FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

fremsat den 10. juni 2004 ( )

Sag C-400/99

Den Italienske Republik

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Støtte til søtransportvirksomheder – beslutning om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure – delvist ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen – selvstændig suspensiv virkning – forordning (EF) nr. 659/1999 – ret til at blive hørt«

I – Indledning

1. Dette forslag til afgørelse angår fortsættelsen af proceduren i sag C-400/99 (Italien mod Kommissionen). I denne sag nedlægger Den Italienske Republik påstand om, at den ved Kommissionens skrivelse SG(99) D/6463 af 6. august 1999 meddelte beslutning om, at Kommissionen vil indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, over for støtte C/64/99 (ex NN 68/99) – Italien, statsstøtte til selskaber i Gruppo Tirrenia di Navigazione ( ) (herefter »den anfægtede beslutning«), skal annulleres delvist.

2. For så vidt angår de faktiske omstændigheder, proceduren for Kommissionen, parternes påstande og de relevante fællesskabsretlige bestemmelser henvises der til Domstolens dom af 9. oktober 2001 i denne sag ( ) (herefter »deldommen«), hvori Domstolen tog stilling til den af Kommissionen i henhold til artikel 91, stk. 1, i Domstolens procesreglement fremførte formalitetsindsigelse. Indsigelsen blev afvist og sagen blev fremmet til realitetsbehandling.

II – Sagens videre forløb

3. Den 21. juni 2001 udstedte Kommissionen »beslutning om Italiens statsstøtte til fordel for rederiselskabet Tirrenia di Navigazione« (2001/851/EF) ( ) (herefter »første delbeslutning«) ( ). Denne beslutning angik kun den nævnte virksomhed, som spillede »den ledende rolle inden for Tirrenia-koncernen«. Den første delbeslutning har bl.a. følgende ordlyd:

»KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR –

[...]

ud fra følgende betragtninger:

[...]

6. KONKLUSIONER

Kommissionen konkluderer ud fra ovenstående udredning, at tvivlen om, hvorvidt den støtte, der er udbetalt til Tirrenia di Navigazione i henhold til kontrakten fra 1991, er forenelig med fællesmarkedet, nu er fjernet –

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den støtte, som Italien har udbetalt til fordel for Tirrenia di Navigazione fra den 1. januar 1990 til den 31. december 2000 som kompensation for offentlig tjeneste, er forenelig med fællesmarkedet [...]«

4. Den 16. marts 2004 udstedte Kommissionen »Beslutning om Italiens statsstøtte til fordel for rederiselskaberne Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar og Toremar (Tirrenia-koncernen)« (herefter »anden delbeslutning«) ( ). Beslutningen vedrørte de resterende virksomheder i Tirrenia-koncernen, som ikke var omfattet af den første delbeslutning. Den anden delbeslutning har bl.a. følgende ordlyd:

»KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR –

[...]

ud fra følgende betragtninger:

[...]

6. KONKLUSIONER

(171) Kommissionen fastslår på baggrund af de ovenfor anførte bemærkninger, at tvivlen vedrørende foreneligheden med fællesmarkedet af den i medfør af aftalen fra 1991 af Italien siden januar 1992 udbetalte støtte til de regionale virksomheder er fjernet, med undtagelse af den til virksomheden Adriatica i tidsrummet fra januar 1992 til juli 1994 vedrørende ruten Brindisi/Korfu/Igoumenitsa/Patra udbetalte støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet af følgende tre grunde [...]

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

(1) Med forbehold for stk. 2 er den støtte, som Italien har udbetalt til fordel for Adriatica fra den 1. januar 1992 som kompensation for offentlig tjeneste, i medfør af artikel 86, stk. 2, EF forenelig med fællesmarkedet.

[...]

Artikel 2

(1) Den støtte, som Italien har udbetalt til fordel for Siremar, Saremar og Toremar fra den 1. januar 1992 som kompensation for offentlig tjeneste, er i medfør af artikel 86, stk. 2, EF forenelig med fællesmarkedet.

[...]

Artikel 3

(1) Den støtte, som Italien har udbetalt til fordel for Caremar fra den 1. januar 1992 som kompensation for offentlig tjeneste, er i medfør af artikel 86, stk. 2, EF forenelig med fællesmarkedet.

[...]«

III – Sagens genstand

5. Som fastslået af Domstolen i deldommen, angår sagsanlægget alene den anfægtede beslutning »for så vidt som denne beslutning vedrører suspension af den omhandlede støtte«. ( ) Der fremføres fire anbringender til støtte for sagsanlægget:

1. Retssikkerhedsprincippet og bestemmelserne om åbenhed i relation til Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 ( ) (herefter »forordning nr. 659/1999«) er blevet tilsidesat.

2. Kontradiktionsprincippet og retten til at blive hørt samt artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/99/EF er blevet tilsidesat.

3. Beslutningen om, at støtten skulle suspenderes, udgør magtfordrejning, idet den blev truffet ud fra andre hensyn end en anvendelse af artikel 88, stk. 3, EF (tidligere EF-traktatens artikel 93, stk. 3).

4. Artikel 87, stk. 1, EF, artikel 88, stk. 1 og 3, EF, retssikkerhedsprincippet og forordning nr. 659/1999 er blevet tilsidesat i forbindelse med erklæringen om, at der er ydet støtte, og at støtten er ulovlig, på grund af, at den er behæftet med usikkerhed, at der ikke er foretaget de fornødne undersøgelser, at beslutningen ikke er begrundet, og at de faktiske betingelser for at træffe beslutningen ikke er opfyldt.

A – Spørgsmålet, om det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen

1. Kommissionens argumentation

6. Kommissionen fremførte i sin duplik – dvs. før vedtagelsen af den anden delbeslutning – at det for så vidt angår den i den første delbeslutning omhandlede virksomhed var ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen. Den første delbeslutning blev ikke anfægtet inden for den fastsatte tidsfrist og står derfor ved magt. Det er derfor endeligt fastslået, at støtten ydet til fordel for den af første delbeslutning berørte virksomhed udgjorde retsstridig statsstøtte, som imidlertid var forenelig med fællesmarkedet. Den anfægtede beslutning har herefter mistet enhver retsvirkning.

2. Stillingtagen

7. I statsstøttesager er det ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen, når beslutningen angående indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure på grund af den endelige beslutnings retsvirkninger ( ) ikke længere har selvstændige retsvirkninger ( ).

8. Inden jeg behandler forholdet mellem retsvirkningerne af henholdsvis den anfægtede beslutning og de to delbeslutninger, ønsker jeg indledningsvis at henlede opmærksomheden på udtalelsen i deldommen ( ) vedrørende den selvstændige suspensive virkning, som følger af en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

Domstolen fastslog i præmis 62 i denne dom i uddrag følgende:

»Når Kommissionen indleder proceduren i artikel 88, stk. 2, EF i forhold til en foranstaltning, der er under gennemførelse, og som den har betegnet som ny støtte [...] har Kommissionens valg følgelig selvstændig retsvirkning navnlig for så vidt angår indstilling af den omhandlede foranstaltning.«

9. Det skal derfor undersøges, hvorvidt og i hvilket omfang udstedelsen af de to delbeslutninger overlappede de indtil da selvstændige retsvirkninger af den anfægtede beslutning eller bragte dem til ophør.

10. Den foreliggende sag vedrører på flere måder en særlig situation, hvilket vil fremgå straks nedenfor: Ikke alle de foranstaltninger, som var berørt af den anfægtede beslutnings suspensive virkning, blev i delbeslutningerne vurderet endeligt i forhold til statsstøttereglerne ( ), en af de berørte foranstaltninger blev umiddelbart efter den anfægtede beslutning af nationalretlige grunde ikke gennemført ( ), og en anden foranstaltning udgjorde allerede på tidspunktet for udstedelsen af den anfægtede beslutning objektivt set ikke statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand ( ).

11. Denne situation gør det nødvendigt først at fastslå, hvilke af de italienske myndigheders foranstaltninger den anfægtede beslutnings suspensive virkninger gælder over for. Dernæst skal det undersøges, hvorvidt disse foranstaltninger er omfattet af retsvirkningerne af de to delbeslutninger, og i bekræftende fald, om den anfægtede beslutnings suspensive virkning derved kan være blevet ophævet. Hvis der ikke er retsvirkninger i forhold til disse foranstaltninger, skal det endelig undersøges, om det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen af andre grunde.

12. Kun såfremt det fremgår af denne undersøgelse, at den anfægtede beslutnings suspensive virkninger stadig består for visse af foranstaltningerne, er det ikke blevet ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen, og ugyldighedsgrundene skal så undersøges i forhold til disse foranstaltninger.

a) Spørgsmålet om, hvilke nationale foranstaltninger der skulle suspenderes i medfør af den anfægtede beslutning

13. Den anfægtede beslutning er, for så vidt angår beskrivelsen af de foranstaltninger, som indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure angår, ikke særlig præcis. Hertil kommer, at Kommissionen på daværende tidspunkt endnu ikke var sikker på det nøjagtige indhold af de enkelte foranstaltninger og forholdet mellem dem.

14. Af kapitel II (»Argumenter fremført under den indledende procedure«) og kapitel III (»Vurdering«) i den anfægtede beslutning fremgår det, at Kommissionen på tidspunktet for dens udstedelse havde identificeret følgende foranstaltninger som eventuelt ulovlig støtte: kontrakterne om offentlige tjenester fra 1991, som hovedsageligt angår årlige kompensationsbetalinger for driften af bestemte færgeruter; finansieringen af ikke nærmere bestemte investeringer i skibsflåden, som Kommissionen mente muligvis indirekte udgjorde en statsgaranti; driftsstøtten efter femårsplanen 1995-1999, som ifølge Kommissionen eventuelt blev fulgt op af yderligere investeringer på grundlag af driftsplanen 1999-2002, og endelig skattebegunstigelsen ved indkøb af brændstof og smøremidler.

15. Det fremgår af betragtningerne til de to delbeslutninger ud fra en samlet vurdering af ordningen med foranstaltningerne til fordel for Tirrana-koncernen, at de i den anfægtede beslutning nævnte enkelte foranstaltninger tilsyneladende ikke udgør selvstændige foranstaltninger ( ). Samlet må det således fastslås, at den anfægtede beslutning reelt kun kunne have suspensiv virkning for følgende foranstaltninger:

– »kontrakterne om offentlige tjenester« fra 1991 mellem Den Italienske Republik og virksomhederne i Tirrenia-koncernen (herefter »kontrakterne om offentlige tjenester«), som hovedsageligt angik årlige kompensationsbetalinger og investeringsstøtte for virksomhed med drift af færgeruter

– »driftsplanen« for perioden 1999-2002 (herefter »driftsplanen for 1999-2002«), som drejede sig om investeringshjælp til anskaffelsen og opretholdelsen af den hertil nødvendige flåde ( )

– skattefritagelsen for brændstof og smøremidler til skibe, i det omfang disse produkter ikke kun blev anvendt på havet, men også blev anvendt af virksomhederne i Tirrenia-koncernen under skibenes ophold i italienske havne (herefter »skattelempelsen«).

b) Indholdet af delbeslutningerne og de mulige følger heraf for spørgsmålet, om det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen

16. I det følgende skal det for hver enkelt af de ovennævnte foranstaltninger undersøges, om udstedelsen af de to delbeslutninger medfører, at det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen.

i) Kontrakterne om offentlige tjenester

17. Kontrakterne om offentlige tjenester er – ifølge delbeslutningerne – ny ( ) støtte ( ), som imidlertid er forenelig med fællesmarkedet, idet artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse ( ).

18. Med udstedelsen af de to delbeslutninger står det således retsgyldigt fast, at disse foranstaltninger på grund af deres karakter af (ny) støtte i hvert fald var omfattet af den suspensive virkning i artikel 88, stk. 3, EF.

19. Dermed bestod der for så vidt angår kontrakterne om offentlige tjenester allerede fra tidspunktet for udstedelsen af den anfægtede beslutning en suspensiv virkning i medfør af primærlovgivningen, som overlappede den suspensive virkning, som Kommissionen kan udløse med en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

20. Med udstedelsen af de to delbeslutninger er det således blevet ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen vedrørende påstanden om ophævelse af den anfægtede beslutnings suspensive virkning over for kontrakterne om offentlige tjenester.

ii) Driftsplanen for 1999-2002

21. Det skal indledningsvist fastslås, at denne foranstaltning ikke udtrykkeligt nævnes i de respektive delbeslutningers dispositive del. Denne del vedrører nemlig alene kontrakterne om offentlige tjenester ( ) (artikel 1 i den første delbeslutning og artikel 1-3 i den anden delbeslutning, sammenholdt med de respektive beslutningers »konklusion«, som afslutter beslutningernes vurderingsafsnit ).

22. I lyset af retssikkerhedsprincippet har jeg derfor svært ved at acceptere, at de to delbeslutninger skulle have nogen statsstøtteretlig indvirkning på sådanne foranstaltninger, som der ikke i den dispositive del er truffet afgørelser vedrørende. Man kan imidlertid ud fra en vid fortolkning af Domstolens praksis om, at »kravet om en klar retstilstand indebærer, at bestemmelser skal gøre det muligt for de berørte at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der herved pålægges dem« ( ), inddrage de respektive delbeslutningers fulde ordlyd for at undersøge, om Kommissionen i det mindste implicit foretog en statsstøtteretlig prøvelse af driftsplanen for 1999-2002.

23. Driftsplanen for 1999-2002 nævnes ganske vist i de respektive vurderingsafsnit i delbeslutningerne. Det bliver imidlertid hver gang blot nævnt, at gennemførelsen af planen »er stillet i bero som følge af procedureindledningen« ( ). Dermed er det for så vidt angår den relevante periode for spørgsmålet, om det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen (suspensiv virkning fra tidspunktet for den anfægtede beslutnings meddelelse og indtil tidspunktet for meddelelsen af delbeslutningerne), alene angivet, at den omstridte foranstaltning ikke var blevet gennemført. Dermed har Kommissionen imidlertid ikke foretaget en bedømmelse på grundlag af statsstøttereglerne ( ).

24. Det kan således ikke siges, om gennemførelsen af driftsplanen for 1999-2002 ifølge Kommissionen ville have udgjort støtte i henhold til artikel 87, stk.1, EF. Det kan derfor heller ikke antages, at den suspensive virkning af den anfægtede beslutning i forhold til driftsplanen for 1999-2002 overlappes af artikel 88, stk. 3, EF’s suspensive virkning. Ud fra denne betragtning kan retsvirkningerne af delbeslutningerne ikke medføre, at det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen.

25. Hertil kommer i den foreliggende sag, at den ved driftsplanen for 1999-2002 forudsete investeringsstøtte tilsyneladende ganske vist først på grund af den anfægtede beslutning, men senere af andre grunde af nationalretlig karakter ikke blev udbetalt. I den første delbeslutning fastslår Kommissionen nemlig, at »gennemførelsen af denne plan er stillet i bero som følge af procedureindledningen. Kommissionen fastslår, at de italienske myndigheders tilsagn for perioden 2000-2004 udelukker, at nævnte driftsplans supplerende investeringer for Tirrenia di Navigazione gennemføres« ( ).

26. Når gennemførelsen af driftsplanen for 1999-2002 således kort efter udstedelsen af den anfægtede beslutning ikke blev udsat på grund af dennes suspensive virkning, men på grund af en ny national aftale, er det ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen ( ).

27. Som følge af de siden 2000 gældende nationale forpligtelser er det efter min opfattelse også ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen med hensyn til den anfægtede beslutnings suspensive virkninger over for driftsplanen for 1999-2002.

iii) Skattelempelsen

28. Det kan af angivelserne i den anfægtede beslutning ( ) og af de beskrivende afsnit i hver af de to delbeslutninger ( ) udledes, at Kommissionen på baggrund af de på tidspunktet for udstedelsen af den anfægtede beslutning foreliggende oplysninger, som den rådede over, gik ud fra, at skattelempelserne alene gjaldt virksomhederne i Tirrenia-koncernen: De udgjorde – i betragtning heraf – en selektiv foranstaltning og således støtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand.

29. I de to delbeslutninger er der imidlertid ingen udtrykkelig, endelig vurdering af skattelempelsernes karakter af statsstøtte. Navnlig nævnes denne foranstaltning ikke i den dispositive del af de respektive delbeslutninger. Der er kun i hver beslutning en kort bemærkning i afsnittet »Kommentarer fra Italien« ( ) om, at det af oplysninger, som Kommissionen først fik under den formelle undersøgelsesprocedure, fremgår, at skattelempelsen fra begyndelsen omfattede alle lignende virksomheder.

30. Kommissionen har dermed alligevel efter min opfattelse – ganske vist ikke udtrykkeligt, men dog således, at beslutningens adressater utvivlsomt kunne forstå det ( ) – afsluttende gjort klart, at denne foranstaltning allerede på tidspunktet for den anfægtede beslutning ikke var støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

31. Når en foranstaltning ikke udgør støtte, kan der heller ikke med den endelige beslutning indtræde den i artikel 88, stk. 3, EF fastsatte suspensive virkning, der – som forklaret ovenfor ( ) – kan overlappe den anfægtede beslutnings selvstændige suspensive virkning ( ). Ud fra denne synsvinkel har den anfægtede beslutning i forhold til skattelempelsen fortsat suspensiv virkning, og det er således ikke ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen.

32. Inden jeg foreslår Domstolen, at den af de beskrevne grunde i den foreliggende sag ikke antager, at det, for så vidt angår skattelempelsen, er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen, ønsker jeg – på grund af dette spørgsmåls grundlæggende betydning – kort at diskutere, hvilke følger antagelsen om, at en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure har suspensiv virkning – hvilket dette forslag bygger på – kan have for alle de af beslutningen berørte foranstaltninger:

Hvis den selvstændige suspensive virkning nemlig også gælder for foranstaltninger, som ikke er støtte, betyder dette simpelthen, at Kommissionen ville have mulighed for gennem en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure at opnå en udsættelse af nationale foranstaltninger, som statsstøtteretligt er lovlige. Dette kan, som netop illustreret ved den foreliggende sag, medføre, at alene mistanken om, at en foranstaltning gælder selektivt, er tilstrækkelig til at afskære tilsyneladende begunstigede virksomheder fra at få gavn af en helt lovlig foranstaltning, samtidig med at konkurrenterne fortsat kan drage fordel af foranstaltningen – og dette indtil Kommissionen afslutter den formelle undersøgelsesprocedure, hvilket kan tage adskillige år ( ).

Dette skal endvidere ses i lyset af, at betingelserne for, at der lovligt kan træffes beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i medfør af forordning nr. 659/1999 (artikel 13, stk. 1, sammenholdt med artikel 4, stk. 4), er forholdsvis lempelige ( ), og det kan heller ikke antages, at det for indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, ud over de i forordning nr. 659/1999 nævnte betingelser, skulle være nødvendigt, at det allerede på dette tidspunkt endeligt kan fastslås, at der foreligger en støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF ( ).

33. Jeg mener dog, at det fremgår af deldommen, at en selvstændig suspensiv virkning af beslutninger om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure nødvendigvis også gælder for foranstaltninger, som objektivt set ikke er støtte. Domstolen (og i overensstemmelse hermed også Retten i to efterfølgende domme) ( ) har nemlig fastslået i præmis 69 i deldommen: »For så vidt angår de andre foranstaltninger, som er truffet til fordel for Tirrenia-koncernen, og som nævnes i beslutningen om at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF, har den italienske regering nærmere bestemt anført, at de ikke kan henføres under artikel 87, stk. 1, EF. Af tilsvarende grunde som dem, der er angivet i denne doms præmis 59 og 60, skal søgsmålet antages til realitetsbehandling for så vidt angår den del af den anfægtede beslutning, som vedrører indstillingen af disse andre foranstaltninger«. ( ) Klagens antagelse til realitetsbehandling blev i nævnte præmis i deldommen hovedsageligt ( ) støttet på, at en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure havde selvstændige retsvirkninger, som også ville gælde over for foranstaltninger, som ikke er støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

34. Når det er således, at en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure har en selvstændig suspensiv virkning, som også gælder over for foranstaltninger, som aldrig har været støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, er det desto vigtigere, at et søgsmål over denne beslutning også kan videreføres efter udstedelsen af denne beslutning. Det er derfor allerede af principielle grunde min opfattelse, at det ikke er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen på dette punkt ( ).

35. Det kan derfor ikke antages, at det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen hvad angår påstanden om den anfægtede beslutnings suspensive virkninger i forhold til skattelempelsen.

3. Konklusion

36. Det er ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen hvad angår påstanden om ophævelse af den anfægtede beslutnings suspensive virkninger i forhold til kontrakterne om offentlige tjenester og driftsplanen for 1999-2002. Hvad angår den anfægtede beslutnings suspensive virkninger i forhold til skattelempelsen skal de anførte annullationspåstande undersøges.

B – Annullationspåstandene

1. Tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og bestemmelserne om åbenhed i relation til forordning nr. 659/1999

a) Parternes anbringender

37. Den Italienske Republik har gjort gældende, at Kommissionen burde have bygget den anfægtede beslutning på bestemmelserne i forordning nr. 659/1999, da denne forordning var trådt i kraft på tidspunktet for udstedelsen af beslutningen. Hermed tilsidesatte Kommissionen retssikkerhedsprincippet og bestemmelserne om åbenhed.

38. Kommissionen har heroverfor anført, at den anfægtede beslutning er direkte støttet på artikel 88 EF, og at forordning nr. 659/1999 derfor ikke udtrykkeligt skulle være nævnt. I deldommen fastslog Domstolen, at den anfægtede beslutning ikke indeholdt et påbud om indstilling i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999.

b) Stillingtagen

39. Kommissionens retsopfattelse kan tiltrædes. Den anfægtede beslutnings suspensive virkning følger ikke af et påbud om indstilling i artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, idet et sådant påbud ikke er indeholdt i den anfægtede beslutning ( ).

40. Den suspensive virkning skal i henhold til deldommen anses for selvstændig, og den følger i den foreliggende sag umiddelbart af, at Kommissionen har indledt den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF ( ). En udtrykkelig henvisning til forordning nr. 659/1999 var derfor ikke nødvendig. Kommissionen angav derfor retsgrundlaget for den anfægtede beslutnings suspensive virkning korrekt.

41. Der foreligger således ikke en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og bestemmelserne om åbenhed i forbindelse med angivelsen af den anfægtede beslutnings retsgrundlag.

2. Tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet og af retten til at blive hørt samt af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/99

a) Parternes argumenter

42. Den Italienske Republik har gjort gældende, at Kommissionen inden vedtagelsen af beslutningen, som havde suspensiv virkning, burde have givet den mulighed for at fremsætte sine synspunkter. Tilsidesættelsen af retten til at blive hørt var navnlig betænkelig for så vidt angår driftsplanen for 1999-2002 og skattelempelsen, da disse foranstaltninger ikke på noget tidspunkt var blevet nævnt for de italienske myndigheder, inden den anfægtede beslutning blev vedtaget.

43. Kommissionen påberåber sig, at den anfægtede beslutning ikke indeholder et påbud om indstilling i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, hvorfor den i denne bestemmelse anordnede høring ikke er nødvendig. Artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 er heller ikke anvendelig. Denne bestemmelse giver Kommissionen ret til i tilfælde af uanmeldt støtte at anmode den pågældende medlemsstat om oplysninger. Der kan dog ikke heraf udledes en pligt for Kommissionen til særskilt at høre medlemsstaten om indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Artikel 88, stk. 2, EF nævner heller ikke, at Kommissionen kun skulle kunne indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende uanmeldt støtte, efter at den har givet den berørte medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger.

b) Stillingtagen

44. Kommissionens anbringender skal tilbagevises. Domstolen har gentagende gange fastslået, at »retten til kontradiktion under en hvilken som helst procedure, der indledes over for nogen, og som kan føre frem til en retsakt, der indeholder et klagepunkt imod denne, [er] et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger regler for den pågældende procedure« ( ).

45. Beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF har – som Domstolen har fastslået det ( ) – en selvstændig, og af artikel 88, stk. 3, EF uafhængig, suspensiv virkning for alle foranstaltninger, som er omfattet af en beslutningen, og er derfor utvivlsomt en bebyrdende handling. Inden udstedelsen af den anfægtede beslutning skulle der således være blevet foretaget en høring vedrørende den suspensive virkning i forhold til alle de foranstaltninger, som i beslutningen anses for statsstøtteretligt betænkelige.

46. Den foreliggende sag viser betydningen af denne særlige ret til at blive hørt vedrørende beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Skattelempelserne forekommer nemlig ikke at have været genstanden for de diskussioner, Kommissionen havde med de italienske myndigheder, inden den anfægtede beslutning blev vedtaget. Skattelempelsens manglende selektivitet ville gennem en sådan høring muligvis være blevet tydelig allerede inden beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, og kunne have foranlediget Kommissionen til ikke at medtage den i den anfægtede beslutning ( ).

47. Denne høringsret er forskellig fra den i artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 fastsatte høringsret. Den i artikel 11 i forordning nr. 659/1999 fastsatte høringsret angår den planlagte udstedelse af et påbud om indstilling, hvis retsvirkninger er anderledes end den suspensive virkning, som beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure har. En begæring om oplysninger fra Kommissionen i henhold til artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 ( ) ville derfor heller ikke kunne erstatte en høring vedrørende hele indholdet af en planlagt beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

48. Der foreligger derfor en tilsidesættelse af processuelle rettigheder, og den anfægtede beslutning skal annulleres for så vidt angår beslutningens suspensive virkning over for skattelempelsen.

3. Beslutningen om, at støtten suspenderes, udgør magtfordrejning

a) Parternes argumenter

49. Den Italienske Republik har gjort gældende, at Kommissionen ved vedtagelsen af suspensionsbeslutningen – i stedet for at betegne foranstaltningerne som støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF og efterfølgende at vurdere, om det var ny eller ændret støtte i artikel 88, stk. 3, EF’s forstand – alene henviste til, at der for konkurrerende virksomheder kunne opstå tab som følge af foranstaltningernes gennemførelse. Kommissionen vedtog således af rent forebyggende årsager den anfægtede beslutning, i tilfælde af at det senere skulle vise sig, at det drejede sig om ny eller ulovligt ændret eksisterende støtte.

50. Kommissionen har påberåbt sig, at den anfægtede beslutning ikke indeholder et påbud om suspension. Oplysningerne om den forebyggende suspension for at undgå, at konkurrenterne led tab, blev alene medtaget i tilfælde af, at beslutningen også indeholdt et påbud om, at støtten skulle indstilles. Da det imidlertid alene drejede sig om en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, var det på dette tidspunkt endnu ikke nødvendigt at påvise, at der faktisk havde foreligget ulovlig støtte. Den anfægtede beslutning indeholdt derfor udtalelsen om, at Kommissionen havde gjort sig overvejelser om, hvorvidt der forelå ulovlig støtte, og om, at denne kunne være uforenelig med fællesmarkedet, hvorved den opfyldte betingelserne for en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF.

b) Stillingtagen

51. Italiens anbringende skal tilbagevises. Det følger af fast retspraksis, at en retsakt udstedt af Kommissionen kun er behæftet med magtfordrejning, når det på grund af objektive, relevante og samstemmende indicier må antages, at den er truffet udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at forfølge andre mål end dem, der er angivet ( ).

52. Kommissionen støttede sig imidlertid ikke til sådanne andre grunde. For så vidt angår henvisningen til beskyttelsen af konkurrerende virksomheder ( ) vedrører denne udtalelse det varslede påbud om indstilling i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999.

53. Som fastslået af Domstolen i deldommen, indeholder beslutningen ikke et sådant påbud om indstilling ( ). Den suspensive virkning er det umiddelbare resultat af indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure ( ). Indledningen af undersøgelsesproceduren selv bliver imidlertid ikke af Kommissionen begrundet med beskyttelsen af konkurrerende virksomheder. Kommissionen henviser derimod til, at den har mistanke om, at der foreligger en uanmeldt, ny støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet.

54. Kommissionen begik således ikke magtfordrejning ved udstedelsen af den anfægtede beslutning.

4. Spørgsmålet, om artikel 87, stk. 1, EF, artikel 88, stk. 1 og stk. 3, EF, retssikkerhedsprincippet og forordning nr. 659/1999 er blevet tilsidesat

a) Parternes væsentligste argumenter

55. Den Italienske Republik har gjort gældende, at Kommissionen fejlagtigt antog, at kontrakterne om offentlige tjenester udgjorde ny støtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand. Kommissionen tog ikke i betragtning, at disse aftaler var lovlige i henhold til artikel 4, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7. december 1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads) ( ), idet de udgjorde »eksisterende kontrakter om offentlig tjeneste, [der] kan forblive i kraft, indtil de udløber«, da de blev indgået i 1991, dvs. inden forordningen trådte i kraft. Fra 1991 til 1997 blev der endvidere fremsendt oplysninger om disse kontrakter til Kommissionen. Kommissionen ytrede – dette til trods – aldrig statsstøtteretlige betænkeligheder. Det kunne derfor antages, at disse foranstaltninger i det mindste stiltiende var blevet tilladt, og at de i hvert fald kunne udgøre »eksisterende« støtte som omhandlet i artikel 88, stk. 1, EF.

56. Kommissionen har gjort gældende, at den af Den Italienske Republik nævnte cabotagesejlads-forordning ikke er egnet til at gøre statsstøttereglerne uanvendelige, idet den alene er hjemlet i EF-traktatens artikel 84, stk. 2 (transportpolitik). De italienske myndigheder gjorde i øvrigt ikke under den administrative procedure forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning gældende, at det drejede sig om eksisterende støtte, der var omfattet af artikel 88, stk. 1, EF. For så vidt angår de angiveligt allerede tidligere fremsendte oplysninger har Kommissionen gjort gældende, at dette under ingen omstændigheder udgjorde anmeldelse i den forstand, hvori udtrykket anvendes i Lorenz-dommen ( ). Den manglende reaktion fra Kommissionen gjorde derfor ikke i sig selv disse foranstaltninger til eksisterende støtte.

b) Stillingtagen

57. Det fremgår af parternes argumenter, at den påståede tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF, artikel 88, stk. 1 og 3, EF, retssikkerhedsprincippet og forordning nr. 659/1999 alene gøres gældende i forhold til kontrakterne om offentlige tjenester.

58. Parternes argumenter frem til Den Italienske Republiks replik blev imidlertid fremsat, inden den første delbeslutning blev vedtaget. Da det, for så vidt angår kontrakterne om offentlige tjenester med udstedelsen og forkyndelsen af de to delbeslutninger for den Italienske Republik, i mellemtiden er blevet ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen vedrørende den anfægtede beslutnings suspensive virkning, skal de fremførte begrundelser ikke undersøges nærmere.

C – Samlet konklusion

59. Vedrørende påstanden om annullation af Kommissionens beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure er det, for så vidt som påstanden er rettet mod den suspensive virkning for kontrakterne om offentlige tjenester og driftsplanen for 1999-2002, ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen.

60. Sagsøgeren skal gives medhold i, at Kommissionen ved udstedelsen af den anfægtede beslutning for så vidt angår skattelempelsen tilsidesatte sagsøgerens ret til kontradiktion, og denne del af den anfægtede beslutning skal annulleres.

IV – Forslag til afgørelse

61. På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Vedrørende påstanden om annullation af Kommissionens beslutning SG(99) D/6463 om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er det for så vidt angår den deri indeholdte suspension af de mellem Den Italienske Republik og Tirrenia-koncernen indgåede kontrakter fra 1991 om offentlige tjenester og suspensionen af driftsplanen for 1999-2002 ufornødent at træffe afgørelse i hovedsagen.

2) Påstanden om annullation af Kommissionens beslutning SG(99) D/6463 for så vidt angår suspensionen af skattelempelsen tiltrædes, og denne del af den anfægtede beslutning annulleres.

3) Hver part bærer sine egne omkostninger.«