Dom afsagt af Retten i Første Instans (Anden Udvidede Afdeling) den 6. marts 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Statsstøtte - manglende kompetence for Kommissionen - tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet - væsentlige formelle mangler - begrebet støtte - tilsidesættelse af artikel 87 EF og 295 EF - den markedsøkonomiske investors princip - passende godtgørelsessats - tilsidesættelse af begrundelsespligten. - Forenede sager T-228/99 og T-233/99.



Samling af Afgørelser 2003 side II-00435



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. Kommissionen - forvaltning af løbende forretninger - afgrænsning - udøvelse af Kommissionens overvågningsfunktion på statsstøtteområdet - omfattet

(Art. 87, stk. 1, EF og art. 211 EF)

2. Statsstøtte - administrativ procedure - Kommissionens forpligtelse til at give de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger - de interesserede parters manglende ret til at påberåbe sig ret til kontradiktion

(Art. 88, stk. 2, EF og art. 253 EF)

3. Annullationssøgsmål - anbringender - væsentlige formelle mangler - sag til efterprøvelse af en kommissionsbeslutning, hvorved en statsstøtte erklæres uforenelig med fællesmarkedet - ret for den virksomhed, der har modtaget støtten, og den enhed, der har ydet støtten, til at påberåbe sig, at medlemsstatens ret til at blive hørt er blevet tilsidesat

(Art. 88, stk. 2, EF og art. 230, stk. 2, EF)

4. Retspleje - intervention - begæring om at indtræde i sagen til støtte for en af parternes påstande, men under fremførelse af en anden argumentation - antagelse til behandling

(Statutten for Domstolen, art. 40, stk. 4)

5. Institutionernes retsakter - begrundelse - materielt urigtig oplysning i en beslutnings begrundelse, der i øvrigt er fyldestgørende - ingen betydning for beslutningens lovlighed

(Art. 253 EF)

6. Fællesskabsret - almindelige retsprincipper - ret til en god forvaltning - omhyggelig og upartisk sagsbehandling

7. Statsstøtte - begreb - en ydelse, der kan tilregnes staten, af en fordel ved hjælp af statsmidler

(Art. 87, stk. 1, EF)

8. Konkurrence - anvendelse af konkurrencereglerne - ligebehandling af offentlige og private virksomheder - ordning for offentlig ejendom - uden betydning - mulighed for fravigelser for virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler

(Art. 86, stk. 1 og 2, EF, art. 87, stk. 1, EF og art. 295 EF)

9. Statsstøtte - begreb - bedømmelse i henhold til kriteriet om en privat investor - kriterium, der gælder for foranstaltninger til fordel for rentable virksomheder

(Art. 87, stk. 1, EF)

10. Statsstøtte - begreb - offentlige myndigheders finansielle støtte til en virksomhed - kriterium for bedømmelsen - spørgsmålet, om en privat investor ville have fundet en tilsvarende investering på samme vilkår attraktiv

(Art. 87, stk. 1, EF)

11. Statsstøtte - begreb - den private investor som kriterium - bedømmelse på grundlag af den gennemsnitlige forrentning af kapital, der er investeret i den pågældende sektor - tilladelighed - grænser

(Art. 87, stk. 1, EF)

12. Statsstøtte - begreb - anvendelse af den opmærksomme private investor som kriterium for offentlige investorer - tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet - foreligger ikke

(Art. 87, stk. 1, EF)

13. Statsstøtte - begreb - anvendelse af den private investor som kriterium - Kommissionens skøn - domstolsprøvelse - grænser

(Art. 87, stk. 1, EF)

14. Institutionernes retsakter - begrundelse - forpligtelse - rækkevidde - kommissionsbeslutning om statsstøtte - godtgørelse af konkurrencebegrænsningen og påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstater

(Art. 87, stk. 1, EF og art. 253 EF)

15. Statsstøtte - påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater - konkurrencebegrænsning - kriterier for bedømmelsen

(Art. 87, stk. 1, EF)

16. Institutionernes retsakter - begrundelse - forpligtelse - rækkevidde - valget af basisforrentningens størrelse i forbindelse med anvendelsen af den private investors princip

(Art. 253 EF)

Sammendrag

$$1. En kommissionsbeslutning, hvori der under anvendelse af den markedsøkonomiske investors princip tages stilling til, om en statsstøtte er forenelig med fællesmarkedet, falder ind under udøvelsen af den overvågningsfunktion, der er tillagt Kommissionen ved artikel 211 EF, og navnlig under Kommissionens forpligtelse til at drage omsorg for anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF for at sikre, at statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, under enhver tænkelig form hverken fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder. Selv om den markedsøkonomiske investors princip i beslutningen anvendes på en sund virksomhed, udgør beslutningen ikke et nyt politisk initiativ, som rækker ud over forvaltningen af løbende forretninger.

( jf. præmis 96, 98 og 100 )

2. Der indledes kun en administrativ procedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat. De virksomheder, der har modtaget støtte, og de lokale eller regionale enheder under statsligt niveau, som har ydet støtten, betragtes, ligesom støttemodtagernes konkurrenter, alene som »interesserede parter« i denne procedure.

I undersøgelsesfasen i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er Kommissionen forpligtet til at give de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger.

Med hensyn hertil er offentliggørelse af en meddelelse i EF-Tidende et egnet middel til at gøre alle de interesserede parter bekendt med, at der er indledt en procedure. Formålet med meddelelsen er alene at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig.

Under denne administrative procedure er den rolle, der i det væsentlige tildeles de interesserede parter, at tjene som oplysningskilder for Kommissionen. Det følger heraf, at de interesserede parter på ingen måde kan påberåbe sig den ret til kontradiktion, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en undersøgelse, men at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder.

( jf. præmis 122-125 )

3. Der indledes alene en administrativ undersøgelsesprocedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat, og det er kun denne, der er adressat for de beslutninger, som Kommissionen vedtager som afslutning på denne procedure. I henhold til artikel 88, stk. 2, EF er den berørte medlemsstat endvidere ansvarlig for gennemførelsen af Kommissionens eventuelle beslutning om ophævelse eller ændring af den pågældende statsstøtte.

Under disse omstændigheder og i betragtning af den centrale rolle, den berørte medlemsstat har i proceduren, udgør høringen af staten i samme procedure en væsentlig formforskrift, hvis tilsidesættelse medfører, at kommissionsbeslutninger, der ophæver eller ændrer en støtte, er ugyldige.

Følgelig har den virksomhed, der har modtaget støtten, og den lokale eller regionale enhed under statsligt niveau, der har tildelt støtten, en legitim interesse i at gøre en sådan mangel ved Kommissionens beslutning gældende, når en eventuel manglende overholdelse af medlemsstatens ret til at blive hørt kan have haft betydning for den anfægtede beslutnings lovlighed.

( jf. præmis 140-142 )

4. Artikel 40, stk. 4, i statutten for Domstolen er ikke til hinder for, at en intervenient påberåber sig andre argumenter end dem, der er fremført af den part, der støttes, forudsat at intervenienten støtter den pågældende parts påstand

( jf. præmis 145 )

5. Selv om en betragtning i en omtvistet retsakt indeholder en materielt urigtig oplysning, kan denne formmangel dog ikke begrunde en annullation af retsakten, hvis dens øvrige betragtninger indeholder en selvstændigt fyldestgørende begrundelse.

( jf. præmis 162 )

6. Kommissionen er forpligtet til at behandle en sag omhyggeligt og upartisk, herunder en sag inden for rammerne af artikel 88 EF. Denne forpligtelse svarer til retten til en god forvaltning, der henhører under de almindelige retsstatsprincipper, der er fælles for medlemsstaternes forfatningstraditioner.

( jf. præmis 167 )

7. Betingelsen for at anse fordele for en statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF's forstand er for det første, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og for det andet, at de kan tilregnes staten.

Bestemmelsen sondrer imidlertid ikke mellem grundene til eller formålene med de statslige interventioner, men definerer dem i kraft af deres virkninger. Begrebet støtte er altså et objektivt begreb, ved hvis afgrænsning det alene har betydning, om en statslig foranstaltning giver en eller nogle virksomheder en fordel.

Statsmidler ophører ikke med at være statsmidler, blot fordi en privat investor ville have anvendt dem på samme måde. Spørgsmålet, om staten har handlet erhvervsmæssigt, henhører under afgørelsen af, om der foreligger statsstøtte, og ikke under undersøgelsen af, om de pågældende midler er offentlige eller ikke.

( jf. præmis 179-181 )

8. Selv om de ejendomsretlige ordninger i henhold til artikel 295 EF fortsat henhører under hver enkelt medlemsstats kompetence, fører denne artikel ikke til, at eksisterende ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke er omfattet af traktatens grundlæggende principper. I henhold til artikel 86, stk. 1, EF finder traktatens konkurrenceregler, som er grundlæggende bestemmelser, derfor anvendelse på offentlige og private virksomheder, uden at der foretages en sondring mellem disse. Det kan derfor ikke antages, at artikel 295 EF begrænser statsstøttebegrebet i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

Anvendelsen af konkurrencereglerne på virksomhederne, uafhængigt af den ejendomsretlige ordning, som gælder for dem, medfører ikke, at artikel 295 EF's beskyttelsesområde begrænses, og at medlemsstaterne praktisk taget ikke længere har noget råderum til at drive offentlige virksomheder, til fortsat at have kapitalandele i disse eller til at tage hensyn til andre overvejelser end rene afkasthensyn. Selv hvis man antog, at sådanne interesser kunne være til hinder for anvendelsen af konkurrencereglerne, må det konstateres, at der er taget hensyn til dem ved artikel 86, stk. 2, EF, idet det heri bestemmes, at virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, kan undtages fra anvendelsen af konkurrencereglerne, såfremt disse regler retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet disse virksomheder.

( jf. præmis 192-196 )

9. Anvendelsen af den private, markedsøkonomiske investors princip som kriterium for at afgøre, om en statslig foranstaltning udgør en statsstøtte, er ikke begrænset til tabsgivende virksomheder eller virksomheder under omstrukturering. Princippet kan også anvendes på rentable virksomheder.

( jf. præmis 209 og 210 )

10. For at afgøre, om offentlige myndigheders kapitaltilførsler til virksomheder, uafhængigt af formen, har karakter af en statsstøtte, skal det vurderes, om en privat investor, som handler under normale markedsøkonomiske betingelser, og som er af en størrelse, der kan sammenlignes med den offentlige sektors forvaltningsorganer, under tilsvarende omstændigheder kunne være foranlediget til at foretage en kapitaltilførsel af denne størrelsesorden. Navnlig må det undersøges, om en privat investor ville have gennemført transaktionen på de samme vilkår, og, hvis dette ikke er tilfældet, må det undersøges, på hvilke vilkår transaktionen kunne være gennemført. Endelig skal en offentlig og en privat investors adfærd sammenlignes under hensyn til den holdning, en privat investor ville have indtaget i forbindelse med den pågældende transaktion på grundlag af de foreliggende oplysninger og udsigterne på dette tidspunkt.

( jf. præmis 244-246 )

11. I forbindelse med anvendelsen af den private investor som kriterium er størrelsen af den gennemsnitlige forrentning af kapital, der er investeret i den pågældende sektor, et analyseredskab, men kun ét blandt flere, der kan anvendes for at fastslå, om og i givet fald i hvilket omfang en virksomhed, der drager fordel af en statslig foranstaltning, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår.

Da en privat investors adfærd under markedsøkonomiske vilkår er ledet af rentabilitetsudsigter, skal det ved anvendelsen af den gennemsnitlige forrentning lægges til grund, at en opmærksom privat investor - dvs. en investor, der ønsker at maksimere sin fortjeneste, uden dog at løbe en for stor risiko i forhold til de andre deltagere på markedet - ved beregningen af en passende godtgørelse, der kan forventes for hans investering, principielt vil kræve en mindsteforrentning svarende til det gennemsnitlige afkast i den pågældende sektor.

Da Kommissionen altid skal gennemgå alle de relevante elementer i den omtvistede transaktion og dens sammenhæng, skal den tage hensyn til, om en opmærksom privat investor i den offentlige investors sted - som har tilført kapital, der fremstilles som en investering - ville have accepteret en forrentning, der var lavere end gennemsnitsforrentningen i den pågældende sektor, ud fra andre økonomiske hensyn end at maksimere sin fortjeneste.

( jf. præmis 254, 255 og 270 )

12. Ligebehandlingsprincippet forbyder, at sammenlignelige tilfælde behandles forskelligt, og dermed, at visse erhvervsdrivende stilles dårligere i forhold til andre, uden at denne forskellige behandling er tilstrækkeligt begrundet i objektive forskelle af en vis vægt. Den offentlige investor befinder sig imidlertid ikke i samme situation som den private investor. Den private investor kan kun tage sine egne ressourcer med i betragtning ved finansieringen af sine investeringer og hæfter derfor for konsekvenserne af sine valg med hele sin formue, mens den offentlige investor har adgang til ressourcer, der følger af udøvelse af offentlig myndighed, navnlig de ressourcer, der hidrører fra skatter. Da situationen for de to typer investorer således ikke er den samme, kan det forhold, at der tages hensyn til den opmærksomme private investors adfærd for at vurdere den offentlige investors adfærd - mens et sådant krav ikke gælder for en almindelig privat investors adfærd - ikke udgøre en forskelsbehandling af den offentlige investor.

( jf. præmis 271 og 272 )

13. Kommissionens vurdering af, om en investering opfylder kriteriet vedrørende en privat investor, indebærer en kompliceret økonomisk bedømmelse. Når Kommissionen udsteder en retsakt, der indebærer en så kompliceret økonomisk bedømmelse, råder den over et vidt skøn, og domstolsprøvelsen af retsakten må derfor, selv om der som udgangspunkt skal ske en fuldstændig prøvelse af, om en foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 87, stk. 1, EF, begrænses til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke det anfægtede valg er foretaget, er materielt rigtige, samt til, om der foreligger en åbenbar fejl ved vurderingen af de nævnte faktiske omstændigheder, eller om der er begået magtfordrejning. Navnlig kan Retten ikke sætte sit skøn med hensyn til økonomiske forhold i stedet for det, der er anlagt af den institution, der har vedtaget beslutningen.

( jf. præmis 282 )

14. Selv i tilfælde, hvor det fremgår af de omstændigheder, hvorunder en statsstøtte ydes, at den kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne og fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene, påhviler det i det mindste Kommissionen at angive disse omstændigheder i beslutningens begrundelse.

Kommissionen er imidlertid ikke forpligtet til at godtgøre den faktiske virkning, støtten har haft på konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne. En forpligtelse for Kommissionen til at godtgøre et sådant forhold ville være ensbetydende med, at man begunstigede de medlemsstater, der yder støtte under tilsidesættelse af anmeldelsespligten i henhold til artikel 88, stk. 3, EF, på de medlemsstaters bekostning, der anmelder en påtænkt støtte.

( jf. præmis 292 og 296 )

15. Selv en relativt beskeden statsstøtte kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, når der er skarp konkurrence i den sektor, hvori den støttemodtagende virksomhed er beskæftiget.

Når en finansiel støtte, som ydes af en stat eller ved hjælp af statsmidler, styrker en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten.

En støtte, der har til formål at friholde de støttemodtagende virksomheder for alle eller en del af de omkostninger, som de normalt selv skulle have afholdt i forbindelse med deres løbende drift eller deres normale aktiviteter, fordrejer i princippet konkurrencevilkårene.

( jf. præmis 298-300 )

16. Når Kommissionen - for at afgøre, om en finansiel støtte til en virksomhed udgør en statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF's forstand - anvender den private investor som kriterium, er fastlæggelsen af størrelsen af den basisforrentning, der kan opnås af en sådan investor, et centralt led i beregningen af en passende godtgørelse for den omtvistede transaktion. Forpligtelsen til at begrunde dette er derfor af grundlæggende betydning.

Forpligtelsen hertil er ikke opfyldt, når Kommissionen alene har opregnet de informationskilder, der ligger til grund for dens valg, men ikke har gengivet deres indhold på en sådan måde, at den har forklaret, hvilken brug den har gjort af dem, når Kommissionen generelt har henvist til indbyrdes modstridende dokumenter - herunder et dokument, som indeholder oplysninger, som kommer tættest på de endeligt antagne, men som ikke er bragt til de interesserede parters kundskab - og når Kommissionen har henvist til sine erfaringer på området og til tidligere statsstøttebeslutninger, men ikke har forklaret, hvorfor den eneste beslutning, der udtrykkeligt henvises til, er relevant.

Det kan ikke afhjælpe denne begrundelsesmangel med hensyn til undladelsen af at redegøre for de væsentligste overvejelser, der har ført til, at Kommissionen har fastsat den normale forrentningssats til en bestemt størrelse, at de interesserede parter har deltaget i den administrative procedure forud for udstedelsen af beslutningen, og at støttemodtageren er erhvervsdrivende i den pågældende sektor.

En tilsvarende utilstrækkelig begrundelse må antages at foreligge for så vidt angår Kommissionens fastsættelse af størrelsen af et risikotillæg til den normale forrentningssats, når der i beslutningen kun i fodnoter henvises til en undersøgelse, som Kommissionen har ladet udarbejde, og til en brevveksling om Kommissionens praksis, som de interesserede parter ikke har haft indsigt i.

( jf. præmis 395-405 og 414-419 )

Parter

I de forenede sager T-228/99 og T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, Düsseldorf (Tyskland), ved Rechtsanwalt F. Montag og med valgt adresse i Luxembourg,

Land Nordrhein-Westfalen ved Rechtsanwalt M. Schütte og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgere,

støttet af:

Forbundsrepublikken Tyskland ved W.-D. Plessing, som befuldmægtiget, bistået af Rechtsanwalt H.-F. Wissel,

intervenient,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved K.-D. Borchardt og V. Kreuschitz, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

støttet af:

Bundesverband deutscher Banken eV, Berlin (Tyskland), ved Rechtsanwalt H.-J. Niemeyer,

intervenient,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2000/392/EF af 8. juli 1999 om Forbundsrepublikken Tysklands foranstaltning til fordel for Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (EFT 2000 L 150, s. 1),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Anden Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, R.M. Moura Ramos, og dommerne V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi og A.W.H. Meij,

justitssekretær: fuldmægtig D. Christensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 5. og 6. juni 2002,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens baggrund

I - Sagens rammer

1 De foreliggende sager vedrører integreringen af Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (herefter »WfA«) i Westdeutsche Landesbank Girozentrale (herefter »WestLB«) (herefter »overdragelsen« eller »den omtvistede transaktion«).

A - Egenkapitalkrav i henhold til egenkapitaldirektivet og solvensdirektivet

2 I henhold til Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (EFT L 386, s. 14) og Rådets direktiv 89/299/EØF af 17. april 1989 om kreditinstitutters egenkapital (EFT L 124, s. 16) skal banker disponere over en egenkapital på mindst 8% af deres risikovægtede aktiver og risikobetonede ikke-balanceførte transaktioner. Som følge af disse direktiver blev Kreditwesengesetz (den tyske lov om kreditvæsen) ændret pr. 1. januar 1992, og de nye krav trådte i kraft den 30. juni 1993.

3 Hvad angår den nye tærskel på 8%, der er fastsat ved direktiverne, skal mindst halvdelen heraf bestå af »kerneegenkapital«, der omfatter instrumenter, som kreditinstituttet ubegrænset og umiddelbart kan disponere over til at dække eventuelle tab. Kerneegenkapital er af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag i tilsynsøjemed, da »supplerende egenkapital«, dvs. yderligere egenkapital af lavere kvalitet, kun godkendes i samme omfang som den forhåndenværende kerneegenkapital til sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger.

4 En banks mulighed for at indgå store engagementer er endvidere begrænset af egenkapitalens størrelse. På tidspunktet for WfA's overdragelse måtte et enkelt engagement i henhold til § 13 i Kreditwesengesetz ikke overstige 50% af et kreditinstituts egenkapital, og alle engagementer, som udgjorde mere end 15% af egenkapitalen, måtte ikke overstige det ottedobbelte af egenkapitalen. Efter en ændring af Kreditwesengesetz i 1994 med henblik på tilpasning til Rådets direktiv 92/121/EØF af 21. december 1992 om overvågning af og kontrol med kreditinstitutters store engagementer (EFT 1993 L 29, s. 1) blev loftet for et enkelt engagement begrænset til 25% af en banks egenkapital, og alle store engagementer, som oversteg 10% af en banks egenkapital, måtte tilsammen ikke overstige det ottedobbelte af den samlede egenkapital.

5 Artikel 12 i Rådets andet direktiv 89/646/EØF af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF (EFT L 386, s. 1) begrænser endvidere størrelsen af kapitalinteresser i andre kreditinstitutter. § 12 i Kreditwesengesetz - en bestemmelse, som ikke er baseret på fællesskabsretten, men som også findes i andre medlemsstater - begrænser desuden de samlede langfristede investeringer, herunder kapitalinteresser i virksomheder uden for finanssektoren, til den samlede egenkapital. De tyske banker skulle tilpasse sig de nye egenkapitalkrav pr. 30. juni 1993.

B - WestLB

6 WestLB er en offentligretlig kreditinstitution, der er reguleret i lovgivningen i delstaten Nordrhein-Westfalen (herefter »delstaten«). Pr. 31. december 1991 var WestLB's godkendte egenkapital på 5,1 mia. DEM. I henhold til delstatens lovgivning har WestLB tre opgaver: Den er centralbank for delstatens lokale sparekasser og har siden den 17. juli 1992 også været centralbank for sparekasserne i delstaten Brandenburg. WestLB udfører endvidere en stats- og kommunalbanks opgaver, idet den navnlig afvikler finansielle transaktioner på vegne af indehaverne af indskudskapitalen i banken. Endelig udfører den almindelige bankforretninger.

7 WestLB er 100% offentligt ejet: Den største andel af indskudskapitalen besiddes af delstaten (43,2%). De andre ejere er Landschaftsverband Rheinland og Landschaftsverband Westfalen-Lippe (kommunale sammenslutninger i Rheinland og Westfalen-Lippe), hver med 11,7%, samt Rheinischer Sparkassen- und Giroverband og Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (sparekassesammenslutninger i Rheinland og Westfalen-Lippe), hver med 16,7%. På tidspunktet for overdragelsen og i alt fald indtil den 8. juli 1999 var ejerforholdet det samme.

8 På grundlag af balancen indtager WestLB tredjepladsen blandt de tyske kreditinstitutter efter Deutsche Bank AG og Dresdner Bank AG. WestLB-koncernen tilbyder finansielle tjenesteydelser til virksomheder og offentlige organer og er aktiv på de internationale kapitalmarkeder såvel for egen regning som for andre emittenter af gældsinstrumenter. Som det er tilfældet med mange andre tyske universalbanker, har også WestLB kapitalinteresser i finansieringsinstitutter og virksomheder. I 1997 udgjorde WestLB's aktiviteter uden for Tyskland endvidere en betydelig del af aktiviteterne.

C - WfA

9 WfA blev oprettet i 1957 og fungerede indtil den 31. december 1991 som en tysk offentligretlig institution. Som sådan var den en juridisk person med en indskudskapital på 100 mio. DEM, og delstaten ejede alle andele af indskudskapitalen. I henhold til lovgivningen havde WfA udelukkende til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde rentelettede eller rentefrie lån. På grund af sin almennyttige karakter var institutionen fritaget for selskabsskat, formueskat og skat på virksomhedskapital (Gewerbekapitalsteuer).

10 Som offentligretlig institution var WfA omfattet af delstatens »Anstaltslast«, hvorefter ejeren er forpligtet til at sikre institutionens økonomiske grundlag, og »Gewährträgerhaftung«, hvorefter ejeren hæfter for alle institutionens gældsforpligtelser. Disse garantier eksisterer fortsat efter overdragelsen.

D - Integreringen af WfA i WestLB

11 I henhold til Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (lov om støtte til boligbyggeri), som blev vedtaget den 18. december 1991 af delstatens landdag, blev WfA pr. 1. januar 1992 overdraget til WestLB.

12 I bemærkningerne til loven begrundes overdragelsen med, at WestLB's egenkapital skulle forhøjes for at sætte kreditinstituttet i stand til at opfylde de strengere egenkapitalkrav, der var gældende fra den 30. juni 1993. Desuden skulle sammenlægningen af WfA's aktiviteter i forbindelser med støtten til boligbyggeri med WestLB's aktiviteter fremme effektiviteten.

13 Som led i overdragelsen ophævede delstaten en garanti på ca. 7,4 mia. DEM, som WfA havde stillet for de gældsforpligtelser, delstaten havde påtaget sig i forbindelse med lånoptagelser med henblik på støtten til boligbyggeri.

14 WestLB blev WfA's universalsuccessor (med undtagelse af WfA's hæftelse over for delstaten, som blev ophævet inden overdragelsen, og som vedrørte delstatens gæld i forbindelse med støtten til boligbyggeri). WfA blev organisatorisk og økonomisk en uafhængig offentligretlig institution uden selvstændig retsevne inden for WestLB. WfA's indskudskapital og reserver skal således opføres som særlig reserve på WestLB's balance. Delstaten hæfter som følge af »Anstaltslast« og »Gewährträgerhaftung« fortsat for WfA's gældsforpligtelser.

15 De aktiver, der blev overdraget fra WfA, dvs. indskudskapitalen, reserverne, delstatens formue til boligbyggeri og WfA's øvrige tilgodehavender samt fremtidige tilbagebetalinger af byggelån, skulle i henhold til § 2, stk. 16, andet punktum, i den lov, der er nævnt ovenfor i præmis 11, også efter WfA's overdragelse til WestLB fortsat anvendes til støtte til boligbyggeri. Ifølge loven skulle disse aktiver dog samtidig tjene som egenkapital - i henhold til Kreditwesengesetz og dermed også direktiv 89/299 - der lægges til grund for beregningen af bankens solvensnøgletal. Dermed tjener de også som sikkerhed for WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter.

16 I forbindelse med overdragelsen ændrede indehaverne af WestLB's indskudskapital rammeaftalen og indgik aftale om, at de aktiver, der var bestemt til støtte til boligbyggeri, til stadighed skulle bevares, selv hvis WestLB skulle lide tab, hvorved den oprindelige kapital ville blive opbrugt. WfA's kapital skulle internt kun hæfte i anden række efter WestLB's øvrige egenkapital. Det blev præciseret i rammeaftalen, at WestLB-ejernes »Anstaltslast« også omfattede WfA's særlige reserver. I tilfælde af, at WestLB opløstes, ville delstaten have et privilegeret krav på WfA-kapitalen. Det blev endvidere erklæret, at forhøjelsen af WestLB's egenkapitalgrundlag som følge af WfA's overdragelse udgjorde en økonomisk ydelse fra delstatens side, og at ejerne skulle aftale den årlige godtgørelse herfor, så snart de første resultater af regnskabsårene fra 1992 forelå. Dette blev efterfølgende omfattet af et protokolnotat til rammeaftalen af 11. november 1993. I protokolnotatet blev det bestemt, at WestLB, såfremt der var overskud, skulle betale delstaten en årlig godtgørelse på 0,6% efter skat for den del af WfA's kapital, der kunne anvendes som sikkerhed for WestLB's forretninger.

17 Trods denne interne aftale om sikring af WfA's aktiver sondredes der i WestLB's forhold udadtil ikke mellem WfA's funktion som organ i forbindelse med støtten til boligbyggeri på den ene side og dens egenkapitals funktion som ansvarlig kapital for WestLB på den anden. De aktiver, der blev overdraget, kunne WestLB ubegrænset og umiddelbart disponere over til dækning af tab eller, i tilfælde af konkurs, til dækning af kreditorernes tilgodehavender.

18 Ifølge den driftsaftale vedrørende loven om støtte til boligbyggeri, der blev indgået mellem delstaten og WestLB, ville WestLB kun anvende den særlige reserve som sikkerhed for sine egne aktiviteter, for så vidt som varetagelsen af WfA's lovbestemte opgaver var sikret.

19 WfA mistede sin retlige uafhængighed ved at blive en afdeling for støtte til boligbyggeri under WestLB. Imidlertid blev WfA's aktiviteter ikke fuldt ud integreret i WestLB. WfA bibeholdtes som en adskilt enhed inden for WestLB med betegnelsen »Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale«. Denne nye WestLB-afdeling for støtte til boligbyggeri indgik ganske vist i WestLB's regnskab, men havde også sit eget regnskab. WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri blev lagt sammen med WfA.

20 De overførte WfA-værdier i form af indskudskapital, reserver, øvrige aktiver og fremtidige overskud forbeholdtes fortsat støtten til boligbyggeri og skulle således forvaltes adskilt fra WestLB's øvrige aktiviteter. Samtidig var denne adskillelse en forudsætning for, at aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri efter den tyske skattelovgivning fortsat kunne godkendes som almennyttige. Således blev WfA's skattefritagelser ikke ophævet.

II - Den administrative procedure

21 På grundlag af en klage af 23. marts 1993 anmodede den tyske bankforening, Bundesverband deutscher Banken eV (herefter »BdB«), som repræsenterer ca. 300 privatbanker med hjemsted i Tyskland, Kommissionen om at indlede en procedure efter artikel 226 EF mod Forbundsrepublikken Tyskland. BdB gjorde gældende, at det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, havde overtrådt artikel 4, stk. 1, i direktiv 89/299 ved at godkende formuen i WfA, som var blevet fusioneret med WestLB, som WestLB's egenkapital.

22 Ved skrivelse af 31. maj 1994 underrettede BdB Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence (GD IV) om formueoverdragelsen og anførte i denne forbindelse, at der var tale om en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den 21. december 1994 indgav BdB formelt klage og opfordrede Kommissionen til at indlede en procedure efter artikel 88, stk. 2, EF mod Forbundsrepublikken Tyskland. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede ti banker, der er medlemmer af BdB, sig BdB's klage.

23 For at kunne vurdere, om formueoverdragelsen udgjorde en statsstøtte, anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om yderligere oplysninger ved skrivelser af 12. januar, 9. februar, 10. november og 13. december 1993 og derpå ved skrivelse af 16. januar 1996. Oplysningerne blev fremsendt ved skrivelser af 2. februar og 16. marts 1993, 8. marts 1994, 12. april og 26. april 1996 samt 14. januar 1997. Kommissionen modtog yderligere skrivelser og dokumenter fra de forskellige interesserede parter. Repræsentanter for Kommissionen holdt flere gange møde med repræsentanter for de tyske myndigheder, WestLB og de andre delstatsbanker samt klagerne.

24 Efter denne udveksling af oplysninger indledte Kommissionen ved beslutning af 1. oktober 1997 proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF (herefter »beslutningen om at indlede proceduren«). I denne beslutning konkluderede Kommissionen, at den pågældende foranstaltning formentlig udgjorde støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, og at Kommissionen for at kunne gennemføre undersøgelsen behøvede yderligere oplysninger. Det drejede sig i den forbindelse især om oplysninger om de foranstaltninger, hvorved delstaten sikrede, at den på passende måde fik del i det yderligere udbytte, som WestLB kunne opnå som følge af kapitalforhøjelsen, oplysninger om følgerne af den overførte kapitals manglende likviditetskarakter, følgerne af den omstændighed, at delstatens indflydelse på WestLB ikke var steget, og følgerne af den faste godtgørelses præferencekarakter samt eventuelle andre faktorer ved fastsættelsen af en passende godtgørelse, oplysninger om størrelsen af WfA-kapitalen til sikring af WestLB's aktiviteter, om det beløb, der lå ud over dette, og som var opført på WestLB's balance, om skattefritagelserne, om frigørelsen for gældsforpligtelser, om WestLB's rentabilitet og de påståede synergier.

25 Ved skrivelse af 23. oktober 1997 underrettede Kommissionen den tyske regering om sin beslutning om at indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF. Ved skrivelser af 7. og 25. november samt 2. december 1997 blev det aftalt, hvilke fortrolige oplysninger der ikke måtte offentliggøres. Den tyske regering fremsendte sine kommentarer ved skrivelse af 27. februar 1998, efter at den ved skrivelse af 19. november 1997 havde anmodet om forlængelse af den tildelte frist, hvilket blev efterkommet ved skrivelse af 1. december 1997.

26 Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende den 5. maj 1998 (EFT C 140, s. 9). Kommissionen opfordrede heri interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger. Kommissionen modtog bemærkninger fra WestLB (19.5.1998), Association française des banques (26.5.1998), British Bankers' Association (2.6.1998) og BdB (4.6.1998). Disse bemærkninger blev videresendt til den tyske regering ved skrivelse af 15. juni 1998 med anmodning om eventuelle kommentarer. Disse kommentarer blev modtaget ved skrivelse af 11. august 1998.

27 Den 15. januar og 16. september 1998 fandt der møder sted med repræsentanter for BdB og den 9. september 1998 med repræsentanter for WestLB. Ved skrivelse af 22. september 1998 indbød Kommissionens tjenestegrene de tyske myndigheder, WestLB og BdB til et fælles møde vedrørende forskellige aspekter af den foreliggende sag. BdB fremsendte informationsmateriale ved skrivelse af 30. oktober 1998. Mødet med disse tre parter fandt sted den 10. november 1998.

28 Efterfølgende anmodede Kommissionens tjenestegrene de tyske myndigheder og BdB om yderligere oplysninger og dokumenter ved skrivelse af 16. november 1998.

Efter at fristen var blevet forlænget, forelagde BdB de ønskede oplysninger ved skrivelse af 14. januar 1999. Efter en forlængelse af fristen fremsendte de tyske myndigheder oplysninger i to skrivelser af 15. januar 1999 og i en skrivelse af 7. april 1999. Da de tyske myndigheder ikke ønskede at fremsende bestemte oplysninger til Kommissionen, stillede Kommissionen ved en beslutning af 3. marts 1999 krav om, at disse oplysninger skulle meddeles. Denne beslutning blev fremsendt til den tyske regering ved skrivelse af 24. marts 1999. Efter en forlængelse af fristen efterkom den tyske regering dette krav ved skrivelse af 22. april 1999.

29 Kommissionen lod foretage en uafhængig undersøgelse af, hvad delstaten kunne kræve som en passende godtgørelse for WfA's overdragelse til WestLB. Det rådgivningsfirma, der stod for undersøgelsen (First Consulting), deltog ligeledes i mødet med de tre parter den 10. november 1998.

III - Den anfægtede beslutning

30 Den 8. juli 1999 vedtog Kommissionen beslutning 2000/392/EF om Forbundsrepublikken Tysklands foranstaltning til fordel for Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (EFT L 150, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning«). Beslutningen blev den 4. august 1999 meddelt Forbundsrepublikken Tyskland, som ved skrivelse af 6. august 1999 fremsendte den til delstaten. Ved skrivelse af 9. august 1999 informerede delstaten WestLB, der modtog skrivelsen samme dag. Beslutningens konklusion lyder således:

»Artikel 1

Tysklands statsstøtte til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale til et beløb af i alt 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), som blev ydet i perioden 1992-1998, er uforenelig med fællesmarkedet.

Artikel 2

1. Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.

2. Tilbagesøgningen af støtten sker i overensstemmelse med den nationale lovgivning. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.

Artikel 3

Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.

[...]«

A - Generel vurdering

31 I den anfægtede beslutnings betragtninger redegjorde Kommissionen for sin vurdering af den omhandlede foranstaltning. Kommissionens vurdering kan sammenfattes som følger.

32 Hvad for det første angik fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne anførte Kommissionen, at WestLB udfører banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og i Tyskland. Således fordrejer støtte til WestLB konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen inden for Unionen. Da en bank kun kan arbejde med en tilstrækkelig godkendt egenkapital og udvide sine kommercielle aktiviteter, er WestLB's aktivitetsmuligheder som følge af den statslige foranstaltning, der sikrede dens solvens, blevet direkte påvirket.

33 Kommissionen fandt endvidere, at den omhandlede transaktion udgjorde en offentlig formueoverdragelse til en virksomhed. Formuen, der har en kommerciel værdi, og som der ikke ydes en tilstrækkelig godtgørelse for, er statsmidler som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF.

34 Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte i medfør af artikel 87, stk. 1, EF, anvendte Kommissionen »den markedsøkonomiske investors princip«.

35 Kommissionen forklarede derefter detaljeret sin gennemgang, der var blevet foretaget i lyset af den markedsøkonomiske investors princip.

36 Kommissionen anførte for det første, at på trods af, at artikel 295 EF bestemmer, at de ejendomsretlige ordninger i de forskellige medlemsstater ikke berøres af EF-traktaten, retfærdiggør dette ikke en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler. Efter Kommissionens opfattelse sætter den dermed ikke spørgsmålstegn ved medlemsstaternes ret til at oprette særlige fonde med henblik på at udføre opgaver af almindelig økonomisk interesse. Men så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceprægede aktiviteter, skal de normale regler på markedet anvendes. Dette betyder ifølge Kommissionen, at så snart staten træffer beslutning om også kommercielt at udnytte aktiver, der er bestemt til offentlige formål, skal den kræve et vederlag herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.

37 Hvad for det andet angik foranstaltningens særlige karakter anførte Kommissionen, at det, når en medlemsstat vælger en fremgangsmåde som den omhandlede, indgående skal undersøges, i hvilket omfang den udgør en økonomisk fordel for den konkurrenceprægede del af foretagendet.

38 Kommissionen understregede for det tredje, at en måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital havde været at øge delstatens andel af indskudskapitalen i WestLB. Da dette ikke var sket, skulle delstaten i henhold til den anfægtede beslutning i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip have krævet en passende godtgørelse for kapitalindskuddet på anden vis. I modsat fald ydede delstaten WestLB en fordel, som udgjorde statsstøtte.

39 For det fjerde forklarede Kommissionen, hvordan den havde fastlagt kapitalgrundlaget for beregningen af godtgørelsen. Til fastsættelse af en passende godtgørelse måtte der sondres mellem de forskellige dele af WfA's særlige reserve i forhold til deres nytteværdi for WestLB.

40 Ifølge Kommissionen var der blevet opført 5,9 mia. DEM som egenkapital på WestLB's balance. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen havde imidlertid kun godkendt 4 mia. DEM som kerneegenkapital. Ifølge solvensreglerne måtte kun 2,5 mia. DEM af disse midler rent faktisk anvendes af WestLB som egenkapitalgrundlag til at udvide sine konkurrenceprægede virksomhedsområder, og dette beløb skulle derfor anvendes som det primære grundlag for en godtgørelse til delstaten. De resterende 1,5 mia. DEM var nødvendige som sikkerhed for WfA's aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. På balancen var der endvidere opført 1,9 mia. DEM, som imidlertid ikke var godkendt som egenkapital til solvensmæssige formål. Det beløb, der var opført på WestLB's balance, men som ikke kunne anvendes til at udvide WestLB's konkurrenceprægede virksomhedsområder, udgjorde således 3,4 mia. DEM. Da beløbet på 3,4 mia. DEM dog forbedrede bankens anseelse i relation til kreditorerne, kunne dets økonomiske funktion - selv hvis det opførtes på balancen som egenkapital - i denne henseende i det mindste sammenlignes med en garanti. Da beløbet således også havde en økonomisk nytteværdi for WestLB, havde en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, krævet en godtgørelse herfor. Denne godtgørelse ville dog være mindre end godtgørelsen for de 2,5 mia. DEM, som kunne anvendes til udvidelse af WestLB's konkurrenceprægede virksomhedsområde.

41 For det femte forklarede Kommissionen detaljeret, hvordan den havde beregnet den passende godtgørelse for kapitalen.

B - Undersøgelsen vedrørende den passende godtgørelse for kapitalen

42 Med hensyn til EF-traktatens statsstøtteregler fastslog Kommissionen indledningsvis, at transaktionen udgør en kapitaltilførsel og ikke en garanti, og at der derfor må beregnes en godtgørelse herfor. Med henblik på at beregne en passende godtgørelse sammenlignede Kommissionen dog en del af kapitalbeløbet med en garanti, da den på grund af sin særlige karakter ikke kunne anvendes af WestLB på samme måde som »normal« egenkapital.

43 Kommissionen understregede herefter for det første, at det på grund af WfA-transaktionens særlige karakter var vanskeligt at sammenligne WfA's integrering i WestLB med et finansielt instrument, der fandtes på markedet, og den forklarede, hvorfor den fandt, at den sammenligning, som den tyske regering havde foretaget med hybride egenkapitalinstrumenter, ikke var egnet til at tjene som grundlag for beregningen af den passende godtgørelse for WfA-kapitalen.

44 For det andet henviste Kommissionen til konsekvenserne af de likviditetsmæssige ulemper for beregningen af godtgørelsen. Da WfA-kapitalen i første række ikke tilførte WestLB likviditet - fordi den overførte formue og alle WfA's indtægter efter loven var forbeholdt støtten til boligbyggeri - havde WestLB yderligere finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffede de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den fik på grundlag af den yderligere egenkapital. På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstod i forbindelse med normal egenkapital, skulle der foretages et tilsvarende nedslag for at kunne beregne, hvad der var en passende godtgørelse.

45 I modsætning til WestLB og den tyske regering var Kommissionen imidlertid af den opfattelse, at der ikke skulle tages højde for den samlede refinansieringssats. Det var kun nettoudgifterne, der skulle tages i betragtning som ekstra byrder for WestLB som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Kommissionen anerkendte således, at de yderligere »likviditetsomkostninger«, der opstod for WestLB, svarede til »refinansieringsomkostninger minus skat«. Kommissionen accepterede de ekspertundersøgelser, som den tyske regering havde fremlagt vedrørende godtgørelsens størrelse, og som nævnte værdien 8,26% som en passende langfristet refinansieringssats. På grundlag af de tyske skattesatser nåede man dermed frem til en refinansieringsomkostningssats på netto 4,2%.

46 For det tredje forklarede Kommissionen, hvordan den havde beregnet den passende godtgørelse for beløbet på 2,5 mia. DEM, der svarede til forhøjelsen af WestLB's disponible egenkapital.

47 Kommissionen gjorde opmærksom på, at de eksterne eksperter, som Kommissionen havde benyttet sig af, havde argumenteret med, at der burde tages udgangspunkt i den normale forrentning af investeringer i banksektoren, og at denne derpå skulle tilpasses på grundlag af flere særlige karakteristika ved transaktionen. Som led i undersøgelsen havde Kommissionen desuden taget hensyn til en række udsagn og undersøgelser fra investeringsbanker og rådgivningsfirmaer om faktiske og forventede forrentninger i forbindelse med egenkapital og investeringer, og også til de undersøgelser, der var forelagt af de forskellige parter.

48 Kommissionen anførte, at den på grundlag af disse oplysninger, sin relevante erfaring, markedsstatistikker samt beslutninger, som den allerede havde truffet i forbindelse med kapital, der var indskudt af staten, tog udgangspunkt i, at der på overdragelsestidspunktet kunne forventes en minimumsgodtgørelse på 12% efter skat for denne investering med egenkapitalkarakter.

49 Ved beregningen af den passende godtgørelse tog Kommissionen endvidere højde for, at en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, på grund af transaktionens særlige karakter ville have krævet et tillæg ud over den normale forrentning af den indskudte kapital ifølge markedsvilkårene.

50 Dette tillæg blev forklaret under henvisning til tre faktorer. For det første var den overførte formue betydelig, den var afgørende for WestLB i henseende til bestemmelserne om solvensnøgletal, og WestLB's overskud lå under gennemsnittet i forhold til andre banker. For det andet pådrog delstaten sig en større risiko i tilfælde af WestLB's insolvens som følge af WfA's integrering i WestLB. Endvidere fik delstaten ingen yderligere stemmerettigheder i forbindelse med integreringen. Som kompensation for, at der accepteredes en større risiko, uden at dette modsvaredes af en tilsvarende større indflydelse på virksomheden, ville en normal investor, der handler under markedsøkonomiske vilkår, have krævet en højere godtgørelse. For det tredje havde delstatens investering karakter af en permanent investering i ikke-noterede papirer. På grund af de særlige omstændigheder i forbindelse med overdragelsen af WfA-formuen havde delstaten ikke mulighed for at trække kapitalen ud og dermed afvikle sin investering. På grund af transaktionens særlige karakter fandt Kommissionen derfor, at det mindstetillæg, der i denne forbindelse var passende, var på 1,5%.

51 Kommissionen nåede frem til den konklusion, at en passende godtgørelse for den pågældende kapital ville udgøre 9,3%, dvs. 12% i normal forrentning af investeringen plus tillægget på 1,5% for transaktionens særlige karakter minus 4,2% som følge af de finansieringsudgifter, som opstod for WestLB på grund af den overførte formues manglende likviditet.

52 For det fjerde forklarede Kommissionen, hvordan den havde beregnet den passende godtgørelse for beløbet på 3,4 mia. DEM, et beløb, der var opført på WestLB's balance, men som ikke kunne anvendes til at udvide WestLB's konkurrenceprægede virksomhedsområder. Kommissionen gjorde opmærksom på, at den i beslutningen om indledningen af proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF havde anført en sats på 0,3%, som den tyske regering havde nævnt som en passende garantiprovision for en bank som WestLB. Den fandt, at dette beløb lå over det beløb, som normalt dækkes af sådanne bankgarantier. Desuden ydes bankgarantier sædvanligvis i forbindelse med bestemte transaktioner og er tidsbegrænsede, hvorimod WestLB tidsmæssigt ubegrænset kunne disponere over WfA's særlige reserve. Ifølge Kommissionen krævede disse faktorer, at godtgørelsessatsen forhøjedes til ca. 0,5-0,6%. Da garantipræmier normalt udgør driftsudgifter og derfor nedsætter det skattepligtige overskud, mens den godtgørelse, som ydes delstaten for WfA-kapitalen, betales af overskuddet efter skat, skulle denne sats justeres tilsvarende. Efter Kommissionens opfattelse var en godtgørelsessats på 0,3% efter skat derfor en korrekt godtgørelse for denne form for kapital.

53 For det femte fandt Kommissionen, at såfremt der i øvrigt opstod synergier og besparelser for delstaten og WfA ved overdragelsen af WfA og WfA's integrering i WestLB, kunne dette ikke betragtes som en modydelse fra WestLB for tilvejebringelsen af kerneegenkapital. Da disse synergier hverken betød, at WestLB's mulighed for at anvende den overførte kapital blev mindre, eller at omkostningerne som følge af overdragelsen blev større for WestLB, ville synergierne formentlig heller ikke have indflydelse på størrelsen af den godtgørelse, som en investor, der opererer ud fra markedsøkonomiske principper, kunne kræve af banken for den indskudte egenkapital. Kommissionen betragtede til gengæld et beløb på 33 mio. DEM, som WestLB i 1992 indbetalte i forbindelse med WfA's pensionsudgifter, som en del af den godtgørelse, som WestLB havde betalt for overdragelsen.

54 Endelig fastlagde Kommissionen støtteelementet i den omhandlede transaktion på grundlag af de ovenfor omtalte beregninger af den kapital, der skulle lægges til grund, og godtgørelsen herfor. Kommissionen anså følgende for at svare til markedsvilkårene: en godtgørelse på 9,3% efter skat for den del af kapitalen, som WestLB kunne anvende som sikkerhed for sine aktiviteter, dvs. 2,5 mia. DEM ved udgangen af 1993, og på 0,3% efter skat for forskellen mellem denne del og det beløb på 5,9 mia. DEM, der var opført på WestLB's balance som egenkapital, dvs. 3,4 mia. DEM ved udgangen af 1993. Ifølge Kommissionen skulle der endvidere tages højde for den godtgørelse på 0,6% af det beløb, som WestLB kunne anvende som sikkerhed for sine aktiviteter, og som banken havde betalt siden 1993. I øvrigt accepterede Kommissionen WestLB's indbetalinger i 1992 til WfA's pensionsfordringer som en yderligere godtgørelse til delstaten. Støtteelementet blev beregnet som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene. Ifølge Kommissionen udgjorde den samlede støtte fra 1992 til 1998 i alt 1 579 700 000 DEM.

55 Efter redegørelsen for anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip på den omhandlede transaktion behandlede Kommissionen andre aspekter af transaktionen, før den fremsatte for sin endelige konklusion.

56 Med hensyn til det forhold, at »WfA«-området inden for WestLB var fritaget for skat i forbindelse med støtten til boligbyggeri, bemærkede Kommissionen, at denne fritagelse forøgede WfA's overskud (eller formindskede underskuddene), og således betød, at WfA's nettoformue kunne stige. Den del, som WestLB havde til disposition som sikkerhed for sine aktiviteter, kunne derfor med tiden ligeledes stige. Såfremt denne andel imidlertid voksede, øgedes også grundlaget for den godtgørelse, der skulle betales til delstaten. Kommissionen konkluderede i denne henseende, at såfremt godtgørelsen fastsattes på et passende niveau, ville skattefritagelserne i forbindelse med støtten til boligbyggeri ikke resultere i en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den gjorde opmærksom på, at en passende godtgørelse ifølge de beregninger, der er forklaret ovenfor i præmis 51 og 52, udgjorde 9,3% for så vidt angik det beløb, der svarede til forhøjelsen af WestLB's disponible egenkapital, og 0,3% for det beløb, der var opført på WestLB's balance, men som ikke kunne anvendes til at udvide WestLB's konkurrenceprægede virksomhedsområder.

57 WfA's værdi var efter Kommissionens opfattelse steget som følge af afkaldet på garantihæftelsen. Da den godtgørelse, som WestLB skulle betale, imidlertid var blevet beregnet efter vurderingen af WfA efter dette afkald, dvs. at der blev taget højde for værditilvæksten, udgjorde afkaldet ingen fordel for WestLB, såfremt godtgørelsen var i overensstemmelse med markedsvilkårene.

58 På grundlag af det anførte konstaterede Kommissionen, at alle kriterier i artikel 87, stk. 1, EF var opfyldt, og da ingen af undtagelsesbestemmelserne i artikel 86, stk. 2, EF og artikel 87, stk. 2 og 3, EF fandt anvendelse i den foreliggende sag, kunne støtten ikke betragtes som forenelig med traktaten.

Retsforhandlinger og parternes påstande

59 Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 12. oktober 1999 har sagsøgerne anlagt de foreliggende sager.

60 Ved kendelse af 22. august 2000, afsagt af formanden for Rettens Fjerde Udvidede Afdeling, har Forbundsrepublikken Tyskland fået tilladelse til at intervenere til støtte for sagsøgernes påstande og BdB fået tilladelse til at intervenere til støtte for sagsøgtes påstande.

61 I samme kendelse har Retten behandlet sagsøgernes begæring om fortrolig behandling og taget begæringen til følge for så vidt angår visse oplysninger i sagens akter. Denne kendelse er berigtiget ved kendelse af 23. oktober 2000.

62 Ved kendelse af 11. juli 2001, afsagt af formanden for Rettens Fjerde Udvidede Afdeling, er de to sager, efter at parterne er blevet hørt, blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen i overensstemmelse med artikel 50 i Rettens procesreglement.

63 Som følge af ændringen i sammensætningen af Rettens afdelinger fra den 20. september 2001 er den refererende dommer blevet tilknyttet Anden Udvidede Afdeling, og sagerne er derfor blevet henvist til denne afdeling.

64 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Sagsøgerne, sagsøgte og Forbundsrepublikken Tyskland har besvaret skriftlige spørgsmål fra Retten, og Kommissionen har fremlagt de dokumenter, den er blevet anmodet om som led i sagens tilrettelæggelse.

65 Ved kendelse af 29. maj 2002 har formanden for Rettens Anden Udvidede Afdeling foreløbigt imødekommet sagsøgernes begæring om fortrolig behandling med hensyn til visse oplysninger, der fremgår af et af de i foregående præmis nævnte dokumenter.

66 Parterne har i retsmødet den 5. og 6. juni 2002 afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.

67 I samme retsmøde fremkom intervenienterne - efter udtrykkelig forespørgsel herom - ikke med bemærkninger til sagsøgernes begæring om fortrolig behandling af visse oplysninger, der fremgår af et af de dokumenter, som Kommissionen har fremlagt på Rettens anmodning. Derfor stadfæstes kendelsen om foreløbigt at imødekomme begæringen om fortrolig behandling.

68 WestLB har nedlagt følgende påstande:

- Den anfægtede beslutning annulleres.

- Kommissionen betaler sagens omkostninger.

69 Delstaten har nedlagt følgende påstande:

- Den anfægtede beslutning annulleres.

- Kommissionen betaler sagens omkostninger.

- BdB bærer sine egne omkostninger.

70 Forbundsrepublikken Tyskland, der er interveneret i sagen, har nedlagt følgende påstande:

- Den anfægtede beslutning annulleres.

- Kommissionen betaler sagens omkostninger.

71 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

- Frifindelse i begge sager.

- Sagsøgerne betaler sagens omkostninger.

72 BdB, der er interveneret i sagen, har nedlagt følgende påstande:

- Frifindelse i begge sager.

- Sagsøgerne betaler sagens omkostninger, herunder BdB's omkostninger.

Realiteten

73 Til støtte for sine påstande har WestLB fremført fem anbringender: at den fratrådte Kommission ikke havde kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning, at Kommissionens sammensætning var mangelfuld, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, at begrundelsespligten er blevet tilsidesat, og at artikel 87, stk. 1, EF er blevet tilsidesat. Delstaten har anført fire anbringender: at Kommissionen ikke havde den fornødne kompetence og var mangelfuldt sammensat, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, at beslutningen er behæftet med væsentlige formelle mangler, og at artikel 87, stk. 1, EF og artikel 295 EF er blevet tilsidesat.

74 Under den mundtlige forhandling har sagsøgerne på Rettens forespørgsel erklæret, at de frafalder anbringendet om, at Kommissionens sammensætning var mangelfuld på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

75 Retten skal først gennemgå anbringendet om, at Kommissionen ikke havde den fornødne kompetence, for det andet anbringendet om, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, og for det tredje anbringendet om, at beslutningen er behæftet med væsentlige formelle mangler med hensyn til den hævdede tilsidesættelse af Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt, de hævdede fejlagtige konstateringer vedrørende faktiske omstændigheder og den hævdede tilsidesættelse af neutralitetsprincippet.

76 For det fjerde skal Retten gennemgå anbringendet om tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF og artikel 295 EF med hensyn til Kommissionens fortolkning af begrebet statsstøtte i den anfægtede beslutning. Endelig skal Retten gennemgå anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten sammen med det subsidiære anbringende om tilsidesættelse af de to traktatbestemmelser med hensyn til Kommissionens anvendelse af den markedsøkonomiske investors princip (herefter også »den private investors princip«).

I - Det første anbringende om, at Kommissionen ikke havde kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning

A - Parternes argumenter

77 Sagsøgerne har gjort gældende, at de funktioner, som Kommissionen, der var fratrådt den 16. marts 1999, kunne udøve på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, var begrænset til at videreføre de løbende og hastende forretninger. Da beslutningen ikke falder ind under disse rammer, må den annulleres.

78 Sagsøgerne har for det første anført, at eftersom retsfølgerne af, at alle Kommissionens medlemmer er fratrådt frivilligt, ikke udtrykkeligt er fastlagt i EF-traktaten, skal artikel 201, stk. 2, andet punktum, EF anvendes analogt, da denne bestemmelse er den eneste i traktaten, der vedrører den samlede Kommissions fratræden. Følgelig var Kommissionens funktioner begrænset til videreførelse af de løbende forretninger.

79 Artikel 215 finder ikke anvendelse i den foreliggende sag. Kommissionens fratræden var ikke frivillig, da den skete med det ene formål at komme et mistillidsvotum fra Europa-Parlamentet, som med sikkerhed måtte forventes vedtaget, i forkøbet. Delstaten har tilføjet, at når traktaten begrænser Kommissionens kompetence til videreførelse af løbende forretninger efter vedtagelsen af et mistillidsvotum, vil det utvivlsomt være i strid med artikel 201 EF's effektive virkning, hvis Kommissionen ved en forebyggende frivillig fratræden kunne unddrage sig denne begrænsning. Herudover har delstaten anført, at det for at undgå, at artikel 201 bliver omgået i forbindelse med en samlet fratræden, er nødvendigt, at samme begrænsning som den, der finder anvendelse ved vedtagelse af et mistillidsvotum, finder anvendelse.

80 Endvidere følger begrænsningen af den fratrådte Kommissions kompetence til at videreføre løbende forretninger ligeledes af et generelt fællesskabsretligt princip, der kan udledes af medlemsstaternes retsordener. I denne henseende har delstaten henvist til en udtalelse af 9. januar 1995 fra Kommissionens Juridiske Tjeneste.

81 Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at den omstændighed, at alle Kommissionens medlemmer fratræder, ikke svarer til, at en række kommissionsmedlemmer fratræder enkeltvis. Artikel 215 EF vedrører kun et eller flere kommissionsmedlemmers fratræden og forudsætter således en Kommission, som stadig udøver sine funktioner, og som derfor på ny kan gøres fuldtallig. Sagsøgerne finder, at såfremt den samlede Kommissions fratræden ses som summen af, at kommissionsmedlemmerne fratræder enkeltvis, udvides artikel 215 EF's anvendelsesområde ulovligt, og Parlamentets rettigheder i forbindelse med proceduren for udnævnelse af en ny Kommission indskrænkes. Parlamentet kan ikke længere vedtage et mistillidsvotum mod Kommissionen, når først alle Kommissionens medlemmer er fratrådt, og et forslag til et sådant mistillidsvotum var da også blevet afvist af Parlamentets formand.

82 Subsidiært har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens funktioner ligeledes var begrænset til videreførelse af løbende og hastende forretninger, idet Kommissionen var bundet af sin egen erklæring af 17. marts 1999 og af sine retningslinjer af 23. marts 1999 vedrørende de aktiviteter, som den ville begrænse sig til som følge af sin fratræden. I den henseende har WestLB anført, at Domstolen ofte har udtalt, at Kommissionens erklæringer af generel rækkevidde også er bindende for Kommissionen, selv om de ikke er affattet som en retsakt i henhold til artikel 249 EF (Domstolens dom af 24.3.1993, sag C-313/90, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1125, præmis 34-36, Rettens dom af 12.12.1996, sag T-380/94, AIUFFASS og AKT mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 57, og af 5.11.1997, sag T-149/95, Ducros mod Kommissionen, Sml. II, s. 2031, præmis 61).

83 Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at den anfægtede beslutning er en »prøvesag«, der vil komme til at danne præcedens inden for statsstøtteretten, og at vedtagelsen af beslutningen derfor hverken er en løbende eller hastende forretning.

84 Sagsøgerne har anført, at den anfægtede beslutning går langt ud over de daglige forvaltningshandlinger. Integreringen af WfA i WestLB adskiller sig på grund af sin særlige struktur fra alle andre foranstaltninger, der kan kvalificeres som statsstøtte. Endvidere har Kommissionen for første gang anvendt den markedsøkonomiske investors princip på en sund virksomhed, idet den af denne virksomhed har krævet en gennemsnitlig forrentning i den pågældende sektor af kapital tilført af en offentlig investor (herefter »den gennemsnitlige forrentning«). Desuden er der tale om en procedure, hvis udfald er af grundlæggende betydning for andre lignende sager.

85 Spørgsmålet, om den nævnte procedure blev indledt forud for Kommissionens fratræden, spiller ikke nogen som helst rolle, da Kommissionen ellers kunne videreføre sit arbejde, som den gjorde det før sin afgang. Over for Kommissionens argument om, at der ikke var behov for at tage stilling til nye forhold eller omstændigheder under den formelle undersøgelsesprocedure, har delstaten anført, at det er i løbet af denne procedure, at undersøgelsens virkelige betydning er kommet frem, og at det kun er beslutningen om at afslutte denne procedure, der har betydning. I betragtning af de særlige forhold ved og den væsentlige betydning af den omhandlede sag kan den anfægtede beslutning om at afslutte proceduren ikke henregnes til løbende forretninger, der videreføres af Kommissionen.

86 Beslutningen vedrører heller ingen hastesag. Kommissionen skulle ikke handle for at undgå yderligere skade for Fællesskabet eller private. Der er ikke fastsat nogen frist for statsstøtteproceduren. Desuden havde proceduren allerede været i gang siden 1994.

87 Delstaten har endvidere anført, at dens opfattelse af, at Kommissionen ikke længere havde kompetence til at vedtage den anfægtede beslutning, bekræftes af Kommissionens hidtidige praksis i overgangsperioder, fordi der ikke var tale om en normal sag, der henhørte under den daglige forvaltning, og fordi vedtagelsen af beslutningen heller ikke hastede. Den eneste Kommission, hvis mandat er ophørt, og som har udøvet sine funktioner indtil udnævnelsen af en ny Kommission, har været Kommissionen under J. Delors' formandskab, og denne Kommission holdt sig i overgangsperioden strengt til princippet om kun at vedtage beslutninger om løbende og virkelig hastende forretninger. I løbet af overgangsperioden blev der ikke truffet nogen beslutning om at afslutte en formel procedure vedrørende statsstøtte.

88 Kommissionen har, støttet af BdB, bestridt, at Kommissionens fratræden under J. Santers formandskab i marts 1999 retligt set førte til en begrænsning af dens beføjelser til videreførelse af de løbende forretninger, og har subsidiært gjort gældende, at den anfægtede beslutning er blevet vedtaget inden for en sådan ramme.

89 Kommissionen har anført, at Retten skal afvise fremlæggelsen af den i præmis 80 nævnte udtalelse fra Kommissionens Juridiske Tjeneste, da der er tale om et internt dokument, som delstaten på retsstridig måde er kommet i besiddelse af. I henhold til artikel 64, stk. 4, i Rettens procesreglement har Kommissionen ligeledes anmodet Retten om at træffe afgørelse om, at dette dokument udtages fra akterne i sag T-233/99.

B - Rettens bemærkninger

90 I henhold til procesreglementets artikel 49 og artikel 64, stk. 4, skal der indledningsvis tages stilling til Kommissionens anmodning om, at udtalelsen fra Kommissionens Juridiske Tjeneste vedrørende omfanget af institutionens beføjelser efter udløbet af dens medlemmers mandat udtages fra akterne i sag T-233/99.

91 Da det pågældende dokument er et internt kommissionsdokument, og delstaten ikke har været i stand til at godtgøre, at den er kommet i besiddelse af det på retmæssig vis, må Kommissionens anmodning tages til følge (jf. analogt Domstolens kendelse af 15.10.1986, sag 31/86, LAISA mod Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 5, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 3.3.1998, sag T-610/97 R, Carlsen m.fl. mod Rådet, Sml. II, s. 485, præmis 36-41 og 45-49).

92 Desuden finder Retten, at udtalelsen intet indeholder, som vil være afgørende for den legalitetskontrol, som Fællesskabets retsinstanser skal foretage (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 11.12.1986, sag 212/86, ICI mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 5-8, og af 20.3.1991, sag 308/90, Advanced Nuclear Fuels mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 12, og Rettens dom af 10.3.1992, sag T-9/89, Hüls mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, præmis 85 og 86).

93 Med det foreliggende anbringende har sagsøgerne i det væsentlige anført, at den anfægtede beslutning er retsstridig, fordi Kommissionen under udøvelsen af sine funktioner kun havde beføjelse til at videreføre løbende og hastende forretninger, og at beslutningen ikke vedrørte en sag af denne type.

94 Uafhængigt af, om Kommissionens beføjelser var begrænset på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, skal det undersøges, om beslutningen kan kvalificeres som en retsakt vedrørende en løbende forretning.

95 Sagsøgerne har gjort gældende, at beslutningen vedrører en foranstaltning, som på grund af sin særlige struktur adskiller sig fra andre foranstaltninger, der er underlagt Kommissionen, og at Kommissionen for første gang har anvendt den markedsøkonomiske investors princip på en sund virksomhed, idet den har krævet en gennemsnitlig forrentning. Desuden vil den anfægtede beslutning danne præcedens for lignende sager.

96 Indledningsvis bemærkes, at den anfægtede beslutning ikke udgjorde et nyt politisk initiativ, hvorved Kommissionens beføjelser, der var begrænset til forvaltning af løbende forretninger, blev overskredet.

97 Selv om denne sag i en vis udstrækning adskiller sig fra de statsstøttesager, som Kommissionen tidligere har behandlet, har Kommissionen ved den anfægtede beslutning i den foreliggende sag under alle omstændigheder kun anvendt en retlig regulering, der består af regler og principper, som for længst er blevet opstillet.

98 En sådan anvendelse hører under den overvågningsfunktion, der er tillagt Kommissionen ved artikel 211 EF, og navnlig under dens forpligtelse til at drage omsorg for anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF for at sikre, at statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, under enhver tænkelig form hverken fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder.

99 En sådan forpligtelse indgår i virkeliggørelsen af et af Fællesskabets væsentligste opgaver, der - som fastsat i artikel 3, stk. 1, litra g), EF - er at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.

100 Det må således antages, at den anfægtede beslutning vedrører en sag, der hører under forvaltningen af løbende forretninger.

101 Sagsøgerne kan heller ikke hævde, at den måde, hvorpå Kommissionen har anvendt fællesskabsretten i den foreliggende sag, fratager sagen denne karakter.

102 Med hensyn til anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip på sunde virksomheder bemærkes, at Kommissionen allerede tidligere havde efterprøvet, om visse foranstaltninger var forenelige med dette princip, selv om den begunstigede virksomhed havde opnået overskud (Kommissionens beslutning 98/365/EF af 1.10.1997 om Frankrigs påståede støtte til SFMI-Chronopost, EFT L 164, s. 37, punkt I.B og II), og at Kommissionen i øvrigt havde meddelt, at den ville følge denne fremgangsmåde, jf. punkt 22 og 23 i Kommissionens meddelelse fra 1993 til medlemsstaterne om anvendelse af [EF-]traktatens artikel [87] og [88] og af artikel 5 i Kommissionens direktiv 80/723/EØF på offentlige virksomheder i fremstillingssektoren (EFT C 307, s. 3, herefter »Kommissionens meddelelse fra 1993«, jf. nedenfor i præmis 211).

103 Med hensyn til kravet om den gennemsnitlige forrentning bemærkes, at det kun er et analyseredskab i forbindelse med anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip (jf. nedenfor i præmis 243-277).

104 På denne baggrund er det forhold, at den anfægtede beslutning kunne danne præcedens for lignende sager, heller ikke til hinder for at konkludere, at den foreliggende sag kan anses for at høre under forvaltningen af løbende forretninger.

105 Dette anbringende skal derfor forkastes, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om der kan gives medhold i argumentet om den hævdede begrænsning af Kommissionens beføjelser som følge af dens fratræden.

II - Det andet anbringende om, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat

A - Parternes argumenter

106 Sagsøgerne har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat sagsøgernes og Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt ved at nægte dem aktindsigt i First Consultings rapport samt i to skrivelser fra BdB af 30. oktober 1998 og af 14. januar 1999 (herefter de »to skrivelser fra BdB«) og dermed fratage dem muligheden for at fremlægge deres synspunkter vedrørende disse dokumenter, herunder vedrørende professor Schulte-Mattlers responsum, der var vedlagt den sidste af disse skrivelser. Delstaten har endvidere gjort gældende, at Kommissionen i sin beslutning har lagt en sats for en passende forrentning efter skat til grund, og at denne sats således er meget højere end den, der kunne forventes i henhold til BdB's klage, der udløste proceduren, og i henhold til udkastet til beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, der nævnte en sats før skat. Da Forbundsrepublikken Tyskland og delstaten ikke har kunnet fremsætte deres bemærkninger hertil, er deres ret til kontradiktion blevet tilsidesat.

107 Med hensyn til First Consultings rapport har sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland indledningsvis understreget, at den udgør et væsentligt led i den anfægtede beslutnings begrundelse.

108 Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at ikke blot den medlemsstat, som beslutningen i statsstøttesagen er rettet til, men også den virksomhed, der formodes at have modtaget støtte, har ret til at blive hørt (Domstolens dom af 12.2.1992, forenede sager C-48/90 og C-66/90, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 565, præmis 50 ff.). Denne ret er blevet anerkendt i forbindelse med anvendelsen af artikel 86 EF, og den skal så meget desto mere anerkendes i statsstøtteprocedurer, der støttes på artikel 87 EF. Sagsøgerne har afvist Kommissionens argument vedrørende Rettens dom af 25. juni 1998 (forenede sager T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 2405, præmis 57-64), da den deri indeholdte henvisning til de interesserede parter kun vedrører konkurrenterne og ikke støttemodtagerne.

109 WestLB har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, gjort gældende, at den i hvert fald ikke, når sagens omstændigheder tages i betragtning på passende måde, er blevet inddraget i den administrative procedure (jf. dommen i de forenede sager British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, præmis 60, og Rettens dom af 16.12.1999, sag T-158/96, Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, Sml. II, s. 3927, præmis 45). WestLB har endvidere gjort gældende, at Kommissionens principper for administrativ praksis vedrørende tredjemands ret til at blive hørt i forbindelse med fusionskontrol skal anvendes analogt på statsstøtte. Kun på denne måde kan de krav, som Retten har stillet i dommen i de forenede sager British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, efterkommes.

110 Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at det ikke tilkommer Kommissionen at afgøre, om bestemte dokumenter indeholder oplysninger, der kan være nyttige for de interesserede parter eller ikke, men at den skal give de berørte virksomheder adgang til alle dokumenter, der er indsamlet ved undersøgelsen, uanset om de er til skade eller fordel for virksomhederne, dog ikke fortrolige dokumenter (Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 54, og domme af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 101, og sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 111).

111 Retten til at fremsætte bemærkninger i henhold til artikel 20 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1) udspringer efter WestLB's opfattelse alene af det almindelige princip om retten til at blive hørt, som bringes i anvendelse i denne bestemmelse, uden at den kan begrænse princippets omfang inden for statssstøtteretten.

112 Delstaten har anført, at den kan påberåbe sig en tilsidesættelse af dens egen ret til kontradiktion, da proceduren udelukkende vedrører en retsakt, som delstaten har vedtaget, og den derfor, da den er den eneste støtteyder, indtager en stilling i sagen, der adskiller sig fra de andre deltageres.

113 Hvad for det andet angår omfanget af retten til at blive hørt har sagsøgerne påberåbt sig Domstolens praksis (Domstolens domme af 10.7.1986, sag 234/84, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2263, præmis 27, og sag 40/85, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2321, præmis 28) til støtte for at bestride, at en ret til at blive hørt kan udøves hensigtsmæssigt og effektivt, hvis den kun vedrører faktiske omstændigheder, men ikke Kommissionens bedømmelse af disse faktiske omstændigheder.

114 Sagsøgerne har anfægtet argumentet om, at der ikke kan gives aktindsigt i First Consultings rapport, fordi den er et internt dokument, idet de har gjort gældende, at rapporten ikke kan anses for at være et internt dokument. Til støtte for sin opfattelse har WestLB henvist til Kommissionens meddelelse om interne procedureregler for behandling af anmodninger om aktindsigt i sager angående EF-traktatens artikel [81] og [82], EKSF-traktatens artikel 65 og 66 samt Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (EFT 1997 C 23, s. 3), der vedrører konkurrenceretten og fusionskontrollen.

115 WestLB og Forbundsrepublikken Tyskland har endvidere gjort opmærksom på, at en direktør i GD IV, Martin Power, på mødet den 10. november 1998 gav tilsagn om, at der ville blive givet aktindsigt i First Consultings rapport inden afslutningen af den administrative procedure, og har anmodet Retten om, at den under den mundtlige forhandling for Retten indkalder Peter Fleischer og Gerhard Knoke, der deltog i mødet, som vidner med hensyn til dette spørgsmål.

116 Sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland har understreget den betydning, som BdB's to skrivelser, der er nævnt i beslutningens betragtning 9 og 10, har haft for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, og de har kritiseret Kommissionen for ikke at have meddelt dem disse skrivelser.

117 Delstaten har gjort gældende, at den blotte mulighed for en negativ påvirkning af proceduren er tilstrækkelig til, at tilsidesættelsen af retten til kontradiktion må føre til, at beslutningen annulleres (Domstolens dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, »Boussac«-dommen, Sml. I, s. 307, præmis 31, og generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse i sagen, Sml. I, s. 328, punkt 24). Kun denne fortolkning tilgodeser den fundamentale betydning af princippet om retten til kontradiktion, da enhver interesseret part i proceduren skal høres om alle væsentlige spørgsmål og skal kunne forsvare sig på bedst mulig måde.

118 Kommissionen har, støttet af BdB, bestridt sagsøgernes argumentation og har for det første gjort gældende, at de ikke havde ret til at blive hørt i statsstøtteproceduren, for det andet, at de i den foreliggende sag har været inddraget i proceduren på passende måde, og for det tredje, at Kommissionen, såfremt den havde haft kendskab til eventuelle bemærkninger fra sagsøgerne eller Forbundsrepublikken Tyskland til First Consultings rapport og BdB's skrivelser, ikke ville have truffet en anden beslutning end den anfægtede.

B - Rettens bemærkninger

119 Indledningsvis skal der i medfør af procesreglementets artikel 49 og 65 tages stilling til begæringen om, at Peter Fleischer og Gerhard Knoke, der deltog i mødet den 10. november 1998, indkaldes som vidner med hensyn til spørgsmålet, om direktør i GD IV, Martin Power, under dette møde gav sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland tilsagn om, at de kunne få aktindsigt i First Consultings rapport før afslutningen af den administrative procedure.

120 Retten finder, at en afhøring af disse vidner ikke vil have afgørende betydning for den legalitetskontrol, som Fællesskabets retsinstanser skal udføre, da det for at afgøre, om sagsøgernes eller Forbundsrepublikken Tysklands rettigheder eventuelt er blevet tilsidesat, ikke er relevant, om Martin Power gav dem tilsagn om aktindsigt i dette dokument, men derimod, om Kommissionen var forpligtet til at give dem aktindsigt (jf. analogt den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 92).

121 Ifølge fast retspraksis er retten til forsvar i enhver procedure, som indledes over for en person, og som kan udmunde i en akt, der indeholder et klagepunkt mod denne, et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal sikres overholdt, selv i mangel af særlige bestemmelser vedrørende den pågældende procedure. Ifølge dette princip skal den pågældende person allerede under den administrative procedure sættes i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sit synspunkt vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført (Rettens dom af 30.3.2000, sag T-65/96, Kish Glass mod Kommissionen, Sml. II, s. 1885, præmis 32).

122 Der indledes imidlertid kun en administrativ procedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat. De virksomheder, der har modtaget støtte, og de lokale eller regionale enheder under statsligt niveau, som har ydet støtten, som sagsøgerne, betragtes, ligesom støttemodtagernes konkurrenter, alene som »interesserede parter« i denne procedure (jf. i denne retning dommen i sagen Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, præmis 42).

123 Det er endvidere fast retspraksis, at Kommissionen i undersøgelsesfasen i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er forpligtet til at give de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger (Domstolens dom af 19.5.1993, sag C-198/91, Cook mod Kommissionen, Sml. I, s. 2487, præmis 22, af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, præmis 16, og af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, Sml. I, s. 1719, præmis 59).

124 Med hensyn til denne forpligtelse har Domstolen udtalt, at offentliggørelse af en meddelelse i EF-Tidende er et egnet middel til at gøre alle de interesserede parter bekendt med, at der er indledt en procedure (Domstolens dom af 14.11.1984, sag 323/82, Intermills mod Kommissionen, Sml. s. 3809, præmis 17), idet den har præciseret, at formålet med denne meddelelse »alene [er] at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig« (Domstolens dom af 12.7.1973, sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813, præmis 19, og Rettens dom af 22.10.1996, sag T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1399, præmis 256).

125 Denne retspraksis tildeler i det væsentlige de interesserede parter den rolle at tjene som oplysningskilder for Kommissionen under den administrative procedure, der er indledt i medfør af artikel 88, stk. 2, EF. Det følger heraf, at de interesserede parter på ingen måde kan påberåbe sig den ret til kontradiktion, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en undersøgelse, men at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (dommen i de forenede sager British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, præmis 59 og 60).

126 I den foreliggende sag har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat deres og Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt, dels fordi den har nægtet dem aktindsigt i First Consultings rapport, i BdB's to skrivelser og i professor Schulte-Mattlers responsum, der var vedlagt en af disse skrivelser, dels fordi den i sin beslutning har lagt en forrentningssats efter skat til grund uden forinden at have givet meddelelse herom.

127 Hvad angår sagsøgerne bemærkes, at de, på trods af, at deres ret til at deltage og at opnå information, som nævnt ovenfor, er begrænset, dog på en hensigtsmæssig måde har haft mulighed for at tilkendegive deres synspunkter vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført vedrørende den omtvistede transaktion.

128 Det fremgår klart af de oplysninger om sagsøgernes direkte og indirekte deltagelse i den administrative procedure, som Retten er i besiddelse af, at de har haft mulighed for at udtale sig vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført i den anfægtede beslutning.

129 I denne henseende bemærkes navnlig, at sagsøgerne har haft mulighed for dels at drøfte forskellige aspekter af sagen under en række møder med Kommissionens repræsentanter, dels at fremlægge dokumenter for Kommissionen til støtte for deres synspunkter. F.eks. har WestLB med hensyn til den passende godtgørelse for den omtvistede transaktion forelagt Kommissionen en sagkyndig udtalelse fra en investeringsbank, som den havde overdraget at undersøge godtgørelsen. På denne baggrund kan sagsøgerne så meget desto mere ikke gives medhold i, at nægtelsen af at give dem aktindsigt i de pågældende dokumenter eller valget af den godtgørelsessats, der er blevet lagt til grund, har forhindret dem i på passende måde at deltage i den administrative procedure i et omfang, der er afpasset efter omstændighederne i den foreliggende sag.

130 Dette bekræftes af, at den anfægtede beslutning behandler og ofte henviser til sagsøgernes argumenter. Det bekræftes endvidere af, at heller ikke Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt er blevet tilsidesat i den foreliggende sag, hvilket der vil blive redegjort for i det følgende.

131 Under disse omstændigheder skal det her omhandlede anbringende, for så vidt som det vedrører den hævdede tilsidesættelse af sagsøgernes ret til at blive hørt, forkastes.

132 Det skal dog bemærkes, at de interesserede parters begrænsede rettigheder ikke påvirker Kommissionens forpligtelse i henhold til artikel 253 EF til i tilstrækkeligt omfang at begrunde sin endelige beslutning (dommen i de forenede sager British Airways m.fl. og British Midland Airways mod Kommissionen, præmis 64 og 94).

133 Anbringendet om tilsidesættelse af Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt vil blive behandlet i det følgende i forbindelse med gennemgangen af, om Kommissionen har overholdt væsentlige formforskrifter.

III - Det tredje anbringende om, at beslutningen er behæftet med væsentlige formelle mangler

134 Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med væsentlige formelle mangler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 230, stk. 2, EF. I den forbindelse vil Rettens gennemgang blive delt op i tre led. Det første vedrører Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt, det andet vedrører de påståede fejlagtige konstateringer om faktiske omstændigheder, og det tredje vedrører den påståede tilsidesættelse af neutralitetsprincippet.

A - Første led: Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt

1. Parternes argumenter

135 Sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt er blevet tilsidesat, fordi Forbundsrepublikken er blevet nægtet aktindsigt i First Consultings rapport og BdB's skrivelser. Parterne har i den forbindelse fremført de argumenter, som fremgår ovenfor af præmis 106, 107, 110, 113, 114, 116 og 117. WestLB har anført, at afslaget på aktindsigt i First Consultings rapport er i strid med artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, hvorefter de bemærkninger, som Kommissionen har modtaget fra de interesserede parter efter offentliggørelsen i EF-Tidende af beslutningen om at indlede proceduren, skal videregives til den pågældende medlemsstat. Denne bestemmelse må fortolkes således, at medlemsstaten skal have mulighed for at tage stilling til alle de oplysninger, der er afgørende for vedtagelsen af den endelige beslutning. WestLB er af den opfattelse, at den som støttemodtager har et selvstændigt krav på, at Kommissionen følger den procedure, der er fastsat i forordning nr. 659/1999, da en korrekt gennemførelse af statsstøtteproceduren også er i den berørte virksomheds interesse. Det kan ikke udelukkes, at Kommissionen på grundlag af oplysninger fra Forbundsrepublikken Tysklands regering ville have opdaget fejl og truffet en anden beslutning end den, som den til sidst vedtog.

136 Forbundsrepublikken Tyskland har under henvisning til Domstolens kendelse af 8. februar 2000 (sag C-376/99, Tyskland mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser), hvorved en sag, som Tyskland havde anlagt ved Domstolen til prøvelse af en beslutning, blev udsat i henhold til artikel 54, stk. 3, i statutten for Domstolen, gjort gældende, at der skal træffes afgørelse om dens ret til at blive hørt inden for rammerne af den foreliggende sag for Retten. Kun på denne betingelse rejser den foreliggende sag de samme fortolkningsspørgsmål i den nævnte bestemmelses forstand som sagen for Domstolen.

137 Kommissionen har, støttet af BdB, gjort gældende, at sagsøgerne kun kan påberåbe sig en tilsidesættelse af deres egne processuelle rettigheder, og at den undtagelse vedrørende tilsidesættelse af tvingende formforskrifter, som Retten opstillede i sin dom af 19. juni 1997 (sag T-260/94, Air Inter mod Kommissionen, Sml. II, s. 997), ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, da en sådan tilsidesættelse ikke er godtgjort.

138 Kommissionen har endvidere bestridt, at Forbundsrepublikken Tyskland i den foreliggende sag kan gøre sin ret til at blive hørt gældende ved i den forbindelse at påberåbe sig artikel 40, stk. 3, i statutten for Domstolen, artikel 116, stk. 3, i Rettens procesreglement, Domstolens dom af 8. juli 1999 (sag C-245/92 P, Chemie Linz mod Kommissionen, Sml. I, s. 4643) og den af Domstolens præsident afsagte kendelse af 18. november 1999 i sag C-329/99 P(R) (Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. I, s. 8343).

2. Rettens bemærkninger

139 Retten skal indledningsvis behandle spørgsmålet, om sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland i den foreliggende sag for Retten har ret til at påberåbe sig denne medlemsstats ret til at blive hørt.

140 Med hensyn til sagsøgernes ret til at gøre Forbundsrepublikken Tysklands ret til at blive hørt gældende bemærkes for det første, at der alene indledes en administrativ undersøgelsesprocedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat, og at adressaterne for de beslutninger, som Kommissionen vedtager som afslutning på denne procedure, er de berørte medlemsstater (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 45). I henhold til artikel 88, stk. 2, EF er den berørte medlemsstat endvidere ansvarlig for gennemførelsen af Kommissionens eventuelle beslutning om ophævelse eller ændring af den pågældende statsstøtte.

141 Under disse omstændigheder og i betragtning af den centrale rolle, den berørte medlemsstat har i den pågældende procedure, bemærkes, at høring af denne stat i samme procedure udgør en væsentlig formforskrift, hvis tilsidesættelse medfører, at kommissionsbeslutninger, der ophæver eller ændrer en støtte, er ugyldige (jf. analogt Domstolens domme af 7.5.1991, sag C-291/89, Interhotel mod Kommissionen, Sml. I, s. 2257, præmis 17, og sag C-304/89, Oliveira mod Kommissionen, Sml. I, s. 2283, præmis 21, og dommen i sagen Air Inter mod Kommissionen, præmis 80).

142 Følgelig har den virksomhed, der har modtaget støtten, og den lokale eller regionale enhed under statsligt niveau, der har tildelt støtten, en legitim interesse i at gøre en sådan mangel ved Kommissionens beslutning gældende, når en eventuel manglende overholdelse af medlemsstatens ret til at blive hørt kan have haft betydning for den anfægtede beslutnings lovlighed (jf. analogt dommen i sagen Oliveira mod Kommissionen, præmis 17).

143 Under alle omstændigheder bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at Fællesskabets retsinstanser af egen drift kan efterprøve, om der foreligger væsentlige formelle mangler (jf. Domstolens domme af 21.12.1954, sag 1/54, Frankrig mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 1, org.ref.: Rec. s. 7, og sag 2/54, Italien mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 5, org.ref.: Rec. s. 73, og dom af 20.3.1959, sag 18/57, Nold mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 131, org.ref.: Rec. s. 89, dommen i sagen Interhotel mod Kommissionen, præmis 14, og dommen i sagen Oliveira mod Kommissionen, præmis 18).

144 Med hensyn til Forbundsrepublikken Tysklands mulighed for i den foreliggende sag at påberåbe sig sin egen ret til at blive hørt, må det for det andet konstateres, at der ikke findes nogen bestemmelse i fællesskabsretten eller nogen retsafgørelse, der er til hinder herfor.

145 Derimod er artikel 37, stk. 4, i statutten for Domstolen ifølge fast retspraksis ikke til hinder for, at en intervenient påberåber sig andre argumenter end dem, der er fremført af den part, der støttes, forudsat at intervenienten støtter den pågældende parts påstand (Domstolens dom af 23.2.1961, sag 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 211, org.ref.: Rec. s. 1, af 19.11.1998, sag C-150/94, Det Forenede Kongerige mod Rådet, Sml. I, s. 7235, præmis 36, og af 8.7.1999, sag C-200/92 P, ICI mod Kommissionen, Sml. I, s. 4399, præmis 31, 32, 33, 37 og 38). I den foreliggende sag er det imidlertid klart, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har nedlagt andre påstande end sagsøgerne. Med hensyn til det her omhandlede spørgsmål har sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland endvidere fremført nøjagtigt det samme argument, dvs. at Tysklands ret til at blive hørt er blevet tilsidesat.

146 Kommissionens argumenter i denne forbindelse er uden relevans. Bortset fra den allerede nævnte artikel 37, stk. 4, i statutten for Domstolen bestemmer artikel 116, stk. 3, i Rettens procesreglement kun, at »[i]ntervenienten indtræder i sagen, som den foreligger ved hans intervention«. Desuden er der i dommen i sagen Chemie Linz mod Kommissionen sket en anvendelse af den faste retspraksis, hvorefter intervenienten kan støtte en sagsøgers påstande med andre argumenter end denne, men ikke må nedlægge påstande, der ikke er i overensstemmelse med sagsøgerens påstande (jf. endvidere dommen af 8.7.1999 i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 22-33). Endelig udtales det i kendelsen i sagen Pfizer Animal Health mod Rådet (præmis 92-97) kun, at selv om intervenienten under en sag vedrørende en begæring om udsættelse af gennemførelsen af en retsakt kan gøre sine interesser gældende, kan intervenienten ikke udvide sagens genstand ved at gøre krav på en selvstændig ret til foreløbig retsbeskyttelse til egen fordel.

147 Det må således anerkendes, at sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland i den foreliggende sag har ret til at gøre gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af medlemsstatens ret til at blive hørt i form af en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift under den anfægtede administrative procedure.

148 Med hensyn til relevansen af dette anbringende bemærkes, som nævnt ovenfor i præmis 121, at retten til kontradiktion under en hvilken som helst procedure, som indledes over for en person, og som kan føre til en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod denne, udgør et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, selv hvor der ikke foreligger særlige regler for den pågældende procedure. Princippet kræver, at den person, som Kommissionen har indledt en administrativ procedure imod, under proceduren skal være sat i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført.

149 I den foreliggende sag har sagsøgerne og Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat medlemsstatens ret til at blive hørt, dels ved at give den tyske regering afslag på aktindsigt i First Consultings rapport, to skrivelser fra BdB og professor Schulte-Mattlers responsum, der var vedlagt en af disse skrivelser, dels ved, at den i sin beslutning har lagt en forrentningssats efter skat til grund, der er meget højere end den sats, der kunne forventes i henhold til BdB's klage, som udløste proceduren, og i henhold til udkastet til beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, hvori der nævntes en sats før skat.

150 Det skal derfor undersøges, om afslaget på at give Forbundsrepublikken Tyskland aktindsigt i disse dokumenter og valget af en forrentningssats efter skat har forhindret Forbundsrepublikken Tyskland i - til støtte for sin påstand om, at der i forbindelse med den anfægtede beslutning er sket en tilsidesættelse af fællesskabsretten - på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende de omstændigheder og klagepunkter, som Kommissionen har fremført.

151 Med hensyn til de nævnte dokumenter bemærkes, at First Consultings rapport blev udarbejdet på et tidspunkt, hvor den administrative procedure næsten var afsluttet. Den indeholder et resumé af og kommentarer til de forskellige parters synspunkter, og Kommissionen har på flere væsentlige punkter fraveget de synspunkter, som fremgik af rapporten. Skrivelsen af 30. oktober 1998 fra BdB besvarer spørgsmål, som Kommissionen havde stillet under det bilaterale møde med BdB, der fandt sted den 16. september 1998, og tager stilling til visse aspekter af en sagkyndig rapport, der var forelagt af WestLB.

152 BdB's skrivelse af 14. januar 1999 angår et spørgsmål, der blev drøftet på det multilaterale ekspertmøde den 10. november 1998, og den indeholder professor Schulte-Mattlers responsum som bilag. I samme skrivelse behandles meget kortfattet visse punkter vedrørende undersøgelsen af den anfægtede transaktion, og der anmodes på ny om, at der træffes en beslutning. Professor Schulte-Mattlers responsum gennemgår spørgsmålet vedrørende forrentningen af egenkapitalen inden for rammerne af undersøgelsen af den omtvistede transaktion.

153 Betydningen af, at der blev givet aktindsigt i disse dokumenter, skal behandles på baggrund af hele den ovenfor i præmis 23 og 25-28 beskrevne administrative procedure. Allerede før den procedure, der er fastsat i artikel 88, stk. 2, EF, blev indledt, havde Kommissionen imidlertid anmodet de tyske myndigheder om at meddele den oplysninger, og Kommissionens repræsentanter havde en række møder med de tyske myndigheders repræsentanter. I beslutningen om at indlede proceduren forklaredes herudover detaljeret Kommissionens foreløbige undersøgelse af den anfægtede transaktion, navnlig med hensyn til den passende godtgørelse for kapitalen fra WfA, og det blev foreløbig konkluderet, at transaktionen »formentlig indeholder støtteelementer i henhold til artikel 87, stk. 1, EF« (beslutningen om at indlede proceduren, punkt 11). Efter at proceduren var blevet indledt, sendte Kommissionen de bemærkninger, som de interesserede parter havde fremsat over for den, til den tyske regering, og regeringen fremsatte sine bemærkninger hertil. De tyske myndigheder blev endvidere indbudt til og deltog i et multilateralt møde, der fandt sted den 10. november 1998 med henblik på at drøfte forskellige aspekter af den omtvistede transaktion. Herefter anmodede Kommissionen endnu en gang den tyske regering om yderligere oplysninger, som den også modtog.

154 Alle disse kontakter mellem de tyske myndigheder og Kommissionen vedrørte flere forskellige aspekter af den omtvistede transaktion, herunder de spørgsmål, der i det væsentligste omhandles i de dokumenter, som er beskrevet ovenfor i præmis 151 og 152. Dette bekræftes af den detaljerede gennemgang af den tyske regerings standpunkter, også med hensyn til disse spørgsmål, i den anfægtede beslutning.

155 Med hensyn til anvendelsen af en forrentningssats efter skat i den anfægtede beslutning bemærkes indledningsvis, at beslutningen om at indlede proceduren nævner en forrentning efter skat og også med henvisning til denne type forrentning nævner, at »det i betragtning af den indtægt, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betingelser, sædvanligvis forventer af en kapitalinvestering, [er] yderst tvivlsomt, om en sådan investor havde accepteret en fast godtgørelse på 0,6% af den kapital, der var investeret i WestLB«, og det præciseres, at »[o]gså uden allerede nu at fastsætte et endeligt sammenligningskriterium kan det fastslås, at denne værdi ligger betydeligt under det, som en investor, der opererer under normale markedsøkonomiske vilkår, ville have forlangt for en lignende investering« (punkt 7.2).

156 Som Kommissionen med rette har anført, er hverken BdB's klage eller udkastet til beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure retsakter, der kan afføde retligt relevante forventninger, som Kommissionen skulle tage i betragtning ved udarbejdelsen af den endelige beslutning. Endelig har Forbundsrepublikken Tyskland rent faktisk kunnet fremsætte bemærkninger med