Forslag til afgørelse fra generaladvokat Elmer fremsat den 28. marts 1995. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - TRAKTATBRUD - OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER - UNDLADELSE AF AT OFFENTLIGGOERE EN UDBUDSBEKENDTGOERELSE. - SAG C-57/94.



Samling af Afgørelser 1995 side I-01249



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

1. Under denne traktatbrudssag har Kommissionen paastaaet Den Italienske Republik doemt for at have tilsidesat sine forpligtelser efter Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 (1) om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter ved, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno i 1990 har afsluttet en kontrakt om bygning af en straekning af en motortrafikvej uden at udbyde arbejdet i licitation og uden at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

De faktiske omstaendigheder

2. Den paagaeldende straekning var en del af motortrafikvejen "Ascoli-Mare", der skulle forbinde byen Ascoli Piceno med omraadet ved Adriaterhavskysten, ligesom byen skulle forbindes med motorvej A 14 og hovedlandevej nr. 16, der loeber langs kysten, og med kystbyen San Benedetto del Tronto.

De foerste straekninger af motortrafikvejen, delprojekterne I-III og den foerste del af delprojekt IV, blev udbudt efter en fremgangsmaade med begraenset udbud og faerdiggjort i begyndelsen af 1970' erne. Arbejdet med bygningen af delprojekt IV med en laengde paa 4,3 km blev tildelt virksomheden Rozzi Costantino. Delprojekt IV, der bl.a. vedroerte forbindelserne med motorvej A 14 og hovedlandevej nr. 16, blev i de foelgende aar udvidet med tolv saakaldte supplerende projekter, der bl.a. indebar en forlaengelse af den oprindelige motortrafikvej, saaledes at delprojekt IV i alt kom til at omfatte en straekning paa 31,8 km.

Udfoerelsen af de ti foerste supplerende projekter til delprojekt IV blev tildelt den samme virksomhed, som havde udfoert det oprindelige delprojekt IV, den ovenfor naevnte virksomhed Rozzi Costantino.

Den foreliggende sag vedroerer de saakaldte ellevte og tolvte supplerende projekter, der blev forenet til ét projekt. Formaalet med projektet var at fjerne de fysiske hindringer, som hovedlandevej nr. 16 og jernbanelinjen Bologna-Lecce udgjorde for en god forbindelse mellem paa den ene side havnen i San Benedetto og paa den anden side de store trafikaarer og Ascoli Picenos industriomraade. Anlaegget indebar saaledes bygningen af en viadukt over jernbanelinjen Bologna-Lecce samt en vejstraekning paa et antal kilometer, som skulle forbinde den motorvejsstraekning, der var omfattet af det tiende supplerende projekt, med en vej, der samtidig blev bygget af Ascoli Piceno kommune ind mod San Benedetto.

Ansvaret for gennemfoerelsen af det ellevte og tolvte supplerende projekt blev, efter at projektet den 28. marts 1990 var blevet godkendt af "Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno", overdraget til provinsforvaltningen i Ascoli Piceno. Uden at offentliggoere udbud i EF-Tidende indgik denne den 21. maj 1990 en saakaldt underhaandsaftale med virksomheden Rozzi Costantino om udfoerelse af projektet for en kontraktsum paa ca. 36 mia. LIT.

3. Efter at Kommissionen var blevet opmaerksom paa forholdene omkring bygningen af delprojekt IV af motortrafikvejen Ascoli-Mare, aabnede den en traktatbrudsprocedure efter EF-traktatens artikel 169 mod Italien vedroerende fremgangsmaaden i forbindelse med indgaaelsen af kontrakten om det ellevte og tolvte supplerende projekt.

Kommissionen fremsendte sin aabningsskrivelse til den italienske regering den 17. januar 1991, og da den ikke inden for den fastsatte frist modtog svar fra den italienske regering, genfremsatte den sine synspunkter i en begrundet udtalelse af 1. august 1991, hvori den konstaterede, at: "Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af direktiv 71/305/EOEF, idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno har afsluttet kontrakt underhaanden om bygningen af det afsnit af motortrafikvejsstraekningen 'Ascoli-Mare' , der betegnes 'IV-delprojekt' , og ikke har offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende."

Den italienske regering fremsendte herefter en raekke oplysninger om projektet til Kommissionen og henviste til, at regeringen var af den opfattelse, at kontrakten lovligt havde kunnet tildeles virksomheden Rozzi Costantino i henhold til undtagelsesreglen i artikel 9, litra b), i direktiv 71/305.

Den tidligere sag for Domstolen

4. Kommissionen ansaa disse oplysninger for utilstraekkelige, ligesom de efter Kommissionens opfattelse var meddelt for sent, hvorfor den den 6. juli 1992 i medfoer af traktatens artikel 169 anlagde sag mod Italien ved Domstolen for traktatbrud.

Kommissionens paastand i staevningen loed: "... det fastslaas, at Den Italienske Republik har undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF ... om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter ... idet den i stedet for at gribe ind fra begyndelsen for at fjerne de mod faellesskabsretten stridende retsvirkninger har accepteret, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno underhaanden afsluttede kontrakt om det ellevte og det tolvte supplerende projekt til faerdiggoerelse af motortrafikvejsstraekningen 'Ascoli-Mare' ... og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende".

5. Ved dom af 12. januar 1994 i sag C-296/92 (2) afviste Domstolen Kommissionens paastand under henvisning til, at en staevning ikke maa stoettes paa andre klagepunkter end dem, der er fremsat i den begrundede udtalelse. Dette fandt Domstolen var tilfaeldet, idet Kommissionen i den begrundede udtalelse havde gjort gaeldende, at Den Italienske Republik havde undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til direktiv 71/305 ved, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno havde tildelt den omhandlede kontrakt ved fremgangsmaaden med underhaandsaftale, hvorimod Kommissionen i staevningen havde begrundet traktatbruddet med, at Den Italienske Republik i stedet for at gribe ind for at hindre en tilsidesaettelse af faellesskabsretten havde accepteret, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno anvendte denne fremgangsmaade.

Parternes paastande under denne sag

6. Kommissionen har herefter ved staevning indleveret den 9. februar 1994 anlagt denne sag mod Den Italienske Republik, idet den i den nye staevning nu har udformet sin paastand saaledes:

"Det fastslaas, at Den Italienske Republik har undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno underhaanden afsluttede kontrakt om det ellevte og det tolvte supplerende projekt til faerdiggoerelse af motortrafikvejsstraekningen 'Ascoli-Mare' (fra Ascoli til havet), der gaar under betegnelsen 'IV-delprojekt 5134' , og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende."

7. Den Italienske Republik har heroverfor nedlagt paastand om, at Domstolen "afviser sagen, subsidiaert frifinder sagsoegte".

De relevante regler i udbudsdirektivet

8. Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 indeholder i artikel 2 foelgende bestemmelse:

"Ved indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter skal de ordregivende myndigheder foelge de nationale fremgangsmaader, som er tilpasset direktivets bestemmelser."

Direktivets artikel 9 indeholder foelgende forskrift:

"De ordregivende myndigheder kan indgaa deres bygge- og anlaegskontrakter uden at anvende direktivets bestemmelser ° bortset fra bestemmelserne i artikel 10 ° i foelgende tilfaelde:

...

b) for arbejder, hvis udfoerelse af tekniske eller kunstneriske aarsager eller af aarsager, som haenger sammen med beskyttelse af en eneret, ikke kan overdrages til andre end én bestemt entreprenoer

...

d) i strengt fornoedent omfang, naar tvingende grunde af uopsaettelig karakter i forbindelse med begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader

..."

Endelig fastsaetter direktivets artikel 12, at:

"De ordregivende myndigheder, som oensker at indgaa kontrakt om offentlige bygge- og anlaegsarbejder ved offentligt udbud eller begraenset udbud, skal tilkendegive deres hensigt ved bekendtgoerelse derom.

Denne bekendtgoerelse skal sendes til Kontoret for De Europaeiske Faellesskabers Officielle Publikationer, og den offentliggoeres fuldt ud i De Europaeiske Faellesskabers Tidende paa Faellesskabernes officielle sprog."

Formaliteten

9. Den Italienske Republik begrunder sin afvisningspaastand med, at dommen af 12. januar 1994 tog stilling til den funktionelle sammenhaeng mellem paastanden i den begrundede udtalelse og den oprindelige staevning. Det er paa denne baggrund den italienske regerings opfattelse, at Kommissionen burde have gentaget hele den administrative procedure, der er foreskrevet i traktatens artikel 169, eller i det mindste have fremsendt en supplerende begrundet udtalelse, inden den anlagde naervaerende sag. Da dette ikke er sket, maa Domstolen afvise sagen.

Den Italienske Republik har endvidere anfoert, at Kommissionen i sin aabningsskrivelse og den begrundede udtalelse har henvist til, at situationen ikke kan anses for at vaere omfattet af artikel 9, litra d), i direktiv 71/305, mens der i staevningen af 4. februar 1994 er henvist til, at situationen ikke kan anses for at vaere omfattet af artikel 9, litra b).

10. Ifoelge Kommissionen fremgaar det klart af Domstolens dom af 12. januar 1994, at den tidligere sag ved Domstolen (sag C-296/92) blev afvist udelukkende med den begrundelse, at der var uoverensstemmelse mellem paastanden i den begrundede udtalelse og paastanden i staevningen. Det er herefter Kommissionens opfattelse, at det er tilstraekkeligt til at afhjaelpe formalitetsmanglen i den tidligere sag, at der indgives en ny staevning, hvori paastanden er aendret, saaledes at den nu svarer til paastanden i den begrundede udtalelse.

Da dommen af 12. januar 1994 udelukkende sanktionerede visse formelle fejl ved den oprindelige staevning af 6. juli 1992 uden paa nogen maade at saette spoergsmaalstegn ved den forudgaaende administrative procedure, hvor Den Italienske Republik blev gjort bekendt med de samme kritikpunkter, som Kommissionen har gjort gaeldende under denne sag, og havde lejlighed til at udtale sig herom, kraever respekten for Den Italienske Republiks ret til at forsvare sig endvidere ikke, at Kommissionen gentager den forudgaaende administrative procedure efter artikel 169.

11. Domstolen har gentagne gange, f.eks. i dom af 11. juli 1984, Kommissionen mod Italien (3), udtalt, at aabningsskrivelsen har til formaal at afgraense tvistens genstand og give den paagaeldende medlemsstat de noedvendige oplysninger til, at den kan forberede sit forsvar. Denne ret for medlemsstaten til at fremsaette bemaerkninger og forberede sit forsvar er en i traktaten sikret vaesentlig garanti, hvis opfyldelse er en betingelse for lovligheden af traktatbrudsproceduren mod den paagaeldende medlemsstat.

Det fremgaar endvidere af Domstolens faste praksis (som naevnt i f.eks. dom af 1.12.1993 i sag C-234/91, Kommissionen mod Danmark (4)), at genstanden for et soegsmaal i henhold til traktatens artikel 169 fastlaegges under den forudgaaende administrative procedure. Saaledes skal Kommissionens begrundede udtalelse og sagsanlaegget ved Domstolen vaere baseret paa de samme grunde og anbringender.

12. Det fremgaar af sagens bilag, at Kommissionen i sin aabningsskrivelse af 17. januar 1991 til den italienske regering meddelte, at den fandt, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af direktiv 71/305 ved, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno havde afsluttet kontrakt underhaanden om bygningen af de ellevte og tolvte supplerende delprojekter uden at have offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, samt anmodede om inden en vis frist at modtage den italienske regerings bemaerkninger hertil. Da den italienske regering ikke svarede paa aabningsskrivelsen inden den herfor fastsatte frist, genfremsatte Kommissionen sine synspunkter i en begrundet udtalelse. Kommissionen naevnte i den forbindelse i de to skrivelser, at man ikke fandt, at fremgangsmaaden kunne anses for retfaerdiggjort i henhold til reglen i artikel 9, litra d), om tvingende grunde af uopsaettelig karakter.

I den italienske regerings samlede svar paa Kommissionens aabningsskrivelse og den begrundede udtalelse meddelte Den Italienske Republik, at man var enig med Kommissionen i, at artikel 9, litra d), ikke kunne finde anvendelse i det foreliggende tilfaelde, men at regeringen i stedet ansaa projektet for at vaere omfattet af artikel 9, litra b).

At Kommissionen i den administrative fase havde kommenteret en eventuel paaberaabelse af artikel 9, litra d), som begrundelse for at fravige de i direktiv 71/305 foreskrevne fremgangsmaader, skyldtes saaledes, at regeringen ikke besvarede aabningsskrivelsen rettidigt, saaledes at Kommissionen foerst efter modtagelsen af den italienske regerings svar paa den begrundede udtalelse blev bekendt med, at den undtagelsesbestemmelse, som regeringen paaberaabte sig, var artikel 9, litra b), og ikke, som antaget af Kommissionen, artikel 9, litra d). Kommissionen kunne saaledes foerst efter svaret paa den begrundede udtalelse se, hvilke bestemmelser i direktivet regeringen naermere paaberaabte sig, og saaledes foerst da koncentrere sin argumentation om spoergsmaalet om anvendelsen af bestemmelsen i artikel 9, litra b).

At den italienske regering ikke har besvaret Kommissionens aabningsskrivelse og dermed ikke fra starten har forklaret, hvilke bestemmelser den paaberaabte sig, boer ikke give regeringen en bedre stilling, end hvis den havde svaret rettidigt. Denne del af regeringens formalitetsindsigelse kan saaledes ikke tages til foelge.

13. Kommissionen har efter min opfattelse baade i aabningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse i ensartede og tilstraekkeligt praecise vendinger konkretiseret, hvori traktatbruddet efter dens opfattelse bestaar, og dette maa anses for at have vaeret klart for den italienske regering, der ogsaa har haft lejlighed til at fremsaette sine bemaerkninger til Kommissionens paastand om traktatbrud, inden der blev udtaget staevning i sagen. Den af Kommissionen under denne sag nedlagte paastand svarer endvidere noeje til den paastand om traktatbrud, som Kommissionen fremsatte i sin aabningsskrivelse og i den begrundede udtalelse.

14. Den foreliggende sag vedroerer endvidere spoergsmaalet om et eventuelt traktatbrud som foelge af faktiske forhold, som har fundet sted, idet kontrakten er tildelt, og projektet efter det oplyste for laengst er gennemfoert. Man kan derfor i hvert fald i denne sag ikke til stoette for et krav om gentagelse af den administrative procedure anfoere, at man herved ville give Italien mulighed for at rette for sig og derved undgaa en domfaeldelse ved et efterfoelgende sagsanlaeg, saaledes som det ellers ofte vil kunne vaere tilfaeldet i traktatbrudssager.

15. Selv om man fulgte Den Italienske Republiks paastand, ville der i oevrigt ikke vaere noget til hinder for, at Kommissionen begyndte forfra med en fuldstaendig enslydende aabningsskrivelse, begrundet udtalelse osv. Der er saaledes naeppe grund til at tro, at en ny administrativ procedure ville have kastet yderligere lys over denne sag. Det ville saaledes blot vaere udtryk for en unoedvendig formalisme, hvis man i denne sag stillede krav om, at Kommissionen inden sagsanlaegget skulle have gentaget den administrative procedure. I realiteten ville et saadant krav blot have til foelge, at konstateringen af, at Den Italienske Republik har begaaet traktatbrud, i givet fald ville blive yderligere forsinket.

16. Under disse omstaendigheder finder jeg, at Den Italienske Republiks indsigelser mod en realitetsbehandling af sagen i det hele maa forkastes.

Realiteten

17. Det er ubestridt, at det paagaeldende projekt er omfattet af direktivet om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Parterne er ogsaa enige om, at den valgte fremgangsmaade i forbindelse med kontraktindgaaelsen indebaerer en overtraedelse af direktivet, medmindre den saerlige undtagelsesregel i direktivets artikel 9, litra b), er anvendelig, dvs. medmindre projektet vedroerer arbejder, hvis udfoerelse af tekniske aarsager kun kan overdrages til en bestemt entreprenoer.

Spoergsmaalet er saaledes, om bygningen af den paagaeldende vejstraekning, herunder viadukten over jernbanelinjen, af tekniske aarsager kun kunne overdrages til den entreprenoer, der stod for bygningen af den motorvejsstraekning, der ved det her omtvistede projekt skulle forlaenges (det tiende supplerende projekt), eller om ogsaa andre kunne udfoere dette arbejde.

18. Den italienske regering har gjort gaeldende, at "tekniske aarsager" som naevnt i direktivets artikel 9, litra b), i det foreliggende tilfaelde forelaa, i og med at det var umuligt

° at afslutte de af det tiende supplerende projekt omfattede arbejder, foer visse af de af det omtvistede projekt omfattede strukturer var gennemfoert

° paa grund af de meget trange forhold paa anlaegsstedet at paabegynde arbejdet samtidig paa to forskellige steder, og

° at gennemfoere det igangvaerende arbejde og de omtvistede arbejder hver for sig paa grund af den snaevre sammenhaeng i fundamenternes strukturer.

19. Kommissionen har heroverfor anfoert, at disse forhold ikke i sig selv udgoer saadanne tekniske aarsager, der medfoerer, at arbejdet kun kunne tildeles entreprenoeren, som stod for udfoerelsen af den vejstraekning, der var omfattet af det tiende supplerende projekt.

Kommissionen har i den forbindelse henvist til en af den indhentet erklaering af 2. april 1993, som er afgivet af en sagkyndig ingenioer, Claude Mathurin, efter en gennemgang af sagens dokumenter. Det fremgaar heraf (i punkt 6), at:

"Sammenfattende er de tre argumenter alene udtryk for samme tekniske krav, nemlig en overordnet ledelse, koordinering og pilotering i forbindelse med arbejdet.

Denne absolut paakraevede overordnede ledelse skal udoeves i tid og rum. Den skal navnlig tage hensyn til arbejdernes sikkerhed under anvendelse af de nye faellesskabsregler. Den er ogsaa paakraevet, selv om kun én virksomhed arbejder paa de to vejstraekninger."

Det fremgaar endvidere af punkt 7, at:

"Det kan foelgelig ikke haevdes, at arbejde nr. 11-12 'af tekniske aarsager' kun kunne overlades til en enkelt entreprenoer, nemlig den, der havde arbejde nr. 10. Koordineringen mellem arbejde nr. 10 paa den ene side og arbejde nr. 11-12 paa den anden forbliver en noedvendighed og en mulighed, og set med en upartisk og uafhaengig teknikers oejne kan ingen serioes begrundelse retfaerdiggoere det valg, der er truffet af den italienske ordregivende myndighed."

Det bemaerkes, at alle de af den italienske regering under den tidligere sag C-296/92 anfoerte forhold er taget i betragtning i den sagkyndiges erklaering, som ligeledes blev fremlagt af Kommissionen under den tidligere sag.

20. For saa vidt angaar spoergsmaalet om, under hvilke betingelser undtagelsesbestemmelsen i artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 kan anvendes, har Domstolen i dom af 10. marts 1987 (sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, praemis 14) i overensstemmelse med sin faste praksis om indskraenkende fortolkning af undtagelsesbestemmelser udtalt, at:

"Disse bestemmelser, der tillader fravigelser fra de regler, som skal sikre, at de traktatfaestede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlaegskontrakter bliver virksomme, maa fortolkes indskraenkende, og bevisbyrden for, at de saerlige omstaendigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger, paahviler den, der vil paaberaabe sig dem."

21. Det maa foerst droeftes, om udtrykket "tekniske aarsager" i artikel 9, litra b), maa antages at omfatte konkrete forhold af den art, som den italienske regering har paaberaabt sig. Dernaest maa der tages stilling til, om regeringen har loeftet sin bevisbyrde for disse forholds tilstedevaerelse.

22. Artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 undtager udtrykkeligt tilfaelde, hvor arbejdets udfoerelse "haenger sammen med beskyttelse af en eneret", fra pligten til udbud.

Uden for saadanne tilfaelde vil en ordregivers vurdering af, om virksomheder har den "tekniske kapacitet" til at udfoere et givet projekt, og den efterfoelgende udvaelgelse af, hvilken af disse virksomheder kontrakten skal tildeles, i almindelighed ske i forbindelse med en licitation afholdt i overensstemmelse med de i direktiv 71/305 foreskrevne fremgangsmaader, idet ordregiver i udbudsmaterialet vil beskrive projektets karakter samt i henhold til artikel 26 i direktiv 71/305 anmode de bydende entreprenoerer om at godtgoere deres tekniske kapacitet til at udfoere det paagaeldende projekt.

Paa denne baggrund maa det antages, at objektive forhold, der har betydning for arbejdets udfoerelse i en konkret situation, saaledes at det omtvistede projekt paa grund af disse konkrete forhold kun kan overdrages til en bestemt entreprenoer, som af den italienske regering anfoert er omfattet af udtrykket "arbejder, der af tekniske aarsager ikke kan overdrages til andre end én bestemt entreprenoer".

23. Spoergsmaalet er imidlertid, om den italienske regering har loeftet sin bevisbyrde for de anfoerte vanskeligheder og dermed for, at det var noedvendigt at tildele projektet til virksomheden Rozzi Costantino.

Den italienske regering er under den foreliggende sag alene fremkommet med en generelt holdt argumentation vedroerende mulighederne for anvendelse af artikel 9, litra b), ligesom den alene har fremlagt arbejdstegningerne for projektet og en raekke fotografier samt paa baggrund af en teknisk udtalelse fra chefingenioeren i provinsforvaltningen i Ascoli Piceno gjort gaeldende, at der skulle foreligge de ovennaevnte alvorlige vanskeligheder ved at overlade bygningen af den omtvistede vejstraekning til en anden entreprenoer end Rozzi Costantino.

Den italienske regering har endvidere fremsat forskellige kommentarer til konklusionerne i den erklaering fra en sagkyndig, som Kommissionen har fremlagt, ligesom regeringen under henvisning til erklaeringens formulering har anfoert, at den sagkyndige, der har udarbejdet erklaeringen, ikke kan anses for uvildig.

Den Italienske Republik har derimod ikke selv fremlagt nogen tilsvarende erklaering fra en uafhaengig sagkyndig, der kunne sandsynliggoere de af Den Italienske Republik anfoerte alvorlige vanskeligheder ved at tildele kontrakten til en anden entreprenoer end Rozzi Costantino, ligesom regeringen ikke har anmodet Domstolen om i henhold til procesreglementets artikel 49 at udmelde en syns- og skoensmand med henblik paa at opnaa en erklaering fra en uvildig sagkyndig, der kunne bidrage til en saadan sandsynliggoerelse.

24. Det paahviler som naevnt ovenfor Den Italienske Republik at sandsynliggoere, at det i henhold til undtagelsesbestemmelsen i artikel 9, litra b), var noedvendigt at tildele den omtvistede kontrakt til en bestemt entreprenoer. Allerede fordi Den Italienske Republik kun er fremkommet med helt generelle bemaerkninger og ikke selv har forsoegt nogen naermere sandsynliggoerelse af sine anbringender, maa man efter min opfattelse naa frem til, at Den Italienske Republik ikke har loeftet sin bevisbyrde.

25. Man kunne i og for sig standse ved denne konstatering uden at tage naermere stilling til den italienske regerings indvendinger mod indholdet af den erklaering, som Kommissionen har fremlagt. Jeg finder imidlertid anledning til kort at kommentere regeringens bemaerkninger til denne erklaering.

Jeg maa naturligvis vaere enig med den italienske regering i, at den af Kommissionen fremlagte erklaering vedroerende vanskelighederne ved at overlade det i denne sag omtvistede projekt til en anden virksomhed end Rozzi Costantino er en ensidigt indhentet erklaering. Dette kan der dog om noedvendigt tages hensyn til ved bevisvurderingen.

Det maa imidlertid fremhaeves, at den sagkyndiges erklaering behandler alle de af den italienske regering anfoerte alvorlige vanskeligheder paa en umiddelbart overbevisende maade, og at erklaeringen efterlader det indtryk, at det er lidet sandsynligt, at saadanne vanskeligheder skulle eksistere. F.eks. forekommer det umiddelbart logisk, naar det i erklaeringen udtales, at en koordination af arbejderne omfattet af projekt 10 og arbejderne omfattet af projekt 11-12 under alle omstaendigheder havde vaeret noedvendig, uanset om det var den samme eller to forskellige entreprenoerer, der skulle udfoere disse arbejder.

Jeg kan ikke vaere enig i, at det af erklaeringens formulering skulle fremgaa, at den sagkyndige skulle vaere inhabil. Det af regeringen paaberaabte ordvalg: "De argumenter, den italienske regering har fremlagt i et forsoeg paa at retfaerdiggoere ..." (min fremhaevelse), forekommer efter min mening i sig selv ganske rammende og praecist. Ordvalget bliver ikke mindre rammende, naar man tager konklusionen i den sagkyndiges erklaering i betragtning, der netop er, at den sagkyndige finder, at regeringens argumenter ikke er holdbare. Hertil kommer, at erklaeringen er skrevet af en teknisk sagkyndig, der vel maa kunne indroemmes en bredere margen for sine sproglige formuleringer end f.eks. en embedsmand eller diplomat, uden at man af den grund med rimelighed kan angribe den paagaeldendes integritet. Regeringen har da heller ikke anfaegtet den paagaeldendes sagkundskab.

26. Da Den Italienske Republik ikke har loeftet sin bevisbyrde for, at det af tekniske aarsager var noedvendigt at tildele den omtvistede kontrakt til virksomheden Rozzi Costantino, maa det laegges til grund, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno ved at indgaa underhaandsaftalen med virksomheden Rozzi Costantino om udfoerelsen af det ellevte og tolvte supplerende projekt handlede i strid med direktiv 71/305. Kommissionens paastand maa saaledes tages til foelge.

Sagens omkostninger

27. Kommissionen har nedlagt paastand om, at Den Italienske Republik skal betale sagens omkostninger. Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk. 2, skal den part, der taber sagen, betale sagens omkostninger, naar der er nedlagt paastand herom.

Forslag til afgoerelse

28. Jeg skal paa denne baggrund foreslaa Domstolen at afsige foelgende dom:

° Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser efter Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno tildelte kontrakt underhaanden om bygningen af det afsnit af motortrafikvejsstraekningen "Ascoli-Mare", der betegnes "IV-delprojekt, supplerende projekter 11 og 12", og ikke lod en udbudsbekendtgoerelse offentliggoere i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

° Den Italienske Republik skal betale sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: dansk.

(1) ° EFT 1971 II, s. 613, berigtiget i EFT 1952-1972, Supplement til Specialudgaven, s. 40-46, org. ref.: JO L 185, s. 5.

(2) ° Sml. I, s. 8.

(3) ° Sag 51/83, Sml. s. 2793, praemis 3, 4 og 5.

(4) ° Sml. I, s. 6273.