FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT S. ROZÈS

FREMSAT DEN 18. FEBRUAR 1982 ( 1 )

Høje Domstol.

Bundesfinanzhof har forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende eksportrestitutioner for »afrundet byg«.

Sagens omstændigheder er følgende:

Firmaet Ludwig Wünsche & Co., Hamburg, opnåede i begyndelsen af 1966, den 4. marts, den 9. og den 13. april, fra Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung en række restitutionstilsagn for eksport af afrundet byg til tredjelande. Denne mulighed fremgik af Fællesskabets bestemmelser om gradvis oprettelse af en fælles markedsordning for korn, der den gang var i kraft (artikel 20, stk. 2, i Rådets forordning nr. 19; artikel 5, stk. 1, i Rådets forordning nr. 141/64 af 21. oktober 1964; Kommissionens forordning nr. 164/64 af 29. oktober 1964; Kommissionens forordning nr. 11/66 af 3. februar 1966).

På dette trin af den gradvise tilnærmelse af markederne var adgangen til at yde restitutioner og fastsættelsen af restitutionsbeløbene overladt til medlemsstaternes skøn, idet beløbene blev refunderet på grundlag af den laveste gennemsnitsrestitution.

Restitutionen kunne have form, dels af en kontant ydelse for kornprodukter, der udførtes til tredjelande, dels — for produkter der indførtes fra tredjelande med henblik på reeksport fra Fællesskabet efter forarbejdning (forædling) — af de afgiftsfri indførsel af et parti uforarbejdet byg, svarende til det, der var blevet anvendt ved fremstillingen af det forarbejdede produkt. I denne sag er det denne sidste fremgangsmåde, der er blevet anvendt ved ydelsen af restitutionen: for 100 kg afrundet byg (det forarbejdede produkt) opnåede Wünsche ret til afgiftsfri import af 220 kg uforarbejdet byg (basisproduktet).

Denne ordning blev indført i Forbundsrepublikken Tyskland ved bekendtgørelse af 24. november 1964 (artikel 6).

Restitutionsbeløbet afhang af kvaliteten af det forarbejdede produkt: en forarbejdningsvirksomhed kunne kun opnå den maksimale fordel, såfremt det forarbejdede produkt var i overensstemmelse med de gældende kriterier — der i øvrigt var fastsat i forhold til de mindst produktive indenlandske forarbejdningsvirksomheder — for at undgå en fordrejning ved omregningen til basisproduktet til forarbejdningsvirksomhedens fordel.

På grundlag af de offentlige myndigheders undersøgelsesrapporter fandt det tyske interventionsorgan, at det produkt, der rent faktisk var blevet udført af Wünsche, ikke var afrundet byg, og man tilbagekaldte følgelig i to tilfælde den tilladelse, som var meddelt firmaet, således at dette endeligt kun fik tillagt en mindre fordelagtig forarbejdningskoefficient, nemlig 160 kg uforarbejdet byg pr. 100 kg forarbejdet byg.

Wünsche har anfægtet disse tilbagekaldelser, idet man har støttet sig på sine egne eksperters undersøgelsesrapporter. Sagen er blevet ført igennem til Bundesfinanzhof, der anmoder Domstolen om i det væsentlige at definere begreberne »korn, afrundet (perlegryn) : af byg, som i forhold til tørstoffet har et askeindhold på mindre end 1 vægtprocent«, hvilket udtryk er anvendt i Kommissionens forordning nr. 11/66; nærmere bestemt ønsker retten oplyst, hvorvidt et askeindhold på mindre end 1 vægtprocent nødvendigvis indebærer, at der foreligger afrundet byg. Dersom dette ikke er tilfældet, spørger Bundesfinanzhof videre Domstolen, om det er tilstrækkeligt til at opfylde de begrebsmæssige krav til »korn, afrundet (perlegryn) : af byg« at det for mere end 50 % af kornets vedkommende kan fastslås, at perikarpiet er næsten fuldstændigt fjernet, og at kornet er afrundet i begge ender, jf. de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen samt hvorvidt denne andel skal fastslås på grundlag af vægtprocenter eller kerneprocenter.

Efter artikel 177 tilkommer det ikke Domstolen selv at foretage tariferingen af den omhandlede vare, ej heller at fastslå — således som Wünsche ønsker det — hvorvidt de pågældende partier rigtigt kan opfattes som »korn, afrundet (perlegryn): af byg«, jf. pos. 11.02 Β III a) (nu pos. 11.02 C III) i den fælles toldtarif. Derimod påhviler det Domstolen at give den nationale ret alle oplysninger, der kan være den til hjælp ved sagens afgørelse.

I —

Ifølge de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen, hvorfra jeg har hentet følgende definitioner (pos. 10.03), gælder det, at

»Byg, hvis korn er noget større end hvedekorn, anvendes hovedsagelig til fremstilling af malt eller til polerede gryn (perlegryn), der anvendes i husholdningen.

Visse arter af byg adskiller sig fra de fleste andre kornsorter ved, at avnerne er vokset sammen med kernen og derfor ikke kan fjernes ved almindelig tærskning eller rensning. Disse bygarter, hvis korn er strågult og har tilspidsede ender, hører kun under nærværende position, såfremt de indføres med påsiddende avner; afskallet byg af disse arter hører under pos. 11.02 ... (denne afskalning kan kun ske ved en særlig bearbejdning, der undertiden delvis fjerner frøhinden) ...«

Parterne i hovedsagen er enige om, at askeindholdet i forhold til tørstoffet i de udtagne prøver var mindre end 1 %.

Imidlertid har det tyske interventionsorgan anført, at det af de officielle ekspertudsagn fremgår, at de analyserede bygprøver ikke var homogene: foruden kerner, der utvivlsomt kunne betegnes som »afrundede«, fandtes der andre, der fremstod med en mindre grad af forarbejdning, eller som i nogle tilfælde endog var forsynet med deres avner og således i det højeste kunne anses som afskallede eller tærskede.

I de nævnte Forklarende Bemærkninger, således som de var affattet i juli 1976, hedder det under pos. 11.02: »Gryn af korn samt afskallet, afrundet ... korn ...«

»Denne position omfatter alle utilberedte mølleriprodukter, med undtagelse af mel ... og restprodukter ...

Denne position omfatter følgende produkter:

...

3) Afskallet korn, hvor frøhinden (hinden under avnerne) er delvis fjernet. Under nærværende position hører også korn af visse bygsorter, hvis avner er fjernet, således at kernen almindeligvis er synlig (avnerne kan kun fjernes ved formaling, idet de er for fastvoksede til at kunne fjernes alene ved tærskning, jf. de Forklarende Bemærkninger til pos. 10.03).

4) Afrundet korn (perlegryn), dvs. korn (især byg), hvis frøhinde på det nærmeste helt er fjernet; perlegryn er mere afrundet for enderne end andre gryn.«

I en bekendtgørelse af 15. april 1966, offentliggjort i Bundesanzeiger nr. 73 af 19. april 1966, fastslås det med hensyn til bestemmelsen af afrundet byg, at:

»Kun sådanne produkter kan anses som afrundet byg, hvis askeindhold i forhold til tørstoffet ikke overstiger 1 vægtprocent (uden talkum), og som ved afslibning er tærsket og afrundet, således at kernerne hverken udviser dybe furer, udtalte stakke, kim eller rester af avner, og hvor aleuroncellerne er fjernet i et sådant omfang, at stivelsescellerne for mere end halvdelens vedkommende er synlige over hele kernens overflade. Produktet skal udvise en ensartet afrunding, og kernernes størrelse (tværmål må for 70 %'s vedkommende ikke overstige 0,5 mm og for alle kernernes vedkommende ikke 1 mm (denne bestemmelse sker ved sigteanalyse ved sigtning gennem afrundede huller eller ved måling af 200 kerner) ...«

Det er korrekt, således som selskabet Wünsche har anført det, at askeindholdet udgør et holdepunkt for, hvor intensiv forarbejdningsprocessen er, fordi de mineralske partikler og den rå cellulose, der udgør asken, for størstedelens vedkommende befinder sig i skallen (avnerne, perikarpiet) og i kimen. Askeindholdet i uforarbejdet byg, målt i forhold til tørstoffet, udgør 2,6-2,8 °/o.

Selv om askeindholdet således må tages i betragtning som et nødvendigt kriterium, så er det dog ikke tilstrækkeligt.

Kriteriet blev oprindelig indført i fællesskabsretten for mel (artikel 4 i Kommissionens forordning nr. 91 af 25. juli 1962).

Det blev atter anvendt i Rådets forordning nr. 5/63 af 28. januar 1963, der fastlægger beregningsmåden for importafgiftens variable element ved indførsel af klid med henblik på at forebygge bedragerier.

Kriteriet lægges til grund ved afrundet byg, foruden ved mel og flager, for at begrænse de maksimale restitutionsbeløb, der beregnes på grundlag af importafgiftens variable element, og som tillægges ved udførsel af sådant korn (Kommissionens forordning nr. 11/66 af 3. februar 1966).

Men dette kriterium vedrørende askeindholdet, der således udstraktes til bygkerner ved forordning nr. 11/66, og som stadig var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, kan ikke erstatte den anden betingelse, som medlemsstaterne skal overholde, hvorefter der skal sondres mellem afrundet byg og byg, der blot er afskallet, som anført i de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen.

Dette kriterium, som man kunne kalde det »visuelle« fordi det vedrører kornets ydre fremtræden, pånøder sig i øvrigt allerede på grund af benævnelsen af de pågældende produkter. Den tyske version er i denne henseende mere præcis end den franske.

Hvor den franske tekst betegner kornet som »décortiqués«, »pelés«, »mondés« eller »perles« nævner den tyske tekst »entspelzt«, »geschält«, »geschliffen« eller »periförmig geschliffen«, der ordret lader sig oversætte ved »afslebet til perleform« Wünsche har anført to anbringender imod, at kriteriet vedrørende kernernes form og størrelse tages i betragtning:

1. Man gør for det første gældende, at de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen ligger senere i tid end sagens faktiske omstændigheder. Imidlertid har Domstolen gentagne gange fastslået (Brodersen, 15. 12. 1971, Sml. 1971, s. 325; Merkur, 8. april 1976, Sml. 1976, s. 531), at i det omfang, hvor landbrugsforordningerne ikke definerer eller kun ufuldstændigt definerer de produkter, som de omfatter, er det tilladt at anvende definitionerne i den fælles toldtarif, de fortolkningsmetoder, der følges på toldområdet, samt de resultater, der fremgår af Domstolens egen praksis, selv om disse først er fremkommet efter gennemførelsen af den omtvistede udførsel. Især gælder det, at så længe der ikke er blevet vedtaget forklarende bemærkninger til den fælles toldtarif på fællesskabsplan, må Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen anvendes som gyldigt fortolkningsmiddel. Den omstændighed, at der den gang ikke forelå andet end en engelsk og en fransk udgave af disse bemærkninger kan ikke afgive grundlag for en »berettiget forventning« hos de berørte kredse under påberåbelse af, at man ikke havde kendskab til disse (Bakels, 8. 12. 1970, Sml. 1970, s. 191; Henck, 14. 7. 1971, Sml. 1971, s. 179, og senest Wünsche, 16. 7. 1981, Sml. 1981, s. 2161).

2. Wünsche har for det andet gjort gældende, at bemærkningerne er blevet redigeret af inkompetente personer, og at det krav, der yderligere opstilles efter det visuelle kriterium, er selvmodsigende eller falder sammen med kriteriet vedrørende askeindholdet. Fjernelsen af avnerne er sædvanligvis tilstrækkeligt til at sikre, at askeindholdet ikke overstiger 1 %. Der knytter sig ingen interesse til at underkaste produktet en yderligere forarbejdning, idet fjernelsen af perikarpiet medfører, at en del af kernen fjernes, hvorved produktets næringsværdi følgelig forringes. For at kornet kan anses som afrundet er det tilstrækkeligt, at perikarpiet på det nærmeste helt er fjernet, mens det for at kunne anses som afskallet skal være helt fjernet. Efter ændringen i januar 1978 definerer de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen således afskallet korn som korn, der er blevet »bearbejdet ... for helt eller delvis at fjerne frøhinden (hinden under avnerne) ...«. Eftersom kornet i det mindste er afskallet, er det automatisk og nødvendigvis tillige afrundet. Det forekommer mig, at denne delvise overlapning mellem afskallet korn og afrundet korn kan forklares gennem den omstændighed, at man med hensyn til byg ikke sondrer mellem fjernelsen af avnerne og tærskningen: bygavnerne er delvis sammenvokset med perikarpiet; dersom tærskningen ikke gennemføres tilstrækkeligt intensivt, fjernes avnerne kun næsten helt; hvis tærskningen derimod er intensiv, fjernes ligeledes en del af perikarpiet. Med hensyn til produktets næringsværdi, har Domstolen fastslået (Wünsche, 16. 7. 1981, præmis 21), at »en vares anvendelse som næringsmiddel kun er et af de momenter, som kan komme i betragtning ved et produkts henførelse under en bestemt position i den fælles toldtarif«. Jeg finder det nyttigt, at man tager kornets form og størrelse i betragtning, hvor talen er om dækkede, spidse eller aflange korn, såsom byg, havre eller ris, der nødvendigvis må afskalles for at blive befriet for deres fibrøse skaller; havre skal endvidere spidses. Der består således en forskel mellem byg, der er afskallet, men kun tærsket, og byg, der både er tærsket og afrundet. Selv om et askeindhold på under 1 % således viser, at en del af perikarpiet er blevet fjernet, beviser det ikke i alle tilfælde, at dette er sket for næsten hele partiets vedkommende, og heller ikke, at kernerne er blevet afrundet i enderne. Imidlertid udtrykkes dette krav klart i de Forklarende Bemærkninger, som jeg har omtalt. Kommissionen og Bundesanstalt er derfor med rette gået ud fra, at selv om det pågældende produkts akseindhold afhænger af den mere eller mindre fuldstændige fjernelse af perikarpiet og den mere eller mindre udtalte afrunding af bygkernernes ender, kan man ikke lægge til grund, at man — når dette askeindhold er mindre end 1 % — nødvendigvis har at gøre med afrundet byg i fællesskabsordningens forstand.

3. Endelig skal der ved fortolkningen af en position i tvivlstilfælde tages hensyn såvel til den fælles toldtarifs funktion i forhold til de krav, som udspringer af den fælles markedsordning, som til dens rent toldmæssige funktion (Henck, 14. 7. 1971, Sml. 1971, s. 179). Det må heller ikke glemmes, at udførslen af andre restprodukter fra forarbejdningen af byg (især kimene) kan give ret til restitution, og at disse derfor ikke er tabt. På et tidspunkt, hvor restitutionsordningen for udførsel til tredjelande endnu i vidt omfang var underlagt national kompetence, havde restitutionen til formål at udligne den bestående forskel mellem produkternes basispris i eksportmedlemsstaten og de kurante noteringer på verdensmarkedet. Det var derfor retmæssigt, at medlemsstaterne stillede strenge krav for tildelingen af restitutioner. Dette krav blev fastholdt af Fællesskabet, da restitutionsordningen blev et fællesskabsanliggende, ligesom det »visuelle« kriterium formelt blev opstillet. Kommissionens forordning nr. 821/68 af 28. juni 1968 om den definition af afskallet korn og af afrundet korn, der gælder ved ydelse af eksportrestitution, indeholder følgende betragtning: »ved eksportrestitution skal der tages hensyn til kvaliteten af det forarbejdede kornprodukt, for hvilket der ydes restitution, for at undgå at offentlige midler bidrager til, eksport af produkter af ringere kvalitet...« Videre var det nødvendigt at undgå, at der skete forvridning af konkurrencen mellem medlemsstaternes producenter på verdensmarkedet : landbrugsprodukter fra tredjelande, der forarbejdedes af en medlemsstats virksomheder, måtte ikke begunstiges i forhold til de samme produkter med oprindelse i Fællesskabet. Også Kommissionens forordning nr. 11/66 sigter klart på at begrænse det maksimale restitutionsbeløb, der beregnes på grundlag af importafgiftens variable element, og som tillægges ved udførsel af afrundet byg : »Den mængde råstof, der rent faktisk anvendes ved fremstillingen af en række produkter, kan variere betragteligt, alt efter den endelige brug af hvert produkt; ... der kan videre ske sammenlægning af restitutioner for forskellige restprodukter fra samme forarbejdningsproces ...; anvendelsen af (restitutionens) maksimumsbeløb ... kan muliggøre udførsler til tredjelande til priser, der ligger under verdensmarkedsnoteringen ...«

II —

Bundesfinanzhof har stillet Domstolen et subsidiært spørgsmål: hvor stor en del af kernerne i en given mængde, skal der til, for at give blandingen karakter af afrundet byg?

Det er Bundesanstalt's opfattelse, at det drejer sig om afrundet byg, når næsten hele en given kernemængde numerisk set opfylder det visuelle kriterium; dersom en andel på mere end 50 % er tilstrækkelig, skal denne procentdel hvile på vægten og ikke på antallet af kerner.

Det er materielt umuligt, at næsten hele en given kornmængde udviser de krævede karakteristika. Men i øvrigt kan man ikke udelukke muligheden af kunstige manipulationer for lige netop at opfylde de stillede krav med henblik på at opnå den maksimale restitution ved at blande afrundet byg med byg, der blot er afskallet.

Det kan herved anerkendes, at den almindelige tariferingsbestemmelse 3 b vedrørende nomenklaturen i den fælles toldtarif finder analog anvendelse; denne regel fastslår, at »de tilfælde, hvor henførsel under to eller flere positioner kan komme på tale, ... [tariferes] blandinger ... som om de bestod af ... den bestanddel, der er karaktergivende ...«. Det er således tilstrækkeligt, at de afrundede kerner er fremherskende, dvs. at de indgår med en andel på mere end 50 % i den pågældende mængde.

Denne andel skal imidlertid ikke betragtes i forhold til antallet af kerner, fordi det er let at opnå mere end 50 % afrundede bygkerner ved at blande dele af kerner, der opfylder de stillede betingelser, med kerner, der ikke gør det. Det er derfor nødvendigt, at produktet opfylder disse betingelser for mere end 50 vægtprocent af tørstoffet.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen som svar på de stillede spørgsmål kender for ret :

For at der i marts-april 1966 kunne ske forhåndstildeling af restitutioner for afrundet byg, som fastsat ved Rådets forordninger nr. 19/62 og nr. 141/64, skulle mere end 50 vægtprocent af tørstoffet i partierne bestå af korn, der opfyldte betingelserne i de Forklarende Bemærkninger til Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen til position 11.02 i den fælles toldtarif.

( 1 ) – Oversat fra fransk.