Bundesarbeitsgericht er af den opfattelse, at det følger af dommen af 11. marts 1981 (Worringham og Humphreys mod Lloyd's Bank Ltd, sag 69/80, Sml. s. 767), at pensionsydelser er løn i EØF-traktatens artikel 119, stk. 2's forstand. Retten har herefter foretaget en gennemgang af de faktiske omstændigheder i lyset af dommen i Jenkins-sagen, hvorfra den først og fremmest har citeret præmis 13, der lyder således:

»godtgøres det... at en betydelig mindre procentdel af kvinder end mænd udfører det minimumsantal arbejdstimer pr. uge, som er nødvendigt for at gøre krav på timelønsatsen for fuldtidsbeskæftigelse, er lønuligheden i strid med traktatens artikel 119, når den pågældende virksomheds lønpolitik, under hensyn til kvindernes vanskeligheder ved at nå op på dette minimumsantal arbejdstimer pr. uge, ikke kan forklares ved andre faktorer end forskelsbehandling på grundlag af køn«(Sml. 1981, s. 925-926).

Det fremgår af de oplysninger, der er givet den nationale ret, at Bilka i en periode på 9 år gennemsnitlig havde 72% kvindelige ansatte og 28% mandlige ansatte. 90% af de mandlige ansatte arbejdede på fuld tid og 10% på deltid, mens 61,5% af kvinderne havde fuldtidsarbejde og 38,5% deltidsarbejde. Heraf følger, at der af det samlede personale var 2,8% af de mandlige arbejdstagere og 27,7% af de kvindelige, der arbejdede på deltid, det vil sige en mand for hver 10 kvinder.

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at pensionsordningen således rammer kvinder 10 gange hårdere end mænd. Den mener, at de retsgrundsætninger, der »hidtil« er udviklet i Domstolens praksis, ikke sætter den i stand til at træffe afgørelse i den sag, der er indbragt for den, og at Domstolen derfor må give den »yderligere holdepunkter«.

Med hensyn til Jenkins-dommen har retten i det væsentlige rejst det spørgsmål, om denne kun tager sigte på en »skjult« og derfor tilsigtet forskelsbehandling, eller om den også gør det muligt at skride ind over for en »indirekte«, det vil sige rent objektiv, forskelsbehandling. I så fald foreligger der forskelsbehandling, så snart kvinder faktisk udelukkes fra at kunne opnå en ret på grund af de familiemæssige forpligtelser, som traditionelt påhviler dem.

Da Domstolen selv i Jenkins-dommen har lagt afgørende vægt på, at »en betydelig mindre procentdel af kvinder end mænd udfører det minimumsantal arbejdstimer pr. uge, som er nødvendigt...« (præmis 13), ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilken betydning der skal tillægges dette forhold. Dette er formålet med det første præjudicielle spørgsmål.

Domstolen har endvidere i samme dom udtalt, at

»11) det... ikke [er] i strid med ligelønsprincippet i traktatens artikel 119 at udbetale en forskellig timeløn, afhængig af det ugentlige antal arbejdstimer, såfremt lønforskellen mellem deltidsog fuldtidsbeskæftigelse skyldes faktorer, som er objektivt begrundede, og som ikke beror på nogen form for kønsdiskrimination.

12) Dette kan navnlig være tilfældet, når arbejdsgiveren, af objektivt begrundede økonomiske grunde og uden hensyn til arbejdstagerens køn, ved at give en mindre timeløn for deltidsend for fuldtidsbeskæftigelse, ønsker at fremme fuldtidsbeskæftigelse«.

Den forelæggende ret anser det for tvivlsomt, om det er tilstrækkeligt at henvise til, at personalepolitikken skal fremme fuldtidsbeskæftigelse, eller det desuden må antages, at en sådan politik kun er berettiget, hvis den er begrundet i økonomiske hensyn? Dette er formålet med spørgsmål 2 a).

Den forelæggende ret har endelig rejst det spørgsmål, om det ikke under alle omstændigheder påhviler arbejdsgiveren at tilrettelægge sin pensionsordning således, at de virkninger, som denne kan have for ansatte med familiemæssige forpligelser, altså i realiteten kvinder, afbødes. Retten har derfor stillet spørgsmål 2 b).