FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 19. oktober 2017 ( 1 )

Sag C-270/16

Carlos Enrique Ruiz Conejero

mod

Ferroser Servicios Auxiliares SA

og

Ministerio Fiscal

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (arbejdsret nr. 1, Cuenca, Spanien))

»Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap – national lovgivning, som under visse betingelser tillader afskedigelse af en ansat på grund af gentaget fravær, selv når det er begrundet – behørigt begrundet fravær forbundet med den ansattes handicap«

1. Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse anmodes Domstolen om at overveje anvendelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap som omhandlet i direktiv 2000/78 ( 2 ) på national lovgivning, som tillader en arbejdsgiver at opsige en ansættelseskontrakt efter en eller flere perioder med fravær fra arbejde uden at henvise til, at den pågældende ansatte kan være handicappet.

Retsforskrifter

Direktiv 2000/78

2. Betragtningerne til direktiv 2000/78 omfatter følgende: »(16) Iværksættelse af foranstaltninger, der tager hensyn til behovene hos personer med handicap på arbejdspladsen, spiller en vigtig rolle i bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af handicap. (17) Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse. […] (20) Der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion. (21) Når det vurderes, om disse tilpasninger medfører en uforholdsmæssig stor byrde, bør der navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. […]«

3. Artikel 1 i direktiv 2000/78 med overskriften »Formål« fastsætter følgende: »Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

4. Artikel 2 i direktiv 2000/78 har overskriften »Begrebet forskelsbehandling«. Den har følgende ordlyd: »1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, eller ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation omfattet af dette direktiv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at træffe passende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis. […]«

5. Artikel 3 i direktiv 2000/78, der har overskriften »Anvendelsesområde«, er affattet således: »1. Inden for rammerne af [Den Europæiske Unions] beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse […] c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn […]«

6. Artikel 5 i direktiv 2000/78 har overskriften »Tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang«. Den har følgende ordlyd: »Med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.«

National ret

7. Artikel 52, litra d), i Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (kongelig lovbekendtgørelse nr. 1/1995 af 24.3. om vedtagelse af den konsoliderede udgave af lov om arbejdsforhold) ( 3 ) [herefter »artikel 52, litra d), i lov om arbejdsforhold«] bestemmer: »Kontraktens ophør som følge af objektive grunde Kontrakten kan bringes til ophør: […] d) På grund af tilbagevendende fraværsperioder, der, selv om de er begrundede, når op på 20% af arbejdstiden i to på hinanden følgende måneder, såfremt det samlede antal fraværsperioder i de 12 forudgående måneder når op på 5% af arbejdstiden, eller 25% i løbet af fire vilkårlige måneder inden for en periode på 12 måneder. Følgende former for fravær medregnes ikke som fravær fra arbejdspladsen som omhandlet i forrige afsnit: fravær på grund af en lovlig strejke i den tid, strejken varer, udøvelse af aktiviteter som arbejdstagernes repræsentant, arbejdsulykke, moderskab, graviditetsrisici og amning, sygdomme, der skyldes graviditet, fødsel eller amning, fædreorlov, orlov og ferie, ikke-arbejdsbetinget sygdom eller ulykke, når fraværet er godkendt af de officielle sundhedstjenester og har en varighed på mere end 20 på hinanden følgende dage, eller fravær, der skyldes arbejdstagerens fysiske eller psykiske tilstand som følge af kønsbetinget vold, der er godtgjort af de sociale omsorgs- eller sundhedstjenester. Fravær, der skyldes lægebehandling på grund af kræft eller alvorlig sygdom, medregnes heller ikke.«

8. I artikel 4, stk. 2, litra c), i lov om arbejdsforhold hedder det: »2. I [ansættelses]forholdet har arbejdstagerne ret til: […] c) ikke at blive diskrimineret direkte eller indirekte i forbindelse med ansættelse og beskæftigelse på grund af køn, ægteskabelig stilling, alder inden for de grænser, der følger af denne lov, race eller etnisk oprindelse, social stilling, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, medlemskab af fagforening eller mangel på samme og sprog inden for den spanske stat. Der må endvidere ikke udøves forskelsbehandling mod en arbejdstager på grund af handicap, såfremt denne er i stand til at varetage det pågældende arbejde eller den pågældende stilling.«

9. Artikel 2, litra d), i Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (kongelig lovbekendtgørelse nr. 1/2013 af 29.11. om vedtagelse af den konsoliderede udgave af den generelle lov om handicappedes rettigheder og sociale integration, herefter »den generelle lov om handicappedes rettigheder«), bestemmer: »Definitioner I denne lov gælder følgende: Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en lovbestemmelse eller lovforskrift, en overenskomstmæssig eller kontraktlig bestemmelse, en individuel aftale, en ensidig beslutning eller en betingelse eller en praksis, eller et miljø, produkt eller en tjenesteydelse, der tilsyneladende er neutral, kan medføre en særlig ulempe for en person i forhold til andre personer som følge af eller på grund af et handicap, såfremt de ikke er objektivt begrundet i et legitimt mål, og såfremt midlerne til at opfylde dette mål ikke er hensigtsmæssige og nødvendige.«

10. I artikel 40, stk. 2, i den generelle lov om handicappedes rettigheder hedder det: »Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger for at tilpasse arbejdspladsen og forbedre adgangen til arbejdspladsen, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Med henblik på at afgøre, om en byrde er uforholdsmæssig stor, tages hensyn til, om den er tilstrækkeligt begrænset af de foranstaltninger, den hjælp og de tilskud, der gælder for handicappede, og der tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet med disse foranstaltninger, samt til virksomhedens eller organisationens størrelse og samlede omsætning.«

De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og det præjudicielle spørgsmål

11. Carlos Enrique Ruiz Conejero har arbejdet som rengøringsmedarbejder siden den 2. juli 1993 og arbejdede på tidspunktet for de faktiske omstændigheder for Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., som havde rengøringskontrakten på hospitalet Virgen de la Luz i Cuenca (der henhører under sundhedsvæsenet i Castilla-La Mancha), hvor han arbejdede. Før arbejdede han for de virksomheder, der tidligere havde rengøringskontrakten på de pågældende lokaliteter. Han har ikke haft nogen arbejdsmæssige problemer og har heller ikke haft disciplinærsager.

12. Carlos Enrique Ruiz Conejero fik anerkendt sin handicapstatus i medfør af afgørelse af 15. september 2014 truffet af den lokale afdeling i Cuenca af Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (den selvstyrende region Castilla-La Manchas Råd for Sundhed og Sociale Anliggender). Ifølge den pågældende afgørelse har han en invaliditetsgrad på 37%, hvoraf 32% skyldes fysiske begrænsninger (24% som følge af en stofskiftesygdom (fedme) og 10% som følge af funktionsnedsættelse i rygraden) og 5% som følge af supplerende sociale faktorer. ( 4 )

13. Carlos Enrique Ruiz Conejero havde i 2014 og 2015 følgende almindelige sygdomsperioder: – fra den 1. til den 17. marts 2014 på grund af »akut smerte«, der nødvendiggjorde hospitalsindlæggelse (fra den 26.2. til den 1.3.2014) – fra den 26. til den 31. marts 2014 på grund af »svimmelhed/kvalme« – fra den 26. juni til den 11. juli 2014 på grund af »lumbago« – fra den 9. til den 12. marts 2015 på grund af »lumbago« – fra den 24. marts til den 7. april 2015 på grund af »lumbago« – fra den 20. til den 23. april 2015 på grund af »svimmelhed/kvalme«.

14. Ifølge diagnosen fra lægerne hos Servicios Médicos de la Sanidad Pública (det offentlige sundhedsvæsen) er såvel »svimmelheden/kvalmen« som »lumbagoen« forårsaget af degenerativ artropati og polyartrose, der forværres af Carlos Enrique Ruiz Conejeros fedme, og det konkluderes heri, at omtalte begrænsninger skyldes de sygdomme, der har resulteret i hans anerkendte handicap.

15. Carlos Enrique Ruiz Conejero gav sin arbejdsgiver rettidig og korrekt besked om alle uarbejdsdygtighedsperioder og afleverede de relevante lægeerklæringer om årsag og varighed. Han informerede dog på intet tidspunkt sin arbejdsgiver om sin handicapstatus, før han blev opsagt, og han gav frivilligt afkald på de løbende lægeundersøgelser, som virksomhedens gensidige forsikringsselskab foretog. Ifølge anmodningen om præjudiciel afgørelse havde arbejdsgiveren ikke kendskab til hans handicapstatus, da de opsagde ham.

16. I opsigelsesbrev til Carlos Enrique Ruiz Conejero af 7. juli 2015 informerede arbejdsgiveren ham om, at han blev opsagt af objektive grunde i medfør af bestemmelserne i artikel 52, litra d), i lov om arbejdsforhold, da han havde overskredet de grænser, der er fastsat i omtalte lov for fravær fra arbejdspladsen, selv om det var begrundet. Navnlig blev det i brevet anført, at fraværet i marts og april 2015 oversteg 20% af arbejdstiden, og at det i de forudgående 12 måneder havde oversteget 5% af arbejdstiden.

17. Carlos Enrique Ruiz Conejero har efterfølgende anfægtet afskedigelsen ved Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (arbejdsret nr. 1, Cuenca, Spanien). Under retsforhandlingerne har han ikke bestridt rigtigheden og nøjagtigheden af omtalte fraværsperioder samt den procentuelle opgørelse heraf. Han har imidlertid gjort gældende, at de udelukkende skyldes den sygdom, der har resulteret i hans handicap. Der er således en direkte forbindelse mellem fraværet fra arbejdspladsen og hans handicapstatus. Han har derfor nedlagt påstand om, at afskedigelsen erklæres ugyldig på grund af forskelsbehandling.

18. Den forelæggende ret har under disse omstændigheder besluttet at forelægge Domstolen følgende spørgsmål: »Er direktiv 2000/78 til hinder for at anvende en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver har ret til at opsige en medarbejder af objektive grunde på grund af tilbagevendende fraværsperioder, der, selv om de er berettigede, når op på 20% af [arbejdstiden] i to på hinanden følgende måneder, såfremt det samlede antal fraværsperioder i de 12 forudgående måneder når op på 5% af [arbejdstiden], eller 25% i løbet af fire vilkårlige måneder inden for en periode på 12 måneder, over for en medarbejder, der må anses for handicappet i direktivets forstand, når fraværet er forårsaget af dette handicap?«

19. Carlos Enrique Ruiz Conejero, Ferroser Servicios Auxiliares, den spanske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 22. marts 2017 afgav alle disse parter mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Domstolen.

Analyse

Indledende punkter

Fedme som handicap i henhold til direktiv 2000/78

20. Ifølge anmodningen om præjudiciel afgørelse fik Carlos Enrique Ruiz Conejero anerkendt sin handicapstatus på nationalt plan, formentlig i det væsentlige begrundet med hans fedme.

21. I FOA-sagen ( 5 ) blev Domstolen anmodet om at tage stilling til, om EU-retten skal fortolkes således, at den fastsætter et generelt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Domstolen fastslog, at der ikke eksisterer et sådant princip ( 6 ). Domstolen overvejede dog derefter, om fedme kan henhøre under begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78.

22. Svaret var, at det kan det godt. Domstolen fastsatte i den henseende et fælles kriterium for Unionen. Domstolen fastslog, at »[h]vis den berørte arbejdstagers fedme […] medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan tilstand henhøre under begrebet »handicap« som omhandlet i [direktivet]«. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvis arbejdstagerens fedme hindrer arbejdstageren i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere som følge af begrænset bevægelighed eller sygdomme hos arbejdstageren, som forhindrer den pågældende i at udføre sit arbejde, eller som indebærer gener ved udøvelsen af den pågældendes erhvervsmæssige aktivitet ( 7 ).

23. Når en arbejdstager får anerkendt sin handicapstatus i henhold til national ret, kan han, men behøver ikke, også opfylde EU-rettens krav i denne henseende. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om det er tilfældet for Carlos Enrique Ruiz Conejero, under anvendelse af det kriterium, jeg lige har nævnt. Eftersom den forelæggende ret har formuleret sit spørgsmål ud fra en antagelse om, at det netop er tilfældet, fortsætter jeg ud fra samme antagelse.

Omfanget af den forelæggende rets spørgsmål

24. Selv om den forelæggende rets spørgsmål alene afspejler ordlyden i artikel 52, litra d), i lov om arbejdsforhold, giver den forelæggende ret i sin anmodning om præjudiciel afgørelse også udtryk for, at Carlos Enrique Ruiz Conejero ikke informerede sin arbejdsgiver om sin sygdomstilstand, hvilket den synes – i det mindste implicit – at mene er til hinder for anvendelse af artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), samt artikel 5 i direktiv 2000/78. Som jeg kommer ind på nedenfor ( 8 ), forekommer det mig, at omstændighederne i den henseende ikke er så ligetil, som den forelæggende ret måtte mene. Med henblik på at give den forelæggende ret et nyttigt svar omfatter mit ræsonnement nedenfor en analyse af disse bestemmelser.

Direkte eller indirekte forskelsbehandling?

25. Den sammenlagte effekt af artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 2000/78 er et forbud mod direkte forskelsbehandling på grund af handicap i næsten alle tilfælde ( 9 ).

26. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), foreligger der direkte forskelsbehandling, »hvis en person […] behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver«, bl.a. på grund af dennes handicap.

27. Den omtvistede nationale bestemmelse, som fremgår af den forelæggende rets spørgsmål, nemlig artikel 52, litra d), i lov om arbejdsforhold, gælder alle arbejdstagere på lige fod. Den stiller ikke handicappede mindre fordelagtigt end ikke-handicappede og udgør således ikke direkte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.

28. Det bliver således nødvendigt at overveje, om anvendelsen deraf kan medføre indirekte forskelsbehandling i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b). Det indebærer, at en »tilsyneladende neutral« bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med et bestemt handicap særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer.

29. Som Domstolen bemærkede i HK Danmark-sagen ( 10 ), er en handicappet arbejdstager udsat for en højere risiko for, at et forkortet opsigelsesvarsel anvendes, end en ikke-handicappet arbejdstager, da en handicappet arbejdstager er udsat for en yderligere risiko for at blive syg af en sygdom, der har sammenhæng med den pågældendes handicap, og dermed for en højere risiko for at kumulere sygefraværsdage ( 11 ). Følgelig medfører den omtvistede bestemmelse prima facie indirekte forskelsbehandling.

30. På denne baggrund må jeg fortsætte min analyse med at bestemme, hvorvidt, og i bekræftende fald i hvilket omfang, de undtagelser, der er fastsat ved artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i) eller ii), i direktiv 2000/78, kan finde anvendelse.

31. Det første spørgsmål, der opstår i den sammenhæng, er spørgsmålet om det indbyrdes forhold mellem disse to fravigelser. Sidstnævnte gælder kun i tilfælde af handicap. Ordet »eller« optræder lige inden. Kan det udledes heraf, at de pågældende bestemmelser skal fortolkes således, at de på en eller anden måde udelukker hinanden, selv hvis argumentet er, at handicappede personer kun er omfattet af den anden af de to bestemmelser?

32. Det mener jeg ikke.

33. Som den spanske regering, efter min mening med rette, observerede under retsmødet, bør de to bestemmelser fortolkes sammen, eftersom den anden kan forstås som et bidrag til forståelsen af proportionaliteten af den første. Endvidere kan det ikke siges, at artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), og ikke artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), bør finde anvendelse på handicappede, eftersom, af grunde, som jeg kommer nærmere ind på nedenfor ( 12 ), den førstnævnte ganske vist gælder de fleste handicappede, men ikke kan gælde alle handicappede.

Artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), samt artikel 5 i direktiv 2000/78 – tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang

34. Jeg begynder med at behandle artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), som til gengæld skal sammenholdes med artikel 5. Der foreligger ikke indirekte forskelsbehandling, såfremt arbejdsgiveren i medfør af den nationale lovgivning ( 13 ) for så vidt angår »personer med et bestemt handicap« er nødt til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virkninger af en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis, som ellers ville have medført indirekte forskelsbehandling. Med henblik på at opfylde kravet om at træffe passende foranstaltninger skal arbejdsgiveren foretage »tilpasninger i rimeligt omfang«. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse. Yderligere vejledning findes i 20. betragtning til direktivet ( 14 ). Domstolen har fastslået, at udtrykket »rimelige tilpasninger« skal fortolkes bredt under hensyntagen til bl.a. artikel 2 i De Forenede Nationers konvention om rettigheder for personer med handicap ( 15 ).

35. Alt dette er imidlertid underlagt det vigtige forbehold, som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2000/78, at de foranstaltninger, der skal træffes, ikke pålægger arbejdsgiveren det, der i lovgivningen omtales som en »uforholdsmæssig stor byrde«. Dette afklares i 21. betragtning til direktivet, ifølge hvilken der navnlig bør tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet med tilpasningerne, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Med andre ord skal der finde en afvejning sted.

36. Direktivet pålægger ikke ansatte eller fremtidige ansatte, som er handicappede, en forpligtelse til at oplyse om deres handicap. Det er efter min opfattelse indlysende, at en arbejdsgiver, som rettelig ikke kender noget til sin ansattes handicap – der er intet, der signalerer til arbejdsgiveren, at den ansatte er handicappet, eller den ansatte har ikke oplyst arbejdsgiveren herom – ikke kan forventes at træffe foranstaltninger til at foretage »tilpasninger i rimeligt omfang«. Under hvilke omstændigheder gælder den i artikel 5 omhandlede forpligtelse så?

37. Det er indlysende, at forpligtelsen udløses, når den ansatte har oplyst sin arbejdsgiver om sit handicap og omfanget deraf samt om alle relevante omstændigheder i forbindelse dermed. Under forudsætning af, at arbejdsgiveren ikke pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, vil arbejdsgiveren derefter aktivt kunne træffe foranstaltninger til at hjælpe den ansatte og foretage tilpasninger i rimeligt omfang. I kraft af disse foranstaltninger bliver den ansatte indlemmet i arbejdsstyrken.

38. Hvordan er omstændighederne, når den ansatte, som i den foreliggende sag, ikke oplyser om sit handicap? I nogle tilfælde har arbejdsgiveren et rimeligt grundlag for at konstatere, at den pågældende er handicappet. For nu at nævne det mest indlysende eksempel er det tilfældet, når den pågældende har fået amputeret en kropsdel. Arbejdsgiveren kan ikke sidde situationen overhørig, og det må antages, at arbejdsgiveren enten kender til eller med rimelighed bør kende til, at den ansatte er handicappet. Der er ingen begrundelse for at udelukke den pågældende ansatte fra artikel 5’s anvendelsesområde. Hvorvidt arbejdsgiveren med rimelighed burde kende til handicappet varierer fra sag til sag. Eftersom der findes en lang række forskellige handicap, findes der ikke noget »universalsvar«.

39. Selv når handicappet er åbenbart, betyder det imidlertid ikke, at arbejdsgiveren i alle tilfælde er klar over, hvilke hensigtsmæssige foranstaltninger – eller alle de hensigtsmæssige foranstaltninger – der kan være påkrævet med henblik på at foretage tilpasninger i rimeligt omfang for den ansatte. Arbejdsgiveren kan anmode den ansatte om yderligere oplysninger med henblik på støtte og hjælp, hvor det er muligt. Hvis den ansatte nægter at give disse oplysninger eller ikke er villig til det, kan vedkommende ikke tvinges til det. Den ansatte foretrækker måske ikke at deltage i en sådan øvelse af grunde, der vedrører det, vedkommende opfatter som sin personlige værdighed eller selvstændighed. Under sådanne omstændigheder er arbejdsgiverens muligheder begrænset til at træffe de indlysende foranstaltninger ( 16 ). Disse foranstaltninger kan, eller kan ikke, medføre, at den ansatte assimileres i arbejdsstyrken. Der kan dog ikke være nogen forpligtelse for arbejdsgiveren til at gå videre.

40. En yderligere komplikation af forholdene er, at mange handicap ikke er statiske. For eksempel kan en ansat begynde sin karriere hos en bestemt arbejdsgiver med et handicap, som kun har en minimal indvirkning på vedkommendes arbejdsevne. Tilstanden kan forværres efterhånden, således at virkningen bliver mere alvorlig. Det forekommer mig i den sammenhæng, at de principper, der finder anvendelse, svarer til de ovenfor angivne principper. Såfremt og i det omfang den ansatte oplyser arbejdsgiveren om sin situation, overvejer arbejdsgiveren, om det er nødvendigt at indføre nye foranstaltninger med henblik på at foretage tilpasninger i rimeligt omfang. Hvis dette ikke sker, er arbejdsgiveren forpligtet til at træffe de foranstaltninger, som åbenbart kræves, men kan ikke forventes at gå videre ( 17 ).

41. Generelt forekommer det mig, at den forpligtelse, der fremgår af artikel 5, til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, udgør en vigtig og værdifuld foranstaltning. Ved at foreskrive, at arbejdsgiveren skal træffe en række positive foranstaltninger, giver bestemmelsen handicappede arbejdstagere mulighed for at deltage i arbejdsmarkedet på en måde, som ikke mange af dem ellers kunne, hvorved deres liv i betydelig grad beriges. Endvidere har direktivet et bredt anvendelsesområde. I medfør af artikel 3, stk. 1, litra a) og c), finder det anvendelse på alle trin af ansættelsesforholdet samt i den forudgående udvælgelsesfase. Efter min opfattelse følger det heraf, at når arbejdsgiveren ved, eller med rimelighed forventes at vide, at en person, som arbejdsgiveren påtænker at ansætte, eller som allerede er ansat hos arbejdsgiveren, har eller kan have et handicap, udgør denne forpligtelse det første skridt i en proces, der fører til undgåelse af forskelsbehandling. Uanset om det drejer sig om manglende udvælgelse eller afskedigelse som følge af manglende opfyldelse af en sådan forpligtelse, udgør det ulovlig forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 2000/78.

42. Når dette er sagt, bør jeg understrege, at artikel 5 indeholder begrænsninger. Jeg har allerede indikeret, at den forpligtelse, som pålægges ved bestemmelsen, ikke finder anvendelse, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde ( 18 ). Det er endvidere vigtigt at bemærke, at denne bestemmelse sigter mod at behandle handicappede medlemmer af arbejdsstyrken på lige fod med ikke-handicappede kolleger og ikke mod at tildele dem øgede rettigheder. Således fremgår det af 17. betragtning til direktiv 2000/78 bl.a., at direktivet ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. I den henseende er der nøjagtig ligestilling mellem handicappede og ikke-handicappede ansatte ( 19 ).

43. En mere kompliceret situation kan opstå som følge af et handicap, som på de tidlige stadier tillod tilpasninger i rimeligt omfang i henhold til direktivets artikel 5, men som er fremskredet til et niveau, hvor sådanne tilpasninger enten ikke er praktisk mulige eller kun kan foretages ved at pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssigt stor byrde. Kan arbejdsgiveren under sådanne omstændigheder afskedige den ansatte?

44. Det forekommer mig, at afskedigelse, som udelukkende er begrundet med den ansattes handicap, ikke kan være berettiget. Det ville udgøre direkte forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2, litra a). Såfremt afskedigelsen derimod er begrundet med en af de faktorer, der omhandles i 20. betragtning, eller en faktor, som ikke udgør forskelsbehandling, ville den efter min opfattelse ikke stride imod direktivets krav.

45. På grundlag af den foregående analyse mener jeg, at den første del af svaret til den forelæggende ret bør være således, at det ved overvejelsen af anvendelsen af direktiv 2000/78 på afskedigelse af en ansat under omstændigheder, som kan udgøre indirekte forskelsbehandling som omhandlet i direktivet, er nødvendigt først at overveje anvendelsen af direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 5. Såfremt en ansat har et handicap, og dennes arbejdsgiver enten kender til eller med rimelighed bør kende til det pågældende handicap, er arbejdsgiveren forpligtet til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang i henhold til direktivets artikel 5, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. I mangel af sådanne tilpasninger vil afskedigelsen af den pågældende være i strid med de krav, der er fastlagt ved direktivet.

Artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), i direktiv 2000/78

46. Jeg har anført, at beskyttelsen af handicappede i medfør af artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), sammenholdt med artikel 5, kan være både vigtig og værdifuld. Det er lige så åbenbart, at omfanget af denne beskyttelse kan være begrænset ( 20 ).

47. Betyder den specifikke henvisning til handicappede i disse bestemmelser, at de bør fortolkes således, at de, når de finder anvendelse, er udtømmende? Med andre ord, forudsat at arbejdsgiveren overholder artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), samt artikel 5, og med de i punkt 44 omtalte begrænsninger, ville afskedigelse af en ansat med et handicap være gyldig, og ville det være unødvendigt for arbejdsgiveren også på nogen måde at tage hensyn til artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i)?

48. En sådan tilgang er efter min opfattelse for simpel.

49. Efter min mening giver artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), samt artikel 5 i direktiv 2000/78 blot specifikt udtryk for et bestemt aspekt af indirekte forskelsbehandling på grund af handicap – for så vidt angår både de positive forpligtelser, som bestemmelserne pålægger, og begrænsningerne deraf. En arbejdsgiver kan under hensigtsmæssige omstændigheder og inden for forholdsmæssige grænser være forpligtet til aktivt at træffe foranstaltninger til at fremme interesserne for personer, som ellers ville blive forskelsbehandlet. Det kom jeg netop ind på – dog overordnet – i mit forslag til afgørelse i Bougnaoui-sagen ( 21 ), punkt 125, ved at overveje anvendelse af proportionalitetsbegrebet på indirekte forskelsbehandling i den pågældende sag. Jeg nævnte, at »[h]vad der er forholdsmæssigt, kan variere afhængigt af den pågældende virksomheds størrelse. Jo større virksomheden er, desto mere sandsynligt vil det være, at den har ressourcer, der gør det muligt for den at være fleksibel ved tildelingen af arbejdsopgaver til de ansatte. En arbejdsgiver i en stor virksomhed kan således forventes at gøre mere for at foretage en rimelig tilpasning til sit personale end en arbejdsgiver i en lille eller mellemstor virksomhed«.

50. Lad os imidlertid antage, at artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke finder anvendelse på en bestemt sag. Bestemmelsens ordlyd gør det klart, at den ikke gælder alle handicappede personer, men kun »for så vidt angår personer med et bestemt handicap«. Fordelen ved foranstaltninger vedrørende tilpasninger i rimeligt omfang som omhandlet i artikel 5 er således begrænset til den afgrænsede kategori, som udgøres af a) de handicappede, for hvem rimelige tilpasninger faktisk kan foretages – det er ikke muligt for alle kategorier af handicap – og b) de personer, for hvem der kan foretages tilpasninger, uden at arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Jeg ser ingen grund til at fjerne handicappede, som ikke henhører under den kategori, fra anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), og det forekommer mig heller ikke, at de personer, der henhører under kategorien, ikke også er omfattet af bestemmelsen.

51. En sådan restriktiv tilgang ville også stride imod fast retspraksis. I HK Danmark-sagen ( 22 ) behandlede Domstolen anvendelsen af henholdsvis artikel 5 ( 23 ) og artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i) ( 24 ), i direktiv 2000/78 i forbindelse med en ansat, som var underlagt et opsigelsesvarsel (som hævdedes at være forskelsbehandlende) i henhold til national ret. Domstolen fastslog på intet tidspunkt, at anvendelsen af de respektive bestemmelser udelukkede hinanden. Tværtimod fastslog Domstolen, at opsigelse i henhold til den omtvistede nationale lovbestemmelse – som den senere konstaterede kunne være gyldig i forbindelse med direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), forudsat at de relevante betingelser var opfyldt – ikke kunne være gyldig, hvis arbejdsgiveren havde undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for at foretage tilpasninger i rimeligt omfang i overensstemmelse med artikel 5 ( 25 ).

52. Selv om denne sag og den foreliggende sag har visse lighedspunkter, idet genstanden i begge sager vedrører gyldigheden (eller den manglende gyldighed) af en bestemmelse i national lovgivning vedrørende opsigelsesvarsler i sammenhæng med direktiv 2000/78, anfører den forelæggende ret i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, at det, den kalder »[b]aggrunden for, at [denne ret] rejser spørgsmålet om fortolkningen eller gyldigheden af direktiv 2000/78«, er Domstolens fortolkning i HK Danmark-sagen ( 26 ).

53. Det er derfor værd at se lidt nærmere på den pågældende dom.

54. Baggrunden for retsforhandlingerne ved den nationale domstol i den pågældende sag var, at to ansatte var blevet opsagt af grunde, som hævdedes at være forskelsbehandlende på grund af et handicap ( 27 ). Ifølge den bestemmelse i dansk ret ( 28 ), hvorpå opsigelserne var baseret, kan funktionæren opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. Den periode, der er fastsat ved denne foranstaltning, er et forkortet opsigelsesvarsel, idet den normale regel i den nationale lovgivning er et opsigelsesvarsel på mellem tre og seks måneder. Den pågældende bestemmelse stiller handicappede og ikke-handicappede lige. Den danske regering påpegede, at formålet med bestemmelsen er at tilskynde arbejdsgivere til at ansætte og beholde arbejdstagere, der har særlig risiko for gentaget sygefravær, ved at gøre det muligt for arbejdsgiverne efterfølgende at opsige disse med forkortet varsel, hvis fraværet viser sig at være af meget lang varighed. Til gengæld vil disse arbejdstagere kunne bevare deres job under sygeperioden. Den danske regering anførte, at den omtvistede bestemmelse tilgodeser både arbejdsgivers og arbejdstagers interesser ( 29 ).

55. Domstolen fastslog følgende (for så vidt som det er relevant for den foreliggende sag): – Domstolen bemærkede den regel, der er fastlagt i dommen i Chacón Navas-sagen ( 30 ), om, at en ufordelagtig behandling på grundlag af handicap kun er i strid med beskyttelsen i direktiv 2000/78 i det omfang, den er udtryk for forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1. Spørgsmålet var derfor, om den i hovedsagerne omhandlede nationale bestemmelse kunne medføre en forskelsbehandling af handicappede personer (præmis 71). – Domstolen bemærkede, at i) at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ikke blot ved valget af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det (præmis 81), og ii) at det ubestrideligt er et legitimt mål i medlemsstaternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på arbejdsmarkedet. Ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme fleksibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigelsespolitikken (præmis 82). – Følgelig kan mål som dem, der er anført af den danske regering, principielt anses for, inden for rammerne af national ret, objektivt, således som det er fastsat i artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), i direktiv 2000/78, at begrunde en forskellig behandling på grund af handicap som den, der følger af den omtvistede nationale bestemmelse (præmis 83).

56. Efter at have konstateret, at denne bestemmelse forfulgte mål, som principielt kan være legitime i forbindelse med artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), overvejede Domstolen dernæst, hvorvidt de midler, der blev benyttet til at nå de forfulgte mål, var forholdsmæssige. Domstolen bemærkede igen den vide skønsmargin, der tilkommer medlemsstaterne på området, og observerede, at det ikke forekommer urimeligt, at medlemsstaterne vurderer, at den omtvistede nationale foranstaltning kan være hensigtsmæssig for at nå de tidligere nævnte mål (præmis 87).

57. Domstolen fastslog derefter følgende: – Det kan således antages, at nævnte regel ved at fastsætte en ret til at gøre brug af et forkortet opsigelsesvarsel ved opsigelse af arbejdstagere, som har været fraværende på grund af sygdom i mere end 120 dage, indebærer en tilskyndelse for arbejdsgivere til ansættelse og fortsat beskæftigelse (præmis 88). – For at undersøge, om en sådan regel går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte mål, skal denne bestemmelse ses i den sammenhæng, hvori den indgår, og den skade, som den kan forårsage for de berørte personer, skal tages i betragtning (præmis 89). – Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om den nationale lovgiver ved at forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere (præmis 90). Der bør ikke bortses fra den risiko, som handicappede personer er udsat for, idet de generelt oplever større vanskeligheder end ikke-handicappede arbejdstagere ved en tilbagevenden til arbejdsmarkedet og har specifikke behov, der er knyttet til den beskyttelse, som deres tilstand kræver (præmis 91).

58. Hvad kan der udledes af den pågældende dom med hensyn til den foreliggende sag?

59. For det første forekommer det mig, at det, ved bestemmelse af, om den omtvistede nationale foranstaltning forfølger et legitimt mål, ikke er nødvendigt, at dette mål udtrykkeligt fremgår af foranstaltningen. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, at foranstaltningens mål faktisk er legitimt, men den behøver ikke at tage hensyn til foranstaltningens (eventuelle) udtrykkelige eller angivne mål. Hverken i HK Danmark-sagen ( 31 ) eller i den foreliggende sag synes der at have været en sådan henvisning i den omtvistede nationale lovgivning ( 32 ).

60. For det andet var formålet med den omtvistede bestemmelse i HK Danmark-sagen ( 33 ) at tilskynde arbejdsgivere til at ansætte og beholde arbejdstagere, der har særlig risiko for gentaget sygefravær. Domstolen synes ikke at have haft vanskeligt ved at konkludere, at et sådant formål kunne være legitimt, da det kunne tilskynde til ansættelse ( 34 ). I den foreliggende sag er formålet med at vedtage den omtvistede lovgivning at bekæmpe fravær, ifølge den spanske regering, som anfører fravær som en væsentlig kilde til bekymring i medlemsstaten ( 35 ). Med dette formål sigter foranstaltningen mod at tilgodese både arbejdsgiveres og arbejdstageres interesser ved at sikre, at virksomheder kan fastholde deres produktivitet, og at arbejdstagere ikke afskediges uretmæssigt. Som Kommissionen har bemærket, kan den omstændighed, at listen over fraværstyper, som ikke er omfattet, indeholder sygdomme, der efter al sandsynlighed ikke vil gentage sig, siges at være til støtte for den holdning, at formålet med foranstaltningen er at bekæmpe fravær ( 36 ). Efter min opfattelse kan bekæmpelse af fravær på arbejdspladsen, hvor det bevisligt giver anledning til væsentlig skade både på nationalt plan og for arbejdsgiverne, som bliver ramt af konsekvenserne, også siges at udgøre et legitimt formål.

61. For så vidt angår proportionaliteten af den omtvistede nationale foranstaltning er det min opfattelse, at der særligt er to strenge, som kan isoleres i Domstolens ræsonnement, som er sammenfattet i punkt 56 og 57 ovenfor. For det første er den forelæggende ret forpligtet til at foretage en afvejning for at bestemme, hvorvidt den pågældende foranstaltning er hensigtsmæssig, ved at tilgodese interesserne for både arbejdsgiverne og deres ansatte, eller fremtidige ansatte, som har et handicap. For det andet skal den forelæggende ret tage hensyn til den vide skønsmargin, som tilkommer medlemsstaten på området.

62. Forekomsten af sidstnævnte forhold gør det vanskeligt at yde andet end en meget generel vejledning til den forelæggende ret – jeg anerkender, at det muligvis er mindre vejledning, end den forelæggende ret måtte ønske. Mens der synes at være taget hensyn til arbejdsgiverens interesse i den omtvistede foranstaltning, råder Domstolen over mindre materiale vedrørende handicappede arbejdstagere ud over, hvad der er omtalt i punkt 60 ovenfor, nemlig at »arbejdstagerne ikke [bør] afskediges uretmæssigt«. I denne generelle sammenhæng bemærker jeg, at i medfør af den nationale foranstaltning, der var omtvistet i HK Danmark-sagen ( 37 ), er en arbejdsgiver berettiget til at afskedige en ansat, som har været fraværende i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder. Den omtvistede foranstaltning i den foreliggende sag er mere kompliceret. Det synes imidlertid at fremgå, at den sandsynligvis under alle omstændigheder tillader mindre gavmilde fraværsperioder end den danske foranstaltning.

63. Det betyder ikke i sig selv, at disse bestemmelser er uforholdsmæssige. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om de strækker sig så vidt, at de kan finde anvendelse på fravær, som blot forekommer lejlighedsvis og sporadisk – hvorved de efter min opfattelse tydeligvis ikke er forholdsmæssige – eller om de i passende omfang er skræddersyet til at opfylde formålet om at bekæmpe fravær. Den forelæggende ret bør også tage hensyn til, at det fremgår, at en arbejdsgiver under den danske ordning i det mindste delvis får refunderet den del af lønnen, som svarer til sygedagpengene, der udbetales til den ansatte ( 38 ), mens den gældende spanske lov ikke indeholder denne mulighed, idet arbejdsgiveren snarere er forpligtet, i det mindste i væsentlig grad, til at betale sygedagpenge af egen lomme ( 39 ). Disse forhold er ikke i sig selv nødvendigvis afgørende i den forelæggende rets behandling af sagen. De vil blot være elementer, som bør tages i betragtning i overvejelsen af alle relevante aspekter af spørgsmålet. Det væsentlige her er, hvorvidt foranstaltningen er forholdsmæssig og nødvendig, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre. Jeg understreger, at jeg ikke giver udtryk for nogen konklusion henset hertil.

64. Jeg er således af den opfattelse, at den anden del af svaret til den forelæggende ret bør være, at ved bestemmelse af, hvorvidt en national foranstaltning, som i) tillader en arbejdsgiver at afskedige en ansat, der skal behandles som handicappet som omhandlet i direktiv 2000/78, ii) begrundet med den ansattes fravær(sperioder) fra arbejdet som følge af dennes handicap, og iii) fastlægger en eller flere grænseværdier for fravær, som skal overskrides, før afskedigelsen er gyldig, skal opretholdes, er det nødvendigt at tage hensyn til de kriterier, der fremgår af præmis 71-91 i Domstolens dom i HK Danmark-sagen ( 40 ). I denne henseende kan en national foranstaltning, som søger at bekæmpe fravær på arbejdspladsen, hvor fraværet bevisligt har en væsentlig skadelig virkning både på nationalt plan og for arbejdsgivere, som bliver ramt af konsekvenserne, siges at udgøre et legitimt mål som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i). For så vidt angår proportionaliteten af den omtvistede nationale foranstaltning skal den forelæggende ret se lovgivningen i den sammenhæng, hvori den indgår, og tage hensyn til de negative virkninger, den måtte have for de berørte personer. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om de fraværsperioder, der fremgår af lovgivningen, strækker sig så vidt, at bestemmelserne kan finde anvendelse på fravær, som blot forekommer lejlighedsvis og sporadisk – hvorved de efter min opfattelse ikke er forholdsmæssige – eller om de i passende omfang er skræddersyet til at opfylde formålet om at bekæmpe fravær. Omfanget af arbejdsgiverens forpligtelse til at udbetale sygedagpenge kan også være relevant. Ingen af disse faktorer er dog i sig selv afgørende. Det væsentlige spørgsmål er, hvorvidt den omtvistede nationale foranstaltning er hensigtsmæssig og nødvendig, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.

Forslag til afgørelse

65. Henset til ovenstående betragtninger mener jeg, at spørgsmålet forelagt af Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (arbejdsret nr. 1, Cuenca, Spanien) bør besvares således: »– Ved overvejelsen af anvendelsen af Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på afskedigelse af en ansat under omstændigheder, som kan udgøre indirekte forskelsbehandling som omhandlet i direktivet, er det nødvendigt først at overveje anvendelsen af direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 5. Såfremt en ansat har et handicap, og dennes arbejdsgiver enten kender til eller med rimelighed bør kende til det pågældende handicap, er arbejdsgiveren forpligtet til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang i henhold til direktivets artikel 5, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. I mangel af sådanne tilpasninger vil afskedigelsen af den pågældende være i strid med de krav, der er fastlagt ved direktivet. — Ved bestemmelse af, hvorvidt en national foranstaltning, som i) tillader en arbejdsgiver at afskedige en ansat, der skal behandles som handicappet som omhandlet i direktiv 2000/78, ii) begrundet med den ansattes fravær(sperioder) fra arbejdet som følge af dennes handicap, og iii) fastlægger en eller flere grænseværdier for fravær, som skal overskrides, før afskedigelsen er gyldig, skal opretholdes, er det nødvendigt at tage hensyn til de kriterier, der fremgår af præmis 71-91 i Domstolens dom HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222). I denne henseende kan en national foranstaltning, som søger at bekæmpe fravær på arbejdspladsen, hvor fraværet bevisligt har en væsentlig skadelig virkning både på nationalt plan og for arbejdsgivere, som bliver ramt af konsekvenserne, siges at udgøre et legitimt mål som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i). For så vidt angår proportionaliteten af den omtvistede nationale foranstaltning skal den forelæggende ret se lovgivningen i den sammenhæng, hvori den indgår, og tage hensyn til de negative virkninger, den måtte have for de berørte personer. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om de fraværsperioder, der fremgår af lovgivningen, strækker sig så vidt, at bestemmelserne kan finde anvendelse på fravær, som blot forekommer lejlighedsvis og sporadisk – hvorved de efter min opfattelse ikke er forholdsmæssige – eller om de i passende omfang er skræddersyet til at opfylde formålet om at bekæmpe fravær. Omfanget af arbejdsgiverens forpligtelse til at udbetale sygedagpenge kan også være relevant. Ingen af disse forhold er dog i sig selv afgørende. Det væsentlige spørgsmål er, hvorvidt den omtvistede foranstaltning er hensigtsmæssig og nødvendig, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets direktiv 2000/78/EF af 27.11.2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT 2000, L 303, s. 16).

( 3 ) – Jeg er af den opfattelse, at den pågældende lovbekendtgørelse er blevet erstattet af Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (kongelig lovbekendtgørelse nr. 2/2015 af 23.10. om vedtagelse af den konsoliderede udgave af lov om arbejdsforhold), som viderefører den i denne sag omhandlede bestemmelse uden væsentlige ændringer heraf.

( 4 ) – Mens de anførte tal synes at give en invaliditetsgrad på 39% i stedet for 37%, kan det skyldes, at der er flere nuancer i den nationale afgørelse. Under alle omstændigheder er dette de procentsatser, der er anført i forelæggelsesafgørelsen.

( 5 ) – Dom af 18.12.2014 (C-354/13, EU:C:2014:2463) (også benævnt »Kaltoft-dommen«).

( 6 ) – Jf. dommens præmis 31 og 40.

( 7 ) – Jf. dommens præmis 59 og 60.

( 8 ) – Jf. punkt 36 ff. nedenfor.

( 9 ) – Visse meget begrænsede undtagelser fremgår af artikel 2, stk. 5, samt artikel 4 og 6. De er ikke relevante her.

( 10 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222) (også benævnt »Ring og Werge-dommen«).

( 11 ) – Jf. i denne retning dommens præmis 76.

( 12 ) – Jf. punkt 50 nedenfor.

( 13 ) – Det synes at være ubestridt, at den relevante lovgivning, som gennemfører artikel 5 i spansk lov, er artikel 40, stk. 2, i den generelle lov om arbejdstageres rettigheder. Jf. punkt 10 ovenfor.

( 14 ) – Jf. punkt 2 ovenfor. Domstolen har fastslået, at den liste, der fremgår af den pågældende betragtning (hvor der forudgående står »f.eks.«), ikke er udtømmende. Jf. dom af 11.4.2013, HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222, præmis 56).

( 15 ) – Som godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26.11.2009 (EUT 2010, L 23, s. 35). Jf. dom af 11.4.2013, HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222, præmis 53).

( 16 ) – Det ville særlig være tilfældet, hvor den ansatte, som i den foreliggende sag, frivilligt har givet afkald på de løbende lægeundersøgelser, som arbejdsgiveren har tilbudt. Jf. punkt 15 ovenfor.

( 17 ) – I punkt 43 og 44 nedenfor kommer jeg ind på den situation, der måtte opstå, hvis det pågældende handicap udvikler sig til et niveau, hvor der ikke længere kan foretages rimelige tilpasninger, eller hvor sådanne tilpasninger kan foretages, men kun i en grad, som medfører en uforholdsmæssigt stor byrde for arbejdsgiveren.

( 18 ) – Jf. punkt 35 ovenfor.

( 19 ) – Jf. i denne retning dom af 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456, præmis 51), hvori Domstolen fastslog, at »[f]orbuddet i artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2000/78 mod forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse er til hinder for afskedigelse på grund af et handicap, hvis den, henset til forpligtelsen til at foretage rimelige tilpasninger til fordel for handicappede, ikke er berettiget i den omstændighed, at vedkommende ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med sin stilling«.

( 20 ) – Jf. punkt 41 og 42 ovenfor.

( 21 ) – Forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553).

( 22 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).

( 23 ) – Jf. dommens præmis 48-64.

( 24 ) – Jf. dommens præmis 69-92.

( 25 ) – Jf. præmis 68 og domskonklusion 3 i dommen.

( 26 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).

( 27 ) – Der var nogen drøftelse i dommen af, hvorvidt de pågældende ansattes sygdom udgjorde et handicap som omhandlet i direktiv 2000/78. Denne drøftelse er imidlertid ikke relevant for denne del af min analyse.

( 28 ) – Denne bestemmelse synes at være frivillig. Den finder anvendelse, hvor det bestemmes ved skriftlig kontrakt »i det enkelte tjenesteforhold«. Jf. dommens præmis 13.

( 29 ) – Jf. dommens præmis 26, 72, 78 og 79.

( 30 ) – Jf. dom af 11.7.2006 (C-13/05, EU:C:2006:456, præmis 48).

( 31 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).

( 32 ) – Jeg bemærker netop, at Domstolen, i dom af 30.4.2014, Pfleger m.fl. (C-390/12, EU:C:2014:281), hvor den omtvistede nationale lovgivning var betydeligt mere eksplicit med hensyn til de opfattede lidelser, den søgte at bekæmpe (i det pågældende tilfælde spilafhængighed), ikke desto mindre fastslog, at den nationale ret skulle anlægge en helhedsvurdering af omstændighederne omkring vedtagelsen og gennemførelsen af lovgivningen (jf. særlig præmis 52 i dommen).

( 33 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).

( 34 ) – Selv om den forelæggende ret i sin anmodning om præjudiciel afgørelse anfører, at den omtvistede danske lovgivning var en del af en politik til integration af handicappede arbejdstagere, er der intet i Domstolens dom, som faktisk bekræfter dette. I præmis 14 bemærkes det ganske vist, at en sådan politik findes i henhold til den nationale lovgivning, som gennemfører direktiv 2000/78, men det antydes ikke, at de to sæt bestemmelser er indbyrdes forbundet. I præmis 78 anføres den danske regerings argument vedrørende formålet med den nationale foranstaltning, der giver mulighed for forkortet opsigelsesvarsel: Der henvises heri generelt til arbejdstagere, der har »særlig risiko for gentaget sygefravær«, og ikke specifikt til handicappede arbejdstagere. Selv om præmis 85 gengiver den pågældende regerings argument om, at den pågældende foranstaltning gør det muligt at ansætte og beholde navnlig handicappede arbejdstagere, var hensigten at afspejle resultatet af lovgivningen og ikke dens mål.

( 35 ) – Under retsmødet oplyste den spanske regering, at i 2016 var et dagligt gennemsnit på 5,67% af befolkningen i arbejde fraværende, hvilket medfører et tab af produktion af varer og tjenesteydelser på 5,63% af bruttonationalproduktet.

( 36 ) – Jf. punkt 7 ovenfor.

( 37 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).

( 38 ) – Jf. dom af 11.4.2013, HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222, præmis 19 og 86). Det fremgår, at refusionen var begrænset til 52 uger, og at beløbet var lavere end den løn, som arbejdsgiveren faktisk udbetalte.

( 39 ) – Ifølge Kommissionen gælder den generelle regel, at den ansatte ikke får betaling for de første tre dages fravær af enhver art, idet arbejdsgiveren udbetaler 60% af lønnen de næste 12 dage, hvorefter staten træder til. Endvidere er spanske arbejdsgivere i de fleste tilfælde forpligtet til ved afskedigelse at udbetale 20 dages løn for hvert års ansættelse op til maksimalt et års løn.

( 40 ) – Dom af 11.4.2013 (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222).