FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 9. juli 2009 ( 1 )

Sag C-199/07

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Hellenske Republik

»Traktatbrud — offentlige kontrakter — direktiv 93/38/EØF — udbudsbekendtgørelse — udførelse af analyse — automatiske udelukkelseskriterier — kvalitative udvælgelseskriterier og tildelingskriterier«

1. I den foreliggende sag, som drejer sig om en konkret fremgangsmåde ved tilbudsgivning for projekterings- og rådgivningskontorer i forbindelse med et udbud, udskrevet af de græske jernbanemyndigheder, har Kommissionen hævdet, at Grækenland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 93/38/EØF (herefter »direktivet«) ( 2 ), ligebehandlingsprincippet, jf. artikel 12 EF, artikel 49 EF, der sikrer den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, og princippet om gensidig anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer.

Relevante fællesskabsretlige bestemmelser

2. Artikel 12 EF forbyder forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

3. Artikel 49 EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

Direktivet

4. Direktivet samordner fremgangsmåderne ved tilbudsgivning for ordregivere, der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder ( 3 ) inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation.

5. Direktivet foreskriver tre udbudsprocedurer: — Ved »offentligt udbud« kan alle interesserede leverandører, entreprenører eller tjenesteydere afgive bud. — Ved »begrænset udbud« kan kun de ansøgere, der af ordregiveren modtager opfordring hertil, afgive bud. — Ved »udbud efter forhandling« henvender ordregiveren sig til bestemte leverandører, entreprenører eller tjenesteydere efter eget valg og forhandler kontraktvilkårene med en eller flere af disse ( 4 ).

6. »Projektkonkurrencer« defineres som nationale fremgangsmåder, hvorved ordregiveren kan forskaffe sig planlægnings- eller projekteringsarbejde, som er udvalgt af en bedømmelseskomité efter udskrivning af en konkurrence ( 5 ).

7. Artikel 4, stk. 1, foreskriver, at ordregiverne ved afholdelse af bl.a. projektkonkurrencer skal anvende udbudsprocedurer, der er tilpasset bestemmelserne i direktivet. Artikel 4, stk. 2, fastsætter, at »ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere«.

8. Aftaler, der indgås af ordregivere, som udøver virksomhed inden for transportsektoren, hvor den anslåede værdi, eksklusive moms, mindst andrager 400000 EUR for indkøbs- og tjenesteydelsesaftaler eller 5000000 EUR for bygge- og anlægskontrakter, er omfattet af direktivet ( 6 ).

9. Artikel 30-38 (afsnit V i direktivet) vedrører kvalifikation, udvælgelse og tildeling i forbindelse med tilbudsproceduren. Artikel 31 har følgende ordlyd: »1. Ordregivere, der udvælger ansøgere i forbindelse med begrænsede udbud eller udbud efter forhandling, skal følge de objektive kriterier og regler, de har fastlagt, og som er tilgængelige for interesserede leverandører, entreprenører og tjenesteydere. 2. Kriterierne kan omfatte udelukkelseskriterierne i artikel 23 i direktiv 71/305/EØF og i artikel 20 i direktiv 77/62/EØF ( 7 ). 3. Kriterierne kan være, at ordregiveren af objektive grunde er nødsaget til at begrænse antallet af ansøgere til et niveau, der er rimeligt ud fra en afvejning af de særlige forhold, der gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, og de midler, der kræves til dens gennemførelse. Antallet af udvalgte ansøgere skal dog stå i forhold til kravet om tilstrækkelig konkurrence.«

10. De kriterier, som ordregivere skal lægge til grund for tildeling af kontrakter, er anført i artikel 34, hvor de relevante afsnit har følgende ordlyd: »1. Med forbehold af nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser lægger ordregiverne følgende kriterier til grund for tildelingen af kontrakter: a) når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud efter forskellige kriterier, der varierer efter kontrakten, f.eks. leverings- eller udførelsesfrist, driftsomkostninger, rentabilitet, kvalitet, æstetisk og funktionsmæssig værdi, teknisk værdi, kundeservice og teknisk bistand, forpligtelser med hensyn til reservedele, leveringsgaranti og pris b) eller udelukkende den laveste pris. 2. I det i stk. 1, litra a), nævnte tilfælde skal ordregiverne i udbudsmaterialet eller i udbudsbekendtgørelsen anføre alle de kriterier, som de har til hensigt at lægge til grund ved tildelingen, så vidt muligt i prioriteret rækkefølge.«

Direktiv 92/13/EØF

11. Rådets direktiv 92/13/EØF ( 8 ) bestemmer, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt kan indgives klage over ordregivernes beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende tilbudsgivning eller de nationale regler til gennemførelse af denne ret ( 9 ). Artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13 har følgende ordlyd: »Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, fastlægges efter national ret. Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at efter indgåelsen af en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, begrænses den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«

Traktatbrudssagens baggrund

Den omtvistede procedure

12. Følgende faktiske omstændigheder er ikke bestridt.

13. Den 24. oktober 2003 blev der i Den Europæiske Unions Tidende offentliggjort en udbudsbekendtgørelse vedrørende forskellig rådgivende ingeniørvirksomhed og dertil knyttet projektering i forbindelse med udviklingen af Thriaso Pedio-anlægget i udkanten af Athen (herefter »den omtvistede procedure«). Det blev angivet, at det var et offentligt udbud. Ordregiveren var ERGA OSE AE.

14. ERGA OSE AE er et offentligt organ, der udbyder offentlige tjenester inden for jernbanetrafik. Den anslåede værdi af kontrakten i forbindelse med den omtvistede procedure, der blev bekendtgjort i udbuddet, var 3240000 EUR, hvilket er et godt stykke over grænsen i direktivets artikel 14, stk. 1, litra c).

15. Bekendtgørelsen af den optvistede procedure blev offentliggjort af ordregiveren i overensstemmelse med de på det pågældende tidspunkt gældende nationale lovbestemmelser, nemlig lov nr. 716/1977 ( 10 ).

16. Afsnit III i udbudsbekendtgørelsen vedrørte de retlige, økonomiske og tekniske oplysninger, der krævedes af ansøgerne. De relevante betingelser er anført nedenfor: »[…] (2.1) oplysninger vedrørende tjenesteyderes individuelle situation og de nødvendige formaliteter til vurdering af deres økonomiske og tekniske minimumskapacitet: (2.1.3) teknisk kapacitet - dokumentation herfor: A. Interessetilkendegivelser vil blive godtaget, hvis de indgives af a) græske rådgivningskontorer, der er optaget i det dertil svarende nationale register og er i besiddelse af en attest, […] b) udenlandske rådgivningskontorer, der er oprettet ifølge lovgivningen i en af Den Europæiske Unions medlemsstater eller EØS, og hvis hovedkontor, hovedvirksomhed eller vedtægtsmæssige hjemsted er beliggende i Den Europæiske Union eller EØS […] Udenlandske konsulenter skal være i besiddelse af formelle og materielle kvalifikationer i hver enkelt undersøgelseskategori svarende til dem, der kræves af græske rådgivningskontorer, som er optaget i det græske konsulentregister, og rådgivningskontorer skal have ansatte inden for hver undersøgelseskategori svarende til det krav vedrørende ansatte, der stilles til græske rådgivningskontorer Det understreges, at udenlandske rådgivningskontorer/konsulenter, der har indgivet interessetilkendegivelse i en ERGA OSE AE-udbudsprocedure inden for en periode på seks måneder forud for datoen for deres interessetilkendegivelse i det foreliggende udbud, og som har opgivet kvalifikationer for certificeringskategorier, der adskiller sig fra dem, der nu anmodes om, ikke vil blive godkendt« ( 11 ).

17. Afsnit IV i den omtvistede bekendtgørelse omhandler de proceduremæssige aspekter i udbuddet. »(1) Udbudsform: offentligt udbud […] (2) Tildelingskriterier: det økonomisk set mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med følgende kriterier […]: Under hensyntagen til artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38/EØF vil kontrakten blive indgået i overensstemmelse med følgende kriterier: 1. specifik og almen erfaring, navnlig inden for projekteringsarbejde på lignende projekter, hos enten rådgivningskontorer eller konsulenter med videnskabeligt uddannet personale 2. reel kapacitet til at foretage en analyse inden for det planlagte tidsrum sammen med de forpligtelser, der påtages vedrørende udførelse af andre analyser, og det særlige videnskabeligt uddannede og operative personale, der foreslås til udførelsen af den pågældende analyse, samt det udstyr, der skal anvendes i forbindelse med analysen […]«

18. Det er ubestridt, at henvisningen til kvalifikationskategorier i klausul III 2.1.3.b (herefter »den omtvistede klausul«) afspejler, at Grækenland anvender en klassificeringsordning for ingeniører, som inddeler dem i grupper efter længden, niveauet og sværhedsgraden af deres uddannelse, og yderligere klassificerer entreprenørvirksomheder i grupper efter klassificeringen af deres ingeniører. En lignende klassificeringsordning fandtes ikke for udenlandske rådgivningskontorer eller konsulenter; sådanne selskaber var derfor ikke forpligtet til at lade sig registrere på denne måde.

Den administrative procedure

19. Kommissionen modtog i 2004 to klager fra et selskab, som anførte, at det ikke havde indgivet ansøgning om deltagelse i den omtvistede procedure, fordi det anså sig for udelukket på forhånd, da det var et udenlandsk selskab og for mindre end seks måneder siden havde deltaget i et udbud, udskrevet af samme ordregiver, med en anderledes klassificering end den, der krævedes i den omtvistede procedure.

20. Ved undersøgelse af denne klage anlagde Kommissionen det synspunkt, at kriteriet i den omtvistede klausul i udbudsbekendtgørelsen for det første medførte et yderligere udelukkelseskriterium end dem, der udtrykkeligt er fastsat i artikel 31, stk. 2, i direktiv 93/38, og for det andet udgjorde en forskelsbehandling af de udenlandske rådgivningskontorer og konsulenter i strid med de græske myndigheders forpligtelser i henhold til fællesskabsbestemmelserne.

21. Den 28. juni 2005 sendte Kommissionen en skriftlig anmodning til de græske myndigheder om at undersøge klagen. De græske myndigheder svarede den 22. juli 2005.

22. Da den ikke var tilfreds med det modtagne svar, fremsendte Kommissionen den 18. oktober 2005 en åbningsskrivelse til Grækenland.

23. De græske myndigheder svarede den 14. december 2005. De understregede, at den omtvistede klausul ikke indebar, at udenlandske selskaber skulle registreres, men blot udgjorde et middel til at fastlægge deres erfaring. De græske myndigheder hævdede, at ERGA OSE AE faktisk ikke havde udelukket noget udenlandsk selskab på grundlag af denne klausul.

24. Kommissionen anså de græske myndigheders svar for at være utilstrækkeligt og fremsendte en begrundet udtalelse den 4. juli 2006. Den fastslog, at den omtvistede klausul var i strid med direktivet, princippet om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser og ligebehandlingsprincippet, og at den ikke indeholdt en sondring mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier, hvilket er et lovkrav på området.

25. Den 30. juni 2006 besvarede de græske myndigheder denne udtalelse, idet de for det første gjorde gældende, at den nationale lovgivning, hvorpå udbudsbekendtgørelsen var baseret, var blevet ændret, således at ethvert traktatbrudssøgsmål ville blive afvist, for det andet at kontrakterne allerede i god tro var tildelt tredjemand og derfor ikke kunne ophæves, og for det tredje at den omtvistede klausul absolut ikke havde nogen indvirkning på den frie konkurrence.

26. Da Kommissionen ikke var tilfreds med de græske myndigheders svar på den begrundede udtalelse, har den indledt den foreliggende traktatbrudssag.

Formaliteten

27. Ifølge de græske myndigheder bør sagen afvises af tre grunde. For det første har de hævdet, at de har efterkommet den begrundede udtalelse før fristens udløb. For det andet har de gjort gældende, at genstanden for Kommissionens søgsmål rækker ud over den administrative procedure. For det tredje har de hævdet, at det ikke længere er muligt at afhjælpe den påståede overtrædelse ved at ophæve kontrakter, der allerede er indgået i forbindelse med den omtvistede procedure, på grund af visse praktiske omstændigheder (jf. nedenfor, punkt 39 og 41) og virkningerne af artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13.

28. Efter min opfattelse kan Kommissionens søgsmål antages til realitetsbehandling.

Efterkommelse af den begrundede udtalelse

Parternes argumenter

29. De græske myndigheder har fremført, at de har efterkommet den begrundede udtalelse inden tidsfristen udløb, eftersom lov nr. 716/1977 blev afskaffet og erstattet af lov nr. 3316/2005, som ophævede anvendelsen af bestemmelser som den omtvistede klausul og klarlagde sondringen mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier.

30. Kommissionen har svaret, at sagens genstand ikke er den nationale lovgivning. Ophævelsen af lov nr. 716/1977 er derfor uden betydning for den foreliggende sag.

Bedømmelse

31. Jeg er enig med Kommissionen.

32. Da Kommissionens sag alene er støttet på den omtvistede procedure, har ophævelsen af lov nr. 716/1977 ingen betydning for Kommissionens søgsmål og kan derfor ikke føre til, at sagen bør afvises.

Sagens genstand

Parternes argumenter

33. De græske myndigheder har indvendt, at sagens genstand i to henseender er blevet udvidet ud over de forhold, der blev rejst i den administrative procedure. For det første har de gjort gældende, at Kommissionen først i den begrundede udtalelse, snarere end i åbningsskrivelsen, fremførte det klagepunkt, at Grækenland ikke havde annulleret tildelingsproceduren. For det andet har de hævdet, at klagepunktet, hvorefter tilsidesættelsen af fællesskabsretten er en følge af en vedvarende administrativ praksis, for første gang blev fremført i stævningen. Grækenland har ligeledes gjort gældende, at klagepunkterne i den begrundede udtalelse er vage og upræcise.

34. Kommissionen har anført, at sagens genstand begrænser sig til den omtvistede procedure. Kommissionen har udtrykkeligt fastslået i replikken, at den ikke har gjort gældende, at de græske myndigheders tilsidesættelse af fællesskabsretten er en følge af en vedvarende administrativ praksis.

Bedømmelse

35. Ifølge fast retspraksis afgrænses genstanden for en sag anlagt i medfør af artikel 226 EF af den administrative procedure, hvorfor de klagepunkter, der fremføres til støtte for Kommissionens begrundede udtalelse og sagsanlægget, skal være de samme ( 12 ).

36. Efter min opfattelse har den græske regering ikke godtgjort, at Kommissionen har udvidet sagens genstand ud over den, der er anført i den begrundede udtalelse. Kommissionen har ikke nedlagt påstand om, at de græske myndigheder skal annullere tildelingsproceduren. Den har heller ikke gjort gældende, at Grækenland har tilsidesat fællesskabsretten som følge af en vedvarende administrativ praksis ( 13 ).

37. Sagens genstand er derfor i overensstemmelse med den administrative procedure.

38. Betingelserne for at anlægge en sag i medfør af artikel 226 EF er ligeledes fastslået i Domstolens praksis. Stævningen skal i alt væsentligt angive søgsmålets genstand og indeholde en fremstilling af søgsmålsgrundene, og disse angivelser skal være tilstrækkelig klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar og Domstolen udøve sin kontrol ( 14 ).

39. Efter min mening angiver klagepunkterne i den begrundede udtalelse grundene til støtte for Kommissionens søgsmål på en sådan måde, at de græske myndigheder er i stand til have kendskab til den mod dem anlagte sag. Jeg er derfor ikke enig i, at Kommissionens stævning er vag og upræcis.

Ingen mulighed for at afhjælpe den påståede overtrædelse

Parternes argumenter

40. De græske myndigheder har gjort gældende, at det af retlige og praktiske grunde er umuligt at afhjælpe den påståede overtrædelse.

41. Med hensyn til de retlige grunde har myndighederne hævdet, at den omtvistede procedure ikke kan tilbagekaldes, og at de i forbindelse hermed tildelte kontrakter ikke kan ophæves på nationalt plan. Især medfører den nationale lovgivning, der gennemfører artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13, at klageinstansens beføjelser er begrænset til tilkendelse af skadeserstatning.

42. Kommissionen har fremført, at direktiv 92/13 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, og at de græske myndigheder derfor ikke kan støtte ret herpå.

43. Vedrørende de praktiske grunde har de græske myndigheder gjort gældende, at projektet delvis finansieres af Fællesskabet og som sådan er underlagt en tidsplan, som ikke kan ændres.

44. Det er ligeledes anført, at det ville være konkurrenceforvridende, hvis den omtvistede procedure skulle annulleres og gentages.

Bedømmelse

45. Argumenterne omkring den retlige virkning af en annullation drejer sig om den skadelidtes rettigheder og klagemuligheder på nationalt plan. Det er min opfattelse, at disse spørgsmål ikke har betydning for de forhold, der skal træffes afgørelse om i den foreliggende traktatbrudssag.

46. Nærmere bestemt kræver direktiv 92/13, at medlemsstaterne sikrer, at der på nationalt plan effektivt kan indgives klage over ordregiveres beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende udbud af offentlige kontrakter ( 15 ). Det drejer sig herved om klagemuligheder i nationale sager, hvor en person kræver godtgørelse ved de nationale myndigheder. En traktatbrudssag i medfør af artikel 226 EF er af en helt anden karakter. Sådanne sager finder sted på fællesskabsplan, og spørgsmålet vedrører, hvorvidt medlemsstaten har tilsidesat forpligtelser, som følger af fællesskabsbestemmelserne. Følgelig er direktiv 92/13 uden betydning for den foreliggende sag.

47. De græske myndigheder har ikke godtgjort, at det af praktiske grunde er umuligt at bringe den omtvistede procedure i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne. Det er derfor ikke nødvendigt at behandle dette spørgsmål yderligere.

48. Sagen kan derfor antages til realitetsbehandling.

Parternes påstande

49. Kommissionen har nedlagt påstand om, at det fastslås, at Grækenland ved faktisk at indføre et yderligere automatisk udelukkelseskriterium ud over dem, der udtrykkeligt er fastsat i direktivets artikel 31, stk. 2, har diskrimineret udenlandske rådgivningskontorer, og at medlemsstaten, ved ikke i det omstridte udbud at have udsondret de kvalitative kriterier fra tildelingskriterierne, har tilsidesat de forpligtelser, som følger af fællesskabsbestemmelserne om offentlige udbud, navnlig artikel 4, stk. 2, artikel 31, stk. 1 og 2, og artikel 34, stk. 1, litra a), i direktivet som fortolket af Domstolen, og princippet om gensidig anerkendelse af de formelle kvalifikationer, som ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige udbud, samt artikel 12 EF og 49 EF.

50. De grunde, som søgsmålet støttes på, giver anledning til to indledende bemærkninger.

51. For det første skal det retlige og faktiske grundlag for søgsmålet være klart. For det andet har Kommissionen bevisbyrden i søgsmål i henhold til artikel 226 EF, og det er Kommissionen, der skal fremføre de omstændigheder, som er nødvendige for, at Domstolen kan efterprøve, om den påståede tilsidesættelse af forpligtelser foreligger ( 16 ).

Parternes grundlæggende argumenter

52. Kommissionen har anført seks klagepunkter, som jeg har inddelt som følger. Først vil jeg undersøge den påståede tilsidesættelse af kriterierne vedrørende kvalifikationer og udvælgelses- og tildelingsprocedurer. Dernæst vil jeg behandle den påståede tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighedsprincippet.

Tilsidesættelse af kriterierne vedrørende kvalifikationer og udvælgelses- og tildelingsprocedurer

Direktivets artikel 31, stk. 1 og 2

53. Artikel 31 indledes med en udtrykkelig henvisning til begrænsede udbud og udbud efter forhandling ( 17 ). Den omtvistede procedure var imidlertid et offentligt udbud ( 18 ). Det er derfor nødvendigt at se på, om og i givet fald i hvilket omfang Kommissionen kan hævde, at Grækenland i forbindelse med den omtvistede procedure har tilsidesat de forpligtelser, som påhviler medlemsstaten i henhold til artikel 31.

54. Som svar på spørgsmål, der blev stillet under retsmødet, erkendte Kommissionen, at artikel 31 ikke udtrykkeligt henviser til offentlige udbud, men har hævdet, at bestemmelserne deri bør anvendes analogt. Det står ikke helt klart, hvad Kommissionen mente hermed, og Kommissionen uddybede det ikke yderligere under retsmødet.

55. Kommissionen har dog i stævningen til støtte for sine synspunkter henvist til sagen Kommissionen mod Spanien ( 19 ), Teckal-sagen ( 20 ) og sagen Kommissionen mod Spanien ( 21 ). I disse sager gjorde Domstolen gældende, at de eneste lovlige undtagelser fra anvendelsesområdet for direktiverne om offentlige udbud er dem, der udtømmende og udtrykkeligt er opregnet deri. Derfor er Kommissionens argument muligvis, at de eneste grunde, hvorpå en ordregiver kan udelukke en ansøger fra en udbudsprocedure, uanset om det drejer sig om et begrænset udbud, et udbud efter forhandling eller et offentligt udbud, er dem, der er udtrykkeligt angivet i artikel 31, stk. 2.

56. Dette argument forudsætter, at en særlig bestemmelse i et bestemt direktiv anvendes med det formål at udvide det generelle princip, som kommer til udtryk i disse domme, om, hvornår direktiverne skal anvendes, fra kun at omfatte særlige procedurer til at omfatte alle procedurer.

57. Dette er efter min opfattelse ikke passende.

58. I den foreliggende sag er det ubestridt, at den omtvistede procedure falder ind under bestemmelserne i direktiv 92/38. Det generelle princip, som Domstolen har fastlagt i disse domme, er således allerede opfyldt. I mine øjne er det fuldstændig anderledes - og uretmæssigt - at anvende dette generelle princip til at omskrive en ordlyd, som indledes med ordene: »Ordregivere, der udvælger ansøgere i forbindelse med begrænsede udbud eller udbud efter forhandling […]«, således at alt, hvad der følger derefter, finder anvendelse ikke blot på begrænsede udbud og udbud efter forhandling, men på alle udbud. Den åbenlyse og naturlige udlægning er, at bestemmelsen finder anvendelse på de to udtrykkeligt nævnte procedurer. Den finder ikke anvendelse på den tredje procedure (offentligt udbud, som blev anvendt ved tildelingen af den omtvistede kontrakt).

59. Yderligere tre forhold taler for denne fortolkning af artikel 31.

60. For det første ville direktivet, hvis dets ophavsmand havde ønsket, at det, der følger efter de indledende ord, skulle finde anvendelse på alle procedurer, have været meget nemt at formulere. Man skulle blot have udeladt: »der udvælger ansøgere i forbindelse med begrænsede udbud eller udbud efter forhandling«.

61. For det andet tyder ordlyden i det følgende stykke (artikel 31, stk. 2) stærkt på, at de anførte kriterier for udelukkelse ikke er udtømmende - selv for begrænsede udbud eller udbud efter forhandling. Til belysning af dette kan nævnes, at den engelske ordlyd er:»The criteria used may include the criteria for exclusion specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC« [den danske: »Kriterierne kan omfatte udelukkelseskriterierne i artikel 23 i direktiv 71/305/EØF og i artikel 20 i direktiv 77/62/EØF«]. I den franske står der: »Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE«, og i den tyske: »Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen« ( 22 ). Ordlyden »kan omfatte« i de forskellige sprogudgaver af teksten angiver (ret konsekvent, så vidt jeg kan bedømme), at udvælgelseskriterierne er vejledende og ikke udtømmende.

62. For det tredje underbygges denne udlægning af ordlyden af bestemmelsens stk. 3. Artikel 31, stk. 3, indeholder yderligere formuleringer, der angiver frivillighed (at ordregiverne »kan« basere udelukkelseskriterierne på særlige forhold, og ikke »skal« gøre det) og relaterer den deri nævnte grund direkte til begrænsede udbud og udbud efter forhandling (»[…] at ordregiveren af objektive grunde er nødsaget til at begrænse antallet af ansøgere til et niveau, der er rimeligt ud fra en afvejning af de særlige forhold, der gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, og de midler, der kræves til dens gennemførelse«). Ved offentligt udbud er der (pr. definition) ingen indledende begrænsning af antallet af ansøgere, men her »kan alle interesserede leverandører, entreprenører eller tjenesteydere afgive bud« ( 23 ). Beskyttelsesklausulen i artikel 31, stk. 3, sidste punktum (»antallet af udvalgte ansøgere skal dog stå i forhold til kravet om tilstrækkelig konkurrence«), er ligeledes ganske let forståelig i forbindelse med begrænsede udbud og udbud efter forhandling, men meningsløs i forbindelse med offentligt udbud. Intet kan sikre »kravet om tilstrækkelig konkurrence« mere end et offentligt udbud, hvor alle interesserede har adgang til at deltage.

63. Endelig søger Kommissionen i et vist omfang at lægge dommen i sagen La Cascina m.fl. ( 24 ) til grund. Jeg er dog ikke enig i, at denne har betydning for fortolkningen af direktivets artikel 31. I dommen i sagen La Cascina m.fl. fandt Domstolen, at artikel 29 i direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( 25 ) (udtømmende) opstiller syv grunde til udelukkelse af en tjenesteyder fra deltagelse i en udbudsprocedure. Artikel 31 i direktivet har imidlertid en anden opbygning end artikel 29 i direktiv 92/50. Artikel 31, stk. 1, indeholder obligatoriske elementer, som består i, at ansøgere skal udvælges i henhold til »de objektive kriterier og regler, de har fastlagt«, og bestemmer, at ordregivere skal gøre disse »tilgængelige for interesserede leverandører, entreprenører og tjenesteydere«. I modsætning til artikel 29 tillader artikel 31, stk. 2 og 3, således medlemsstaterne et vist skøn med hensyn til de udelukkelseskriterier, de har mulighed for at anvende.

64. Min konklusion er derfor, at Kommissionens klagepunkt, hvorefter den omtvistede procedure var i strid med artikel 31, stk. 1 og 2, savner grundlag.

Direktivets artikel 34, stk. 1, litra a)

65. Kommissionen har gjort gældende, at de græske myndigheder har tilsidesat forpligtelser, som følger af artikel 34, stk. 1, litra a), idet de har undladt at udsondre de kvalitative kriterier fra tildelingskriterierne i det pågældende udbud.

66. Ved begrænsede udbud og udbud efter forhandling er udbudsproceduren opdelt i to trin. I det første trin, hvor der anvendes udvælgelseskriterier, udvælger ordregiveren de ansøgere, som af ordregiveren modtager opfordring til at indgive ansøgninger eller deltage i en forhandling. I det andet trin, hvor der anvendes tildelingskriterier, træffer ordregiveren beslutning om, hvem kontrakten skal tildeles.

67. Ved offentligt udbud skal ordregiveren blot træffe afgørelse om, hvem (blandt de interesserede tjenesteydere, som har afgivet bud) kontrakten skal tildeles.

68. Den omtvistede procedure var et offentligt udbud.

69. Det er derfor uklart for mig, hvad Kommissionen lægger til grund for sin antagelse, hvorefter ordregiveren har gennemført en totrinsprocedure med anvendelse af både udvælgelses- og tildelingskriterier.

70. Klageren indgav ikke ansøgning om deltagelse i den omtvistede procedure, fordi denne anså sig selv for automatisk at være udelukket på grund af formuleringen af klausul 2.1.3 i udbudsbekendtgørelsens afsnit III. Kommissionen har ikke fremlagt beviser for Domstolen, hverken i forbindelse med den omtvistede procedure eller andre udbudsprocedurer, der godtgør, at de græske myndigheder ikke har udsondret de kvalitative kriterier fra tildelingskriterierne.

71. Følgelig anser jeg dette klagepunkt for at være ubegrundet.

Tilsidesættelse af princippet om gensidig anerkendelse i henhold til direktivet

72. Kommissionen har kritiseret de græske myndigheder for at have tilsidesat deres forpligtelser vedrørende princippet om gensidig anerkendelse. Kommissionen har ikke anført nogen materielle bestemmelser i direktivet til støtte for denne påstand, men har angivet, at denne påstand er baseret på betragtning 34 og 36 til direktivet ( 26 ). Det følger imidlertid af fast praksis, at præamblen til en fællesskabsretsakt ikke er retligt bindende ( 27 ).

73. Der er derfor ikke grundlag for at beskæftige sig yderligere med dette argument.

74. Der er således to spørgsmål tilbage, som det er op til Domstolen at efterprøve. For det første hvorvidt de græske myndigheder har tilsidesat forpligtelser om gensidig anerkendelse af de formelle kvalifikationer, som følger af traktaten, og for det andet hvorvidt den måde, hvorpå den omtvistede procedure blev gennemført, var i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om gennemsigtighed (argumenterne i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2, samt artikel 12 EF og 49 EF).

Gensidig anerkendelse af de formelle kvalifikationer i henhold til traktaten

75. Princippet om gensidig anerkendelse af de formelle kvalifikationer er afledt af Domstolens retspraksis vedrørende etableringsfrihed ( 28 ). Det finder imidlertid tilsvarende anvendelse i forbindelse med tjenesteydelser ( 29 ).

76. Kommissionen har fremført, at hensigten med den omtvistede klausul er at hindre ansøgere i at dokumentere deres kvalifikationer og erfaring på grundlag af de regler, der gælder i deres egen medlemsstat.

77. De græske myndigheder har anfægtet Kommissionens fortolkning af den omtvistede klausul, idet de har hævdet, at det er mindre byrdefuldt for udenlandske end for nationale selskaber at fremlægge dokumentation for teknisk erfaring og tekniske kvalifikationer. De har hævdet, at ingen ansøgere blev forhindret i at deltage i udbuddet på grundlag af den omtvistede klausul.

78. Klageren indgav ikke selv ansøgning, fordi denne anså sig selv for at være udelukket fra den omtvistede procedure. Hvorvidt de græske myndigheder ville have anerkendt vedkommendes formelle kvalifikationer eller ikke, blev derfor aldrig afprøvet i praksis. Kommissionen har heller ikke over for Domstolen godtgjort, at ordregiveren ikke har anerkendt de formelle kvalifikationer hos en ansøger fra en anden medlemsstat, som havde indgivet ansøgning om deltagelse i den omtvistede procedure.

79. Heraf følger, at dette klagepunkt bør forkastes som ugrundet.

Tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om gennemsigtighed

Direktivets artikel 4, stk. 2

80. Det er ubestridt, at den omtvistede procedure er omfattet af direktivet ( 30 ), og at ERGA OSE AE derfor er omfattet af dets bestemmelser.

81. Direktivets artikel 4, stk. 2, fastsætter, at ordregiverne »drager omsorg for«, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.

82. Domstolen har i sin praksis vedrørende offentlige kontrakter på skift henvist til »princippet om forbud mod forskelsbehandling« og »ligebehandlingsprincippet«. Den har konstateret, at ligebehandlingsprincippet er grundlæggende for udbudsdirektiverne ( 31 ). Den har ligeledes præciseret, at princippet om forbud mod forskelsbehandling i offentlige udbudsprocedurer er et særligt udtryk for dette samme grundlæggende princip i fællesskabsretten ( 32 ).

83. Ligebehandlingsprincippet indebærer atter en gennemsigtighedsforpligtelse, som finder anvendelse på alle udbudsprocedurer ( 33 ), således at alle potentielle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres anmodninger om deltagelse ( 34 ).

84. Gennemsigtighedsforpligtelsen kræver, at en ordregiver drager omsorg for, at alle potentielle ansøgere har let adgang til betingelserne for indgivelse af ansøgninger. Dette omfatter oplysninger om, hvilke formelle kvalifikationer der kræves af tilbudsgiverne for at kunne deltage. Som Domstolen fastsatte i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig ( 35 ), »[…] må direktivets artikel 4, stk. 2, der indeholder et forbud mod enhver forskelsbehandling af bydende, ligeledes beskytte dem, som er blevet afholdt fra at byde, fordi de er blevet stillet ringere som følge af den af ordregiveren fulgte procedure«.

85. I denne sag fastslog Domstolen, at offentliggørelsen af begrænsede oplysninger i Den Europæiske Unions Tidende indebar en forskelsbehandling, fordi de ansøgere, som havde adgang til supplerende oplysninger, som blev offentliggjort på nationalt plan, var blevet stillet bedre, eftersom de havde adgang til alle informationer omkring de projekterede arbejders nøjagtige omfang ( 36 ).

86. Har de græske myndigheder opfyldt kravene i artikel 4, stk. 2, i forbindelse med den omtvistede procedure?

87. De græske myndigheder har hævdet, at den omtvistede klausul ikke udelukker potentielle deltagere. Efter deres mening angav den blot, at tilbudsgiveren skulle fremlægge eksamensbeviser og officielle attester samt dokumentation for generel teknisk erfaring for at kunne godtgøre, at denne besad den krævede tekniske kompetence. Grækenland har anført, at udenlandske rådgivningskontorer eller konsulenter faktisk havde visse fordele i forhold til nationale tilbudsgivere, i og med at det var de udenlandske tilbudsgivere tilladt på enhver hensigtsmæssig måde at godtgøre, at de opfyldte betingelserne, bl.a. ved at fremlægge tidligere erklæringer vedrørende deres erfaring. Desuden har Grækenland gentaget, at enhver ansøger, der måtte være i tvivl om sin situation, blot skulle anmode den ordregivende myndighed om yderligere oplysninger.

88. Kommissionen har anført, at den omtvistede klausul kun kan fortolkes således, at udenlandske projekteringsselskaber eller rådgivningskontorer ville blive klassificeret i henhold til klassificeringen af de kvalifikationer, der tidligere var blevet opgivet til ordregiveren i forbindelse med et udbud (inden for de seneste seks måneder). Kommissionen har anført, at denne betingelse afholdt klageren fra at deltage i den omtvistede procedure. Kommissionen er desuden af den opfattelse, at den omtvistede klausul opstillede en yderligere betingelse, som er særligt vanskelig at opfylde for udenlandske projekteringsselskaber eller rådgivningskontorer.

89. Jeg er enig med Kommissionen.

90. For det første havde den omtvistede klausul efter min mening i sig selv en afskrækkende virkning på udenlandske rådgivningskontorer eller konsulenter, fordi den (udtrykkeligt) angiver, at de ikke kunne accepteres som ansøgere under visse bestemte omstændigheder.

91. For det andet har de græske myndigheder ikke påvist, at oplysninger om, hvordan rådgivningskontorernes eller konsulenternes ansøgning ville blive behandlet, var let tilgængelige for potentielle ansøgere, da udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort.

92. Endelig kan jeg ikke godtage de græske myndigheders argument om, at der ikke var tale om en afskrækkende virkning, fordi potentielle udenlandske ansøgere, der var i tvivl om, hvorvidt de var kvalificeret, kunne have henvendt sig til ordregiveren, hvis de ønskede klarhed omkring deres situation. Gennemsigtighed kræver, at den potentielle tilbudsgiver har mulighed for på grundlag af de allerede tilgængelige offentliggjorte oplysninger at træffe afgørelse om, hvorvidt han skal afgive bud eller ej. Det er ikke tilstrækkeligt, at han kan få klarhed om sin situation, hvis han tager initiativ dertil og påtager sig ulejligheden og omkostningerne ved at henvende sig for yderligere oplysninger ( 37 ). Dette gælder så meget desto mere (som i dette tilfælde), hvor de i de offentliggjorte betingelser i udbudsmaterialet udtrykkeligt er anført, at en bestemt kategori af potentielle ansøgere fra andre medlemsstater, som han tilhører, ikke vil kunne komme i betragtning.

93. Det er endvidere klart, at mindst én potentiel ansøger (klageren) faktisk blev afskrækket fra at indgive en ansøgning.

94. Jeg må derfor konkludere, at den omtvistede procedure var i strid med de forpligtelser, som følger af direktivets artikel 4, stk. 2.

Artikel 12 EF og 49 EF

95. Forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, og som hindrer adgangen til fri udveksling af tjenesteydelser, er selvfølgelig forbudt i henhold til artikel 49 EF - der hvad angår tjenesteydelser konkretiserer det generelle forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indeholdt i artikel 12 EF.

96. Eftersom den omtvistede procedure er omfattet af direktivets anvendelsesområde, er det imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til anvendelsen af disse fællesskabsretlige bestemmelser ( 38 ).

Sagens omkostninger

97. Både Kommissionen og den græske regering har anmodet om at få deres sagsomkostninger dækket. Efter min opfattelse skal Kommissionen kun gives medhold i ét af dens klagepunkter i søgsmålet. Den måde, hvorpå sagen er blevet ført af parterne, har ikke udgjort nogen særlig hjælp for Domstolen med hensyn til at få fastlagt forholdene i sagen og afklaret de argumenter, som hver part har støttet sig på.

98. I henhold til artikel 63, stk. 3, første afsnit, i Domstolens procesreglement bør hver part derfor bære deres egne omkostninger.

Forslag til afgørelse

99. Derfor foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: »— De græske myndigheder har, ved at indføre den omtvistede klausul i udbudsbekendtgørelsen (2003/S 205-185214) uden at fremlægge yderligere præcisering om udenlandske rådgivningskontorers eller konsulenters berettigelse til at indgive ansøgning, tilsidesat deres forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. — I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik. — Hver part bærer sine egne omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/4/EF af 1.4.1998 (EFT L 101, s. 1) og Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13.9.2001 (EFT L 285, s. 1).

( 3 ) – Direktivets artikel 2, stk. 1, litra a).

( 4 ) – Artikel 1, nr. 7).

( 5 ) – Artikel 1, nr. 16).

( 6 ) – Artikel 14, stk. 1, litra c).

( 7 ) – Kort beskrevet er det i artikel 23 i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 185, s. 613) og artikel 20 i Rådets direktiv 77/62/EØF af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 13, s. 1) fastsat, at enhver entreprenør, henholdsvis leverandør, hvis bo er under konkursbehandling, som er blevet dømt for et strafbart forhold, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter eller ydelser til social sikring, eller som har fremsat groft urigtige erklæringer i forbindelse med afgivelse af oplysninger, der kan forlanges i medfør af begge disse direktiver om disse forhold, kan udelukkes fra deltagelse i tilbudsgivning.

( 8 ) – Direktiv af 25.2.1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14).

( 9 ) – Artikel 1 i direktiv 92/13.

( 10 ) – Lov nr. 716/1977 blev efterfølgende ophævet og erstattet af lov 3316/2005.

( 11 ) – Oversat fra den udbudsbekendtgørelse (2003/S 205-185214), som fremgår af meddelelsen offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende. Det sidste afsnit (som jeg har fremhævet med kursiv) er det element, der anfægtes af Kommissionen, og den eneste del af den omtvistede bekendtgørelse, der er genstand for Kommissionens søgsmål.

( 12 ) – Dom af 26.4.2007, sag C-195/04, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 3351, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis.

( 13 ) – Jf. f.eks. dom af 19.3.2009, sag C-489/06, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1797, præmis 48, vedrørende hvilke forhold der er nødvendige for at fastslå, at en medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser på grundlag af en administrativ praksis.

( 14 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Finland, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis.

( 15 ) – Artikel 1 i direktiv 92/13.

( 16 ) – Dom af 18.12.2007, sag C-532/03, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s.11353, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis.

( 17 ) – Artikel 31, stk. 1.

( 18 ) – Jf. punkt 17.

( 19 ) – Dom af 17.11.1993, sag C-71/92, Sml. I, s. 5923.

( 20 ) – Dom af 18.11.1999, sag C-107/98, Sml. I, s. 8121.

( 21 ) – Dom af 13.1.2005, sag C-83/03, Sml. I, s. 139.

( 22 ) – Jf. i samme retning, »Los criterios empleados podrán incluir […]«, »I criteri utilizzati possono comprendere […]«, »De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten«, og »Os critérios utilizados podem incluir […]« i henholdsvis den spanske, italienske, hollandske og portugisiske sprogudgave.

( 23 ) – Jf. artikel 1, nr. 7), anført i punkt 5 ovenfor, og sammenlign definitionerne af offentligt udbud, begrænset udbud og udbud efter forhandling.

( 24 ) – Dom af 9.2.2006, forenede sager C-226/04 og C-228/04, Sml. I, s. 1347, præmis 22.

( 25 ) – EFT L 209, s. 1.

( 26 ) – Det er i betragtning 34 anført, at fællesskabsregler for gensidig anerkendelse af formelle kvalifikationer finder anvendelse, når der kræves dokumentation for sådanne kvalifikationer for at kunne deltage i en projektkonkurrence. Det er i betragtning 36 anført, at princippet om gensidig anerkendelse gælder ved anvendelsen af dette direktiv. Det fremgår af fast retspraksis, at betragtningerne har til formål at angive grundene til de materielle bestemmelser, således som det kræves i artikel 253 EF.

( 27 ) – Jf. dom af 24.11.2005, sag C-136/04, Deutsches Milch-Kontor, Sml. I, s. 10095, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis.

( 28 ) – Jf. f.eks. dom af 7.5.1991, sag C-340/89, Vlassopoulou, Sml. I, s. 2357, præmis 15-17, og af 7.10.2004, sag C-255/01, Markopoulos m.fl., Sml. I, s. 9077, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis.

( 29 ) – Ifølge fast retspraksis kræver artikel 49 EF ikke blot afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion, der kan være til hinder for, indebære ulemper for eller gøre det mindre interessant at udøve virksomhed som tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor tjenesteyderen lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser. Jf. f.eks. dom af 17.7.2008, sag C-389/05, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5397, præmis 57.

( 30 ) – Jf. punkt 14.

( 31 ) – Dom af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, præmis 44 og 45 og den deri nævnte retspraksis.

( 32 ) – Dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 48, og af 8.10.1980, sag 810/79, Überschär, Sml. s. 2747, præmis 16.

( 33 ) – Jf. f.eks. dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043, præmis 51-54, og af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefinadress, Sml. I, s. 10745, præmis 61, samt dommen i sagen La Cascina m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 32.

( 34 ) – Dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 93.

( 35 ) – Dom af 5.10.2000, sag C-16/98, Sml. I, s. 8315, præmis 109, hvori Domstolen behandlede direktivets artikel 4, stk. 2.

( 36 ) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 111.

( 37 ) – Jeg antyder ikke, at gennemsigtighedsforpligtelsen tilsidesættes, hvis den potentielle bydende kan få yderligere oplysningsmateriale ved en simpel anmodning derom til ordregiveren. Jf. mit forslag til afgørelse i Lämmerzahl-sagen (dom af 11.10.2007, sag C-241/06, Sml. I, s. 8415), punkt 70-73.

( 38 ) – Jf. analogt dom af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval un Partneri, Sml. I, s. 11767, præmis 54 og 55.