Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 11. juli 1996. - Jules Dethier Équipement SA mod Jules Dassy og Sovam SPRL. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour du travail de Liège - Belgien. - Varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter - Overførsel af en virksmohed i retslig eller frivillig likvidation - Overdragers og erhververs ret til af afskedige arbejdstagere af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager - Arbejdstagere, som er blevet afskediget kort tid før overførslen, og som ikke overtages af erhververen. - Sag C-319/94.



Samling af Afgørelser 1998 side I-01061



Generaladvokatens forslag til afgørelse

A - Indledning

1 I den foreliggende sag har Cour du travail de Liège forelagt Domstolen spoergsmaal vedroerende anvendelsen og fortolkningen af Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (1) (herefter »direktivet«), herunder navnlig spoergsmaalet om, hvorvidt direktivet finder anvendelse paa overfoersel af en virksomhed i likvidation.

2 Baggrunden for sagen er en tvist mellem paa den ene side Jules Dassy og Sovam SPRL, der er foerstnaevntes tidligere arbejdsgiver, og paa den anden side Jules Dethier Équipement SA.

3 Jules Dassy havde siden begyndelsen af 1974 vaeret ansat hos Sovam SPRL som leder af kundetjenesten. I begyndelsen af 90'erne fik virksomheden oekonomiske vanskeligheder, og den maatte konstatere en vaesentlig nedgang i omsaetningen. En revisionsrapport udarbejdet i marts 1991 viste, at virksomhedens nettoaktiver var faldet til under vaerdien af selskabets kapital. Da selskabsdeltagerne ikke kunne blive enige om det videre forloeb, indgav selskabet til slut en anmodning om retslig likvidation. Paa denne baggrund traf Tribunal de commerce de Huy den 15. maj 1991 afgoerelse om indledning af retslig likvidation og udnaevnte en likvidator.

4 Den forelaeggende ret og Kommissionen har oplyst, at man i belgisk ret ved likvidation af et selskab forstaar alle de transaktioner, som efter oploesningen af et erhvervsdrivende selskab har til formaal at sikre fyldestgoerelsen af kreditorerne ved hjaelp af selskabets aktiver og fordelingen af et eventuelt overskud mellem selskabsdeltagerne. Denne fremgangsmaade finder anvendelse paa alle erhvervsdrivende selskaber, som er juridiske personer. I den forbindelse er aarsagen til selskabets oploesning uden betydning. Under likvidationen handler selskabet gennem likvidator. Han er et selskabsorgan og repraesenterer selskabet over for tredjemand. Ifoelge loven udpeges likvidatorerne enten i vedtaegterne, eller de udnaevnes af selskabets generalforsamling. Hvis der ikke opnaas det kraevede flertal paa generalforsamlingen, udnaevnes likvidator af retten. I sidstnaevnte tilfaelde siges der at foreligge en retslig likvidation, saaledes som det ogsaa er tilfaeldet i denne sag. Den eneste forskel mellem retslig og frivillig likvidation bestaar i den forskellige fremgangsmaade ved udnaevnelsen af likvidatorerne.

5 Den 5. juni 1991 blev Jules Dassy afskediget af likvidator, som i denne sag var blevet udnaevnt af retten.

6 Ved aftale af 27. juni 1991 overdrog likvidator selskabet i likvidation til Jules Dethier Équipement SA. Denne overfoersel mellem likvidator og Jules Dethier Équipement SA blev godkendt af Tribunal de commerce den 10. juli 1991. Den forelaeggende ret og Kommissionen er enige om, at denne retslige godkendelse ikke var noedvendig. Den er i hvert fald ikke paakraevet i henhold til likvidationsproceduren.

7 Den 22. maj 1992 anlagde Jules Dassy sag mod Jules Dethier Équipement SA, idet han gjorde gaeldende, at dette selskab var solidarisk ansvarligt for betalingen af de af Sovam SPRL i likvidation skyldige beloeb, idet overfoerslen af virksomheden var sket ved aftale. Tribunal de commerce fastsatte fordringen paa virksomheden i likvidation til et beloeb paa 1 643 726 BEF og fastslog, at Jules Équipment SA haeftede solidarisk for betalingen.

8 Sagen er blevet indanket for den forelaeggende ret, Cour du travail de Liège, af Jules Dethier Équipement SA. Ifoelge den forelaeggende ret er der i denne sag tale om en virksomhedsoverfoersel i direktivets forstand. Imidlertid er retten i tvivl om, hvorvidt direktivet finder anvendelse i sagen, da det er usikkert, om overfoersel af et selskab i likvidation udgoer en overfoersel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 1, stk. 1.

9 Det bestemmes i direktivets artikel 1, stk. 1:

»Dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion.«

10 Bestemmelserne om varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse findes i artikel 3, stk. 1:

»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod paa tidspunktet for overfoerslen i henhold til artikel 1, stk. 1, overgaar som foelge af denne overfoersel til erhververen.

...«

11 Med henblik paa at undgaa, at denne regel omgaas, bestemmes det i artikel 4, at en afskedigelse ikke maa foretages alene paa grund af virksomhedsoverdragelsen. Det hedder i artikel 4, stk. 1:

»Overfoersel af en virksomhed, bedrift eller del af en bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, der medfoerer beskaeftigelsesmaessige aendringer.«

12 Endelig foreskriver direktivets artikel 7, at medlemsstaterne kan anvende eller indfoere administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne.

13 Ifoelge den forelaeggende ret er direktivet gennemfoert i belgisk ret ved kollektiv overenskomst nr. 32a, som aendret ved kollektiv overenskomst nr. 32c. Ifoelge denne overenskomst opretholdes arbejdstagernes rettigheder i alle tilfaelde over for en ny arbejdsgiver som foelge af overdragelse af en virksomhed. Den fastlaegger endvidere visse rettigheder for fortsat ansatte arbejdstagere i forbindelse med overtagelse af aktiverne efter konkurs eller tvangsakkord eller efter afstaaelse af aktiverne til kreditorerne. Den kollektive overenskomst nr. 32 fandt ikke anvendelse ved konkurs eller tilsvarende procedurer. Forfatterne til overenskomst nr. 32a fandt imidlertid, at arbejdstagerne i en konkursramt virksomhed eller en virksomhed, som var genstand for tvangsakkordbehandling, befinder sig i en situation svarende til den, som gaelder for personalet i en overtaget virksomhed, og at saaledes ogsaa de havde krav paa et minimum af beskyttelse.

14 Det bestemmes endvidere i den kollektive overenskomst, at overdrageren og erhververen haefter solidarisk for forpligtelser, som er opstaaet foer overfoerselstidspunktet, og som foelger af arbejdskontrakter, der eksisterede paa dette tidspunkt.

15 For det tilfaelde, at direktivet skulle finde anvendelse i den foreliggende sag, har den forelaeggende ret tillige rejst spoergsmaal om, hvorledes man skal forholde sig i henhold til direktivets bestemmelser i den situation, at en arbejdstager er blevet afskediget kort tid foer overfoerslen.

16 Paa denne baggrund har retten forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal:

»1) Finder Raadets direktiv 77/187 anvendelse ved overfoersel af et selskab i frivillig likvidation, som ikke tilsigter virksomhedens fortsaettelse, men en likvidation gennem en realisering af aktiverne? Gaelder det samme, naar overdrager er et selskab i en af retten besluttet likvidation?

2) Naar arbejdskontrakterne med alle ansatte er blevet opsagt af likvidator, og kun enkelte ansatte er blevet genansat for at kunne gennemfoere likvidationen, kan afskedigelsen af de ikke senere af erhververen genansatte ansatte da betragtes som sket af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, jf. direktivets artikel 4, stk. 1, eller er det kun erhververen, der kan foretage afskedigelse af de naevnte aarsager?

Kan de af erhververen ikke genansatte ansatte, blot fordi der foreligger en overfoersel af en oekonomisk enhed kort tid efter deres afskedigelse af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, over for erhververen goere gaeldende, at overdragerens fremgangsmaade i forhold til dem er retsstridig, hvis de i henhold til aftalen om overfoerslen ikke skal genansaettes?«

B - Stillingtagen

Det foerste spoergsmaal

17 Med det foerste spoergsmaal oensker den nationale ret oplyst, om direktivet finder anvendelse paa en overdragelse foretaget af en virksomhed i likvidation. Af formuleringen af spoergsmaalet og fremstillingen i forelaeggelseskendelsen fremgaar det, at der efter den forelaeggende rets opfattelse er tale om en virksomhedsoverfoersel i direktivets forstand. I denne forbindelse anfoerer retten, at Sovam SPRL's likvidator og Jules Dethier Équipement SA har indgaaet en aftale om overdragelse af selskabsformuen. Aftalen bestemmer bl.a, at likvidator for et beloeb paa 2 mio. BEF overdrager selskabets aktiver (import, salg af haarde hvidevarer, installationer og bygningsudstyr). Aktiverne omfatter bl.a.:

- kundekreds, firma og logo

- kontorindretning, maskiner, vaerktoej og koeretoejer

- samtlige patenter, tilladelser og enerettigheder tilhoerende overdrageren

- rettigheder ifoelge lejemaal.

Ud over visse andre bestemmelser foreskriver aftalen ogsaa en forpligtelse for erhververen til at overtage tre naermere angivne arbejdstagere og at underrette overdrageren om yderligere genansaettelser. Ifoelge den forelaeggende ret vedroerer aftalen saaledes Sovam SPRL's samlede aktiviteter. Med henvisning til Domstolens praksis er den naaet til den konklusion, at der i den foreliggende sag er tale om en overfoersel af en virksomhed i direktivets forstand.

18 Det foelger af Domstolens faste praksis, at afgoerelsen af, om der ud fra de af Domstolen angivne fortolkningsmomenter maa antages i direktivets forstand at foreligge en overfoersel af en virksomhed ved aftale henhoerer under den nationale ret (2).

19 Imidlertid oensker den forelaeggende ret oplyst, om overfoerslen i den foreliggende sag ogsaa er sket ved aftale, eftersom den overfoerte virksomhed var i likvidation.

20 I den forbindelse skal jeg henvise til Domstolens dom i Abels-sagen (3). I denne sag udtalte Domstolen, at raekkevidden af direktivets artikel 1, stk. 1, ikke alene kan bedoemmes paa grundlag af bestemmelsens ordlyd. De forskellige sproglige versioner af bestemmelsen samt indholdet af begrebet overdragelse i henhold til aftale i medlemsstaternes konkursret er til hinder herfor. Af denne grund maa bestemmelsens betydning efter Domstolens opfattelse fastlaegges »paa baggrund af direktivets opbygning, dets placering i det faellesskabsretlige system i forhold til konkursordningerne samt dets formaal« (4).

21 For saa vidt angaar forholdet mellem direktivet og konkursretten, henviste Domstolen til de saerlige procedurer, som kendetegner konkursretten, og som skal sikre en afvejning af de forskellige interesser, herunder de forskellige kreditorgruppers interesser. Disse saertraek, som genfindes i alle medlemsstaternes retsordener, bekraeftes ligeledes i faellesskabsretten. Som foelge af, at konkursretten i medlemsstaternes retsordener og i faellesskabsretten er underkastet saerlige regler, og at disse regler er meget forskellige i de forskellige medlemsstater, udtalte Domstolen, at hvis direktivet var bestemt til ogsaa at omfatte overfoersler af virksomheder, foretaget inden for rammerne af saadanne procedurer, ville der have vaeret indsat en udtrykkelig bestemmelse herom.

22 Ifoelge Domstolen foelger denne fortolkning ogsaa af en gennemgang af direktivets formaal, som er at forhindre, at omstruktureringer inden for faellesmarkedet sker paa bekostning af arbejdstagerne i de beroerte virksomheder. Eftersom virkningerne af anvendelsen af direktivet paa konkurs for saa vidt angaar beskyttelsen af arbejdstagere vurderes meget forskelligt, kan man ikke udelukke en alvorlig risiko for en generel forvaerring af arbejdernes leve- og arbejdsvilkaar i strid med traktatens sociale formaal. En udvidelse af direktivets anvendelsesomraade til at omfatte konkursbehandling kunne afholde en potentiel erhverver fra at koebe virksomheden paa betingelser, der er acceptable for samtlige boets kreditorer, som herefter ville vaere henvist til at saelge virksomhedens aktiver enkeltvis. Dette ville imidlertid indebaere, at alle virksomhedens arbejdspladser gik tabt, hvilket er i modstrid med direktivets tilsigtede virkning.

23 Heraf udledte Domstolen, at medlemsstaterne ikke har pligt til at udvide de bestemmelser, som direktivet fastsaetter, til at omfatte overfoersler af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, som sker inden for rammerne af en konkursbehandling. Derimod kan medlemsstaterne frit paa egen haand og paa grundlag af deres egen nationale ret anvende direktivets principper helt eller delvis paa disse tilfaelde (5).

24 Derefter skulle Domstolen tage stilling til, om direktivet ogsaa skulle finde anvendelse paa en bestemt form for betalingshenstand. Den foretog en sammenligning mellem den betalingshenstandsprocedure, der var tale om, og en konkursbehandling. Domstolen fastslog for det foerste, at proceduren ogsaa har retslig karakter, men at den af dommeren udoevede kontrol er af mere begraenset omfang end i konkurssituationen. Den indebar saaledes ikke eller kun i ringe omfang en anvendelse af saerregler som i en konkurssituation.

25 Domstolen fremhaevede endvidere formaalet med en saadan procedure, som i foerste raekke er at bevare aktiverne og i givet fald fortsaette virksomhedens drift gennem en kollektiv betalingshenstand med henblik paa at opnaa en ordning, der goer det muligt at sikre driften i fremtiden. Domstolen sluttede heraf, at de grunde, som er til hinder for at anvende direktivet paa overfoersler af virksomheder i forbindelse med en konkursbehandling, ikke kunne gaelde for betalingshenstandsproceduren. Det kunne ikke have betydning, at en saadan procedure kan foere til debitors konkurs, idet dette var udtryk for, at proceduren gennemfoeres paa et tidligere trin end konkursen (6).

26 I en anden betydningsfuld afgoerelse, dommen i sagen D'Urso m.fl. (7), skulle Domstolen tage stilling til, om direktivet ogsaa skulle finde anvendelse paa overfoersel af virksomheder, der var sat under saerlig administration.

27 Med henblik paa at besvare dette spoergsmaal henviste Domstolen for det foerste til omfanget af den kompetente dommers kontrol, et kriterium, som den allerede havde opstillet i Abels-sagen. Paa grund af forskellene i medlemsstaternes konkursret, som ogsaa var blevet omtalt i Abels-sagen, udtalte Domstolen, at anvendelsesomraadet for begrebet overdragelse i henhold til aftale ikke kan fastlaegges paa grundlag af arten af den kontrol med virksomhedsoverfoersler, der under en given konkursbehandling udoeves af den kompetente administrative eller retslige myndighed. Heraf udledte Domstolen foelgende: »Paa baggrund af disse af Domstolen i Abels-dommen udviklede synspunkter, maa det afgoerende kriterium for bedoemmelsen derfor vaere det formaal, der forfoelges med den paagaeldende procedure« (8).

28 Den paagaeldende procedure for saerlig administration (o.a.: amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) ivaerksaettes ved afsigelse af et dekret, som har eller kan have to slags virkninger. Dels kan det sidestilles med et dekret om tvungen administrativ likvidation, hvis virkninger i alt vaesentligt er identiske med virkningerne af konkurs. Dels kan et dekret ogsaa gaa ud paa, at virksomheden skal fortsaette driften i et tidsrum, der beregnes efter de i loven fastsatte regler, under ledelse af en kommissaer. Denne kommissaer har bl.a. kompetence til at udforme et program, som skal omfatte en saneringsplan.

29 Ifoelge Domstolen maatte det afgoerende for, om direktivet fandt anvendelse, vaere, om det i dekretet bestemmes, at virksomheden skal viderefoeres eller ej. Er der ikke i dekretet bestemt noget om herom, eller er dekretets gyldighedsperiode udloebet, »kan formaalet med, foelgerne af og risikoen i forbindelse med en procedure som proceduren for tvungen administrativ likvidation ligestilles med de formaal, foelger og risici, paa baggrund af hvilke Domstolen i foernaevnte dom af 7. februar 1985 i Abels-sagen fastslog, at direktivets artikel 1, stk. 1, ikke finder anvendelse paa overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift i en situation, hvor overdrageren er erklaeret konkurs. Gennem denne procedure skal der ligesom i konkurs ske en realisering af debitors aktiver med henblik paa fyldestgoerelse af samtlige anmeldte fordringer, og de overfoersler, der gennemfoeres inden for rammerne af den, falder derfor uden for direktivets anvendelsesomraade«. Saafremt dette ikke var tilfaeldet, kunne det ikke udelukkes, at der ville opstaa alvorlig risiko for en generel forvaerring af arbejdstagernes leve- og arbejdsvilkaar (9).

30 Hvis det derimod bestemmes, at virksomheden skal fortsaette driften under ledelse af en kommissaer, er formaalet med proceduren i foerste raekke at opnaa en balance i virksomheden, der kan give sikkerhed for den fremtidige drift. »Det hermed tilstraebte oekonomiske og sociale formaal kan hverken give en forklaring paa eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, naar denne helt eller delvist overfoeres, skulle miste de rettigheder, som de har ifoelge direktivet paa de deri fastsatte betingelser« (10).

31 Det vaesentligste kriterium for Domstolen er som foelge heraf det tilstraebte formaal med den paagaeldende procedure. De oevrige kriterier er direktivets eget formaal og den naermere udformning af den paagaeldende procedure.

32 Disse kriterier skal jeg herefter overfoere paa den form for likvidation, som den foreliggende sag drejer sig om. Ifoelge oplysningerne fra den forelaeggende ret skal der ved likvidation forstaas alle de transaktioner, som efter oploesningen af et erhvervsdrivende selskab har til formaal at sikre fyldestgoerelsen af kreditorerne ved hjaelp af selskabets aktiver og fordelingen af et eventuelt overskud mellem selskabsdeltagerne. Herom antages det i litteraturen, at likvidation maa foretraekkes frem for konkurs, idet en likvidation sikrer den bedst mulige, eller den mindst ufordelagtige realisation af aktiverne, og i givet fald at samtlige eller en del af de endnu levedygtige, oekonomiske aktiviteter kan viderefoeres.

33 Kommissionen har anfoert, at likvidatorerne har til opgave at realisere aktiverne, at betale gaelden og at fordele et eventuelt overskud mellem selskabsdeltagerne. Formaalet skulle saaledes vaere en likvidation af formuegoderne gennem realisation af aktiverne. I tilfaelde af likvidation sker dette i selskabets interesse, hvorimod kurator i konkurssituationen udelukkende handler i kreditorernes interesse. Aktiverne skal realiseres saa fordelagtigt som muligt. Efter Kommissionens opfattelse har den belgiske lovgiver i denne forbindelse opstillet en fiktion, som er, at det erhvervsdrivende selskabs status som juridisk person ganske vist endeligt ophoerer ved oploesningen, men antages fortsat at bestaa med henblik paa likvidationen. Dermed bestaar den juridiske person udelukkende til brug for realisationen af aktiverne, betalingen af gaelden og fordelingen af overskuddet. Det er ikke laengere tilladt at opfylde det oploeste selskabs formaal, hoejst undtagelsesvist i det omfang, det tjener til at virkeliggoere det nye formaal - likvidationen - som er traadt i stedet for selskabets tidligere oekonomiske virksomhed. Efter Kommissionens opfattelse er et selskab i likvidation derfor kun berettiget til at afslutte allerede paabegyndte transaktioner. Det har saaledes ikke ret til at paabegynde nye aktiviteter, heller ikke inden for rammerne af dets tidligere selskabsformaal (medmindre det er noedvendigt for at opfylde likvidationens formaal). En saadan foreloebig viderefoerelse af selskabets virksomhed kan ofte vaere noedvendig for at undgaa en vaerdiforringelse af den oekonomiske enhed, der skal overfoeres. Denne enhed skal fortsaette sit virke for at lette en senere overfoersel. I saa fald kan likvidator ligeledes foretage nye transaktioner uden saerlig tilladelse. Han skal dog fortsat vaere klar over, at han kun har tilladelse til en foreloebig viderefoerelse af selskabsformaalet og kun med henblik paa en senere realisation af selskabsformuen paa de bedst muligt betingelser. Ifoelge Kommissionen kan likvidator ifalde et personligt erstatningsansvar for tab, saafremt han viderefoerer aktiviteterne ubegraenset. I den forbindelse vil det ikke vaere noedvendigt at bevise, at disse tab skyldes forsoemmelser ved likvidators forvaltning af selskabet.

34 Beslutningen om midlertidig fortsaettelse af selskabets virksomhed traeffes af generalforsamlingen med det kraevede flertal. Den skal ikke godkendes af retten.

35 Det foelger endvidere af Kommissionens skriftlige indlaeg, at frivillig likvidation aldrig kan udgoere et alternativ til konkurs. Naar betingelserne for konkurs er opfyldt, er en likvidation ikke laengere mulig. Likvidation kan kun undtagelsesvis indledes, hvis selskabet befinder sig i forbigaaende vanskeligheder eller i en situation, hvor det foreloebigt ikke med sikkerhed kan afgoeres, om aktiverne overstiger passiverne. Kreditorerne har principielt langt stoerre garantier under en konkursbehandling end under en likvidation. Desuden repraesenterer kurator direkte kreditorerne. Heraf kan man saaledes slutte, at fyldestgoerelsen af kreditorerne ikke er saa fremtraedende et formaal under likvidationen som under konkursbehandlingen.

36 Det maa imidlertid konstateres, at ogsaa likvidationen har til formaal at realisere aktiverne, et formaal, som er naesten identisk med konkursens formaal. Imidlertid er det min opfattelse, at det under en likvidation er afviklingen af selskabets virksomhed, der staar i forgrunden, hvorimod det i forbindelse med konkursen alene er fyldestgoerelsen af kreditorerne, der har betydning. Spoergsmaalet er imidlertid, om dette er tilstraekkeligt til, at direktivet skal finde anvendelse i den foreliggende sag, saaledes som det foreslaas af den belgiske regering.

37 Kommissionen er ganske vist ogsaa af den opfattelse, at formaalene med baade konkursen og likvidationen stort set er identiske, men henviser til stoette for sit loesningsforslag naesten udelukkende til dommen i D'Urso-sagen. Med andre ord fokuserer den kun paa spoergsmaalet om, hvorvidt der er truffet beslutning om en viderefoerelse af selskabets virksomhed. I den forbindelse er det efter Kommissionens opfattelse mindre vaesentligt, at virksomheden viderefoeres, ikke for at sikre dens overlevelse, men derimod for bedre at kunne opfylde likvidationens formaal. Ifoelge Kommissionen er det vaesentligt, at virksomheden bevarer sin identitet, og at den i det tidsrum, hvor den viderefoeres, har mulighed for at fortsaette de samme aktiviteter. Kommissionen henviser endvidere til det med direktivet fulgte formaal, som ikke kan forenes med, at generalforsamlingens beslutning om at lade selskabet traede i likvidation skulle foere til en ophaevelse af arbejdstagerbeskyttelsen.

38 Efter Kommissionens opfattelse finder direktivet dog ikke anvendelse i de tilfaelde, hvor selskabet i likvidation beslutter at indstille virksomhedens aktiviteter med henblik paa at saelge aktiverne. Denne endelige afbrydelse af aktiviteterne maa vaere til hinder for anvendelsen af direktivet. Likvidationen har i saa fald udelukkende til formaal at saelge aktiverne og ophaeve selskabet. I denne situation ville en anvendelse af direktivet udsaette de ansatte for en endnu stoerre risiko. Desuden kan man, hvis virksomheden indstilles i alt for lang tid, ikke laengere gaa ud fra, at den samme enhed vil bestaa, og at aktiviteterne vil blive viderefoert.

39 Efter min opfattelse kan den sondring, Domstolen har opstillet i D'Urso-sagen, ikke uden videre overfoeres paa likvidationssituationen. I D'Urso-sagen blev virksomheden viderefoert med henblik paa en sanering for derved ogsaa for fremtiden at sikre aktiviteterne. Det samme var tilfaeldet for betalingshenstandsproceduren i Abels-sagen. I den foreliggende sag viderefoeres aktiviteterne dog udelukkende med henblik paa selskabets oploesning. De er ikke orienteret mod fremtiden, men opretholdes kun, indtil selskabet saelges.

40 Ganske vist blev virksomheden ogsaa i D'Urso-sagen til sidst overdraget, men denne overdragelse skal under hensyn til beskyttelsesformaalet med direktivet eventuelt behandles anderledes end overdragelsen i den foreliggende sag. D'Urso-sagen vedroerte overdragelse af en virksomhed, som var saneret eller under sanering, og som det maaske var lettere at finde en koeber til end til en virksomhed i likvidation. For saa vidt ville en anvendelse af direktivet ikke virke til skade for arbejdstagerne. Det forholder sig - som Domstolen fastslog i Abels-sagen - anderledes i tilfaelde af en konkursbehandling. Her ville en anvendelse af direktivet eventuelt faa negative konsekvenser for arbejdstagerne.

41 Domstolen selv lagde dog i D'Urso-sagen kun vaegt paa, at der skete en viderefoerelse af aktiviteterne. Saa laenge aktiviteterne viderefoeres, finder direktivet anvendelse, idet intet - ifoelge Domstolen - kan begrunde, at arbejdstagerne ikke skulle vaere beskyttet af direktivet, naar virksomhedens aktiviteter viderefoeres. Hvis aktiviteterne imidlertid ophoerer, gaelder de samme kriterier som i konkurssituationen, og direktivet findes saaledes ikke anvendelse fra dette tidspunkt. Dette betyder, at direktivet, paa trods af, at der anvendes kriterier, som er sammenlignelige med dem, der finder anvendelse i konkurssituationen, udelukkende finder anvendelse paa grund af, at selskabets virksomhed viderefoeres.

42 I den foreliggende sag maatte der saaledes saa meget desto mere vaere grund til at anvende direktivet paa en viderefoerelse af aktiviteterne. Det er ikke en betingelse for likvidationen, at passiverne overstiger aktiverne. Konkursbetingelserne maa netop ikke vaere opfyldt, eftersom likvidationen i modsat fald ikke ville vaere tilladt. Likvidationen kan ganske vist vaere en procedure, der gaar forud for en konkurs, men den kan, som anfoert af den belgiske regering, ogsaa benyttes, naar selskabsdeltagerne ikke laengere vil samarbejde. Dette betyder, at selskabet ikke noedvendigvis behoever at vaere i oekonomiske vanskeligheder. Herefter maatte direktivet finde anvendelse, naar virksomhedens aktiviteter viderefoeres.

43 Det er i denne forbindelse uden betydning, at likvidation undertiden kan vaere en etape, der gaar forud for konkurs. I Abels-sagen fastslog Domstolen netop af denne grund, at direktivet fandt anvendelse paa betalingshenstand, fordi denne kun udgjorde en etape forud for konkursen (11). Desuden har Domstolen i dommen i sagen Danmols Inventar fastslaaet, at direktivet ogsaa finder anvendelse paa en overfoersel, »som sker inden for rammerne af en procedure eller paa et stadium, der gaar forud for aabningen af en eventuel konkursbehandling« (12).

44 Endelig vil jeg henvise til endnu en dom, i hvilken Domstolen har taget stilling til spoergsmaalet om direktivets anvendelse paa overfoersel af en virksomhed, som var konstateret at befinde sig i en krisesituation (13). Domstolen udtalte foelgende:

»En virksomhed, for hvilken der er truffet afgoerelse om, at der foreligger en virksomhedskrise, er altsaa underkastet en procedure, der slet ikke har til formaal at afvikle virksomheden, men tvaertimod at begunstige en fortsaettelse af dens aktiviteter med henblik paa en senere overtagelse« (14).

Dette er ogsaa tilfaeldet i den foreliggende sag. Naar virksomhedens aktiviteter viderefoeres inden for rammerne af en likvidation, sker det - som anfoert ovenfor - med henblik paa en senere overtagelse. Heraf foelger, at der heller ikke i forbindelse med den foreliggende likvidation, hvorved der sker en viderefoerelse af virksomhedens aktiviteter, kan gives en forklaring paa eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, »naar denne helt eller delvist overfoeres, skulle miste de rettigheder, som de har ifoelge direktivet« (15).

45 Herefter maa direktivet finde anvendelse paa den paagaeldende likvidation, naar virksomhedens aktiviteter viderefoeres inden for rammerne af likvidationen.

46 Samme resultat naar man frem til, hvis man sammenligner proceduren for henholdsvis likvidation og konkurs. De saerlige regler vedroerende konkurs, som foerer til, at direktivet ikke finder anvendelse i konkurstilfaelde, gaelder ifoelge de oplysninger, den forelaeggende ret har givet, ikke i tilfaelde af likvidation. Saaledes er det generalforsamlingen, som traeffer beslutning om likvidation, udnaevner en likvidator og fastlaegger dennes befoejelser. I konkurssituationen kan selskabet ganske vist ogsaa selv indgive konkursbegaering, men det kan ogsaa erklaeres konkurs paa begaering af en kreditor eller af en undersoegelseskommission, i hvilket tilfaelde retten udnaevner en kurator, hvis befoejelser er fastsat ved lov.

47 Der findes i konkurssituationen en saerlig procedure for opgoerelse af passiverne under rettens kontrol. Dette er ikke tilfaeldet ved likvidation. Likvidator kan anerkende, at der foreligger en forpligtelse, uden at skulle goere rede for det over for nogen, og uden at hans beslutning skal stadfaestes ved en retsafgoerelse.

48 Hvor kreditor i en konkurs kun kan opnaa, at hans fordring bliver opgjort, er dette ikke tilfaeldet i likvidation, idet kreditor kan faa dom over selskabet i likvidation. Det er ligeledes muligt at foretage tvangsfuldbyrdelse over for et selskab i likvidation. Likvidator kan kun modsaette sig dette, hvis et saadant retsskridt vil stride mod andre kreditorers rettigheder. Tvangsfuldbyrdelse er derimod udelukket i konkurs, idet forvaltningen og likvidationen af de formuegoder, som skal tjene til fyldestgoerelse af kreditorerne, sker efter de i loven fastsatte bestemmelser.

49 Likvidator er et selskabsorgan, hvorimod kurator, som repraesenterer kreditorerne, er en tredjepart i forhold til selskabet.

50 Kurator foranstalter salget af aktiverne under rettens tilsyn, hvorimod selskabets likvidator loeser denne opgave paa generalforsamlingens vegne, saaledes at overfoerslen af virksomheden ikke skal godkendes af retten.

51 Der forekommer saaledes en lang raekke forskelle i forhold til konkursbehandlingen. Navnlig fremgaar det tydeligt, at rettens indflydelse er langt mindre omfattende ved likvidation, og at der ikke, som i konkurs, er tale om en saerlig procedure.

52 Det maa herefter antages, at direktivet finder anvendelse paa en virksomhedsoverfoersel, naar virksomheden er i likvidation, men generalforsamlingen har truffet beslutning om virksomhedens viderefoerelse. I denne forbindelse er det uden betydning, om der er tale om en frivillig eller en retslig likvidation. Den eneste forskel mellem de to former for likvidation er, at generalforsamlingen under den retslige likvidation ikke med det kraevede flertal kan udnaevne likvidatorerne. I dette tilfaelde udnaevnes de af retten.

53 Uafhaengigt heraf skal der tages stilling til, om direktivet eller dets bestemmelser ikke allerede finder anvendelse paa likvidationstilfaeldet i medfoer af national ret, dvs. inden for rammerne af kollektiv overenskomst nr. 32a. Som Domstolen udtalte i Abels-dommen (16), kan medlemsstaterne uafhaengigt af faellesskabsretsakten, paa egen haand og paa grundlag af deres egen nationale ret anvende direktivets principper helt eller delvis paa disse tilfaelde. Det tilkommer den nationale retsinstans at afgoere, om dette er tilfaeldet for likvidation.

Det andet spoergsmaal

54 Med den foerste del af det andet spoergsmaal oensker den forelaeggende ret oplyst, om afskedigelser, der foretages af likvidator, kan betragtes som sket af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager i den forstand, hvori begreberne er anvendt i direktivets artikel 4, stk. 1. Med andre ord drejer spoergsmaalet sig om, hvorvidt retten til at afskedige af disse grunde udelukkende tilkommer erhververen, eller om den ogsaa tilkommer overdrageren.

55 Denne usikkerhed skyldes affattelsen af direktivets artikel 4, stk. 1. Bestemmelsen forbyder afskedigelser, som alene begrundes med overfoerslen, og den gaelder udtrykkeligt for overdrageren og erhververen. Det andet punktum, som tillader afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, der medfoerer beskaeftigelsesmaessige aendringer, indeholder ingen oplysninger om, hvorvidt denne ret tilkommer overdrageren og/eller erhververen.

56 Saavel Kommissionen som den belgiske regering har - efter min mening med rette - anfoert, at denne mulighed ogsaa boer vaere aaben for overdrageren. Den belgiske regering har til stoette herfor henvist til dommen i Bork-sagen (17). I denne dom henviste Domstolen til den tidligere afsagte dom i sagen Ny Moelle Kro (18), ifoelge hvilken direktivet kun kan paaberaabes af arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt eller arbejdsforhold bestaar paa overfoerselstidspunktet. Spoergsmaalet om, hvorvidt der bestaar en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold paa dette tidspunkt, skal bedoemmes efter national ret, dog saaledes, at de praeceptive regler i direktivet om beskyttelse af arbejdstagerne mod afskedigelse som foelge af overfoerslen skal overholdes.

»Som foelge heraf skal de i virksomheden ansatte arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt eller arbejdsforhold i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, er blevet bragt til ophoer paa et tidligere tidspunkt end overfoerselstidspunktet, betragtes, som om de stadig var ansat i virksomheden paa overfoerselstidspunktet, hvilket bl.a. bevirker, at arbejdsgiverens forpligtelser over for arbejdstagerne uden videre overgaar fra overdrageren til erhververen i medfoer af direktivets artikel 3, stk. 1. For at kunne afgoere, om afskedigelsen - i strid med direktivets artikel 4, stk. 1 - alene er begrundet i overfoerslen, maa det tages i betragtning, under hvilke objektive omstaendigheder afskedigelsen er sket, og navnlig - i et tilfaelde som det, der foreligger i denne sag - om den har virkning fra et tidspunkt, der ligger taet paa overfoerselstidspunktet, og om de paagaeldende arbejdstagere er blevet genansat af erhververen« (19).

57 Heller ikke dommen i Bork-sagen giver noget svar paa spoergsmaalet, om overdrageren kan foretage afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager. En saadan ret foelger imidlertid efter min opfattelse af foelgende argumentation: Ifoelge den i Bork-sagen valgte formulering er direktivets artikel 4, stk. 1, til hinder for afskedigelser, der alene er begrundet i overfoerslen. Det fremgaar af formuleringen »alene er begrundet i overfoerslen«, at overdrageren kan foretage afskedigelser af andre grunde. Disse maa i det mindste vaere de aarsager, som er naevnt i artikel 4, stk. 1, andet punktum, og som ogsaa kan goeres gaeldende af overdrageren.

58 Hvis man ser paa det her foreliggende tilfaelde af likvidation, taler ogsaa andre - oekonomiske - aarsager for denne fortolkning. Likvidator faar herved mulighed for at gennemfoere rationaliseringsforanstaltninger allerede foer overdragelsen. En potentiel koeber vil herefter snarere vaere villig til at overtage selskabet i likvidation. Hvis overdrageren gives mulighed for at afskedige af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, vil ogsaa selve likvidationen blive lettet, samtidig med at arbejdspladserne i virksomheden i likvidation bevares, og beskyttelsen af arbejdstagerne bliver dermed styrket.

59 For saa vidt angaar den anden del af det andet spoergsmaal oensker den forelaeggende ret oplyst, om de ansatte, som er blevet afskediget af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, over for erhververen kan paaberaabe sig, at afskedigelserne er retsstridige, alene med den begrundelse, at en oekonomisk enhed er blevet overfoert kort tid efter deres afskedigelse, ogsaa selv om de ifoelge overdragelsesaftalen ikke skal genansaettes.

60 Dette spoergsmaal er - som det med rette er anfoert af Kommissionen - upraecist. Hvis afskedigelserne er foretaget af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, kan der - som jeg netop har redegjort for - ikke vaere tale om retsstridige afskedigelser, og en retsstridighed kan saaledes hverken paaberaabes over for overdrageren eller erhververen. Den omstaendighed, at en oekonomisk enhed er blevet overfoert kort tid efter deres afskedigelse, aendrer intet ved dette resultat. Naar afskedigelsen ikke alene er begrundet i overfoerslen, bliver den ikke ugyldig som foelge af denne.

61 Dette sidste spoergsmaal kunne ogsaa laeses og fortolkes paa en anden maade. Spoergsmaalet henviser klart til de ovenfor naevnte udtalelser i Bork-sagen, idet det indeholder begge kriterier, som er naevnt heri, dvs. henholdsvis den korte tid mellem afskedigelsen og overdragelsen af en oekonomisk enhed og genansaettelsen efter overfoerslen. I dommen i Bork-sagen blev disse kriterier naevnt som indicier for, at afskedigelsen alene var begrundet i overfoerslen, og at den saaledes var i strid med direktivets artikel 4, stk. 1. I den foreliggende sag er kun det ene af disse kriterier opfyldt, dvs. den korte tid mellem overdragerens afskedigelser og overfoerslen af virksomheden. Der har ikke vaeret tale om genansaettelser efter overfoerslen. Paa denne baggrund kunne det praejudicielle spoergsmaal forstaas saaledes, at det oenskes oplyst, om den omstaendighed, at kun det ene af de i Bork-sagen anvendte kriterier er opfyldt, er tilstraekkeligt til at antage, at afskedigelsen alene er begrundet i overfoerslen, og at den dermed er retsstridig.

62 For at kunne svare paa dette spoergsmaal er det noedvendigt endnu en gang at henvise til den noejagtige formulering i dommen i Bork-sagen. Ifoelge denne skal det, med henblik paa at vurdere, om en afskedigelse er retsstridig, for det foerste tages i betragtning, under hvilke objektive omstaendigheder afskedigelsen har fundet sted. Eksempelvis naevnte Domstolen vedroerende den tvist, som var baggrunden for Bork-sagen, de to kriterier, henholdsvis den korte tid mellem afskedigelsen og overdragelsen af en oekonomisk enhed og genansaettelsen efter overfoerslen. Eftersom udgangspunktet er anderledes i den foreliggende sag, skal den nationale retsinstans laegge andre holdepunkter til grund for sin bedoemmelse. Ganske vist er der i den foreliggende sag ogsaa kun gaaet kort tid mellem afskedigelsen og den senere overdragelse af selskabet. Men den omstaendighed, at selskabet paa tidspunktet for afskedigelsen var i likvidation, udgoer et yderligere, vaesentligt moment i sagen. Denne omstaendighed leder tanken hen paa en afskedigelse af organisatoriske aarsager. Ogsaa Kommissionen er af den opfattelse, at arbejdsgiveren paa denne baggrund lettere vil kunne bevise, at afskedigelsen er foretaget af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager.

63 Det sidste spoergsmaal skal saaledes besvares med, at retsstridigheden af en afskedigelse i det foreliggende tilfaelde ikke alene kan baseres paa den omstaendighed, at selskabet blev overdraget kort tid efter afskedigelsen. Derimod skal den nationale retsinstans tage hensyn til samtlige objektive omstaendigheder i sagen, som har betydning for afskedigelsen, dvs. i den foreliggende sag navnlig den omstaendighed, at selskabet var i likvidation.

64 Jeg skal for fuldstaendighedens skyld tilfoeje, at en af overdrageren retsstridigt foretaget afskedigelse kan goeres gaeldende over for erhververen, for saa vidt som arbejdskontrakten skal betragtes, som om den fortsat var gaeldende, og den paa denne baggrund overgaar til erhververen i kraft af overfoerslen. Arbejdstageren kan derfor over for erhververen paaberaabe sig de af arbejdskontrakten foelgende rettigheder.

65 Det er i den forbindelse uden betydning, om de enkelte medlemsstater har fastsat sanktioner for saadanne tilfaelde. Den belgiske regering har anfoert, at der ikke i belgisk ret findes regler om, at en afskedigelse er ugyldig, og at arbejdskontrakten saaledes ikke kan fastholdes.

66 Det andet praejudicielle spoergsmaal skal herefter besvares med, at overdragerens opsigelse af arbejdskontrakter kan betragtes som afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 4, stk. 1, og at denne befoejelse ikke kun tilkommer overdrageren. Afskedigelser, som er foretaget af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, er ikke retsstridige, alene fordi de finder sted kort tid foer overfoerslen af den oekonomiske enhed. Derimod skal den nationale retsinstans tage hensyn til samtlige objektive omstaendigheder i sagen, som har betydning for afskedigelsen, dvs. i den foreliggende sag navnlig den omstaendighed, at selskabet var i likvidation.

C - Forslag til afgoerelse

67 Sammenfattende skal jeg foreslaa foelgende svar paa de praejudicielle spoergsmaal:

»1) Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter finder anvendelse paa overfoersel af en virksomhed i frivillig likvidation, men kun paa betingelse af, at virksomhedens aktiviteter viderefoeres. Dette gaelder uafhaengigt af, om likvidator er udnaevnt af retten eller af generalforsamlingen.

2) Ogsaa likvidator har ret til at afskedige arbejdstagere af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager.

Ansatte, som ikke er blevet genansat af erhververen, kan ikke over for denne paaberaabe sig, at disse afskedigelser er retsstridige, alene fordi virksomheden som oekonomisk enhed er blevet overfoert kort tid efter deres afskedigelse.

Dog skal den nationale ret ved bedoemmelsen af afskedigelserne ud fra de af Domstolen opstillede kriterier tage hensyn til samtlige objektive omstaendigheder i sagen, som har betydning for afskedigelsen, dvs. i den foreliggende sag navnlig den omstaendighed, at selskabet var i likvidation.«

(1) - EFT L 61, s. 26.

(2) - Dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, praemis 14, og af 19.5.1992, sag C-29/91, Redmond Stichting, Sml. I, s. 3189, praemis 23, 24 og 25.

(3) - Dom af 7.2.1985, sag 135/83, Sml. s. 469.

(4) - Dommen i sag 135/83, jf. note 3, praemis 11, 12 og 13.

(5) - Sag 135/83, jf. ovenfor i note 3, praemis 23 og 24.

(6) - Sag 135/83, jf. ovenfor i note 3, praemis 28 og 29.

(7) - Dom af 25.7.1991, sag C-362/89, Sml. I, s. 4105.

(8) - Sag C-362/89, jf. ovenfor i note 7, praemis 25 og 26.

(9) - Sag C-362/89, jf. ovenfor i note 7, praemis 31.

(10) - Sag C-362/89, jf. ovenfor i note 7, praemis 32.

(11) - Sag 135/83, jf. ovenfor i note 3, praemis 29.

(12) - Dom af 11.7.1985, sag 105/84, Sml. s. 2639, praemis 10.

(13) - Dom af 7.12.1995, sag C-472/93, Spano m.fl., Sml. I, s. 4321.

(14) - Sag C-472/93, jf. ovenfor i note 13, praemis 28, min fremhaevelse.

(15) - Sag C-472/93, jf. ovenfor i note 13, praemis 30, og sag C-362/89, jf. ovenfor i note 7, praemis 32.

(16) - Sag 135/83, jf. ovenfor i note 3, praemis 24.

(17) - Dom af 15.6.1988, sag 101/87, Sml. s. 3057.

(18) - Dom af 17.12.1987, sag 287/86, Sml. s. 5465.

(19) - Sag 101/87, jf. ovenfor i note 17, praemis 17 og 18.