Det fremgår af ordlyden af artikel 17, stk. 2, litra a), i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, at det for at udøve retten til fradrag bl.a. er en forudsætning, at de varer, der påberåbes til støtte for denne ret, er blevet leveret. Da det i sjette direktivs artikel 5, stk. 1, omhandlede begreb »levering af varer« i denne henseende ikke henviser til overdragelsen af ejendomsret i de efter gældende national ret fastsatte former, men til enhver form for overdragelse af et materielt gode foretaget af en person, som bemyndiger en anden person til som ejer at råde over godet, kan det ud fra den omstændighed, at leverandøren eventuelt ikke havde beføjelse til retligt at råde over varerne, ikke udelukkes, at disse varer er blevet leveret i denne bestemmelses forstand, for så vidt som varerne faktisk er blevet overdraget til erhververen, der har anvendt dem i forbindelse med sine afgiftspligtige transaktioner.

Bestemmelserne i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, som ændret ved direktiv 2002/38, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en afgiftspligtig person nægtes retten til at fradrage den merværdiafgift, som skyldes eller er erlagt for varer, der er blevet leveret til den pågældende, med den begrundelse, at fakturaen er blevet udstedt af en erhvervsdrivende, som i lyset af kriterierne i denne lovgivning skal anses for en ikke-eksisterende erhvervsdrivende, og at det er umuligt at fastslå identiteten på den faktiske leverandør af varerne, medmindre det på grundlag af objektive forhold og uden at det hermed kræves af den afgiftspligtige person, at denne foretager kontroller, som ikke påhviler den pågældende, godtgøres, at denne afgiftspligtige person vidste eller burde have vidst, at den nævnte levering var led i merværdiafgiftssvig, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Kriteriet om vareleverandørens eksistens eller dennes ret til at udstede fakturaer henhører nemlig ikke under de betingelser for fradragsret, der er anført i sjette direktivs artikel 17, stk. 2, litra a), og artikel 18, stk. 1, litra a).

Derimod fastsætter sjette direktivs artikel 17, stk. 2, litra a), at denne leverandør skal have egenskab af afgiftspligtig person som omhandlet i dette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2.

I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2, anses enhver, der selvstændigt udøver økonomisk virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed, for afgiftspligtig person. Eksistensen af en sådan økonomisk virksomhed drages imidlertid ikke i tvivl af den omstændighed, hvorefter den forfaldne stand på den bygning, hvor det fakturaudstedende selskabs hjemsted er beliggende, ikke gør det muligt at udøve nogen økonomisk virksomhed, for så vidt som en sådan konstatering ikke udelukker, at denne virksomhed kan udøves andre steder end på hjemstedet.

Tilsvarende gør den omstændighed, at det inden for rammerne af administrative procedurer eventuelt var umuligt at få kontakt til dette selskab eller til den person, der i selskabsregistret var opført som selskabets direktør, det ikke muligt automatisk at konkludere, at der ikke var nogen økonomisk virksomhed på datoen for de omhandlede leveringer, for så vidt som disse forsøg på at oprette kontakt har fundet sted i en periode forud for eller efter disse leveringer. Det fremgår desuden ikke af sjette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2, at egenskaben af afgiftspligtig person afhænger af en tilladelse eller licens, der er udstedt af myndighederne med henblik på at udøve økonomisk virksomhed. Denne egenskab kan heller ikke afhænge af, at de forpligtelser til at indgive en afgiftsangivelse og indbetale merværdiafgiften, som den afgiftspligtige person har i henhold til stk. 4 og 5 i nævnte artikel 22, er opfyldt. Anerkendelsen af egenskaben af afgiftspligtig person kan i endnu mindre grad underlægges en forpligtelse til at offentliggøre sine årsregnskaber eller til at være i besiddelse af en koncession til salg af brændstof, idet disse forpligtelser ikke er fastsat i sjette direktiv.

Da der desuden skal pålægges merværdiafgift i alle fremstillings- eller omsætningsled med fradrag af den afgift, der umiddelbart har belastet de forskellige omkostningselementer, der indgår i prisen, er spørgsmålet om, hvorvidt leverandøren af varerne har indbetalt den merværdiafgift, der skyldes for disse salgstransaktioner, til statskassen, uden betydning for den afgiftspligtige persons ret til at fradrage den betalte indgående merværdiafgift.

Hvad angår den omstændighed, at transaktionerne ikke blev foretaget af det fakturaudstedende selskab, men af en anden erhvervsdrivende, hvis identitet det var umuligt at fastslå, således at skatte- og afgiftsmyndighederne ikke har kunnet opkræve afgiften for disse transaktioner, er bekæmpelse af svig, afgiftsunddragelse og muligt misbrug et formål, som anerkendes og støttes i sjette direktiv. Det tilkommer derfor de nationale myndigheder og domstole at nægte at indrømme ret til fradrag, hvis det på grundlag af objektive forhold er godtgjort, at påberåbelsen af denne ret er udtryk for svig eller misbrug. Dette er tilfældet, når afgiftssvig er begået af den afgiftspligtige person selv, og det samme gælder, når en afgiftspligtig person vidste eller burde have vidst, at vedkommende ved erhvervelse af en vare medvirkede til en transaktion, der var led i merværdiafgiftssvig, hvilket det påhviler skatte- og afgiftsmyndighederne at godtgøre.

Det påhviler de skatte- og afgiftsmyndigheder, der har konstateret svig eller uregelmæssigheder begået af fakturaudstederen, at godtgøre på grundlag af objektive forhold og uden at det hermed kræves af fakturamodtageren, at denne foretager kontroller, som ikke påhviler den pågældende, at denne modtager vidste eller burde have vidst, at den til støtte for fradragsretten påberåbte transaktion var led i merværdiafgiftssvig, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Fastlæggelsen af de foranstaltninger, som i et konkret tilfælde med rimelighed kan kræves af en afgiftspligtig person, der ønsker at udøve retten til merværdiafgiftsfradrag, for at sikre sig, at den pågældendes transaktioner ikke er led i svig begået af en erhvervsdrivende i et tidligere omsætningsled, afhænger i det væsentlige af omstændighederne i det nævnte konkrete tilfælde.

Selv om en sådan afgiftspligtig person, når den pågældende er i besiddelse af oplysninger, som gør det muligt at mistænke, at der foreligger uregelmæssigheder eller svig, kan se sig nødsaget til at indhente oplysninger om den erhvervsdrivende, hos hvem den pågældende påtænker at købe varer eller tjenesteydelser, med henblik på at sikre sig, at denne erhvervsdrivende er troværdig, kan skatte- og afgiftsmyndighederne imidlertid ikke på generel vis kræve af denne afgiftspligtige person, at denne enten kontrollerer, at udstederen af fakturaen for de varer og tjenesteydelser, i forhold til hvilke der anmodes om udøvelse af fradragsretten, rådede over de pågældende varer og kunne levere dem, og havde opfyldt sin pligt til at angive og indbetale merværdiafgiften, for at sikre sig, at der ikke forelå uregelmæssigheder eller svig hos erhvervsdrivende i tidligere omsætningsled, eller er i besiddelse af dokumenter herom.

(jf. præmis 33-37, 39, 45-48 og 50-53 samt domskonkl.)