Sag C-516/09

Tanja Borger

mod

Tiroler Gebietskrankenkasse

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof)

»Social sikring af arbejdstagere – forordning (EØF) nr. 1408/71 – personelt anvendelsesområde – fortolkning af begrebet »arbejdstager« – ydelse til forsørgelsesberettigede børn – forlængelse af orlov uden løn«

Sammendrag af dom

Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende – Unionens retsforskrifter – personelt anvendelsesområde – arbejdstager som omhandlet i forordning nr. 1408/71 – begreb – person, der har fået forlænget sin orlov uden løn efter at have født et barn – omfattet – betingelser

[Rådets forordning nr. 1408/71, art. 1, litra a)]

Status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, som ændret og ajourført ved forordning nr. 118/97, som ændret ved forordning nr. 1606/98, skal i en periode, der udgør en forlængelse på seks måneder af en orlov uden løn afholdt efter et barns fødsel, tillægges en person henhørende under en social sikringsordning – uanset om der består en tidligere eller nuværende erhvervsmæssig beskæftigelse – som bevidst har forlænget sin orlov uden løn efter aftale med sin arbejdsgiver udelukkende for at kunne fortsætte med at oppebære en børnepasningsydelse, og hvis perioder med tilknytning til pensionsforsikringsordningen i en stat kan medregnes i en anden stat på tidspunktet for den faktiske udøvelse af retten til pension, forudsat at personen i denne periode er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i denne forordnings artikel 1, litra a).

(jf. præmis 27, 30 og 33 samt domskonkl.)

DOMSTOLENS DOM (Ottende Afdeling)

10. marts 2011 ( )

»Social sikring af arbejdstagere – forordning (EØF) nr. 1408/71 – personelt anvendelsesområde – fortolkning af begrebet »arbejdstager« – ydelse til forsørgelsesberettigede børn – forlængelse af orlov uden løn«

I sag C-516/09,

angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig) ved afgørelse af 24. november 2009, indgået til Domstolen den 11. december 2009, i sagen:

Tanja Borger

mod

Tiroler Gebietskrankenkasse,

har

DOMSTOLEN (Ottende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, K. Schiemann (refererende dommer), og dommerne A. Prechal og E. Jarašiūnas,

generaladvokat: P. Mengozzi

justitssekretær: A. Calot Escobar,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

efter at der er afgivet indlæg af:

– Tanja Borger ved Rechtsanwälte H. Burmann, P. Wallnöfer og R. Bacher

– den østrigske regering ved C. Pesendorfer, som befuldmægtiget

– Europa-Kommissionen ved V. Kreuschitz og M. Van Hoof, som befuldmægtigede,

og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,

afsagt følgende

Dom

1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af begrebet »arbejdstager« som omhandlet i artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996 (EFT L 28, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998 (EFT L 209, s. 1, herefter »forordning nr. 1408/71«).

2 Denne anmodning er blevet forelagt inden for rammerne af en retssag mellem Tanja Borger og Tiroler Gebietskrankenkasse vedrørende sidstnævntes afvisning af at tildele hende børnepasningsydelse i de seks måneders supplerende orlov uden løn, som hun afholdt ved udløbet af den lovbestemte orlov på to år efter hendes barns fødsel.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter

3 Hvad angår anvendelsen af forordning nr. 1408/71 bestemmer dennes artikel 1:

»[I denne forordning]

a) betyder udtrykkene »arbejdstager« og »selvstændig erhvervsdrivende« henholdsvis enhver person:

i) der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, eller til en særlig ordning for tjenestemænd

ii) der, inden for rammerne af en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmæssigt beskæftigede del af befolkningen, er tvungent forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse

– når det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den pågældende som arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende

eller

– i mangel af sådanne kriterier, når den pågældende er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en af de i bilag I opregnede risici inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende eller af en ordning omhandlet under nr. iii), eller, såfremt en sådan ordning ikke findes i vedkommende medlemsstat, når den pågældende svarer til definitionen i bilag I

iii) der, inden for rammerne af en ensartet social sikringsordning oprettet for hele landbrugsbefolkningen efter de i bilag I fastsatte kriterier, er forsikret i henhold til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse

iv) der, inden for rammerne af en social sikringsordning oprettet for arbejdstagere, for selvstændige erhvervsdrivende, for samtlige indbyggere eller for visse kategorier af indbyggere i en medlemsstat, er frivilligt forsikret mod en eller flere risici svarende til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse:

– når den pågældende udøver lønnet virksomhed eller selvstændig virksomhed

eller

– når den pågældende tidligere har været tvungent forsikret mod samme risiko inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende i den samme medlemsstat

[…]«

4 Artikel 1 i bilag II til aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater på den ene side og Det Schweiziske Forbund på den anden side om fri bevægelighed for personer, undertegnet i Luxembourg den 21. juni 1999 (EFT L 114, s. 6), vedrørende koordinering af de sociale sikringsordninger, bestemmer:

»1. De kontraherende parter er enige om på området for koordineringen af de sociale sikringsordninger at anvende de fællesskabsakter, som der henvises til i, og som ændres ved, del A i dette bilag, eller tilsvarende bestemmelser.

2. Udtrykket »medlemsstat(er)«, der er anført i de akter, som der henvises til i del A i dette bilag, anses for at finde anvendelse på Schweiz ud over de stater, der er omfattet af de pågældende fællesskabsakter.«

5 I del A i bilaget henvises der bl.a. til forordning nr. 1408/71.

Nationale bestemmelser

6 I henhold til § 15, stk. 1, i lov af 1979 om beskyttelse af mødre (Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979) skal en kvindelig ansat, der anmoder herom, tildeles orlov uden løn, indtil barnet fylder to år, såfremt barnet indgår i den ansattes husstand.

7 Samme lovs § 15, stk. 3, bestemmer, at orloven uden løn kan forlænges efter en fælles aftale ud over denne periode. Selv om orloven bevirker, at arbejdsforholdet formelt opretholdes, medfører den imidlertid en suspension af de væsentligste arbejdsretlige forpligtelser i orlovsperioden.

8 I henhold til lov om børnepasningsydelse (Kinderbetreuungsgeldgesetz) har en forælder ret til børnepasningsydelse, såfremt bl.a. den pågældende forælder og barnet bor i Østrig. Hvis kun en af forældrene oppebærer børnepasningsydelsen, bortfalder den senest, når barnet bliver 30 måneder.

9 Det fremgår af § 4, stk. 1, nr. 9), i den almindelige østrigske lov om social sikring (Österreichische Allgemeine Sozialversicherungsgesetz, herefter »ASVG«), at arbejdstagere, der er ansat hos en eller flere arbejdsgivere, er omfattet af syge- ulykkes- og pensionsforsikringen (fuld forsikring).

10 I ASVG’s § 7 og 8 opregnes de persongrupper, der alene er omfattet af én eller to grene af socialsikringsordningen. Delforsikring for så vidt angår pensionsforsikring omfatter således i henhold til ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), personer, der faktisk og overvejende passer deres barn i de første 48 måneder efter fødslen på statens område, når de senest var pensionsforsikrede eller endnu ikke var pensionsforsikrede i henhold til denne forbundslov.

11 Den forelæggende ret har præciseret, at kravet om bopæl på statens område for at undgå enhver forskelsbehandling ligeledes er opfyldt, når barnet vokser op i Schweiz.

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

12 Efter hendes søns fødsel den 7. januar 2006 fik Tanja Borger, der er østrigsk statsborger, og som på daværende tidspunkt var bosat i Østrig, bevilget orlov uden løn til den 7. januar 2008. Efter aftale med sin arbejdsgiver fik hun efterfølgende forlænget denne orlov med seks måneder, dvs. indtil den 6. juli 2008.

13 I marts 2007 flyttede hun med sin søn til Schweiz, hvor hendes ægtefælle havde været erhvervsmæssigt beskæftiget siden 2006.

14 I perioden fra den 5. marts 2006 til den 28. februar 2007 udbetalte Tiroler Gebietskrankenkasse børnepasningsydelse og i perioden fra den 1. marts 2007 til den 6. januar 2008 en kompensationsydelse. Tanja Borgers anmodning om udbetaling af børnepasningsydelse og om opretholdelse af den sociale sikringsdækning i yderligere seks måneder blev imidlertid afslået.

15 Ved afgørelse af 18. januar 2008 tilbagekaldte Tiroler Gebietskrankenkasse retten til kompensationsydelse for børnepasningsydelsen med virkning fra den 7. januar 2008 med den begrundelse, at da Tanja Borger ikke indgik i noget reelt arbejdsforhold i Østrig, tilkom kompetencen til at udbetale familieydelser Det Schweiziske Forbund, hvor Tanja Borgers ægtefælle arbejdede, og hvor alle familiemedlemmerne boede.

16 Den forelæggende ret har anført, at Tanja Borgers arbejdsforhold til hendes østrigske arbejdsgiver ifølge Tiroler Gebietskrankenkasse ophørte umiddelbart efter de seks måneders yderligere orlov uden løn.

17 I sin klage af 15. februar 2008 anførte Tanja Borger, at Tiroler Gebietskrankenkasse var forpligtet til i perioden fra den 7. januar til den 6. juli 2008 at udbetale hende en kompensationsydelse for børnepasningsydelsen. Selv om hun i den pågældende periode havde orlov uden løn, skulle hun fortsat anses for at indgå i et faktisk arbejdsforhold og følgelig som arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71. Hun fremhævede desuden, at hun i hele den periode, hvor hun passede sit barn, delvis var omfattet af den østrigske pensionsforsikring.

18 Førsteinstansretten tog Tanja Borgers påstand til følge og tilpligtede Tiroler Gebietskrankenkasse at betale hende børnepasningsydelse i perioden fra den 7. januar til den 6. juli 2008.

19 Appelinstansen gav ikke Tiroler Gebietskrankenkasse medhold i den appel, som sygekassen havde iværksat, idet den lagde til grund, at en person, der passer sit barn de første 48 måneder efter fødslen, er delvis omfattet af den lovpligtige pensionsforsikring. Henset til denne delvise tilknytning til pensionsforsikringen, var retten af den opfattelse, at Republikken Østrig skulle udrede familieydelser, uanset om der efter udløbet af den lovbestemte orlov uden løn fortsat forelå et arbejdsforhold.

20 Tiroler Gebietskrankenkasse iværksatte en ekstraordinær appel til prøvelse af denne afgørelse, idet sygekassen gentog argumentet om, at Tanja Borger i perioden fra den 7. januar til den 6. juli 2008 ikke kan anses for arbejdstager med beskæftigelse i Østrig. Sygekassen har for den forelæggende ret gjort gældende, at Tanja Borger anmodede om supplerende orlov uden løn efter den lovbestemte orlovs udløb med det ene formål at oppebære familieydelser. Den har desuden anført, at den delvise pensionsforsikring ikke henhører under en social sikringsordning for arbejdstagere, og at status som arbejdstager ikke kan tillægges en person, der passer sit barn, uden at der foreligger en form for arbejdsforhold.

21 Tanja Borger har anført, at status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71, udelukkende afhænger af tilslutningen til en social sikringsgren, og i hendes tilfælde til pensionsforsikringen eller til den sygesikringsordning, der er forbundet med ydelser i anledning af moderskab.

22 I forelæggelsesafgørelsen har Oberster Gerichtshof henvist til Domstolens praksis (dom af 12.5.1998, sag C-85/96, Martínez Sala, Sml. I, s. 2691, af 4.5.1999, sag C-262/96, Sürül, Sml. I, s. 2685, og af 7.6.2005, sag C-543/03, Dodl og Oberhollenzer, Sml. I, s. 5049), hvoraf det efter den forelæggende rets opfattelse fremgår, at det afgørende kriterium for, om en person kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71, er vedkommendes tilknytning til en social sikringsordning for arbejdstagere, idet udøvelse af erhvervsmæssig beskæftigelse er uden betydning, og en simpel orlov af afgrænset varighed uden løn kan ikke bevirke, at en person fortaber sin status som »arbejdstager« som omhandlet i forordning nr. 1408/71.

23 Ifølge Oberster Gerichtshof er der flere forhold, der gør det nærliggende at konkludere, at den delvise tilknytning til pensionsforsikringen, der for en person i Tanja Borgers situation er fastsat i ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), litra g), ikke udgør en tilknytning til en social sikringsordning som omhandlet i forordning nr. 1408/71. Den forelæggende ret har anført, at denne delvise tilknytning nemlig gælder, uanset om der foreligger en tidligere eller aktuel erhvervsmæssig beskæftigelse, det være sig som selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager.

24 Det er på denne baggrund, at Oberster Gerichtshof har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 1, litra a), i forordning [EØF] 1408/71 fortolkes således, at den tillige – for et tidsrum på seks måneder – omfatter en person, som efter den toårige lovbestemte orlov fra sit arbejde efter barsel, aftaler en yderligere orlov i seks måneder med sin arbejdsgiver for at oppebære børnepasningsydelse eller en tilsvarende kompensationsydelse i den maksimalt ved lov fastsatte periode, og derefter ophæver arbejdsforholdet?

2) Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal artikel 1, litra a), i forordning [EØF] nr. 1408/71 fortolkes således, at den tillige – for et tidsrum på seks måneder – omfatter en person, som efter den toårige lovbestemte orlov fra sit arbejde efter barsel, aftaler en yderligere orlov i seks måneder med sin arbejdsgiver, når hun i denne periode oppebærer børnepasningsydelse eller en tilsvarende kompensationsydelse?«

Om de præjudicielle spørgsmål

25 Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 omhandlede status som »arbejdstager« skal tillægges en person, der befinder sig i en situation som Tanja Borger i den periode, hvor den orlov uden løn, som hun afholdt efter sit barns fødsel, er forlænget med seks måneder.

26 Det fremgår af Domstolens praksis, at en person har status som »arbejdstager« i forordning nr. 1408/71’s forstand, såfremt den pågældende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra a), uanset om der består et arbejdsforhold (dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, præmis 34).

27 Den forelæggende ret har imidlertid for det første anført, at Tanja Borger henhører under en social sikringsordning, uanset om der består en tidligere eller nuværende erhvervsmæssig beskæftigelse, og for det andet, at Tanja Borger bevidst har forlænget sin orlov uden løn efter aftale med sin arbejdsgiver udelukkende for at kunne fortsætte med at oppebære børnepasningsydelse. Den forelæggende ret har for det tredje rejst det spørgsmål, om Tanja Borgers tilknytning til pensionsforsikringsordningen i Østrig reelt er af betydning, eftersom den periode med børnepasning, der giver anledning til hendes delvise tilknytning til denne ordning, muligvis aldrig vil blive medregnet inden for rammerne af den sociale sikringsordning i Østrig, for så vidt som udbetalingen af Tanja Borgers pension vil henhøre under hendes bopælsstats kompetence, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund.

28 Hvad angår det første af disse forhold bemærkes, at det fremgår af dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, at det med hensyn til det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/1971 er uden betydning, om der består et arbejdsforhold, idet den afgørende omstændighed i så henseende er, om en person er forsikret mod en eller flere risici i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som nævnt i forordningens artikel 1, litra a) (dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, præmis 34).

29 Hvad angår det andet forhold, som den forelæggende ret har nævnt, må det konstateres, at de personlige motiver, der ligger til grund for forlængelsen af en orlov uden løn, ikke spiller nogen rolle, da status som arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, afhænger af et objektivt kriterium, nemlig kriteriet om at vedkommende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som nævnt i denne bestemmelse.

30 Hvad endelig angår den omstændighed, at de perioder med tilknytning til pensionsforsikringsordningen i Østrig, der er tilbagelagt på tidspunktet for den faktiske udøvelse af retten til pension, eventuelt ikke vil kunne blive medregnet i denne stat, men i Schweiz, bemærkes, at denne omstændighed, som Europa-Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, ikke er til hinder for anerkendelse af en persons status som arbejdstager. Spørgsmålet om, hvorvidt en person henhører under det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71, afhænger nemlig ikke af forsikringsbegivenhedens indtræden og dermed ikke af, i hvilken af de to stater disse perioder medregnes på tidspunktet for den eventuelle pensionering, men af om den pågældende faktisk er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som nævnt i forordningens artikel 1, litra a).

31 De tre forhold, som den forelæggende ret har nævnt, kan således ikke i sig selv afskære en person fra at have status som »arbejdstager« i forordning nr. 1408/71’s forstand.

32 I denne sag har den forelæggende ret anført, at personer, der faktisk og overvejende passer deres barn i de første 48 måneder efter fødslen på statens område, i henhold til ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), er delvist omfattet af pensionsforsikringen. Det tilkommer den nationale ret under alle omstændigheder at udøve den nødvendige kontrol med henblik på at fastslå, at en person, der har forlænget sin orlov uden løn, således som det er tilfældet i hovedsagen, efter østrigsk ret fortsat er tilknyttet en sådan pensionsforsikringsordning, og at en sådan tilknytning gør det muligt at lægge til grund, at personen er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71.

33 Henset til det ovenfor anførte, skal de forelagte spørgsmål besvares med, at status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, skal tillægges en person, der befinder sig en situation som sagsøgeren i hovedsagens, i den periode, hvor den orlov uden løn, som den pågældende afholdt efter sit barns fødsel, er forlænget med seks måneder, forudsat at personen i denne periode er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra a). Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne betingelse er opfyldt i den tvist, som den er blevet forelagt.

Sagens omkostninger

34 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

Status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998, skal tillægges en person, der befinder sig en situation som sagsøgeren i hovedsagens, i den periode, hvor den orlov uden løn, som den pågældende afholdt efter sit barns fødsel, er forlænget med seks måneder, forudsat at personen i denne periode er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra a). Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne betingelse er opfyldt i den tvist, som den er blevet forelagt.

Underskrifter