Dom afsagt af Retten i Første Instans (Tredje Afdeling) den 12. december 2000. - Aéroports de Paris mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - Luftfart - Drift af lufthavne - Gældende forordning - Forordning nr. 17 og forordning (EØF) nr. 3975/87 - Misbrug af dominerende stilling - Afgiftsmæssig forskelsbehandling. - Sag T-128/98.



Samling af Afgørelser 2000 side II-03929



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. Konkurrence transport konkurrenceregler lufttransport forordning nr. 3975/87 anvendelsesområde aktiviteter, der direkte vedrører lufttransportydelser omfattet lufthavnsforvaltningstjenester ikke omfattet

(Rådets forordning nr. 17, nr. 141 og nr. 3975/87)

2. Konkurrence de fællesskabsretlige regler virksomhed begreb offentligt selskab, der forvalter lufthavnsanlæg på offentlig ejendom

(EF-traktaten, art. 85 og 86 (nu art. 81 EF og 82 EF))

3. Konkurrence dominerende stilling begreb dominerende stilling, der fremmes af lovbestemmelser eller administrative forskrifter

(EF-traktaten, art. 86 (nu art. 82 EF))

4. Konkurrence dominerende stilling adfærd på det dominerede marked med virkninger for et tilstødende marked anvendelse af traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) betingelser

(EF-traktaten, art. 86 (nu art. 82 EF))

5. Konkurrence dominerende stilling misbrug begreb ingen forseelse

(EF-traktaten, art. 86 (nu art. 82 EF))

6. Konkurrence virksomheder med ansvar for forvaltning af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse omfattet af traktatens regler undtagelse snæver fortolkning kumulative betingelser

(EF-traktaten, art. 90, stk. 2 (nu art. 86, stk. 2, EF))

Sammendrag

1. Forordning nr. 3975/87 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren, der har et specifikt sigte, finder kun anvendelse på virksomhed, som direkte vedrører levering af lufttransportydelser. Virksomhed, der ikke direkte vedrører levering af sådanne ydelser, henhører under forordning nr. 17, der har et generelt sigte.

Luftfartsforvaltningsydelser, der ikke består i levering af ground handling-ydelser, men opererer på et marked, som befinder sig i et tidligere omsætningsled i forhold til denne virksomhed, nemlig tilrådighedsstillelse for ground handling-virksomheder af lufthavnsanlæg og lufthavnsforvaltningsydelser, har kun en indirekte forbindelse med lufttransport, idet den ikke består i lufttransportydelser og end ikke i virksomhed, der direkte angår lufttransportydelser.

( jf. præmis 43 og 46 )

2. Ifølge de fællesskabsretlige konkurrenceregler omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed.

Traktatens bestemmelser om konkurrence finder endvidere også anvendelse på den virksomhed, et organ driver, som kan udskilles fra de opgaver, organet udøver i sin egenskab af offentlig myndighed. Det følger heraf, at den omstændighed, at et offentligt selskab henhører under en ministers ressortområde, og at det forestår forvaltningen af offentlige anlæg, ikke alene kan udelukke, at selskabet i den konkrete sag kan anses for en virksomhed i traktatens artikel 86's forstand (nu artikel 82 EF).

Et offentligt selskabs tilrådighedsstillelse af lufthavnsanlæg for luftfartsselskaber og forskellige tjenesteydere og forvaltningen heraf mod betaling af en afgift, som det offentlige selskab frit fastsætter, er erhvervsmæssig virksomhed, der ganske vist drives på offentlig ejendom, men ikke af den grund udgør udøvelse af en offentlig myndighedsopgave.

( jf. præmis 107, 108, 109, 121, 122 og 125 )

3. Den dominerende stilling, der omhandles i traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF), er en økonomisk magtposition, der indehaves af en virksomhed, og som giver den magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den giver den mulighed for i vidt omfang at handle uafhængigt i forhold til dens konkurrenter, dens kunder og i sidste instans til forbrugerne. Traktatens artikel 86 bliver ikke uanvendelig, fordi ophævelsen eller begrænsningen af konkurrencen fremmes af lovbestemmelser eller administrative forskrifter.

( jf. præmis 147 og 148 )

4. Der kan gribes ind over for misbrug af dominerende stilling på et marked på grund af de virkninger, misbruget har på et andet marked. Det er kun i den herfra forskellige situation, at det er misbruget, der foregår på et andet marked end det dominerede marked, at traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) ifølge dom af 14. november 1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, ikke kan finde anvendelse, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

Når den virksomhed, der modtager ydelsen, befinder sig på et andet marked end det, hvor udbyderen af ydelsen opererer, er betingelserne for at anvende traktatens artikel 86 endvidere opfyldt, når modtageren på grund af udbyderens dominerende stilling befinder sig i en økonomisk afhængighed af denne, uden at de behøver at operere på det samme marked. Det er tilstrækkeligt, at udbyderens ydelse er nødvendig for, at modtageren kan udøve sin egen virksomhed.

( jf. præmis 164 og 165 )

5. Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked. Styrkelse af den stilling, som en virksomhed har, kan være et misbrug og forbudt i henhold til traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) uden hensyn til, hvilke midler eller metoder der benyttes, også uden, at der behøver at foreligge nogen forseelse.

( jf. præmis 170 )

6. Undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF), fra anvendelsen af konkurrencereglerne skal fortolkes snævert og kan kun bringes i anvendelses på en række betingelser, nemlig at den pågældende virksomhed af de offentlige myndigheder skal have fået overdraget den opgave at udføre en erhvervsmæssig tjenesteydelse af almindelig interesse, at anvendelsen af traktatens bestemmelser ville hindre opfyldelsen af den særlige opgave, som er betroet virksomheden, og at Fællesskabets interesse ikke må skades.

( jf. præmis 227 )

Parter

I sag T-128/98,

Aéroports de Paris, Paris (Frankrig), ved advokat H. Calvet, Paris, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat A. May, 398, route d'Esch,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber først ved J.F. Crespo Carrillo og G. Charrier, Kommissionens Juridiske Tjeneste, derefter ved L. Pignataro, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede, bistået af advokat B. Geneste, Hauts-de-Seine, og med valgt adresse i Luxembourg hos C. Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsøgt,

støttet af:

Alpha Flight Services, Paris, ved advokaterne L. Marville og A. Denantes, Paris, og V. De Meester, Luxembourg, og med valgt adresse i Luxembourg hos sidstnævnte, 5, place du Théâtre,

intervenient,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 11. juni 1998 om en procedure efter EF-traktatens artikel 86 (IV/35.613 Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (EFT L 230, s. 10),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne J. Azizi og M. Jaeger,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 16. maj 2000,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstændigheder

1 Sagsøgeren, Aéroports de Paris (herefter »ADP«), er et offentligt selvfinansierende selskab i Frankrig, som i medfør af artikel L. 251-2 i code de l'aviation civile français (den franske lov om civil luftfart) har til opgave at »indrette, drive og udbygge samtlige anlæg til civil luftfart til og fra Paris-området, som har til formål at lette flyankomster og -afgange, tilvejebringe navigationsvejledning, sikre ind- og udstigning og transport af passagerer, lastning og losning af luftbefordret fragt og post samt alle anlæg forbindelse hermed«.

2 ADP forestår driften af lufthavnene Orly og Roissy-Charles de Gaulle (herefter »Roissy-CDG«).

3 I 60'erne blev der drevet catering-virksomhed i Orly-lufthavnen af fire selskaber: Pan Am, TWA, Air France og Compagnie internationale des wagons-lits (herefter »CIWL«). De tre første foretog i realiteten og for Air France's vedkommende næsten udelukkende »egen-handling«, dvs., at de selv forsynede deres egne fly med forplejning. Efter åbningen af Roissy-CDG-lufthavnen i 70'erne flyttede TWA og Pan Am deres virksomhed dertil.

4 Det var i denne periode, at ACS, et datterselskab af Trust House Forte, siden THF, som selskabet Alpha Flight Services (herefter »AFS«) tilhørte, påbegyndte sin catering-virksomhed i Orly-lufthavnen.

5 Efter et udbud, ADP iværksatte i 1998, blev AFS udvalgt som den eneste anden cateringvirksomhed i Orly-lufthavnen end Air France, idet denne kun foretog egen-handling.

6 I de økonomiske vilkår, ADP stillede, var der kun truffet bestemmelse om regelmæssig betaling af en afgift på basis af tjenesteyderens omsætning. I sit bud tilbød AFS en gennemsnitlig afgift af sin omsætning på [...] % (variabel på [...]%) og opførelse af en ny bygning samt køb af CIWL's bygninger for [...] FRF.

7 Den 21. maj 1992 underskrev ADP og AFS en bevillingsaftale for 25 år med tilbagevirkende gyldighed fra den 1. februar 1990, i henhold til hvilken AFS fik ret til at drive cateringvirksomhed i Orly-lufthavnen og til at råde over en række bygninger, der var beliggende i udkanten af lufthavnen, samt en grund på [...] og til dér at opføre de for virksomheden nødvendige anlæg, idet AFS selv skulle afholde udgifterne hertil.

8 I henhold til artikel 23 i aftalen blev den afgift, AFS skulle betale, fastsat på følgende måde:

i) Der opkræves ingen statsafgift.

ii) Der beregnes en omsætningsbaseret afgift (på grundlag af AFS's samlede årlige omsætning, ekskl. omsætningen fra kosher-retter fra Rungis (uden for lufthavnens område), for selskaber, der driver cateringvirksomhed i ADP. Der skal betales afgift af omsætningen for måltider, der leveres fra anlæg i Rungis direkte til andre kunder, der opererer fra ADP's lufthavne, hvad enten der er tale om luftfartsselskaber eller ej).

iii) Endelig skal AFS betale ADP et engangsbeløb på [...] oven i afgiften.

9 [...] en ny tjenesteyder, Orly Air traiteur (herefter »OAT«), begyndte derefter at drive cateringvirksomhed i Orly-lufthavnen. OAT er et datterselskab, hvori Air France har kapitalmajoriteten via datterselskabet Servair, der også leverer ground handling-tjenester i Roissy CDG-lufthavnen. OAT overtog gradvis den cateringvirksomhed, som Air France indtil da havde drevet i Orly-lufthavnen.

10 [...] ADP gav bevilling til OAT for 25 år med [...] vedrørende ret til at drive cateringvirksomhed i Orly-lufthavnen og ret til at benytte bygninger beliggende i lufthavnen. OAT fik således tilladelse til at benytte et område [...] og dér opføre de nødvendige anlæg, hvortil OAT selv skulle afholde udgifterne. I bevillingsaftalens artikel 26 vedrørende de økonomiske vilkår blev der fastsat et særskilt vederlag for hver af de to tilladelser på følgende måde:

For det første skal aftaleparten til gengæld for tilladelsen til at benytte ovennævnte areal betale en årlig statsafgift til ADP, der skulle beregnes i forhold til det benyttede areal [...].

For det andet skal aftaleparten til gengæld for driftstilladelsen betale en afgift til ADP, der beregnes som følger:

i) en afgift på [...]% af den samlede omsætning fra handel med Compagnie Nationale Air France og Air France's datterselskaber, Air Charter og Air Inter (de tjenester, som OAT leverer til Servair's datterselskaber eller datter-datterselskaber, der har en driftstilladelse fra ADP, indgår ikke i beregningen af omsætningen)

ii) en afgift på [...]% af den samlede omsætning fra handel med ethvert andet luftfartsselskab.

11 I slutningen af 1992, efter at OAT var kommet ind på markedet, og efter uenighed mellem ADP og AFS om det vederlag, der skyldtes, blev AFS' afgift nedsat til [...]%.

12 Den 29. december 1993 meddelte AFS ADP, at man ikke mente, at AFS's afgiftssats og de afgiftssatser, der blev anvendt på omsætningen i de konkurrerende virksomheder i Orly-lufthavnen, var ensartede, selv hvis man tog højde for eventuelle forskelle i statsafgifterne, og at denne forskel skabte ulige konkurrencevilkår mellem tjenesteyderne. AFS krævede derfor, at der blev indført ensartede afgifter.

13 ADP afslog dette under henvisning til, at den nedsættelse, AFS tidligere havde fået, i betragtning af de gældende grundafgifter betød, at der nu gjaldt samme sats for alle bevillingshaverne.

14 Den 22. juni 1995 indgav AFS klage til Kommissionen over, at ADP opkrævede afgifter hos catering-virksomheder, der indebar en forskelsbehandling, i strid med bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF).

15 Den 1. februar 1996 anmodede Kommissionen ADP om oplysninger i medfør af bestemmelserne i artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81) for at få yderligere oplysninger om de ground handling-virksomheder, der af ADP havde fået tilladelse til at drive virksomhed i Orly- og CDG-lufthavnene, og de afgifter, der opkrævedes hos disse virksomheder. Det fremgår navnlig af ADP's svar, at de tjenesteydelseskategorier, for hvilke der skal betales omsætningsafgift, er catering-, flyrengørings- og fragttjenester.

16 Kommissionen tilsendte den 4. december 1996 ADP en meddelelse af klagepunkter i medfør af traktatens artikel 86, hvori den anførte, at de omsætningsbaserede afgifter, ADP anvendte, blev fastsat efter forskellige regler om beregningsgrundlaget afhængigt af, hvilke virksomheder der fik tilladelserne, uden at disse forskelle havde en saglig begrundelse. I overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (EFT 1963-64, s. 42) fik ADP lejlighed til at afgive mundtlig forklaring under en høring den 16. april 1997.

17 Den 11. juni 1998 vedtog Kommissionen beslutningen om en procedure efter EF-traktatens artikel 86 (IV/35.613 Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (EFT L 230, s. 10, herefter »den anfægtede beslutning«), hvori der bestemmes følgende:

»Artikel 1

[ADP] har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 ved at bruge sin dominerende stilling som forvaltningsorgan for de parisiske lufthavne til at pålægge leverandører og brugere af ground handling-tjenester eller egen-handling vedrørende catering (herunder ombordbringning og fjernelse af mad- og drikkevarer i fly), rengøring af fly og fragthåndtering, diskriminerende omsætningsafgifter i de parisiske lufthavne Orly og Roissy-Charles de Gaulle.

Artikel 2

[ADP] skal bringe den i artikel 1 nævnte overtrædelse til ophør og tilbyde de implicerede ground handling-leverandører en ikke-diskriminerende afgiftsordning inden udløbet af en frist på to måneder fra denne beslutnings meddelelse.«

Retsforhandlinger

18 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. august 1998 har ADP anlagt nærværende sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Samme dag indgav ADP begæring om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 i medfør af EF-traktatens artikel 185 (nu artikel 242 EF). Den 21. september 1998 frafaldt ADP denne begæring.

19 Ved kendelse af 17. december 1998 har formanden for Rettens Tredje Afdeling givet AFS tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for sagsøgtes påstande og taget en begæring til følge om fortrolig behandling i forhold til AFS af visse oplysninger, der er nævnt i stævningen og svarskriftet. Ved kendelse af 1. december 1999 er der også indrømmet fortrolig behandling i forhold til AFS af visse oplysninger i replikken og duplikken.

20 På grundlag af den refererende dommers rapport besluttede Retten (Tredje Afdeling) at indlede den mundtlige forhandling. I forbindelse med foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af procesreglementets artikel 64 anmodede Retten parterne om at besvare visse skriftlige spørgsmål. Denne anmodning blev efterkommet inden for den fastsatte frist.

21 Den 15. maj 2000 har sagsøgeren ved telefax tilsendt Rettens Justitskontor en dom afsagt den 18. oktober 1999 af Tribunal des conflits de la République française.

22 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 16. maj 2000. Under retsmødet fremlagde sagsøgeren en kopi af den ovennævnte dom afsagt af Tribunal des conflits.

Parternes påstande

23 ADP har nedlagt følgende påstande:

Den anfægtede beslutning, hvori det fastslås, at ADP har overtrådt bestemmelserne i traktatens artikel 86, og hvori det pålægges ADP at bringe overtrædelsen til ophør inden udløbet af en frist på to måneder fra beslutningens meddelelse, annulleres.

Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

24 Sagsøgte har nedlagt følgende påstande:

Frifindelse.

ADP tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25 Intervenienten, AFS, har nedlagt følgende påstande:

Frifindelse.

ADP tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

26 Til støtte for sine påstande har ADP fremført syv anbringender, det første, at der foreligger en formel mangel, det andet, at retten til kontradiktion er tilsidesat, det tredje, at begrundelsespligten er tilsidesat, det fjerde, at traktatens artikel 86 er tilsidesat, det femte, at EF-traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF), er tilsidesat, det sjette, at EF-traktatens artikel 222 (nu artikel 295 EF) er tilsidesat, og det syvende, at der foreligger magtfordrejning.

1. Det første anbringende, at der foreligger en formel mangel

Parternes argumenter

27 ADP har gjort gældende, at anvendelsen af forordning nr. 17 er ulovlig, for så vidt som den foreliggende sag henhører under luftfartsområdet, som er undtaget fra forordning nr. 17's anvendelsesområde i medfør af Rådets forordning nr. 141 om ikke-anvendelse af Rådets forordning nr. 17 på transportsektoren (EFT 1959-1962, s. 258), idet tre forordninger vedrørende særlige sektorer er trådt i stedet herfor, heriblandt Rådets forordning (EØF) nr. 3975/87 af 14. december 1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren (EFT L 374, s. 1).

28 Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udtalte, at »omsætningsafgifter[ne] [som ground handling-leverandørerne betalte] skaber konkurrenceforvridning mellem [...] lufttransporttjenester« (betragtning 128), og at »ground handling-tjenesterne i Orly og [Roissy-CDG] er af afgørende betydning for flytrafikken« (betragtning 64).

29 Sagsøgeren har for det andet anført, at Kommissionen i sit forslag til direktiv om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne, der blev fremsat den 10. april 1995, fremhævede, at »ground handling services udgør et uundværligt led i lufttransportsystemet«. Sagsøgeren har endvidere anført, at Rådets direktiv 96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne (EFT L 272, s. 36) blev vedtaget inden for rammerne af transportpolitikken med hjemmel i EF-traktatens artikel 84, stk. 2 (efter ændring nu artikel 80, stk. 2, EF), og at det i fjerde betragtning til direktivet nævnes, at »ground handling-ydelser er en nødvendig forudsætning for gennemførelse af lufttransport«.

30 Nærværende sag vedrører således efter ADP's opfattelse udelukkende virksomhed, som udgør en integreret del af luftfartssektoren og derved nødvendigvis er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 3975/87. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til, at Domstolen har fastslået, at »det er [...] hele transportsektoren, der er blevet undtaget fra anvendelsen af [...] forordning [nr. 17] ved forordning nr. 141, der senere er blevet afløst af de tre forordninger for de særskilte sektorer, som udgøres af transport ad landjorden, ad søvejen og ad luftvejen« (Domstolens dom af 11.3.1997, sag C-264/95 P, Kommissionen mod UIC, Sml. I, s. 1287, præmis 44), hvor forordning nr. 3975/87 er gældende for luftfartssektoren.

31 Endvidere var den urigtige anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 17 en væsentlig formel mangel, idet den bevirkede, at Kommissionens lovpligtige høring af et udvalg sammensat af embedsmænd med sagkundskab inden for luftfart, jf. artikel 8 i forordning nr. 3975/87, ikke fandt sted.

32 Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at under forudsætning af, at forordning nr. 3975/87 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, vil sagen på grund af forordning nr. 141 forblive uden for anvendelsesområdet af forordning nr. 17, og Kommissionens beføjelser vil blive begrænset af EF-traktatens artikel 89 (efter ændring nu artikel 85 EF), hvori det bestemmes, at Kommissionen på begæring af en medlemsstat eller på eget initiativ skal undersøge tilfælde af overtrædelse og foreslå passende midler til at bringe dem til ophør. Den anfægtede beslutning er således behæftet med en væsentlig mangel, for så vidt som Kommissionen undersøgte en klage fra en privatperson og pålagde ADP at bringe den påståede overtrædelse til ophør inden to måneder uden forinden at have foreslået »passende midler til at bringe den til ophør«, selv om traktatens artikel 89 kun giver Kommissionen beføjelse til at fremsætte et sådant forslag.

33 Kommissionen har med støtte fra intervenienten gjort gældende, at den med rette har anvendt forordning nr. 17.

Rettens bemærkninger

34 Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at Kommissionen burde have anvendt forordning nr. 3975/87 i stedet for forordning nr. 17.

35 Det bemærkes, at i medfør af artikel 1 i forordning nr. 141 finder forordning nr. 17 »ikke anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis inden for transportsektoren, som har fastsættelse af transportpriser og vilkår, begrænsning af eller kontrol med transporttilbud eller fordeling af transportmarkederne til formål eller til følge, og heller ikke på virksomheders misbrug af en dominerende stilling på transportmarkedet som omhandlet i traktatens artikel 86«.

36 Ifølge tredje betragtning til forordning nr. 141 berettiger transportspørgsmålenes særlige karakter kun ikke-anvendelsen af forordning nr. 17 på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som direkte vedrører transportydelser.

37 Da forordning nr. 141 har karakter af en undtagelse fra forordning nr. 17, må dens anvendelsesområde fortolkes indskrænkende. I ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod UIC (præmis 28-31) fastslog Domstolen imidlertid, at denne omstændighed ikke kunne give grundlag for at indskrænke rækkevidden af Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (EFT L 175, s. 1), idet Kommissionen ikke havde godtgjort, at der var en kontinuitet i lovgivers hensigt fra forordning nr. 141 til forordning nr. 1017/68.

38 Det skal derfor undersøges, om den hensigt, lovgiveren udtrykte i forordning nr. 141, om at begrænse området, hvor forordning nr. 17 ikke skal anvendes, til virksomhed, der direkte vedrører levering af egentlige transportydelser, fortsat gør sig gældende i forordning nr. 3975/87, eller om lovgiveren derimod også ønskede at inddrage virksomhed, der havde umiddelbar tilknytning til eller stod i forbindelse med luftfartssektoren, under undtagelsesordningen i forordning nr. 3975/87.

39 Hertil bemærkes, at forordning nr. 141 ikke bestemmer, at uanvendelighedserklæringen i artikel 1 skal gælde for sø- og luftfarten til en bestemt dato. Med hensyn til transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje derimod gjaldt erklæringen om, at forordning nr. 17 ikke fandt anvendelse, i henhold til artikel 3 i forordning nr. 141, som ændret, kun indtil den 30. juni 1968, dvs. til et tidspunkt, der lå forud for vedtagelsen af forordning nr. 1017/68. Men uanvendelighedserklæringen i artikel 1 i forordning nr. 141 var stadig gældende med hensyn til luftfart, da forordning nr. 3975/87 blev vedtaget i december 1987.

40 Dernæst bemærkes, at der i første betragtning til Rådets forordning (EØF) nr. 3976/87 af 14. december 1987 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse kategorier af aftaler og samordnet praksis inden for luftfartssektoren (EFT L 374, s. 9), der blev vedtaget samme dag som forordning nr. 3975/87, henvises til, at fremgangsmåden med hensyn til anvendelsen af konkurrencereglerne på andre aftaler, vedtagelser og samordnet praksis »end dem, der umiddelbart angår lufttransportydelser«, er fastlagt i Rådets forordning nr. 17.

41 Det fremgår ligeledes af titlen på forordning nr. 3975/87, »om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren« (i den franske version betegnet »lufttransportvirksomheder«), sammenholdt med titlen på forordning nr. 1017/68, »om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje«, at virksomheden skal have en direkte forbindelse med luftfart, for at den kan anses for omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 3975/87.

42 Endelig bestemmes der i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 3975/87, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 2410/92 af 23. juli 1992 (EFT L 240, s. 18), følgende: »[Forordningen] finder kun anvendelse på international luftfart mellem Fællesskabets lufthavne.« Ligeledes omfatter artikel 4a i forordning nr. 3975/87, som er indført ved Rådets forordning (EØF) nr. 1284/91 af 14. maj 1991 om ændring af forordning nr. 3975/87 (EFT L 122, s. 2), kun praksis, der »direkte« kan »true en luftrutes eksistens«.

43 Det fremgår af disse oplysninger, at der er en kontinuitet i lovgivers hensigt, og at forordning nr. 3975/87, der har et specifikt sigte, kun finder anvendelse på virksomhed, som direkte vedrører levering af lufttransportydelser, og at virksomhed, der ikke direkte vedrører levering af sådanne ydelser, henhører under forordning nr. 17, der har et generelt sigte.

44 Det er i den foreliggende sag ubestridt, at sagsøgeren ikke er et luftfartsselskab og derfor ikke er en »virksomhed i luftfartssektoren« i betydningen lufttransportvirksomhed. Sagsøgeren er derfor ikke omfattet af forordning nr. 3975/87 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren.

45 Det er ligeledes ubestridt, at sagsøgeren ikke udbyder lufttransportydelser, og at forordning nr. 3975/87 i henhold til forordningens artikel 1, stk. 2, »[kun] finder anvendelse på international luftfart mellem Fællesskabets lufthavne«.

46 Endelig leverer sagsøgeren heller ingen ground handling-ydelser af den slags, der er omhandlet i den anfægtede beslutning, men opererer på et marked, som befinder sig i et tidligere omsætningsled i forhold til denne virksomhed, nemlig forvaltning af lufthavne. Den anfægtede beslutning angår de omsætningsbaserede afgifter, som sagsøgeren opkræver hos leverandører af ground handling-ydelser bl.a. som vederlag for at stille lufthavnsinfrastruktur og forvaltningsydelser på lufthavnene til rådighed. Denne virksomhed som forvaltningsorgan for de parisiske lufthavne har kun en indirekte forbindelse med lufttransport, idet den ikke består i lufttransportydelser og end ikke i virksomhed, der direkte angår lufttransportydelser.

47 Det følger heraf, at anvendelsesområdet for forordning nr. 3975/87 ikke omfatter virksomhed som forvaltningsorgan for lufthavne som den virksomhed, der udføres af ADP, og som er omhandlet i den anfægtede beslutning.

48 Ingen af sagsøgerens argumenter kan give anledning til tvivl om dette resultat.

49 Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning bl.a. i betragtning 134 anførte, at afgifterne påvirker konkurrencen mellem leverandørerne af de omhandlede ground handling-ydelser, og indirekte konkurrencen mellem luftfartsselskaberne, er det ovenfor blevet fastslået, at forordning nr. 3975/87 kun finder anvendelse på virksomhed, der direkte vedrører lufttransport. Det kan derfor ikke antages, at alle former for praksis på markeder, som befinder sig i et tidligere omsætningsled i forhold til lufttransport, skal anses for omfattet af forordning nr. 3975/87, blot fordi disse former for praksis kan have visse indirekte virkninger på lufttransportmarkedet. I den foreliggende sag udgør de omsætningsbaserede afgifter kun en af ground handling-virksomhedernes omkostninger i lighed med f.eks. personaleudgifter og indkøb af råvarer, på samme måde som udgifterne til ground handling-ydelser kun udgør en af luftfartsselskabernes omkostninger.

50 Hvad for det andet angår argumentet om, at Kommissionen i forslaget til direktiv om adgang til markedet for ground handling-ydelser i Fællesskabets lufthavne bemærkede, at »ground handling services udgør et uundværligt led i lufttransportsystemet«, skal det blot bemærkes dels, at Rådet netop ikke medtog denne vurdering i direktiv 96/67, dels at den anfægtede beslutning under alle omstændigheder ikke vedrører ground handling-ydelser, men sagsøgerens virksomhed som forvaltningsorgan for de parisiske lufthavne, som befinder sig i et tidligere omsætningsled i forhold til disse ydelser.

51 Det følger heraf, at sagsøgerens principale anbringende om, at Kommissionen burde have anvendt forordning nr. 3975/87, ikke kan tages til følge.

52 Sagsøgeren kan ikke gives medhold i, at denne løsning er i strid med Domstolens udtalelser i ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod UIC. I dommen udtalte Domstolen, at forordning nr. 1017/68 fandt anvendelse, fordi den pågældende aftale havde til formål eller til følge at »fastsætte befordringspriser eller at begrænse eller kontrollere udbuddet af transportydelser«, hvilket er virksomhed, der udtrykkeligt er omfattet af artikel 1 i forordning nr. 1017/68. I den foreliggende sag derimod angår ADP's adfærd, som kritiseres i den anfægtede beslutning, kun administration af lufthavnsanlæggene og fastsættelse af vilkårene for adgang til anlæggene. Denne virksomhed indebærer ikke nogen lufttransportydelse og er derfor ikke omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 3975/87, som i medfør af artikel 1, stk. 2, »[kun] finder anvendelse på international luftfart mellem Fællesskabets lufthavne«.

53 Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at selv hvis forordning nr. 3975/87 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, er den i den anfægtede beslutning omhandlede virksomhed i medfør af forordning nr. 141 ikke omfattet af forordning nr. 17, men af traktatens artikel 89.

54 Dette subsidiære anbringende må ligeledes forkastes.

55 For det første bemærkes, at Domstolen i den ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod UIC (præmis 44) har fastslået, at »det [...] er hele transportsektoren, der er blevet undtaget fra anvendelsen af [forordning nr. 17] ved forordning nr. 141, der senere er blevet afløst af de tre forordninger for de særskilte sektorer«, og konkret af forordning nr. 3975/87 for så vidt angår lufttransport. Da forordning nr. 141 for så vidt angår lufttransport er blevet afløst af forordning nr. 3975/87, er alle de former for luftfartsvirksomhed, som ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 3975/87, nødvendigvis omfattet af forordning nr. 17 og ikke af traktatens artikel 89.

56 For det andet erklærede forordning nr. 141 selv om det var »hele transportsektoren«, der blev undtaget fra anvendelsen af forordning nr. 17 kun forordning nr. 17 uanvendelig på virksomhed, der direkte vedrører levering af egentlige transportydelser, hvilket bl.a. fremgår af tredje betragtning til forordning nr. 141. Det er imidlertid blevet fastslået, at den virksomhed, der er omhandlet i den anfægtede beslutning, ikke direkte vedrører sådanne ydelser.

57 For det tredje og uden overhovedet at komme ind på kravet i tredje betragtning til forordning nr. 141 om en direkte forbindelse til levering af transportydelser kan erklæringen om, at forordning nr. 17 ikke finder anvendelse på transportsektoren, selv hvis erklæringen fortolkes vidt, under alle omstændigheder ikke finde anvendelse på ADP's virksomhed, der er omhandlet i den anfægtede beslutning, idet denne virksomhed ikke vedrører lufttransport, men fastsættelse af vilkår for adgang til virksomhed, som befinder sig i et tidligere omsætningsled i forhold til lufttransportmarkedet.

58 Det følger heraf, at Kommissionen med rette anvendte forordning nr. 17, og at det første anbringende må forkastes.

2. Det andet anbringende, tilsidesættelse af kontradiktionsretten

Parternes argumenter

59 ADP har gjort gældende, at Kommissionen under høringen den 16. april 1997 i kategoriske vendinger redegjorde for indholdet af sin meddelelse af klagepunkterne, navnlig punkt 80 heri, for så vidt angår behandlingen af henholdsvis egen-handling og handling for andre, idet den anførte, at afgifterne af disse to former for handling ikke behøvede at svare til hinanden. Det fremgår imidlertid af betragtning 117 og 122 til den anfægtede beslutning samt af en pressemeddelelse af 18. juni 1998, at Kommissionen siden fandt, at disse afgiftssatser skulle være de samme. Formuleringen af klagepunkterne under den administrative procedure var således en anden end formuleringen i den anfægtede beslutning, hvilket udgør en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til kontradiktion.

60 Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen ikke i sit svarskrift har bestridt, at den i den anfægtede beslutning krævede, at afgifterne opkrævedes med samme sats. Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at Kommissionen tværtimod i punkt 197 i sit svarskrift har oplyst, at »ADP tilsidesætter traktatens artikel 86 ved for de samme forvaltningstjenester i lufthavnen at anvende forskellige økonomiske vilkår for ground handling-virksomheder, afhængigt af, om der er tale om egen-handling satserne for de omsætningsbaserede afgifter udviser individuelle variationer afhængigt af tjenesteyderen [...]«.

61 Den sondring, Kommissionen har anlagt under den administrative procedure, mellem »samme afgiftssats« og »samme anvendelse af afgiftsordningen«, er sprogligt spilfægteri.

62 Kommissionen har bestridt, at der skulle være uoverensstemmelse mellem den anfægtede beslutning og den holdning, den gav udtryk for under høringen den 16. april 1997.

Rettens bemærkninger

63 Det bemærkes for det første, at ifølge sagsøgeren er den anfægtede beslutning i modstrid ikke med meddelelsen af klagepunkterne men med den fortolkning, Kommissionen har anlagt af meddelelsen under høringen den 16. april 1997. Dette argument kan derfor hvis det er rigtigt ikke bevise, at der er sket en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, der kan medføre annullation af den anfægtede beslutning. Da høringen fandt sted efter besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter, fik sagsøgeren lejlighed til effektivt at gøre sine bemærkninger til klagepunkterne i den anfægtede beslutning gældende skriftligt.

64 For det andet foreligger der ikke en sådan uoverensstemmelse, som sagsøgeren har påberåbt sig.

65 Hverken i meddelelsen af klagepunkter eller i den anfægtede beslutning kræves det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende at der opkræves de samme afgifter for egen-handling og handling for andre.

66 I meddelelsen af klagepunkter blev det således anført, at »ADP's gebyrer og vederlag for kontrol og tilrettelæggelse af handling- og egen-handlingydelser skal fordeles rimeligt og uden forskelsbehandling mellem de pågældende virksomheder« (punkt 75), at »en ubegrundet forskel på satserne for de omsætningsbaserede afgifter væsentligt påvirker konkurrencen mellem leverandørerne af tjenesteydelser til tredjemand« (punkt 76), at »det af hensyn til at undgå fordrejning mellem tjenesteyderne eller brugerne derfor kræves, at en ordning med omsætningsbaserede afgifter uden forskelsbehandling anvendes på samme måde over for alle virksomheder, der i den samme lufthavn har tilladelse til at udføre den samme type handling, herunder egen-handling« (punkt 80), at »ADP ikke i den foreliggende sag anvender en ordning med omsætningsbaserede afgifter, der på forud fastsat måde bestemmer afgifterne baseret på omsætningen«, at »ifølge de pågældende tjenesteydere eller brugere varierer disse afgiftssatser således [...], og ADP har ikke angivet nogen saglig begrundelse for denne forskelsbehandling« (punkt 82), og endelig, at »det af de foregående betragtninger fremgår, at de omsætningsbaserede afgifter, ADP anvender for de ovennævnte handling-ydelser, indebærer en forskelsbehandling« (punkt 83). Det fremgår af disse citater, at Kommissionen ikke i meddelelsen af klagepunkter stillede krav om identiske afgifter, men kun om, at afgifterne ikke indeholdt en forskelsbehandling, og at de eventuelle forskelle i vilkårene, der blev budt tjenesteyderne, skulle være berettigede af saglige grunde, der ikke måtte indebære en forskelsbehandling. Kommissionen lod således muligheden for forskellige afgifter stå åben, men anførte, at ADP i den foreliggende sag ikke havde fremført nogen saglig grund til de konstaterede forskelle.

67 I overensstemmelse hermed har Kommissionen i artikel 2 i den dispositive del af den anfægtede beslutning pålagt ADP at »bringe den i artikel 1 nævnte overtrædelse til ophør og tilbyde de implicerede ground handling-leverandører en ikke-diskriminerende afgiftsordning«. Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning krævede, at afgifterne skulle være identiske, men kun at de ikke måtte indebære en forskelsbehandling.

68 Den dispositive del er entydig, hvilket ikke kan drages i tvivl under henvisning til betragtning 117 og 122 til den anfægtede beslutning. For det første har Kommissionen hverken i de betragtninger, som sagsøgeren har påberåbt sig, eller i nogen andre bestemmelser i den anfægtede beslutning anført, at afgifterne skulle være »identiske«. For det andet indeholder betragtning 117 og 122 ikke nogen forpligtelse for ADP, men kun en konstatering af, at de satser, der blev anvendt ved egen-handling, var meget lave, og at dette favoriserede selskaberne, der foretog egen-handling. For det tredje bemærkede Kommissionen i betragtning 120 til den anfægtede beslutning tværtimod, at en begrænsning i tilladelsen til kun at drive egen-handling kunne medføre økonomiske ulemper (vanskeligheder med at få samme afkast af deres investeringer), som ud fra saglige betragtninger uden nogen forskelsbehandling ville kunne berettige en eventuel forskel i de tilbudte vilkår. Kommissionen indrømmede således, at der var mulighed for forskellige afgifter på egen-handling og handling for andre. Tilsvarende nævntes det også i betragtning 121 til den anfægtede beslutning, at afgiften for egen-handling kunne beregnes på et andet grundlag end omsætningen (antal betjente passagerer eller antal rengjorte fly). Endelig anføres det under overskriften »Konklusion vedrørende omsætningsafgifterne« i betragtning 124 til den anfægtede beslutning, at »for at undgå konkurrenceforvridning mellem leverandører og brugere er det derfor nødvendigt at indføre en ikke-diskriminerende ordning for omsætningsafgifter for alle virksomheder, der har tilladelse til i samme lufthavn at udføre en given ground handling-tjeneste, herunder egen-handling«.

69 Kommissionen har således både i meddelelsen af klagepunkterne og i betragtningerne til den anfægtede beslutning og i den dispositive del heraf anerkendt muligheden af forskellige afgifter på betingelse af, at forskellen er berettiget af saglige hensyn, der ikke indebærer forskelsbehandling.

70 Kommissionens forklaring under høringen den 16. april 1997 var således i overensstemmelse med indholdet af meddelelsen af klagepunkter og med den anfægtede beslutning.

71 Anbringendet må herefter forkastes.

3. Det tredje anbringende, tilsidesættelse af begrundelsespligten

Parternes argumenter

72 Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke opfylder kravene til begrundelse, idet der er tvivl om overtrædelsernes art og omfang, for så vidt som det ikke fremgår af beslutningen, om Kommissionen stiller krav om de samme afgifter for egen-handling og handling for andre. Når det i artikel 2 i den dispositive del af den anfægtede beslutning pålægges ADP at tilbyde en »ikke-diskriminerende« afgiftsordning, forudsætter dette i det mindste, at Kommissionen præcist har afgrænset den adfærd, der er ulovlig. Sagsøgeren har fremhævet, at selv om Kommissionen forsøger at beskrive, hvad det er, den ikke pålagde i den anfægtede beslutning, har den på intet tidspunkt klart og præcist angivet, hvad den konkret pålagde.

73 Sagsøgeren har tillige gjort gældende, at begrundelsen for den anfægtede beslutning indeholder flere andre mangler.

74 Selv om den anfægtede beslutning tilsyneladende angår alle leverandører og brugere af ground handling-tjenester eller egen-handling, anførte Kommissionen følgende i betragtning 5: »Kontraktforholdet mellem ADP og leverandører af ground handling-tjenester, herunder også visse luftfartsselskaber, der benytter egen-handling, er blevet gennemgået af Kommissionen i forbindelse med denne sag. Disse virksomheder er ikke omfattet af denne procedure, men vil blive citeret i nedenstående tekst.« ADP er af den opfattelse, at det er inkonsekvent at hævde, at disse virksomheder ikke er omfattet af proceduren, når de er berørt både af, at der fastslås en overtrædelse, og af pålægget.

75 Ifølge sagsøgeren har Kommissionen tillige for det første anført, at den ikke skal tage stilling til statsafgifternes størrelse, og siden modsagt sig selv ved i betragtning 127 til den anfægtede beslutning at udtale, at den »ikke [vil] gøre indsigelse mod det forhold, at der i den samlede afgift inkluderes en statsafgift [...]«.

76 Ved at omtale leverandører af handlingydelser i Orly og Roissy-CDG og ved at pålægge ADP at tilbyde en afgiftsordning lod Kommissionen det endelig stå hen i det uvisse, om afgifterne skulle være de samme inden for hver lufthavn eller i samtlige parisiske lufthavne.

77 Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er tilstrækkeligt begrundet.

Rettens bemærkninger

78 Sagsøgeren har fremført fem argumenter til støtte for anbringendet vedrørende tilsidesættelse af begrundelsespligten.

79 For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede beslutning giver anledning til tvivl om, hvorvidt afgifterne skulle være de samme for egen-handling og for handling for andre.

80 Som det fremgår af gennemgangen af det andet anbringende, er den anfægtede beslutning tilstrækkeligt og rigtigt begrundet for så vidt angår pålægget om, at de afgifter, ADP pålægger ground handling-virksomheder, ikke må være diskriminerende. Der er ingen tvivl om rækkevidden af pålægget til ADP. Det kræves ikke i nogen bestemmelse i den anfægtede beslutning af ADP, at selskabet opkræver de samme afgifter. Det pålægges kun, at afgifterne ikke må være diskriminerende, idet enhver forskelsbehandling mellem virksomhederne skal være begrundet i saglige hensyn uden forskelsbehandling, eftersom de lufthavnsforvaltningsydelser, som ADP tilbyder, er de samme for alle virksomheder.

81 For det andet er sagsøgeren af den opfattelse, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen oplysning om, hvad ADP konkret skal foretage sig, eller om, hvilken adfærd selskabet skal undgå for fremtiden.

82 Det bemærkes, at ifølge fast retspraksis skal Kommissionens anvendelse af dens beføjelse til at give pålæg »ske under hensyn til arten af den konstaterede overtrædelse og vil kunne omfatte såvel påbud om at udføre visse handlinger eller præstere visse ydelser, der ulovligt har været undladt, som forbud mod at fortsætte med visse handlinger eller at opretholde en vis praksis eller situation, der er i strid med traktaten« (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 45), idet beføjelsen dog skal anvendes under forbehold af aftalefriheden (Rettens dom af 18.9.1992, sag T-24/90, Automec mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 51).

83 I den foreliggende sag fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutnings artikel 1, at ADP overtrådte traktatens artikel 86 ved at bruge sin dominerende stilling til at pålægge leverandører af visse former for ground handling-ydelser diskriminerende omsætningsbaserede afgifter i de parisiske lufthavne Orly og Roissy-CDG, og i artikel 2 pålagde den ADP at bringe denne overtrædelse til ophør og tilbyde de implicerede leverandører en ikke-diskriminerende afgiftsordning inden en frist på to måneder fra beslutningens meddelelse. Af disse artikler fremgår det klart, at der består en forpligtelse til at opnå et bestemt resultat, hvorved det henset til hele den anfægtede beslutnings begrundelse pålægges ADP at bringe de diskriminerende afgifter til ophør, der opkræves af ground handling-virksomheder i de pågældende lufthavne. Den anfægtede beslutning indeholder således en klar forpligtelse, som ADP hverken retligt eller faktisk kan misforstå, uden at parternes aftalefrihed krænkes. Kommissionen var således ikke forpligtet til at foreskrive ADP, hvordan der skulle indføres en ikke-diskriminerende afgiftsordning.

84 For det tredje har sagsøgeren under påberåbelse af femte betragtning til den anfægtede beslutning gjort gældende, at beslutningens begrundelse er inkonsekvent, for så vidt som Kommissionen undersøgte ADP's kontraktforhold til andre ground handling-virksomheder, men oplyste, at disse virksomheder, der blev nævnt ved navn, ikke var omfattet af beslutningen.

85 Dette argument kan ikke tiltrædes. Som grundlag for en faktisk og retlig gennemgang med henblik på anvendelse af traktatens artikel 86 på ADP var det uomgængeligt nødvendigt at inddrage selskabets kontraktforhold til ground handling-virksomhederne i lufthavnene Orly og Roissy-CDG. Da den anfægtede beslutning endvidere har konsekvenser for priserne på ground handling-ydelserne i de parisiske lufthavne, vedrører den samtlige tjenesteydere og brugere af disse ydelser. ADP er imidlertid den eneste virksomhed, der kan pålægges sanktioner for så vidt angår traktatens artikel 86. Kommissionen fandt derfor med rette, at den anfægtede beslutning vedrørte tjenesteyderne, men at de ikke var »omfattet« af den, dvs. »deltagende« i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17. Der er derfor ikke sket en tilsidesættelse af pligten til at begrunde den anfægtede beslutning ved, at Kommissionen inddrog og undersøgte ADP's kontraktforhold til ground handling-virksomhederne, selv om den dispositive del af beslutningen ikke omfattede disse.

86 For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede beslutning indeholder en selvmodsigelse i betragtning 98, hvorefter Kommissionen ikke »mener [...], det er nødvendigt i denne sag at tage stilling til størrelsen af de statsafgifter, der opkræves hos ground handling-leverandørerne«, og betragtning 127, hvori det anføres:

»I AFS's tilfælde vil Kommissionen imidlertid ikke gøre indsigelse mod det forhold, at der i den samlede afgift inkluderes en statsafgift. Denne afgift berettiger dog ikke til de forskelle i omsætningsafgifterne, der er konstateret i denne sag (se betragtning 112 [til den anfægtede beslutning]).«

87 Det bemærkes hertil, at Kommissionen i betragtning 127 til den anfægtede beslutning ikke foretog nogen bedømmelse af størrelsen af en statsafgift, men kun anlagde en vurdering af betydningen af, at der ikke blev opkrævet en sådan afgift, for størrelsen af den samlede afgift, som AFS betalte til ADP. I betragtning 127 til den anfægtede beslutning henvises der udtrykkeligt til betragtning 112 hertil, hvori Kommissionen fastslår, at AFS ifølge aftalen med ADP nyder godt af, at der ikke skal betales årlig statsafgift, og at »forskellen i de omsætningsafgifter, der betales af henholdsvis [...] således [er] meget større end indarbejdelse af en statsafgift i AFS's årlige omsætningsafgift vil berettige til.« Betragtning 112 til den anfægtede beslutning indeholder således ingen vurdering af statsafgifterne. Heraf følger, at der ikke er nogen selvmodsigelse i betragtning 127 og 98 til den anfægtede beslutning.

88 For det femte er sagsøgeren af den opfattelse, at det ikke oplyses i den anfægtede beslutning, om afgifterne skal være de samme inden for hver lufthavn eller i samtlige parisiske lufthavne.

89 Det må for det første påpeges, at som anført ovenfor er den anfægtede beslutning fuldstændig klar, for så vidt som den ikke pålægger ADP at indføre de samme afgifter, men at bringe en diskriminerende afgiftsordning til ophør.

90 Endvidere fremgår det af den anfægtede beslutning og navnlig af betragtning 1, 63 og 71 angående det relevante marked, at denne ikke-diskriminerende afgiftsordning skal anvendes i samtlige parisiske internationale lufthavne, som ADP er ansvarlig for, nemlig Orly og Roissy-CDG.

91 Det femte underanbringende, sagsøgeren har fremført til støtte for det tredje anbringende, kan derfor ikke tiltrædes.

92 Herefter skal anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten forkastes.

4. Fjerde anbringende, tilsidesættelse af traktatens artikel 86

93 Dette anbringende har fem led.

Anbringendets første led, at ADP ikke med hensyn til den pågældende aktivitet handlede i egenskab af virksomhed i traktatens artikel 86's betydning

Parternes argumenter

94 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen groft har forvansket den pågældende aktivitet i den foreliggende sag. De af ADP's aktiviteter, som Kommissionen har behandlet, nemlig ydelser som forvaltningsorgan for de parisiske lufthavne, er ikke en modydelse for den omtvistede afgift. Afgiften, hvori der indgår et fast og et variabelt beløb, betales for eneret til brug af en del af en offentlig ejendom og er ikke en modydelse for godkendelse af tjenesteydere og for kontrollen af personers færden og færdsel med køretøjer på lufthavnsområdet, idet dette er politiarbejde, der ikke udløser betaling af afgift. Tilrettelæggelse af aktiviteterne i lufthavnsanlæggene er en public service-opgave, som heller ikke medfører opkrævning af afgift.

95 Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet HRS, der er en ground handling-virksomhed i de parisiske lufthavne, driver catering-virksomhed for luftfartsselskabet AOM fra et sted uden for lufthavnenes arealer, og at HRS ikke betaler nogen afgift til ADP.

96 ADP har dernæst gjort gældende, at selskabet ikke er en virksomhed i traktatens artikel 86's forstand. Sagsøgeren har henvist til, at de organer, hvis virksomhed ikke er af erhvervsmæssig karakter, såsom den virksomhed, der udøves af offentlige instanser, der er bundet af udøvelsen af deres beføjelser som offentlige myndigheder, ikke er virksomheder (Domstolens dom af 17.2.1993, forenede sager C-159/91 og C-160/91, Poucet og Pistre, Sml. I, s. 637, generaladvokat Tesauro's forslag til afgørelse i sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, hvori Domstolen afsagde dom den 19.1.1994, Sml. I, s. 43, jf. s. 45, punkt 9).

97 Administration inden for det offentlige kan derfor ikke udgøre erhvervsvirksomhed i EF-traktatens artikel 85's (nu artikel 81 EF) og artikel 86's forstand.

98 For det første udøves denne virksomhed i henhold til reglerne om statslig ejendom, som er helt forskellige fra de privatretlige regler. Det forhold, at offentlig ejendom skal anvendes i almenhedens interesse, er forklaringen på, at der er pligt til at opkræve afgifter for brug af offentlig ejendom. For det andet har administrationen af offentlig ejendom hverken samme formål eller samme karakter som industriel eller kommerciel virksomhed. Sagsøgeren har henvist til, at der ifølge generaladvokat Mischo's forslag til afgørelse i sag 118/85, Kommissionen mod Italien (hvori Domstolen afsagde dom den 16.6.1987, Sml. s. 2599, jf. s. 2609) ved sondringen mellem »offentlige myndigheder« og »offentlige virksomheder« skal henses til, om der udøves offentlig myndighed, og om det er statens og andre offentlige kollektive enheders almene interesser, der skal varetages, og anført, at administrationen af offentlig ejendom netop indebærer udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed. Sagsøgeren har gjort gældende, at Cour d'appel de Paris (dom nr. 97/08842 af 20.1.1998, Chambre syndicale nationale de vente et services automatiques) for nylig har fastslået, at kravet om undertegnelse af en aftale om brug af offentlig ejendom og om betaling af afgift ikke henhører under produktions-, distributions- eller tjenesteydelsesvirksomhed i henhold til de franske konkurrenceretlige regler, men under forvaltning af offentlig ejendom og udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed.

99 Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at godkendelse af tjenesteydere, kontrol med færdsel med køretøjer og tilrettelæggelse af aktiviteterne i lufthavnene ikke indebærer, at sagsøgeren må anses for en virksomhed, men er udtryk for, at sagsøgeren er en offentlig myndighed.

100 ADP er af den opfattelse, at de domme, Kommissionen har henvist til i sit svarskrift til støtte for, at ADP skal anses for en virksomhed, ikke er relevante. Sagsøgeren har anført, at det i den sag, der blev afgjort ved Domstolens dom af 20. marts 1985, sag 41/83 (Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873), aldrig blev gjort gældende, at den virksomhed, der blev udøvet af selskabet British Telecommunications (BT), forudsatte udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed, og at denne sag endvidere angik levering af telekommunikationsydelser, der ikke har nogen forbindelse med administration af offentlig ejendom. Sagsøgeren har påpeget, at i den sag, der gav anledning til Rettens dom af 21. oktober 1997 (sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689), blev spørgsmålet om de omtvistede aktiviteters art ikke rejst. Endvidere vedrører dommen ikke spørgsmål angående brug af offentlig ejendom, men angående tilrådighedsstillelse af lokomotiver og jernbanetjenester. Endelig vedrørte Domstolens dom af 17. maj 1994 (sag C-18/93, Corsica Ferries, Sml. I, s. 1783) lodstjeneste og ikke brug af offentlig ejendom.

101 Efter sagsøgerens opfattelse har Kommissionen med urette søgt støtte i fransk ret for, at ADP kan anses for en virksomhed. Sagsøgeren har i den forbindelse gjort gældende, at afgørelse 98-D-34, der blev truffet af den franske konkurrencemyndighed Conseil de la concurrence den 2. juni 1998, og som Kommissionen har henvist til, er blevet indbragt for Cour d'appel de Paris. Under retsmødet har sagsøgeren påpeget, at den dom, hvorved Cour d'appel de Paris den 23. februar 1999 stadfæstede denne afgørelse, er blevet ophævet af Tribunal des conflits i dom af 18. oktober 1999. Tribunal des conflits udtalte udtrykkeligt i denne dom, at administration af offentlig ejendom er udøvelse af en beføjelse som offentlig myndighed og ikke erhvervsvirksomhed i betydningen i de franske konkurrenceretlige regler.

102 Sagsøgeren har tillige gjort gældende, at det i ovennævnte dom afsagt af Cour d'appel de Paris den 20. januar 1998 udtrykkeligt blev fastslået, at en afgørelse vedrørende brug af offentlig ejendom og de nærmere betingelser herfor, herunder om betaling af en afgift, ikke er tjenesteydelsesvirksomhed, der er omfattet af de franske konkurrenceretlige regler. Der er derfor intet belæg for den sondring mellem »forvaltning« og »administration« af offentlig ejendom, som Kommissionen har anlagt i sit svarskrift.

103 Sagsøgeren har endvidere fremhævet, at Tribunal des conflits i dom af 13. december 1976 (ægteparret Zaoui mod Aéroport de Paris) har udtalt, at »Aéroport de Paris har fået pålagt en public service-opgave og forvalter en infrastruktur, der er et offentlige anlæg [...] disse anlæg er ikke industrielle eller kommercielle tjenesteydelser«.

104 ADP har konkluderet, at det er ubestrideligt, at nærværende sag udelukkende vedrører ADP's forvaltning og administration af offentlig ejendom, at denne virksomhed indebærer udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed og medfører varetagelse af offentlige enheders interesser, og at ADP's anlæg ikke er industrielle eller kommercielle tjenesteydelser.

105 Sagsøgte og intervenienten har gjort gældende, at de pågældende aktiviteter skal anses for erhvervsmæssig virksomhed omfattet af traktatens artikel 86.

Rettens bemærkninger

106 Det sagsøgende selskab har gjort gældende, at det ikke er en virksomhed i traktatens artikel 86's forstand. Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at Kommissionen har forvansket den pågældende aktivitet, idet den har antaget, at de omtvistede afgifter skulle betales som modydelse for eneret til brug af et offentlig ejendom og ikke for tjenester i forbindelse med den forvaltning af lufthavnene, ADP forestår. Administration af offentlig ejendom kan imidlertid ikke udgøre erhvervsmæssig virksomhed. Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at lufthavnsforvaltningstjenester, som Kommissionen har udpeget som den pågældende aktivitet, ikke indebærer, at ADP skal anses for en virksomhed.

107 Indledningsvis bemærkes det, at ifølge de fællesskabsretlige konkurrenceregler omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (jf. bl.a. Domstolens dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21, ovennævnte dom i sagen Poucet og Pistre, præmis 17, og dom af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 36), og at enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed (dommen af 16.6.1987 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 7).

108 Det bemærkes tillige, at traktatens bestemmelser om konkurrence også finder anvendelse på den virksomhed, et organ driver, som kan udskilles fra de opgaver, organet udøver i sin egenskab af offentlig myndighed (jf. i samme retning Domstolens dom af 11.7.1985, sag 107/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 2655, præmis 14 og 15).

109 Det følger heraf, at den omstændighed, at ADP er et offentligt selskab, som henhører under den for civil luftfart ansvarlige ministers ressortområde, og at ADF forestår forvaltningen af offentlige anlæg, ikke alene kan udelukke, at ADP i den konkrete sag kan anses for en virksomhed i traktatens artikel 86's forstand.

110 Det skal derfor først afgøres, hvad det er for opgaver, sagen drejer sig om, og derefter undersøges, om de udgør erhvervsmæssig virksomhed.

111 ADP er et offentligt selvfinansierende selskab, der er opført i handelsregistret i Paris, og hvis aktiviteter er anlæg, drift og udvikling af transportanlæg til civil lufttransport med udgangspunkt i Paris-området, som har til formål at lette flyankomster og -afgange, tilvejebringe navigationsvejledning, sikre ind- og udstigning og transport af passagerer samt lastning og losning af luftbefordret fragt og post (betragtning 51 til den anfægtede beslutning).

112 Der skal sondres mellem på den ene side ADP's rent administrative opgaver, herunder politiarbejde, og på den anden side den omtvistede virksomhed med forvaltning og drift af de parisiske lufthavne, for hvilken der betales afgifter, der opgøres på grundlag af omsætningen.

113 I den anfægtede beslutning har Kommissionen kun rejst spørgsmålet vedrørende de omsætningsbaserede afgifter og har fastlagt markedet som markedet for administration af lufthavnsydelser, hvor de omsætningsbaserede afgifter er vederlaget for disse ydelser. Det anføres således i betragtning 105 og 106 til den anfægtede beslutning:

»Kommissionen mener herefter, at den variable omsætningsafgift er en adgangsafgift, der opkræves som betaling for udstedelse af driftstilladelse inden for lufthavnsområdet. Denne afgift, der er baseret på leverandørens omsætning, udgør betaling for de tjenester, som forvaltningsorganet yder, hvilket intet har at gøre med tilrådighedsstillelsen af bygninger. Forvaltningsorganets tjenester omfatter bl.a. kontrol med og organisation af ground handling-aktiviteter samt tilrådighedsstillelse af infrastruktur, der anvendes af både brugere og tjenesteleverandører i lufthavnen. Administrationen af fælles infrastruktur kræver, at man organiserer og koordinerer alle de aktiviteter, der finder sted i lufthavnen, så de kan udføres tilstrækkelig effektivt og sikkert.«

114 Sagsøgeren har påpeget, at der ikke er to afgifter, hvor den ene er en fast afgift, statsafgiften, og den anden er en variabel afgift, den omsætningsbaserede afgift, men en samlet afgift, som dog kan omfatte et fast og et variabelt element.

115 Det må herved først fastslås, at denne sondring i det mindste fra et konkurrenceretligt synspunkt er uden relevans og derfor er rent semantisk.

116 Dernæst må det fastslås, at der i de aftaler, ADP indgik med henholdsvis AFS og OAT, med hensyn til de økonomiske vederlag, der skal betales af ground handling-virksomhederne, klart sondres mellem det vederlag, der skal betales for tilrådighedsstillelsen af bygninger, og det, der vedrører driftsbevillingen, der blev beregnet i forhold til omsætningen. I artikel 23 i aftalen mellem ADP og AFS nævnes der en tilladelse til brug og til drift, og det bestemmes derefter, at der ikke opkræves nogen statsafgift, og at der skal betales en omsætningsbaseret afgift. På samme måde bestemmes det i artikel 14 i aftalen mellem ADP og OAT, at OAT skal betale ADP en afgift, der indeholder en fast del, som vederlag for brug af alle eller en del af de nødvendige lokaler til drift af den virksomhed, bevillingen angår, og en variabel del i forhold til den udøvede virksomhed.

117 Det er derfor med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning sondrer mellem brug af arealer, bygninger og udstyr inden for lufthavnsområdet, hvor tjenesteyderen som vederlag skal betale en statsafgift, og ydelser vedrørende forvaltning af lufthavnen og bevilling til at levere ground handling-ydelser, som tjenesteyderen skal betale en omsætningsbaseret afgift for. Den omstændighed, at omsætningen fra cateringvirksomhedernes levering af catering-ydelser til kunder uden for lufthavnen ikke medtages i beregningen af den omsætningsbaserede afgift, bekræfter tillige, at denne afgift ikke er et vederlag for eneretten til brug af offentlig ejendom, men derimod og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende for driftsbevillingen i lufthavnen og for de tjenester i form af den forvaltning af infrastruktur i lufthavnen, ADP præsterer.

118 Det var således med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at de pågældende omsætningsbaserede afgifter udgør et vederlag for ADP's forvaltningstjenester og for tilrådighedsstillelse af infrastruktur, der anvendes af både brugere og ground handling-virksomheder i lufthavnen.

119 Det skal således nu undersøges, om disse ydelser er en aktivitet udøvet af en virksomhed i traktatens artikel 86's forstand.

120 I forbindelse med sin opgave som forvaltningsorgan for lufthavnsinfrastrukturen fastsætter ADP de nærmere bestemmelser og vilkår for ground handling-virksomhedernes drift og oppebærer herfor den omtvistede afgift. Den opgave, ADP derved udfører, kan ikke anses for at være politiarbejde. Den omstændighed, at der i national ret er en særlig politiordning for statens ejendom, er på ingen måde uforenelig med, at der på offentlig ejendom drives erhvervsmæssig virksomhed. Den omstændighed, at ADP stiller anlæg i lufthavnene til rådighed, medvirker til, at der på offentlig ejendom kan præsteres en række erhvervsmæssige ydelser, og bidrager således til dens erhvervsmæssige virksomhed. Det forhold, at aftalerne mellem ADP og tjenesteyderne blev indgået i henhold til de franske regler om aftaler vedrørende brug af offentlig ejendom, kan hvis det godtgøres ikke drage den argumentation, den anfægtede beslutning bygger på, i tvivl.

121 Tilrådighedsstillelsen af lufthavnsanlæg for luftfartsselskaber og forskellige tjenesteydere mod betaling af en afgift, som ADP frit fastsætter, skal betragtes som erhvervsmæssig virksomhed.

122 Anlæggene i de parisiske lufthavne er en facilitet af afgørende betydning, idet brugen heraf er nødvendig for at kunne levere forskellige ydelser, herunder ground handling. Forvaltning og tilrådighedstillelse af disse anlæg med henblik på levering af sådanne ydelser udgør en erhvervsmæssig virksomhed.

123 Dette resultat har støtte i retspraksis. Domstolen har således i ovennævnte dom i sagen Italien mod Kommissionen (præmis 18, 19 og 20) udtalt, at de aktiviteter, hvorved BT driver offentlige telekommunikationssystemer, der mod erlæggelse af afgifter stilles til brugernes rådighed, kan anses for aktiviteter udført af en virksomhed, der er omfattet af forpligtelserne i traktatens artikel 86, og at de reglementer, som BT udstedte i medfør af den beføjelse til regelfastsættelse, som i loven var tillagt BT, måtte anses for at udgøre en integrerende del af aktiviteter, som BT udførte i sin egenskab af virksomhed, for så vidt som den britiske lovgiver ikke på nogen måde forud havde fastlagt de anfægtede reglementers indhold. Det fremgår ligeledes af ovennævnte dom i sagen Deutsche Bahn mod Kommissionen, at tilrådighedsstillelse af lokomotiver, jernbanetrækkraft og adgang til jernbanenettet skal anses for erhvervsmæssig virksomhed.

124 Endelig må det tilføjes, at den omstændighed, at en aktivitet kan udøves af en privat virksomhed, udgør et yderligere indicium for, at den pågældende aktivitet skal anses for at være udført af forvaltningsorganet i dettes egenskab af virksomhed (jf. i samme retning dommen i sagen Höfner og Elser, præmis 22). I Kommissionens beslutning 98/190/EF af 14. januar 1998 om en procedure efter EF-traktatens artikel 86 (IV/34.801 FAG Flughafen Frankfurt/Main AG) (EFT L 72, s. 30) fastslog Kommissionen, at det selskab, der ejede og drev Frankfurt lufthavn (Flughafen Frankfurt/Main AG), var en privat virksomhed med bevilling i henhold til tysk lovgivning.

125 Det fremgår af denne gennemgang, at ADP's aktiviteter er erhvervsmæssig virksomhed, der ganske vist drives på offentlig ejendom, men ikke af den grund udgør udøvelse af en offentlig myndighedsopgave.

126 ADP's argument om, at en ground handling-virksomhed, nemlig HRS, driver sin virksomhed fra et sted uden for lufthavnenes arealer uden at betale afgift til ADP, er uden betydning for denne konstatering. Selv om HRS har sine anlæg uden for lufthavnenes arealer, skal selskabet dog stadig bruge lufthavnsanlæggene til at levere sine ground handling-ydelser til luftfartsselskaberne, eftersom ground handling i sagens natur foregår i lufthavnen. Der burde derfor også skulle betales den omsætningsbaserede afgift af HRS' virksomhed, og det forhold, at dette ikke er tilfældet, udgør ganske enkelt yderligere en forskelsbehandling, som ganske vist ikke udtrykkeligt er omhandlet i den anfægtede beslutning, men som ikke kan ændre beskaffenheden af den omtvistede omsætningsbaserede afgift eller af de tjenesteydelser, den skal betales for.

127 Hertil kommer tillige, at ADP, som det fremgår af de skriftlige svar på spørgsmål fra Retten, i den nye ordning for adgang til lufthavnsanlæggene, der er indført med virkning fra den 1. marts 1999, har ophævet den oprindelige omsætningsbaserede afgift og derefter indført en afgift for alle tjenesteydere, der får adgang til lufthavnsanlæggene, selv når de ikke har opnået eneret til brug af en offentlig ejendom.

128 ADP's argument vedrørende den retlige bedømmelse, Tribunal des conflits foretog i ovennævnte afgørelse af 13. december 1976, er ikke relevant, idet ægteparret Zaoui i den pågældende sag var ofre for en ulykke, der skete i lufthavnsanlægget, men som de virksomheder, der i henhold til kontrakt med ADP udførte kommercielle tjenesteydelser, ikke kunne anses for ansvarlige for. Det skal derfor blot bemærkes, at en retlig bedømmelse i national ret under alle omstændigheder er uden betydning for bedømmelsen af en aktivitet i henhold til en bestemmelse i fællesskabsretten, herunder i de fællesskabsretlige konkurrenceregler.

129 Hertil kommer tillige, at ifølge den franske konkurrencemyndighed Conseil de la concurrence kan ADP anses for en virksomhed, på hvilken de konkurrenceretlige regler i fransk lovgivning finder anvendelse, og tilrådighedstillelse af lufthavnsanlæg skal anses for at udgøre erhvervsmæssig virksomhed (ovennævnte afgørelse 98-D-34 af 2.6.1998). Som det fremgår af ovennævnte dom af 18. oktober 1999, blev Conseil de la concurrence' afgørelse af 2. juni 1998 kun delvis kendt ugyldig. Tribunal des conflit udtalte nemlig, at »beslutningerne om at samle Air France-koncernens aktiviteter i lufthavnen Orly-Ouest og at meddele selskabet TAT European Airlines afslag på at åbne nye luftruter fra denne lufthavn indebærer anvendelse af beføjelser som offentlig myndighed, idet beslutningerne er forbundet med forvaltning af offentlig ejendom«. Tribunal de conflit bekræftede imidlertid, at »ADP's praksis, som kan udgøre misbrug af dominerende stilling bestående i, at der er påført luftfartsselskabet TAT European Airlines en forpligtelse til at anvende dette offentlige selskabs ground handling-ydelser i stedet for selskabets egne, kan bedømmes adskilt fra lovligheden af en forvaltningsakt«.

130 Det følger heraf, at Kommissionen i den anfægtede beslutning på ingen måde forvanskede omfanget og indholdet af de aftaler, ADP havde indgået med de forskellige ground handling-virksomheder, men med rette fastslog, at ADP's fastsættelse af de omsætningsbaserede afgifter og vilkårene for virksomhedernes drift udgør en aktivitet, som forvaltningsorganet har udøvet i sin egenskab af virksomhed i traktatens artikel 86's betydning.

Anbringendets andet led, at afgrænsningen af det relevante produktmarked og af det geografiske marked var åbenbart urigtig

Parternes argumenter

131 ADP har bestridt den afgrænsning af markedet, Kommissionen foretog, da den anførte, at »sagen vedrører forvaltning og drift af de parisiske lufthavne«, og at »de administrative opgaver, som ADP udfører [...] [bl.a.] vedrører [...]: udstedelse af driftstilladelse til de godkendte leverandører, kontrol og organisation af aktiviteter på de fælles lufthavnsanlæg samt kontrol med kvaliteten af ground handling-tjenesterne«. Sagsøgeren har henvist til, at selskabet kun opkræver afgift for indrømmelse af eneret til brug af et offentlig ejendom og ikke som vederlag for lufthavnsforvaltningstjenester. Sagsøgeren har påpeget, at det ikke er nødvendigt at have en bevillingsaftale angående offentlig ejendom for at drive ground handling-virksomhed, hvilket fremgår af, at HRS ikke betaler nogen afgift. Kommissionen medtog aktiviteter, der ikke hører med til den relevante aktivitet, og anlagde derved en åbenbar urigtig vurdering ved afgrænsningen af, hvori markedet bestod.

132 Kommissionens afgrænsning var også forkert for så vidt angår det geografiske område. Den omstændighed, at visse ground handling-ydelser for en stor dels vedkommende kan præsteres uden for lufthavnenes arealer, er således tilstrækkeligt bevis for, at det geografiske marked ikke kan begrænses til lufthavnenes arealer, dvs. til den offentlige ejendom, ADP forvalter, men også bør omfatte samtlige faste ejendomme i Paris-området.

133 Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen har ændret holdning, for så vidt som den i betragtning 61 til den anfægtede beslutning udelukkede, at der kunne være mulighed for substitution, selv om den i svarskriftet indrømmede, at der var en sådan mulighed. Der er en klar mulighed for substitution mellem de store lufthavne på det europæiske fastland, særligt for så vidt angår godstransport. For så vidt angår cateringydelser behøver luftfartsselskaberne ikke købe disse i Paris, og de ville formentlig vælge den lufthavn, hvor de får tilbudt de mest fordelagtige vilkår for levering af mad og drikkevarer.

134 Sagsøgeren er af den opfattelse, at den anfægtede beslutning indeholder uoverensstemmelser, idet det deri anføres, at leverandørerne af ground handling-tjenester er nødt til at bruge de parisiske lufthavne, men at visse ground handling-ydelser for en stor dels vedkommende kan udføres uden for selve lufthavnsområdet.

135 Subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens betragtninger om, at de parisiske lufthavne ikke kan substitueres med de andre lufthavne i Fællesskabet, heller ikke er overbevisende. De store lufthavne på det europæiske fastland er således i vidt omfang substituerbare for så vidt angår godstransport. Med hensyn til cateringydelser er luftfartsselskaberne under ingen omstændigheder nødt til at købe dem i Paris, selv om de dagligt opererer på ruter til og fra de parisiske lufthavne.

136 Sagsøgte har gjort gældende, at der er foretaget en rigtig afgrænsning af markedet i den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

137 Den første del af sagsøgerens argumentation angående afgrænsningen af produktmarkedet er sammenfaldende med spørgsmålet om, for hvilke aktiviteter de pågældende omsætningsbaserede afgifter er et vederlag. Som det er blevet fastslået i forbindelse med gennemgangen af det foregående led af anbringendet, var det med rette, at Kommissionen anså de pågældende omsætningsbaserede afgifter for at udgøre vederlag for tjenester i forbindelse med forvaltning af lufthavnsanlæggene. Det relevante marked er således markedet for tjenester i forbindelse med forvaltning af de parisiske lufthavne. ADP er i sin egenskab af forvaltningsorgan udbyderen på det relevante marked, mens de ground handling-virksomheder, der har brug for en bevilling fra ADP og for lufthavnsanlæg til at udøve deres virksomhed, er efterspørgerne heraf.

138 Som Kommissionen med rette har anført, kan den foreliggende situation sammenholdes med situationen i den sag, der blev afgjort ved Domstolens dom af 11. november 1986 i sag 226/84 (British Leyland mod Kommissionen, Sml. s. 3263, præmis 5) angående et monopol, British Leyland havde på udstedelse af typeattester, der var nødvendige for registrering af køretøjer af sagsøgerens mærke, hvori Domstolen udtalte, at »det relevante marked ikke [var] markedet for salg af køretøjer, men et heraf afledt, særskilt marked, nemlig markedet for de tjenesteydelser, som er absolut nødvendige for, at forhandlere kan videresælge køretøjer fremstillet af British Leyland«. Tilsvarende er det i den foreliggende sag på markedet for forvaltning af lufthavnsanlæg, der er nødvendige for at udøve ground handling-virksomhed, og som ADP indrømmer adgang til, at man skal foretage vurderingen af spørgsmålet om dominerende stilling og om ADP's adfærd på dette marked i medfør af traktatens artikel 86.

139 Som det er fastslået ovenfor, er sagsøgerens argument angående HRS uden betydning herfor, idet sådanne tjenester selv om det er tænkeligt, at en ground handling-virksomhed ikke har brug for lokaler inden for lufthavnens område i sagens natur må leveres i forbindelse med flyenes landing og dermed inden for lufthavnens område. Det er ubestridt, at ingen virksomhed kan få adgang og dermed heller ikke levere tjenesteydelser på det af ADP forvaltede lufthavnsområde uden dennes tilladelse.

140 For så vidt angår det geografiske marked bemærkes det, at dette kan afgrænses som det område, hvor konkurrencevilkårene for netop de berørte produkter er ens for samtlige erhvervsdrivende (Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 91).

141 Sagsøgerens argument om, at der skal inddrages samtlige faste ejendomme, der er til rådighed i Paris-området, savner under hensyn til afgrænsningen af det i sagen relevante produktmarked ethvert grundlag. Det, sagen drejer sig om, er de af ADP fastsatte vilkår for adgang til lufthavnsanlæggene med henblik på at levere ground handling-ydelser, der kun kan præsteres inden for lufthavnsområdet og med ADP's tilladelse. Faste ejendomme i Paris-området kan ikke inddrages, da de ikke giver mulighed for at levere de pågældende ydelser.

142 Hvad endelig angår den subsidiære argumentation for at inddrage andre store lufthavne på det europæiske fastland bemærkes det for det første, at det med rette blev fastslået i den anfægtede beslutning (betragtning 59-63), at for de fleste rejsende fra eller til Paris-området eller andre områder i Frankrig kan de luftfartsselskaber, der anvender Orly- eller CDG-lufthavnen, ikke udskiftes med tjenester i andre lufthavne, og at konkurrencen mellem lufthavne kun har betydning, når de udgør transitpunkter for andre destinationer. Det fremgår af de statistiske oplysninger, der er fremlagt af sagsøgte, og som ikke er blevet bestridt af sagsøgeren, at den andel af trafikken i de parisiske lufthavne, hvor de anvendes som transitpunkt, udgør under [...]% i Orly-lufthavnen og [...]% i Roissy-CDG. Under disse omstændigheder er muligheden for substitution af de forskellige lufthavne alt for ringe til, at det geografiske marked i den konkrete sag kan anses for at omfatte andre lufthavne end Orly og Roissy-CDG.

143 For så vidt angår sagsøgerens argument om, at luftfartsselskaberne, der leverer ydelser fra eller til Paris-området, ikke er nødt til at anvende de ground handling-ydelser, der tilbydes i Orly- og Roissy-CDG-lufthavnene, bemærkes det, at som sagsøgte rigtigt har påpeget, begrænses muligheden for at vælge at få leveret flymad fra en anden lufthavn af kravene til madens friskhed og kvalitet, af flyenes mulighed for opbevaring og af, at der kun er en valgmulighed med hensyn til flyvninger over korte afstande. Hvad endelig angår fragthåndtering har sagsøgeren ikke bestridt, at en stor del af godset transporteres med de samme fly som passagererne, og valget af lufthavne afhænger derfor hovedsageligt af passagertrafikken, med hensyn til hvilken de andre lufthavne ikke er substituerbare.

144 Argumentationen for, at afgrænsningen af markedet var forkert, er derfor grundløs.

Anbringendets tredje led, at ADP ikke indtog en dominerende stilling

Parternes argumenter

145 ADP har gjort gældende, at selskabet ikke indtager en dominerende stilling. ADP har de samme rettigheder, som en hvilken som helst anden ejer har over sin faste ejendom. Den omstændighed, at ADP er administrator af offentlig ejendom, er ikke tilstrækkelig til, at ADP befinder sig i en dominerende stilling. Selv under forudsætning af, at det relevante marked er markedet for lokaler, hvorfra der kan drives ground handling-virksomhed i Orly- og Roissy-CDG-lufthavnene, burde Kommissionen havde inddraget samtlige faste ejendomme i Paris-området, der kunne benyttes til denne type virksomhed. Da alle tjenesteydere kan installere sig uden for lufthavnsområdet, var ADP fuldstændig i konkurrence med alle ejere af fast ejendom, både offentlige og private.

146 Sagsøgte har gjort gældende, at ADP indtager en dominerende stilling på det relevante marked.

Rettens bemærkninger

147 Ifølge fast retspraksis er den dominerende stilling, der omhandles i traktatens artikel 86, en økonomisk magtposition, der indehaves af en virksomhed, og som giver den magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den giver den mulighed for i vidt omfang at handle uafhængigt i forhold til dens konkurrenter, dens kunder og, i sidste instans, til forbrugerne (jf. bl.a. Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 65 og 66, og Rettens dom af 12.12.1991, sag T-30/89, Hilti AG mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439, præmis 90).

148 Det fremgår endvidere af retspraksis, at traktatens artikel 86 ikke bliver uanvendelig, fordi ophævelsen eller begrænsningen af konkurrencen fremmes af lovbestemmelser eller administrative forskrifter (jf. Domstolens dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 16, og af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson, Sml. s. 2479, præmis 26).

149 Da det relevante marked i den foreliggende sag er markedet for tjenester i forbindelse med forvaltning af de parisiske lufthavne, indtager ADP ubestrideligt en dominerende stilling og har endog et lovbestemt monopol. ADP har i medfør af artikel L. 251-2 i code de l'aviation civile et lovbestemt monopol på forvaltning af de pågældende lufthavne, og kun ADP kan meddele bevilling til deri at drive ground handling-virksomhed og fastsætte vilkårene for driften heraf.

150 ADP befinder sig derfor i en økonomisk magtposition, som giver selskabet magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på markedet, idet den giver det mulighed for i vidt omfang at handle uafhængigt (jf. i samme retning Domstolens dom af 13.11.1975, sag 26/75, General Motors Continental mod Kommissionen, Sml. s. 1367, præmis 9, og dommen i sagen British Leyland mod Kommissionen).

151 Som det er blevet fastslået ovenfor, kan argumentet om, at samtlige faste ejendomme i Paris-området burde have været inddraget, ikke tiltrædes, da forvaltningen af lufthavnstjenester, som er det relevante marked i den foreliggende sag, kun angår lufthavnenes arealer, idet ADP's monopolistiske udbud af tjenester er en nødvendig betingelse for drift af ground handling-virksomhed.

152 Endelig må lufthavnene Orly og Roisy-CDG anses for at udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet i betragtning af trafikkens omfang og lufthavnenes betydning inden for det europæiske lufthavnsnet (jf. i samme retning Domstolens dom af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 15).

153 Det følger heraf, at anbringendets tredje led, at der sker en tilsidesættelse af traktatens artikel 86, må forkastes.

Anbringendets fjerde led, at ADP's adfærd ikke svarer til det i traktatens artikel 86 forudsatte

154 ADP har gjort gældende, at selskabets adfærd ikke svarer til det i traktatens artikel 86 forudsatte.

155 For det første har ADP gjort gældende, at traktatens artikel 86 ikke kan finde anvendelse, idet der i betragtning 134 til den anfægtede beslutning blev foretaget en vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger af de pågældende afgifter på markeder, nemlig markedet for luftfartsselskaber og markedet for ground handling-virksomheder, hvor sagsøgeren ikke opererer (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91). Den foreliggende sag har ingen lighed med de situationer, der er omhandlet i dommen i sagen Istituto chemioterapico italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen og i CBEM-dommen.

156 For så vidt som Kommissionen ville undersøge de konkurrencebegrænsende virkninger af en dominerende stilling på et andet marked end det dominerede marked, kan ovennævnte dom i sagen Corsica Ferries (præmis 43) ikke påberåbes, da den overhovedet ikke vedrørte en sådan situation. Det fremgår derimod af Domstolens dom af 14. november 1996 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen (sag C-333/94 P, Sml. I, s. 5951), at selv når virksomheden opererer på et marked, hvor den ikke er dominerende, hvilket ikke er tilfældet for ADP, er de former for praksis, der kun har virkninger på dette marked, som udgangspunkt ikke omfattet af traktatens artikel 86, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, hvilket ikke kan godtgøres i den foreliggende sag.

157 For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen med urette fandt, at sagsøgeren havde brugt sin dominerende stilling til at pålægge diskriminerende afgifter. ADP havde ikke stillet nogen krav over for AFS. Det var derimod AFS, der af egen fri vilje havde givet et tilbud, som ADP blot havde accepteret.

158 ADP har med hensyn hertil henvist til, at selskabet aldrig havde lovet AFS, at AFS ville blive ved med at være den eneste cateringvirkomhed i Orly-lufthavnen, eftersom der tværtimod stod i aftalen, at der hurtigt ville blive taget en eller flere andre bevillingshavere ind, hvis kvaliteten af ydelserne forringedes. AFS havde således lige fra begyndelsen været fuldt informeret om alle de vilkår, der ville være gældende for AFS i forbindelse med brugen af den offentlige ejendom. Sagsøgtes påstand om, at den oprindelige situation for AFS på ingen måde kunne sammenlignes med den situation, der forelå på tidspunktet for den anfægtede beslutning, er derfor uforståelig.

159 For det tredje har ADP gjort gældende, at selskabet bestræbte sig på bevare konkurrencestrukturen ved fortsat at opfylde aftalen med AFS trods AFS' grove og åbenbare misligholdelse heraf (gentagne forsømmelser i forbindelse med tjenesteydelserne, AFS' urigtige angivelser af omsætningen), selv om disse kunne have udgjort tilstrækkelig grund til at berettige opsigelse. ADP har endvidere anført, at AFS i december 1992 fik en meget betydelig nedsættelse af afgiftstaksten der endda var foreslået af AFS for at tage hensyn til, at OAT var kommet ind på markedet. ADP er derfor af den opfattelse, at selskabet ikke hindrede den frie konkurrence.

160 For det fjerde har ADP påpeget, at selskabet ikke har nogen interesse i at fordreje konkurrencen på markederne for ground handling og transportydelser, hvor det ikke opererer. Det er derimod under hensyn til liberaliseringen af luftfartssektoren inden for Den Europæiske Union i ADP's interesse, at luftfartsselskaberne, der er brugere af lufthavnene Orly og Roissy-CDG, kan finde et mangfoldigt udbud af ground handling-ydelser, der er af høj kvalitet og konkurrencedygtige.

161 Sagsøgte har gjort gældende, at ADP's adfærd, som der er grebet ind over for i den anfægtede beslutning, svarer til det i traktatens artikel 86 forudsatte.

Rettens bemærkninger

162 ADP har i det væsentlige påberåbt sig fire argumenter til støtte for anbringendet om, at selskabets adfærd ikke svarer til det i traktatens artikel 86 forudsatte.

163 For det første har ADP gjort gældende, at denne artikel 86 ikke kan finde anvendelse, under henvisning til, at selskabet ikke opererer på de markeder, med hensyn til hvilke Kommissionen i betragtning 134 til den anfægtede beslutning fastslog, at konkurrencen blev påvirket. Det fremgår af Domstolens dom i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, at anvendelsen af traktatens artikel 86 er udelukket i et sådant tilfælde.

164 Dette argument savner enhver støtte i gældende ret. Domstolen har i dom af 14. november 1996 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen (præmis 25) klart henvist til, at dommene i sagen Istituto chemioterapico italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen og i CBEM-sagen er eksempler på misbrug, der har virkninger på andre markeder end de dominerede markeder. Der hersker derfor ingen tvivl om, at der kan gribes ind over for misbrug af dominerende stilling på et marked på grund af de virkninger, misbruget har på et andet marked. Det er kun i den herfra forskellige situation, at det er misbruget, der foregår på et andet marked end det dominerede marked, at traktatens artikel 86 ikke kan finde anvendelse, medmindre der foreligger særlige omstændigheder (jf. dommen af 14.11.1996 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, præmis 27).

165 I den foreliggende sag har ADP's adfærd, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, nemlig anvendelsen af diskriminerende afgifter, ganske vist virkninger på markedet for ground handling-ydelser og indirekte på markedet for lufttransport, men adfærden udvises på markedet for lufthavnsforvaltning, hvor ADP indtager en dominerende stilling. Når den virksomhed, der modtager ydelsen, befinder sig på et andet marked end det, hvor udbyderen af ydelsen opererer, er betingelserne for at anvende traktatens artikel 86 endvidere opfyldt, når modtageren på grund af udbyderens dominerende stilling befinder sig i en økonomisk afhængighed af denne, uden at de behøver at operere på det samme marked. Det er tilstrækkeligt, at udbyderens ydelse er nødvendig for, at modtageren kan udøve sin egen virksomhed.

166 Som Kommissionen med rette har påpeget, kan den foreliggende situation sammenlignes med situationen i den sag, der blev afgjort i Corsica Ferries-dommen, hvor Kommissionen havde kritiseret foreningen af lodser i Genovas havn, der af det offentlige havde fået tillagt eneret til at udføre obligatorisk lodstjeneste i den pågældende havn, for at have misbrugt sin dominerende stilling på dette tjenesteydelsesmarked ved at opkræve diskriminerende priser af søtransportvirksomheder, der udførte transport mellem medlemsstater, selv om foreningen ikke opererede på søtransportmarkedet.

167 For det andet er ADP af den opfattelse, at selskabet ikke gjorde sig skyldigt i et misbrug, eftersom det blot havde accepteret et tilbud fra AFS og således ikke pålagt noget.

168 Det bemærkes indledningsvis, at lovligheden af den anfægtede beslutning skal bedømmes i forhold til den situation, der forelå ved dens vedtagelse, og ikke på det tidspunkt, hvor AFS afgav sit prisforslag. Ved vedtagelsen var situationen en væsentligt anden, end da AFS afgav sit tilbud, idet der kom konkurrenter til på markedet for ground handling-ydelser.

169 Det misbrug, der bestod i at anvende diskriminerende afgifter, kunne endvidere i sagens natur kun opstå, når der kom en konkurrent til AFS, i det konkrete tilfælde OAT, ind på markedet. Den omstændighed, at størrelsen af den afgift, AFS skulle betale, var fremkommet ved et forslag, AFS havde fremsat i forbindelse med indgivelse af et bud, kan ikke være tilstrækkeligt til, at afgiften ikke kan påtales i medfør af traktatens artikel 86, navnlig når det, sagen drejer sig om, ikke er afgifternes størrelse som sådan, men deres diskriminerende karakter. Endvidere anmodede AFS, da selskabet fik den opfattelse, at det blev diskrimineret, ADP om at bringe diskrimineringen til ophør.

170 Det bemærkes dernæst, at »misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked« (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 91), og at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som selv efter anmodning fra disse binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, herved misbruger sin dominerende stilling. I dom af 21. februar 1973 i sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (Sml. s. 215, præmis 27 og 29), fastslog Domstolen endvidere, at »styrkelse af den stilling, som en virksomhed har, kan være et misbrug og forbudt i henhold til traktatens artikel 86 uden hensyn til, hvilke midler eller metoder der benyttes,« også »uden, at der behøver at foreligge nogen forseelse«.

171 Det følger heraf, at argumentet om, at afgiftens størrelse blev foreslået af AFS, må forkastes.

172 For det tredje og det fjerde har ADP gjort gældende dels, at ADP bestræbte sig på bevare konkurrencen ved fortsat at opfylde aftalen med AFS trods dennes gentagne misligholdelse af sine forpligtelser i henhold til kontrakten, og at ADP endog havde indrømmet AFS en nedsættelse af afgiftstaksten, dels, at ADP ikke havde nogen interesse i at fordreje konkurrencen på markederne for ground handling og transportydelser, hvor selskabet ikke opererer.

173 Det bemærkes herved, at misbrugsbegrebet har et objektivt indhold og ikke indebærer en skadeshensigt. Den omstændighed, at ADP ikke har nogen interesse i at fordreje konkurrencen på et marked, hvor selskabet ikke opererer, eller at det skulle have bestræbt sig på at bevare den såfremt dette kan godtgøres er således under alle omstændigheder uden relevans. Sagen drejer sig ikke om, at der kom en anden tjenesteyder ind på markedet for ground handling-ydelser, men om, at de vilkår, der gjaldt for forskellige ydere af disse tjenester, på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning af Kommissionen blev anset for objektivt diskriminerende. Der blev endvidere taget stilling til den nedsættelse af afgiftstaksten, der blev indrømmet AFS, idet Kommissionen fandt, at der skete diskrimination ved den nye nedsatte takst.

174 Endvidere kan sagsøgeren ikke påberåbe sig AFS' eventuelle misligholdelse af dette selskabs forpligtelser i henhold til kontrakten som begrundelse for sin egen tilsidesættelse af en ufravigelig retsgrundsætning af erhvervsmæssig karakter som traktatens artikel 86. Det må derimod fastslås, at ADP fuldt vidende pålagde de nye ground handling-virksomheder afgifter, der indebar, at AFS fik andre prisvilkår.

175 Det følger heraf, at anbringendets fjerde led angående tilsidesættelse af traktatens artikel 86 må forkastes.

Anbringendets femte led, at ADP ikke gjorde sig skyldig i et »diskriminerende misbrug« i traktatens artikel 86's forstand

176 ADP har gjort gældende, at selskabet ikke gjorde sig skyldigt i et »diskriminerende misbrug« i traktatens artikel 86's forstand. Til støtte herfor har ADP i det væsentlige fremført tre anbringender.

177 For det første har ADP henvist til, at det påhviler Kommissionen at føre bevis for, at der foreligger diskrimination (Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 79). Kommissionen har imidlertid vendt bevisbyrden om, idet den kun har oplyst om den forskel, der er på visse variable elementer af de omhandlede afgifter, hvor den burde have bevist, at brugerne af den offentlige ejendom var i samme situation, for så deraf at udlede, at afgiftsforskellen ikke er objektivt begrundet. Kommissionen anførte kun, at bevillingshaverne var i samme situation, fordi de modtog de samme »ydelser« fra ADP, selv om disse ydelser ikke var modydelsen for den omtvistede afgift. Kommissionen opstillede en uigendrivelig formodning for misbrug, der tvang ADP til at godtgøre, at afgiften for brug af den offentlige ejendom konkret var berettiget.

178 For det andet har ADP gjort gældende, at Kommissionen forvanskede omfanget og indholdet af de gældende aftaler. Kommissionen begik en alvorlig fejl, da den antog, at det faste og det variable element af afgiften udgør et vederlag for henholdsvis tilrådighedsstillelse af arealer og lufthavnsforvaltningstjenester. Disse to elementer indgår reelt i den samme samlede afgift og vedrører udelukkende brug og eneret til brug af offentlig ejendom. ADP har anført, at det i ingen af aftalerne anføres, at det variable element i afgiften er vederlaget for de »tjenesteydelser«, ADP udfører, med hensyn til »kontrol og tilrettelæggelse af ground handling-ydelser«. Kommissionen burde have undersøgt kontrakterne i forhold til de retlige regler om statslig ejendom.

179 Sagsøgeren har anført, at der for enhver brug af offentlig ejendom skal svares en afgift, og at denne er en enkelt og samlet afgift, selv om den kan indeholde to dele. Fastsættelsen af elementerne i vederlaget afhænger i den konkrete sag af arealets lejeværdi og af de fordele, der indrømmes bevillingshaveren. Den samlede afgift er det vederlag, der skal betales til det offentlige selskab for eneret til brug af offentlig ejendom. Ifølge sagsøgeren anfører Direction générale des impôts française (de franske afgiftsmyndigheder) i sin generelle vejledning, serie 9 D, afdeling B, under fast ejendom, afsnit 1 og 2, nr. 30-36: »Heller ikke artikel R.56 [i code du domanie de l'État Français] er til hinder for, at en afgift kan indeholde to dele, en fast og en variabel [...] Mens det faste element udgør vederlaget for eneretten til brug af det pågældende areal, endog uden hensyn til, om det faktisk er taget i besiddelse, vedrører det andet element af afgiften eller den anden del af den samlede afgift den faktiske brug af ejendommen, for så vidt som denne brug er forbundet med indtægter eller fordele, der kan opgøres i penge, således at den samlede afgift udgør den nøjagtige pris for den erlagte ydelse.« Det var i fuld overensstemmelse med disse principper, at ADP indrømmede OAT ret til brug af en del af den offentlige ejendom mod betaling af en samlet afgift, der blev fastsat som et variabelt og et fast element, der henholdsvis blev betegnet »statsafgift« og »omsætningsbaseret afgift«.

180 Endvidere kunne forvaltningen sagtens opkræve en afgift, der kun bestod af det variable element, der skulle fastsættes på grundlag af alle former for fordele, der blev indrømmet bevillingshaveren, og bl.a. tog hensyn til størrelsen af det faste element af afgiften. I ovennævnte generelle vejledning hedder det nærmere: »Erhververen af en ret til brug af offentlig ejendom opnår en eneret til en fordel [...] Afgiften er prisen for denne særlige rådighed og udgør vederlaget for de personlige og specielle fordele, som overdrages indehaveren af tilladelsen på bekostning af den almene rådighed, idet disse fordele ofte er forbundet med den faste ejendoms usædvanlige beliggenhed og dens særlige indretning til aktiviteter, som staten har givet bevilling til udøvelse af.« Det variable element er således i intet tilfælde en opkrævning til dækning af ADP's »forvaltningsydelser«, men udgør det vederlag, der skal betales til ADP for rådighed over og brug af en ejendom, den offentlige ejendom, i lighed med det vederlag, der skal betales enhver ejer.

181 Endvidere svarer i modsætning til, hvad der er anført i betragtning 101 til den anfægtede beslutning de af ADP opkrævede afgifter til bestemmelserne i fransk ret. Det anføres således nærmere i ovennævnte generelle vejledning, at det er de fordele, der drages af brugen af offentlig ejendom, der er bestemmende for det faste element af afgiften. Denne brug afhænger af den virksomhed, der udøves af den tjenesteyder, der råder over den offentlige ejendom. Det er klart, at jo mere tjenesteyderen bruger ejendommene på offentlig ejendom, desto mere åbenbar vil den usædvanlige fordel, den pågældende drager heraf, være under hensyn til deres usædvanlige beliggenhed. Det variable element vil derfor afhænge af tjenesteyderens omsætning, der er det grundlag for vurderingen, der er anført i ovennævnte generelle vejledning.

182 ADP har anført, at afgiftens faste og variable elementer er to elementer af en og samme kendsgerning, svarende til en enhedsafgift, der oppebæres for rådighed over og brug af offentlig ejendom, for hvilken den direkte modydelse består i tilrådighedsstillelse af ejendommen, og som ikke skal dække udgifterne til »lufthavnsforvaltningsydelser«.

183 Den omstændighed, at Kommissionen koncentrerede sin undersøgelse om det variable element af afgiften og således overså det faste element, forhindrede den i at analysere den samlede situation for brugerne af offentlig ejendom. Kommissionen kan derfor ikke påstå at have konstateret nogen form for diskriminering, for dette ville kræve, at den havde inddraget samtlige de situationer, der skal sammenlignes.

184 For det tredje har ADP gjort gældende, at afgifterne under alle omstændigheder ikke er diskriminerende, men tager hensyn til de særlige forhold ved hver enkelt tilladelse til brug af offentlig ejendom.

a) Egen-handling

185 ADP har anført, at der er ubestridelige faktiske og retlige forskelle mellem egen-handling og handling for andre, som derfor kan behandles forskelligt, uden at det udgør en diskriminerende praksis.

186 For så vidt angår de faktiske forskelle er det luftfartsselskab, der har egen-handling, nødt til at gøre en stadig økonomisk indsats for at opretholde det udbud af ground handling-ydelser, det har brug for, og således til at bære de omkostninger og risici, som det selskab, der anvender tjenesteydelser, aldrig har.

187 For så vidt angår de retlige forskelle har sagsøgeren for det første påpeget, at artikel 7 i direktiv 96/67 indeholder særlige bestemmelser for egen-handling, der adskiller sig fra de bestemmelser, der gælder for ground handling for andre. Sagsøgeren har dernæst anført, at fællesskabsretten behandler de interne forhold i en koncern anderledes, eksempelvis forholdet mellem et luftfartsselskab og dettes datterselskab, der præsterer ydelserne. Egen-handling er således en objektivt anden tjenest