Det er helt klart, at medlemsstaterne i henhold til direktiv 74/329 fortsat har ret til dels at opretholde et sådant forbud, dels at afslå en ansøgning om tilladelse.

I lighed med de andre tre grunddirektiver om tilsætningsstoffer — Rådets direktiv om farvestoffer af 23. oktober 1962 (EFT 1959-1962. s. 248), Rådets direktiv 64/54 af 5. november 1963 om konserveringsmidler (EFT 1963-1964, s. 92), Rådets direktiv 70/357 af 13. juli 1970 om antioxidanter (EFT 1970 II, s. 372) — skal emulgatordirektivet fremme en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger, hvis forskelle kan hæmme den frie omsætning af levnedsmidler og skabe uens konkurrencevilkår. Ved denne harmonisering skal der først tages hensyn til »nødvendigheden af at beskytte den offentlige sundhed, dernæst til nødvendigheden af at beskytte forbrugerne mod vareforfalskninger samt inden for de grænser, som sættes af sundhedsbeskyttelseshensyn, til den økonomiske og teknologiske nødvendighed« (tredje betragtning).

Med henblik herpå foreskriver direktivet to faser:

— »første fase af denne tilnærmelse skulle være udarbejdelse af en fortegnelse, der kun omfatter de emulgatorer, stabilisatorer, fortyknings- og geleringsmidler, som medlemsstaterne kan tillade med henblik på behandling af levnedsmidler ...« (fjerde betragtning);

— »i en anden fase« skal Rådet træffe afgørelse om betingelserne for at anvende hvert af de nævnte midler eller, med andre ord, om, hvilke levnedsmidler der må tilsættes de nævnte stoffer, og betingelserne herfor (sjette betragtning og artikel 4).

I den første fase er det ifølge direktivet medlemsstaterne forbudt at tillade tilsætningsstoffer, som ikke udtrykkeligt er anført i direktivets bilag I. Derimod er medlemsstaterne ikke forpligtet til at tillade alle de anførte tilsætningsstoffer. I den forbindelse fremgår det helt klart af direktivets titel samt af ordlyden af fjerde betragtning og af bilag I, at formålet kun er at udarbejde en fortegnelse over stoffer, »der må anvendes i levnedsmidler«. Denne snævre fortolkning støttes af fortolkningen af direktivets artikel 2, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne »til behandling af levnedsmidler med emulgatorer, stabilisatorer, fortyknings- og geleringsmidler ... kun [tillader] anvendelse af de i bilag I anførte midler...«. Oprindelig havde direktivet således kun til formål at pålægge medlemsstaterne en pligt til ikke at træffe visse foranstaltninger.

Derimod har Rådet endnu ikke fastsat de foranstaltninger, som skal gøre det muligt at går over til anden fase af harmoniseringen, hvorfor det tilkommer medlemsstaterne midlertidigt at fastlægge ikke blot de levnedsmidler, hvori tilsætningsstofferne må anvendes, men også betingelserne herfor.

Giver man med denne handlefrihed medlemsstaterne mulighed for at opretholde et forbud? I modsætning til de andre tre direktiver vedrørende tilsætningsstoffer, som ganske vist giver medlemsstaterne samme handlefrihed, men som indeholder et forbud mod, at medlemsstaterne helt udelukker et af de i bilaget anførte tilsætningsstoffer (henholdsvis artikel 1, stk. 2, artikel 2, stk. 2, og artikel 9), indeholder emulgatordirektivet ingen bestemmelser af tilsvarende art.

Ifølge Kampfmeyer-France kan det manglende forbehold ikke fortolkes således, at medlemsstaterne herved har ret til at indføre et generelt, fuldstændigt forbud, da direktivet i så fald ville miste sin gennemslagskraft.

Kampfmeyer France har her påberåbt sig rækkevidden af den i artikel 5 fastlagte procedure, som medlemsstaterne skal overholde, når de har til hensigt at forbyde et i bilag I anført tilsætningsstof. Det må antages, at der i henhold til direktivet som hovedregel bør gives tilladelse til at anvende alle de i bilag I anførte tilsætningsstoffer. Herefter kan medlemsstaterne kun indføre et totalt forbud ved at anvende den i artikel 5 beskrevne procedure med det formål at beskytte den menneskelige sundhed.

Dette anbringende kan ikke lægges til grund. Domstolen har i sagerne 88/79, Grunert (Sml. 1980, s. 1827), og 108/80, Kugelmann (Sml. 1981, s. 433), fastsat en symbolsk grænse for medlemsstaternes ret til at regulere anvendelsen af tilsætningsstoffer, jfr. det udtrykkelige forbehold i artikel 2, stk. 2, i direktivet om konserveringsmidler og artikel 9 i direktivet om antioxidanter. Da direktiv 74/329 ikke indeholder en tilsvarende bestemmelse, må det derfor anerkendes, at der ikke er noget til hinder for, at en medlemsstat opretholder et absolut forbud mod et af de i bilag I anførte tilsætningsstoffer, således som det er tilfældet ifølge den her anfægtede nationale ordning. For så vidt angår disse tilsætningsstoffer, kan forbeholdet ikke indirekte udledes af direktivets bestemmelser eller opbygning, hvilket ville være i strid med den generelle, midlertidige kompetence, som medlemsstaterne tillægges under den første harmoniseringsfase i tilfælde af Rådets passivitet.

Direktivets gennemslagskraft i den første fase af tilnærmelsen mellem medlemsstaternes relevante lovgivninger er allerede sikret ved forbudet mod, at medlemsstaterne tillader andre tilsætningsstoffer end de i bilag I anførte. Herudover er medlemsstaterne bundet af direktivets bestemmelser, når de for eksempel på grundlag af en ansøgning herom tillader et af de i bilag I anførte tilsætningsstoffer. I så fald har selv den ufuldstændige harmonisering, som direktivet tilsigter, blandt andet følgende dobbeltvirkning:

Dels tvinger direktivet den medlemsstat, som påtænker at inddrage en tilladelse, til fremover at overholde fællesskabsproceduren, som skal følges ved midlertidig inddragelse af en tilladelse, idet det endelige forbud vedtages enstemmigt af Rådet (direktivets artikel 5). En medlemsstat kan nu kun forbyde et tidligere tilladt tilsætningsstof ved nøje at følge denne fællesskabsprocedure.

Dels bestemmer direktivet, at medlemsstaterne ikke kan forbyde import af et i bilag I anført tilsætningsstof »alene af den grund, at de anser etiketteringen for mangelfuld«, hvis de i selve direktivet foreskrevne krav er opfyldt (artikel 8, stk. 4).

Jeg skal erindre om, at disse bestemmelser naturligvis kun finder anvendelse på de i bilag I anførte tilsætningsstoffer, som er tilladt af en medlemsstat, da direktivet på det nuværende gennemførelsestrin giver staten ret til at opretholde et inden direktivets ikrafttræden gældende forbud.