3.

Tredje til femte spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 3, litra b, nr. 1, i forordning nr. 67/67 I den her relevante del af artikel 3 bestemmes det, at en fritagelse ikke finder anvendelse, når kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig kontraktsvaren hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet, navnlig hvis kontrahenterne »gør industriel ejendomsret gældende for at forhindre, at forhandlere eller forbrugere i andre dele af fællesmarkedet forsynes med varer, som omfattes af aftalen, og som er behørigt mærket og bragt i handelen.« Herom hedder det i forordningens betragtninger, at muligheden for parallelimport må sikres, hvorfor det ikke kan tillades, at industriel ejendomsret og andre rettigheder misbruges til at opnå absolut områdebeskyttelse. a) Efter min mening kan man efter artikel 3's ordlyd og den citerede betragtning til forordningen kun få det indtryk, at der her er tale om den faktiske brug af industrielle rettigheder, og at det afgørende er, om sådanne bliver brugt med det formål at hindre parallelimport. At dette har været hensigten er endvidere under sagen blevet bekræftet af forordningens udsteder: Kommissionen. Det er således nærliggende besvare det i femte spørgsmål berørte problem om fortolkningen af artikel 3 med, at artikel 3 griber ind i tilfælde af faktisk benyttelse af industrielle rettigheder, altså når der foreligger et konkret misbrug. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt — hvilket kan sluttes af flertalsformen i artikel 3 — at der er tale om en aftalt adfærd mellem kontrahenterne, idet det er indlysende, at det i tilfælde af overdragelse af industrielle rettigheder fra rettighedernes indehavere til en forhandler, er det tilstrækkeligt med aktivitet fra sidstnævnte side, for at der kan ske en faktisk brug. I øvrigt mener jeg, at denne opfattelse i nogen grad har støtte i Domstolens praksis. Jeg tænker her på den ene side på domme, der berører artikel 3 i forordning nr. 67/67 og fremhæver, at man ikke kan tillade, at industrielle ejendomsrettigheder og andre rettigheder misbruges, for at skabe en absolut områdebeskyttelse (sag 40/70 ( 6 )), eller som understreger, at når der foreligger en sådan adfærd (udøvelse af en rettighed, for at forhindre forhandlere eller forbrugere i at skaffe sig varen andetsteds inden for fællesmarkedet) kan der ikke ske fritagelse efter artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 67/67 (sag 22/71 ( 7 )). På den anden side skal nævnes de domme, hvoraf kan udledes, at ikke allerede overdragelsen af en industriel ejendomsrettighed kan anses som misbrug, men først den konkrete brug (altså rettighedsindehavenerens ensidige aktivitet). Dette viste sig i sagerne 56 og 58/64 ( 8 ), hvor det udtaltes, at fællesskabsretten har indflydelse på udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder, at udøvelsen er begrænset, i det omfang dette er nødvendigt af hensyn til gennemførelsen af forbudet i artikel 85, stk. 1, og at en varemærkeret ikke kan misbruges til formål, som er i strid med Fællesskabets konkurrenceregler. Dette blev tydeligt i sag 40/70 ( 9 ) (hvor det også blev fremhævet, at selv om industrielle rettigheder ikke berøres i deres eksistens af traktatens artikel 85 og 86 kan udøvelsen af dem imidlertid rammes af forbudene, og at artikel 85 og 86, kan udøvelsen af dem imidlertid rammes af forbudene, og at artikel 85 derfor finder anvendelse, når import af produkter af samme mærke, men med oprindelse i andre medlemsstater, forhindres under påberåbelse af varemærkeretten). I denne forbindelse er af interesse også dommen i sag 28/77 ( 10 ) (i hvilken det blev fremhævet, at anvedelse af varemærker forstærker områdebeskyttelsen), samt dommen i sag 258/78 ( 11 ) (i hvilken en såkaldt åben ekslusivlicens på grund af de pågældende produkters særlige karakter ikke blev fundet uforenelig med artikel 85, 1). Desuden kan det siges, at det næppe kan anses som usædvanligt eller endog skadeligt, når der i en sammenhæng som denne lægges vægt på en enkelt kontrahents ensidige adfærd. For mig er det oplagt, at dette har dækning i Rådets bemyndigelsesregler, idet i artikel 1 i forordning nr. 19/65 om gruppefritagelsesforordningen udtales, at den især skal angive hvilke bestemmelser aftaler skal indeholde eller hvilke andre betingelser, der skal være opfyldt. Desuden bør det ikke overses, at artikel 3 i forordning nr. 67/67 indeholder et udsagn om en fritagelse. Ifølge artikel 8 i den grundlæggende forordning nr. 17 kan der til en beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, knyttes betingelser. Dette kan — som påvist af Kommissionen — dreje sig om kontrahenternes ensidige og rent faktiske adfærd, som markedsadfærd og udvikling af markedsandele og omsætning. Også afgivelse af erklæringer til Kommissionen kan spille en rolle. Det er således vanskeligt at indse, hvorfor dette i fritagelsesforordningen skulle være udelukket, og det her skulle være betænkeligt at betinge en aftales virksomhed af kontrahenternes adfærd uden for kontrakten. Ikke at anvende forordning nr. 67/67 betyder jo blot, at denne fritagelse ikke griber ind, men indebærer ikke, at den pågældende eneforhandlingsaftale omfattes af artikel 85 og således er uden retsvirking. b) Efter det hidtil anførte er det oplagt, hvorledes Bundesgerichtshofs tredje spørgsmål skal besvares. aa) Ifølge forordning nr. 67/67 er det ikke nødvendigt, at parterne har vedtaget bestemmelser om udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder, der har til formål at vanskeliggøre parallelimport, eller uomgængeligt fører til dette, som den franske regering har anført. (Regeringen mener følgelig også, at artikel 3 kun vedrører foranstaltninger, der følger af en aftale og træffes til gennemførelse af en sådan.) Hvis dette havde været tilsigtet, havde det sikkert fundet udtryk i ord, og man havde ikke benyttet rent faktiske begreber, således som det er tilfældet i artikel 3. Desuden kan det anføres, at også systematikken i forordning nr. 67/67 støtter dette synspunkt, idet der nøje sondres mellem klausuler, der kan være indeholdt i eneforhandlingsaftaler (Artiklerne 1 og 2), og ledesagende omstændigheder af rent faktisk art (hvorom artikel 3 handler, når bestemmelsen taler om at gøre industrielle ejendomsrettigheder gældende eller om foranstaltninger, der træffes for at hindre forhandlere eller forbrugere andetsteds inden for fællesmarkedet i at blive forsynet med kontraktsvarer). På den anden side er det en selvfølgelighed, at når der er indgået selvfølgelighed, at når der er indgået aftaler om udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder af den omtalte art, er anvendelse af fritagelsesforordningen på sådanne aftaler umiddelbart udelukket. Sådanne aftaler har nemlig åbenbart til formål at sikre en absolut områdebeskyttelse, hvorfor de klart er i strid med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, jfr. dommene i sagerne 56 og 58/65 ( 12 ) og sag 258/78 ( 13 ). bb) Det er heller ikke tilstrækkeligt til, at artikel 3 i forordning nr. 67/67 finder anvendelse, blot at konstatere, at der ikke er truffet bestemmelser om udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder, at der altså ikke er stipuleret en pligt til ikke at benytte sådanne rettigheder til at hindre parallelimport. Hydrotherm har her hævdet en anden fortolkning, nemlig den, at ved overdragelse af varemærker indbydes der til at vanskeliggøre parallelimport, og der rejses en mistanke om konkurrencebegrænsende aftaler i denne retning. Denne opfattelse går således ud på, at allerede den blotte overdragelse af varemærkerettigheder og indrømmelse af muligheden for at benytte disse vil udelukke en af fritagelse. At dette ikke har været hensigten, fremgår af flere betragtninger. For det første kan man henvise til ordlyden af artikel 3, der således ikke taler om overdragelse eller indrømmelse af industrielle ejendomsrettigheder, men om at gøre sådanne gældende, hvormed der i denne forbindelse kun kan sigtes til rettighedernes udøvelse med henblik på at hindre parallelimport. — Desuden kan henvises til artikel 2, stk. 2, litra b), i forordning nr. 67/67, hvorefter en forpligtelse for eneforhandleren til at sælge varerne under de varemærker, som producenten måtte foreskrive, anses for ubetænkeligt. Dette kan kun forstås således, at man her forudsætter en aftale om udøvelse af varemærker og betragter dette som uskadeligt. — Endvidere skal nævnes principperne i retspraksis, hvorefter — som allerede nævnt — det for industrielle ejendomsrettigheders vedkommende ikke er deres eksistens (og følgelig heller ikke en overdragelse), men rettighedernes misbrug, der har betydning. Endelig er det også indlysende, at der til eneforhandlingsaftaler ofte er knyttet en overdragelse af varemærker, således f.eks. hvor eneforhandleren har ansvaret for emballering og reklame, eller hvor det drejer sig om inddragelse af nye markeder, hvortil forhandlere ikke er parat uden en vis sikring over for konkurrenterne, eller hvor — det drejer sig her navnlig om mindre virksomheder — man af omkostningsgrunde ikke selv lader varemærket registrere i eget navn i alle lande af interesse. Såfremt man i alle disse tilfælde, uanset sådanne aftalers positive virkninger for konkurrencen, udelukke anvendelsen af forordning nr. 67/67, så ville forordningen miste en stor del af sin betydning, som jo netop ligger deri, at fremkalde en administrativ lettelse på grund af det store antal af visse typiske kontrakter. c) Med det fjerde spørgsmål sigtes åbenbart til retspraksis vedrørende konsumtion af industrielle ejendomsrettigheder. Herefter er det ikke lovligt ved udøvelse af varemærkerettigheder at hindre indkøb eller afsætning af lovligt mærkede eller i omsætning bragte produkter. Her må man slutte sig til opfattelsen hos dem som mener, at det i relation til artikel 3 — også i tilfældet, hvor en sådan benyttelse af varemærker ikke er retmæssig og ikke kan håndhæves — kun er et spørgsmål om den faktiske udøvelse. I sin begrundelse (s. 14) rejser Bundesgerichtshof det spørgsmål, hvilken praktisk betydning der ved siden af Domstolens praksis om industrielle ejendomsrettigheders konsumtion skal tillægges bestemmelsen i forodningens artikel 3, litra b) nr. 1. I denne forbindelse vil jeg henvise til udtalelsen i dommen i sag 258/78 ( 14 ), hvorefter Kommissionens beføjelser ikke begrænses ved, at enkeltpersoner kan påberåbe sig traktens bestemmelser om de frie varebevægelser for at uddrage sig begrænsninger, der skyldes udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder (Sml. 1982, s. 2070, præmis 63). Ifølge motiverne til forordning nr. 67/67 er formålet med artikel 3 dette, at sikre muligheden for parallelimport. (Hermed ville Kommissionen inden for korrenceretten yde sit bidrag til opretholdelsen af de frie varebevægelser). Dette formål er imidlertid stadig relevant efter udformingen af den førnævnte retspraksis om industrielle ejendomsrettigheders konsumtion, hvorfor artikel 3 ikke er blevet ændret. Man kan således umiddelbart forestille sig, at der ikke altid gribes ind over for forsøg på vanskeliggøreise af parallelimport ved hjælp af varemærker (hvilket ofte gennemføres ved hjælp af en fogedforretning), fordi den angrebne tredjemand hertil — dvs. til bevis for, at udøvelsen i det konkrete tilfælde er retsstridig — må fremskaffe oplysninger, og fordi han måske viger tilbage for omkostningsrisikoen. Det er endvidere givet, at også i tilfælde, hvor der gribes ind over for sådanne forsøg, kan den retlige gennemtvingelse være tidsrøvende, og at der intil en heldig gennemførelse af sagen kan foreligge en uacceptabel, faktisk hindring. Ifølge den her hævdede opfattelse kan enhver direkte påberåbe sig forordningens artikel 3, der har til formål at sikre muligheden for parallelimport.