En kontrakt, hvorved den valgte tilbudsgiver i medfør af de offentligretlige bestemmelser og kontraktbestemmelser, som regulerer leveringen af disse ydelser, ikke påtager sig en væsentlig del af den risiko, som den ordregivende myndighed løber, udgør en »tjenesteydelseskontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/17 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om transaktionen skal kvalificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller en offentlig tjenesteydelseskontrakt under hensyntagen til alle den nævnte transaktions karakteristika.

Det følger herved af en sammenligning af begreberne offentlig tjenesteydelseskontrakt og koncessionskontrakt om tjenesteydelser, som er defineret henholdsvis i artikel 1, stk. 2, litra a) og d), og i artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/17, at forskellen mellem en tjenesteydelseskontrakt og en koncessionskontrakt om tjenesteydelser bunder i vederlaget for de tjenesteydelser, der skal præsteres. Tjenesteydelseskontrakten omfatter et vederlag, som betales direkte af den ordregivende myndighed til tjenesteyderen, mens vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres ved en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris. Hvad angår en kontrakt om tjenesteydelser opfylder den omstændighed, at medkontrahenten ikke umiddelbart aflønnes af den ordregivende myndighed, men at han har ret til at opkræve et vederlag fra en tredjepart, kravet om vederlag fastsat i artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 2004/17.

Derudover indebærer en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, at tjenesteyderen påtager sig risikoen for driften af de pågældende tjenesteydelser. Dersom den risiko, som er forbundet med leveringen af tjenesteydelsen, ikke fuldt ud overføres på tjenesteyderen, udgør transaktionen en offentlig tjenesteydelseskontrakt og ikke en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. Selv om denne risiko fra begyndelsen givetvis kan være meget begrænset, kræver kvalificeringen som koncessionskontrakt om tjenesteydelser imidlertid, at den ordregivende myndighed overfører hele eller i det mindste en væsentlig del af den risiko, som den løber, til koncessionshaveren.

Den risiko, der er forbundet med driften af tjenesteydelsen, må forstås som risikoen for at blive udsat for de risici, der findes på markedet, som bl.a. kan bestå i risikoen for konkurrence fra andre erhvervsdrivende, risikoen for, at udbuddet af tjenesteydelserne ikke opfylder efterspørgslen, risikoen for, at debitorerne ikke vil være i stand til at betale for de præsterede ydelser, risikoen for, at alle udgifterne i forbindelse med driften af tjenesteydelsen ikke vil blive dækket ved indtægterne, eller risikoen for erstatningsansvar for en skade i forbindelse med en utilstrækkelig præstation af tjenesteydelsen. Derimod er risici forbundet med den erhvervsdrivendes dårlige forvaltning eller urigtige skøn ikke afgørende for kvalificeringen af en kontrakt som en offentlig tjenesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, idet sådanne risici er en uadskillelig del af enhver kontrakt, hvad enten der er tale om en offentlig tjenesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

(jf. præmis 41, 42, 44, 45, 48, 49 og 59 samt domskonkl. 1)