendelsen af artikel 85, stk. 1 fejlagtigt antog, at det relevante marked var markedet for ren kali. De har gjort gældende, at det relevante marked omfattede samtlige kaliholdige kunstgødninger, herunder blandingsgødninger.

For det andet har de anført, at deres aftale ikke kan falde ind under artikel 85, stk. 1, fordi den ikke pålægger KC nogen pligt til at sælge så meget som et ton til K & S. Den overlader det til KC frit at disponere uafhængigt over hele sin produktion, hvis dette firma ønsker det.

For det tredje har de anført, at KC af økonomiske grunde ikke kunne disponere over sin overskydende produktion på anden måde end ved at sælge den til K & S, således at aftalen (a) faktisk ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstater og (b) hverken kan have til formål eller til følge »at hindre, begrænse, eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet« — hvorfor artikel 85, stk. 1 ikke kan finde anvendelse på den.

For det fjerde har sagsøgerne anført, at Kommissionen i sin beslutning har overset den i Domstolens praksis skabte grundsætning om, at en aftale kun kan falde ind under artikel 85, stk. 1, såfremt den har en følelig indflydelse på konkurrencen. De har her gjort gældende, at den markedsandel, som KC i det hele vil kunne erhverve, er uden betydning.

Til slut har sagsøgerne anført, at såfremt deres indsigelse om, at artikel 85, stk. 1 ikke kan finde anvendelse på aftalen, er forkert, burde Kommissionen have indrømmet dem fritagelse efter artikel 85, stk. 3.

Det falder mig ikke vanskeligt at tilbagevise de første to anbringender fra sagsøgerne.

Hvad angår det relevante marked vil De erindre, at jeg i sagerne nr. 6 og 7/73 Istituto) Chemioterapico SpA og Com merci a Solvents Corporation mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 268, med støtte i de afgørelser fra denne Domstol, som jeg der citerede, hævdede, at i fællesskabssammenhæng var det relevante marked under en konkurrenceretlig synsvinkel et marked, hvor de tilgængelige produkter i alt væsentligt kan erstatte hinanden. Jeg er stadig af denne opfattelse. I den samme sag statuerede Domstolen (ibid. s. 249-250), at der må sondres mellem markedet for et råmateriale og det marked, hvor produkter, der fremstilles af dette råmateriale, afsættes.

Disse punkter forekommer mig at være relevante her. Der er tegn på, at størstedelen af markedet for ren kali nu om ikke før må betragtes som et råmateriale til fremstilling af blandingsgødninger. På dette marked er det klart, at ren kali ikke kan erstattes med blandingsgødninger. På landbrugsmarkedet er der en uomtvistelig konkurrence mellem enkelt- og blandingsgødninger. Men det betyder ikke, at de er substituerbare. For den landmand, der vil dyrke kartofler på sandjord (som jeg har set nogen gør her i Luxembourg), og som derfor må sprede en masse kali, kan det være et urimeligt spild udelukkende at anvende blandingsgødninger til formålet. På den anden side er ren kali ikke nogen tilfredsstillende erstatning for en korrekt valgt blandingsgødning for den landmand, der vil dyrke korn på (f.eks.) lerjord, og som ikke har megen tid, arbejdskraft eller måske maskiner.

Hvad angår sagsøgernes andet anbringende tror jeg, at Kommissionen med rette har anført, at det er uden betydning, om der i aftalen ikke findes nogen pligt for KC til at sælge til K & S. Det afgørende er, at selv om der i Forbundsrepublikken Tyskland findes to kaliproducenter, vil aftalen medføre, at der reelt kun er én sælger. (Jeg siger »reelt« med viden om, at KC sælger omtrent 5 % af sin produktion til en tilknyttet producent). For den, der er potentiel køber af ren kali, medfører aftalen, at der ikke er nogen konkurrence mellem de eneste tyske producenter.

Parterne er meget uenige om aftalens artikel 3. Denne bestemmer, at der skal oprettes et toårigt program for KC's salg til K & S med angivelse af de kalityper, der skal leveres, mængder og leveringsfrister. Sagsøgerne har gjort gældende, at denne artikel blev indføjet på foranledning af Bundeskartellamt, og at den faktisk aldrig er blevet anvendt. Dette vil Kommissionen ikke acceptere. Efter min opfattelse er denne uoverensstemmelse irrelevant.

Jeg kommer nu til, hvad jeg har kaldt sagsøgernes tredje anbringende. Problemerne her er langt mere sammensatte og vanskelige. Kernen i spørgsmålet er, om KC uden aftalen ville kunne sælge sin overskydende produktion til konkurrencedygtige priser.

Sagsøgerne har gjort gældende, at dette er umuligt som følge af den kumulative virkning af en række faktorer, hvoraf de vigtigste er:

1. KC ville være en begynder på et marked, hvor det aldrig før har søgt at udøve konkurrence, og hvor det kun vanskeligt vil kunne vinde fodfæste, fordi der er tale om et marked, hvor langtidskontrakter mellem indflydelsesrige grupper af købere og sælgere er regelen.

2. KC's overskydende produktion består væsentligst af ikke-granulerede kalityper, som der er faldende efterspørgsel på; skulle KC kunne konkurrere, måtte det derfor installere granuleringsanlæg, der ville koste omkring 10000000 DM.

3. For at kunne markedsføre sin egen overskydende kaliproduktion måtte KC oprette lagerkapaciteter for andre 10000000 DM.

4. KC ville ikke som K & S være i stand til at eksportere søværts uden med store omkostninger at måtte oprette en sådan terminal, som K & S har i Hamburg, til at laste skibe med kali.

5. Transportomkostninger spiller en betydelig rolle ved kalidistributionen inden for Tyskland; således koster distributionen af Rhe-Kha-Phos KC omkring 30 DM pr. ton, hvorimod K & S ved at samle ordrerne på ren kali og effektuere dem fra fabrikken nærmest kunden, hvad enten den tilhører K & S selv eller KC, kan holde omkostningerne ved transport af denne kali nede på et gennemsnit af 17 DM pr. ton; KC skønner, at skulle det selv forsøge at sælge sin overskydende produktion, ville der påløbe yderligere 3,5 millioner DM i transportomkostninger årligt.

6. For at sælge denne produktion matte KC oprette egne salgsorganisationer, herunder et rådgivningsnet for landmænd, hvilket skønsmæssigt vil koste omkring 2 millioner DM årligt.

7. Investeringerne på 10 millioner DM til granuleringsanlæg og på 10 millioner DM til lagerkapacitet sammen med den ekstra årlige udgift til transport på 3,5 millioner DM og til en salgsorganisation på 2 millioner DM vil være ude af forhold selv med KC's nuværende omsætning, der for ren kali andrager godt 29 millioner DM årligt; sådanne investeringer og udgifter bliver endnu mere utænkelige i lyset af en stadig faldende omsætning.

8. KC's miner er gamle, eftersom de blev taget i brug ved begyndelsen af århundredet, og deres levetid er begrænset.

9. De geologiske betingelser ved Ronnenberg har rornylig medført grundvandsindtrængning, der gør den fortsatte produktion i minen (der andrager over 2/3 af KC's »overskud«) problematisk.

Nogle af disse forhold gør mindre indtryk end andre. Hvad mere er, har to af de forhold, jeg engang fandt vigtige, nemlig dem, der vedrører granuleringsanlægene og lagerfaciliteterne, mistet meget af deres betydning, da det under de mundtlige forhandlinger i den af K & S anlagte sag som svar på et af mine spørgsmal på K & S's vegne klart blev bekræftet, at K & S hverken granulerede eller oplagrede nogen del af den kali, som blev købt af KC. Denne kali gik direkte fra KC's fabrikker til K & S's kunder. Da Kommissionens befuldmægtigede under de mundtlige forhandlinger i KC's sag refererede til dette forhold, fremkaldte det ikke nogen kommentar fra KC's repræsentanter.

Jeg tror heller ikke, at Domstolen kan lægge megen vægt på oplysningen om grundvandsindtrængningen i Ronnenberg, idet denne oplysning ikke forelå, da Kommissionen traf sin beslutning. Det fremgår, at denne indtrængning begyndte at blive alvorlig i november 1973, dvs. omtrent en måned før Kommissionen udstedte sin beslutning. Kommissionen anerkender, at den havde modtaget oplysning om denne indtrængning, men den har anført, at sagsøgerne ikke har rejst noget særligt krav støttet på denne omstændighed over for den. Det mener jeg heller ikke er tilfældet. Den første sagkyndige udtalelse om dette emne er dateret 30. januar 1974. Den blev fulgt af en rapport, der var udarbejdet af KC's egen stab og dateret 13. februar 1974, og igen af en sagkyndig rapport, dateret 3. maj 1974, og senere af en omfangsrig korrespondance mellem KC og Kommissionen. Resultatet af denne korrespondance er, at Kommissionen er indstillet på at lade sig overbevise af KC om, at den skal tage sin beslutning op til fornyet overvejelse, såfremt de nu anførte oplysninger om situationen i Ronnenberg viser, at KC under ingen omstændigheder kunne indlade sig på uafhængigt at sælge sin overskydende kali.

Jeg vil afholde mig fra at gå i detaljer med hensyn til de omhandlede oplysninger, dels fordi KC har anmodet Domstolen om at betragte dem som fortrolige, og dels fordi de forekommer mig irrelevante i forhold til det spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til, nemlig om Kommissionens beslutning var gyldig, da den blev truffet.

Med støtte i to afgørelser fra Bundesgerichtshof (5. februar 1968 og 17. maj 1973) blev det på KC's vegne gjort gældende, at Domstolen i en konkurrencesag skal tage hensyn til de omstændigheder, der er kendt på det tidspunkt, den træffer sin afgørelse. Dette anbringende vil jeg ikke tage til følge. En sag efter traktatens artikel 173 er ikke en genoptagelse. Den er en procedure, hvorefter Domstolen kan tilsidesætte den påklagede akt, i det omfang den finder, at akten er ulovlig af (en eller flere af) de grunde, der nævnes i artiklen. En undersøgelse af de afgørelser fra Bundesgerichtshof, der på KC's vegne blev citeret, viser, at de i det omfang, det her har betydning, omhandlede retsstillingen efter § 62 i den tyske lov fra 1957 om konkurrenceindskrænkning (»GWB«). I denne artikel er det udtrykkeligt bestemt, at der ved appel af en administrativ afgørelse til en Oberlandsgericht kan fremlægges nye faktiske omstændigheder og beviser. Det må anføres, at det i modsætning hertil i § 73 i GWB er bestemt, at såfremt der sker yderligere appel til selve Bundesgerichtshof, i hvilket tilfælde der kun kan være tale om retsspørgsmål, skal denne ret lægge faktum, således som det er oplyst i den appellerede afgørelse, til grund.

Tilbage er spørgsmålet, om sagsøgerne i tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at Domstolen må tilsidesætte Kommissionens beslutning som følge af, at den var baseret på Kommissionens fejlagtige opfattelse af KC's muligheder for at konkurrere på markedet for ren kali. Jeg må tilstå, at jeg har været i tvivl angående dette spørgsmål. Hvad der til sidst har overbevist mig om, at det må besvares til fordel for sagsøgerne, er, at der er to punkter som det forekommer mig, at Kommissionen har givet en utilstrækkelig behandling enten ved affattelsen af sin beslutning eller ved sit indlæg for Domstolen.

Strengt taget ville det være nok at anføre, at Kommissionen efter min opfattelse ikke har behandlet disse punkter fyldestgørende i tekstens affattelse. I traktatens artikel 190 er det blandt andet bestemt, at Kommissionens beslutninger skal begrundes, og Domstolen har i flere afgørelser klart fremhævet, at dette ikke er et tomt krav. Kommissionen må klart og udførligt anføre sine grunde, for at Domstolen effektivt kan være i stand til at udøve sin myndighed efter artikel 173.

Men det forhold, at Kommissionen ikke blot behandlede disse to punkter mangelfuldt i sin beslutning men også i sit indlæg for Domstolen, får mig til at mene, at beslutningens ufuldkommenhed ikke blot var formel men reel og væsentlig.

Det første af disse to punkter er, at mængden af KC's overskydende produktion falder år for år. I beslutningen er der en henvisning til, at KC i stigende omfang anvender sin egen kaliproduktion til fremstilling af Rhe-Kha-Phos. Men af dette forhold drages der ikke nogen konklusion vedrørende de mængder ren kali, KC kan afsætte. Tværtimod efterlades det indtryk, at denne mængde fast andrager omkring 170000 tons årligt. Dette forekommer mig at være en alvorlig faktisk fejl.

For det andet har Kommissionen intet steds overbevisende anført, hvorledes den forestiller sig, at KC selvstændigt skulle kunne afsætte sin rene kali. Der er ingen tvivl om, at Kommissionen, som jeg, ikke mener at skulle tage hensyn til KC's anbringende om, at det ville være nødvendigt at oprette en rådgivningstjeneste for tyske landmænd, på samme måde som firmaets anbringende om, at det ikke kunne sælge til andre fabrikanter af blandingsgødninger. Men tilbage står det faktum, at KC måtte oprette en eller anden salgsorganisation.

I beslutningen har Kommissionen vedrørende dette punkt begrænset sig til at anføre, at KC »hører til den betydningsfulde Solvay koncern, som uden for Tyskland også har kaliinteresser i Belgien og Spanien«, og til at hævde, at KC »selvstændigt kunne sælge sin rene kaligødning«, som det er tilfældet for Rhe-Kha-Phos. Kommissionen har ikke anført dette sammen med sine argumenter om, hvorvidt artikel 85, stk. 1 skal finde anvendelse i sagen, men i en sidebemærkning i forbindelse med sit afslag på sagsøgernes anmodning om fritagelse efter artikel 85, stk. 3.

Med hensyn til det punkt, der vedrører KC's heldigt gennemførte salg af Rhe-Kha-Phos, Fremgår det, at Kommissionen under den administrative sagsbehandling foreslog KC at sælge sin tiloversblevne kali gennem det samme salgsnet som Rhe-Kha-Phos. Dette forslag blev ikke opretholdt i Kommissionens beslutning. Men det blev kraftigt gjort gældende i Kommissionens indlæg for Domstolen som et af de virkeligt væsentlige anbringender. Sagsøgerne har mere end tilstrækkeligt påvist, at der er tale om en fejlbedømmelse.

Grunden hertil er i en nøddeskal, at skal en kaliholdig blandingsgødning sælges, må dens fordele frem for ren kali fremhæves og vice versa Det er indlysende, at den samme salgsorganisation ikke effektivt kan markedsføre begge. Kommissionen søgte at påvise, at dette ikke var rigtigt, ved at anføre, at VDK, K & S, SCPA og et hollandsk firma KNIM alle solgte eller sælger både ren kali og kaliholdige blandingsgødninger, ag at KC selv sælger en ren fosfatgødning, Rhenania-Phosphat, gennem den samme salgsorganisation som Rhe-Kha-Phos. Det kom imidlertid frem, at VDK, K & S og SCPA alle solgte eller sælger enkeltgødninger eller blandingsgødninger gennem adskilte salgsorganisationer, at salget af blandingsgødninger for KNIM's vedkommende andrager mindre en 5 % af omsætningen, og at salget af Rhenania-Phosphat kun andrager omkring 2 % af KC's omsætning og har aftagende betydning.

Punktet, at KC tilhører Solvay-koncernen, synes mig ikke afgørende. Denne koncern, der er belgisk, ejer en kalimine i Spanien men sælger ikke selv produktionen fra denne mine. Som det er anført i selve Kommissionens beslutning, sælges hele den spanske produktion (op mod 500000 tons årligt) centralt gennem Commercial de Potasas S.A. Solvay's »kaliinteresser« i Belgien består af en kapitalbesiddelse på 25 % i et selskab, der hedder Cogépotasse. I en skrivelse, dateret den 26. februar 1974, fra Solvay til KC (bilag (h) til KC's stævning) siges det, at »il s'agit d'une participation purement financière«. Der er heller intet bevis hverken angående omfanget, arten eller strukturen af Cogépotasse's virksomhed. Der er intet bevis for, at Solvay skulle have en bedre stilling end KC selv med hensyn til at sælge KC's tiloversblevne kali. Faktisk siger Solvay i dette brev, at det ikke er i stand til at hjælpe i denne henseende.

I den allerede nævnte rapport fra instituttet for erhvervsøkonomisk forskning ved universitetet i Mainz til det tyske økonomiministerium konkluderes, at strukturen i kaliindustrien i Forbundsrepublikken i praksis umuliggør en effektiv konkurrence. Det eneste, Bundeskartellamt kunne gøre, var at prøve at begrænse KC's eventuelle misbrug af sin dominerende stilling. Aftalen mellem K & S og KC kunne ikke ophæves som følge af den risiko, det ville medføre for, at KC ville reducere sin produktion af de kvanta, der var nødvendige til fremstillingen af Rhe-Kha-Phos. Instituttet bemærkede, at disse kvanta voksede.

Jeg deler Kommissionens opfattelse af, at instituttets resultat sandsynligvis først og fremmest byggede på, hvad KC og K & S selv havde fortalt dets forskere. Tilbage er, at dette resultat imidlertid blev nået af uafhængige sagkyndige som rådgivere for forbundsregeringen. Af de anførte grunde mener jeg, at Kommissionen ikke har fremlagt tilstrækkeligt med fakta og argumenter til at godtgøre, at de tog fejl.

Under disse omstændigheder kan jeg fatte mig i større korthed med hensyn til sagsøgernes fjerde og femte anbringende.

Hvad angår det fjerde anbringende er der en række beslutninger fra denne Domstol, der klart viser, at en aftale ikke er omfattet af artikel 85, hvis den kun i ubetydelig grad som følge af parternes svage stilling på det relevante marked påvirker handelen mellem medlemsstater. (Se sag 5/69 Völk mod Vervaecke Rec. 1969, s. 302-303, sag 1/71 Cadillon mod Höss Rec. 1971, s. 355-358 og sag 22/71; Beguelin Import mod G. L Import Export Rec. 1971, s. 960). Selv om disse afgørelser alle vedrørte eneforhandlingsaftaler, er der efter min mening ingen tvivl om, at den grundsætning, der her er skabt, også, når det er relevant, finder anvendelse på andre aftaler.

Sagsøgeren har hævdet, at den skal finde anvendelse i denne sag.

Dette krav imødegik Kommissionen kort i sin beslutning i en sætning, hvor det anførtes, at de kvanta, som KC leverede til K & S, androg 13 % af det tyske forbrug eller hele kaliforbruget i Belgien eller Danmark. Som jeg forstår det, er taflet 13 % fremkommet ved en sammenligning af de 170000 tons, som KC's salg til K & S andrager, med det totale årlige tyske forbrug af kali, hvad enten denne er ren eller indgår i blandingsgødninger.

Sagsøgerne har i øvrigt anført, at Kommissionens tal for det belgiske forbrug er forkerte, idet dette efter sagsøgernes mening er nærmere 340000 tons årligt end de 170000 tons. Men de har koncentreret deres angreb på Kommissionens bedømmelse af stillingen i Tyskland. De har anført, at den sammenligning, der burde være draget, var mellem K & S's salg på det tyske marked af den fra KC erhvervede kali og det totale tyske forbrug. Herved fremkommer for 1973 en andel på 3,5 %. I dette år androg K & S's salg af KC's kali på det tyske marked som nævnt 41300 tons, mens det totale tyske forbrug androg 1165100 tons. Alternativt har sagsøgerne anført, at den korrekte sammenligning ville have været mellem KC's produktion af »overskydende« kali (dvs. dets salg til K & S) og KC's og K & S's sammenlagte hele produktion. KC's produktion androg i 1971, 7,1 % af KC's og K & S's samlede produktion, i 1972 7 % og i 1973 5,1 %. I året fra 1. maj 1973 til 30. april 1974 (det tidsrum, hvor KC's tiloversblevne produktion, som De vil erindre, faldt til 117000 tons) var andelen mindre end 5 %.

Sagsøgerne har henholdt sig til Kommissionens meddelelse af 27. maj 1970 (JO C 64 af 2. 7. 1970), hvori Kommissionen i almindelige vendinger søgte at gøre rede for, hvilke aftaler den i praksis ville anse for at falde uden for artikel 85 som følge af deres ringe indflydelse på konkurrencen og handelen mellem medlemsstater. I denne meddelelse anførte Kommissionen, at artikel 85 efter dens mening ikke kunne finde anvendelse på en aftale, der blandt andet ikke omfattede mere end 5 % af den omhandlede vareforsyning på den relevante del af fællesmarkedet. Men som Kommissionen har påpeget i sit indlæg for Domstolen, er dette' ikke den eneste betingelse, der er omhandlet i meddelelsen. Der stilles også en betingelse vedrørende de pågældende virksomheders samlede omsætning udtrykt i regningsenheder. Det maksimum, der fastsættes, er langt overskredet af KC's og K & S's samlede omsætning. Under alle omstændigheder har meddelelsen, der, som det anføres, er undergivet Domstolens fortolkning af artikel 85, ingen bindende retsvirkning. (Se generaladvokat Dutheillet de Lamothe's forslag til afgørelse i sagen Béguelin, Rec. 1971, s. 968).

Efter min opfattelse har sagsøgerne fremført to forhold, der er langt mere relevante: for det første har Kommissionen ikke taget hensyn til, at KC's »overskydende« produktion var aftagende, for det andet var KC's relevante markedsandel i denne sag ikke så meget den andel, som firmaet via K & S's salg af denne produktion til stadighed besad, men den andel, som KC selv ville være i stand til at få. Disse anbringender forekommer mig holdbare, men de synes snarere at være en del af sagsøgerens argumenter i forbindelse med det tredje anbringende end et selvstændigt anbringende til støtte for, at Kommissionens beslutning er ugyldig.

Jeg vil nu vende mig til sagsøgerens femte anbringende, der vedrører artikel 85, stk. 3. Der vil selvfølgelig ikke være nogen tvivl i forbindelse hermed, hvis De deler min mening om anvendeligheden af artikel 85, stk. 1. Hvis De på den anden side ikke deler min opfattelse, må det være, fordi De mener, at Kommissionen havde ret i sin opfattelse, hvorefter KC uden aftale med K & S effektivt kunne og ville sælge sin »overskydende« kaliproduktion eller i hvert fald det meste af den.

Under denne forudsætning kan jeg se bort fra det af sagsøgerne anførte, at aftalen opfylder det første krav efter artikel 85, stk. 3, fordi KC's overskydende produktion ikke ville kunne sælges uden den, og endog fra udsagnet om, at aftalen medvirker til en billigere fordeling af både KC's og K & S's produktion af ren kali, hvorfor den giver forbrugerne en prismæssig fordel. Under denne forudsætning forekommer det mig, at Kommissionen med rette mente, at aftalen ikke opfyldte kravet efter litra b) i artikel 85, stk. 3, dvs. kravet om, at der ikke ved aftalen »gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer«. Den tyske produktion af ren kali er klart en »væsentlig del« af produktionen af denne vare. Under den forudsatte antagelse ville der være konkurrence med hensyn til den, og aftalen giver KC og K & S mulighed for at udelukke denne konkurrence.

Under denne synsvinkel kan jeg tilslutte mig Kommissionens afgørelse, hvorefter sagsøgerne ikke var berettiget til fritagelse efter artikel 85, stk. 3.

I betragtning af den stilling, jeg har taget til spørgsmålet om anvendelsen af artikel 85, stk. 1, er det imidlertid min opfattelse, at Kommissionens beslutning bør erklæres ugyldig, og at Kommissionen bør tilpligtes at betale omkostningerne i disse sager, herunder omkostningerne vedrørende de mellemkommende begæringer under KC's sag, for hvilke der blev taget forbehold.

( 1 ) – Oversat fra engelsk