Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 9. januar 1997. - Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) mod Evelyne Thibault. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour de cassation - Frankrig. - Ligebehandling af mænd og kvinder - Direktiv 76/207/EØF - Barselsorlov - Ret til at blive underkastet en bedømmelse. - Sag C-136/95.



Samling af Afgørelser 1998 side I-02011



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 I den foreliggende sag har Domstolen faaet forelagt et praejudicielt spoergsmaal fra Frankrigs Cour de cassation vedroerende fortolkningen af visse bestemmelser i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (1) (herefter »direktiv 76/207«).

Spoergsmaalet er rejst under en sag, som er anlagt af Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, der er en social sikringsinstitution (herefter »CNAVTS«) til ophaevelse af en afgoerelse, der blev afsagt i 1990 af Conseil de prud'hommes de Melun, som gav Évelyne Thibault medhold.

2 Som det fremgaar af forelaeggelsesdommen blev Évelyne Thibault i 1973 ansat af CNAVTS som teknisk medhjaelper og blev forfremmet til juridisk redaktoer i 1983.

I samme aar var Évelyne Thibault temmelig ofte fravaerende fra tjenesten. Foerst havde hun sygeorlov i alt 52 dage (fra den 4. til den 13.2., fra den 3. til 16.3. og fra den 16.5. til den 12.6.), og senere havde hun barselsorlov i 16 uger (fra den 13.6. til den 1.10.), som blev forlaenget med seks uger med henblik paa, at hun fik mulighed for at passe sin soen (fra den 3.10. til den 16.11.) i overensstemmelse med artikel 46 i den nationale kollektive overenskomst for ansatte ved de sociale sikringsinstitutioner (herefter »den kollektive overenskomst«). I 1983 var hun altsaa kun paa arbejde i 155 dage.

3 CNAVTS afslog at foretage en bedoemmelse af Évelyne Thibault for 1983 under henvisning til kapitel XIII i de interne standardvedtaegter for anvendelsen af den kollektive overenskomst (herefter »det interne reglement«), hvorefter en ansat, som har tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, skal bedoemmes.

Afslaget fra Évelyne Thibault's overordnede paa at bedoemme hende medfoerte, at hun blev frataget muligheden for at blive optaget paa en liste over de ansatte, hvorpaa disse er klassificeret efter de af dem opnaaede karakterer. Denne liste anvendes som grundlag for afgoerelserne om de aarlige forfremmelser, som er skoensmaessige, og som bestaar i en loenforhoejelse paa 2%.

4 Évelyne Thibault anlagde sag mod CNAVTS ved Conseil de prud'hommes de Paris, hvorunder hun rejste krav om at blive bedoemt i 1983 og at modtage den hertil svarende loenforhoejelse, til stoette for hvilket hun gjorde gaeldende, at afslaget paa at foretage en bedoemmelse af hende paa grund af hendes fravaer som foelge af barselsorlov var en diskriminerende foranstaltning, som indebar, at hun havde fortabt muligheden for en forfremmelse i det paagaeldende aar.

Ved afgoerelse af 17. december 1985 blev CNAVTS tilpligtet at efterbetale sagsoegeren i hovedsagen loen for perioden mellem den 1. januar og den 31. december 1984 som foelge af, at hun uretmaessigt var blevet naegtet en loenforhoejelse, fordi barselsorlov ikke kunne betragtes som fravaer fra tjenesten ved beregningen af den samlede arbejdsperiode paa seks maaneder, som er en betingelse for at blive bedoemt.

5 CNAVTS ivaerksatte appel til proevelse af denne afgoerelse, som Cour de cassation ophaevede ved dom af 9. februar 1989, idet den hjemviste sagen til fornyet paadoemmelse ved Conseil de prud'hommes de Melun.

Ved sin afgoerelse af 24. januar 1990 gav Conseil de prud'hommes Évelyne Thibault medhold med den begrundelse, at artikel L 123-1 i code du travail indeholder et klart forbud mod forskelsbehandling, at Évelyne Thibault's fravaer fra tjenesten paa grund af barselsorlov burde have vaeret betragtet som en effektiv arbejdsperiode ved beregningen af det tidsrum, som er noedvendigt for at have krav paa en bedoemmelse, og at hun, hvis dette var sket, havde haft en effektiv arbejdsperiode paa mere end seks maaneder, hvorfor hendes overordnede burde have foretaget en bedoemmelse af hende. Som foelge heraf blev CNAVTS tilpligtet at foretage en efterbetaling af loen til hende for 1984 paa 3 334 FRF.

6 Under den kassationsankesag, som CNAVTS anlagde til omstoedelse af denne afgoerelse, besluttede Cour de cassation i betragtning af, at reglen i artikel L 123-1, litra c), i den franske code du travail er en gennemfoerelse i fransk ret af direktiv 76/207, at udsaette sagen og at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Skal artikel 1, stk. 1, artikel 2, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og i givet fald artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 fortolkes saaledes, at de indeholder et forbud mod at fratage en kvinde retten til at blive underkastet en faglig bedoemmelse og dermed muligheden for at opnaa en forfremmelse, fordi hun har vaeret fravaerende fra tjenesten paa grund af barselsorlov?«

7 Ifoelge artikel 45 i den kollektive overenskomst har gravide, kvindelige arbejdstagere, som har vaeret ansat i en vis minimumsperiode, ret til 16 ugers barselsorlov med fuld loen, hvilken periode i visse tilfaelde kan forlaenges til 28 uger. Barselsorloven medgaar ikke i beregningen af sygeorlov og kan ikke medfoere nogen afkortning af den aarlige ferie. Desuden kan en kvindelig arbejdstager ifoelge artikel 46 efter barselsorlovens udloeb faa bevilget yderligere tre maaneders tjenestefrihed med halv loen eller halvanden maaneds tjenestefrihed med fuld loen samt retten til at genindtraede i stillingen.

8 Ifoelge artikel L 122-26-2 i code du travail ligestilles barselsorlov ved fastsaettelse af en kvindelig arbejdstagers rettigheder som foelge af anciennitet med effektive arbejdsperioder. Medmindre andet foelger af loven, eller et arbejde eller en erhvervsmaessig beskaeftigelse kun kan udoeves af et bestemt koen, maa der ifoelge lovens artikel L 123-1, litra c), ikke traeffes nogen foranstaltninger, hvorved der tages hensyn til udoeverens koen, isaer for saa vidt angaar loen, faglig uddannelse, egnethed, indplacering, forfremmelse eller forflyttelse.

9 Den kollektive overenskomsts artikel 29 til 31 indeholder bestemmelser om tildeling af loenforhoejelse, som hoejst kan udgoere 40% af loennen. For det foerste kan ansatte fra toaarsdatoen efter deres ansaettelse hvert aar faa tildelt en loenforhoejelse paa 2% af deres loen, som udelukkende afhaenger af ancienniteten.

For det andet kan de ansattes loenforhoejelse fra treaarsdatoen efter deres ansaettelse paa grundlag en skoensmaessig vurdering stige med yderligere 2%, dog hoejst 24%, hvoraf de supplerende 2% ydes afhaengig af, om den ansatte er optaget paa en liste, som fastsaettes hvert aar paa grundlag af de karakterer, som den ansatte har faaet tildelt af sin overordnede for kvaliteten af sit arbejde og sin adfaerd. Andelen af de personer, som faar tildelt denne diskretionaere loenforhoejelse, maa ikke overstige 40% af de ansatte inden for den enkelte kategori.

Naar den ansatte har opnaaet en loenforhoejelse paa 24%, udgoer de efterfoelgende loenforhoejelser kun 2% om aaret og ydes alene paa grundlag af ancienniteten, indtil loenforhoejelsen udgoer 40%.

10 Kapitel XIII i det interne reglement indeholder gennemfoerelsesbestemmelser til den kollektive overenskomsts artikel 29 til 31. Hvad angaar den supplerende diskretionaere loenforhoejelse paa 2%, bestemmer reglementet, at enhver ansat, som i aarets loeb har tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, skal bedoemmes af sine overordnede.

11 Tillaegget af 13. november 1975 til den kollektive overenskomst definerer begrebet »faglig erfaring« som effektiv arbejdsperiode. Ifoelge tillaeggets artikel 3 skal der i forbindelse med klassifikation af stillinger ved bestemmelsen af den periode, der medregnes som faglig erfaring, med virkning fra den 1. juli 1973, ud over den ansattes effektive arbejdsperiode, medregnes disse former for fravaer, nemlig aarlig ferie, individuel og ekstraordinaer ferie, kortvarig ferie, tidsrum anvendt til hverv som fagforeningsrepraesentant, samt visse andre former for fravaer inden for det maksimum paa fem dage, som gaelder for hver periode paa seks maaneder.

Artikel 3a, som blev indsat ved et tillaeg af 15. december 1983, og som traadte i kraft den 16. januar 1984, bestemmer, at ogsaa barselsorlov indgaar i den periode, der medregnes som faglig erfaring, paa samme maade som de former for fravaer, der er naevnt i artikel 3.

12 Artikel 1 i direktiv 76/207 bestemmer saaledes:

»1. Dette princip tilsigter gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkaar og paa de betingelser, der er fastsat i stk. 2, til social sikring. Dette princip betegnes i det foelgende 'princippet om ligebehandling'.

...«

13 Artikel 2 indeholder foelgende bestemmelser:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte, under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.

...

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for maend og kvinder, saerlig ved at afhjaelpe de faktiske uligheder, som paavirker kvindernes muligheder paa de i artikel 1, stk. 1, anfoerte omraader.«

14 Endelig indeholder direktivets artikel 5 foelgende bestemmelser:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

2. Med henblik herpaa traeffer medlemsstaterne de noedvendige foranstaltninger til:

a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtaegter for selvstaendige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses for ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres

...«

15 Der er indgivet skriftlige indlaeg inden for fristen i henhold til artikel 20 i EF-statutten for Domstolen og afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet af den franske regering, af Det Forenede Kongerige og af Kommissionen.

16 Den franske regering har anfoert, at direktiv 76/207 er gennemfoert i national ret, naermere bestemt ved artikel L 123-1 i code du travail, at overtraedelsen heraf er strafbar, og at det i direktivet indeholdte forbud mod forskelsbehandling ikke blot skal respekteres i medlemsstaternes lovgivning, men ogsaa i forbindelse med de kollektive overenskomster, som er indgaaet af arbejdsmarkedets parter.

Efter regeringens opfattelse maa Domstolens praksis - hvorefter det er en forskelsbehandling saavel at naegte at ansaette (2) som at afskedige en kvinde (3) - ogsaa have gyldighed for retten til at faa en bedoemmelse og til at blive forfremmet, da disse forhold er arbejdsvilkaar i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 76/207.

Efter regeringens opfattelse burde Évelyne Thibault's arbejdsgiver have skelnet mellem barselsorlov og sygeorlov, da kun sygeorlov kan anses for fravaer fra tjenesten efter kapitel XIII i det interne reglement, idet ligebehandlingsprincippet i modsat fald maa anses for tilsidesat. Det er nemlig i strid med Domstolens praksis i sager om ligebehandling at ligestille barselsorlov med fravaer fra tjenesten af andre grunde, hvilket i den foreliggende sag har haft til foelge, at sagsoegeren i hovedsagen ikke modtog nogen bedoemmelse for 1983, selv om dette var en betingelse for, at hun kunne blive optaget paa listen over de ansatte, der kunne opnaa en diskretionaer forfremmelse med en heraf foelgende loenforhoejelse paa 2%.

Den franske regering tilfoejer, at denne forskelsbehandling ikke skyldes de nationale lovbestemmelser og de gaeldende overenskomster, men den fortolkning, som CNAVTS har anlagt af dem - eftersom arbejdsgiveren ikke var forpligtet til at anse barselsorlov for en fravaersperiode - og at den nationale ret skal fortolke disse lovbestemmelser paa en saadan maade, at de opfylder faellesskabsrettens krav.

Den franske regering foreslaar derfor Domstolen, at det praejudicielle spoergsmaal, som er forelagt af Cour de cassation, besvares bekraeftende.

17 Det Forenede Kongerige har gjort gaeldende, at Évelyne Thibault ikke er blevet forskelsbehandlet paa grundlag af koen og har til stoette herfor anfoert fire grunde: For det foerste, at det var hendes fravaer fra tjenesten, som var grunden til, at hun ikke blev bedoemt; for det andet, at man ikke kan sammenligne den situation, hvor en kvinde er fravaerende fra tjenesten paa grund af barselorlov, med den situation, som en tjenestegoerende mand eller kvinde befinder sig i; for det tredje, at det henhoerer under medlemsstaternes kompetence - med forbehold af bestemmelserne i direktiv 92/85/EOEF (4) - at fastlaegge alle de rettigheder, kvinder har under en barselsorlov; for det fjerde, at direktiv 76/207 ikke indeholder nogen forskrift om, at fravaersperioder paa grund af et barns foedsel skal medregnes som en arbejdsperiode, der giver ret til at modtage en bedoemmelse.

Det Forenede Kongerige foreslaar Domstolen at besvare den nationale rets spoergsmaal med, at naar en arbejdstagers ret til en faglig bedoemmelse er betinget af, at den paagaeldende har tilbagelagt en vis effektiv arbejdsperiode, stiller direktiv 76/207 ikke noget krav om, at arbejdsgiveren foretager en saadan bedoemmelse af en arbejdstager, som ikke har kunnet vaere til stede i tjenesten i denne minimumsperiode paa grund af barselsorlov.

18 Kommissionen har gjort gaeldende, at det som bekendt kun er kvinder, der kan blive gravide, hvorfor en ligestilling af en barselsorlov med en sygeorlov er en direkte forskelsbehandling, da der er tale om to forskellige situationer, selv om det kriterium, som er afgoerende for reglens anvendelse, nemlig fravaeret fra tjenesten i mere end seks maaneder i det paagaeldende aar, i sig selv er neutralt. Kommissionen tilfoejer, at afslaget paa at bedoemme en gravid kvinde under de i sagen beskrevne omstaendigheder er en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, da afslaget er baseret paa en fremgangsmaade for beregningen af fravaersperioder fra tjenesten, som udelukkende stiller kvinder ringere.

Det er derfor Kommissionens opfattelse, at det praejudicielle spoergsmaal boer besvares bekraeftende.

19 Paa grund af modstriden mellem de fremfoerte synspunkter vil jeg gerne straks sige, at jeg er helt uenig i den opfattelse, som Det Forenede Kongerige har gjort gaeldende, og den loesning, den har foreslaaet i sit skriftlige indlaeg, hvorimod jeg for stoerstepartens vedkommende kan tilslutte mig de argumenter, som den franske regering og Kommissionen har fremfoert.

20 Jeg skal her dels tage udgangspunkt i et princip om, at lighed, som en af medlemsstaternes forfatningsdomstole har udtrykt det, »... hverken er en realitet eller et abstrakt matematisk begreb, men bestaar i en ulige behandling af, hvad der er ulige, eller i en lige behandling af, hvad der er lige eller ensartet« (5), dels henvise til Domstolens faste praksis, hvorefter en »forskelsbehandling ... kun kan bestaa i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (6). Paa dette grundlag skal jeg i det foelgende undersoege, om den omtvistede overenskomstbestemmelse - som anvendes lige for maend og kvinder, da den simpelthen ligestiller barsels- med sygeorlov - garanterer en lige behandling, fordi de to situationer er ensartede, eller om den tvaertimod medfoerer en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, fordi den anvender den samme regel paa forskellige situationer, idet den ved beregningen af den effektive arbejdsperiode tager hensyn til en form for orlov, som kun kan tildeles kvinder.

21 Hvad angaar beskyttelsen af kvindelige arbejdstagere, som er gravide, eller som lige har foedt, giver direktiv 76/207 medlemsstaterne hjemmel til at vedtage bestemmelser, som medfoerer en forskellig behandling. Domstolen har allerede fastslaaet i Hofmann-dommen (7), at »direktivet ... giver medlemsstaterne ret til at opretholde eller indfoere bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med 'graviditet og moderskab', hvorved det anerkendes, at det i forhold til lighedsgrundsaetningen er berettiget at beskytte kvinder i to forbindelser. For det foerste er der tale om at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter foedslen, indtil hun igen fungerer normalt i psykisk og fysisk henseende. For det andet er der tale om at beskytte det saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og foedslen ...«.

Den barselsorlov, som er omhandlet i artikel 45 og 46 i den kollektive overenskomst, som finder anvendelse paa Évelyne Thibault's ansaettelsesforhold, og som normalt straekker sig over de uger, der ligger umiddelbart forud for og umiddelbart efter foedslen, og som kun kvinder kan faa tildelt, er utvivlsomt omfattet af denne undtagelse.

22 Hvad angaar dette saerlige spoergsmaal er jeg enig i den opfattelse, som generaladvokat Tesauro har gjort gaeldende, hvorefter »bestemmelser, som udstedes i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3, ikke eller i hvert fald ikke med rette [efter en noejere betragtning kan] betegnes som undtagelser fra ligebehandlingsprincippet, da de snarere har til formaal at sikre, at ligebehandlingsprincippet materielt er effektivt, idet der herved kan fastsaettes bestemmelser om 'ulige behandling', der er noedvendige til princippets gennemfoerelse. Alt i alt er der tale om tilfaelde, hvor det med henblik paa beskyttelse af kvindelige arbejdstagere er lovligt eller paabudt at bringe en anden behandling i anvendelse med henblik paa at tilvejebringe en materiel ligebehandling og ikke en formel, som tvaertimod ville vaere det modsatte af ligebehandling« (8).

23 Den foreliggende sag drejer sig dog ikke om nationale bestemmelser til beskyttelse af kvinder, som er vedtaget paa grundlag af artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, men om anvendelsen af princippet om ligebehandling med hensyn til adgang til beskaeftigelse samt arbejdsvilkaar i naevnte direktivs artikel 5, stk. 1.

24 Ved fortolkningen af direktiv 76/207 har Domstolen fulgt en klar og fast praksis, hvori den har tilkendegivet sin opfattelse af, hvorledes en ugunstig behandling af en kvinde paa arbejdsmarkedet paa grund af hendes graviditet boer bedoemmes.

Saaledes fastslog Domstolen i Dekker-dommen (9), at en arbejdstager direkte tilsidesaetter ligebehandlingsprincippet i artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207, hvis han naegter at indgaa en ansaettelseskontrakt med en kvindelig arbejdstager, som han har fundet egnet til at udfoere det paagaeldende arbejde, naar grunden til ikke at ansaette hende er de skadelige virkninger, som ansaettelse af en gravid kvinde kan have for arbejdsgiveren, og som beror paa de af det offentlige fastsatte bestemmelser om uarbejdsdygtighed, hvorefter uarbejdsdygtighed som foelge af graviditet og foedsel sidestilles med uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom.

I Hertz-dommen (10) af samme dato fastslog Domstolen, at »det foelger af ovennaevnte direktivbestemmelser (bestemmelserne i direktivets artikel 2, stk. 1 og 3, samt artikel 5, stk. 1), at afskedigelse af en kvinde paa grund af graviditet er direkte forskelsbehandling af koen; det samme er tilfaeldet, saafremt en kvinde naegtes ansaettelse paa grund af graviditet.«

25 Nogle aar senere bekraeftede Domstolen denne praksis i sin dom i sagen Habermann-Beltermann (11), idet den kendte for ret, at »artikel 2, stk. 1, sammenholdt med artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 er til hinder for, at en ansaettelseskontrakt - som er indgaaet paa ubestemt tid, som vedroerer arbejde, der skal udfoeres om natten, og som er indgaaet mellem en arbejdsgiver og en gravid arbejdstager, der begge har vaeret uvidende om graviditeten - erklaeres ugyldig som foelge af et lovfaestet forbud mod natarbejde, der efter national ret gaelder under svangerskabet og i amningsperioden, og for, at arbejdsgiveren anfaegter kontrakten paa grund af en vildfarelse med hensyn til vaesentlige forudsaetninger vedroerende arbejdstageren ved kontraktens indgaaelse«.

26 I Webb-dommen (12) afslog Domstolen at tage stilling til, som den forelaeggende ret havde anmodet den om, om der er grundlag for at sammenligne den situation, som en kvinde befinder sig i, naar hun er uarbejdsdygtig paa grund af en graviditet, som har vist sig kort tid efter arbejdskontraktens indgaaelse, og den situation, som en mand befinder sig i, naar denne er uarbejdsdygtig af laegelige eller andre grunde. Herom udtalte Domstolen nemlig, at »en graviditet paa ingen maade [kan] sammenlignes med en patologisk tilstand, endsige med et fravaer, der ikke har laegelige aarsager ...«. I en efterfoelgende praemis tilfoejede Domstolen, at »afskedigelse af en gravid kvinde, som er ansat paa ubestemt tid, ikke kan begrundes med, at hun er ude af stand til at opfylde en af de vaesentlige betingelser i arbejdskontrakten. For arbejdsgiveren er det noedvendigvis en vaesentlig betingelse for rigtig opfyldelse af arbejdskontrakten, at arbejdstageren er til stede. Men den beskyttelse, faellesskabsretten sikrer kvinden under graviditeten og efter foedslen, kan ikke vaere afhaengig af, om det er uomgaengelig noedvendigt for driften af den virksomhed, hvor hun er ansat, at hun er til stede i svangerskabsperioden. Den modsatte fortolkning ville bevirke, at direktivets bestemmelser ikke fik effektiv virkning.«

27 Det fremgaar af denne retspraksis, at enhver af arbejdsgiverens afgoerelser, som paavirker beskaeftigelsesmulighederne, som har direkte forbindelse med den arbejdssoegendes loen, eller som aendrer de arbejdsvilkaar, hun faar tilbudt, i sammenligning med arbejdsvilkaarene for en mand, udgoer en direkte forskelsbehandling i strid med direktiv 76/207.

28 For mig er der ingen tvivl om, at bestemmelsen i kapitel XIII i det interne reglement, der er indeholdt som bilag til den kollektive overenskomst, hvorefter enhver ansat, som inden for det paagaeldende aar har haft en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, skal bedoemmes af sine overordnede - hvilken bedoemmelse udgoer en noedvendig, om end ikke tilstraekkelig betingelse for at opnaa en diskretionaer forfremmelse, der bestaar i en loenforhoejelse paa 2% - maa anses for et arbejdsvilkaar i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktivets artikel 5, stk. 1.

29 Jeg skal ligesom Kommissionen fremhaeve, at denne regel, hvorefter retten til at modtage en bedoemmelse er betinget af en effektiv arbejdsperiode paa seks maaneder inden for det paagaeldende aar, indeholder et neutralt kriterium, som gaelder lige for maend og kvinder, og som principielt ikke favoriserer det ene koen frem for det andet, da alle er lige udsat eksempelvis for risikoen for at blive fravaerende paa grund af sygdom. Det er imidlertid aabenbart, at denne regel i realiteten systematisk kan medfoere en defavorisering af kvinder, da den giver en arbejdstager mulighed for at naegte at bedoemme en kvindelig arbejdstager, hvis fravaer fra tjenesten inden for det paagaeldende aar for en stor dels vedkommende skyldes, at hun har haft barselsorlov.

30 Saaledes som CNAVTS anvender denne overenskomstbestemmelse, medfoerer den nemlig, at enhver kvindelig arbejdstager, hvis fulde barselsorlov ligger inden for samme aar, ikke opfylder den betingelse, som er noedvendig for at have krav paa en bedoemmelse, nemlig at vedkommende har tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa seks maaneder, uanset hvor lidt hun har vaeret fravaerende fra tjenesten paa grund af sygdom, hvortil kommer, at barselsorloven, som normalt udgoer 16 uger, ifoelge den kollektive overenskomsts artikel 45 under visse omstaendigheder kan forlaenges til 26 eller 28 uger. Det siger sig selv, at en kvinde i sidstnaevnte tilfaelde, saafremt hun foeder flere gange, alene af denne grund vil blive beroevet retten til at faa kvaliteten af sit arbejde og sin adfaerd i tjenesten bedoemt af sine overordnede i resten af aaret.

31 Jeg finder, at retten for en ansat til at faa sit arbejde bedoemt hvert aar udgoer en uadskillelig del af hans arbejdsvilkaar, saa meget mere paa grund af de konkrete virkninger, som en bedoemmelse har - eller de konkrete virkninger af, at der ikke er udfaerdiget nogen bedoemmelse. En positiv bedoemmelse kan nemlig medfoere, at den paagaeldende optages paa listen over ansatte, som vil kunne tilkendes en diskretionaer forfremmelse, der udgoer et tillaeg paa 2% af loennen, forudsat karaktererne er tilstraekkeligt hoeje. Paa tilsvarende maade udelukkes den paagaeldende fra muligheden for forfremmelse, hvis der ikke er udfaerdiget nogen bedoemmelse.

Under disse forhold er det for mig klart, at en ligestilling af barselsorlov og sygeorlov vil vaere direkte til skade for en kvinde, som har foedt, da risikoen for, at hun ikke modtager en aarlig bedoemmelse, af denne grund er betydelig stoerre for hende end for en mand, for hvem kun en sygeorlov kan faa nogen betydning inden for samme periode.

32 Jeg maa paa dette punkt konstatere, at den paagaeldende overenskomstbestemmelse har diskriminerende virkninger, da den anvendes paa samme maade paa forskellige situationer. For at sikre den noedvendige ligebehandling maa man nemlig behandle det, som er forskelligt, paa forskellig maade.

33 Da det paa grund af den noedvendige ligestilling af maend og kvinder i arbejdsmaessig henseende er udelukket at tage hensyn til en omstaendighed, som pr. definition kun beroerer kvinder (13), det vaere sig paa ansaettelsestidspunktet, eller mens ansaettelsesforholdet staar paa, er det ikke muligt ved den beregning af en kvindelig arbejdstagers effektive arbejdsperiode, som foretages med henblik paa bestemmelsen af, om hun har ret til en bedoemmelse, at laegge den periode, hvorunder hun har haft barselsorlov, sammen med de perioder, hvor hun har haft sygeorlov eller har vaeret fravaerende fra tjenesten af andre grunde.

34 Da en ansats overordnede skal udtale sig om forskellige sider af den ansattes arbejde, maa jeg erkende, at det er rimeligt at stille krav om, at den paagaeldende har haft et vist minimum af effektive arbejdsdage, og at dette krav ikke kan anses for at staa i misforhold til det tilstraebte formaal, som er, at de overordnede har mulighed for at vurdere den ansattes praestationer over en vis periode. Der findes dog ikke grundlag for at antage, at denne periode noedvendigvis og uden undtagelse skal udgoere seks maaneder, og jeg er ikke overbevist om, at det er umuligt at afgive en udtalelse vedroerende en kortere periode.

Da der imidlertid er tale om en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, er det unoedvendigt at soege nogen motiveringer herfor.

35 Under den mundtlige forhandling gjorde Det Forenede Kongerige gaeldende, at Domstolens afgoerelse i sagen Gillespie m.fl. (14) maatte finde anvendelse paa den foreliggende sag. Ifoelge denne afgoerelse »befinder de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, sig i en saerlig situation, som kraever, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i«. Heraf sluttede Det Forenede Kongerige, at Évelyne Thibault ikke havde ret i at blive bedoemt i 1983, da hun ikke havde tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, idet hun i modsat fald ville have faaet samme behandling som en mand eller en kvinde, som havde tilbagelagt den noedvendige effektive arbejdsperiode.

36 Der er to grunde til, at jeg ikke kan tilslutte mig denne opfattelse. For det foerste fordi Gillespie-sagen vedroerte anvendelsen af princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde, saaledes som dette princip er fastsat i traktatens artikel 119 og naermere fastlagt ved direktiv 75/117/EOEF (15), og Domstolen fastslog i denne dom, at dette princip ikke indebaerer nogen forpligtelse til at give kvindelige arbejdstagere fuld loen under barselsorlov, hvilken konklusion synes logisk i betragtning af, at kvinder under barselsorlov ikke arbejder.

Den foreliggende sag vedroerer imidlertid princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, og i Gillespie-dommen fastslog Domstolen, at det fremgaar af anden betragtning til direktiv 76/207 (16), at dette direktiv ikke vedroerer ligeloensprincippet.

37 For det andet skal jeg bemaerke, at selv om jeg var af den opfattelse, at Gillespie-dommen fandt anvendelse i denne sag, ville jeg vaere uenig i de konklusioner, som Det Forenede Kongerige drager af dommen. I dommen fastslog Domstolen nemlig tillige, at naar den ydelse, som udbetales under barselsorloven, beregnes paa grundlag af den gennemsnitsloen, som den kvindelige arbejdstager har oppebaaret paa det tidspunkt, da hun arbejdede normalt, kraever forbuddet mod forskelsbehandling, at den kvindelige arbejdstager nyder godt, endog med tilbagevirkende kraft, af en loenforhoejelse, som er sket mellem begyndelsen af den periode, referenceloennen omfatter, og slutningen af barselsorloven. Domstolen tilfoejede, at det var en forskelsbehandling af den kvindelige arbejdstager alene i hendes egenskab af arbejdstager, saafremt man beroevede hende en loenforhoejelse under hendes barselsorlov, eftersom hun ville have modtaget den hoejere loen, hvis ikke hun havde vaeret gravid.

Selv om det antages, at Gillespie-dommen finder anvendelse i den foreliggende sag, vil dette efter min opfattelse blot foere til en bekraeftelse af, at det er en forskelsbehandling at ligestille barselsorlov med sygeorlov ved beregningen af den effektive arbejdsperiode, der kraeves for, at en kvindelig arbejdstager har ret til en bedoemmelse. Man kunne her gentage og tilpasse den formulering, som Domstolen har anvendt, og sige, at afslaget paa at bedoemme en kvinde med den begrundelse, at hun ikke var til stede paa arbejdet paa grund af barselsorlov vil forskelsbehandle hende alene i hendes egenskab af arbejdstager, eftersom man ikke kunne have naegtet hende retten til en bedoemmelse, hvis hun ikke havde vaeret gravid og ikke havde foedt et barn.

38 Af samtlige de anfoerte grunde skal jeg foreslaa Domstolen at besvare det forelagte praejudicielle spoergsmaal med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes saaledes, at denne bestemmelse er til hinder for en national overenskomstbestemmelse, som ganske vist er neutral i sin ordlyd, idet den bestemmer, at en ansat, som har tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, skal bedoemmes af sine overordnede, men som, naar den anvendes i praksis, medfoerer en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, da den giver mulighed for ved beregningen af den effektive arbejdsperiode at betragte en barselsorlov paa samme maade som en sygeorlov.

39 Foer jeg afslutter mit forslag til afgoerelse, vil jeg dog gerne fremsaette en sidste klargoerende bemaerkning. I sit indlaeg har den franske regering gjort gaeldende, at forskelsbehandlingen af Évelyne Thibault hverken skyldtes de paagaeldende lovbestemmelser (artikel L 123-1 i code du travail, hvorved direktiv 76/207 blev gennemfoert i fransk ret) eller de paagaeldende overenskomstbestemmelser, dvs. selve den kollektive overenskomst og det interne reglement, men skyldes den fortolkning, som CNAVTS har anlagt af disse bestemmelser.

40 Jeg kan kun delvis tilslutte mig denne opfattelse. Ganske vist er arbejdsgiveren ikke efter disse bestemmelser forpligtet til at betragte barselsorlov som fravaer fra tjenesten ved bestemmelsen af, om den paagaeldende kvindelige arbejdstager har ret til en bedoemmelse, men bestemmelsen forhindrer heller ikke arbejdsgiveren heri, idet den kan fortolkes paa den maade, som CNAVTS har gjort for Évelyne Thibault's vedkommende.

41 Artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 76/207 paalaegger medlemsstaterne en forpligtelse til at overvaage, at de bestemmelser, som er i strid med ligebehandlingsprincippet, og som navnlig findes i kollektive overenskomster og i virksomheders interne reglementer, anses for ugyldige, erklaeres ugyldige eller aendres. Selv om artikel L 123-1 i code du travail udgoer en korrekt gennemfoerelse af direktiv 76/207 i fransk ret, medfoerer den omstaendighed, at den omtvistede regel er blevet opretholdt i det interne reglement for den paagaeldende kollektive overenskomst imidlertid efter min opfattelse »en tvetydig situation derved, at der for de omhandlede personer opretholdes en usikkerhed med hensyn til deres muligheder for at paaberaabe sig faellesskabsretten« (17).

Det anfoerte godtgoeres af, at da Évelyne Thibault under sagen ved den nationale ret, og da den franske regering og Kommissionen i deres skriftlige og mundtlige indlaeg her i sagen forsoegte at paavise, at det efter national ret var udelukket at fortolke bestemmelsen, saaledes som CNAVTS havde gjort, blev de alle noedt til at paaberaabe sig dels artikel L 122-26-2 i code du travail, som alene gaelder for beregninger af anciennitet, dels artikel 3a i tillaegget af 13. november 1975 til den kollektive overenskomst, som kun vedroerer klassifikationen af stillinger. Under alle omstaendigheder traadte denne sidstnaevnte bestemmelse ikke i kraft foer i januar 1984, dvs. paa et senere tidspunkt end det aar, sagen vedroerer.

42 Under disse omstaendigheder maa det vaere paa sin plads at minde om, at Domstolen i sin praksis har fastslaaet, »at enhver national retsinstans ved fortolkningen og anvendelsen af national ret maa gaa ud fra, at staten har til hensigt fuldt ud at opfylde de forpligtelser, der foelger af det paagaeldende direktiv« (18). Domstolen har endvidere fastslaaet, at »den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter, hvad enten de er aeldre eller yngre end direktivet, er forpligtet til at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formaal og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat, og saaledes handle i overensstemmelse med traktatens artikel 189, stk. 3« (19).

Forslag til afgoerelse

43 I overensstemmelse med de foranstaaende betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at besvare det forelagte praejudicielle spoergsmaal paa foelgende maade:

Artikel 5, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar skal fortolkes saaledes, at bestemmelsen er til hinder for en national overenskomstbestemmelse, som ganske vist er neutral i sin ordlyd, idet den bestemmer, at en ansat, som har tilbagelagt en effektiv arbejdsperiode paa mindst seks maaneder, skal bedoemmes af sine overordnede, men som, naar den anvendes i praksis, medfoerer en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, da den giver mulighed for ved beregningen af den effektive arbejdsperiode at betragte en barselsorlov paa samme maade som en sygeorlov.

(1) - EFT L 39, s. 40.

(2) - Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941.

(3) - Dom af 14.7.1994, sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567.

(4) - Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19.10.1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) (EFT L 348, s. 1).

(5) - Dom afsagt af Spaniens Tribunal Constitucional nr. 29/1987 af 6.3.1987, praemis 5 b) (BOE af 24.3.1987).

(6) - Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30.

(7) - Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, praemis 25.

(8) - Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, forslagets punkt 11.

(9) - Dommen er naevnt i fodnote 2 under punkt 14.

(10) - Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, Sml. I, s. 3979, praemis 13.

(11) - Dommen er naevnt i fodnote 8, se praemis 26.

(12) - Dommen er naevnt i fodnote 3, se praemis 24, 25 og 26.

(13) - Jf. forslag til afgoerelse fra generaladvokat Darmon i ovennaevnte sag Dekker, som er naevnt i fodnote 2 (se punkt 26), og forslag til afgoerelse fra generaladvokat Tesauro i ovennaevnte sag Webb, som er naevnt i fodnote 3 (se punkt 8).

(14) - Dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Sml. I, s. 475, praemis 17.

(15) - Raadets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19).

(16) - Jf. praemis 24 i Gillespie-dommen, som er naevnt i fodnote 14.

(17) - Jf. dom af 4.4.1974, sag 167/73, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, praemis 41.

(18) - Dom af 16.12.1993, sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, praemis 20.

(19) - Dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, praemis 8.