FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 19. SEPTEMBER 1974 ( 1 )

Høje Ret.

»Skibsmaling« er en teknisk fællesbetegnelse for de typer maling, der anvendes til skibe. Der er i denne sag enighed mellem parterne om, at de teknisk mere udviklede former for skibsmaling, omkring 80 % af al skibsmaling, ikke kan anvendes til andre formål.

Et vigtigt træk for markedet for skibsmaling er, at kunderne, dvs. skibsrederne, kræver en verdensomspændende service i den forstand, at malingen til et givet skib må være tilstede ikke alene på skibsværftet, hvor det blev bygget, men også senere til vedligeholdelsesformål i en hvilken som helst havn eller i hvert fald i enhver større havn, hvor skibet kan tænkes at lægge til. Desuden må leverandøren af skibsmaling normalt være parat til at yde teknisk rådgivning og assistance på stedet.

Disse karakteristiske forhold gør det vanskeligt for en lille eller mellemstor producent af skibsmaling at konkurrere med de multinationale koncerner, ligegyldigt hvilket land det drejer sig om. Dette var årsagen til, at et antal mellemstore fabrikanter fra forskellige lande i 1959 dannede Transocean Marine Paint Association, hvis bærende idé var, at disse fabrikanter tilsammen ville være i stand til at yde den verdensomspændende service, som ingen af dem alene var i stand til.

Et grundlæggende træk ved sammenslutningen er, at alle medlemmerne fabrikerer maling efter samme formel og af samme kvalitet og sælger den under samme varemærke »Transocean«. For at muliggøre dette udveksler medlemmerne teknisk know-how, yder hinanden fortrinsstilling med hensyn til patentlicenser og underkaster sig kvalitetskontrol. En følge heraf er, at de i realiteten lader resultaterne af deres forskningsarbejde indgå i en fælles pulje. Dette styrker i sig selv deres konkurrencestilling over for de multinationale selskaber.

Det er af afgørende betydning for Sammenslutningen, at den såvidt muligt har et medlem i ethvert større skibsfartsland, således at »Transocean«-skibsmaling kan leveres uden forsinkelse sammen med den nødvendige tekniske bistand, uanset hvor et skib lægger til. Beviset herpå fremgår af den bekymring, Sammenslutningen nærede på grund af tabet af dens norske og svenske medlemmer, det første på grund af et overtagelsestilbud, mens det sidste indstillede produktionen af økonomiske grunde. Tilsvarende bekymring blev fornylig fremkaldt af en trussel, under omstændigheder som jeg nærmere skal redegøre for, om at Sammenslutningen kunne blive tvunget til at skille sig af med dens franske og spanske medlemmer.

Antallet af Sammenslutningens medlemmer har ikke hele tiden været det samme. Det viser sig, at den ved oprettelsen havde 18 medlemmer. Med nogle ud- og indmeldelser gennem årene tæller den nu 20 medlemmer. Syv ud af disse 20 er etableret inden for EØF, nemlig i henholdsvis Belgien, Danmark, Forbundsrepublikken, Frankrig, Italien, Nederlandene og Det forenede Kongerige. Et medlem er etableret i et associeret område, nemlig i Curacao, og de resterende tolv er etableret i tredjelande, nemlig i henholdsvis Spanien, Tyrkiet, Syd-Afrika, Mauritius, Thailand, Malaysia, Singapore, Hong-Kong, Philippinerne, Japan, Australien og USA.

Medlemmernes omsætning af skibsmaling er forskellig, idet f.eks. det japanske medlem alene tegner sig for 60 % af den samlede omsætning.

Sammenslutningen er således, selv om dens hovedsæde ligger i Rotterdam, ikke overvejende europæisk.

I henhold til Sammenslutningens grundaftale forpligter alle medlemmer sig til at fremme salget af »Transocean« skibsmaling og levere denne maling i hjemlandet og i »tildelte områder«. De forpligter sig også til ikke direkte eller indirekte at være medlem af nogen anden tilsvarende organisation vedrørende skibsmaling. Ingen af medlemmerne har dog eksklusive rettigheder til at levere skibsmaling i deres område. Der har i Sammenslutningens aftale altid været bestemmelser omhandlende ethvert medlems »eksport« af skibsmaling til et andet medlems område, såvel som bestemmelser angående medlemmernes sikring af ordrer til hinanden. Disse bestemmelser har været forbundet med et system af »provisioner«, som medlemmerne skulle betale hinanden i forskellige tilfælde, skønt det i aftalen udtrykkeligt er angivet, at dens »provisions«-skala »alene er vejledende«, og at »det forventes, at medlemmerne redeligt forhandlinger sig frem til en passende provision svarende til de nærmere omstændigheder i de konkrete tilfælde«. Sammenslutningen er ikke på nogen måde et priskartel: hvert medlem kan selv fastsætte sine priser.

For at gøre det følgende klart, vil jeg tilføje, at Sammenslutningens drift ledes af en for meldemmerne repræsentativ be-' styrelse, og at aftalen indeholder en vold-giftsklausul.

Som følge af ikrafttrædelsen af EØF-traktaten og Rådets forordning nr. 17 anmodede Sammenslutningen den 29. oktober 1962 i henhold til forordningens artikel 2 Kommissionen om negativattest for sin aftale og subsidiært om fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.

Den 27. juni 1967 meddelte Kommissionen sin beslutning. Det fremgår heraf klart, at Sammenslutningen i mellemtiden på Kommissionens befaling havde ændret aftalen på en række punkter. I betragtning af disse ændringer fandt Kommissionen, at den kunne give om end ikke en negativattest, så dog en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3 indtil den 31. december 1972 under visse betingelser, der blev angivet i beslutningens artikel 4 (JO nr. 163 af 20. 7. 1967). De lød som følger:

»1. Kommissionen skal straks have meddelelse om: a) enhver ændring i medlemskredsen; b) enhver ændring af og tilføjelse til aftalen; c) enhver beslutning fra bestyrelsen og enhver voldgiftsafgørelse, som vedrører anvendelsen og fortolkningen af de bestemmelser i aftalen, der omhandles i denne beslutning.

2. Kommissionen skal én gang årligt, første gang for året 1967, tilstilles en rapport om Sammenslutningens aktiviteter, produktionens omfang og størrelsen af hvert medlems produktion og salg af skibsmaling, hvorved der skal sondres mellem »Transocean«-maling og anden skibsmaling, som. de producerer, endvidere om den mængde leveret skibsmaling, som medlemmer af Sammenslutningen, der er etableret inden for fællesmarkedet, skal betale provision til hinanden for, og om størrelsen af de pågældende provisioner«.

Ved brev af 27. oktober 1972 indgav Sammenslutningen begæring til Kommissionen om forlængelse af fritagelsen for yderligere 10 år. Dette forårsagede en meddelelse om klagepunkter af 27. juli 1973 fra Kommissionen, hvori der navnlig var to vigtige punkter.

For det første bemærkede Kommissionen, at Sammenslutningens største konkurrenter var de store kemikaliekoncerner, og at langt den vigtigste ændring i stituationen, siden Kommissionen havde meddelt sin beslutning af 27. juni 1967, var, at det franske og det spanske medlem var blevet overtaget af en af disse: det franske medlem »Astral« af den nederlandske koncern AKZO og det spanske medlem »Urruzola« af det tyske BASF. Kommissionen påpegede, at den ved sin beslutning havde taget særligt hensyn til det forhold, at medlemmerne som mellemstore virksomheder ved at forene og koordinere deres afsætningsnet ville være i stand til at konkurrere mere effektivt med de store skibsmalingspro-ducenter, der allerede var repræsenteret i alle de vigtigste lande. Det ville være uforeneligt hermed at tillade medlemmer af Sammenslutningen at optage datterselskaber af sådanne store producenter. Kommissionen ville derfor gøre det til en betingelse for at forlænge fritagelsen, at Astral og Urruzola trækker sig ud af Sammenslutningen, eller at AKZO og BASF skiller sig af med deres interesser i disse virksomheder.

Det andet vigtige punkt, som Kommissionen fremførte, var, at aftalen indeholdt to restriktioner, som i betragtning af Sammenslutningens voksende styrke ikke længere kunne være berettigede. Den første var en bestemmelse, ifølge hvilken medlemmerne, var udelukket fra at eksportere anden skibsmaling end »Transocean« til et andet medlems område uden dettes samtykke. Den anden var en bestemmelse, i henhold til hvilken et medlem, der eksporterede »Transocean«-maling til et andet medlems område, skulle betale en provision til dette andet medlem, Kommissionen lod forstå, at den ville betinge enhver forlængelse af fritagelsen af disse restriktioners fjernelse.

Uden nogen forklaring tilføjede Kommissionen, at den ville betinge forlængelsen af et yderligere krav, og det er dette, der er årsagen til uenigheden i denne sag.

Meddelelsen om klagepunkter var i originaludgaven affattet på nederlandsk. Kommissionen har forsynet Domstolen med en urevideret oversættelse heraf til engelsk (bilag 1 til svarskriftet). I denne oversættelse lyder det pågældende stykke, stk. 3, litra c, som følger:

»In addition to complying with the conditions laid down in Article 4 of the Decision of 27 June 1967, the Transocean associates must notify the Commission without delay regarding any change in the participatory position of the associa-tes.« ( 2 )

I et brev (bilag 2 til replikken) af 6. februar 1974 affattet på engelsk fra Kommissionen til Sammenslutningens advokat er den afgørende sætning (»iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden«) — under omstændigheder jeg skal vende tilbage til — oversat til »every change in the financial interests of members«. ( 3 )

Der foreligger også for Domstolen to udgaver af denne sætning på fransk. Den første er en oversættelse af de relevante dele af meddelelsen om klagepunkterne fra Domstolens egen oversættelsestjeneste. Heri lyder stk. 3 litra c som følger:

»outre les conditions figurant à l'article 4 de la décision du 27 juin 1967, les membres de Transocean doivent notifier sans délai à la Commission toute modification intervenant dans l'importance respective de la participation des membres à l'association«.

Den anden blev fremlagt af Kommissionens advokat under retsmødet som en ændring af en tidligere fransk oversættelse fremlagt af Kommissionen. Den lød: »toute modification qui interviendrait dans la situation des liens et participations des membres …

Dette er det materiale, på grundlag af hvilket de af os, der ikke forstår nederlandsk, prima facie må danne os en mening angående betydningen og indholdet af stk. 3, litra c. Jeg siger »prima facie«, fordi jeg faktisk mener, at den måde, hvorpå Sammenslutningen, som under hele sagen var repræsenteret af en nederlandsk advokat, reagerede på dette stykke, er meget sigende.

Alene på basis af oversættelserne ville jeg have indtaget det standpunkt, at Kommissionen i stk. 3, litra c blot bebudede et krav om, at den skulle holdes informeret om forbindelserne mellem Sammenslutningens medlemmer — et krav, der var umiddelbart forståeligt.

Dette synes at have været Sammenslutningens opfattelse. Den betragtede stk. 3, litra c som harmløs. Den fremførte først sine bemærkninger til meddelelsen om klagepunkter i et brev af 6. september 1973 og igen ved en høring, der blev foranstaltet af Kommissionen den 27. september 1973. Hverken ved den ene eller anden lejlighed blev der så meget som refereret til stk. 3, litra c. (Se bilag 4 og 5 til stævningen og bilag II og III til svarskriftet). Sammenslutningen henviste ved begge lejligheder — bortset fra at den søgte at påvise, at aftalen slet ikke faldt ind under traktatens artikel 85, stk. 1 — kun til de to hovedklagepunkter i meddelelsen om klagepunkter. Som det fremgår af Kommissionens påfølgende beslutning, gjorde den det med decideret succes.

Beslutningen (bilag 7 til stævningen) blev meddelt den 21. december 1973. Herved forlængedes fritagelsen i henhold til artikel 85. stk. 3 indtil den 31. december 1978 uden nogen betingelser angående Astral eller Urruzola. Ejheller blev der stillet krav om fuldstændig fjernelse af bestemmelsen i aftalen om betaling af provision for eksportordrer men blot om ændring deraf, således at den ikke skulle gælde uanset de tjenester, modtagermedlemmet yder ved opnåelsen eller udførelsen af den pågældende ordre. Men ved artikel 3 i beslutningen blev det erklæret, at denne var betinget af følgende forpligtelser (jeg citerer fra den autentiske udgave, som er på engelsk, og i hvilken Sammenslutningens aftale omtales som »the Agreement«:

»1. Kommissionen skal straks have meddelelse om:

a) enhver ændring af og tilføjelse til aftalen,

b) enhver bestyrelsesbeslutning eller voldgiftskendelse vedrørende de restriktive bestemmelser i aftalen, navnlig artiklerne 3 til 9,

c) enhver ændring i medlemskredsen,

d) enhver forbindelse i form af fælles direktører eller ledere mellem et medlem af sammenslutningen og en hvilkensomhelst anden virksomhed inden for malingssektoren eller om et medlems kapitalinteresser i sådanne udenforstående virksomheder og omvendt, herunder om alle forandringer i bestående personlige tilknytningsforhold og kapitalinteresser af den nævnte art.

2. En gang årligt tilsendes der Kommissionen en rapport om de forbedringer i produktionen og salget af skibsmaling, der er blevet opnået af medlemmerne«.

Sammenslutningen protesterede straks til Kommissionen over stk. 1, litra d). I et brev af 21. januar 1974 til Kommissionen skrevet af Sammenslutningens advokat på dennes vegne (bilag 1 til replikken) påpegedes det, at forpligtelsen i det pågældende stykke ikke var blevet nævnt i meddelelsen om klagepunkterne eller i nogen anden formel eller uformel erklæring fra Kommissionen til Sammenslutningen. Han hævdede, at Kommissionen følgelig krænkede artikel 4 i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF, (EFT-specialudgave 1963-1964, s. 42: org. ref. JO nr. 127 af 20. 8. 1963 som bestemmer:

»Kommissionen kan i sine beslutninger mod virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder kun tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke disse har haft lejlighed til at udtale sig«.

Han forklarede, at Kommissionen ved at knytte denne forpligtelse til sin beslutning bragte Sammenslutningen i en vanskelig situation. De oplysninger, Sammenslutningens hovedkontor kunne få, vedrørte kun medlemmernes aktiviteter inden for skibsmalingssektoren. Hvad angår deres aktiviteter på andre felter søgte medlemmerne, navnlig dem i Asien og USA at »dække sig selv bag skyer af hemmelighed af forskellig tæthed«. Han gav udtryk for frygt for, at ikke-EØF-medlemmerne kunne anse bestemmelsen om den information, som Kommissionen ktævede for en for høj pris at betale for at beholde EØF-medlemmerne i Sammenslutningen. (I hans indlæg giver han udtryk for en anden bekymring, nemlig at de medlemmer, der er etableret fjernt fra Europa, faktisk skal undlade at afgive oplysningerne og således bringe de andre medlemmer i fare for bøder). Han foreslog en anden formulering af forpligtelsen, som begrænsede denne til enhver forbindelse »mellem et medlem af Sammenslutningen etableret inden for EØF og ethvert andet selskab eller firma inden for skibsmalingssektoren eller mellem et medlem af Sammenslutningen og ethvert andet selskab eller firma inden for skibsmalingssektoren, der er etableret inden for EØF«.

Ved det brev af 6. februar 1974, jeg allerede har henvist til, svarede Kommissionen, at den ikke kunne være enig i, at der ikke i meddelelsen om klagepunkterne var henvist til forpligtelsen. »Det blev gjort meget klart«, lød brevet, »at Kommissionen i højeste grad var foruroliget over forbindelserne mellem medlemmerne af Transocean, heri indbefattet medlemmerne uden for. Fællesskabet, og andre malingsproducenter, og klagepunkterne henviste udtrykkeligt til forpligtelsen til at informere Kommissionen om enhver ændring i medlemmernes økonomiske interesser ('iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden')«. Brevet sluttede med en erklæring om, at Sammenslutningens klage derfor ikke kunne tages til følge, og med en bemærkning om, at det naturligvis stod Sammenslutningen frit at anfægte Kommissionens beslutning ved Domstolen.

Dette er de faktiske omstændigheder, på baggrund af hvilke stævningen i denne sag blev indgivet af 16 af Sammenslutningens medlemmer den 1. marts 1974. Stævningen er udtaget i henhold til traktatens artikel 173, og sagsøgerne nedlægger heri reelt påstand om, at stykke 1, litra d) i beslutningens artikel 3 erklæres ugyldig. Til støtte for deres krav fremfører de 2 anbringender.

For det første hævder de, at beslutningen er ugyldig på grund af — for at anvende ordlyden i artikel 173 — »væsentlige formmangler«, fordi Kommissionen har overtrådt artikel 2, stk. 1 og artikel 4 i forordning nr. 99/63/EØF. Denne forordnings artikel 4 er allerede citeret. Artikel 2, stk. 1 bestemmer blot, at-Kom-missionen skal give virksomheder og sammenslutninger af virksomheder meddelelse om de klagepunkter, der rejses mod dem.

For det andet påstår sagsøgerne, at Kommissionen overskred sine beføjelser, fordi den ved formuleringen af forpligtelsen i stk. 1, litra d) undlod at sondre mellem —

a) markedet for skibsmaling og markedet for almindelig maling og

b) forbindelser af betydning og forbindelser uden betydning for fællesmarkedet.

Hvad angår den første pastand fremfører Kommissionen for det første den indvending, at den ikke er forpligtet til at oplyse ansøgere om fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3 om betingelser og forpligtelser, som den i henhold til artikel 8 i forordning nr. 17 har til hensigt at knytte til en beslutning i deres favør. Den hævder, at artikel 2 og artikel 4 i forordning nr. 99/63/EØF — og, formoder jeg, også artikel 3, idet artiklerne 2, 3 og 4 i denne forordning danner et sammenhængende system — kun finder anvendelse på »klagepunkter«, som kan føre til en beslutning, der er ugunstig for den pågældende virksomhed eller sammenslutning af virksomheder. For det andet hævder Kommissionen, at sagsøgerne under alle omstændigheder i denne sag blev underrettet om, hvad Kommissionen havde i tankerne.

Jeg håber ikke, at det vil blive anset for uhøfligt over for Kommissionen, at jeg behandler sidstnævnte anbringende meget kort. Det forekommer mig simpelt hen uforeneligt med de faktiske forhold, jeg har omtalt. Kommissionen støtter sig naturligvis på stk. 3, litra c) i meddelelsen om klagepunkterne. Men dette var i bedste fald tvetydigt og gjorde det, som de følgende begivenheder viste, ikke klart for sagsøgerne, at Kommissionen havde noget i retning af beslutningens artikel 3, stk. 1, litra d) i tankerne. Som De vil erindre, gav sagsøgernes advokat udtryk for »forbløffelse« over Kommissionens fortolkning deraf. I øvrigt går Kommissionens argumenter til støtte for dette anbringende blot ud på, at sagsøgerne burde have gættet, hvad Kommissionen havde i tankerne, ud fra den bekymring, den havde givet udtryk for angående forbindelserne mellem nogle af Sammenslutningens medlemmer og de multinationale koncerner. Dette er efter min opfattelse simpelthen utilstrækkeligt. Jeg er naturligvis enig i, at det, hvis Kommissionen var forpligtet til at oplyse sagsøgerne om, hvad den påtænkte, ville være tilstrækkeligt til opfyldelse heraf at give dem oplysning herom i generelle vendinger og ikke nødvendigvis formulere dette præcist i enhver detalje. Men der måtte gives utvetydige oplysninger.

Herefter er det et rent retligt spørgsmål, om -Kommissionen havde en sådan pligt. Jeg er enig med Kommissionen i, at artiklerne 2, 3 og 4 i forordning nr. 99/63/EØF ikke er relevante. Af forordning nr. 17 sammenholdt, med forordning nr. 99/63/EØF fremgår det klart, at forfatterne til disse forordninger har sondret mellem »klagepunkter« af den art, der omhandles i de omtalte artikler, og »betingelser og påbud« af den art, der i henhold til artikel 8 i forordning nr. 17 kan pålægges af Kommissionen. Jeg overser ikke, at forordning nr. 99/63/EØF blev vedtaget til gennemførelse af artikel 19 i forordning nr. 17, og at sidstnævnte artikel udtrykkeligt henviser til artikel 8 i samme forordning. Men det gør det ved at angive, at den alene vedrører »klagepunkter«, der kan føre til nægtelse af fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Den kunne faktisk næppe gøre andet. Man kan let forestille sig en sag, hvori Kommissionen fra begyndelsen kun har klagepunkter mod at yde fritagelse og derefter som følge af de pågældende virksomheders indvendinger overtales til at meddele fritagelsen under visse betingelser eller med visse påbud. Man kunne næppe forvente, at Kommissionen i et sådant tilfælde skulle kunne forudse disse betingelser eller påbud i meddelelsen om klagepunkterne.

Dette er imidlertid langt fra enden på spørgsmålet.

I nogle af vore lande findes der en regel om, at en forvaltningsmyndighed, før den udøver sin legale ret til skade for en bestemt person, i almindelighed må høre, hvad denne person har at sige om sagen, selv om loven ikke udtrykkeligt kræver dette. »Audi alteram partern« eller, som det somme tider udtrykkes, »audiatur et altera pars«. Jeg siger, at reglen gælder »i almindelighed«, fordi den, som de fleste retsprincipper, ikke gælder uden und tagelse.

I England er reglen århundreder gammel, fast cementeret og anvendes daglig. Den anses for en »rule of natural justice«, et noget bombastisk og sommetider kritiseret udtryk, der udtrykker et begreb svarende til, hvad der i fransktalende lande mere sobert og, finder jeg, mere præcist henvises til som »les principes généraux du droit«. Afdøde professor de Smith opsporede i sin bog »Judicial Review of Administrative Action« (3. udgave, s. 134 ff.) dets oprindelse og udvikling. Jeg skal undlade at bruge Domstolens tid på en redegørelse herfor.

Det oftest citerede udtryk for reglen findes i dommen i sagen Cooper mod Wandsworth Board of Works (1863) 14 C.B.N.S. 180, hvor dommer Byles sagde, at »although there are no positive words in a statute requiring that the party shall be heard, yet the justice of the common law will supply the omission of the legislature«. ( 4 ) I dagens England er der ikke mulighed for diskussion om reglens eksistens, men kun om de omstændigheder, under hvilke den kan anses for uanvendelig, og om den måde, hvorpå den skal anvendes i et konkret tilfælde — jfr. dom fra the House of Lords i sagen Ridge mod Baldwin [1964] A.C. 40. Jeg kender ingen undtagelse fra reglen i engelsk ret, der under omstændighederne i nærværende sag kunne have berøvet sagsøgerne retten til at blive hørt, før de blev pålagt et påbud som det i artikel 3, stk. 1, litra d) i Kommissionens beslutning.

Der kan ikke herske tvivl om, at reglen også gælder i Skotland (jfr. Malloch mod Aberdeen Corporation 1971 S.L.T. 245; [1917] 1 W.L.R. 1578) og i Danmark (jfr. Andersen, »Dansk Forvaltningsret«, ss. 337 ff), i Tyskland (jfr. Forsthoff, »Lehrbuch des Verwaltungsrechts«, 10. udgave, s. 235 ff) og i Irland (jfr. Kelly, »Fundamental Rights in the Irish Law and Constitutions«, s. 313-314).

Det er af professor Vedel blevet sagt, at reglen »audi alteram partern« ikke findes i fransk forvaltningsret (jfr. f. eks. hans »Cours de Droit Administratif«, s. 536). Professor Waline hævder på den anden side i en artikel om reglen (»Livre Jubi-laire« du Conseil d'État du Grand-Duché de Luxembourg, 1957, s. 495-506), at den findes. Efter min opfattelse er det mindre væsentligt, om den regel, der skal anvendes, henføres under »audi alteram partern« eller, som professor Vedel ville foretrække det, under begrebet »droits de la défense«. Det er derimod utvivlsomt, at fransk forvaltningsret faktisk anerkender eksistensen af de »almindelige retsprincipper«, som jeg har omtalt, og som gælder selv i mangel af egentlige lovbestemmelser herom. Professor Waline omtaler de relevante afgørelser fra Conseil d'État, som jeg ikke behøver at gentage. Det fremgår, at den her omhandlede regel er af ret ny oprindelse i fransk ret, og at dens anvendelsesområde endnu ikke er fastlagt. Af Conseil d'Etats afgørelser fremgår 3 forskellige opfattelser af reglen: den snævreste er at anvende reglen alene, når den pågældende myndigheds afgørelse af natur er en sanktion; en lidt videre anvendelse, hvorefter reglen gælder, hvor myndighedens afgørelse er baseret på, hvilken slags person der er tale om eller denne persons adfærd, og en tredje måde, som praktisk set er lige så vid som i engelsk common law. Jeg skulle måske tilføje, at professor Vedel referer til fransk ret som værende »plutot retardataire« (temmelig meget bagud) og »en voie d'évolution« (under udvikling) i denne henseende (jfr. »Cours de Droit Administratif«, s. 534, og »Droit Administratif«, 5. udgave, s. 279); dette hævdes også af professor Waline, som refererer til reglen »audi alteram partern« som »un principe en voie de développement« (en regel under udvikling) (s. 496).

Situationen i Belgien og Luxembourg er tilsvarende, skønt disse landes Conseil d'Etat synes at have tøvet mindre end det franske med at lade reglen udvikle sig (jfr. for Belgiens vedkommende en artikel af professor L.P. Suetens i Tijdschrift voor Bestuurswetensschappen enn Publiek Recht, 1970, s. 388, og for Luxembourg's Conseil d'Etat afgørelser af 13. april 1961 i horse mod trafikministeren (sag nr. 5811), af 5. august 1966 i Roth mod indenrigs-, sundheds- og arbejdsministrene (sag nr. 5968) og af 9. juli 1971 i Colot mod finansministeren (sag nr. 6136).

I Italien har Consiglio di Stato fundet, at der ikke findes noget almindeligt retsprincip, ifølge, hvilket en, administrativ myndighed skal informere de pågældende om sin hensigt, så de kan udtale sig derom (Sez. IV, 15. maj 1970, n. 345, Rass. Cons. di Stato 1970, I, s. 828, se s. 834). Og det ser ud til, at nederlandsk ret svarer til italiensk ret i denne henseende.

Denne gennemgang af medlemslandenes retssystem, som jeg har forsøgt at gøre kort, må efter min opfattelse falde ud til fordel for den konklusion, at retten til at blive hørt udgør en af de rettigheder, som omfattes af den »lov og ret«, der ifølge traktatens artikel 164 skal værnes, og som det følgelig er Domstolens pligt at sikre overholdelse af.

Jeg vil derfor forkaste Kommissionens påstand om, at den ikke havde nogen pligt til at oplyse sagsøgerne om, hvad den havde i tankerne, før den pålagde dem påbudet i beslutningens artikel 3, stk. 1, litra d).

Til støtte for påstanden henviser Kommissionen til artikel 11 i forordning nr. 17, som giver den ret til — til løsning af de opgaver, som ved traktatens artikel 89 og de i medfør af traktatens artikel 87 udstedte regler er overladt Kommissionen — at »indhente alle fornødne oplysninger fra medlemsstaternes regeringer og kompetente myndigheder samt fra virksomheder og sammenslutninger af virksomheder«. Kommissionens anbringende går ud på, at denne artikel ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse, der giver de omtalte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder ret til at fremføre deres bemærkninger angående spørgsmålet, om de kan afkræves de af Kommissionen krævede oplysninger. Det gør den heller ikke. Men det er efter min opfattelse betegnende, at artikel 11 fastsætter en procedure i to etaper. Først skal Kommissionen afsende sin »begæring om oplysninger« til en virksomhed eller sammenslutning af virksomheder med en kopi til den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor virksomheden eller sammenslutningen af virksomheder har sit hovedsæde. I sin begæring skal Kommissionen i henhold til artikel 11 angive retsgrundlaget for og formålet med begæringen samt de for afgivelse af urigtige oplysninger fastsatte sanktioner. Derefter, jfr. stk. 5 (JO nr. 13 af 21.2.1962):

»Såfremt en virksomhed eller sammenslutning af virksomheder inden udløbet af en af Kommissionen fastsat frist ikke eller ikke udtømmende meddeler de krævede oplysninger, fremsætter Kommissionen krav om oplysningerne i form af en beslutning. Denne skal angive hvilke oplysninger, der kræves, fastsætte en passende frist til deres afgivelse og indeholde en henvisning til de … fastsatte sanktioner såvel som til adgangen til at indbringe klage over beslutningen for Domstolen«.

Hvilket andet formål kan denne procedure i to etaper tjene end at give mulighed for sådanne bemærkninger fra den pågældende »virksomhed eller sammenslutning af virksomheder« såvel som fra de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat eller de pågældende medlemsstater, som kan tages i bettagtning, før Kommissionen træffer en endelig beslutning?

Langt fra at støtte Kommissionens påstand tjener henvisningen til artikel 11 således efter min opfattelse til at understrege, at påstanden er fejlagtig.

Jeg må konkludere, at medlemmerne af Sammenslutningen i denne sag var berettiget til at blive hørt angående omstændighederne i forbindelse med det system, Kommissionen bebudede. Der kan heller ikke i denne henseende trækkes nogen fornuftig linje mellem tilbagetrækningen af fritagelsen og dens forlængelse under betingelser pålagt af Kommissionen. Lige som Kommissionen var forpligtet til at høre Sammenslutningens medlemmer, før den trak fritagelsen tilbage, var den også forpligtet til at høre dem, før den pålagde dem det krav, som sagsøgerne har anfægtet.

Sagsøgernes første pastand ma derfor efter min mening tages til følge, selv om det sker på et andet grundlag end det af den anførte. Hvad er da konsekvenserne heraf?

Der er mellem parterne enighed om, at Domstolen i henhold til traktatens artikel 174 kan erklære Kommissionens beslutning delvist ugyldig, og den opfattelse, hvorefter den har denne beføjelse, er utvivlsomt i overensstemmelse med retspraksis: se sagerne nr. 18/62 Barge mod Den høje Myndighed (Recueil 1963, s. 528), nr. 66/63 Nederlandene mod Den høje Myndighed (Recueil 1964, s. 1047) og nr. 56 og 58/64 Grundig-sagen (Recueil 1966, s. 428). Sagsøgerne vil naturligvis være tilfredse, hvis Domstolen blot udøver denne beføjelse og erklærer artikel 3, stk. 1, litra d) i Kommissionens beslutning ugyldig og ikke mere.

Kommissionen anfører imidlertid, at Domstolen kun kan erklære en beslutning delvist ugyldig, hvis den pågældende del kan adskilles fra resten. Den hævder, at kravet om, at Sammenslutningens medlemmer skal holde Kommissionen informeret om de i artikel 3, stk. 1, litra d) angivne forhold, i den nærværende sag var et væsentligt grundlag for selve beslutningen, idet Kommissionen ikke uden disse oplysninger kunne opfylde sin pligt til løbende kontrol med virkningen af den fritagelse, der blev givet ved beslutningen — en pligt, som, jeg er enig heri, pålægges Kommissionen ved forordning nr. 17 (jfr. f.eks. dens artikel 8, stk. 3). Kommissionens forslag går ud på, at Domstolen fortolker traktatens artikel 176 i overensstemmelse med artikel 34 i EKSF-traktaten, hvorefter Domstolen har ret til at hjemvise sager til Kommissionen, og at Domstolen på dette grundlag hjemviser hele beslutningen til Kommissionen.

Sagsøgernes advokat, gav under retsmødet udtryk for enighed i, at artikel 176 skal fortolkes således, at den giver Domstolen ret til at hjemvise sager til Kommissionen, men hævdede, at det, hvis noget skulle hjemvises, kun skulle være artikel 3, stk. 1, litra d).

Efter min mening er dette den rigtige vej for Domstolen at følge.

Det er klart, at Domstolen ikke kan følge den vej, Kommissionen har foreslået. Dette ville indebære, at hele beslutningen erklæres ugyldig, hvorved Sammenslutningen for en ubestemt periode vil blive berøvet sin fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3. Det ville, hvilket er endnu værre, indebære, at man som resutat af Sammenslutningens retlige succes påførte den en løsning, der helt stred mod dens interesser. Såvidt jeg forstår, ville dette efter nogle retssystemers terminologi betyde en krænkelse af princippet »ne ultra petita partium«; men det er måske nok at anføre, at det ville være oplagt uretfærdigt.

Ligeså klart ville det efter min opfattelse være uretfætdigt over for Kommissionen, hvis Domstolen blot erklærede artikel 3, stk. 1, litra d) ugyldig. Det er indlysende, at Kommissionen må have i det mindste nogle af de oplysninger, der er omtalt i bestemmelsen, hvis den på korrekt måde skal kunne løse sin opgave i henhold til forordning nr. 17. Dette nægter sagsøgerne da heller ikke. De indrømmer, at Kommissionen er berettiget til at få oplysninger om »forbindelser« vedrørende markedet for skibsmaling inden for EØF. Det ser ikke ud til, at Kommissionen — stillet over for hvad der under retsforhandlingerne blev henvist til som beslutningens »lemlæstelse« — kan komme over vanskelighederne ved under udøvelse af hjemlen i artikel 8, stk. 3 i forordning nr. 17 at tilbagekalde eller ændre den. Denne beføjelse kan kun udøves under de i artikel 8, stk. 3 omhandlede omstændigheder, hvilke ikke omfatter et tilfælde, hvor en beslutning erklæres delvist ugyldig af Domstolen.

Jeg er ikke i tvivl om, at artikel 176 må fortolkes som hævdet af Kommissionen. I modsat fald ville Domstolen ikke kunne træffe afgørelse i en sag som denne, idet den fulde prøvelsesret, som den har i henhold til artikel 17 i forordning nr. 17, kun finder anvendelse på beslutninger fra Kommissionen, hvorved der pålægges bøder eller tvangsbøder. Dette fremgår efter min mening helt klart såvel af artiklens ordlyd som af den herom handlende betragtning i præamblen til forordning nr. 17.

Efter det standpunkt, jeg indtager til sagsøgernes første anbringende, finder jeg det rigtigt at afstå fra at give udtryk for nogen endelig stillingtagen til det andet spørgsmål, der rejses, dvs. spørgsmålet, om Kommissionen gik for vidt med hensyn til omfanget af de oplysninger, den anmodede sammenslutningen om at meddele. Hvis den høje ret er enig i mit synspunkt, vil sagen blive hjemvist til Kommissionen, for at denne kan høre Sammenslutningens bemærkninger angående dette spørgsmål, og for at den på baggtund af disse oplysninger påny kan træffe en beslutning. Jeg ville finde det forkert at præjudicere denne beslutning. Jeg vil blot bemærke, at Kommissionens adgang til at kræve oplysninger om Sammenslutningen efter min mening kun retligt er underkastet to begrænsninger: for det første, at disse oplysninger skal være af betydning for konkurrencen på markedet for skibsmaling inden for fællesmarkedet (hvilket Kommissionen faktisk er enig i), og for det andet, at kravet ikke må være tyngende sådan at forstå, at det påfører Sammenslutningens medlemmer en byrde, der ikke står i passende forhold til værdien af de oplysninger, som Kommissionen kan få. Jeg bør nok gøre det klart, at mine udtalelser om, at oplysningerne må være af betydning for konkurrencen inden for skibsmalingsområdet inden for fællesmarkedet, ikke skal forstås således, at jeg deler det synspunkt, at faktorer, der berører markedet for almindelig maling eller markeder uden for EØF, nødvendigvis er irrelevante.

Jeg vil gerne tilføje, at den måde, hvorpå sagen blev præsenteret af Kommissionen, navnlig under retsmødet, får mig til at mene, at en hjemvisning sådan som foreslået af mig ikke vil være tidsspilde. Kommissionens advokat forklarede meget omhyggeligt, hvori Kommissionens hovedbekymringer bestod — og navnlig hvorfor Kommissionen ikke kunne acceptere den faktiske omformulering af artikel 3, stk. 1, litra d), som sagsøgerne foreslog. På den anden side står det fast, at Kommissionen ikke, på det tidspunkt hvor den udformede den eksisterende artikel 3, stk. 1, litra d), havde hørt Sammenslutningen om de vanskeligheder, som ifølge denne skabes for dens medlemmer ved nævnte formulering, eller om spørgsmålet om relevans. Det forekommer mig i det mindste muligt, at parterne vil være i stand til under en fornyet administrativ behandling at udforme en ordlyd, som forener den enes bekymringer med den andens vanskeligheder.

Jeg er derfor af den opfattelse:

1. at artikel 3, stk. 1, litra d) i Kommissionens beslutning bør erklæres ugyldig;

2. at sagen bør hjemvises til Kommissionen, for at denne efter at have hørt Sammenslutningens medlemmer kan bestemme, hvilken forpligtelse der skal pålægges medlemmerne med henblik på at meddele Kommissionen oplysninger angående deres forbindelse med virksomheder uden for Sammenslutningen; og

3. at Kommissionen bør dømmes til at afholde sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.

( 2 ) – »Ud over at opfylde de andre betingelser i artikel 4 i beslutningen af 27. juni 1967 skal Sammenslutningens medlemmer straks meddele Kommissionen enhver ændring i medlemmernes del-tagerforhold«.

( 3 ) – »enhver ændring i medlemmernes okonomiske interesser«.

( 4 ) – »Selv om der ikke i nogen lov findes en positiv bestemmelse om, at parter skal høres, vil de almindelige retsgrundsætninger udfylde lovgivningens mangler«.