FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 5. marts 2020 ( 1 )

Forenede sager C-674/18 og C-675/18

EM

mod

TMD Friction GmbH (sag C-674/18)

og

FL

mod

TMD Friction EsCo GmbH (sag C-675/18)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland))

»Anmodning om præjudiciel afgørelse – social- og arbejdsmarkedspolitik – direktiv 2001/23/EF – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter – artikel 3 og 5 – direktiv 2008/94/EF – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af arbejdsgivernes insolvens – artikel 8 i direktiv 2008/94 – supplerende pensionsydelser – spørgsmålet om erhververes hæftelse for supplerende pensionsydelser til arbejdstagere i en virksomhed, der overføres fra en insolvent overdrager«

1. Hvis en institution, som har til opgave at beskytte de pensionsrettigheder, der tilkommer arbejdstagerne i en insolvent virksomhed i henhold til artikel 8 i Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2008/94/EF af 22. oktober 2008 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens ( 2 ), i medfør af en medlemsstats lovgivning ikke skal betale visse pensionsydelser, under hvilke omstændigheder, om nogen, kan erhververen af den insolvente virksomhed da som følge af artikel 3 og/eller artikel 5 i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter pålægges ansvar for så vidt angår disse ydelser ( 3 )?

2. Dette er i det væsentlige problemstillingen i anmodningerne om præjudiciel afgørelse fra Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) (herefter »den forelæggende ret«). Den forelæggende ret ønsker vejledning om, hvorvidt en særlig praksis, der er baseret på tysk ret og resulterer i en nedsættelse af supplerende pensionsydelser til arbejdstagere og tidligere arbejdstagere, der kommer i spil, når en virksomhed er insolvent, er forenelig med direktiv 2001/23, og hvorledes dette påvirker erhververnes forpligtelser.

3. Jeg har konkluderet, at dette spørgsmål først og fremmest er underlagt det lex specialis-princip, der fremgår af artikel 5 i direktiv 2001/23. Hvad angår de faktiske omstændigheder i hovedsagerne overskrider national retspraksis, der beskytter erhververe fra at skulle opfylde visse krav, som en insolvent overdragers arbejdstagere har på pensionsydelser for så vidt angår ansættelsesperioder forud for datoen for overførslen, endvidere grænserne for den skønsbeføjelse, der i henhold til artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 er indrømmet medlemsstaterne til at begrænse de rettigheder og forpligtelser, som i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 pålægges erhververe, hvis de omhandlede krav ikke er retligt bindende over for overdrageren ( 4 ). Hvis de berørte arbejdstagere i henhold til medlemsstatens lovgivning ikke er berettiget til at håndhæve disse rettigheder ved de nationale domstole for at sikre, at overdrageren betaler de relevante pensionsydelser ( 5 ), skal sådanne ydelser i henhold til artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 ikke »opfyldes« før indledningen af insolvensbehandlingen. De kan derfor ikke undtages fra erhververens forpligtelser i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23.

4. Selv når den begrænsning, der fremgår af artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, finder anvendelse, sker dette på to betingelser.

5. For det første skal medlem[sstaten] have gjort brug af den mulighed for begrænsning, der fremgår af artikel 5, stk. 2, litra a), med den grad af den præcision og klarhed, der er nødvendig for at sikre den i henhold til Domstolens praksis fornødne retssikkerhed ( 6 ). Dette er et forhold, der skal efterprøves af den forelæggende ret.

6. For det andet skal medlemsstaternes lovgivning i henhold til artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 yde en beskyttelse, som »mindst svarer« til den, der gives i direktiv 2008/94. Dette skal fastlægges efter samme principper, som Domstolen har udviklet i sin dom af 19. december 2019 i Pensions-Sicherungs-Verein-sagen ( 7 ), og skal ligeledes efterprøves af den forelæggende ret.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

7. Artikel 3, stk. 1 og 4, og artikel 5, stk. 1, artikel 5, stk. 2, litra a), og artikel 5, stk. 4, i direktiv 2001/23 bestemmer følgende: »Artikel 3 1. Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen. […] 4. a) Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, finder stk. 1 og 3 ikke anvendelse på arbejdstageres ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, der findes ud over medlemsstaternes lovbestemte sociale sikringsordninger. b) Selv når medlemsstaterne ikke i henhold til litra a) bestemmer, at stk. 1 og 3 finder anvendelse på sådanne rettigheder, træffer de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes interesser og de personers interesser, som allerede har forladt overdragerens bedrift på tidspunktet for overførslen, for så vidt angår helt eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger som omhandlet i litra a). […] Artikel 5 1. Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed). 2. Når artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), og forudsat at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er fastsat ved national lovgivning), kan en medlemsstat bestemme: a) at uanset artikel 3, stk. 1, skal overdragerens økonomiske forpligtelser i henhold til arbejdskontrakter eller arbejdsforhold, som skal opfyldes inden overførslen eller indledningen af insolvensbehandling, ikke overgå til erhververen, forudsat at denne behandling i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning indebærer en beskyttelse, som mindst svarer til den, der gives i de situationer, der er omfattet af Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens [EFT 1980, L 283, s. 23] […], og, eller alternativt […] 4. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger med henblik på at forhindre misbrug af insolvensbehandling på en sådan måde, at arbejdstagerne fratages de rettigheder, der er fastlagt i dette direktiv.«

8. Artikel 8 i direktiv 2008/94 bestemmer følgende: »Medlemsstaterne sikrer, at de nødvendige foranstaltninger træffes for at beskytte interesser hos arbejdstagere og personer, der allerede havde forladt arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift på datoen for dennes insolvens, for så vidt angår erhvervet ret eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, som ikke er omfattet af nationale lovbestemte sociale sikringsordninger.«

B. National ret

9. § 613a, stk. 1, i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske borgerlige lovbog, herefter »BGB«) har overskriften »Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang« [rettigheder og pligter ved virksomhedsoverførsler]. Stk. 1 bestemmer følgende: »1. Hvis en virksomhed eller en del af en virksomhed overgår til en anden ejer ved en retshandel, indtræder sidstnævnte i de rettigheder og pligter, der eksisterer under arbejdsforholdet på tidspunktet for overførslen. Er disse rettigheder og pligter underlagt retsreglerne i en kollektiv overenskomst eller en lokalaftale, indgår de som en del af arbejdsforholdet mellem den nye ejer og arbejdstageren og kan først ændres til ugunst for arbejdstageren, når der er forløbet et år fra tidspunktet for overførslen […]«

10. Ifølge forelæggelsesafgørelserne bestemmer tysk ret i BGB’s § 613a, stk. 1, principielt, at i tilfælde af overførsel af en virksomhed beholder en arbejdstager, der overgår til erhververen, sine rettigheder til ydelser fra den erhvervstilknyttede pension. I henhold til den forelæggende rets retspraksis, der går tilbage til en dom af 17. januar 1980, og bestemmelser i lov om insolvens, der har forrang, finder § 613a, stk. 1, dog ikke anvendelse, for så vidt som virksomhedserhververen ikke hæfter for den del af den fremtidige erhvervstilknyttede pension, som er baseret på arbejdstagerens beskæftigelsesperioder i virksomheden før indledningen af insolvensbehandlingen. Dette er baseret på princippet om lige fyldestgørelse af kreditorer. Når insolvensbehandlingen indledes, skal kreditorer udelukkende fyldestgøres i henhold til de relevante bestemmelser i Insolvenzordnung (den tyske lov om insolvens).

11. I § 7, stk. 1, i Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) (lov om forbedring af arbejdsmarkedspensionen) fastsættes, at definitivt erhvervede krav skal anerkendes af den ved lov udpegede institution, der yder insolvenssikring, mens § 7, stk. 2, sjette punktum, bestemmer, at den pågældende institution ikke er forpligtet til at tage højde for ændringer i grundlaget for beregningen af erhvervstilknyttede pensionsydelser, som er indtrådt, efter at der er indledt insolvensbehandling.

12. I § 14 i lov om forbedring af arbejdsmarkedspensionen, der har overskriften »Träger der Insolvenzsicherung« [institution, der yder insolvenssikring], specificeres det, at den institution, der yder insolvenssikring, er Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (herefter »PSV«). I henhold til forelæggelsesafgørelsen bestemmer samme lov, at PSV garanterer krav, der er erhvervet på visse skæringsdatoer, som er forbundet med bl.a. beskæftigelsesperioder (jf. navnlig §§ 1b og 30f i lov om forbedring af arbejdsmarkedspensionen).

II. Faktiske omstændigheder i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

Sag C-674/18, EM mod TMD Friction GmbH

13. I sag C-674/18 blev sagsøgeren, EM, der er født i 1980, ansat ved Textar GmbH i 1996. Arbejdstagerne hos Textar GmbH fik i henhold til en kollektiv virksomhedsaftale bl.a. ret til en erhvervstilknyttet alderspension. I henhold til denne pensionsordning udgør alderspensionen for hvert års beskæftigelse mellem 0,2% og 0,55% af bruttomånedslønnen på en bestemt skæringsdag før denne arbejdstagers fratrædelse.

14. EM’s arbejdsforhold overgik senere til TMD Friction GmbH. Den 1. marts 2009 blev der indledt insolvensbehandling af TMD Friction GmbH’s formue. I april 2009 blev driften af TMD Friction GmbH, som var fortsat efter indledningen af insolvensbehandlingen, overført til sagsøgte ( 8 ) ved en overdragelse foretaget af kurator.

15. PSV – den instans i Tyskland, der i henhold til lovgivningen sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens – meddelte EM, at han på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen på grund af sin alder (29 år) ikke havde en erhvervet pensionsrettighed, og at han derfor i henhold til tysk ret ikke ville modtage ydelser fra PSV, når en begivenhed, der teoretisk ville udløse en ret til pension (eksempelvis når pensionsalderen nås), indtrådte.

16. EM har for den forelæggende ret gjort gældende, at sagsøgte, når en begivenhed, der udløser retten til ydelser, indtræder (f.eks. når pensionsalderen nås), skal udbetale sagsøgeren en erhvervstilknyttet pension, hvis størrelse også omfatter beskæftigelsesperioderne før indledningen af insolvensbehandlingen.

17. TMD Friction GmbH har for den forelæggende ret gjort gældende, at erhververen i tilfælde af overførsel af en virksomhed efter indledningen af insolvensbehandlingen af virksomhedsoverdragerens formue kun skal hæfte for den del af den erhvervstilknyttede pension, der er baseret på beskæftigelsesperioder efter indledningen af insolvensbehandlingen.

18. På denne baggrund har den forelæggende ret forelagt Domstolen følgende spørgsmål med henblik på præjudiciel afgørelse: »1) Tillader artikel 3, stk. 4, i [direktiv 2001/23] i tilfælde af overførsel af en virksomhed efter indledningen af en insolvensbehandling af virksomhedsoverdragerens formue i national ret, som principielt bestemmer, at artikel 3, stk. 1 og 3, i [direktiv 2001/23] også finder anvendelse på arbejdstageres ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger i forbindelse med overførsel af en virksomhed, en begrænsning, således at erhververen ikke hæfter for rettigheder, som er baseret på beskæftigelsesperioder før indledningen af insolvensbehandlingen? 2) Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Følger de foranstaltninger, som i henhold til artikel 3, stk. 4, litra b), i [direktiv 2001/23] er nødvendige for at beskytte arbejdstagernes interesser for så vidt angår helt eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, i tilfælde af overførsel af en virksomhed efter indledning af en insolvensbehandling af virksomhedsoverdragerens formue af det beskyttelsesniveau, som kræves i henhold til artikel 8 i [direktiv 2008/94]? 3) Såfremt det andet præjudicielle spørgsmål besvares benægtende: Skal artikel 3, stk. 4, litra b), i [direktiv 2001/23] fortolkes således, at de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes interesser for så vidt angår helt eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger er truffet, når national ret bestemmer, at – forpligtelsen til i fremtiden at udbetale en ydelse i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger til en arbejdstager, som er omfattet af overførslen af en virksomhed under insolvensbehandling, principielt overgår til virksomhedserhververen – virksomhedserhververen hæfter for fremtidige pensionskrav i det omfang, hvori disse er baseret på beskæftigelsesperioder i virksomheden efter indledningen af insolvensbehandlingen – den instans, som i henhold til national ret sikrer pensioner i tilfælde af insolvens, i dette tilfælde ikke skal dække den del af de fremtidige pensionskrav, som er erhvervet før indledningen af insolvensbehandlingen, og – arbejdstageren kan påberåbe sig retten til værdien af den del af sit fremtidige pensionskrav, som er erhvervet før indledningen af insolvensbehandlingen, i forbindelse med overdragerens insolvensbehandling? 4) Når national ret bestemmer, at artikel 3 og 4 i [direktiv 2001/23] i tilfælde af overførsel af en virksomhed også skal anvendes under en insolvensbehandling, finder artikel 5, stk. 2, litra a), i [direktiv 2001/23] da anvendelse på arbejdstagernes pensionsrettigheder i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, der allerede er opstået før indledningen af insolvensbehandlingen, men først medfører en ret til ydelser for arbejdstagerne, når den begivenhed indtræder, der udløser retten til pension, og dermed først på et senere tidspunkt? 5) Såfremt det andet eller det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Omfatter det minimumsbeskyttelsesniveau, som medlemsstaterne skal sikre i henhold til artikel 8 i [direktiv 2008/94], også en forpligtelse til at sikre pensionsrettigheder, som i henhold til national ret endnu ikke var juridisk erhvervet ved indledningen af insolvensbehandlingen, og som i det hele taget kun erhverves juridisk i kraft af, at arbejdsforholdet ikke afsluttes i forbindelse med insolvensen? 6) Såfremt det femte præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Under hvilke omstændigheder kan de tab, som den tidligere arbejdstager har lidt på grund af arbejdsgiverens insolvens for så vidt angår ydelserne fra den erhvervstilknyttede pension, anses for åbenbart uforholdsmæssige og dermed forpligte medlemsstaterne til at sikre en minimumsbeskyttelse imod dem i henhold til artikel 8 i [direktiv 2008/94], selv om arbejdstageren modtager mindst halvdelen af de ydelser, der følger af vedkommendes akkumulerede pensionsrettigheder? 7) Såfremt det femte præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Sikres en beskyttelse af arbejdstagernes pensionsrettigheder, som er nødvendig i henhold til artikel 3, stk. 4, litra b), i [direktiv 2001/23] eller artikel 5, stk. 2, litra a), i [direktiv 2001/23], og som er sidestillet med artikel 8 i [direktiv 2008/94], også, når denne beskyttelse ikke følger af national ret, men kun af en direkte anvendelse af artikel 8 i [direktiv 2008/94]? 8) Såfremt det syvende præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Har artikel 8 i [direktiv 2008/94] også direkte virkning, således at den kan påberåbes af en individuel arbejdstager ved den nationale ret, når vedkommende ganske vist modtager mindst halvdelen af de ydelser, der følger af vedkommendes akkumulerede pensionsrettigheder, men de tab, som vedkommende lider på grund af arbejdsgiverens insolvens, alligevel skal anses for uforholdsmæssige? 9) Såfremt det ottende præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Skal en privatretligt organiseret institution anses for et offentligt organ i en medlemsstat, når medlemsstaten – på bindende vis for arbejdsgiveren – har udpeget den pågældende institution som den instans, der sikrer arbejdsmarkedspensioner i tilfælde af insolvens, og institutionen er underlagt det statslige finanstilsyn og opkræver de nødvendige insolvenssikringsbeløb fra arbejdsgiverne i henhold til offentlig ret, og på samme måde som en myndighed kan tilvejebringe betingelserne for iværksættelse af tvangsfuldbyrdelse gennem en forvaltningsakt?«

Sag C-675/18, FL mod TMD Friction EsCo GmbH

19. I henhold til forelæggelsesafgørelsen adskiller FL’s sag sig kun fra EM’s sag derved, at hans ret til pension var juridisk sikret, da insolvensbehandlingen blev indledt.

20. FL er født i 1950 og blev ansat hos Textar GmbH i 1968. En kollektiv virksomhedsaftale gav bl.a. arbejdstagerne ret til en erhvervstilknyttet alderspension. I henhold til pensionsordningen udgør alderspensionen for hvert års beskæftigelse 0,5% af arbejdstagerens bruttomånedsløn på en bestemt skæringsdag før vedkommendes fratrædelse.

21. FL’s arbejdsforhold overgik senere til TMD Friction GmbH. Den 1. marts 2009 blev der indledt insolvensbehandling af TMD Friction GmbH’s formue. Den 22. april 2009 blev driften af TMD Friction GmbH, som var fortsat efter indledningen af insolvensbehandlingen, overført til TMD Friction EsCo GmbH ved en overdragelse foretaget af kurator.

22. FL har, siden han gik på pension den 1. august 2015, modtaget en erhvervstilknyttet pension på 145,03 EUR om måneden fra TMD Friction EsCo GmbH på grundlag af pensionsordningen.

23. FL har siden den 1. august 2015 ligeledes modtaget en erhvervstilknyttet pension på 816,99 EUR om måneden fra PSV. I henhold til tysk ret beregnede PSV denne på grundlag af sagsøgerens månedlige bruttoløn på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen (den 1.3.2009).

24. FL har for den forelæggende ret gjort gældende, at TMD Friction EsCo GmbH skulle betale ham en højere erhvervstilknyttet pension, der i stedet blev beregnet på grundlag af den pensionsordning, som sidst var gældende for ham – en pensionsordning, der efter 45 års ansættelse ved TMD Friction EsCo GmbH og dennes forgængere og en relevant bruttomånedsløn før fratrædelsen på 4940 EUR udløser en erhvervstilknyttet pension på 1111,50 EUR om måneden. Ifølge FL kan TMD EsCo GmbH herfra kun trække ydelsen på 816,99 EUR fra PSV og skylder ham [dermed] en 149,48 EUR højere månedlig pension ( 9 ).

25. TMD Friction EsCo GmbH har gjort gældende, at hvis en virksomhed overføres efter indledningen af involvensbehandling for så vidt angår overdragerens insolvente bo, skal erhververen kun hæfte for den del af den erhvervstilknyttede pension, der er baseret på beskæftigelsesperioder efter denne indledning af insolvensbehandlingen.

26. Den forelæggende ret har derfor indbragt de samme præjudicielle spørgsmål som de spørgsmål, der fremgår af punkt 18 ovenfor, bortset fra at retten erstatter det tredje, det femte og det sjette spørgsmål i punkt 18 ovenfor med følgende: »3) Såfremt det andet præjudicielle spørgsmål besvares benægtende: Skal artikel 3, stk. 4, litra b), i [direktiv 2001/23] fortolkes således, at de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes interesser for så vidt angår helt eller delvis erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger er truffet, når national ret bestemmer, at – forpligtelsen til i fremtiden at udbetale en ydelse i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger til en arbejdstager, som er omfattet af overførslen af en virksomhed under insolvensbehandling, principielt overgår til virksomhedserhververen – virksomhedserhververen hæfter for pensionsrettigheder, hvis værdi bl.a. afhænger af varigheden af beskæftigelsen i virksomheden og lønnen, når den situation, der udløser retten til pension, indtræder, i det omfang disse rettigheder er baseret på beskæftigelsesperioder efter indledningen af insolvensbehandlingen – den instans, som i henhold til national ret sikrer pensioner i tilfælde af insolvens, i dette tilfælde skal dække den del af pensionsrettighederne, der er erhvervet før indledningen af insolvensbehandlingen, for så vidt som denne dels værdi beregnes ud fra arbejdstagerens løn på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen, og – hverken erhververen eller den instans, som sikrer pensioner i tilfælde af insolvens, hæfter for de forøgelser af pensionsrettighederne, der skyldes lønforhøjelser efter indledningen af insolvensbehandlingen, men for beskæftigelsesperioder før dette tidspunkt – men arbejdstageren dog kan påberåbe sig denne forskel i værdien af sine pensionsrettigheder i forbindelse med overdragerens insolvensbehandling? 5) Såfremt det andet eller det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Omfatter det minimumsbeskyttelsesniveau, som medlemsstaterne skal sikre i henhold til artikel 8 i [direktiv 2008/94], også den del af de pensionsrettigheder, som er erhvervet på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen, der kun opstår i kraft af, at arbejdsforholdet ikke afsluttes i forbindelse med insolvensen? 6) Såfremt det femte præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: Under hvilke omstændigheder kan de tab, som den tidligere arbejdstager har lidt på grund af arbejdsgiverens insolvens for så vidt angår ydelserne fra den erhvervstilknyttede pension, anses for åbenbart uforholdsmæssige og dermed forpligte medlemsstaterne til at sikre en minimumsbeskyttelse imod dem i henhold til artikel 8 i [direktiv 2008/94], selv om den tidligere arbejdstager modtager mindst halvdelen af de ydelser, der følger af vedkommendes akkumulerede pensionsrettigheder?«

27. EM, FL, Forbundsrepublikken Tyskland og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Alle deltog i retsmødet den 12. december 2019 sammen med TMD Friction GmbH og TMD Friction EsCo GmbH (herefter under ét »de sagsøgte«).

III. Bedømmelse

A. Fremgangsmåde

28. Jeg vil her behandle tre forhold ved at redegøre for min tilgang til at løse det i hovedsagerne omhandlede retlige problem.

1. Sideordnet forhold i hovedsagerne

29. For det første kan det ottende og det niende spørgsmål ikke realitetsbehandles. Hovedsagerne omhandler fortolkningen af ovennævnte EU-direktiver i et søgsmål mellem private, hvorved disse direktivers direkte eller anden virkning ikke kan være af afgørende betydning ( 10 ). Uagtet dette omhandler det ottende og niende spørgsmål direkte forpligtelser, der følger af direktiv 2008/94, hvor det niende spørgsmål ud fra sit indhold henviser til PSV ( 11 ).

30. PSV er imidlertid ikke part i sagerne, og det ottende og niende spørgsmål, hvis besvarelse ville påvirke PSV’s interesser, går videre end blot at omhandle en negativ følgevirkning for en tredjeperson ( 12 ), således som det er tilladt i henhold til Domstolens praksis ( 13 ). Hvis Domstolen således skulle besvare det ottende og niende spørgsmål om direkte virkning, spørgsmål, der i det væsentlige blev forelagt og besvaret den 19. december 2019 i ovennævnte dom i Pensions-Sicherungs-Verein-sagen ( 14 ), synes det uundgåeligt at ville resultere i et brud med princippet om processuel ligestilling og retten til et forsvar i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 15 ). Da PSV ikke er sagsøgt, er spørgsmålene desuden hypotetiske.

31. Den minimumsgaranti, der gives i artikel 8 i direktiv 2008/94 ( 16 ), kan således kun være relevant for hovedsagerne, for så vidt som denne bestemmelse er knyttet til de retlige konsekvenser for de sagsøgte i lyset af f.eks. fortolkningen af artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 ( 17 ).

32. Da hovedsagerne omhandler en sag mellem to private parter, der er sideordnede, er den forelæggende ret forpligtet til at tage hensyn til samtlige bestemmelser i national ret og til at benytte sig af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne, for i videst muligt omfang at fortolke den i lyset af de omhandlede direktivers ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF ( 18 ).

2. Ingen fortolkning af national ret

33. For det andet skal der, hvor nyttige de baggrundsoplysninger, der er givet Domstolen om bestemmelser i tysk insolvenslovgivning og pensionslovgivning, end har været, erindres om, at det er fast praksis, at det ikke tilkommer Domstolen at udtale sig om fortolkningen af de nationale bestemmelser eller at afgøre, om den pågældende medlemsstats myndigheders fortolkning heraf er korrekt ( 19 ). Dette forslag til afgørelse begrænser sig således til fortolkning af de relevante bestemmelser i direktiv 2001/23 og 2008/94 og vil ikke begive sig ud i overvejelser om forståelsen af begreber i tysk ret.

3. Den forelæggende rets centrale problemstillinger og omformulering af spørgsmål

34. For det tredje vil jeg præcisere, hvad jeg anser for at være de underliggende centrale formål med de præjudicielle spørgsmål, og omformulere dem med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar.

35. Der synes at være tre centrale formål: at fastslå, 1) hvorvidt hovedsagerne er omfattet af artikel 3 eller 5 i direktiv 2001/23 eller af begge, 2) hvorvidt den relevante bestemmelse, når den er behørigt fortolket, under de foreliggende omstændigheder overdrager hæftelsen for de ydelser, hvorom EM og FL har anlagt sag, til de sagsøgte erhververe, og 3) hvilken rolle artikel 8 i direktiv 2008/94 spiller i denne forbindelse.

36. I henhold til fast praksis har Domstolen, i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse, mulighed for at forsyne de nationale retter med alle de oplysninger, som den finder nødvendige for at afgøre tvisten i hovedsagen, men disse retter har enekompetence til at efterprøve, at de faktiske betingelser, der indebærer, at en EU-retlig bestemmelse finder anvendelse, er opfyldt i den sag, der verserer for dem, og at fastslå, hvilke konsekvenser disse har for den afgørelse, som de skal træffe ( 20 ).

37. Desuden har Domstolen i forbindelse med fortolkningen af artikel 3-5 i direktiv 2001/23 gentaget, at det i givet fald påhviler Domstolen at omformulere de spørgsmål, den forelægges, med henblik på at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar ( 21 ).

38. Jeg foreslår derfor, at der ses bort fra de første fire spørgsmål, da de er baseret på, at artikel 3 i direktiv 2001/23 har forrang i forhold til direktivets artikel 5, hvilket hverken har støtte i Domstolens praksis eller i selve direktiv 2001/23. I lyset af det første af de tre formål, der er nævnt ovenfor (punkt 35), kunne det første spørgsmål formuleres som følger. »1) Hvis en medlemsstats lovgivning begrænser arbejdstagernes supplerende erhvervstilknyttede pensionsydelser, for hvilke en virksomhedserhverver hæfter som følge af overdragerens insolvens, er de pågældende arbejdstageres rettigheder i forhold til erhververe da primært reguleret af artikel 5 i direktiv 2001/23 eller direktivets artikel 3 eller af begge disse bestemmelser?«

39. Fastlæggelse af de relevante bestemmelser og en mulig rangorden blandt disse er en kvalitativt anderledes opgave end fastlæggelse af, om det problem, der opstår i den enkelte sag, er omfattet af deres materielle anvendelsesområde.

40. Som nærmere forklaret nedenfor (punkt 44-59) er jeg nået frem til den konklusion, at hvis insolvensbehandlingen ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5 i direktiv 2001/23, kan andre bestemmelser i dette direktiv, f.eks. artikel 3, stk. 4, ikke fortolkes således, at de omfatter insolvensbehandlingen, da artikel 5 i direktiv 2001/23 er lex specialis.

41. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer et yderligere spørgsmål med følgende ordlyd. »2) Er den insolvensbehandling, der er omhandlet i hovedsagerne, omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 1, eller artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23?«

42. Som forklaret nedenfor (jf. punkt 61-79) er jeg nået frem til den konklusion, at hovedsagerne er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23. Et tredje spørgsmål er imidlertid nødvendigt med henblik på at opfylde det andet af de i punkt 35 ovenfor angivne formål. Forpligter et af det to litraer i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23 på baggrund af de i hovedsagen foreliggende faktiske omstændigheder sagsøgte til at sikre de pensionsydelser, hvorom EM og FL har anlagt sag? Med henblik på dette kan der stilles et tredje spørgsmål: »3) Tillader artikel 5, stk. 2, litra a), eller artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/23 under de i hovedsagen omhandlede omstændigheder en begrænsning i en medlemsstats lovgivning, således at en erhverver ikke hæfter for supplerende pensionsydelser, der er baseret på beskæftigelsesperioder før indledningen af en insolvensbehandling?«

43. Afslutningsvis, som det også er afspejlet i det femte til syvende spørgsmål, ønsker den forelæggende ret yderligere oplyst, hvilken indflydelse artikel 8 i direktiv 2008/94 har på fortolkningen af direktiv 2001/23. Jeg foreslår derfor følgende sidste spørgsmål: »4) Hvilken rolle spiller artikel 8 i direktiv 80/987 under de i hovedsagen omhandlede omstændigheder, når en overført arbejdstager søger at pålægge erhververen forpligtelser for så vidt angår pensionsydelser, hvis overdrageren er genstand for insolvensbehandling, navnlig for så vidt angår proportionalitetsprincippet?«

B. Besvarelse af de omformulerede spørgsmål

1. Det første spørgsmål

44. Det omformulerede første spørgsmål bør derfor besvares således, at hvis en medlemsstats lovgivning begrænser de supplerende erhvervstilknyttede pensionsydelser til arbejdstagere, for hvilke en virksomhedserhverver hæfter som følge af overdragerens insolvens, er sådanne arbejdstageres rettigheder i EU-retten over for erhververen primært reguleret af artikel 5 i direktiv 2001/23.

45. Det fremgår af sagsakterne, at insolvens er forudsætningen for den svækkelse af overførte arbejdstageres pensionsrettigheder, der siden den 17. januar 1980 har været en del af den forelæggende rets retspraksis, og som udgør rettens centrale problemstilling. Som påpeget i Kommissionens skriftlige indlæg var det indledningen af insolvensbehandlingen, der var årsagen til de sagsøgende arbejdstageres tab af rettigheder.

46. Det er værd at fremhæve, at den beskyttelse, der ydes i direktiv 2001/23, omfatter alle arbejdstagernes rettigheder, for så vidt som de ikke er omfattet af de i direktivet udtrykkeligt anførte undtagelser ( 22 ). Principielt forpligter artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 erhververen til ved beregningen af økonomiske rettigheder at tage hensyn til hele ansættelsesperioden ( 23 ). Kun undtagelser, der er omfattet af de i direktiv 2001/23 anførte, er tilladt, og undtagelser skal fortolkes strengt, da de afviger fra hovedformålet med direktiv 2001/23: beskyttelse af arbejdstagerne i forhold til visse virksomhedsoverførsler ( 24 ).

47. De første fire spørgsmål synes at være baseret på en misforståelse af opbygningen af direktiv 2001/23, idet de bygger på den antagelse, at den forelæggende rets retspraksis siden den 17. januar 1980, der udelukker ansættelsesperioder, som ligger forud for insolvensen, fra erhververens forpligtelse i relation til erhvervstilknyttet pension til overførte arbejdstagere, er omfattet af den skønsbeføjelse, der for medlemsstaterne følger af formuleringen »Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet« i artikel 3, stk. 4, litra a), i direktiv 2001/23, eller at de kan være underlagt overholdelse af dette direktivs artikel 3, stk. 4, litra b).

48. Artikel 5 i direktiv 2001/23 er nærmere, således som det er anført i Tysklands skriftlige indlæg og understøttet af EM og FL, lex specialis ( 25 ), der alene regulerer det omfang, i hvilket medlemsstater kan udelukke arbejdstagere, der er overført fra insolvente overdragere, fra beskyttelse i henhold til artikel 3 og 4.

49. For det første følger dette uvægerligt af ordlyden i artikel 5. Artiklens tilknytning til artikel 3 og 4 er begrænset til at overlade det til medlemsstaternes skøn at lade den beskyttelse, der ydes i artikel 3 og 4, omfatte »overførsel af en virksomhed […] når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed« (artikel 5, stk. 1). En generel henvisning til artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23 ses ligeledes i artikel 5, stk. 2, og den yderligere mulighed for at begrænse den beskyttelse, der i artikel 3 og 4 ydes »for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), og forudsat at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed« [artikel 5, stk. 2, litra a)].

50. Desuden skal artikel 5 som anført af EM’s repræsentant i retsmødet fortolkes således, at den modvirker misbrug af muligheden for insolvensbehandling, når der tages højde for, at medlemsstaterne i henhold til artikel 5, stk. 4, i direktiv 2001/23 har pligt til at træffe foranstaltninger til at forhindre sådant misbrug. En fortolkning af direktivet på en måde, som giver medlemsstaterne en skønsbeføjelse til under henvisning til en anden bestemmelse i direktiv 2001/23, eksempelvis artikel 3, stk. 4, at svække arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med (former for) insolvensbehandling, der ikke er omfattet af direktivets artikel 5, ville ikke være i overensstemmelse med dette formål ( 26 ). Det ville derudover være i disharmoni med opbygningen af direktiv 2001/23.

51. Der er således ingenting i hverken opbygningen, der også kunne betegnes som den interne sammenhæng ( 27 ), eller i ordlyden i direktiv 2001/23, der antyder, at direktivets artikel 5 er underordnet i forhold til hverken artikel 3 generelt eller de regler, der er indeholdt i artikel 3, stk. 4, om ydelser i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger. Kun artikel 5, stk. 2, litra a), er betinget af en anden EU-retlig bestemmelse, nemlig direktiv 80/987, der gik forud for direktiv 2008/94 ( 28 ). Som anført i EM’s skriftlige indlæg underbygger netop henvisningen til direktiv 2008/94 (i form af dets forløber, direktiv 80/987) i artikel 5 i direktiv 2001/23 yderligere dens status som lex specialis.

52. Syvende betragtning til direktiv 2001/23 afspejler formålet med at etablere en udtrykkelig mulighed for at tage højde for medlemsstaternes skønsbeføjelse inden for et specifikt område. Heraf fremgår bl.a., at Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter ( 29 ) blev ændret »på baggrund af […] tendenserne i medlemsstaternes lovgivning med hensyn til at redde virksomheder i økonomiske vanskeligheder«.

53. Den tilgang, som jeg argumenterer for, har desuden støtte i forarbejderne til direktiv 2001/23.

54. Artikel 5 i direktiv 2001/23 blev en del af dette direktiv som følge af en ændring af direktiv 77/187 ved artikel 4a i Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 om ændring af direktiv 77/187 ( 30 ).

55. Indførelsen af særlige regler vedrørende insolvens er afspejlet i syvende betragtning til direktiv 98/50 ( 31 ). Den anfører, at »med henblik på at sikre, at insolvente bedrifter kan overleve, bør det udtrykkeligt være medlemsstaterne tilladt at undlade at anvende artikel 3 og 4 i direktiv 77/187/EØF i forbindelse med overførsler inden for rammerne af en konkursbehandling, og visse afvigelser fra nævnte direktivs generelle bestemmelser bør være tilladt ved overførsel inden for rammerne af en insolvensbehandling« (min fremhævelse).

56. Desuden anfører tredje betragtning til direktiv 98/50, at det havde til formål at ændre direktiv 77/187 »på baggrund af« bl.a. »[Domstolens] retspraksis« ( 32 ). Som generaladvokat Szpunar for nylig på prisværdig og detaljeret vis har forklaret ( 33 ), blev denne praksis etableret som en undtagelse til de garantier, der var fastsat i direktiv 77/187, og oprindeligt begrundet med konkursrettens særlige karakter ( 34 ).

57. Af det forslag fra Kommissionen, som direktiv 98/50 byggede på ( 35 ), fremgik tilsvarende, at »med henblik på at sikre, at insolvente bedrifter kan overleve, bør det udtrykkeligt stå medlemsstaterne frit at undlade at anvende direktivets artikel 3 og 4 i forbindelse med overførsler inden for rammerne af en konkursbehandling, og visse afvigelser fra direktivets generelle bestemmelser bør være tilladt ved overførsel af insolvente virksomheder inden for rammerne af en indledende konkursbehandling«, hvorimod det i udtalelsen fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg blev anført, at »[d]irektivforslagets nye bestemmelser vedrørende bobehandling ved insolvens […] afgjort [er] et prisværdigt forsøg på at skabe større fleksibilitet på området« ( 36 ).

58. Der er kort sagt ikke noget i forarbejderne til direktiv 2001/23, der antyder, at den fleksibilitet, der skulle gives medlemsstaterne for så vidt angår overførsel af insolvente virksomheder, skulle underordnes allerede eksisterende generelle bestemmelser om de ydelser, der er opregnet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2001/23. Disse omfatter ydelser i forbindelse med alderdom i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, den i hovedsagerne omhandlede kategori. Det skal tilføjes, at det ganske enkelt strider imod juridisk logik, at en og samme situation kan være underlagt to forskellige bestemmelser som f.eks. artikel 3 og 5 i direktiv 2001/23.

59. Det er på denne baggrund, at jeg foreslår det omformulerede første spørgsmål besvaret som anført under punkt 44 ovenfor.

2. Det andet spørgsmål

60. Det andet spørgsmål bør besvares således, at den insolvensbehandling, der er beskrevet i forelæggelsesafgørelsen, ligger uden for det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, men inden for det materielle anvendelsesområde for dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra a).

a) Besvarelse af spørgsmålet for så vidt angår artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23

61. Domstolens faste praksis tilsiger, at dette spørgsmål besvares benægtende for så vidt angår artikel 5, stk. 1, navnlig på baggrund af det forhold, at den retspraksis, der går forud for artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, er væsentlig for en fastlæggelse af rækkevidden af artikel 5, stk. 1 ( 37 ). I henhold til denne retspraksis har de afgørende kriterier for fastlæggelse af, om en insolvensbehandling udgør en »konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed«, været de »nærmere regler« og »formålet« med denne procedure ( 38 ).

62. Domstolen har fastslået, at tre kumulative betingelser skal være opfyldt, for at overførslen af en virksomhed er dækket af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Nemlig at der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, at denne tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed ( 39 ). På baggrund af sagsakterne er det alene den anden af disse betingelser, der ikke er opfyldt i hovedsagerne. Den vedrører formålet om realisering.

63. De sagsøgtes repræsentanter har i retsmødet understreget, at den i hovedsagerne omhandlede overførsel reddede arbejdspladser, og at virksomheden var i stand til at fortsætte og blomstre op. Det er i Tysklands skriftlige indlæg anført, at målet med den tyske lovgivning i dens nuværende udformning er at holde arbejdstagerne i beskæftigelse, og det har endvidere i retsmødet været anført, at en begrænsning af hæftelsen for pension for så vidt angår erhververe af insolvente virksomheder gør erhvervelse af den overførte virksomhed mere attraktiv. Ellers ville prisen for virksomheden være højere. Disse faktorer fremgår også af forelæggelsesafgørelserne.

64. Som EM har understreget i sine skriftlige indlæg, er det imidlertid netop denne type formål, der er blevet udelukket i retspraksis vedrørende artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23. Betingelsen om, at behandlingen skal tage sigte på realisering, er ikke opfyldt ved en procedure, der tilsigter, at den berørte virksomheds aktivitet fortsættes ( 40 ). Dette gælder, uanset hvilken betegnelse der i medlemsstaternes ret anvendes om proceduren. I sagen Kommissionen mod Italien ( 41 ) blev netop de argumenter, som den italienske regering fremførte som begrundelse for sin egen undladelse af at gennemføre direktiv 2001/23 for så vidt angår »kriseramte« virksomheder ud fra det synspunkt, at ellers ville »en potentiel erhverver kunne blive afskrækket fra at overtage virksomheden, såfremt han skal beholde den overførte virksomheds overskydende personale« ( 42 ), forkastet af Domstolen.

65. Jeg kan ikke se, hvordan den i hovedsagerne omhandlede producere kan betragtes som andet end en procedure, der tilsigter at bevare virksomhedens eller dens levedygtige enheders operationelle karakter ( 43 ) nærmere end en, der fokuserer på realisering af aktiver med henblik på at maksimere kreditorernes samlede provenu ( 44 ). Dette er, hvad der i henhold til Domstolens praksis kræves, for at en insolvensbehandling kan være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.

66. Mest bemærkelsesværdigt er det forhold, at behandlingen fandt sted i løbet af et tidsrum på blot fire måneder. Virksomheden blev overført fra et datterselskab i TMD-koncernen til et andet inden for denne tidsramme, hvorved virksomheden blev reddet som en going concern. Det er ubestridt, at virksomheden fortsatte med at drive virksomhed på samme adresse, og både overdrageren og erhververen var bundet af samme kollektive overenskomst. Det ser ikke ud til, at der af nogen myndighed er truffet afgørelse om opløsning.

67. Selv om det forholder sig således, at en insolvensbehandling ofte anvendes med henblik på omorganisering, tager den under ingen omstændigheder sigte på en likvidation af virksomheden ( 45 ). Det er for længst i retspraksis fastslået, at procedurer, der tilsigter at begunstige en fortsættelse af virksomhedens aktiviteter med henblik på en senere overtagelse, ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 ( 46 ). Dette er ikke tilfældet i hovedsagerne.

68. Hvis dette havde været afslutningen på den fornødne analyse, ville jeg ikke tøve med at anbefale Domstolen at træffe afgørelse om, at pensionsydelserne til både EM og FL skal sikres af de sagsøgte, som om insolvensbehandlingen aldrig har fundet sted. Det er imidlertid også nødvendigt at undersøge den skønsbeføjelse, som i artikel 5, stk. 2, litra a), gives medlemsstaterne, og spørgsmålet om, hvorvidt den forelæggende rets retspraksis siden den 17. januar 1980 passer ind i dette.

b) Besvarelse af spørgsmålet for så vidt angår artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/23

69. For det første er artikel 5, stk. 2, litra b), irrelevant i denne forbindelse, da der i hovedsagerne ikke ser ud til at foreligge en aftale om at ændre »arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve«.

70. Dernæst har artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 indtil nu i langt mindre grad været genstand for Domstolens analyse end artikel 5, stk. 1 ( 47 ). Jeg vil derfor i fortolkningen af rækkevidden af bestemmelsen inddrage den hidtidige (begrænsede) praksis og bestemmelsens ordlyd, dens kontekst og dens formål ( 48 ).

71. Domstolen har fastslået, at artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 »tager udgangspunkt i anvendelsen af artikel 3 og 4« ( 49 ). Dette er i overensstemmelse med den faste regel om, at bestemmelser i direktiv 2001/23, der åbner mulighed for undtagelser fra de rettigheder og forpligtelser, der er bindende for erhververen, skal fortolkes strengt ( 50 ).

72. Både ordlyden i og forarbejderne til artikel 5, stk. 2, litra a), viser, at den blev indført for at give medlemsstaterne skønsbeføjelse til at begrænse de rettigheder og forpligtelser, der overføres af en overdrager, navnlig når insolvensbehandlingen ikke er indledt med henblik på en realisering af overdragerens aktiver.

73. For så vidt angår forarbejderne henviser jeg til materialet i punkt 55 og 57 ovenfor. Der måtte kun gives medlemsstaterne mulighed for »visse afvigelser« med henblik på at sikre insolvente virksomheders overlevelse.

74. Den indledende ordlyd i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 anfører: »[n]år artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver) […]«.

75. Denne ordlyd kan i de foreliggende sager kun opfattes således, at rettigheder og forpligtelser, der overføres til erhververne i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23, gælder for al insolvensbehandling, der ikke indledes med henblik på realisering af aktiverne i overførslen, således som det er tilfældet i hovedsagerne, da der ikke gives medlemsstaterne en udtrykkelig adgang til at bestemme andet, i modsætning til ordlyden i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, der indledes med: »Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet.« Den indledende formulering i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, når »artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling«, henviser ikke til en skønsbeføjelse, som medlemsstaterne har, men til de faktiske og retlige forudsætninger for anvendelse af artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23, eksempelvis at der foreligger en »overførsel«. Medlemsstaternes skønsbeføjelse kommer i spil i artikel 5, stk. 2, litra a) og b).

76. Denne fortolkning er ligeledes i overensstemmelse med Domstolens praksis ( 51 ). De undtagelser, der afviger herfra, og som medlemsstaterne kan indføre for så vidt angår insolvensbehandling, der ikke er indledt med sigte på en realisering af overdrageren[s aktiver], er fastsat i litra a).

77. Det er desuden i Tysklands skriftlige indlæg anført, at der i tysk ret findes en begrænset undtagelse vedrørende rettigheder, der erhverves, før der indledes insolvensbehandling med henblik på at sikre en fortsættelse af virksomheden, således som det er tilladt i henhold til artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23. Det er netop begrænsede undtagelser, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23.

78. Den forelæggende rets dom af 17. januar 1980 og den efterfølgende retspraksis kan således anses for en afvigelse, der her er anvendt på insolvensbehandling, som er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23. Det forhold, at der ikke fandtes en undtagelsesbestemmelse, før artikel 5 blev indføjet i direktiv i 2001/23, er uden betydning. Der påhviler ikke medlemsstaterne nogen pligt til at iværksætte konkrete foranstaltninger med henblik på at gennemføre direktiver, forudsat at foranstaltningerne har bindende retsvirkning ( 52 ). Det har ingen betydning, at den forelæggende rets retspraksis er fra den 17. januar 1980, før direktiv 2001/23 trådte i kraft, da allerede eksisterende regler i medlemsstaternes lovgivning kan gennemføre et direktiv ( 53 ). Som jeg dog vil forklare i min besvarelse af det tredje spørgsmål nedenfor, kan gennemførelse via retspraksis støde på vanskeligheder for så vidt angår EU-rettens krav om retssikkerhed.

79. Det er på denne baggrund, at jeg foreslår det omformulerede andet spørgsmål besvaret som anført under punkt 60 ovenfor.

3. Det tredje spørgsmål

80. Det ovenfor omformulerede tredje spørgsmål bør besvares således, at artikel 5, stk. 2, litra a), tillader en begrænsning i medlemsstaternes lovgivning, ifølge hvilken en erhverver ikke hæfter for supplerende pensionsydelser, der er baseret på beskæftigelsesperioder før indledningen af en insolvensbehandling, hvis disse ydelser er retligt bindende ( 54 ), således at de pågældende arbejdstagere i henhold til medlemsstaternes lovgivning har ret til at træffe foranstaltninger for at håndhæve disse rettigheder ved de nationale domstole med henblik på at sikre betaling af de relevante pensionsydelser fra overdrageren ( 55 ). Under alle omstændigheder er det den forelæggende ret, der skal efterprøve, om medlemsstatens udøvelse gennem retspraksis af den skønsbeføjelse, som indrømmes i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, har været tilstrækkelig præcis og klar til at sikre retssikkerheden.

81. TMD Friction GmbH tager i sin fremstilling fejl for vidt angår EM, da pensionsydelser som anført i EM’s skriftlige indlæg i henhold til ordlyden i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 ikke »skal opfyldes« (på fransk »dues«) på tidspunktet for overførslen, således som der i denne bestemmelse stilles krav om, da den omstændighed, der indebærer pensionsydelser, ikke var indtruffet, nemlig i EM’s tilfælde opnåelse af pensionsalder.

82. Situationen for så vidt angår FL er derimod mere kompleks, da han er en tidligere arbejdstager. Selv om FL nåede pensionsalderen efter indledningen af insolvensbehandlingen (gik på pension den 31.7.2015), fremgår det endvidere af sagsakterne, at FL’s pensionsydelser var »erhvervet« på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen. Det er således den forelæggende ret, der skal tage stilling til, om FL var berettiget til fra den insolvente overdrager på tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen at sikre de omhandlede supplerende pensionsydelser som beskrevet ovenfor i punkt 80. Hvis han var berettiget hertil, er fritagelse af erhververen for hæftelse for betaling af disse i overensstemmelse med direktiv 2001/23.

83. Udtrykket »skal opfyldes« kan kun fortolkes som det tidspunkt, hvor arbejdstageren er berettiget til at modtage ydelser i forbindelse med alderdom, f.eks. når den hændelse, der ligger til grund for deres berettigelse, indtræder. En anerkendelse af argumenter som anført i Tysklands skriftlige indlæg om, at forpligtelsen »skal opfyldes« for så vidt angår en rettighed, der er under stiftelse, når der opstår en økonomisk byrde for overdrageren (dvs. forud for insolvensen), ville afstedkomme en umulig situation for så vidt angår realisering af aktiver i forbindelse med insolvensen.

84. Ud over at være i strid med ordlyden i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 er det også uforeneligt med retssikkerheden og den velfungerende regel om lige fyldestgørelse af kreditorer. Som anført i EM’s skriftlige indlæg kan EM’s tab kun anslås, da han endnu ikke er gået på pension, til et ikke ubetydeligt beløb på 430 EUR om måneden ud af en anslået erhvervstilknyttet pension på 1300 EUR om måneden. Dette står i modsætning til den meget præcise beregning, der underbygger FL’s tab, som er beregnet til 149,98 EUR.

85. Desuden skal udtrykket »skal opfyldes« i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 fortolkes strengt, da artiklen begrænser arbejdstagernes rettigheder i henhold til artikel 2001/23 ( 56 ). Det skal ligeledes fortolkes under behørig hensyntagen til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/1023 af 20. juni 2019 om rammer for forebyggende rekonstruktion, gældssanering og udelukkelse og om foranstaltninger med henblik på mere effektive procedurer for rekonstruktion, insolvensbehandling og gældssanering og om ændring af direktiv (EU) 2017/1132 (rekonstruktions- og insolvensdirektivet) ( 57 ), som medlemsstaterne skal gennemføre senest den 17. juli 2021 ( 58 ). Det bestemmer, at en »ramme for forebyggende rekonstruktion fastsat i dette direktiv [ikke] bør […] påvirke krav og rettigheder over for en skyldner, som følger af arbejdsmarkedspensionsordninger, hvis disse krav og rettigheder blev opnået på et tidspunkt forud for rekonstruktionen« ( 59 ). Dette taler for en fortolkning af direktiv 2001/23, der maksimerer pensionsforpligtelserne for erhververe af virksomheder, som er i et rekonstruktionsforløb, nærmere end en fortolkning, der minimerer dem.

86. Retssikkerhed[sprincippet] forpligter under alle omstændigheder den nationale domstol til at efterprøve, om den forelæggende rets retspraksis siden den 17 januar 1980 kan anses for en gyldig udøvelse af den begrænsning, som artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 giver mulighed for ( 60 )?

87. Domstolen har for nylig i forbindelse med beregning af pensionsydelser bekræftet, at retssikkerhed[sprincippet] gør sig gældende med særlig styrke, når der er tale om bestemmelser med retsvirkninger af økonomisk art, således at rettigheder, som tillægges borgerne ved EU-retten, gennemføres tilstrækkeligt præcist, klart og forudsigeligt, med henblik på at gøre det muligt for de pågældende personer nøjagtigt at kende deres rettigheder og forpligtelser og at handle derefter samt håndhæve disse rettigheder ved de nationale domstole ( 61 ).

88. Domstolen har ligeledes i forbindelse med fravigelser fra direktiver om arbejdstageres rettigheder i forbindelse med deres arbejdsforhold truffet afgørelse om, at »når EU-retten giver medlemsstaterne adgang til at fravige visse af et direktivs bestemmelser, er medlemsstaterne ved udøvelsen af deres skønsbeføjelse forpligtet til at iagttage de almindelige principper i EU-retten, herunder retssikkerhedsprincippet. Bestemmelser, der giver hjemmel til fakultative undtagelser fra de i et direktiv fastlagte principper, skal gennemføres ved bestemmelser, som er tilstrækkeligt bestemte og klare til, at der er overensstemmelse med de krav, der følger af dette princip« ( 62 ).

89. Sagsakterne taler for, og dette blev i retsmødet bekræftet af Kommissionens repræsentant, at de aktive foranstaltninger, der er truffet af Tyskland med henblik på at gennemføre direktiv 2001/23, har fokuseret på § 613a i BGB. Det indtryk, der kom til udtryk under høringen, var, at der ikke er nogen forbindelse mellem artikel 5 i direktiv 2001/23 og retlige foranstaltninger i Tyskland vedrørende insolvens. Der er således så meget desto mere grund til, at den forelæggende ret efterprøver, om de principper, der er behandlet i punkt 87 og 88 ovenfor, er overholdt.

90. Det er på denne baggrund, at det tredje spørgsmål bør besvares som angivet i punkt 80 ovenfor.

4. Det fjerde spørgsmål

91. Det omformulerede fjerde spørgsmål bør besvares således, at opfyldelse af kravene i artikel 8 i direktiv 2008/94 i medlemsstaternes lovgivning er en forudsætning for, at artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 finder anvendelse. En nedsættelse af størrelsen af de arbejdsmarkedspensionsydelser, der udbetales til en tidligere arbejdstager, som følge af denne arbejdstagers tidligere arbejdsgivers insolvens anses for at være åbenbart uforholdsmæssig, når den berørte modtager under halvdelen af størrelsen af de ydelser, som følger af hans erhvervede rettigheder, når denne tidligere arbejdstager allerede lever under, eller på grund af denne nedsættelse vil skulle leve under, den tærskel for risiko for fattigdom, som fastsættes af Eurostat for den pågældende medlemsstat, hvilket den forelæggende ret skal træffe afgørelse om.

92. Status for artikel 8 i direktiv 2008/94 som en forudsætning for en svækkelse af de forpligtelser, der i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 pålægges erhververe, er uomtvistelig ud fra ordlyden i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 og formuleringen »forudsat at«.

93. Som forklaret ovenfor er den potentielle relevans af artikel 8 i direktiv 2008/94 begrænset til FL, da artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 alene tillader udelukkelse af økonomiske forpligtelser, der »skal opfyldes« før overførslen eller før indledningen insolvensbehandlingen på den yderligere betingelse, at medlemsstaternes lovgivning indebærer »en beskyttelse, som mindst svarer« til den, der gives i direktiv 2008/94. Siden afgørelsen i sagen Robins m.fl. ( 63 ) har der i retspraksis været et proportionalitetskriterium, der indebærer en minimumsforpligtelse til at sikre 50% af pensionsydelser som følge af akkumulerede pensionsrettigheder i henhold til en supplerende erhvervstilknyttet pensionsordning ( 64 ). Domstolen har ligeledes truffet afgørelse om, at artikel 8 »[…] [tilsigter] at sikre arbejdstagernes langsigtede interesser, eftersom sådanne interesser for så vidt angår erhvervede eller delvis erhvervede rettigheder i princippet omfatter hele den periode, pensionen oppebæres i« ( 65 ).

94. Det er vigtigt at anføre, at Robins-princippet, der er beskrevet ovenfor, er blevet videreudviklet i lyset af Domstolens dom af 19. december 2019 i Pensions-Sicherungs-Verein-sagen. Domstolen har fastslået: »[A]rtikel 8 i direktiv 2008/94 skal fortolkes således, at en nedsættelse af størrelsen af de arbejdsmarkedspensionsydelser, der udbetales til en tidligere arbejdstager, som følge af denne arbejdstagers tidligere arbejdsgivers insolvens anses for at være åbenbar uforholdsmæssig, selv om den berørte modtager mindst halvdelen af størrelsen af de ydelser, som følger af hans erhvervede rettigheder, når denne tidligere arbejdstager allerede lever under, eller på grund af denne nedsættelse vil skulle leve under, den tærskel for risiko for fattigdom, som fastsættes af Eurostat for den pågældende medlemsstat« ( 66 ).

95. Om end dette skal efterprøves af den nationale domstol, da FL kun har påstået sig tillagt en supplerende pension fra den sagsøgte, der er 149,48 EUR højere end den pension, der i øjeblikket oppebæres, synes denne tærskelværdi at være overholdt, navnlig når det af FL’s skriftlige indlæg fremgår, at der her er tale om et tab på kun 12,8%. Desuden er argumentet i FL’s skriftlige indlæg om, at de indrømmelser, som arbejdstagere som FL gav for at sikre, at virksomheden kunne fortsætte, er vigtige for vurderingen af proportionalitet, ikke anerkendt i retspraksis.

96. Det skal dog understreges, at forpligtelsen i artikel 8 i direktiv 2008/94 er et væsentligt minimum af sikring for så vidt angår beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (tredje betragtning). Artikel 8 forpligter medlemsstaterne, uafhængigt af de ordninger, som medlemsstaterne har indført for så vidt angår erhververne, i forhold til det overordnede emne om overførsel af ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til artikel 3, stk. 4, litra a), i direktiv 2001/23 og den minimumsforpligtelse, der i artikel 3, stk. 4, litra b), pålægges medlemsstaterne for så vidt angår disse ydelser generelt.

97. Kort sagt er artikel 8 i direktiv 2008/94 en bagstopper-bestemmelse, der pålægger medlemsstaterne »at sikre […] [arbejdstagerne] den minimumsbeskyttelse, der kræves i denne bestemmelse« ( 67 ). Det særlige kendetegn ved denne forpligtelse er tilvejebringelsen af en beskyttelse, der økonomisk er helt uafhængig af den insolvente overdrager ( 68 ). Den støtter arbejdstageren, uanset hvilke ordninger medlemsstaterne har gennemført i henhold til artikel 3, stk. 4, i direktiv 2001/23 for så vidt angår pensioner. Dette er i overensstemmelse med et af hovedformålene med de såkaldte »omstruktureringsdirektiver« fra 1970’erne, nemlig at mindske de negative sociale følger af omstruktureringer ( 69 ).

98. Det omformulerede fjerde spørgsmål bør således besvares som foreslået i punkt 91 ovenfor.

IV. Forslag til afgørelse

99. Jeg foreslår derfor, at de omformulerede præjudicielle spørgsmål besvares som følger: »1) Når en medlemsstats lovgivning begrænser supplerende erhvervstilknyttede pensionsydelser til arbejdstagere, for hvilke virksomhedserhververen er ansvarlig som følge af overdragerens insolvens, er de pågældende arbejdstageres rettigheder over for erhververen primært reguleret af artikel 5 i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter. 2) Den i hovedsagerne omhandlede insolvensbehandling er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23. 3) Artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 tillader en begrænsning i en medlemsstats lovgivning således, at en erhverver ikke hæfter for supplerende pensionsydelser, der er baseret på beskæftigelsesperioder før indledningen af en insolvensbehandling, hvis disse ydelser er retligt bindende, i den forstand at de pågældende arbejdstagere i henhold til medlemsstatens lovgivning har ret til at håndhæve disse rettigheder ved de nationale domstole for at sikre betaling af de relevante pensionsydelser fra overdrageren. Det er den forelæggende ret, der skal efterprøve, om medlemsstatens udøvelse gennem retspraksis af den skønsbeføjelse, som indrømmes i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, har været tilstrækkelig præcis og klar til at sikre retssikkerheden. 4) Opfyldelse i medlemsstatens lovgivning af artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/94/EF af 22. oktober 2008 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens er en forudsætning for, at artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 finder anvendelse. En nedsættelse af størrelsen af de erhvervstilknyttede pensionsydelser, der udbetales til en tidligere arbejdstager, som følge af denne arbejdstagers tidligere arbejdsgivers insolvens, anses for at være åbenbar uforholdsmæssig, når den berørte modtager under halvdelen af størrelsen af de ydelser, som følger af hans erhvervede rettigheder, når denne tidligere arbejdstager allerede lever under, eller på grund af denne nedsættelse vil skulle leve under, den tærskel for risiko for fattigdom, som fastsættes af Eurostat for den pågældende medlemsstat, hvilket den forelæggende ret skal træffe afgørelse om.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – EUT 2008, L 283, s. 36. Den seneste afgørelse vedrørende betydningen af dette direktivs artikel 8 er dom af 19.12.2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C-168/18, EU:C:2019:1128). Jf. også navnlig dom af 25.1.2007, Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2007:56), af 25.4.2013, Hogan m.fl. (C-398/11, EU:C:2013:272), af 24.11.2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891), og af 6.9.2018, Hampshire (C-17/17, EU:C:2018:674).

( 3 ) – EUT 2001, L 82, s. 16.

( 4 ) – Dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 29).

( 5 ) – Dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 25).

( 6 ) – Jf. i forbindelse med undtagelse fra et direktiv dom af 21.10.2010, Accardo m.fl. (C-227/09, EU:C:2010:624, præmis 55). Jf. f.eks. nylig dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

( 7 ) – C-168/18, EU:C:2019:1128.

( 8 ) – Ifølge EM’s skriftlige indlæg var navnet på den erhvervende virksomhed på daværende tidspunkt Friction OpCo, et datterselskab i TMD-koncernen, der efterfølgende har ændret navn til TMD Friction.

( 9 ) – Det fremgår af sagsakterne, at dette hænger sammen med § 7, stk. 2, i lov om forbedring af arbejdsmarkedspensionen, der er beskrevet i punkt 11 ovenfor.

( 10 ) – Jf. dom af 10.10.2017, Farrell (C-413/15, EU:C:2017:745), af 7.8.2018, Smith (C-122/17, EU:C:2018:631), og af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 28).

( 11 ) – Dom af 19.12.2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C-168/18, EU:C:2019:1128).

( 12 ) – Dom af 6.9.2018, Hampshire (C-17/17, EU:C:2018:674, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).

( 13 ) – Eksempelvis betyder direkte virkning, at et organ i en medlemsstat er forpligtet til at undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, som har direkte virkning. Jf. dom af 19.12.2019, Deutsche Umwelthilfe (C-752/18, EU:C:2019:1114, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – C-168/18, EU:C:2019:1128. Jeg henviser til, at et spørgsmål, der er identisk med det sjette spørgsmål, ligeledes blev fremsendt i denne sag, men det kunne her realitetsbehandles, da det ikke havde nogen direkte virkning. Det element i det ottende spørgsmål, der vedrører proportionalitet nærmere end direkte virkning, behandles i det omformulerede fjerde spørgsmål (proportionalitet behandles også i det sjette spørgsmål). For fuldstændighedens skyld skal det nævnes, at det ottende spørgsmål ikke præciserer, over for hvilken part direkte virkning gøres gældende.

( 15 ) – Jf. f.eks. dom af 26.7.2017, Sacko (C-348/16, EU:C:2017:591). Af samme årsager vil jeg undlade at tage stilling til, om de regler, som PSV har anvendt, har resulteret i forskelsbehandling på grund af alder for så vidt angår EM, selv om forskelsbehandling på grund af alder blev drøftet i retsmødet. Domstolen har haft lejlighed til at tage stilling til forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med pension i f.eks. dom af 8.5.2019, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-24/17, EU:C:2019:373).

( 16 ) – Det skal bemærkes, at artikel 16 i direktiv 2008/94 ophævede direktiv 80/987, således at artikel 5, stk. 2, litra a), kan anses for at henvise til direktiv 2008/94.

( 17 ) – Dom af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 28 og 29). Jf. også punkt 86 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Grenville Hamphshire (C-17/17, EU:C:2018:287), hvori generaladvokaten i forbindelse med artikel 8 i direktiv 2008/94 anfører, at »et direktiv ikke i sig selv [kan] skabe forpligtelser for en borger«. Generaladvokaten henviser til dom af 14.7.1994, Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, præmis 25), af 5.10.2004, Pfeiffer m.fl. (C-397/01 – C-403/01, EU:C:2004:584, præmis 108), af 15.1.2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU:C:2014:2, præmis 36), og af 19.4.2016, Dansk Industri (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 30).

( 18 ) – Dom af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 29). Da der af sagsakterne ikke fremgår spørgsmål, der antyder, at der i chartret om grundlæggende rettigheder findes en bestemmelse, som er relevant for løsningen af tvisten, sammenholdt med en situation, hvor national ret ikke kan fortolkes i overensstemmelse med relevante bestemmelser i et EU-direktiv, er de regler, der gælder for dette scenarie, og som Domstolen har fastsat i f.eks. dom af 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257), af 6.11.2018, Bauer og Willmeroth (C-569/16 og C-570/16, EU:C:2018:871), og af 6.11.2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C-684/16, EU:C:2018:874), ikke relevante for hovedsagerne.

( 19 ) – Kendelse afsagt af Domstolens præsident den 28.1.2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C-688/13, EU:C:2015:46, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis). Jf. f.eks. nyere dom af 3.10.2019, Fonds du Logement de la Région de Bruxelles Capitale (C-632/18, EU:C:2019:833, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).

( 20 ) – Jf. f.eks. dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 78-80 og den deri nævnte retspraksis), og af 7.8.2018, Prenninger m.fl. (C-329/17, EU:C:2018:640, præmis 27), hvortil der henvises i fodnote 13 i generaladvokat Saugmandsgaard Øes nylige forslag til afgørelse Paulo Nascimento Consulting (C-692/17, EU:C:2019:362).

( 21 ) – Dom af 22.6.2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:489, præmis 36), og af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 36).

( 22 ) – Kendelse afsagt af Domstolens præsident den 28.1.2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C-688/13, EU:C:2015:46, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).

( 23 ) – Dom af 6.4.2017, Unionen (C-336/15, EU:C:2017:276, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

( 24 ) – Jf. f.eks. dom af 4.6.2002, Beckmann (C-164/00, EU:C:2002:330, præmis 29), og af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

( 25 ) – Reglen om, at en særlig bestemmelse finder anvendelse uanset den mere generelle bestemmelse, har længe været fastslået i Domstolens praksis. Jf. f.eks. dom af 20.1.2005, Engler (C-27/02, EU:C:2005:33). Jf. f.eks. nyere dom af 19.12.2019, Nederlands Uitgeversverbond og Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, præmis 55). Jf. generelt G. Beck, The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU, Hart Publishing, Oxford, 2012, s. 222 og 223.

( 26 ) – I retsmødet har repræsentanterne for både EM og FL bestridt misbrug af rettigheder og har blot anført, at det er et forhold, som nationale domstole i alle andre henseender skal vurdere, et spørgsmål, som Domstolen har taget stilling til i dom af 13.6.2019, Ellinika Nafpigeia (C-664/17, EU:C:2019:496). Vedrørende nylige analyser af misbrugspræget anvendelse af EU-retten henvises til generaladvokat Pikamäes forslag til afgørelse AFMB (C-610/18, EU:C:2019:1010, punkt 72-82), i hvilken sag domsafsigelse afventes, og til D. Leczykiewicz, Prohibition of abusive practices as a »general principle« of EU law, Common Market Law Review, bind 56, 2019, s. 703.

( 27 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Pinckernelle (C-535/15, EU:C:2016:996, punkt 40).

( 28 ) – Fodnote 16 ovenfor.

( 29 ) – EFT 1977, L 61, s. 26.

( 30 ) – EFT 1998, L 201, s. 88. Det tredje direktiv i denne række er direktiv 2001/23. Artikel 3, stk. 4, i direktiv 2001/23 blev ligeledes indført ved direktiv 80/987, men det overordnede emne om pension var allerede reguleret i direktiv 77/187. Dette direktivs artikel 3, stk. 3, bestemte, at »stk. 1 og 2 [ikke] finder […] anvendelse på arbejdstagerens ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger […]«.

( 31 ) – Denne bestemmelse er ikke længere i kraft.

( 32 ) – Jf. generaladvokat Szpunars analyse sag Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, punkt 42) vedrørende artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.

( 33 ) – Ibidem.

( 34 ) – Min fremhævelse. Ibidem, punkt 43. De afgørelser fra Domstolen, som artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 faktisk kodificerede, var dom af 7.2.1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), af 25.7.1991, d’Urso m.fl. (C-362/89, EU:C:1991:326), af 7.12.1995, Spano m.fl. (C-472/93, EU:C:1995:421), og af 12.3.1998, Dethier Équipement (C-319/94, EU:C:1998:99).

( 35 ) – Forslag til Rådets direktiv om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (KOM(94) 300 endelig udg.) (EFT 1994, C 274, s. 10).

( 36 ) – Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om Forslag til Rådets direktiv om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1995, C 133, s. 13, punkt 2.10.2).

( 37 ) – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:2019:50, punkt 42-47 og den deri nævnte retspraksis).

( 38 ) – Fremhævelsen findes i originalen. Generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241, punkt 53).

( 39 ) – Domstolens dom af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

( 40 ) – Domstolens dom af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

( 41 ) – Dom af 11.6.2009 (C-561/07, EU:C:2009:363).

( 42 ) – Ibidem, præmis 26.

( 43 ) – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, punkt 62).

( 44 ) – Ibidem. Jf. også generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241, punkt 57).

( 45 ) – Generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, EU:C:2017:241, punkt 77).

( 46 ) – F.eks. dom af 7.12.1995, Spano m.fl. (C-472/93, EU:C:1995:421, præmis 28), en af de afgørelser, der faktisk blev kodificeret ved artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.

( 47 ) – Den er blevet fortolket i Domstolens kendelse af 28.1.2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C-688/13, EU:C:2015:46), og dom af 11.6.2009, Kommissionen mod Italien (C-561/07, EU:C:2009:363).

( 48 ) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Robins m.fl. (C-278/05, EU:C:2006:476, punkt 34 og den deri nævnte retspraksis).

( 49 ) – Jf. dom af 11.6.2009, Kommissionen mod Italien (C-561/07, EU:C:2009:363, præmis 41).

( 50 ) – Ibidem, præmis 30. Jf. også punkt 46 ovenfor og den deri nævnte retspraksis.

( 51 ) – Som redegjort for i punkt 61 og 62 ovenfor.

( 52 ) – Direktiv 2001/23 kan gennemføres via retspraksis. Jf. f.eks. dom af 10.7.1986, Kommissionen mod Italien (235/84, EU:C:1986:303). Jf. endvidere S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, s. 78-81. Forfatteren understreger på s. 79, at den relevante retspraksis skal være præcis, offentliggjort og forudsigelig. For så vidt angår vigtigheden af bindende retsvirkning ved gennemførelse af EU-retten henvises til mit forslag til afgørelse Safeway (C-171/18, EU:C:2019:272). Nationale domstole skal i henhold til fast retspraksis tilpasse deres retspraksis således, at EU-retten overholdes. Jf. f.eks. dom af 6.11.2018, Bauer og Willmeroth (C-569/16 og C-570/16, EU:C:2018:871, præmis 68).

( 53 ) – Jf. f.eks. dom af 20.5.1992, Kommissionen mod Nederlandene (C-190/90, EU:C:1992:225), i hvilken et sæt af regler, hvoraf nogle allerede eksisterede forud for direktivets ikrafttræden, sikrede direktivets faktiske gennemførelse. Jf. S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, s. 77. Jf. f.eks. nyere dom af 11.6.2015, Kommissionen mod Polen (C-29/14, EU:C:2015:379, præmis 38).

( 54 ) – Dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 29).

( 55 ) – Dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 25).

( 56 ) – Jf. punkt 71 ovenfor.

( 57 ) – EUT 2019, L 172, s. 18.

( 58 ) – Artikel 34. Som jeg har redegjort for i mit forslag til afgørelse Pinckernelle (C-535/15, EU:C:2016:996, punkt 40), medfører sammenhæng i fortolkningen af EU-foranstaltninger også anerkendelse af juridiske bestemmelser, der i væsentlig grad er knyttet til den bestemmelse, der fortolkes.

( 59 ) – 20. betragtning.

( 60 ) – Jf. f.eks. dom af 11.6.2015, Kommissionen mod Polen (C-29/14, EU:C:2015:379, præmis 38).

( 61 ) – Dom af 7.10.2019, Safeway (C-171/18, EU:C:2019:839, præmis 25).

( 62 ) – Dom af 21.10.2010, Accardo m.fl. (C-227/09, EU:C:2010:624, præmis 55).

( 63 ) – Dom af 25.1.2007 (C-278/05, EU:C:2007:56).

( 64 ) – Ibidem, præmis 57 og 59.

( 65 ) – Dom af 24.11.2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891, præmis 27).

( 66 ) – Dom af 19.12.2019, Pensions-Sicherungs-Verein (C-168/18, EU:C:2019:1128, præmis 46).

( 67 ) – C-168/18, EU:C:2019:1128, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis.

( 68 ) – Som det er forklaret i generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:653, punkt 77 og 78).

( 69 ) – En mere omfattende analyse kan findes i generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, punkt 38-41).