Dom afsagt af Retten i Første Instans (Anden Afdeling) den 9. oktober 2002. - Dart Industries Inc. mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). - EF-varemærker - ordet UltraPlus - absolutte registreringshindringer - beskrivende karakter, fornødent særpræg - artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning (EF) nr. 40/94. - Sag T-360/00.



Samling af Afgørelser 2002 side II-03867



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af et EF-varemærke - absolutte registreringshindringer - varemærker, der udelukkende består af tegn eller angivelser, der kan betegne en vares egenskaber - ordet »UltraPlus«

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra c)]

2. EF-varemærker - definition på af og erhvervelse af et EF-varemærke - absolutte registreringshindringer - et tegn, der ikke er beskrivende - dette indebærer ikke nødvendigvis, at tegnet har særpræg

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b) og c)]

3. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af et EF-varemærke - absolutte registreringshindringer - varemærker, som mangler fornødent særpræg - ordet »UltraPlus«

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b)]

Sammendrag

1. I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker er »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, udelukket fra registrering. I forbindelse med den ansøgte registrering af ordet »UltraPlus« for fade af plastik til anvendelse i mikrobølgeovne, konvektionsovne og traditionelle ovne er det ikke godtgjort, at dette ord kan tjene til umiddelbart at betegne de nævnte varer, for det første fordi ordet »ultra« ikke betegner arten af, beskaffenheden af eller en egenskab ved ovnfaste fade, der er umiddelbart forståelig for forbrugeren, idet dette ord som sådan alene er egnet til at forstærke betegnelsen af beskaffenheden eller af en egenskab, som gives ved hjælp af et andet ord, og for det andet fordi ordet »plus« ikke i sig selv betegner beskaffenheden af eller en egenskab ved de pågældende plastikfade, der er umiddelbart forståelig for forbrugeren og eventuelt forstærkes ved anvendelsen af ordet »ultra«, således at den relevante omsætningskreds ikke umiddelbart og uden yderligere overvejelse vil knytte en konkret og direkte forbindelse mellem plastikfadene og ordet UltraPlus. Det forhold, at en virksomhed indirekte og abstrakt gennem et tegn som ordet UltraPlus lovpriser, at dens varer er fremragende, uden dog umiddelbart og omgående at oplyse forbrugeren om de ovnfaste fades beskaffenhed eller en af deres egenskaber, er suggestivt og er ikke en betegnelse i den ovennævnte bestemmelses forstand.

( jf. præmis 25-27 og 29 )

2. Det forhold, at et tegn ikke er beskrivende i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, medfører ikke automatisk, at det har fornødent særpræg i betydningen i denne bestemmelses litra b). Det fornødne særpræg kan nemlig også mangle, hvis den relevante omsætningskreds ikke i et tegn kan se en angivelse af varernes forretningsmæssige oprindelse.

( jf. præmis 30 )

3. Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker er »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, udelukket fra registrering. I forbindelse med den ansøgte registrering af ordet UltraPlus for fade af plastik til anvendelse i mikrobølgeovne, konvektionsovne og traditionelle ovne er det ikke godtgjort, at der ikke er noget usædvanligt ved valget af de udtryk, som dette ord består af, og at ordet i sin helhed er almindeligt anvendt for ovnfaste fade og lignende, og dette ord kan derfor have fornødent særpræg for de nævnte varer.

Et sådant tegn kan nemlig let og umiddelbart huskes af den relevante omsætningskreds og kan give omsætningskredsen mulighed for at gentage en positiv købserfaring hvad angår ovnfaste fade og lignende, såfremt det ikke allerede som sådan er almindeligt anvendt for denne slags varer, hvilket ville hindre forbrugeren i omgående og sikkert at adskille den omhandlede virksomheds varer fra andre virksomheders.

( jf. præmis 47, 48 og 54 )

Parter

I sag T-360/00,

Dart Industries Inc., Orlando, Florida (USA), ved advokaterne J. Gray og K.-U. Jonas,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved V. Melgar, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af afgørelse af 22. september 2000 (sag R 278/2000-1) fra Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) vedrørende registrering af ordet UltraPlus som EF-varemærke,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, R.M. Moura Ramos, og dommerne J. Pirrung og A.W.H. Meij,

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 25. november 2000,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. marts 2001,

efter mundtlig forhandling den 29. maj 2002,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Tvistens baggrund

1 Den 23. december 1997 indgav sagsøgeren i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en ansøgning om registrering af et ordmærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2 Der er ansøgt om registrering af ordet UltraPlus.

3 Der er ansøgt om registrering for varer svarende til ovnfaste fade og lignende af plastik til anvendelse i mikrobølgeovne, konvektionsovne og traditionelle ovne, der er omfattet af klasse 21 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.

4 Undersøgeren afslog registreringsansøgningen ved afgørelse af 20. januar 1999 i henhold til artikel 38 i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at det ansøgte tegn manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket anvendes i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).

5 Ved afgørelse af 22. september 2000 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Første Appelkammer sagsøgerens klage over undersøgerens afgørelse.

6 Appelkammeret fandt i det væsentlige, at det ord, der var ansøgt om registrering af, var beskrivende for de pågældende varers art og ikke kunne spille en rolle som et tegn med fornødent særpræg, idet en eventuel forbruger alene ville forstå det som udtryk for fabrikantens kraftige anprisning af hans varers kvalitet.

Parternes påstande

7 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

- Den anfægtede afgørelse annulleres.

- Det bestemmes, at registreringsansøgningen hjemvises til Harmoniseringskontoret med henblik på offentliggørelse.

- Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

8 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

- Harmoniseringskontoret frifindes.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

9 Sagsøgeren har under retsmødet frafaldet sin påstand om, at det pålægges Harmoniseringskontoret at offentliggøre ansøgningen om registrering af UltraPlus i overensstemmelse med artikel 40 i forordning nr. 40/94. Sagsøgeren har endvidere anført, at selskabet ikke har til hensigt at gøre sine bemærkninger vedrørende ligebehandlingsprincippet og appelkammerets manglende hensyntagen til et dokument (tillæg af 2.6.2000) gældende som selvstændige anbringender, men sagsøgeren har fastholdt disse bemærkninger med henblik på at oplyse Retten om sagens omstændigheder.

Retlige bemærkninger

10 Sagsøgeren har til støtte for sine påstande gjort to anbringender gældende, dels tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, dels tilsidesættelse af samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b).

Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94

Parternes argumenter

11 Sagsøgeren har gjort gældende, at ifølge appelkamrenes opfattelse er et tegn ikke beskrivende, hvis det kun er suggestivt. Dette er tilfældet med UltraPlus, der ikke udelukkende og umiddelbart betegner varerne selv eller de egenskaber, som forbrugeren kunne efterspørge.

12 Herudover har sagsøgeren omtalt flere eksempler for at godtgøre, at Harmoniseringskontoret registrerer tegn, der udgøres af anprisende ord, og som i deres helhed ikke har nogen umiddelbar betydning, eller endog tegn, der udgøres af ordene »ultra« eller »plus« sammensat med substantiver eller adjektiver.

13 Sagsøgeren har endvidere bemærket, at ordet UltraPlus ikke anvendes i det almindelige eller specialiserede sprog i de pågældende omsætningskredse, at det ikke er sædvanligt i husholdningssektoren til at betegne ovnfast service, og at intet tyder på, at ordet bliver sædvanligt.

14 Sagsøgeren har i øvrigt gjort gældende, at det pågældende varemærke ikke hindrer selskabets konkurrenter i at anvende ord, der indeholder varemærket, og at det ikke er nødvendigt at holde det til rådighed. Sagsøgeren har i denne forbindelse understreget, at bestemmelserne i artikel 12 i forordning nr. 40/94 giver mulighed for en beskrivende anvendelse af »ordet ultraplus«.

15 Sagsøgeren har sammenfattende anført, at varemærket UltraPlus består af et ord, der er opfundet for nyligt, der ikke har grammatisk betydning, og som ikke beskriver de pågældende varer eller en af deres egenskaber.

16 Harmoniseringskontoret har anført, at et tegns beskrivende karakter skal bedømmes i forhold den opfattelse, som forbrugeren har i sammenhæng med de pågældende varer og tjenesteydelser.

17 Harmoniseringskontoret har tilføjet, at såfremt et ord i sammenhæng med de pågældende varer er tvetydigt og suggestivt, således at der er mulighed for flere fortolkninger, er det ikke beskrivende.

18 I denne sag er det Harmoniseringskontorets opfattelse, at ordet UltraPlus umiddelbart og uden yderligere overvejelse beskriver varens specifikke art eller natur eller en af dens væsentlige egenskaber, nemlig servicens meget høje kvalitet. Ifølge Harmoniseringskontoret er dette ord ikke alene suggestivt, men klart beskrivende.

19 Harmoniseringskontoret har endvidere anført, at en søgning på Internettet i forskellige medlemsstater viser, at ordet UltraPlus anvendes i forbindelse med en vares varige kvalitet. Det er sædvanligt at anvende ordet Ultraplus for at anprise de anvendte materialers høje kvalitet, navnlig inden for plastikindustrien, hvorfra den pågældende service stammer.

Rettens bemærkninger

20 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 er »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, udelukket fra registrering.

21 Artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 er til hinder for, at tegn eller angivelser, der er nævnt i denne bestemmelse, forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke. Bestemmelsen forfølger herved et mål af almen interesse, som kræver, at sådanne tegn eller angivelser frit kan anvendes af alle (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-358/00, DaimlerChrysler AG mod KHIM (TRUCKCARD), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25).

22 Ud fra dette synspunkt henhører under artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 sådanne tegn og angivelser, der i den relevante omsætningskreds' normale sprogbrug - enten direkte eller ved henvisning til en af dens væsentligste egenskaber - kan tjene til at betegne den vare eller den tjenesteydelse, for hvilken der er ansøgt om registrering (Domstolens dom af 20.9.2001, sag C-383/99 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 6251, præmis 39). Spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, skal følgelig vurderes dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser, dels i forhold til, hvordan den tilsigtede omsætningskreds opfatter tegnet (TRUCKCARD-dommen, præmis 26).

23 I denne sag fastslog appelkammeret på grundlag af ordbøger over det engelske sprog, at tegnet består dels af forstavelsen »ultra«, der betyder »går videre, går ud over, overskrider grænserne for [...]« eller »overstiger i kvalitet, antal, omfang, præcision [...]«, dels af endelsen »plus«, der betyder, at varen er »af den bedste kvalitet, fremragende for sin art«. Appelkammeret var af den opfattelse, at disse to udtryk er omfattet af en terminologi af anprisende karakter, hvis formål er at fastslå, at de pågældende varer er fremragende. Appelkammeret var således af den opfattelse, at ordet UltraPlus er beskrivende for alle typer varer eller tjenesteydelser.

24 Det skal i denne forbindelse på grundlag af de samme definitioner og leksikale regler, der knytter sig hertil, anføres, at hvis ordet f.eks. var sammensat af forstavelsen »ultra« og et adjektiv, ville det faktisk være muligt at fastslå, dels at adjektivet umiddelbart og omgående oplyser forbrugeren om en egenskab ved varen, dels at forstavelsen alene fremhæver den kvalifikation, varen hermed gives, og at et tegn, der er sammensat på denne måde, følgelig er beskrivende.

25 I den foreliggende sag betegner ordet »ultra« imidlertid ikke arten af, beskaffenheden af eller en egenskab ved ovnfaste fade og lignende, der er umiddelbart forståelig for forbrugeren. Dette ord er som sådan alene egnet til at forstærke betegnelsen af beskaffenheden eller af en egenskab, som gives ved hjælp af et andet ord. Ligeledes betegner ordet »plus« ikke i sig selv beskaffenheden af eller en egenskab ved de pågældende plastikfade, der er umiddelbart forståelig for forbrugeren og eventuelt forstærkes ved anvendelsen af ordet »ultra«.

26 I denne forbindelse følger det ikke af den anfægtede afgørelse, at den relevante omsætningskreds umiddelbart og uden yderligere overvejelse vil knytte en konkret og direkte forbindelse mellem plastikfadene og ordet UltraPlus (jf. i denne retning Rettens dom af 7.6.2001, sag T-359/99, DKV mod KHIM (EuroHealth), Sml. II, s. 1645, præmis 35).

27 Det forhold, at en virksomhed indirekte og abstrakt gennem et tegn som ordet UltraPlus lovpriser, at dens varer er fremragende, uden dog umiddelbart og omgående at oplyse forbrugeren om de ovnfaste fades beskaffenhed eller en af deres egenskaber, er suggestivt og er ikke en betegnelse i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 (jf. i denne retning Rettens dom af 31.1.2001, sag T-24/00, Sunrider mod KHIM (VITALITE), Sml. II, s. 449, præmis 24).

28 Harmoniseringskontorets argumenter om, at ordet UltraPlus betegner varernes meget høje kvalitet, herunder navnlig - således som det er påstået under retsmødet - at plastikken, der giver varerne egenskaber såsom lethed og modstandsdygtighed over for temperaturforandringer, er fremragende, giver i denne forbindelse ikke mulighed for at kvalificere tegnet som beskrivende. Det ansøgte tegn hverken antyder eller individualiserer sådanne egenskaber, og disse er også i det tilfælde, at omsætningskredsen kan forestille sig, at egenskaberne antydes, stadig for vage og ubestemte til at gøre dette tegn beskrivende for de pågældende varer (jf. i denne retning Rettens dom af 5.4.2001, sag T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft mod KHIM (EASYBANK), Sml. II, s. 1259, præmis 31).

29 Det følger af ovenstående betragtninger, at appelkammeret tilsidesatte artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, idet det ikke knyttede sin analyse til de pågældende varer, og idet det ikke godtgjorde, at ordet UltraPlus kan tjene til umiddelbart at betegne de nævnte varer.

30 Det skal endelig tilføjes, at det forhold, at et tegn ikke er beskrivende, ikke automatisk medfører, at det har fornødent særpræg. Det fornødne særpræg kan også mangle, hvis den relevante omsætningskreds ikke i et tegn kan se en angivelse af varernes forretningsmæssige oprindelse (jf. i denne retning generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse af 31.1.2002 i Koninklijke KPN Nederland-sagen, sag C-363/99, der verserer for Domstolen, punkt 44, og EuroHealth-dommen, præmis 48). Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal derfor behandles.

Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94

Parternes argumenter

31 Ifølge sagsøgeren hviler EF-varemærkeretten på det princip, at et tegn kan registreres, hvis det kan adskille en virksomheds varer fra en anden virksomheds.

32 Sagsøgeren har i denne forbindelse bemærket, at appelkamrene har udtalt, at det er tilstrækkeligt med et minimum af særpræg, og at et varemærke kan have fornødent særpræg, selv om det indeholder beskrivende elementer. Ligeledes kan et beskrivende tegn registreres, hvis det anvendes som et nyt ord uden entydig betydning og uden forståelig henvisning til specifikke varer eller tjenesteydelser.

33 Sagsøgeren har anført, at ordet UltraPlus staves på en usædvanlig måde, idet det indeholder et stort »P«. Endvidere er ordet opfundet og findes ikke i engelske ordbøger. Endelig har ordet UltraPlus ikke nogen entydig eller præcis betydning, idet dets bestanddele har flere betydninger, og idet sammensætningen heraf er mere end tvetydig for forbrugeren.

34 Under henvisning til de af appelkamrene opstillede principper har sagsøgeren gjort gældende, at ordene »ultra« og »plus« kun opfattes som anprisende udtryk, når de anvendes i forbindelse med den egenskab, som de forstærker. Da ordene ikke har nogen betydning, når de anvendes i sammenstilling, angiver de ikke beskaffenheden af eller en oplysning vedrørende de pågældende varer. »Ovnfaste fade UltraPlus« har således ingen beskrivende eller kvalitativ betydning.

35 Hvis endvidere ordene »ultra« eller »plus« sammensat med et adjektiv eller et substantiv kan have fornødent særpræg, må deres sammenstilling, der giver bedre mulighed for at lade fantasien råde, ifølge sagsøgeren have fornødent særpræg for alle slags varer. Sagsøgeren har understreget, at Harmoniseringskontoret blot afviste varemærket med den begrundelse, at de to ord blev opfattet som anprisende, uden at overveje, at deres sammenstilling ikke har nogen reel betydning eller alene har en suggestiv betydning.

36 Harmoniseringskontoret har anført, at tegn, der er beskrivende, generelt er omfattet af anvendelsesområdet både for artikel 7, stk. 1, litra c), og for artikel 7, stk. 1, litra b). Denne overlapning er åbenlys, idet et beskrivende tegn ikke gør det muligt at adskille varer fra forskellige sælgere.

37 I denne sag antyder ordene »ultra« og »plus« noget fortræffeligt, varernes »suveræne kvalitet«, uanset hvilke varer der er tale om. Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at to anprisende ord, selv når de er sat sammen, ikke har fornødent særpræg. Ordet UltraPlus mangler ifølge Harmoniseringskontoret fornødent særpræg for alle slags varer.

38 Harmoniseringskontoret er ikke enigt i sagsøgerens analyse hvad angår det pågældende tegns usædvanlige stavemåde og nyskabende karakter. Harmoniseringskontoret har anført, at det forhold, at bogstavet »P« er skrevet med stort, er medvirkende til en generel anprisende karakter, idet det adskiller ordet »Ultra« fra ordet »Plus«.

39 Harmoniseringskontoret har indrømmet, at bedømmelsen af tegn skal være ensartet og foretages uden forskelsbehandling. Harmoniseringskontoret har ikke desto mindre bekræftet, at appelkammerets afvisning af ordet UltraPlus er helt i overensstemmelse med dets tidligere afgørelser. Harmoniseringskontoret har i denne forbindelse som eksempler anført adskillige afgørelser vedrørende tegn, som indeholder forstavelsen »ultra« eller endelsen »plus«.

40 Harmoniseringskontoret har endelig bestridt sagsøgerens påstand om, at ordet ultraplus ikke er sædvanligt i sektoren for husholdningsartikler. Harmoniseringskontoret har i denne forbindelse redegjort for flere anvendelser af ordet Ultraplus, navnlig for plastikservice, for at godtgøre, at det anvendes i visse lande som et beskrivende ord eller en artsbetegnelse for en bestemt type service.

Rettens bemærkninger

41 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, udelukket fra registrering.

42 De tegn, der mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, kan ikke udføre varemærkets væsentligste funktion, nemlig at identificere varens eller tjenesteydelsens forretningsmæssige oprindelse, således at forbrugeren, der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, i en senere købssituation at træffe det samme valg, hvis han var tilfreds, eller træffe et andet valg, hvis han var utilfreds.

43 Spørgsmålet om, hvorvidt et tegn har særpræg, kan kun vurderes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører, dels i forhold til den relevante tilsigtede omsætningskreds' opfattelse heraf.

44 I denne sag fandt appelkammeret, at ordet UltraPlus manglede fornødent særpræg på grundlag af sin konstatering af ordsammensætningens anprisende karakter, og fordi der manglede yderligere elementer, som kunne gøre sammensætningen fantasifuld, usædvanlig eller rammende. Endvidere var det appelkammerets opfattelse, at for så vidt som forbrugeren ville opfatte ordet som et udtryk for fabrikantens kraftige lovprisning af varernes kvalitet, ville han heri ikke se et tegn, der havde fornødent særpræg i forhold til varernes oprindelse.

45 Det skal indledningsvis anføres, at det ikke er nødvendigt at fastslå, at tegnet er originalt eller fantasifuldt for at godtgøre, at det har fornødent særpræg (jf. i denne retning Rettens dom af 31.1.2002, sag T-135/99, Taurus-Film mod KHIM (Cine Action), Sml. II, s. 379, præmis 31, og af 27.2.2002, sag T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683, præmis 45).

46 Hvad angår den relevante omsætningskreds skal det anføres, at køkkenredskaber, herunder navnlig plastikfade, der kan anvendes i mikroovn, er beregnet til almindeligt forbrug og dermed til forbrugere, hvis opmærksomhedsniveau ikke er så specifikt, at det kan påvirke deres opfattelse af tegnet. Den relevante omsætningskreds består dermed af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26, og EuroHealth-dommen, præmis 27).

47 Hvad angår den relevante omsætningskreds' opfattelse af det pågældende ord skal det fastslås, at begge de udtryk, ordet består af, anvendes til at danne komparativer eller superlativer ved sammensætning med et substantiv eller et adjektiv og derfor normalt ikke benyttes sammenstillet i en forbindelse. Ordet UltraPlus består i denne forbindelse af en sammenstilling, der er strukturelt usædvanlig ud fra et leksikalsk synspunkt for det engelske sprog og for andre af Fællesskabets sprog (jf. i denne retning dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 44). Et tegn som ordet UltraPlus kan endnu mere end tegn, der består af ord, som på grund af deres egen betydning kan give forbrugeren mulighed for at forestille sig, hvilken type varer eller tjenesteydelser varemærket knytter sig til, have fornødent særpræg for ovnfaste fade og lignende, idet ordet UltraPlus - således som det er fastslået ovenfor - mangler en »beskrivende karakter« og afviger mærkbart fra leksikalsk korrekt opbygning.

48 Et sådant tegn kan nemlig let og umiddelbart huskes af den relevante omsætningskreds og kan give omsætningskredsen mulighed for at gentage en positiv købserfaring hvad angår ovnfaste fade og lignende, såfremt det ikke allerede som sådan er almindeligt anvendt for denne slags varer, hvilket ville hindre forbrugeren i omgående og sikkert at adskille sagsøgerens varer fra andre virksomheders.

49 Harmoniseringskontoret har i denne forbindelse påstået, at det har fundet adskillige beskrivende og artsbetegnende anvendelser af ordet ultraplus for plastikvarer, herunder ovnfaste fade. Kunden anser dermed ikke, således som appelkammeret fastslog, dette ord for et tegn, der beskriver oprindelsen.

50 Det skal imidlertid på grundlag af det registreringsbevis for et EF-varemærke, som sagsøgeren har fremlagt under retsmødet, fastslås, at de påståede anvendelser af ordet Ultraplus i Tyskland og Italien som et sædvanlig og anprisende tegn uden sammenhæng med den forretningsmæssige oprindelse, der er påberåbt i Harmoniseringskontorets svarskrift, faktisk er anvendelser af EF-figurmærket UltraPlus, som sagsøgeren er indehaver af, som betegnelse for sagsøgerens varer.

51 Endvidere skal det under hensyn til andre eksempler fra Harmoniseringskontorets svarskrift fastslås, at de ikke kan anses for relevante, idet plastikvarer generelt, herunder redskaber og elektriske dele, ikke udgør referencesektoren for ovnfaste plastikfade og lignende.

52 Det kan i øvrigt på baggrund af de under retsmødet påberåbte eksempler antages, at ordet UltraPlus ikke anvendes i en beskrivende betydning, men som svarende til et substantiv, der betegner sagsøgerens varer eller andre indehaveres varer i form af et varemærke. Spørgsmålet om, hvorvidt den måde, hvorpå tegnet konkret anvendes eller påføres varerne - som varemærke eller i forbindelse med en anden form for anvendelse - kan lede forbrugeren til ikke at anse det for et tegn, der beskriver oprindelsen, men blot som en forretningsmæssig erklæring, er omfattet af en analyse, der er forbundet med brugen, og som ikke kan tages i betragtning ved bedømmelsen af, om varemærket kan registreres (jf. i denne retning TRUCKCARD-dommen, præmis 47).

53 Hvad angår Harmoniseringskontorets eksempler fra sin faste praksis med afvisning af tegn, der består af ordet »ultra« eller ordet »plus«, skal det fastslås, at disse tegn ikke består af ordene »ultra« og »plus« i denne rækkefølge. Ord, der består af forstavelsen »ultra« og et substantiv eller et adjektiv, er almindeligvis omfattet af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94.

54 Det skal på baggrund af ovenstående betragtninger konkluderes, at appelkammeret tilsidesatte artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, idet det fandt, at der ikke er noget usædvanligt ved valget af de udtryk, som ordet UltraPlus består af, og idet det undlod at godtgøre, at det således dannede ord i sin helhed er almindeligt anvendt for ovnfaste fade og lignende.

55 Det følger af ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

56 Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling)

1) Afgørelse af 22. september 2000 (sag R 278/2000-1) fra Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) annulleres.

2) Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.