50

Om den skattefordel, EDF havde nydt godt af i 1997, anførte Kommissionen følgende: »(84) Ved lov nr. 97-1026 […] fastslog man, at EDF må betragtes som ejer af [RAG] siden 1956, og derfor bør det kontrolleres, hvorvidt denne lov medfører en overdragelse af ejendomsretten til [RAG]. (85) Ifølge oplysningerne fra de franske myndigheder kan EDF med rimelighed betragtes som ejer af [RAG] siden de første koncessionsbetingelser i 1956. Denne konklusion er baseret på følgende: kendetegnene ved de forskellige typer af koncessionsaftaler i fransk ret, de særlige kendetegn ved den oprindelige koncession til EDF, som ikke indeholdt nogen præcis bestemmelse om tilbagelevering, anskaffelsesproceduren for de pågældende aktiver, for hvilke EDF skulle betale en afgift svarende til en eksproprieringserstatning, samt betingelserne for finansiering af vedligeholdelsen og udbygningen af [RAG] på EDF’s regning. Derfor finder Kommissionen, at »præciseringen« vedrørende ejendomsretten til [RAG], som gennemførtes i lov nr. 97-1026 […], ikke som sådan omfatter et element af statsstøtte. (86) Nu skal det undersøges, hvorvidt man i lov nr. 97-1026 drog alle de skattemæssige konsekvenser af denne »præcisering«, og, hvis dette ikke var tilfældet, hvorvidt der har været tale om en skattemæssig fordel for EDF. (87) I perioden 1987-1996 foretog EDF skattefrie hensættelser til udskiftning af [RAG]. Ifølge loven fra 1997, ifølge hvilken EDF betragtes som ejer af [RAG] siden 1956, er disse hensættelser blevet overflødiggjort og har måttet omplaceres til andre poster på balancen. (88) Brevet fra økonomiministeren, hvori de skattemæssige konsekvenser af omposteringerne på EDF’s balance beskrives, viser, at de franske myndigheder har pålignet de ikke anvendte hensættelser til udskiftning af [RAG] selskabsskat med den gældende sats i 1997 på 41,66%. (89) Til gengæld er en del af hensættelser, [koncessionsgivers rettigheder] svarende til allerede gennemførte udskiftningsoperationer, i overensstemmelse med artikel 4 i lov nr. 97-1026 […] blevet omposteret under kapitaltilførsel til et beløb af 14,119 mia. FRF, uden at der er opkrævet selskabsskat herfor. De franske myndigheder erkender selv, at denne operation var ulovlig. I et notat fra [generaldirektoratet for skatter og afgifter] til Kommissionen dateret den 9. april 2002 anfører de franske myndigheder, at »koncessionsgivers rettigheder med hensyn til RAG repræsenterer en ikke-forfalden gæld, som ved at blive konverteret til kapital uretmæssigt blev fritaget for skat« og at »denne reserve […] derfor, inden den blev konverteret til kapital, [burde] være overført fra virksomhedens passiver, hvorunder den fejlagtigt var opført, til en egenkapitalkonto, hvilket ville ført til en forøgelse af nettoaktiverne i henhold til […] artikel 38, stk. 2«, i [den almindelige lov om skatter og afgifter]. De konstaterer, at »den skattefordel, EDF således opnåede, kan ansættes til 5,88 mia. francs (14,119 x 41,66%)«, svarende til 888,89 mio. EUR. (90) Kommissionen konstaterer på den ene side, at i henhold til udtalelsen fra [CNC] skal fejlkorrektioner bogføres under resultatet for det regnskabsår, hvor de konstateres. Hvis de ikke anvendte henlæggelser, der var oprettet skattefrit for et beløb af 38,5 mia. FRF, var blevet pålignet selskabsskat til satsen på 41,66% i 1997, skønner Kommissionen på den anden side, at der ikke foreligger nogen objektiv begrundelse for ikke at have beskattet den anden del af de skattefrie hensættelser med samme sats. (91) Kommissionen finder, at [koncessionsgivers rettigheder] skulle have været beskattet samtidig og til samme sats som de øvrige regnskabsmæssige, skattefrie hensættelser. Dette betyder, at de 14,119 mia. FRF i koncessionsgivers rettigheder skulle have været lagt til de 38,5 mia. FRF i ikke udnyttede hensættelser og beskattet til den sats på 41,66%, som de franske myndigheder har anvendt ved omposteringerne på EDF’s balance. Ved ikke at betale hele den skyldige selskabsskat ved omposteringerne på sin balance har EDF sparet 888,89 mio. EUR. (92) Ifølge Kommissionens opfattelse blev støtten udbetalt i 1997, idet beløbet på 14,119 mia. FRF på dette tidspunkt var en gæld til staten, som var opført på balancen som [koncessionsgivers rettigheder], og som staten gav afkald på ved lov nr. 97-1026 […] (93) De franske myndigheder fastholder, at selv om der ikke var blevet foretaget hensættelser til udskiftning af [RAG], havde EDF ikke været i stand til at betale selskabsskat mellem 1987 og 1996 som følge af skattemæssig overførsel af tab. Kommissionen anser ikke dette argument for relevant, idet skattefordelen stammer fra 1997 og ikke fra de foregående år. Desuden bemærker Kommissionen, at hvis disse tilførsler i form af hensættelser ikke var sket, ville de skattemæssige overførsler af tab gradvis være forsvundet mellem 1987 og 1996, således at EDF’s skyldige skat i 1997 ville have været langt højere. (94) De franske myndigheder skønner ligeledes, at selv om hensættelserne til udskiftning af [RAG] var blevet til en fordel, ville denne være at betragte som ophævet som følge af den forhøjede selskabsskat, der blev betalt i 1997. Kommissionen kan blot afvise dette argument. Som netop påvist, og som de franske myndigheder selv anfører i deres notat af 9. april 2002, er [koncessionsgivers rettigheder] overført til posten for kapitaltilførsler uden betaling af selskabsskat, selv om hensættelserne til udskiftning er blevet beskattet på normal vis. I 1997 betalte EDF således en lavere skat end den faktisk skyldige skat. (95) Efter de franske myndigheders opfattelse svarer den regnskabsmæssige ompostering i 1997 i øvrigt til en supplerende kapitaltilførsel på et beløb svarende til den delvise skattefritagelse. Der er således tale om en investering fra deres side og ikke om støtte. De bekræfter ligeledes, at EDF i perioden 1987-1996 samlet betalte et større beløb i selskabsskat til staten end et privatretligt selskab, som ikke havde foretaget hensættelser til udskiftning af [RAG], og som havde udbetalt dividende til sin aktionær svarende til 37,5% af nettoresultatet efter skat, ville have gjort. (96) Kommissionen kan kun afvise disse argumenter og erindre om, at princippet om den private investor kun finder anvendelse i forbindelse med udøvelse af økonomiske aktiviteter og ikke i forbindelse med udøvelsen af reguleringsbeføjelser. En offentlig myndighed kan ikke bruge argumentet om eventuelle økonomiske fordele, som den måtte kunne få som ejer af en virksomhed, til at begrunde tildeling af skønsmæssig støtte i kraft af den særstilling, som den indtager som skattemyndighed i forhold til den samme virksomhed. (97) Selv om en medlemsstat ud over at fungere som offentlig myndighed også kan optræde som aktionær, må den ikke sammenblande sine funktioner som en stat, der udøver en offentlig myndighed, og staten som aktionær. Hvis medlemsstaterne fik tilladelse til at anvende deres særrettigheder som offentlig myndighed til gavn for deres investeringer i virksomheder, der opererer på åbne markeder, ville man gøre fællesskabsbestemmelserne om statsstøtte fuldstændig virkningsløse. Selv om traktaten i henhold til artikel 295 forholder sig neutral med hensyn til ejendomsretten til kapitalen, gælder det ikke desto mindre, at offentligretlige virksomheder skal være underlagt samme regler som private virksomheder. Men der ville ikke være tale om ligebehandling mellem offentlige og private virksomheder, hvis staten anvendte sine særrettigheder som offentlig myndighed til fordel for de virksomheder, hvori den er aktionær. (98) De franske myndigheder fastholder, at selskabsskattesatsen, som skulle have været anvendt på omposteringerne på EDF’s balance, er satsen fra 1996 og ikke fra 1997. Som tidligere anført bemærker Kommissionen på den ene side, at [CNC] finder, at bogføringsfejl skal rettes i løbet af det regnskabsår, hvor de konstateres. Hensættelserne til udskiftning af [RAG] blev overflødiggjort ved lov nr. 97-1026 […] og burde derfor omplaceres i løbet af regnskabsåret 1997 og dermed beskattes med den gældende selskabsskattesats i dette regnskabsår. På den anden side konstaterer Kommissionen, at de franske myndigheder selv anvendte selskabsskattesatsen for 1997 på den del af hensættelserne, der er blevet beskattet. (99) EDF’s manglende betaling af 888,89 mio. EUR i skat i 1997 udgør dermed en fordel for koncernen. EDF har kunnet anvende et beløb svarende til den manglende skattebetaling til at forøge sin egenkapital uden at gøre brug af eksterne økonomiske ressourcer. Fordelen vil uundgåeligt være selektiv, idet den manglende betaling af selskabsskat af en del af de regnskabsmæssige hensættelser udgør en undtagelse i forhold til den normale skattemæssige behandling af en sådan operation. Det forhold, at EDF opnåede denne fordel gennem en specifik retsakt, lov nr. 97-1026 […], beviser, at der er tale om et enestående og usædvanligt tilfælde. […] (154) På grundlag af ovenstående betragtninger finder Kommissionen således, at den undersøgte støtte udgør driftsstøtte, hvilket indebærer en styrkelse af EDF’s konkurrencesituation i forhold til konkurrenterne. Den er således uforenelig med fællesmarkedet. (155) Endelig finder Kommissionen i modsætning til de franske myndigheder ikke, at forældelsesbestemmelsen finder anvendelse i dette tilfælde. EDF har ganske vist foretaget skattefrie hensættelser mellem 1987 og 1996. Det skal imidlertid på den ene side bemærkes, at ifølge [CNC] skal fejlkorrektioner, som pr. definition vedrører bogføringen af tidligere transaktioner, bogføres i resultatet for det regnskabsår, hvor de konstateres, og på den anden side, at loven om, at [koncessionsgivers rettigheder] skal omposteres som kapitaltilførsel og fritages for beskatning, stammer fra den 10. november 1997. Skattefordelen stammer således fra 1997, og forældelsen finder dermed ikke anvendelse på ny støtte, der udbetales på denne dato.«