FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 16. december 2004 ( )

Sag C-15/04

Koppensteiner GmbH

mod

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesvergabeamt (Østrig))

»Offentlige kontrakter – direktiv 89/665/EØF – direkte virkning – tilbagekaldelse – beslutning om tilbagekaldelse – domstolsprøvelse – annullation«

I – Indledende bemærkninger

1. Formålet med denne præjudicielle procedure er en retlig afklaring af spørgsmålet om, hvorvidt en tilbagekaldelse af en udbudsprocedure kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse. Mere specifikt rejser der sig det spørgsmål, om medlemsstaterne i henhold til Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter ( ) (herefter direktivet) er forpligtet til, også i tilfælde af en tilbagekaldelse eller i det mindste den ordregivende myndigheds beslutning om tilbagekaldelse, at give mulighed for at få annulleret tilbagekaldelsen eller beslutningen herom.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

2. I artikel 1, stk. 1, hedder det:

»Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF og 77/62/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.«

3. Artikel 2, stk. 1, hvori anføres de muligheder for klageprocedurer, som medlemsstaterne skal gennemføre, lyder i uddrag:

»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

[…]

b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt

[…]«

B – Nationale regler

4. Klageprocedureordningen i den østrigske lov af 2002 ( ) om indgåelse af offentlige kontrakter (Bundesvergabegesetz, herefter BVergG) er baseret på en sondring mellem beslutninger, der kan anfægtes særskilt og ikke særskilt. Beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, kan kun anfægtes sammen med den første efterfølgende beslutning, der kan anfægtes særskilt.

5. Ifølge BVergG’s § 20, nr. 13, litra a), aa), er de beslutninger, der kan anfægtes særskilt under en offentlig udbudsprocedure: udbudsbekendtgørelsen, forskellige afgørelser, der træffes inden udløbet af fristen for indgivelse af bud, og beslutningen om tildelinger. Tilbagekaldelse af udbuddet efter åbning af buddene er således ikke nogen beslutning, der kan anfægtes særskilt.

6. § 105 regulerer tilbagekaldelse efter udløbet af fristen for indgivelse af bud. I henhold til stykke 2 har den ordregivende myndighed ret til tilbagekaldelse, såfremt der foreligger vægtige og sagligt rimelige grunde hertil. En tilbagekaldelse udelukkende med det formål at gennemføre en ny udbudsprocedure for at få varernes bud, er ikke sagligt begrundet.

7. Ifølge BVergG’s § 162, stk. 2, nr. 2, er Bundesvergabeamt (herefter BVA), indtil tildelingen af kontrakten, kompetent til – med henblik på at bringe overtrædelser af denne forbundslov og de i henhold hertil udstedte bekendtgørelser til ophør, og i henhold til de klagepunkter, der gøres gældende af klagere – at annullere ulovlige beslutninger, der træffes af den ordregivende myndighed.

8. I henhold til § 166, stk. 2, nr. 1, i BVergG, kan en klage ikke antages til realitetsbehandling, hvis den ikke vedrører en beslutning, der kan anfægtes særskilt.

9. I den foreliggende sag finder den forelæggende ret det derfor ikke muligt – hvad angår en efterfølgende beslutning, der kan anfægtes særskilt – under en klageprocedure i henhold til ordningen i BVergG at gøre gældende, at tilbagekaldelsen af udbuddet eventuelt er ulovlig, eftersom tilbagekaldelsen afslutter udbudsproceduren, og der dermed ikke foreligger en efterfølgende beslutning fra den ordregivende myndighed i denne udbudsprocedure.

10. Ifølge ordningen i BVergG er det således ikke efter den forelæggende rets opfattelse muligt, at en tilbagekaldelse af et udbud efter åbning af buddene under en offentlig udbudsprocedure kan efterprøves og i givet fald annulleres under en klagesag. Ifølge BVergG har BVA ved tilbagekaldelse af et udbud (kun) kompetence til at tage stilling til, om tilbagekaldelsen som følge af en tilsidesættelse af BVergG var ulovlig. En positiv beslutning fra BVA er grundlaget for, at virksomheder kan gøre erstatningskrav gældende over for den ordregivende myndighed som følge af, at tilbagekaldelsen var ulovlig.

III – Faktiske omstændigheder i hovedsagen og præjudicielle spørgsmål

11. Ved udbudsbekendtgørelse af 26. september 2003 offentliggjorde Bundesimmobiliengesellschaft mbH (herefter BIG) et offentligt udbud vedrørende en kontrakt om nedrivningsarbejder i forbindelse med »6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, bygning af ny skole og tre gymnastiksale« (herefter »den første udbudsprocedure«).

12. BIG – som er 100% ejet af forbundsstaten – blev stiftet med henblik på at harmonisere forvaltningen af forbundsstatens byggerier og fast ejendom. Til selskabets formål hører bl.a.: tilrådighedsstillelse af lokaler for forbundsstaten alene eller sammen med tredjemand, særligt under hensyntagen til forbundsstatens behov, herunder erhvervelse, brug, forvaltning, udlejning og afhændelse af grunde og bygninger, opførelse og vedligeholdelse af bygninger, levering af tjenesteydelser med hensyn til drift af bygninger samt gennemførelse af anden støtte- og tilknyttet virksomhed, der er forbundet med selskabets formål. Dette omfatter dog ikke virksomhed, der er undergivet bestemmelserne i Kreditwesengesetz.

13. Den anslåede værdi af kontrakten i første udbudsprocedure beløber sig til 8 600 000 EUR. Kontraktværdien af den del af kontrakten, der vedrører nedrivningsarbejder, og som er omtvistet i denne sag, er anslået til 95 000 EUR.

14. Ved skrivelse af 29. oktober 2003 fra BIG modtog bl.a. Koppensteiner GmbH (herefter Koppensteiner) meddelelse om, udbuddet efter udløbet af fristen for indgivelse af bud ville blive tilbagekaldt i medfør af BVergG’s § 105, idet vægtige grunde talte herfor.

15. Den 6. november 2003 blev Koppensteiner af BIG telefonisk anmodet om at deltage i en udbudsprocedure efter forhandling uden forudgående bekendtgørelse vedrørende nedrivningsarbejderne (gymnastiksal Angerzellgasse) i forbindelse med et byggeprojekt til opførelse af en folkeskole med fritidshjem og tre underjordiske gymnastiksale (herefter den anden udbudsprocedure). Koppensteiner har også afgivet bud i denne anden udbudsprocedure. I begge udbudsprocedurer var der tale om udførelse af de samme tjenesteydelser, idet der i den anden dog yderligere var stillet krav om, at »grovsorteringen af de enkelte materialer kunne ske på stedet«. I den anden udbudsprocedure er værdien af denne del af kontrakten anslået til 90 000 EUR.

16. Den 13. november 2003 fremsatte Koppensteiner med hensyn til den første udbudsprocedure anmodning om annullation af tilbagekaldelsen og forbud mod at indlede en ny udbudsprocedure, samt subsidiært anmodning om, at det fastslås, at tilbagekaldelsen var retsstridig. Med hensyn til den anden udbudsprocedure anmodede Koppensteiner bl.a. om ophævelse af dette udbud.

17. Ved BVA’s afgørelse af 20. november 2003 fik BIG forbud mod at åbne buddene i den anden udbudsprocedure før den 13. januar 2004.

18. Som det fremgår af akterne, tildelte BIG den 28. januar 2004 i den anden udbudsprocedure kontrakten til et andet selskab. Nedrivningsarbejdet er også allerede udført af dette selskab.

19. BIG har over for BVA i det væsentlige gjort gældende, at tilbagekaldelsen af udbuddet var begrundet i, at samtlige afgivne bud trods en nøje vurdering af den anslåede kontraktværdi lå betydeligt over den anslåede kontraktværdi. Den anslåede kontraktværdi for den del, der vedrører nedrivningsarbejderne, udgjorde i den første udbudsprocedure 95 000 EUR og i den anden udbudsprocedure 90 000 EUR. Det laveste bud i den første udbudsprocedure var på 304 150 EUR og dermed meget for højt.

20. Koppensteiner har under henvisning til Domstolens afgørelse i Hospital Ingenieure-sagen gjort gældende, at »en ordregivende myndigheds beslutning om […] at tilbagekalde udbuddet […] kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald må kunne annulleres med den begrundelse, at den tilsidesætter fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter« ( ).

21. Endvidere har Koppensteiner anført, at »BVergG’s § 100, stk. 2, finder analog anvendelse, således at den deri fastsatte standstill-frist for beslutningen om tilbagekaldelse ved analog anvendelse af bestemmelserne vedrørende beslutningen om tildeling af kontrakten af de bydende må kunne anfægtes«. Beslutningen om tilbagekaldelse skal analogt forstås som en beslutning om tildeling af kontrakten, da det er en beslutning fra den ordregivende myndighed om ikke at tildele kontrakten til nogen af de bydende.

22. Bundesvergabeamt forelagde den 12. januar 2004 Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er bestemmelserne i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 tilstrækkeligt ubetingede og præcise til, at en borger, i tilfælde af at et udbud tilbagekaldes efter åbning af buddene, umiddelbart kan påberåbe sig disse bestemmelser for de nationale domstole og på grundlag heraf kan kræve, at der indledes en klageprocedure?

2) Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 98/665 da fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at gøre en klageprocedure tilgængelig med hensyn til den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet (beslutning om tilbagekaldelse på linje med beslutning om tildeling af kontrakt), hvorved den klagende, uafhængigt af muligheden for at få erstatning efter tilbagekaldelsen, kan få annulleret beslutningen, når betingelserne herfor er opfyldt?«

IV – Formaliteten

23. BIG og den østrigske regering har anført, at det er tvivlsomt, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Efter BIG’s og den østrigske regerings opfattelse er det umuligt at annullere tilbagekaldelsen, idet et nyt udbud i denne udbudsprocedure retligt og faktisk er umulig. Efter tildelingen af kontrakten havde BVA ingen kompetence til at annullere tilbagekaldelsen, men kunne alene konstatere tilbagekaldelsens retsstridighed. BIG begrunder afvisningen af det andet præjudicielle spørgsmål, der vedrører beslutningen om at ville tilbagekalde udbuddet, med, at en sådan afgørelse i hovedsagen ikke var mulig.

24. Af Domstolens faste praksis fremgår det, at den kun kan afvise at efterprøve et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national retsinstans, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske eller retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ).

25. For det første skal det bemærkes, at den forelæggende ret har meddelt Domstolen alle de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål.

26. For det andet skal det undersøges, om de af den nationale domstol stillede spørgsmål er afgørende for den afgørelse, der skal træffes i hovedsagen, efter at anden udbudsprocedure er afsluttet med tildelingen af kontrakten.

27. Der rejser sig også det spørgsmål, om genstanden i hovedsagen derved er ændret, og om de præjudicielle spørgsmål, der vedrører tilbagekaldelsen og ikke andre påstande i hovedsagen, er blevet uantagelige.

28. Som det fremgår af dommen i Siemens-sagen ( ), der ligeledes vedrørte en forelæggelse fra BVA, tager Domstolen ved formalitetsprøvelsen af præjudicielle spørgsmål også hensyn til den udvikling, der er sket efter tidspunktet for beslutningen om forelæggelse.

29. I den pågældende sag drejede det sig om vurderingen af virkningerne af en afgørelse fra BVA, der efter fremlæggelsen af det præjudicielle spørgsmål blev ophævet af Verfassungsgerichtshof. Domstolen kom til den konklusion, at de præjudicielle spørgsmål, som støttede sig på virkningerne af denne afgørelse, var blevet rent hypotetiske med annullationen af denne afgørelse. Spørgsmålet om en eventuel ugyldighed af retsstridige tildelinger af kontrakter kunne Domstolen imidlertid realitetsbehandle.

30. Til Siemens-sagen ville altså svare den sammenhæng, at den i hovedsagen omtvistede tilbagekaldelse i mellemtiden var blevet annulleret. Det er imidlertid ubestridt ikke tilfældet.

31. Til forskel fra Siemens-sagen stilles der imidlertid i den foreliggende sag ikke udtrykkeligt spørgsmål om den retlige vurdering af det nye udbud eller om retsvirkningerne af kontrakten, der blev indgået i den anden udbudsprocedure.

32. De præjudicielle spørgsmål vedrører det forhold, om en tilbagekaldelse kan efterprøves og vedrører således den første udbudsprocedure. Det kan således ikke antages, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand eller er af hypotetisk karakter, idet bedømmelsen af retmæssigheden af tilbagekaldelsen i hovedsagen vedrører den første udbudsprocedure og ikke den anden. For at være helt præcis er det kun den sidste, der er berørt af tildelingen af kontrakten. Denne formelle tilgang, dvs. at anskue de to udbudsprocedurer hver for sig, er at foretrække, i det mindste inden for rammerne af formalitetsprøvelsen.

33. I øvrigt kan det ikke udelukkes, at den kontrakt, der blev indgået i tilslutning til den anden udbudsprocedure, er ugyldig på grundlag af ulovlige handlinger, som den ordregivende myndighed måtte have begået.

34. De præjudicielle spørgsmål har altså også efter ændringen af de faktiske omstændigheder relevans for genstanden for hovedsagen.

35. Samtidig er det lige så lidt udelukket, at besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål også er af betydning for vurderingen af lovligheden af den anden udbudsprocedure. Selv om dette ikke skulle følge af national ret, kunne den nødvendige sammenhæng udledes af fællesskabsretten. Således kunne en annullation af tilbagekaldelsen, der kræves i henhold til direktivet, have andre konsekvenser end den blotte konstatering af tilbagekaldelsens ulovlighed. Men dette skal imidlertid ikke undersøges nærmere her.

36. Det skal supplerende bemærkes, at spørgsmålet om tilbagekaldelsens antagelse til realitetsbehandling rejser sig, uafhængigt af hvad den ordregivende myndighed må eller skal gøre efter en eventuel annullation (ophævelse og lignende) af tilbagekaldelsen. Dette ville f.eks. berøre spørgsmålet om, hvorvidt der i visse tilfælde, i forbindelse med en såkaldt »fiktiv ophævelse«, alligevel ikke er en pligt til at afslutte en udbudsprocedure med tildeling af en kontrakt.

37. Endelig måtte de præjudicielle spørgsmål afvises, såfremt de vedrørte en del af en udbudsprocedure, der ikke er genstand for den for den forelæggende ret verserende sag ( ), eller i det hele taget vedrørte en helt anden udbudsprocedure. Dette er imidlertid heller ikke tilfældet.

38. Den forelæggende ret har anført, hvilke grunde der har foranlediget den til den overvejelse, at en besvarelse af de præjudicielle spørgsmål er nødvendig for at muliggøre en afgørelse af den ved denne ret verserende sag.

39. Der findes altså tilstrækkeligt med holdepunkter for, at en besvarelse af de præjudicielle spørgsmål er nødvendig for afgørelsen af tvisten.

40. De præjudicielle spørgsmål kan således antages til realitetsbehandling.

V – Indholdet af de præjudicielle spørgsmål

A – Indledende bemærkninger

41. Begge præjudicielle spørgsmål vedrører den ordregivende myndigheds tilbagekaldelse af udbuddet og således de dermed forbundne aspekter af retsbeskyttelsen ved de nationale klageinstanser. Primært drejer det sig om spørgsmålet om, hvorvidt direktivet forpligter medlemsstaterne til at tillade annullation af en tilbagekaldelse.

42. Mens det første præjudicielle spørgsmål vedrører den eventuelle direkte anvendelse af direktivets artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), er genstanden for det andet præjudicielle spørgsmål fortolkningen af disse bestemmelser.

43. Som Kommissionen med rette anfører, skal spørgsmålet i overensstemmelse med om en direktivbestemmelsesfortolkning med fællesskabsretten principielt besvares før spørgsmålet om dennes direkte anvendelse. Det andet præjudicielle spørgsmål er, om en beslutning om at ville tilbagekalde en udbudsprocedure kan annulleres. Dette præjudicielle spørgsmål forudsætter imidlertid efter sin ordlyd, at der overhovedet findes en sådan beslutning i national ret, men det fremgår imidlertid af beslutningen om forelæggelse, at spørgsmålet går på, om direktivet forpligter medlemsstaterne til – for så vidt national ret ikke tillader, at selve tilbagekaldelsen annulleres – dog i det mindste at give hjemmel til en sådan beslutning og til, at denne kan annulleres.

44. En nærmere gennemgang af de præjudicielle spørgsmål i lyset af redegørelserne i forelæggelseskendelsen viser imidlertid, at det første præjudicielle spørgsmål i sig selv rejser spørgsmålet om en eventuel annullation af tilbagekaldelsen, hvorimod det andet præjudicielle spørgsmål drejer sig om mulighederne for en – alternativ – udformning af national ret.

45. På baggrund heraf skal de to præjudicielle spørgsmål efterprøves hver for sig efter følgende aspekter: mulighed for annullation af selve tilbagekaldelsen; i tilfælde af, at en tilbagekaldelse ikke kan annulleres, en forpligtelse til at give hjemmel til en beslutning om at ville tilbagekalde udbudsproceduren; en fortolkning i overensstemmelse med fællesskabsretten samt spørgsmålet om direkte anvendelse af de relevante bestemmelser i direktivet.

B – Indholdet af direktivets artikel 2, stk. 1

46. I første omgang skal således det spørgsmål undersøges, om direktivet forpligter medlemsstaterne til generelt også for tilbagekaldelsen af en udbudsprocedure at give hjemmel til annullation, dvs. til at nationale klageinstanser kan annullere tilbagekaldelsen.

47. Ved besvarelsen skal der tages udgangspunkt i retspraksis’ almindelige princip om, at direktivet skal »styrke de gældende mekanismer til sikring af en effektiv anvendelse af Fællesskabets direktiver vedrørende offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør« ( ).

48. For så vidt angår annullationen tages der især udgangspunkt i Domstolens dom i Hospital Ingenieure-sagen ( ). Denne afgørelse tolkes forskelligt. Således har Domstolen ganske vist heri udtrykkeligt også kvalificeret beslutningen om tilbagekaldelsen som værende omfattet af direktivet, dog bliver dette undertiden forstået på den måde, at en sådan beslutning ganske vist skal efterprøves, men at det i sidste instans er tilstrækkeligt at konstatere, at der foreligger et ulovligt forhold, og at der ikke derudover skal anordnes en annullation. Denne indskrænkende fortolkning begrundes med, at Domstolens afgørelse skal ses på baggrund af den i det pågældende søgsmål gældende nationale retsstilling. Denne retsstilling gav hverken klageinstanserne kompetence til at fastslå ulovligheden eller kompetence til at annullere tilbagekaldelsen.

49. Som de relevante passager af dommen, nemlig præmis 48 - -54, viser, begrundede Domstolen imidlertid til forskel fra andre domme ( ) netop ikke sin konklusion med en henvisning til den konkrete nationale retsstilling.

50. Tværtimod formulerede Domstolen dommen i Hospital Ingenieure-sagen abstrakt og generelt. Således kan de deri indeholdte udsagn generaliseres i det omfang, at der heraf kan udledes generelt anvendelige principper.

51. I denne præjudicielle sag skal det altså nu afklares, om direktivet ikke alene foreskriver en forpligtelse til at konstatere det ulovlige forhold, der også hjemles i national ret, men også en forpligtelse til at annullere tilbagekaldelsen, dvs. forpligter medlemsstaterne til at give hjemmel til annullation af tilbagekaldelsen.

52. Svaret på dette spørgsmål hænger sammen med de bestemmelser i direktivet, der skal fortolkes og anvendes. Mens artikel 1, stk. 1, fastlægger det saglige anvendelsesområde for de afgørelser, som den ordregivende myndighed træffer inden for direktivets rammer, fastlægger artikel 2, stk. 1, de retsbeskyttelsesmuligheder, som medlemsstaterne skal foreskrive.

53. Begge forskrifter tager i den forbindelse udgangspunkt i ét og samme begreb »beslutninger«. Artikel 2 skal samtidig betragtes som en konkretisering af den langt mere generelle bestemmelse i artikel 1. Da artikel 2 fastsætter artikel 1, skulle det af de to forskrifter omfattede område for »beslutninger« truffet af den ordregivende myndighed være sammenfaldende. Selv hvis Domstolen således kun havde fortolket begrebet »beslutninger« i artikel 1, stk. 1’s forstand, skulle denne fortolkning også have virkning for artikel 2, stk. 1.

54. Som det imidlertid klart fremgår af præmis 49 i dommen i Hospital Ingenieure-sagen, har Domstolen udtrykkeligt også henvist til artikel 2, stk. 1, litra b), og har konstateret, at »artikel 1, stk. 1, i dette direktiv ikke indeholder nogen begrænsninger vedrørende de her omhandlede beslutningers art og indhold. En sådan begrænsning kan heller ikke udledes af ordlyden af dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra b).«

55. I øvrigt har Domstolen i denne doms præmis 55 udtrykkeligt henvist til, at tilbagekaldelsen kan annulleres. At Domstolen foran annullation her sætter et »i givet fald«, svarer kun til direktivet, og det må således ikke forstås forkert som en begrænsning. Det skal nemlig ikke i alle tilfælde, hvor der finder en prøvelse sted af den ordregivende myndigheds beslutning, anordnes, at denne skal ophæves, men netop kun når forudsætningerne herfor foreligger. Men der skal generelt være hjemlet mulighed for annullation.

56. Derudover fremgår det af Domstolens dom i GAT-sagen ( ), at der til kataloget over klageprocedurer, som medlemsstaterne i henhold til direktivet skal indføre, hører de i artikel 2, stk. 1, anførte procedurer.

57. Både begrebet »beslutninger«, jf. direktivets artikel 1, stk. 1, og begrebet »beslutninger«, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), skal således tolkes bredt.

58. En tilbagekaldelse henhører således både under de beslutninger, der generelt er omfattet af direktivet, og under de beslutninger, for hvilke medlemsstaterne skal sikre indførelse af en klageprocedure med henblik på annullation (ophævelse).

59. Det vil nu skulle prøves, om direktivet ikke giver medlemsstaterne en mulighed for at undtage visse beslutninger fra en klageprocedure med henblik på annullation (ophævelse). For dette taler ved en første betragtning en dom i en traktatbrudsprocedure mod Kongeriget Spanien ( ), hvor Domstolen har erklæret, at en speciel form for indskrænkning af mulighederne for annullation af visse beslutninger i forbindelse med udbudsprocedurer var lovlig.

60. Ganske vist kan der også af denne dom udledes det generelle princip, at de i direktivets artikel 1 »omhandlede klageprocedurer dels [skal] være effektive og så hurtige som muligt, dels [skal] personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, have adgang til klageprocedurerne« ( ).

61. Ligeledes taler princippet om, at direktivet skal sikre beskyttelse af virksomheder, der har en særlig interesse ( ), for en fortolkning til fordel for retsbeskyttelsen. Dette ses af sagens omstændigheder, der ligger til grund for denne præjudicielle procedure.

62. Til sagen vedrørende den spanske retsbeskyttelsesordning skal først bemærkes, at Domstolen ikke godtog Kommissionens klagepunkter, primært fordi Kommissionen ikke i det direkte søgsmål havde fremlagt den fornødne dokumentation ( ).

63. Desuden skal det understreges, at det for Domstolen i denne retssag var afgørende, »at den spanske ordning [...] sikrer de berørte parter en mulighed for at anfægte ikke alene endelige afgørelser, men tillige proceduremæssige afgørelser, såfremt de direkte eller indirekte afgør sagens realitet, ikke kan appelleres, ikke giver mulighed for at forsvare sig eller de forårsager uoprettelig skade på legitime rettigheder eller interesser« ( ).

64. Men det tillades netop ikke i den her foreliggende i hovedsagen anvendelige nationale ret.

65. Domstolens dom i Hospital Ingenieure-sagen fortolkes imidlertid under tiden også indskrænkende i en anden sammenhæng. Således drages der den konklusion af Domstolens henvisning til, at den manglende mulighed for annullation af en tilbagekaldelse fratager de bydende muligheden af at anlægge erstatningssag, at begrænsningen til ydelse af skadeserstatning er tilstrækkelig, og at der ikke også er mulighed for annullation.

66. I den forbindelse skal der – også – henvises til princippet i Hospital Ingenieure-sagen, i henhold til hvilket den retlige kontrol ikke skal fortolkes indskrænkende ( ).

67. På denne baggrund ville en udelukkelse af muligheden for annullation af tilbagekaldelsen og en begrænsning til skadeserstatning skulle betragtes som undtagelsen fra den generelle regel om, at der hvad angår den ordregivende myndigheds afgørelser skal tages hensyn til alle de i direktivets artikel 2, stk. 1, indeholdte muligheder.

68. En sådan begrænsning af kontrolinstansernes beføjelser fastlægger direktivet imidlertid udtrykkeligt kun i artikel 2, stk. 6. I henhold til denne bestemmelse kan disse beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, begrænses til ydelse af skadeserstatning. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret.

69. For andre tilfælde tillader direktivet imidlertid ikke nogen begrænsning til skadeserstatning.

70. Deraf følger, at en begrænsning, der kun tillades ved indgåelse af en kontrakt, som følger efter tildelingen, ikke kan overføres på tilbagekaldelses-situationen. Ganske vist medfører også en tilbagekaldelse, at udbudsproceduren ophører, men princippet bag udelukkelsen af annullation og begrænsningen til skadeserstatning i ovennævnte tilfælde er, at kontrakter, der en gang er indgået, ikke må ophæves. Men denne begrundelse kan ikke have virkning her, da der ikke foreligger nogen kontrakt.

C – Gennemførelsen af direktivets påbud

71. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører primært aspektet med medlemsstaternes gennemførelse af direktivets påbud, navnlig den – påkrævede eller i det mindste tilladte – opdeling af tilbagekaldelsen i en beslutning om tilbagekaldelse af udbuddet, og i selve tilbagekaldelseshandlingen, der på sin side ikke længere kan anfægtes.

72. De problemstillinger, som dette rejser, svarer – i det mindste på et højere abstraktionsniveau – til Domstolens krav i Alcatel-sagen ( ), nemlig, at beslutningen om tildeling skal kunne anfægtes

73. Faktisk eksisterer der en vis parallelitet mellem tilbagekaldelsen og tildelingen, for så vidt som begge handlinger bringer en udbudsprocedure til ophør.

74. Af Domstolens dom i Alcatel-sagen kan i første omgang udledes påbuddet om, at der skal udstedes en forvaltningsakt, »som de interesserede kan få kendskab til, og som kan gøres til genstand for et krav om annullation«“ ( ).

75. Uanset hvilken beslutning fra den ordregivende myndighed, der skal kunne anfægtes, forudsætter en effektiv retsbeskyttelse, at der fra den ordregivende myndighed foretages en aktiv disposition.

76. Med hensyn til en opdeling i en beslutning om at ville tilbagekalde den pågældende disposition, og i selve dispositionen, skal bemærkes, at man principielt kan forestille sig en sådan opdeling for alle dispositioner fra den ordregivende myndighed. Således kunne man også lade en beslutning, hvorved den ordregivende myndighed tilkendegiver, at den har til hensigt at tilbagekalde et udbud, gå forud for udbudstilbagekaldelsen.

77. I den foreliggende sag skal det imidlertid – uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt en sådan dobbelt disposition er formålstjenlig eller lovlig – udelukkende afklares, om en opdeling i forhold til tilbagekaldelsen er tilstrækkelig.

78. Efter Kommissionens opfattelse skal tilbagekaldelsesbeslutningen, dvs. selve tilbagekaldelsen, kunne gøres til genstand for efterprøvelse, lige som opdelingen ikke overholder kravene i direktivet. Kommissionen tager her udgangspunkt i, at Alcatel-sagen vedrørte tilslaget og den dermed forbundne kontraktafslutning. Men for tilbagekaldelsens vedkommende kommer der imidlertid ikke nogen kontraktafslutning.

79. Generaliseringen af dommen i Alcatel-sagen har imidlertid sine grænser. Således er det nok ikke alle Domstolens konstateringer, der kan overføres til andre sammenhænge. Men det betyder ikke, at lignende løsninger, som er lovlige med hensyn til tilslaget, på forhånd dermed er ulovlige i andre sammenhænge.

80. At en opdeling i det mindste med hensyn til tilslaget er tilstrækkelig, har Domstolen bekræftet i en traktatbrudssag mod Republikken Østrig. I henhold hertil er erklæringen om afgørelsen af tilslag med en efterfølgende vente- og standstill-frist tilstrækkelig. Sidstnævnte skal give de bydende mulighed for at anfægte afgørelsen ad rettens vej ( ).

81. Det kan i alle tilfælde ikke udledes af denne doms præmisser eller af anden domstolspraksis vedrørende direktivet, at en opdeling i andre tilfælde end tilslaget ville stride mod fællesskabsretten. Afgørende er fortsat også her, at direktivets vigtigste målsætninger opnås: At der opnås effektiv og hurtig retsbeskyttelse. Netop sidstnævnte målsætning kunne imidlertid bedre opnås ved en anfægtelig afgørelse forud for den egentlige tilbagekaldelse.

82. Ved at foretage en sådan opdeling kan den nationale lovgiver altså fastholde, at tilbagekaldelseshandlingen ikke kan annulleres. En sådan løsning skal imidlertid være i overensstemmelse med kravene i direktivet og den øvrige fællesskabsret.

83. En af forudsætningerne for beslutninger om at ville tilbagekalde et udbud er især, at bydende, som er kendt ved tilbagekaldelsen efter åbning af buddene, får meddelelse om beslutningen, samt at der skal iagttages en passende ventefrist.

84. For fuldstændighedens skyld skal der henvises til de ændringer, der vedrører tilbagekaldelsen, og som følger af den såkaldte lovgivningspakke. Således bestemmes det i udbudsdirektiverne, at der skal ske underretning om en tilbagekaldelse af udbuddet også uden anmodning herom ( ).

85. Endelig skal der derudover gøres opmærksom på, at virkningerne af en annullation af tilbagekaldelsen, dvs. de retlige konsekvenser på den tilbagekaldte eller den endog i tilslutning hertil gennemførte udbudsprocedure, ikke er genstand for de præjudicielle spørgsmål, og derfor af procesretlige grunde heller ikke kan efterprøves af Domstolen.

D – Fortolkning i overensstemmelse med fællesskabsretten og den direkte virkning

86. Ifølge Domstolens faste praksis skal bestemmelserne i national ret fortolkes på en måde, der er forenelig med direktiverne. Det gælder naturligvis også for fortolkningen af den nationale udbudslovgivning set i relation til direktivet ( ).

87. Såfremt en fortolkning af national lovgivning i overensstemmelse med direktiverne ikke er mulig, skal det efterprøves, om den tilsvarende forskrift i direktivet har direkte virkning. Det forudsætter, at denne bestemmelse indholdsmæssigt er ubetinget og tilstrækkeligt præcis.

88. I den foreliggende præjudicielle sag drejer det sig i første omgang om direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), og den deri hjemlede mulighed for annullation af beslutninger truffet af den ordregivende myndighed, hvortil netop hører tilbagekaldelsen og beslutningen herom.

89. Mod den direkte virkning af en bestemmelse i direktivet kunne man indvende, at det klart fremgår af Domstolens faste praksis, at dette direktiv, navnlig dets artikel 2, stk. 1, ikke har direkte virkning.

90. Før det således undersøges, om forudsætningerne for direkte anvendelse foreligger, skal denne opfattelse efterprøves i lyset af de relevante domme fra Domstolen.

91. Mod den direkte anvendelse af artikel 2, stk. 1, kunne først og fremmest anføres dommen i Alcatel-sagen. Heri har Domstolen udtalt, at »artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 ikke kan fortolkes således, at de klageinstanser i medlemsstaterne, som har kompetence i udbudssager vedrørende offentlige kontrakter, er beføjet til at påkende klager på de i denne bestemmelse fastsatte betingelser, uanset at der ikke foreligger en afgørelse om tilslag, som kan gøres til genstand for et krav om annullation.« ( ). Læser man denne passage i sammenhæng med den foranstående præmis, hvor der henvises til skadeserstatning, såfremt der ikke kan ske en fortolkning af overensstemmelse med fællesskabsretten, kunne man deraf udlede, at direkte anvendelse af direktivets artikel 2, stk. 1, afvises.

92. Tilsvarende gælder for Domstolens dom i Tögel-sagen, som udtrykkeligt vedrørte spørgsmålet om nationale instansers kompetence for en hel kategori af udbud. Også her skulle Domstolen fortolke direktivets artikel 2, stk. 1, og anerkendte heller ikke heri, at denne bestemmelse ( ) har direkte virkning.

93. Fælles for begge domme er imidlertid, at de skal ses på baggrund af nationale kompetenceproblemer og efter min opfattelse ikke generelt udtrykkeligt udelukker, at bestemmelser i det her relevante direktiv har direkte virkning. Det begrænser rækkevidden af de to domme, idet der deraf ikke kan udledes noget generelt udsagn om den direkte anvendelse.

94. Omvendt findes der i retspraksis til det her relevante direktiv, nemlig efter en i Alcatel- og Tögel-sagen afsagt dom, også en udtrykkelig anerkendelse af den direkte anvendelse af direktivets bestemmelser, nemlig dets forrang.

95. Således har Domstolen i Santex-sagen, for så vidt en overensstemmende fortolkning ikke er mulig, udtalt, at »den nationale domstol [er] forpligtet til at anvende fællesskabsretten i sin helhed og beskytte de rettigheder, som denne giver private, og den skal herved om nødvendigt undlade at anvende enhver bestemmelse, som under de foreliggende omstændigheder vil kunne føre til et resultat, som er i strid med fællesskabsretten« ( ).

96. Mere specifikt konstaterer Domstolen, at der fortsat skal være mulighed for, at de bydende kan påklage den ordregivende myndigheds afgørelser, og at den nationale domstol skal undlade at anvende visse nationale procedureforskrifter. At den nationale ret tillod muligheden for denne tilsidesættelse, kan ikke anses for at være en generel forudsætning.

97. En gennemgang af retspraksis til direktivet tillader altså den konklusion, at også direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), kan anvendes direkte.

98. De generelle forudsætninger for den direkte anvendelse af et direktivs bestemmelser er opfyldt. Således viser allerede ordlyden af artikel 2, stk. 1, litra b), at denne forskrift er tilstrækkeligt præcis. Ligeledes hersker der heller ikke tvivl om den indholdsmæssige ubetingethed.

99. At medlemsstaterne i et vist omfang kan opstille regler for de nationale klageprocedurer, udelukker ikke den direkte anvendelse af direktivets artikel 2, stk. 1, idet de deri indeholdte standarder skal betragtes som en minimumsbeskyttelse. Såfremt en sådan minimumsbeskyttelse kan fastslås, er dette i henhold til Domstolens faste praksis ( ) tilstrækkeligt for den direkte anvendelse.

100. Den forelæggende ret kan efterkomme betingelserne i direktivets artikel 1 og 2 ved enten ikke at anvende de nationale bestemmelser om beslutninger, der kan påklages særskilt, herunder formålets betingelser om klagers antagelighed, eller ved at lade listen over disse afgørelser omfatte tilbagekaldelse.

VI – Forslag til afgørelse

101. På baggrund af ovenstående foreslås det Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål som følger:

»Artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at skabe en mulighed for, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet (beslutning om tilbagekaldelse på linje med beslutning om tildeling af kontrakt), kan retligt efterprøves, hvorved den klagende, uafhængigt af muligheden for at få erstatning efter tilbagekaldelsen, kan få annulleret beslutningen, når betingelserne herfor er opfyldt.

Direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), er tilstrækkeligt ubetinget og præcis til, at en borger, i tilfælde af at et bud tilbagekaldes efter åbning af buddene, umiddelbart kan påberåbe sig disse bestemmelser for de nationale domstole og på grundlag heraf kan kræve, at der indledes en sag om efterprøvelse.«