Der opstår især det spørgsmål, om det kan udledes af direktiv 71/305, navnlig af afsnit IV om fælles regler for deltagelse og afsnittets kapitel 1 (»Kriterier for kvalitativ udvælgelse«), at den i direktivet indeholdte opremsning af dokumenter og bevisligheder, der kan kræves fremlagt, er udtømmende, således at nationale myndigheder heller ikke kan stille krav om andre bevisligheder og dokumenter, hvis de indgår i en ikke-diskriminerende ordning.

I denne forbindelse blev der med rette henvist til, at formålet med dette direktiv er, ved samordning af nationale fremgangsmåder, at ophæve begrænsninger og sikre den frie udveksling af tjenesteydelser ved indgåelse af offentlige bygge-og anlægskontrakter. Det forekommer derfor uforeneligt ikke blot med direktivets ånd, men også med dets meget detaljerede bestemmelser, at nationale myndigheder opstiller supplerende og eventuelt forskelligartede betingelser for deltagelse i en licitation.

Således bestemmes det i detaljer i direktivets artikel 23, hvilke krav der stilles for at udelukke virksomheder fra deltagelse. Artiklen fastlægger ligeledes helt konkret, hvad der i denne sammenhæng godkendes som tilstrækkeligt bevis. Ifølge artikel 24 kan enhver virksomhed, som ønsker at deltage i en offentlig bygge- og anlægskontrakt, opfordres til at godtgøre, at den er optaget i det faglige register, således som bestemt ved lovgivningen i det land inden for Fællesskabet, hvor virksomheden har til sæde. Artikel 25 bestemmer, på hvilken måde der kan afgives bevis for den finansielle og økonomiske evne hos de virksomheder, der ønsker at deltage. Tilsvarende indeholder artikel 26 bestemmelser vedrørende bevis for den tekniske kapacitet. Endelig indeholder artikel 28 bestemmelser om, hvorledes medlemsstater, der fører offentlige lister over virksomheder, der er anerkendt til at deltage i offentlige licitationer, skal tilpasse listerne efter direktivets bestemmelser, hvilke virkninger den af de kompetente organisationer attesterede optagelse på sådanne lister har, og hvilke bevisligheder der kan kræves for optagelse af andre medlemsstaters virksomheder.

Den opfattelse, at medlemsstaterne ikke kan opstille supplerende betingelser for deltagelse i en licitation, støttes allerede af ordlyden af artikel 20, der bestemmer:

»Tildeling af kontrakten sker på grundlag af de i dette afsnits kapitel 2 fastsatte kriterier, efter at kvalifikationerne hos de entreprenører, som ikke er blevet udelukket i medfør af bestemmelserne i artikel 23, er blevet efterprøvet. Denne efterprøvning foretages af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet som anført i artiklerne 25 til 28.«

Til støtte for formodningen om, at oversigten over udelukkelsesgrunde i artikel 23 er udtømmende, kan det yderligere på grundlag af ordlyden af artikel 20 påpeges, at artikel 23, stk. 2 og 4, i modsat fald ville være meningsløse. Det fastslås heri, hvad der betragtes som tilstrækkeligt bevis, og det er især relevant, at der udelukkende er tale om attester eller dokumenter fra en deltagers hjemland, men derimod ikke om dokumenter, der skal fremskaffes i den stat, hvor licitationen udskrives. Det synes endvidere betegnende, at det kun i artikel 25 — der drejer sig om bevis for den finansielle og økonomiske evne, der ikke spiller nogen rolle for etableringstilladelsen efter luxembourgsk ret — nævnes, at den ordregivende myndighed skal anføre, hvilke andre bevisligheder, der kan forlanges ud over de under litra a)-c) anførte, mens det i sidste stykke i artikel 26, der omhandler bevisligheder for den tekniske kapacitet, kun bestemmes, at de ordregivende myndigheder i bekendtgørelsen eller i opfordringen til at give bud skal anføre, hvilke af disse former bevis der skal forelægges. Ikke mindst er det ligeledes af betydning, at ordregivende myndigheder i henhold til artikel 27 vedrørende en eventuel opfordring til at supplere eller uddybe de forelagte bevisligheder, udtrykkeligt henvises til at anvende bestemmelserne i artiklerne 23-26, og at det også i artikel 28, stk. 4, vedrørende optagelse af andre medlemsstaters virksomheder på officielle lister bestemmes, at der kun kan kræves bevisligheder og erklæringer, der er fastsat i artiklerne 23-26.

Den luxembourgske regering har heroverfor anført, at formålet med direktiv 71/305 hovedsagelig er at harmonisere de materielle regler, hvorimod reglerne vedrørende fremgangsmåden — således som det fremgår af præamblen og af artikel 2 — kan reguleres af medlemsstaterne. Den luxembourgske etableringstilladelse må imidlertid anses for en formforskrift, der falder ind under den sidstnævnte kategori. For det andet henviser regeringen til den allerede nævnte artikel 28 i direktiv 71/305 og uddyber det standpunkt, at etableringstilladelsen, der også gælder for senere licitationer, i virkeligheden blot svarer til optagelse på en liste i artikel 28's forstand, idet Luxembourg netop har den særlige ordning, at listen føres i form af sagsmapper, der offentliggøres månedligt.

For det første må det nemlig ikke glemmes, at de nationale fremgangsmåder ifølge artikel 2 i direktiv 71/305, som den luxembourgske regering har henvist til, ikke godtages ubetinget, idet artiklen derimod bestemmer, at de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter skal følge de nationale fremgangsmåder, som er tilpasset bestemmelserne i dette direktiv. Yderligere må etableringstilladelsen, uanset hvordan den kvalificeres, entydigt henregnes under de dokumenter og bevisligheder, der reguleres i enkeltheder i direktivets artikel 23, og kan således ikke længere anses for de enkelte medlemsstaters anliggende.

For så vidt angår artikel 28 og de heri foreskrevne officielle nationale lister, er det på den anden side nok tvivlsomt, om disse bestemmelser rent faktisk kan forstås således, at de medlemsstater, der gør deltagelse i en licitation betinget af optagelse på en sådan liste, også kan gøre en sådan optagelse obligatorisk. Efter min opfattelse er der gode grunde til — man behøver kun at se på formuleringen i stk. 2 »entreprenører ... kan« — at den nævnte bestemmelse skal forstås således, at den åbner mulighed for, dvs. at den har til formål, at gøre det lettere for interesserede virksomheder at fremlægge bevisligheder i direktivets forstand. Imidlertid kan en sådan optagelse givet ikke kræves, når der allerede har fundet optagelse sted på en tilsvarende liste i virksomhedens hjemland; ellers ville artikel 28, stk. 2 og 3, hvori retsvirkningerne af bevisligheder for optagelse på andre medlemsstaters officielle lister reguleres, være meningsløse. Desuden kan det også vanskeligt hævdes, at etableringstilladelsen kan betragtes som en ordning, der omfattes af artikel 28. Dette skyldes ikke kun rent ydre forhold — et antal uafhængigt af hinanden eksisterende etableringstilladelser kan næppe betragtes som en »liste« — eller det forhold, at kravet om etableringstilladelse omfatter alle virksomheder og ikke blot dem, der ønsker at deltage i en licitation, men ligeledes den kendsgerning, at Luxembourg tilsyneladende aldrig har sendt den i artikel 28, stk. 5, foreskrevne meddelelse til andre medlemsstater. Det er simpelt hen afgørende, at den eneste forudsætning for at meddele udenlandske virksomheder en etableringstilladelse er, at de opfylder visse »hæderlig-bedskrav«. Derimod kontrolleres de faglige kvalifikationer ikke, hvorfor etableringstilladelsen ikke alene er tilstrækkelig, for så vidt en virksomhed, der ønsker at deltage i en licitation, forinden skal fremlægge bevisligheder for sin finansielle og økonomiske evne.