Sag T-677/14

Biogaran

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – karteller – markedet for perindopril, der er et lægemiddel til behandling af hjerte-kar-sygdomme, som originalmedicin og generisk produkt – afgørelse, der fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF – aftaler om at forsinke, eller endda hindre, markedsadgangen for generiske versioner af lægemidlet perindopril – et datterselskabs deltagelse i en overtrædelse, som moderselskabet har begået – ansvar for overtrædelsen – solidarisk ansvar – bødeloftet«

Sammendrag – Rettens dom (Niende Afdeling) af 12. december 2018

Grundlæggende rettigheder – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel – rækkevidde – forudsigeligt, at den sanktionerede adfærd er ulovlig – forlig på patentområdet mellem et laboratorium for originalmedicin og en generikaproducerende lægemiddelvirksomhed – licens- og leveringsaftale indgået mellem et datterselskab til et laboratorium for originalmedicin og en generikaproducerende lægemiddelvirksomhed – aftaler i strid med konkurrenceretten – et datterselskab, der ikke kan være uvidende om, at den og moderselskabets adfærd er konkurrencebegrænsende

Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – afgørelse om anvendelse af konkurrencereglerne – afhjælpning af begrundelsesmangel under retssagen – ikke tilladt – supplerende indicier for at supplere en begrundelse, der allerede i sig selv er tilstrækkelig, og for at besvare sagsøgerens argumenter – lovlig

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 47-51)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 57-61)

I henhold til artikel 35, stk. 3, første og andet afsnit, i Rettens procesreglement anvendes processproget særlig i parternes skriftlige og mundtlige indlæg, herunder de vedlagte dokumenter, og ethvert dokument, som er fremlagt eller vedlagt, der er affattet på et andet sprog end processproget, skal være vedlagt en oversættelse til processproget. Artikel 7, stk. 5, andet afsnit, i instruksen for justitssekretæren ved Retten bestemmer, at når dokumenter i form af bilag til et indlæg ikke er vedlagt en oversættelse til processproget, forlanger justitssekretæren over for den pågældende part en berigtigelse heraf, såfremt en sådan oversættelse findes påkrævet af hensyn til sagens fremme. Det fremgår af punkt 64 og 68 i de praktiske anvisninger til parterne ved Retten, at såfremt svarskriftet ikke opfylder formforskrifterne vedrørende oversættelse til processproget af dokumenter, der er affattet på et andet sprog end processproget, fastsættes en rimelig frist med henblik på en berigtigelse. Henset til disse bestemmelser skal det fastslås, at når de dokumenter, som en part har fremlagt, er affattet på et andet sprog end processproget og ikke er vedlagt en oversættelse, og modparten havde mulighed for at anmode Retten om en berigtigelse af disse dokumenter, men ikke udtrykkeligt har fremsat en sådan anmodning og alene har anfægtet, at disse bilag kan antages til realitetsbehandling, idet han har gjort gældende, at de ikke var affattet på processproget, er det kun, hvis oversættelsen til processproget findes påkrævet af hensyn til sagens fremme, at det påhviler justitssekretæren over for den part, der har fremlagt dokumenterne, at forlange en berigtigelse heraf. (jf. præmis 63-65)

Kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål i forlig i tvister vedrørende lægemiddelpatenter, som indgås mellem et originalmedicinproducerende selskab som patenthaver og et generikaproducerende selskab, kræver, at der inden for forliget er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. Når disse to betingelser er opfyldt, må det konstateres, at der foreligger en aftale med et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, henset til den således indgåede aftales skadelige grad for de normale konkurrencevilkår. Den blotte eksistens af et sådant forlig, af ikke-markedsføringsklausuler og af ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde er begrænset til det pågældende patent, giver, selv om disse klausuler selv har begrænsende karakter, ikke mulighed for at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, der er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som et konkurrencebegrænsende formål, når disse klausuler er begrundet i parternes anerkendelse af patentets gyldighed. Eksistensen af sådanne klausuler er derimod problematisk, når det fremgår, at det generikaproducerende selskabs underkastelse af disse klausuler ikke er begrundet i dennes anerkendelse af patentets gyldighed. Såfremt en uberettiget betaling fra et originalmedicinproducerende selskab til et generikaproducerende selskab sker ved indgåelsen af forliget, skal det generikaproducerende selskab anses for at være tilskyndet ved denne betaling til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, og det kan fastslås, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål. Når det er fastslået, at der foreligger et incitament, kan parterne ikke længere som led i forliget påberåbe sig, at de anerkender patentets gyldighed. Den omstændighed, at patentets gyldighed bekræftes af en retsinstans eller en administrativ myndighed, er i denne henseende uden betydning. Det er således incitamentet og ikke forligsparternes anerkendelse af patentets gyldighed, der skal anses for den egentlige grund til de konkurrencebegrænsninger, som ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne indfører, hvilke klausuler, eftersom de i dette tilfælde ikke er lovlige, følgelig er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at de kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål. (jf. præmis 112-114, 116, 120, 121 og 123)

Kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål i forlig i tvister vedrørende lægemiddelpatenter, som indgås mellem et originalmedicinproducerende selskab som patenthaver og et generikaproducerende selskab, kræver, at der inden for forliget er både en tilskyndende fordel i forhold til et generikaproducerende selskab og en deraf følgende begrænsning af dette selskabs indsats for at konkurrere med det originalmedicinproducerende selskab. I denne forbindelse kan eksistensen af en almindelig kommerciel aftale, som er »knyttet« til et forlig i en tvist, som indeholder vilkår, der i sig selv har begrænsende karakter, udgøre et vigtigt indicium for, at der foreligger et incitament og dermed et konkurrencebegrænsende formål, når denne tillægsaftale foreskriver en overførsel af værdier fra det originalmedicinproducerende selskab til det generikaproducerende selskab. Dette vigtige indicium er imidlertid ikke tilstrækkeligt, og Kommissionen skal således bestyrke det ved at fremlægge andre samstemmende forhold, der gør det muligt at konkludere, at der foreligger en omvendt betaling. En sådan betaling i den konkrete kontekst med tillægsaftaler svarer til den del af betalingen, som det originalmedicinproducerende selskab har foretaget, og som overstiger den »normale« værdi af det udvekslede formuegode. Det følger heraf, at Kommissionen, henset til samtlige de oplysninger, som den råder over, og når der ikke foreligger en forklaring, eller parterne i aftalen og forliget ikke har fremlagt en sandsynlig forklaring, ved afslutningen af en samlet vurdering med føje kan fastslå, at tillægsaftalen ikke blev indgået på normale markedsvilkår, dvs. at det originalmedicinproducerende selskabs betaling overstiger det udvekslede formuegodes værdi, eller at værdien af det formuegode, der er solgt til det generikaproducerende selskab, overstiger dennes betaling. Kommissionen kan således konkludere, at der foreligger en omvendt betaling. En omvendt betaling udgør således, selv om den ikke har til formål at kompensere omkostninger forbundet med forliget, en tilskyndende fordel. Aftalens og forligets parter kan imidlertid fortsat påberåbe sig, at den pågældende fordel, hvis størrelse er utilstrækkelig til, at den kan anses for at udgøre et væsentlig incitament for accept af de konkurrencebegrænsende klausuler fastsat i forliget, er ubetydelig. (jf. præmis 123, 135, 137, 139, 141 og 145-147)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 175)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 178)

Virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Følgelig skal begrebet virksomhed i denne kontekst forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den endvidere ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen. Kommissionen kan følgelig under anvendelse af begrebet »virksomhed« med føje fastslå, at et moderselskab og det datterselskab, som er helejet af dette, er solidarisk ansvarlige for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, som de foreholdes, eftersom de handlinger, som de hver især har foretaget, dermed kan anses for at være foretaget af en og samme virksomhed. Den omstændighed, at den overtrædelse af artikel 101 TEUF, som Kommissionen fastslår, delvist følger af moderselskabets adfærd og delvist af datterselskabets adfærd, skønt overtrædelsen i de situationer med solidarisk hæftelse hos moderselskabet og datterselskabet, der oftest forelægges Unionens retsinstanser, følger af datterselskabets adfærd alene, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion. Såfremt det er muligt at tilregne moderselskabet ansvaret for en overtrædelse, som datterselskabet har begået, og følgelig at gøre disse to selskaber solidarisk ansvarlige for den overtrædelse, der er begået af den virksomhed, som de udgør, uden at princippet om personligt ansvar tilsidesættes, gør dette sig således også umiddelbart gældende, når den overtrædelse, der er begået af den økonomiske enhed, som moderselskabet og datterselskabet udgør, følger af et sammenfald af disse to selskabers adfærd. (jf. præmis 212 og 216-218)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 230-233)

Den effektive straf for overtrædelser på konkurrencerettens område må ikke tilsidesætte det princip om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, der fremgår af artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Dette princip kan imidlertid ikke fortolkes således, at det forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, ved at domstolene fortolker reglerne fra sag til sag, forudsat at resultatet med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, navnlig henset til den på dette tidspunkt i retspraksis anlagte fortolkning af den pågældende lovbestemmelse. Rækkevidden af begrebet om forudsigelighed afhænger i vidt omfang af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særligt for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer. I denne forbindelse kan et generikaproducerende selskab formode, at dets moderselskab, der er et originalmedicinproducerende selskab, ved som led i forlig i tvister på patentområdet at tilskynde andre generikaproducerende selskaber til at underkaste sig ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der i sig selv er konkurrencebegrænsende, fratager indsættelsen af sådanne klausuler i et forlig enhver legitimitet. En sådan indsættelse er nemlig ikke støttet på aftaleparternes anerkendelse af patentets gyldighed og udgør således en usædvanlig anvendelse af patentet, som ikke har forbindelse til dets konkrete formål. Datterselskabet kan ligeledes formode, at den omstændighed, at selskabet med den licens- og leveringsaftale, som det har indgået med et generikaproducerende selskab, har givet sidstnævnte et yderligere incitament, kan styrke de begrænsende virkninger af det forlig, som moderselskabet indgik. På denne baggrund kan datterselskabet således med rimelighed forudse, at det udviser en adfærd, der var omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Selv om det som følge af de pågældende aftaler, der blev indgået som et forlig i en patenttvist, ikke for en udefrakommende som Kommissionen eller juridiske eksperter på dette område forekommer åbenbart, at disse aftaler var ulovlige, gælder det samme imidlertid ikke for parterne i aftalen. (jf. præmis 251, 252, 255 og 260)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 274-280)