FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 12. JUNI 1979 ( 1 )

Høje Ret.

Indledning

Disse sager er anlagt af BMW Belgium N.V. (herefter benævnt: »BMW Belgium«) og 47 BMW-forhandlere i Belgien, og der er i sagerne nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 23. december 1977 (78/115/EØF, EFT L 46 af 17. 2. 1978, s. 33). I beslutningens artikel 1 fastslog Kommissionen, at sagsøgerne havde overtrådt EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved på grundlag af to cirkulærer af 29. september 1975 at have indgået en aftale om et generelt eksportforbud og ved at have opretholdt dette forbud i tidsrummet fra 29. september 1975 til 20. februar 1976. I artikel 2 blev der på grund af overtrædelsen pålagt BMW Belgium en bøde på 150000 regningsenheder (eller 7500000 FB); forhandlerne blev pålagt bøder på 2000, 1500 eller 1000 regningsenheder (eller hhv. 100000, 75000 og 50000 FB).

De to hovedspørgsmål, Domstolen skal afgøre, er følgende:

1. Fortolkede Kommissionen de to cirkulærer af 29. september 1975 og de 47 forhandleres accept af dem korrekt som en aftale om forbud mod enhver reeksport af nye BMW-vogne fra Belgien? Sagsøgerne har (så vidt jeg har forstået) indrømmet, at en sådan aftale ville udgøre en overtrædelse af artikel 85, stk. 1; sagsøgerne har hævdet, at cirkulærerne kun tog sigte på salg til ikke-autoriserede forhandlere i strid med de kontrakter, som BMW-forhandlerne i Belgien havde indgået med BMW Belgium.

2. Hvis spørgsmål 1 må besvares bekræftende, rejser der sig det spørgsmål, om de bøder, sagsøgerne blev pålagt, var passende.

BMW Belgium er et 100 % ejet datterselskab af det kendte Bayerische Motoren Werke AG, München, som jeg i det følgende — efter parternes eksempel — vil benævne »BMW München«.

De standardkontrakter, ifølge hvilke BMW München leverer sine produkter til forhandlerne i Tyskland, er behandlet i en kommissionsbeslutning af 13. december 1974 (75/73/EØF, EFT L 29 af 3. 2. 1975, s. 1), hvorved kontrakterne for et begrænset tidsrum i medfør af traktatens artikel 85, stk. 3, blev fritaget fra forbudet i artikel 85, stk. 1. Ved hjælp af disse kontrakter opretholder BMW München et selektivt salgssystem ' bestående af autoriserede forhandlere. Et hovedtræk ved systemet er, at de autoriserede forhandlere ikke må sælge BMW-produkter til ikke-autoriserede forhandlere. BMW-forhandlerne kan imidlertid frit sælge til andre autoriserede forhandlere eller til forbrugere, ikke alene inden for deres egne salgsdistrikter, men overalt i fællesmarkedet; endvidere kan ikke-autoriserede forhandlere, der udelukkende optræder som formidlere, foretage indkøb på forbrugeres vegne (og, formoder jeg, selv om det ikke nævnes udtrykkeligt i de dokumenter, der er forelagt Domstolen, på andre autoriserede forhandleres vegne). De kontrakter, som BMW München oprindelig anmeldte til Kommissionen, indeholdt et generelt forbud mod, at BMW-forhandlere eksporterede til andre medlemsstater. Kommissionen stillede imidlertid som betingelse for fritagelsen i henhold til artikel 85, stk. 3, at forbudet udgik (jf. beslutningens nr. 11, 12 og 34).

BMW's produkter importeres til Belgien af BMW Belgium og distribueres gennem et lignende system af autoriserede forhandlere. Den standardkontrakt, de belgiske forhandlere indgår, svarer stort set til de kontrakter, de tyske forhandlere indgår. Den indeholder intet eksportforbud. Det hedder i kontraktens artikel 1:

»…

Forhandleren påtager sig dog en pligt til ikke at sælge vogne eller reservedele til forhandlere, som ikke har autorisation til at sælge de af kontrakten omfattede produkter, medmindre det drejer sig om salg af originale reservedele og originalt udstyr til reparationsformål…«

Den 13. januar 1975 anmeldte BMW Belgium standardkontrakten til Kommissionen med anmodning om fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3. Der er indtil nu ikke truffet afgørelse herom. Kommissionen har over for Domstolen forklaret, at den har afklaret sin generelle indstilling til selektive salgssystemer ved at meddele en tidsbegrænset fritagelse til BMW's tyske forhandlerkontrakter, og at den nu er i færd med at gennemføre en helt generel undersøgelse af forhandlersystemet for BMW-produkter i hele fællesmarkedet. Nogle af de kontrakter, der har betydning i denne forbindelse (særlig de gældende kontrakter i Frankrig og Det forenende Kongerige) blev først anmeldt i 1977 og 1978. Kommissionen er særlig foruroliget over, at der fortsat gælder forskellige priser for BMW-biler, -motorcykler og -reservedele i forskellige medlemsstater. Den håber imidlertid at kunne fuldføre undersøgelsen kort tid efter afslutningen af den her foreliggende retssag.

I 1975 var priserne for nye BMW-biler betydelig lavere i Belgien end i andre medlemsstater, hvilket — i hvert fald til dels skyldtes det af den belgiske regering indførte prisstop for tidsrummet fra den 5. maj til den 1. november 1975.

De lavere priser i Belgien medførte en markant forøgelse af reeksporten af BMW-vogne fra Belgien. En del af denne reeksport skete til ikke-autoriserede forhandlere, som handlede for egen regning.

BMW Belgien reagerede ved at sende en række enkeltbreve til visse belgiske forhandlere, hvori artikel 1 i deres kontrakter blev bragt i erindring (jf. brevene af maj og juni 1975 i bilag 5 til svarskriftet i sag 32/78). BMW Belgium udsendte ligeledes en række cirkulærer til alle de belgiske BMW-forhandlere. Da cirkulærerne spiller en meget central rolle i denne sag, skal jeg læse dem op i deres fulde ordlyd. De var udfærdiget på fransk og nederlandsk, og jeg vil her læse den franske version op for Dem ( 2 ). Der er under sagen ikke uenighed om, at den nederlandske version svarede nøjagtigt til den franske.

Det første cirkulære var dateret den 4. juli 1975 og var affattet som følger:

»Salg til udlandet

Til vor beklagelse har vi i de seneste uger modtaget forskellige meddelelser fra BMW-fabrikken i München, hvoraf det fremgår, at nogle forhandlere har solgt BMW-vogne til Nederlandene eller til Tyskland.

Vi finder det uforståeligt, at sådanne salg gennemføres i en tid, hvor vi må indføre en kvotaordning for leveringen af køretøjerne.

Desuden må vi henvise til, at hver enkelt forhandler med BMW-salgskontrakten har forpligtet sig til ikke at levere BMW-produkter til videreforhandlere, der ikke er autoriserede til at sælge produkter, der omfattes af kontrakten med BMW.

Forhandlere, der sælger vogne gennem sådanne videreforhandlere på det indenlandske marked eller uden for Belgien, gør sig skyld i en grov krænkelse af bestemmelserne i BMW's salgskontrakt.

Vi må gøre opmærksom på, at vi ser os nødsaget til at gå drastisk til værks og om nødvendigt opsige BMW-salgskontrakten, hvis sådanne krænkelser finder sted.«

Som De vil have bemærket, gav BMW Belgium allerede i dette cirkulære udtryk for sin foruroligelse over, at der overhovedet fandt reeksport sted fra Belgien. Tyngdepunktet i cirkulæret lå imidlertid uden tvivl på forbudet mod salg til ikke-autoriserede forhandlere.

Trods dette cirkulære fortsatte reeksporten fra Belgien, herunder også salgene til ikke-autoriserede forhandlere. Blandt de dokumenter, der er forelagt Domstolen, findes der også kopier af breve fra BMW Belgium til enkeltforhandlere i Belgien om en sådan reeksport i juli, august og september 1975 (jf. bilag 5 til svarskriftet og bilagene 7 og 8 duplikken i sag 32/78). Nogle af disse breve gik videre end til at søge at forhindre salg til ikke-autoriserede forhandlere. I nogle af brevene antydedes det, at endog salg gennem sådanne forhandlere (som formidlere) til forbrugere var forbudt, og i nogle af brevene gik BMW Belgium så langt som til at antyde, at salg til udlandet overhovedet ikke burde finde sted. BMW München blev — uden tvivl i bevidstheden om selskabets forpligtelser ifølge fællesskabsretten — alarmeret over ordlyden af ét af disse breve (som jeg har modtaget en kopi af) og henledte i et brev af 22. juli 1975 til BMW Belgium »på ny« (»noch einmal«) opmærksomheden på, at reeksport ikke i sig selv var en overtrædelse af forhandlerkontrakten, og anmodede BMW Belgium om kun at beskæftige sig med kontraktstridige salg til forhandlere (bilag 10 til duplikken i sag 32/78).

Den 29. september 1975 udsendtes de to cirkulærer, som var anledningen til, at Kommissionen anså traktatens artikel 85 for at være overtrådt. BMW Belgium havde forelagt udkastene for en advokat, som skulle udarbejde den endelige formulering. (Der var ikke tale om nogen af de advokater, den har procederet sagen for Domstolen). Advokaten returnerede det endelige udkast til BMW Belgium den 26. september 1975 sammen med følgende skrivelse (jf. bilaget til replikken):

»BMW, salg til udlandet, ref. 27466

Jeg har gennemgået de dokumenter, som jeg fik udleveret af Thyssen under vort sidste møde.

Jeg havde under mødet lejlighed til at fremsætte forskellige bemærkninger og omtale de ændringer, som efter min opfattelse må foretages for at undgå en alt før åbenlys modstrid med Rom-traktatens artikel 85.

Jeg har i videste mulig udstrækning søgt at undgå enhver omtale af eventuelle gengældelsesforanstaltninger fra BMW AG's side mod det belgiske marked som helhed.

Det er min opfattelse, at alene en henvisning til sådanne trusler, uden at de endog i påkommende tilfælde realiseres, allerede er en overtrædelse af Fællesskabets retsregler og kunne blive brugt af en forhandler eller af enhver, som måtte ønske at skade BMW.

Det gælder så meget desto mere, at en eventuel gennemførelse af foranstaltningerne ville være en klar overtrædelse af fællesskabsretten.

Jeg går ud fra, at De vil gøre moderselskabet opmærksom på dette forhold.

Jeg skal ligeledes henlede Deres opmærksomhed på, at alt for store forsinkelser i leverancerne eller tilfælde, hvor leverancer ikke finder sted, som kan føres tilbage til sådanne foranstaltninger, højst sandsynligt vil medføre talrige retssager mellem Deres firma og forhandlerne samt mellem forhandlerne og deres kunder.

Jeg skal endelig anføre, at affattelsen af cirkulærerne, som redigeret og gennemset af mig, ubestrideligt er udtryk for, hvor langt man overhovedet kan gå, og at der utvivlsomt vil være risici forbundet med at gå videre.

Allerede i cirkulærernes nuværende afsvækkede form ligger de ubestrideligt på grænsen for, hvor langt man bør gå.

Jeg står naturligvis til Deres fulde rådighed med hensyn til yderligere oplysninger«.

Det ene af de to cirkulærer af 29. september 1975 blev af BMW Belgium udsendt til alle belgiske BMW-forhandlere. Det havde følgende ordlyd:

»Salg af nye BMW-vogne i udlandet

Ud over direkte skrivelser til bestemte forhandlere har vi allerede den 4. juli 1975 overfor Dem alle henvist til BMW-salgs-kontraktens bestemmelser om salg til ikke-anerkendte videreforhandlere.

Fra Tyskland og Nederlandene har vi dog fået underretning om, at belgiske forhandlere sælger i disse lande. Vi må desværre deraf slutte, at de pågældende forhandlere ikke kan eller vil indse følgerne af deres handlemåde.

På et ekstraordinært møde i forhandlernes rådgivende udvalg har vi fremført følgende:

1. Det står fast, at et vist antal forhandlere leverer vogne til Tyskland og Nederlandene.

2. Årsagen hertil er for det første prisforskellen og for det andet åbenbart den kendsgerning, at visse forhandlere har for stort et lager eller et dårligt udvalg.

3. BMW München kan deraf naturligvis kun drage to slutninger: a) Priserne i Belgien er for lave; b) De belgiske forhandlere ligger inde med for store lagre. Dette fører naturligt til, a) at vore priser hurtigst muligt vil blive tilpasset priserne i nabolandene; b) at leveringerne til Belgien af nye køretøjer vil blive indskrænket fra oktober 1975.

4. Allerede for Dem selv giver det anledning til store ulemper, at De i en tid, hvor der er stor knaphed på BMW-vogne, leverer vogne til kunder, a) der aldrig vil vise sig i Deres værksted; b) til hvilke De aldrig mere kan levere reservedele eller tilbehør; c) som ikke giver Dem mulighed for at hente en ekstrafortjeneste på den brugte vogn, som De har overtaget som en del af betalingen; d) for hvilke der ikke er grund til at antage, at de køber en anden eller tredje BMW hos Dem, som det er tilfældet for de fleste kunder i Deres distrikt.

5. Derudover bringer De Dem selv og Deres kolleger i store vanskeligheder på grund af de forholdsregler, som BMW München af forståelige grunde måtte tage i anvendelse, dvs. drastiske nedskæringer i det oprindeligt for Belgien bestemte antal vogne.

Stillet over for denne situation findes der efter vor opfattelse kun én løsning: Ingen BMW-forhandler i Belgien må fremtidigt sælge vogne til udlandet eller til firmaer, der leverer vogne til udlandet.

Dette er et spørgsmål om solidaritet og beskyttelse af forhandlernettet.

Denne ubegrænsede solidaritet i BMW's forhandlernet og en nøje overholdelse af denne salgspolitik vil fjerne al tvivl og genskabe tilliden inden for det belgiske forhandlernet.

Ved undertegnelse af medfølgende genpart bedes De meddele Deres indforståelse med ovenstående forslag.

Som bilag vedlægges en erklæring fra medlemmerne af forhandlernes rådgivende udvalg, som fuldt ud tiltræder vort forslag, og som på møder med Dem endnu en gang personligt vil fremføre deres standpunkt.«

Det andet cirkulære af 29. september 1975 blev af de belgiske BMW-forhandleres rådgivende udvalg (»conseil consultatif des concessionnaires«) sendt til alle de belgiske BMW-forhandlere. Dette rådgivende udvalg er ifølge det oplyste et af forhandlerne valgt organ, som skal varetage forbindelserne mellem forhandlerne og BMW Belgium. Det bestod på daværende tidspunkt af 8 medlemmer, som var indehavere af eller indtog ledende stillinger i firmaer, som var autoriserede BMW-forhandlere. Ifølge det under sagen anførte undeskrev udvalgets medlemmer simpelt hen det udkast, som de fik forelagt af BMW Belgium. Cirkulæret var affattet således:

»Salg til udlandet

Som medlemmer af forhandlernes rådgivende udvalg godkender vi enstemmigt redegørelsen i BMW Belgium's skrivelse af 29. september 1975.

Vi beklager især, at hele forhandlernettet rammes af de uheldige følger, der forårsages af nogle få forhandlere, som på uansvarlig vis har ignoreret importørens henstilling af 4. juli 1975 og har leveret vogne til udlandet.

Vi har derfor anmodet om at få oplyst navnene på disse forhandlere, således at vi — Deres rådgivende udvalg — er i stand til at meddele Dem alle, hvilke kolleger der er ansvarlige for en eventuel nedskæring af leveringerne af todørs-modeller og af 518-modeller til Belgien.

Det rådgivende udvalg ser det som sin vigtigste opgave at give gode råd til BMW's forhandlernet, hvilket i det foreliggende tilfælde kun kan være ensbetydende med: 'sælg ikke længere uden for Belgien'!

De vil en af de nærmeste dage blive inviteret til regionale møder, hvorunder vi gerne vil give Dem nærmere oplysninger om dette betydningsfulde spørgsmål.«

47 (af i alt 90) forhandlere, dvs. de 47, som optræder som sagsøgere i denne sag, efterkom anmodningen i det første cirkulære om at undeskrive en kopi af cirkulæret som udtrtyk for, at de tilsluttede sig det.

Som det var stillet i udsigt i cirkulærerne, blev der den 13. og 31. oktober 1975 afholdt regionale møder, men intet af særlig betydning synes at være blevet resultatet af møderne.

BMW Belgium har særligt fremhævet et yderligere cirkulære, som blev udsendt den 2. oktober 1975, og som specielt angik den virksomhed, som blev udøvet af et firma ved navn Pentacom NV, Antwerpen (bilag 1 til BMW's svar på Domstolens spørgsmål). Cirkulæret havde følgende ordlyd:

»Vi har netop bragt i erfaring, at nævnte firma handler som mellemled for tyske importører og endog for tyske BMW-forhandlere i forbindelse med indkøb hos belgiske forhandlere af vogne, der skal udføres til Tyskland.

I ét bestemt tilfælde har vi fået meddelelse om, at Pentacom har bestilt vogne, angiveligt til Belgien, men derefter har sendt dem til Tyskland.

Vi skal derfor henlede Deres opmærksomhed på den derom gældende bestemmelse i BMW's forhandlerkontrakt, hvorefter De ikke kan sælge vogne gennem ikke-autoriserede forhandlere.«

Det er gjort gældende, at dette cirkulære viser, at det, BMW Belgium virkelig ville opnå, var at gennemtvinge bestemmelsen i BMW's forhandlerkontrakter om forbud mod salg til ikke-autoriserede forhandlere. Cirkulæret forekommer mig imidlertid at være tvetydigt. Hvis dette skulle have været det eneste formål, hvorfor bruges da ordene »og endog for tyske BMW-forhandlere« ? Og hvorfor omtales Pentacom's bestillinger som »angiveligt til Belgien« ? Hvis Pentacom ikke var autoriseret forhandler, var salg til firmaet kontraktbrud, selv hvis vognene var bestemt til det belgiske marked. At det virkelige bestemmelsessted var Tyskland, gjorde ingen forskel.

Desuden var den sidste sætning direkte vildledende: »gennem« en ikke-autoriseret forhandler var tilladt, hvis forhandleren handlede som formidler for en forbruger eller en anden forhandler, som var autoriseret.

Efter at BMW Belgium havde givet BMW München meddelelse om indholdet af cirkulærerne af 29. september 1975, gav sidstnævnte i et brev af 17. oktober 1975 udtryk for tilfredshed med, at BMW Belgium havde taget skridt til at bremse salget til ikke-autoriserede forhandlere. Det hed imidlertid videre i brevet:

»Samtidig må vi dog som allerede i vore skrivelser af 17. januar, 23. juni og 22. juli 1975, på ny anmode Dem om i Deres dispositioner ubetinget at overholde følgende retningslinjer:

— indgriben over for Deres medkontrahenter alene på grundlag af reeksport er ikke tilladt; kun mistanke om kontraktstridigt salg til frie videreforhandlere er tilstrækkelig som begrundelse for advarselskrivelser;

— der må kun fremsættes trusler om forholdsregler over for Deres medkontrahenter, såfremt de er påkrævede på grundlag af en påvist misligholdelse af kontrakten.

Det må sikres, at disse retningslinjer overholdes, også i BMW Belgium SA's korrespondance med den belgiske BMW-organisation.«

Blandt de dokumenter, der er forelagt Domstolen, findes også genparter af nogle breve, som i oktober 1975 blev sendt fra BMW Belgium til bestemte belgiske BMW-forhandlere. Brevene er affattet således, at praktisk talt enhver eksport sidestilles med en misligholdelse af forhandlerkontrakten (jf. bilag 5 til svarskriftet i sag 32/78).

En stor del af bevisførelsen og af argumentationen for Domstolen har drejet sig om to tyske firmaers virksomhed, nemlig Automobilimporte C. Heuer, Dillinger, (»Heuer«) og MGH Motorgesellschaft mbH, Herford, (»MGH«). De havde ikke autorisation som forhandlere, og det forekommer mig på grundlag af bevisførelsen troværdigt, som anført af BMW Belgium, at de kun handlede med BMW-vogne for egen regning, ganske uanset hvorledes dette måtte forholde sig for andre bilmærkers vedkommende. Herefter var ethvert salg fra autoriserede BMW-forhandlere til et af disse firmaer en misligholdelse af forhandlerkontrakten. Der skal efter det oplyste have været tale om en række sådanne salg.

Det forekommer mig imidlertid, at Heuer's og MGH's virksomhed kun har betydning i to henseender, og at dette kun er tilfældet, fordi firmaernes virksomhed er et led i baggrunden for sagen.

For det første var det som resultat af de begæringer i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17, som Heuer og MGH fremsatte henholdsvis den 24. november og den 9. december 1975, at Kommissionen indledte den procedure, der førte til beslutningen af 23. december 1977. BMW Belgium har kort henvist til, at denne procedure kan have været ugyldig, idet hverken Heuer eller MGH havde en »berettiget interesse« i sagen. Efter min opfattelse kan dette dog ikke lægges til grund. Kommissionen havde — uanset Heuer's eller MGH's stilling — uden videre ret til at gennemføre proceduren »på eget initiativ«.

For det andet blev der under sagens behandling for Domstolen opnået enighed om, at anledningen til, at BMW Belgium den 20. februar 1976 udsendte endnu et cirkulære til de belgiske BMW-forhandlere, var en retssag, som MGH anlagde mod BMW Belgium ved Rechtbank van Koophandel i Antwerpen. Cirkulæret havde følgende ordlyd:

»Salg af nye BMW-vogne til ikke-anerkendte videreforhandlere

Med skrivelse af 29. september 1975 har vi redegjort for den nye situation på det belgiske marked som følge af salget af nye BMW-vogne i året 1975 til videreforhandlere i udlandet.

I forbindelse dermed fremkom vi i sin tid med forskellige henstillinger og gjorde rede for, hvad der i det mindste efter vor opfattelse var og stadig er i Deres personlige interesse.

Af meddelelser til os fremgår det, at dette cirkulære og de dertil hørende bilag mod vor hensigt af tredjemand anses for at være anvisninger fra importøren til forhandlerne.

Skulle dette have været tilfældet, vil vi gerne med denne skrivelse fjerne enhver usikkerhed herom.

Det var og er ikke vor eller forhandlernes rådgivende udvalgs hensigt at meddele Dem bestemte anvisninger eller pålægge Dem forbud mod reeksport. I det omfang, hvori vort cirkulære af 29. september 1975 kan fortolkes som værende et forbud mod reeksport, beder vi Dem betragte dette cirkulære som ugyldigt.

Formålet med vor skrivelse af 29. september 1975 var at erindre Dem om, at salg af BMW-vogne til ikke autoriserede videreforhandlere i ind- og udland er forbudt ifølge den af Dem underskrevne forhandlerkontrakt.

I intet tilfælde vil eller ville vi hindre en BMW-forhandler i at sælge til en mellemmand for en privatkunde, men vi modsætter os, at forhandlerne handler med videreforhandlere.

I overensstemmelse med forhandlernes rådgivende udvalg vil vi gerne endnu en gang gøre Dem opmærksom på, at De i Deres egen økonomiske interesse ikke bør begrænse Dem til udelukkende at sælge nye BMW-vogne.

En kunde, der også bringer sin vogn til eftersyn hos Dem, der køber reservedele og tilbehør hos Dem, og som gør brug af Deres service-tilbud, giver Dem mulighed for ekstrafortjeneste.

Dette gælder også den eventuelle overtagelse af en brugt vogn.

Endelig vil en tilfreds kunde også købe sin næste BMW hos Dem.

Vi håber, at vi med denne redegørelse har besvaret eventuelle tvivlsspørgsmål vedrørende belgiske autoriserede BMW-forhandleres rettigheder og pligter.«

Udsendelsen af dette cirkulære var naturligvis årsagen til, at Kommissionen gik ud fra, at overtrædelsen af artikel 85, stk. 1, ophørte den 20. februar 1976.

Fortolkningen af cirkulærerne af 29. september 1975

Jeg kan behandle spørgsmålet om fortolkningen af cirkulærerne af 29. september 1975 forholdsvis kortfattet.

Udtalelsen i BMW Belgium's eget cirkulære om, at» … der efter vor opfattelse kun [findes] én løsning: »Ingen BMW-forhandler i Belgien må fremtidigt sælge vogne til udlandet eller til firmaer, der leverer vogne til udlandet« og udtalelsen i det rådgivende udvalgs cirkulære om, at udvalgets råd i det foreliggende tilfælde »kun kan være ensbetydende med: 'sælg ikke længere uden for Belgien'«, er temmelig utvetydige og kan kun fortolkes på én bestemt måde. Desuden bestyrker hele tendensen i cirkulærerne denne fortolkning. Det samme gælder cirkulærernes overskrifter og den argumentation, som de indeholder: der anføres kun argumenter mod eksport, ikke argumenter, som kun er rettet mod salg til ikke-autoriserede forhandlere. Fortolkningen bestyrkes også af de sanktioner, der trues med, nemlig en forhøjelse af priserne i Belgien og en generel formindskelse af leverancerne til belgiske forhandlere, og ikke en ophævelse af kontrakterne med de forhandlere, som sælger til ikke-autoriserede forhandlere. Sagsøgerne har under sagen stærkt fremhævet den første sætning i BMW Belgium's cirkulære, hvor der henvises til cirkulæret af 4. juli 1975; men denne sætning er alt for svagt formuleret til at stå i modsætning til de følgende afsnit af cirkulæret og — som jeg sagde før — blev der i cirkulæret af 4. juli 1975 allerede givet udtryk for BMW Belgium's bekymring over, at der overhovedet blev reeksporteret vogne fra Belgien.

Jeg finder heller ikke de af sagsøgernes argumenter, som er baseret på forhold unden for selve cirkulærernes ordlyd, mere overbevisende.

Det er for det første gjort gældende, at BMW Belgium må antages at have søgt at handle i overensstemmelse med BMW München's ønsker, som udelukkende gik ud på at forhindre eksport til ikke-autoriserede forhandlere. I denne forbindelse blev der citeret et uddrag af mit forslag til afgørelse i sagerne 6 og 7/73 Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 262 ff (org.ref.: ECR, s. 264). Dette kan besvares meget kort med, at BMW Belgium klart overskred BMW München's anvisninger, hvilket fremgår af sidstnævntes egne breve.

For det andet er det gjort gældende, at cirkulærerne skal fortolkes på baggrund af de breve, som BMW Belgium sendte til enkelte forhandlere i tidsrummet fra maj til oktober 1975. Men det fremgik — som jeg har nævnt — ikke fuldt ud af disse breve, at BMW Belgium kun skulle have ønsket at forhindre salg til ikke-autoriserede forhandlere. Sådanne breve kunne heller ikke i noget tilfælde ændre den betydning, som cirkulærerne havde for forhandlere, som ikke havde modtaget brevene.

For det tredje blev det fremhævet, at de ikke-autoriserede forhandleres og særlig Heuer's og MGH's handlemåde var så velkendt på daværende tidspunkt, at forhandlere, som modtog cirkulærerne, automatisk ville slutte, at cirkulærerne skulle løse det problem, som dermed var opstået. Det er muligvis rigtigt, men den, der læser cirkulærerne, vil få den opfattelse, at problemet skulle løses ved hjælp af et fuldstændigt eksportforbud.

Endelig er det anført, at parternes adfærd, efter at cirkulærerne var udsendt, viste, at de ikke fortolkede dem, som om der dermed skulle være indført et fuldstændigt eksportforbud, idet eksporten fortsatte, og BMW Belgium kun rejste indsigelse i tilfælde, hvor der solgtes til ikke-autoriserede forhandlere. Dette anser jeg ikke for overbevisende. Ifølge det talmateriale, som er stillet til rådighed af BMW Belgium som svar på et af Domstolens spørgsmål, fik BMW Belgium mellem oktober 1975 og februar 1976 meddelelse om 59 tilfælde af reeksport af nye vogne fra belgiske BMW-forhandlere. BMW Belgium kunne kun i 28 af disse tilfælde fastslå, hvem køberen var. I to af tilfældene var køberen en BMW-forhandler, i 8 tilfælde var der tale om private, og i 18 tilfælde var køberne ikke-autoriserede forhandlere. Uanset hvad dette talmateriale måtte vise, viser det i hvert fald ikke, at modtagerne af cirkulærerne fortolkede dem, som om de kun indeholdt et forbud mod eksport til ikke-autoriserede forhandlere. Den adfærd, som BMW Belgium selv hævdes at have udvist (men om hvilken der ikke findes relevant bevismateriale for tidsrummet efter oktober 1975), kan eventuelt forklares som et resultat af brevet af 17. oktober 1975 fra BMW München.

Efter min opfattelse nåede Kommissionen således med rette frem til den opfattelse, at cirkulærerne af 29. september 1975 måtte fortolkes som et forsøg på at indføre et fuldstændigt eksportforbud. Under disse omstændigheder overtrådte BMW Belgium, medlemmerne af forhandlernes rådgivende udvalg og de øvrige forhandlere, som underskrev det første cirkulære, klart traktatens artikel 85, stk. 1, uanset hvilke virkninger deres handlemåde rent faktisk måtte have haft (jf. sag 19/77 Miller mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 131.

Bøderne,

Jeg skal herefter omtale spørgsmålet, om de bøder, Kommissionen pålagde sagsøgerne, var passende.

I denne forbindelse er det af betydning at have de relevante bestemmelser i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 for øje. Bestemmelserne er affattet således:

»Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder … bøder på mindst 1000 og højst 1000000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver at de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt … overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 …

Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.«

I Miller-sagen (Sml. 1978, s. 160 f) udtalte jeg (bl.a.), at Kommissionens skøn med hensyn til bødens størrelse ligger på området omkring 0 % og 10 % af den pågældende virksomheds omsætning, og at en bøde på 10 % af omsætningen må antages at være passende for en forsætlig overtrædelse af den groveste karakter og af betragtelig varighed, medens i den anden ende af skalaen en bøde på under 1 % er passende for en kun uagtsom overtrædelse af den mest ubetydelige karakter og af ganske kort varighed, såfremt omstændighederne dog kræver idømmelse af en bøde. Jeg gav også udtryk for, at undergrænsen på 1000 regningsenheder må fortolkes således, at såfremt den passende bøde er mindre end dette beløb, skal der ikke idømmes nogen bøde.

Domstolen har i medfør af artikel 17 i forordning nr. 17 fuld prøvelsesret af beslutninger, hvorved Kommissionen har pålagt en bøde; Domstolen kan i henhold til denne artikel annullere, nedsætte eller forhøje bøden. Dette betyder imidlertid efter min opfattelse ikke, at Domstolen i hvert enkelt tilfælde, der forelægges den, bør sætte sit eget skøn med hensyn til udmålingen af en passende bøde i stedet for Kommissionens skøn.

Domstolen bør efter min opfattelse kun ændre udmålingen af en bøde, som Kommissionen har pålagt, hvis det godtgøres, at Kommissionen ved fastsættelsen af bøden har befundet sig i en væsentlig faktisk vildfarelse eller en væsentlig retsvildfarelse. En sådan vildfarelse kan naturligvis fremgå udtrykkeligt eller forudsætningsvis af Kommissionens beslutning.

Med hensyn til to andre fortolkningsspørgsmål i forbindelse med artiklerne 15 og 17 i forordning nr. 17 har parterne henvist til generaladvokat Mayras' forslag til afgørelse i sag 26/75, General Motors mod Kommissionen (Sml. 1975, s. 1388-1391) (org.ref. Recueil 1975, s. 1389-1391).

Det er for det første gjort gældende, at generaladvokat Mayras i dette forslag til afgørelse autoritativt skulle have fastslået, hvad der i artikel 15's forstand skal forstås ved en »forsætlig« overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86, og hvad der derimod kun skal være en »uagtsom« overtrædelse af bestemmelserne. Jeg opfatter dog ikke Mayras' forslag til afgørelse således, at formålet skulle være at give en udtømmende definition af disse begreber. Generaladvokat Mayras ville efter min opfattelse kun behandle de faktiske omstændigheder i den da foreliggende sag og i særdeleshed påvise, hvorfor General Motors efter hans opfattelse ikke forsætligt havde overtrådt artikel 86. Under alle omstændigheder må Domstolens dom i Miller-sagen nu gå forud for Mayras' tidligere forslag til afgørelse. I Miller-sagen fastslog Domstolen, at den, der har udformet eller accepteret en klausul, og herved ikke kunne være uvidende om, at den havde til formål at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet, må antages at have begået de ifølge traktaten forbudte handlinger forsætligt, uanset om den pågældende havde kendskab til, at der forelå en overtrædelse af forbudet i artikel 85 (jf. præmis 18).

For det andet blev der henvist til, at generaladvokat Mayras i det nævnte forslag til afgørelse gav udtryk for, at Domstolen — når Kommissionen har pålagt en virksomhed en bøde for »forsætligt« at have overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 — ikke kan ændre udmålingen af bøden i forhold dertil, hvis den finder, at virksomheden kun har handlet »uagtsomt«, men skal annullere bøden. Dette synspunkt må jeg, med al respekt, tage afstand fra. Domstolens beføjelser i medfør af artikel 17 i forordning nr. 17 er meget vidtgående og giver efter min opfattelse tilstrækkeligt grundlag for, at Domstolen i hvert enkelt tilfælde træffer den afgørelse, som den finder er den rette.

I den her foreliggende sag antog Kommissionen, at BMW Belgium og de otte medlemmer af forhandlernes rådgivende udvalg forsætligt overtrådte artikel 85, stk. 1, og at der for de andre forhandleres vedkommende, som underskrev genparten af det første cirkulære, »i det mindste« forelå »uagtsomhed«.

Som jeg nævnte indledningsvis, pålagde Kommissionen BMW Belgium en bøde på 150000 regningsenheder eller 7500000 belgiske francs. Det er efter det oplyste mindre end ½ % af BMW Belgium's omsætning i det regnskabsår, som sluttede den 30. september 1975 (jf. bilag 6 til svarskriftet i sag 32/78), og beløbet ligger derfor nærmest i den laveste ende af den skala, der er foreskrevet i artikel 15 i forordning nr. 17. Ikke desto mindre har BMW Belgium nedlagt påstand om annullation eller, subsidiært, nedsættelse af bøden.

Hovedtanken bag BMW Belgium's argumentation for kravet om annullation eller nedsættelse af bøden er den samme som den, der ligger bag argumenterne vedrørende spørgsmålet om fortolkningen af cirkulærerne, nemlig at BMW's eneste formål var at standse salgene til ikke-autoriserede forhandlere. Hvis imidlertid Kommissionen med rette antog, at cirkulærerne efter deres ordlyd havde til formål at pålægge forhandlerne et fuldstændigt eksportforbud, og det var dette forhold, der i det væsentlige udgjorde overtrædelsen af artikel 85, stk. 1, er det også disse omstændigheder, som må lægges til grund for udmålingen af bøden.

BMW Belgium har i denne forbindelse fremsat følgende tre argumenter.

For det første er det anført, at pålæggelsen af bøden var i strid med artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 17, hvor det bl.a. bestemmes, at bøder ikke kan pålægges for handlinger, »som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne træffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, for så vidt de ligger inden for grænserne for den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse«. Denne undtagelsesbestemmelse kunne imidlertid ikke omfatte det eksportforbud, som cirkulærerne indebar, idet et sådant forbud aldrig var anmeldt til Kommissionen, og idet der aldrig var anmodet om fritagelse herfor i henhold til artikel 85, stk. 3. Kommissionen har ikke bestridt, at undtagelsen ville omfatte forbudet mod salg til ikke-autoriserede forhandlere i forhandlerkontraktens artikel 1, men bøden blev imidlertid ikke pålagt for et sådant forhold.

For det andet er det fra BMW Belgium's side gjort gældende, at selskabet, såfremt det overtrådte artikel 85, stk. 1, ikke handlede forsætligt, men i det højeste uagtsomt, idet dets virkelige formål kun var at standse salgene til ikke-autoriserede forhandlere. Der blev i denne forbindelse henvist til, at BMW Belgium for at være på den sikre side rådspurgte en advokat om affattelsen af cirkulærerne. På baggrund af bevismaterialet og på baggrund af Domstolens dom i Miller-sagen kan dette anbringende efter min opfattelse imidlertid ikke lægges til grund. BMW Belgium udsendte bevidst skrivelser, som efter deres indhold tog sigte på at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet, og BMW Belgium kan ikke gives medhold i, at selskabet ikke vidste, hvilken betydning skrivelserne helt åbenbart havde. Det kan heller ikke være afgørende, om BMW Belgium ikke skulle have haft artikel 85 for øje. Rent faktisk henviste selskabets advokat udtrykkeligt til bestemmelsen. I Miller-sagen fastslog Domstolen (i modsætning til den opfattelse, jeg havde givet udtryk for), at en udtalelse, som Miller's advokat havde fremsat, ikke kunne være en »undskyldende« omstændighed. I det nu foreliggende tilfælde var advokatens udtalelser efter min opfattelse, hvis de overhovedet skal tages i betragtning, en skærpende omstændighed. Det fremgår af udtalelsen, at advokaten anså cirkulærerne for at være i strid med artikel 85, men at han håbede — med de ændringer, han havde foretaget — at dette ikke ville være »alt for åbenbart«.

For det tredje har BMW Belgium anført, at bøden var for stor i betragtning af det korte tidsrum, i hvilket eksportforbudet havde været gældende, og i betragtning af, at det kun havde haft ringe virkning. Disse omstændigheder tog Kommissionen imidlertid udtrykkeligt hensyn til ved i belsutningen nr. 26 at udtale følgende:

»Ved fastsættelse af bøderne over for BMW Belgium og de otte virksomheder må der endvidere tages hensyn til, at aftalen kun eksisterede i forholdsvis kort tid, samt at omfanget af dens virkninger ikke kan påvises nøjagtigt.

Jeg mener derfor ikke, at BMW Belgium kan gives medhold i påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden.

Jeg skal herefter omtale de bøder, som forhandlerne fik pålagt.

Kommissionen pålagde fem af de otte medlemmer af det rådgivende udvalg bøder på hver 2000 regningsenheder eller 100000 FB, hvorimod de tre øvrige blev pålagt bøder på 1500 regningsenheder eller 75000 FB. De fem af virksomhederne havde i 1975 en omsætning på mellem 39842000 FB og 79913367 FB, medens de tre øvriges omsætning varierede mellem 12202675 FB og 22213431 FB (jf. bilag 5 til stævningen i sag 42/78). Dette er forklaringen på, at bøderne er af forskellig størrelse.

Kommissionen pålagde de 39 forhandlere, som ikke var repræsenteret i det rådgivende udvalg, men som underskrev det første cirkulære, mindstebøden på 1000 regningsenheder eller 50000 FB. Domstolen har ikke fået forelagt oplysninger om disse forhandleres omsætning, men ingen af dem har på den anden side fremsat anbringender i tilknytning dertil.

For så vidt angår disse 39 forhandlere, kan der kun være spørgsmål om, hvorvidt Kommissionen overhovedet kunne pålægge dem at betale bøder. Bøderne kan ikke nedsættes. Forhandlerne har ikke anført, at Kommissionen ikke skulle have ret til at pålægge dem bøder, eller at den under udøvelsen af sin kompetence hertil skulle have befundet sig i en vildfarelse. Det er blevet hævdet, at dette skulle være det eneste tilfælde, hvor Kommissionen nogen sinde har pålagt forhandlere bøder i en situation, hvor leverandøren har pålagt forhandlerne begrænsninger, i modsætning til, at leverandøren selv er blevet pålagt en bøde. Kommissionen har hertil svaret, at der i denne sag foreligger omstændigheder, som ikke har foreligget i andre sager. Uanset hvorledes dette måtte forholde sig, kan Domstolen imidlertid ikke træffe en afgørelse om, at Kommissionen, fordi den ikke har pålagt forhandlere bøder i andre tilfælde, ikke kan gøre det i denne sag: noget sådant ville nemlig indebære en delvis ophævelse af forordning nr. 17.

Det blev under sagen fra alle forhandlernes side stærkt fremhævet, at de var økomomisk afhængige af BMW Belgium, og at det derfor var vanskeligt for dem at modstå et pres fra BMW Belgium. Denne omstændighed har Kommissionen imidlertid fuldt ud taget i betragtning ved udmålingen af bøderne. Men jeg tror, at forhandlerne — og andre i en lignende situation — i fremtiden vil finde det lettere at modstå et utilbørligt pres fra en leverandør, hvis de kan henvise til denne sag og derved kan påvise, at de, hvis de giver efter for et sådant pres, risikerer at blive pålagt bøder.

Medlemmerne af det rådgivende udvalg har anført, at Kommissionen med urette fandt, at de havde overtrådt artikel 85 forsætligt og ikke uagtsomt. Det tror jeg nu ikke. Medlemmerne af det rådgivende udvalg underskrev — ganske vist efter opfordring fra BMW Belgium — det andet cirkulære med fuldt kendskab til dets indhold. Og de kan ikke have underskrevet i et øjebliks distraktion. Også her har Domstolens dom i Miller-sagen betydning. Men selv om deres handlemåde endog måtte anses for kun at være uagtsom, kan jeg ikke se, hvorledes deres bøder på nogen måde kan nedsættes. Medlemmerne af udvalget spillede en meget mere aktiv rolle end de øvrige 39 forhandlere, og de havde som medlemmer af udvalget et større ansvar. Deres handliger havde til formål at få de øvrige BMW-forhandlere til at falde til føje, og det cirkulære, som de underskrev, indeholdt endog en trussel rettet til dem, som ikke gjorde det.

Sammenfatning

Sammenfattende foreslår jeg, at der ikke gives sagsøgerne medhold i deres påstande, og at sagsøgerne tilpligtes at afholde sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.

( 2 ) – O.a.: gengives her i dansk oversættelse.