FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS

DEN 20. MARTS 1980 ( 1 )

Høje Domstol.

Den foreliggende sags betydning er ikke uvæsentlig, idet den vil give Domstolen anledning til at afgøre, hvorledes den frihed, som utvivlsomt må overlades administrationen til at ændre organisationen af dens tjenestegrene, bedst forenes med den nødvendige beskyttelse af tjenestemænd, som berøres af disse reorganisationer, i det omfang disse alvorligt kan påvirke tjenestemændenes faglige og vedtægtsmæssige situation.

I —

Baggrunden for nærværende sag er reorganisationen af Kommissionens statistiske kontor, som blev besluttet i juni 1978. Den medførte med virkning fra 1. september 1978 nedlæggelsen af flere særlige tjenestegrene, herunder tjenestegrenen »Statistik vedrørende tredjelande«, som blev integreret i en større administrativ enhed. Chefen for denne tjenestegren var siden dens oprettelse Richard Kuhner, som er ekspeditionssekretær i lønklasse A 4.

Samtidig med nedlæggelsen af denne tjenestegren pålagde Kommissionen Ortoli og Tugendhat at »undersøge muligheden for at træffe eventuelle særlige foranstaltninger for så vidt angår Kuhner's situation ...«.

Ved udførelsen af denne opgave betroede de to medlemmer af Kommissionen Kuhner særlige opgaver på det metodologiske område under ledelse af chefen for kontorets direktorat F/l, som beskæftiger sig med metodologi for og klassifikation af udenrigshandelen.

Kuhner blev officielt underrettet om sin nye placering ved fotokopi af en skrivelse, dateret den 29. eller den 30. juni 1978 (idet den er påført begge datoer) og underskrevet af en ansat i Ortoli's kabinet.

Den 17. juli 1978 blev han indkaldt til en samtale af sin generaldirektør, som har forsynet Domstolen med et skriftligt referat heraf. Ifølge dette referat, som ikke er bestridt på dette punkt, drøftedes bl.a. spørgsmålet om det sagsområde, som kunne interessere sagsøgeren efter nedlæggelsen af hans lille enhed.

På denne baggrund indbragte Kuhner den 26. juli en klage vedrørende sin nye placering. Da denne klage forblev ubesvaret, anlagde han den 28. februar 1979 sag ved Domstolen (sag 33/79). Genstanden for dette søgsmål er på sagens nuværende trin annullation af afgørelsen vedrørende sagsøgerens nye placering og tilkendelse af erstatning med renter på grund af den ideelle og materielle skade, som han har lidt som følge heraf.

Den 8. september 1978 traf Kommissionen afgørelse om genplacering af tjenestemændene i lønklasserne A 4/A 7 i Det statistiske Kontor i deres arbejde, heriblandt sagsøgeren.

Kuhner blev imidlertid først ved skrivelse af 3. november 1978, underskrevet af generaldirektøren for personale og administration, officielt underrettet om sin nye placering.

Endelig afviste Kommissionen den 21. marts 1979 udtrykkeligt klagen af 26. juli 1978, hvorefter Kuhner anlagde endnu en sag (sag 75/79) med påstand om annullation af denne udtrykkelige afgørelse. Sagsøgte har påstået denne sag afvist, hvilket spørgsmål jeg straks skal gennemgå.

II —

A. Ifølge Kommissionen skal søgsmålet mod den udtrykkelige afvisning af klagen afvises, fordi denne akt simpelt hen blot bekræfter den afgørelse, som klagen er rettet mod. Sagsøgeren anfører heroverfor, at den udtrykkelige afvisning indeholder en begrundelse, hvilket hverken var tilfældet for placeringsafgørelsen eller pr. definition, for den stiltiende afvisning af hans klage. Dette forhold er imidlertid ikke tilstrækkeligt efter Domstolens praksis, jfr. sagen Nebe mod Kommissionen (dom af 14. 4. 1970, Sml., s. 33), thi selv om den udtrykkelige afvisning indeholder begrundelserne for den oprindelige afgørelse, indeholder den imidlertid ikke noget nyt element i forhold til den retlige eller faktiske situation, der forelå på tidspunktet for den stiltiende afvisning. Selv om der henses til, at sagsøgeren, efter at have foretaget skridt mod den oprindelige afgørelse inden for fristerne, ved påstanden om annullation af den udtrykkelige afvisning af hans klage ikke har til hensigt at opnå en ny påbegyndelse af fristen for at anfægte en endelig afgørelse, må den udtrykkelige afvisning således faktisk betragtes som en ren anerkendelseserklæring, og søgsmålet mod denne bør derfor afvises.

B. Kommissionen påstår ligeledes afvisning i sag 33/79 i det omfang, der er nedlagt påstand om annullation af skrivelsen fra generaldirektøren for personale. Denne skrivelse er faktisk blot en anerkendelse af afgørelsen om placering, som sagsøgeren allerede havde kendskab til. Selv om skrivelsen to gange betegnes som en afgørelse, er det klart, at den blot er den første skriftlige og officielle meddelelse af den beslutning, som blev truffet i juni vedrørende sagsøgeren. Den er derfor en anerkendelseserklæring, som ifølge Domstolens faste praksis ikke kan antages at indebære et klagepunkt. Et søgsmål herimod må derfor afvises. Jeg mener ligeledes, at påstanden om annullation af den stiltiende afvisning af sagsøgerens klage i analogi med Domstolens dom af 2. juli 1969 (Renckens mod Kommissionen, sag 27/68, Sml. 1969, s. 65) må afvises, da den er blevet uden genstand, efter at klagen udtrykkeligt blev afvist ved Kommissionens afgørelse af 21. marts 1979. Herefter vedrører diskussionen udelukkende Tugendhat's og Ortoli's afgørelse, der blev truffet ved gennemførelsen af Kommissionens beslutninger af 7. juni 1978, og som placerede sagsøgeren i hans nye funktioner.

III —

Sagsøgerens første søgsmålsgrund mod denne beslutning vedrører overtrædelsen af vedtægtens artikel 25, stk. 2. Som Domstolen ved, bestemmes det heri, at »enhver afgørelse, der træffes i henhold til denne vedtægt om en bestemt person, skal straks meddeles den pågældende tjenestemand skriftligt«, og at »enhver afgørelse, der indebærer et klagepunkt, skal begrundes«. Selv om sagsøgeren, som det fremgår af omstændighederne, har haft grund til at påberåbe sig overtrædelse af den første citerede sætning, har han alene påberåbt sig manglende begrundelse.

Som generaladvpkat Reischl for nylig har fremhævet i sit forslag til afgørelse i sag 89/79 (Bqnu mod Rådet), følger det almindelige retsprincip, hvorefter afgørelser, der indebærer et klagepunkt over for enkeltpersoner, skal begrundes, »allerede af legalitetsprincippet, som også er en bestanddel af fællesskabsretten og navnlig har fundet udtryk... i tjenestemandsvedtægtens artikel 25, stk. 2«.

Ifølge generaladvokat Reischl »følger det allerede af formålet med begrundelsespligten for afgørelser, der indebærer et klagepunkt, nemlig at give den pågældende mulighed for at bedømme, om afgørelsen er truffet med rette eller er behæftet med mangler, således at dens lovlighed kan anfægtes, at begrundelsen må meddeles den pågældende samtidig med afgørelsen, som indebærer eţ klagepunkt«. Jeg tillader mig at tilføje, at en manglende begrundelse ligeledes gør det vanskeligt, endog umuligt, for Domstolen at udøve sin retslige kontrol.

Hvorledes forholder det sig i det foreliggende tilfælde?

Det er klart, at den afgørelse, hvis begrundelse anfægtes, ikke er afgørelsen om nedlæggelse af den særlige tjenestegren, som sagsøgeren var leder af. Det er i øvrigt ikke denne sidste generelle foranstaltning, som sagsøgeren bestrider, og som han heller ikke kunne bestride, idet en sådan foranstaltning ikke indebærer et klagepunkt i vedtægtens artikel 91's forstand, således som Domstolen har fastslået i dommen af 16. december 1964 (Muller mod Kommissionen, de forenede sager 109/63 og 13/64, Sml. 1954-1964, s. 559).

Hertil kommer, at hvis sagsøgeren uden denne foranstaltning kunne være forblevet leder af sin særlige tjenestegren, er det muligt, at en anden placering, end den han har fået, kunne have tilfredsstillet ham. Dette fremgår i øvrigt af, at hans søgsmål først også tilsigtede annullation af udnævnelsen af en anden tjenestemand som leder af den særlige tjenestegren »Lønninger og indkomster« : Kuhner anfører, at han ville have betragtet denne funktion som et acceptabelt alternativ efter nedlæggelsen af den særlige tjenestegren, som han var leder af.

Der er således oplagt et skønsspørgsmål i det anfægtede valg af sagsøgerens placering efter reorganisationen af kontoret. På grund af den manglende forbindelse mellem disse to afgørelser kan begrundelsen for den ene afgørelse ikke i sig selv begrunde en eventuelt manglende begrundelse for den anden. Det er derfor kun begrundelsen for afgørelsen om placering, som skal behandles.

Endvidere må det fastslås, om det drejer sig om en akt, der indebærer et klagepunkt.

Et bekræftende svar på dette spørgsmål forekommer mig så -meget mindre tvivlsomt som Kommissionen selv, ved at anerkende at'sagen kan antages til realitetsbehandling, udtrykkeligt bemærker, at afgørelsen, som giver sagsøgeren særlige opgaver på det metodologiske område under afdeling F/l, kan krænke hans ideelle interesser. Det fremgår af Domstolens dom af 27. juni 1973 (Kley mod Kommissionen, sag 35/72, Sml. 1973, s. 687-688), at en afgørelse af denne art er en akt, der indebærer et klagepunkt i vedtægtens artikel 25's forstand, og som derfor skal begrundes.

Er den blevet det?

Dette spørgsmål kan oplagt besvares benægtende af den simple grund, at den anfægtede afgørelse ikke er indeholdt i sagens akter. Den er heller ikke blevet meddelt efter en udtrykkelig anmodning herom.

Vi ved blot, at den ikke må forveksles med afgørelsen af 7. juni 1978, hvorved organisationen af Det statistiske Kontor blev ændret, idet Kommissionen i pkt. 7 i dette dokument forbeholder sig sagsøgerens placering og anmoder Ortoli og Tugendhat om at varetage hans specielle sag.

Derefter følger en periode, i løbet af hvilken den anfægtede afgørelse må være blevet truffet, uden at man ved præcist på hvilken dato eller under hvilken form eller så meget mindre, hvilket præcist indhold den har. Denne periode strækker sig fra den 7 til den 29. eller 30. juni.

Som jeg allerede har fremhævet, fremgår disse datoer af den skrivelse, hvorved generaldirektøren for Eurostat fik meddelelse om, hvilke nye funktioner Ortoli og Tugendhat havde tildelt sagsøgeren. Det står fast, at denne skrivelse ikke udgør afgørelsen selv, men blot meddelelsen herom.

Afgørelsen af 8. september, som blev truffet i henhold til pkt. 8 i afgørelsen af 7. juni, og som gcnindplacerede tjenestemændene i lønklasserne A 4/A 7 i Det statistiske Kontor, kan — skønt den indeholder Kuhner's navn — når henses til omstændighederne, i forhold til sagsøgeren kun kvalificeres som en bekræftelse eller endog som en efterfølgende legalisering af den afgørelse, -som ikke findes, og som alene indebærer et klagepunkt. Derfor kan begrundelsen for denne afgørelse, som i øvrigt begrænser sig til meget almindelige betragtninger om tjenestens interesser, på ingen måde frigøre den oprindelige akt, som alene indebærer et klagepunkt, for dens formmangel.

Hvad er konsekvensen af denne manglende begrundelse?

Indtil for ganske nylig ville Domstolens praksis have ført mig til at konstatere, at den manglende begrundelse ikke i sig selv er tilstrækkelig til at medføre annulation af pågældende afgørelse, eftersom — for at gentage ordene i Domstolens dom af 29. september 1976 (Morello mod Kommissionen, sag 9/76, Sml., s. 1422) — en sagsøger »ikke [ses] at have nogen berettiget interesse i en annullation som følge af en manglende eller utilstrækkelig begrundelse af en afgørelse, hvis indhold han allerede nu er sikker på vil kunne stadfæstes uden nogen retlig eller faktisk vildfarelse ...«.

Men Domstolen har i dommen af 28. februar 1980 (Bonu mod Rådet, sag 89/79, endnu ikke offentliggjort) annulleret en afgørelse fra Rådet, hvorved en ansøger nægtedes adgang til en udvælgelsesprøve, alene af den grund, at begrundelsen ikke var tilstrækkelig. I lyset af generaladvokat Reischl's forslag til afgørelse, som jeg allerede har citeret, forekommer det mig, at nærværende afgørelse har en rækkevidde, som går langt ud over tvister vedrørende adgang til en udvælgelsesprøve.

Endvidere er det i den foreliggende sag ikke blot den utilstrækkelige begrundelse, som kan bebrejdes vedkommende institution, men også at en sådan slet ikke er givet.

Under disse omstændigheder skal jeg kun behandle de øvrige af sagsøgeren fremførte argumenter på en slags subsidiær måde. Således kan jeg i det mindste fremlægge mit syn på den overensstemmelse mellem administrationens beføjelser og beskyttelsen af tjenestemændene, som jeg fremhævede i indledningen.

IV —

Sagsøgeren gør for det første gældende, at vedtægtens artikler 5 og 7, hvorefter en tjenestemands funktioner i det hele skal være overensstemmende med den stilling, som svarer til hans lønklasse i hierarkiet, er overtrådt.

A. Som Kommissionen med rette anfører, bliver der under dette ene anbringende påtalt ikke blot den formelle overtrædelse af disse bestemmelser, men også magtfordrejning fra Kommissionens side. Sagsøgeren hævder, at beslutningen om hans nye placering i virkeligheden ikke er blevet truffet i tjenestens interesse. Efter hans mening har administrationen benyttet sig af reorganisationen af Det statistiske Kontor til at fjerne ham fra de funktioner, som han bestred. Hermed anfører han, at der foreligger magtfordrejning, idet administrationen, hvis dette anbringende er berettiget, »ikke har brugt sine beføjelser med henblik på at opfylde de mål, som er fastsat i vedtægten for en sådan foranstaltning« (dom af 5. 5. 1966, Gutman mod Kommissionen for Euratom, de forenede sager 18 og 35/65, SmI. 1965-1968, s. 335). I spørgsmål vedrørende magtfordrejning påhviler bevisbyrden sagsøgeren, som skal bevise eksistensen af »præcise og samstemmende objektive indicier, som viser«, at der foreligger en sådan magtfordrejning (dom af 27. 6. 1973, Kley mod Kommissionen, Sml. 1973, s. 690). Det fremgår ikke af sagens akter, at der foreligger indicier, der opfylder disse betingelser.

B. Vedrørende den egentlige overtrædelse af artiklerne 5 og 7 gør sagsøgeren gældende, at han har været udsat for en faktisk degradation, idet hans nuværende opgaver såvel efter deres natur som efter deres vigtighed og omfang ligger klart under hans tidligere funktioner. Denne sammenligning er dårligt formuleret, idet man ikke skal sammenligne sagsøgerens nuværende opgaver med hans tidligere opgaver, men »med dem, som svarer til hans lønklasse og stilling, når hensyn tages til deres natur, betydning og omfang« (dom af 20. maj 1976, Macevičius mod Parlamentet, Sml. 1976, s. 603). Man må derfor konkret stille sig det spørgsmål, om hans nuværende funktioner ligger klart under det niveau, som man kan kræve af en ekspeditionssekretær. Naturligvis kan et sådant vurderingsspørgsmål kun vanskeligt løses af en ret. Det fremgår af Domstolens praksis i sagerne Scuppa mod Kommissionen (dom af 10. 7. 1975, de forenede sager 4 og 40/74, Sml., s. 933) og Macevičius mod Parlamentet (dom af 20. 5. 1976, sag 66/75, Sml., s. 602-604), at flere (Dubouis, Revue trimestrielle de droit européen, 1978, s. 487-488) vurderer det som værende overdrevent byrdefuldt for tjenestemændene, hvis et bekræftende svar kun kan gives, hvis det står fast, at sagsøgerens nuværende opgaver kun har en minimal betydning. En sådan konstatering synes ikke at kunne foretages.

C. Men sagsøgeren hævder også, at artiklerne 5 og 7 er blevet overtrådt, fordi han bar mistet funktionerne som chef for en særlig tjenestegren, som han havde bestridt de sidste fem år.

I henhold til artikel 5, stk. 4, »[fremgår] sammenhængen mellem stillingsbetegnelserne og stillingsgrupperne af oversigten i bilag I« (første afsnit). I vedtægtens bilag IA ligestilles lønklasserne A 5/A 4 med stillingsbetegnelsen ekspeditionssekretær. »Hver institution opstiller på grundlag af denne oversigt... en beskrivelse af hver stillingsbetegnelses arbejdsog kompetenceområde« (andet afsnit). Ved afgørelsen offentliggjort i »Personaleposten« den 4. september 1973 har Kommissionen beskrevet en ekspeditionssekretærs funktioner og sagsområder således: »Chef for en kontorafdeling, chef for en særlig tjenestegren, kvalificeret tjenestemand, som kan pålægges udførelsen af planlægnings-, undersøgelses- eller tilsynsopgaver inden for et arbejdsområde, assisterende kontorchef«. Cheferne for særlige tjenestegrene er derfor juridisk set placeret på samme niveau som andre ekspeditionssekretærer.

Til gengæld er det ubestrideligt, at sagsøgte i sin administrative praksis har skabt en forskel mellem disse og andre funktionærer i lønklasserne A 5/A 4. Sagsøgte har i flere henseender ligestillet cheferne for en særlig tjenestegren med tjenestemænd i lønklasse A 3.

Ganske vist følger den højere vurdering af opgaverne for en chef for en særlig tjenestegren i forhold til andre opgaver inden for lønklasserne A 5/A 4 ikke af, at chefen for en særlig tjenestegren leder en administrativ enhed. En sådan antagelse ville føre til, at administrationen blev frataget muligheden for at overføre en chef for en særlig tjenestegren til andre opgaver inden for lønklasserne A 5/A 4. Denne følge vil utvivlsomt være en for stærk begrænsning af den fleksibilitet, som administrationen bør udvise for at tilpasse sig til de vekslende krav til dens opgaver, og af det hertil svarende retlige princip, nemlig den hierarkiske myndigheds eneansvarlighed for organisationen af tjenestegrenene, hvilket Domstolen især har fremhævet i dommene af 20. maj 1976 (Macevičius mod Parlamentet, sag 66/75, Sml., s. 603) og af 14. juli 1977 (Geist mod Kommissionen, sag 61/76, Sml., s. 1434).

Men de følgende omstændigheder viser tydeligt, at cheferne for de særlige tjenestegrene i Kommissionens øjne faktisk er ekspeditionssekretærer, der er overordnet andre ekspeditionssekretærer:

— de udnævnes af Kommissionen, mens placeringen af de andre A 4/A 5-tjenestemænd afgøres af det for personalet ansvarlige kommissionsmedlem efter forslag fra vedkommende kommissionsmedlem(mer);

— de er direkte underordnet en direktør, hvorved de i denne henseende stilles på lige fod med kontorchefer, mens de andre ekspeditionssekretærer er undergivet en kontorchefs instrukser, således som det fremgår af beskrivelsen af ekspeditionssekretærernes opgaver og sagsområder, hvilket utvivlsomt er det vigtigste element;

— de modtager systematisk alle de oplysninger, som gives til tjenestemænd i lønklasse A 3 i modsætning til andre tjenestemænd i lønklasse A 4/A 5, og de synes favoriserede med hensyn til adgang til visse faglige uddannelseskurser, hvilket letter deres karriere;

— deres ligestilling med tjenestemænd i højere lønklasser er gjort fuldstændig på en måde, som — bortset fra dens anekdotiske karakter — er kendetegnende for sagsøgtes indstilling, gennem ydelse af visse uvæsentlige materielle fordele.

Denne ligestilling, som ligger på grænsen af vedtægtens bestemmelser, forekommer mig af fortjene så meget mere opmærksomhed på grund af de konsekvenser, som kan drages på det juridiske plan, fordi den forekommer »i en institution, hvor den hierarkiske ånd notorisk er meget udviklet«, som generaladvokat Trabucchi har konstateret i sit forslag til afgørelse af sagen Scuppa mod Kommissionen (de forenede sager 4 og 40/74, Sml. 1975, s. 942).

Ved at give cheferne for de særlige tjenestegrene den samme behandling som de øvrige ekspeditionssekretærer og ved at placere dem på samme niveau som disse i stillingsbeskrivelsen har Kommissionen imidlertid handlet på en sådan måde, at man ikke kan beskylde den for at have overtrådt bogstavet i vedtægtens artikler 5 og 7.

Hvis man således ikke kan hævde, at administrationen ved at fratage Kuhner hans opgaver som chef for en særlig tjenestegren har overtrådt vedtægtens artikler 5 og 7, må det i det mindste undersøges, om dens optræden over for ham kan kritiseres på et andet retligt grundlag.

V —

Et sådant grundlag kunne være overtrædelsen af den omsorgspligt, som efter sagsøgerens opfattelse påhviler administrationen over for dens ansatte.

A. Omsorgspligten (Fürsorgepflicht) er et begreb, der stammer fra tysk offentlig ret, og som er nedfældet i artikel 79 i forbundstjenestemandsloven (Bundesbeamtengesetz). Indholdet af denne forpligtelse kan sammenfattes således, at det forlanges af administrationen, at den ikke kun tager hensyn til tjenestens interesse, men også til tjenestemændenes interesser. Ebert bemærker således, at »tjenestemanden kan forvente at blive vurderet rigtigt og retfærdigt, at blive beskyttet mod eventuelle skader og ikke at blive utilbørligt forhindret i sit avancement« (Das gesamte öffentliche Dienstrecht, s. 280-4). Ule udtrykker sig på en lignende måde (Beamtenrecht, paragraf 48-2, s. 197). Denne forpligtelse betyder især, at administrationen skal undgå enhver forflyttelse, som kan skade tjenestemandens karriere eller omdømme (Fischbach, Bundesbeamtengesetz, I, s. 262). I overensstemmelse med maksimen »specialia generalibus derogant« kan denne forpligtelse på grund af sin meget almindelige karakter kun påberåbes, når der ikke foreligger en præcis bestemmelse.

B. Ifølge sagsøgeren betyder både den nye placering og de omstændigheder, hvorunder den er foretaget, en alvorlig overtrædelse af administrationens omsorgspligt. Ved at træffe den anfægtede afgørelse har administrationen ikke taget tilstrækkeligt hensyn til hans anciennitet i tjenesten, hans evner, hans erfaring, det ansvar, som han tidligere var pålagt, eller til de skadelige virkninger, som den har for hans ære og omdømme, idet hans chancer for yderligere avancement alvorligt formindskes. Kommissionen indrømmer, at ved placeringen af en tjenestemand i en bestemt stilling skal administrationen tage skyldigt hensyn ikke blot til tjenestens interesser, men også til vedkommende embedsmands interesser. Kommissionen mener, at overholdelsen af disse forpligtelser imidlertid er tilstrækkelig sikret i denne henseende ved vedtægtens artikler 5 og 7 og ved den kontrol med magtfordrejning, som Domstolen kan udøve. På dette punkt er jeg enig. Ligeledes forekommer omsorgspligten mig at stemme overens med princippet om retten til forsvar, eftersom overholdelsen af førstnævnte medfører sikring af visse proceduremæssige garantier for tjenestemændene, inden der bliver truffet foranstaltninger, der alvorligt påvirker deres situation.

C. Betyder denne ligestilling, at man ikke kan give omsorgspligten et eget indhold? Det mener jeg ikke, idet den indebærer en forpligtelse for administrationen til ikke over for en tjenestemand at træffe foranstaltninger, som kan skade hans ære og omdømme, og til ikke utilbørligt at hindre hans avancement. For Kommissionen vil omsorgspligten forstået således falde sammen med bistandspligten (»Beistandspflicht«), som er udledt af Domstolen gennem en udvidende fortolkning af vedtægtens artikel 24, stk. 1. Som Domstolen ved, lyder denne bestemmelse således: »Fællesskaberne yder deres tjenestemænd bistand, især ved retsforfølgning mod personer, der har fremsat trusler, krænkelser, injurier, ærerørige beskyldninger eller foretaget angreb på person eller formue, rettet mod tjenestemanden eller dennes familie på baggrund af hans stilling eller hverv«. Medmindre man giver udtrykkene krænkelse, injurie og ærerørig beskyldning en overdreven vid betydning, mener jeg ikke, at denne bestemmelse kan anvendes i den foreliggende sag. I øvrigt viser et studium af Domstolens nyere praksis, at man altid har afvist at give den sagsøger medhold, som har bestræbt sig på at give denne bestemmelse et generelt indhold, som går ud over de tilfælde, som udtrykkeligt er nævnt heri. Jeg tillader mig i denne forbindelse at henvise specielt til dommene af 16. marts 1978 (Leonardi mod Kommissionen, sag 115/76, Sml., s. 746) og af 5. april 1979 (Bellintani mod Kommissionen, sag 116/78, Sml., s. 1600). Omsorgspligten har derfor en betydning, som går ud over bestemmelserne i vedtægtens artikel 24.

D. Faktisk ser jeg i omsorgspligten et af de retsprincipper, hvis overtrædelse det påhviler Domstolen at sanktionere. Det forekommer mig nemlig, at selv om Domstolen ikke udtrykkeligt har sagt dette, har man dog allerede tilkendt den denne egenskab. Jeg mener at finde støtte for denne opfattelse i visse af generaladvokat Reischl's forslag til afgørelser, hvor dette udtryk er blevet anvendt i den betydning, som det anvendes i tysk forvaltningsret. Det gælder for de senere års vedkommende for forslagene til afgørelse i sagerne 56/75, Elz mod Kommissionen (Sml. 1976, s. 1117) og 164/78, Woehrling mod Kommissionen (Sml. 1979, s. 1974). Det bør bemærkes, at selv om henvisningen til omsorgspligten i sagen Woehrling er givet på en så indirekte måde, at Domstolen ikke har gentaget den i sin dom, er Domstolen til gengæld i sagen Elz kommet til det samme resultat som generaladvokaten, idet man har kritiseret administrationens mangel på omhu. Selv har jeg allerede gjort sagsøgerens tanker til mine og har ligeledes bestridt sagsøgtes aktuelle opfattelse i mit forslag til afgørelse i sag 128/75, N. mod Kommissionen. Jeg har rent faktisk her anerkendt eksistensen af et princip med et videre indhold end artikel 24, stk. 1, som jeg har kaldt »princippet om institutionernes beskyttelse af deres tjenestemænd« (Sml. 1976, s. 1580 og 1581). Jeg henviser endvidere til Domstolens talrige domme vedrørende princippet om god forvaltningsskik og specielt dommene af 11. juli 1974 (Guillot mod Kommissionen, sag 53/72, Sml., s. 791) og af 9. november 1978 (Verhaaf mod Kommissionen, sag 140/77, Sml., s. 2117), som i mine øjne lige så meget indeholder en stiltiende anerkendelse af omsorgspligten. I dommen Guillot har Domstolen anført, at »bortset fra de pligter, der i medfør af vedtægtens artikel 24 påhviler administrationen, følger det af almindelige retsprincipper og af principperne for god forvaltning«, at der kræves en vis adfærd fra administrationens side (Sml., s. 802). På samme måde har Domstolen i dommen Verhaaf fastslået, at artikel 24 kun er et eksempel på den beføjelse og i påkommende tilfælde den pligt, som de kompetente myndigheder har til i en god forvaltnings interesse at træffe visse foranstaltninger (Sml., s. 2123-24). Denne sidste afgørelse forekommer mig så meget mere interessant, som det drejede sig om et tilfælde af forflyttelse. Som det er indrømmet af Kommissionens repræsentant i retsmødet, skal en ændring som den foreliggende i en tjenestemands arbejdsmæssige placering opfylde de samme materielle betingelser som en forflyttelse. Endvidere har Kommissionen selv i denne sidste sag hævdet at have givet sagsøgeren medhold i et krav på baggrund af dens forpligtelse til »at yde sine tjenestemænd hjælp og bistand« (Fürsorgepflicht) (Sml., s. 2121). Man spørger sig forgæves, hvordan Kommissionen nu kan nægte at anerkende dette begrebs selvstændige karakter, når den accepterede det i 1974. I virkeligheden forekommer begreberne god administration, retfærdighed og billighed og omsorgspligten mig blot at være forskellige oversættelser, hentet fra forskellige retlige traditioner, af en og samme retsgrundsætning, uden hvilken det ikke ville være muligt at have harmoniske forhold inden for en administration.

E. Det skal herefter undersøges, om administrationen ved at ændre sagsøgerens placering har krænket hans ære og hans omdømme og utilbørligt har generet ham i hans karriere.

Jeg mener ikke, at det er tilstrækkeligt for at besvare dette skønsspørgsmål aţ overføre løsningen fra Domstolens dom af 13. december 1979 (Loebisch, sag 14/79, endnu ikke offentliggjort), hvor Domstolen har fastslået, at »hver institution er herre over sin egen organisationsplan og besidder et vidt skøn ved organiseringen af sine tjenestegrene« (præmis 11). Der er faktisk en forskel mellem Loebisch's' og Kuhner's situationer, som jeg finder fundamental. Den første krævede at blive forfremmet til en højere lønklasse; den anden klager over en »capitis diminutio«, idet han har mistet en egenskab »svarende til den, som tjenestemænd i lønklasse A 3 besidder«.

Jeg mener derimod, at Kommissionen har handlet på en måde, som er til skade for sagsøgerens ære og omdømme. Jeg mener, at denne krænkelse for det første følger af nedlæggelsen af sagsøgerens funktioner som chef for en særlig tjenestegren. Da han som indehaver af disse funktioner nød godt af de hertil hørende privilegier, som er kendt i faglige kredse, ser jeg ikke, hvorledes man kan betegne den foranstaltning, som førte til, at disse blev frataget ham, på anden måde end som en faktisk degradation.

Sagsøgeren ser et udtryk for denne degradation i ændringen af placeringen af sit navn i organisationsplanen for Det statistiske Kontor. Mens han tidligere optrådte på samme niveau som tjenestemand i lønklasse A 3, er hans navn nu placeret under kontorchefens navn. Det er klart, at organisationsplanen, som fremhævet af Kommissionen, først og fremmest er et arbejdsinstrument. Men det ville ikke være realistisk at se bort fra den virkning, som det har både inden for og uden for institutionen. Sagsøgerens fornemmelser forekommer mig derfor at være berettiget.

Endelig og måske især må man kunne være af den opfattelse, at Kommissionen over for ham har handlet med en ligegyldighed, som grænser til uredelighed, når den under mødet den 17. juli spurgte ham, hvilke funktioner han ville varetage, når hans nye placering allerede var besluttet.

Derfor forekommer Kommissionens manglende opfyldelse af sin omsorgspligt mig at være påvist.

VI —

Det eneste argument, som er anført til støtte for afgørelsen om den anfægtede placering, og som jeg endnu ikke har behandlet, vedrører sikringen af retten til forsvar.

A. Sagsøgeren mener at have ret til at blive forudgående oplyst og hørt vedrørende planer om ændring i hans placering, og dette så meget mere som Kommissionen specielt havde pålagt to af sine medlemmer »at undersøge muligheden for at træffe eventuelle særlige foranstaltninger for så vidt angår Kuhner's situation«. Kommissionen afviser eksistensen af denne ret. Den er af den opfattelse, at man ikke kan forlange af administrationen, når den foretager en reorganisering af sine tjenestegrene, der medfører ændring i adskillige tjenestemænds placering, at den systematisk rådfører sig med hver enkelt af disse. Fremførelsen af dette argument rejser således spørgsmålet om det saglige anvendelsesområde for grundsætningen om respekten for retten til forsvar. Det er ubestrideligt, at denne grundsætning især anvendes i disciplinærsager, et område hvor sikringen af retten til forsvar er reguleret af specielle regler. Men Domstolen har ligeledes anerkendt, at grundsætningen bør finde anvendelse, selv uden særlige regler, over for foranstaltninger »som vil kunne krænke individuelle interesser alvorligt« (dom af 27. 10. 1977, Moli mod Kommissionen, sag 121/76, Sml., s. 1979). I Domstolens hidtidige praksis er denne retsgrundsætning blevet anvendt ved nægtelsen af at ansætte en ansøger som tjenestemand på prøve eller ansat ved Fællesskaberne på grund af fysisk uegnethed (dommene af 27. 10. 1977, Moli mod Kommissionen, nævnt ovenfor, og af 13. 4. 1978, Mollet mod Kommissionen, sag 75/77, Sml., s. 907) og ved fritagelsen fra stillingen af tjenstlige grunde i hht. vedtægtens artikel 50 (dom af 11. 5. 1978, Oslizlok mod Kommissionen, sag 34/77, Sml., s. 1115). Må man på forhånd udelukke, at der gælder det samme under visse omstændigheder i tilfælde af forflyttelse eller ændring i placering, som er sket mod tjenestemandens vilje? Det mener jeg ikke.

B. Jeg skal først anføre, at der i visse medlemsstater er fastsat procedurer, som begrænser administrationens skønsfrihed, og som giver en tjenestemand mulighed for enten direkte eller indirekte gennem repræsentanter at fremsætte sine synspunkter. Inden for fransk ret er forflyttelse behandlet forskelligt, alt efter om tjenestemanden er underlagt den almindelige vedtægt vedrørende offentlig tjeneste eller ej. For de tjenestemænd, som undtagelsesvis ikke er underlagt vedtægten, gælder der en aktindsigt, betragtet som administrationens mindsteforpligtelse. For de tjenestemænd, som er undergivet den almindelige vedtægt, er høringen af et paritetisk sammensat administrativt udvalg i tilfælde af forflyttelse eller ændring i vedkommendes stilling en obligatorisk formalitet, hvis manglende overholdelse medfører annullation af afgørelsen om forflyttelse. Ved ændring af vedkommendes stilling forstås bl.a. tab af visse godtgørelser, ændring i funktioner (det franske Conseil d'État, Egazé, 27. 4. 1956, Recueil, s. 172), reduktion af kompetencer (det franske Conseil d'État, Guillon, 23. 7. 1974, Recueil, s. 157) eller en foranstaltning, som medfører, at en tjenestemand, som havde hovedansvaret for en tjenestegren, placeres i en underordnet stilling (det franske Conseil d'État, Gille, 21.7. 1970, Recueil, s. 532) (Plantey — Traité pratique de la fonction publique, bind I, 3. udgave, nr. 1309-1327, nr. 1311 og 1323, Reformes dans la fonction publique, nr. 382). Den tyske ordning ligger tæt op af den franske ordning: artikel 76, stk. 1, nr. 4, i loven om personalerepræsentation (Bundespersonalvertretungsgesetz) foreskriver konsultation af et personaleorgan i tilfælde af forflyttelse. I Nederlandene bestemmes det i artikel 57, stk. 1, i det almindelige reglement vedrørende statens tjenestemænd (Algemeen Rijksambtenaren Reglement), at administrationen i tilfælde af forflyttelse skal tage hensyn til tjenestemandens personlighed, hans særlige situation og hans fremtidsperspektiver, mens stk. 2 bestemmer, at »han, bortset fra i nødstilfælde, kun kan pålægges et andet arbejde efter at have udtalt sig herom«. Tilsvarende bestemmer den nye lov i Luxembourg af 16. april 1979 vedrørende vedtægten for statens tjenestemænd meget tydeligt i artikel 6, stk. 2, som er indeholdt i afsnittet vedrørende placeringen, at »tjenestemanden, inden der træffes foranstaltninger, der angår ham, kan fremsætte sine synspunkter«. Tilsvarende bestemmelser findes ikke i de øvrige medlemsstater. Men det er utvivlsomt rimeligt at fremhæve, at området i Det forenede Kongerige og i Irland, hvor der ikke findes retsforskrifter herom, behandles på en pragmatisk måde under klar hensyntagen til de pågældende, gennem diskussioner og interne forhandlinger under medvirken af personalets organisationer.

C. På fællesskabsplan er tjenestemandens krav på at blive hørt, inden der træffes afgørelser vedrørende hans placering, allerede blevet forfægtet i en sammenhæng, der er mindre gunstig for denne opfattelse, vedrørende et problem om retsammenligning, af generaladvokat Roemer i dennes forslag til afgørelse i de forenede sager 18 og 35/65, Gutmann mod Kommissionen for Euratom. I tilfælde af en uanmodet forflyttelse — tilsvarende den foreliggende sag — var sagsøgeren tydeligvis ikke blevet gjort bekendt med de udtalelser, der medførte den af ham anfægtede afgørelse. Det forekom generaladvokat Roemer »tvivlsomt, at en sådan fremgangsmåde kunne betragtes som værende korrekt, selv om tjenestemandsvedtægten ikke udtrykkeligt indeholder bestemmelser om sikring af en tjenestemands ret til forsvar ved forflyttelse« (Recueil 1966, s. 187). Man kan heller ikke undgå at forbløffes over forskellen, der findes mellem forfremmelser (for hvilke der er fastsat præcise garantier, herunder især konsultation af et forfremmelsesudvalg med deltagelse af personalerepræsentanter), bedømmelser (som er gjort til genstand for nøjagtige og offentliggjorte retningslinjer, og hvor der er mulighed for appel) og forflyttelser eller ændringer i placering (for hvilke disse garantier fuldstændigt mangler). Jeg mener ikke, at disse forskellige afgørelsers indflydelse på en tjenestemands karriere på dette punkt er så forskellig, at de bør udsættes for en så forskellig behandling. I praksis kan det fastslås, at administrationen ofte konsulterer sine tjenestemænd uden at være forpligtet hertil. Selv om den skrevne ret ikke forpligter hertil, giver Kommissionen således vedkommende prøveansatte tjenestemand lejlighed til at udtale sig vedrørende dens hensigter om at afskedige ham som følge af den negative karakter af udtalelsen ved prøvetidens udløb, »idet den herved følger principperne for god administration i personalesager« (dom af 12. 7. 1973, di Pillo mod Kommissionen, de forenede sager 10 og 42/72, Sml. 1973, s. 771). Det er også dette, Kommissionen hævder at have gjort i det foreliggende tilfælde under mødet den 18. juli 1978. Det synes derfor ikke som om ydelsen af proceduregarantier i visse tilfælde af ændring i placering eller forflyttelse af en tjenestemand frembyder uoverstigelige vanskeligheder for administrationen.

D. Derfor bør Domstolen anerkende, at en sådan afgørelse under visse betingelser alvorligt kan skade individuelle interesser.

I den foreliggende sag mener jeg at kunne antage dette ud fra den anfægtede foranstaltning i to henseender. Hvis det skulle være vanskeligt for mig at afgøre, hvorvidt sagsøgerens nye placering har medført en væsentlig forringelse af hans arbejdsområder, er det samtidig ubestrideligt, at placeringen væsentligt har medført ændringer i hans opgaver, og at den har medført, at han er blevet placeret i en underordnet stilling, mens han tidligere havde hovedansvaret for en tjenestegren.

Jeg må derfor, efter en undersøgelse af de argumenter — bortset fra argumentet om manglende begrundelse — som er anført til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse, konkludere, at den anfægtede foranstaltning ligeledes må annulleres på grund af overtrædelse af den omsorgspligt og den respekt for retten til forsvar, som påhviler administrationen.

Jeg skal tilføje, at denne annullation ikke for Kommissionen medfører forpligtelse til at tilbagegive Kühner hans funktioner som chef for en særlig tjenestegren eller så meget mere at genoprette den tjenestegren, som han var leder af, inden den blev nedlagt. En sådan konsekvens ville føre til lammelse af administrationen, som stadig må tilstræbe en forbedring i dens funktioner.

Dette fremgår af de grunde, som får mig til at anse sagsøgerens nye placering som kritisabel. Overholdelsen af administrationens omsorgspligt forpligter kun til en ophævelse af de privilegier, som på grænsen af vedtægten for tiden ydes lederne af de særlige tjenestegrene, og som ikke er nødvendige for udøvelsen af deres funktioner. Retten til forsvar for de tjenestemænd, som udsættes for forflyttelse eller ændring af placering mod deres vilje, under omstændigheder, som kan antages alvorligt at skade deres individuelle interesser, vil være overholdt, såfremt administrationen anordner en fremgangsmåde, der tillader vedkommende at blive hørt, inden den ham vedrørende foranstaltning bliver truffet, eller at konsultere et organ med deltagelse af personalerepræsentanter.

VII —

Jeg mangler herefter at tage stilling til sagsøgerens påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale erstatning med renter på grund af den materielle og ideelle skade, som den anfægtede afgørelse har påført ham.

Da denne afgørelses ulovlighed efter min mening er påvist, er den første betingelse for tilkendelse af erstatning opfyldt. Men sagsøgeren skal endvidere bevise, at afgørelsen har påført ham en skade.

Denne betingelse er klart ikke opfyldt for så vidt angår den hævdede materielle skade, som skulle bestå i tabet af mulighederne for sagsøgerens forfremmelse i karrieren. Det er klart, at en ekspeditionssekretær, som varetager opgaver svarende til en chef for en særlig tjenestegren, ikke har den tilstrækkelige sikkerhed for at avancere til lønklasse A 3, som Domstolens praksis kræver (dom af 2. 7. 1976, Kampffmeyer mod Kommissionen og Rådet, Sml., s. 742).

Derimod mener jeg, som anført ovenfor, at den anfægtede foranstaltning og de betingelser, hvorunder denne er truffet, på trods af Kommissionens benægtelser heraf, ikke kan betragtes på anden måde end som en krænkelse, såvel inden for som uden for Kommissionen, af sagsøgerens ære og omdømme. Jeg foreslår derfor, at sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgeren den symbolske regningsenhed, som han kræver.

Jeg foreslår derfor følgende :

— den afgørelse, som blev truffet mellem den 7. og den 29. eller 30. juni 1978 af Ortoli og Tugendhat, hvorved Kuhner blev placeret i direktorat F/l i Det statistiske Kontor som tjenestemand med særlige opgaver inden for det metodologiske område, annulleres,

— Kommissionen tilpligtes at betale sagsøgeren én regningsenhed til dækning af den ideelle skade, som han har lidt,

— Kommissionen tilpligtes at afholde sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra fransk.