Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 11. juni 1987. - S. A. CONSTRUCTIONS ET ENTREPRISES INDUSTRIELLES M. FL. MOD FONDS DES ROUTES M. FL. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF CONSEIL D'ETAT. - FREMGANGSMAADER MED HENSYN TIL INDGAELSE AF OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER - BEDOEMMELSE AF EN ENTREPRENOERS FINANSIELLE OG OEKONOMISKE KVALIFIKATIONER. - FORENEDE SAGER 27/86, 28/86 OG 29/86.



Samling af Afgørelser 1987 side 03347



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

Kongeriget Belgiens Conseil d' Etat har i sagerne 27-29/86 forelagt Domstolen tre spoergsmaal, der vedroerer fortolkningen af Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26 . juli 1971 ( 1 ) om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter .

Det naevnte direktiv blev vedtaget samtidig med direktiv 71/304 ( 2 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet for offentlige bygge - og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge - og anlaegskontrakter gennem agenturer eller filialer . I henhold til direktiv 71/304 skal medlemsstaterne navnlig afskaffe de begraensninger, som hindrer de begunstigede i at praestere ydelser paa de samme betingelser og med de samme rettigheder som indlaendinge, restriktioner hidroerende fra en administrativ praksis, der medfoerer, at de begunstigede udsaettes for en forskelsbehandling i forhold til indlaendinge, samt restriktioner der foelger af praksis, og som, selv om de anvendes uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig medfoerer hindringer for de andre medlemsstaters statsborgere i udoevelsen af deres erhvervsvirksomhed ( jfr . artikel 3 i direktiv 71/304/EOEF ). Jeg har oensket at traekke disse bestemmelser frem, for de angiver de maal, som Raadet forfoelger paa dette omraade .

Med det under sagen omhandlede direktiv 71/305/EOEF tilsigtes - samtidig med ophaevelsen af begraensningerne - en samordning af de nationale fremgangsmaader ved indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter .

I henhold til direktivets anden betragtning skal denne samordning i videst muligt omfang respektere de fremgangsmaader og den praksis, som er gaeldende i hver af medlemsstaterne .

I overensstemmelse hermed bestemmer artikel 2, at "ved indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter skal de ordregivende myndigheder foelge de nationale fremgangsmaader, som er tilpasset bestemmelserne i dette direktiv ".

Allerede paa baggrund af det indtil nu anfoerte kan det foelgelig fastslaas, at alle de spoergsmaal, der ikke er reguleret i direktiv 71/305/EOEF, skal besvares paa grundlag af lovgivningen i den enkelte medlemsstat ( forudsat, naturligvis, at der ikke heri udoeves nogen form for forskelsbehandling mellem EF-borgerne ).

De af Conseil d' Etat forelagte spoergsmaal vedroerer direktivets afsnit IV, der har overskriften "Faelles regler for deltagelse", og herunder navnlig kapitel 1, der vedroerer kriterierne for kvalitativ udvaelgelse . Indholdet af artiklerne 25, 26 og 28, der udgoer spoergsmaalenes genstand, er citeret i retsmoederapporten .

Artikel 25 angiver de bevismidler, ved hjaelp af hvilke en virksomhed kan godtgoere sine finansielle og oekonomiske kvalifikationer . Den dér omhandlede dokumentation benaevnes "bevis ".

Artikel 26 angiver, hvorledes virksomhederne kan bevise deres tekniske kapacitet, og artikel 28 fastslaar, hvilken betydning der tilkommer de officielle lister over anerkendte entreprenoerer, som findes i visse medlemsstater .

I Kommissionens forslag ( 3 ) efterfulgtes disse bestemmelser af en artikel, hvis indhold var som foelger :

"De ordregivende myndigheder fastsaetter det kvalifikationsniveau, som entreprenoeren skal godtgoere ved fremlaeggelse af de i artikel 20, sidste stykke, og artiklerne 22-25 naevnte oplysninger, under hensyn til arten og omfanget af de kontraherede bygge - og anlaegsarbejder og til disses beloeb, ligesom der tages hensyn til finansierings - og betalingsvilkaarene som fastlagt i henhold til artiklerne 14 og*16" ( forslagets artikel 26 ) (*).

Spoergsmaalet om de finansielle og tekniske (**) kvalifikationer var i forslaget omhandlet i artikel 23, og beviset for den tekniske kapacitet var reguleret i artikel 24, og henvisningen i den netop citerede bestemmelse omfatter saaledes disse artikler .

Raadet optog imidlertid ikke den citerede bestemmelse i direktivets endelige version .

Dog findes begrebet "kvalifikationsniveauet" heri - under en anden betegnelse - i artikel 16, hvori det blandt andet hedder :

"Ved offentlig licitation skal bekendtgoerelsen mindst anfoere :

...

l ) de mindstebetingelser af oekonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kraever opfyldt i forbindelse med valget af entreprenoererne; der maa ikke stilles andre krav end dem, som er anfoert i artiklerne 25 og*26 ."

Den hertil svarende bestemmelse i Kommissionens direktivforslag ( artikel*14 ) var formuleret saaledes :

"Ved offentlig licitation skal bekendtgoerelsen mindst anfoere :

i ) den dokumentation, der skal vedlaegges tilbuddet som bevis for den bydendes tekniske og oekonomiske kvalifikationer, jfr . de naermere bestemmelser herom i artiklerne 20-26 ." (*)

Det forekommer mig herefter sandsynligt, at Raadet var af den opfattelse, at den af Kommissionen foreslaaede bestemmelse indeholdt en lakune derved, at den ikke paaboed, at bekendtgoerelsen om indkaldelse af bud skulle anfoere de mindstebetingelser eller det kvalifikationsniveau, som virksomhederne skulle opfylde for at kunne afgive bud med henblik paa tildelingen af en konkret kontrakt . Raadet supplerede derfor artiklen om bekendtgoerelsen med en forskrift om angivelse heri af mindstebetingelserne, og Raadet fandt det overfloedigt at opretholde forslagets artikel 26 . Idet Raadet under det nye litra l ) i artikel 16 indsatte en bestemmelse om, at der ikke maatte stilles andre krav end dem, som er anfoert i artiklerne 25 og 26, glemte Raadet beklageligvis, at der i disse bestemmelser ikke laengere tales om kvalifikationsniveauet, men udelukkende om former for bevis . Logisk korrekt burde Raadet derfor have anvendt en formulering saasom : "beviset for, at disse betingelser er opfyldt, kan kun foeres paa de maader, der er angivet i artiklerne 25 og*26 ".

Selv om den gisning, som jeg her har tilladt mig med hensyn til forloebet omkring konciperingen af direktivet, ikke skulle vaere 100% korrekt, saa staar det under alle omstaendigheder fast, at der i henhold til artikel 16, litra l ), skal ske bekendtgoerelse af de "mindstebetingelser af oekonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kraever opfyldt i forbindelse med valget af entreprenoererne ". Der kan imidlertid ikke under nogen omstaendigheder vaere tale om, at fremlaeggelse af en erklaering fra en bank, af balancer eller af en erklaering om omsaetningen i sig selv skulle kunne betragtes som opfyldelsen af en mindstebetingelse; det ville ellers - i sin yderste konsekvens - vaere tilstraekkeligt, at en virksomhed godtgoer at have 1*000 ecu i banken og dermed skal anses for kvalificeret til at udfoere en hvilken som helst storentreprise .

Det kan herefter med foeje antages, at artiklerne 25 og 26 udelukkende opregner bevismidlerne, og at det tilkommer den ordregivende myndighed i forbindelse med den enkelte indkaldelse af bud at fastsaette, hvad det er, der skal bevises, det vil sige det kraevede kvalifikationsniveau . Denne fortolkning harmonerer med hele systemet i direktivet, hvormed det alene tilstraebes at samordne fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter, og ogsaa i saa henseende tilsigter direktivet i videst muligt omfang at respektere de nationale fremgangsmaader . Det maa saa meget mere laegges til grund, at det oekonomiske og tekniske kvalifikationsniveau, der forlanges af virksomhederne, skal fastsaettes af de nationale myndigheder .

Besvarelsen af de af Conseil d' Etat forelagte spoergsmaal foelger i vidt omfang af det netop anfoerte .

I - Det foerste spoergsmaal i sag 27/86

Det foerste spoergsmaal lyder som foelger :

"Er de oplysninger, der muliggoer en bedoemmelse af en entreprenoers finansielle og oekonomiske kvalifikationer, udtoemmende opregnet i artikel 25 i direktiv 71/305/EOEF?"

Det er saa godt som ikke laengere omtvistet mellem parterne i hovedsagen, at dette spoergsmaal skal besvares benaegtende, hvilket ogsaa er min opfattelse .

Det hedder nemlig i artikel 25, stk . 1, at "bevis for entreprenoerens finansielle og oekonomiske evne *... normalt (( kan )) afgives paa ... foelgende maader ".

I henhold til artikel 25, stk . 2, skal de ordregivende myndigheder anfoere, "hvilken anden form for bevis der er paakraevet ud over den under litra a ), b ) og c ) anfoerte ".

Endelig indeholder artikel 25, stk . 3, foelgende bestemmelse : "Saafremt det er rimeligt begrundet, at entreprenoeren ikke er i stand til at praestere de af de ordregivende myndigheder forlangte bevisligheder, skal han have adgang til at godtgoere sin oekonomiske og finansielle evne paa enhver anden maade, som de ordregivende myndigheder maatte finde egnet ".

Den her haevdede klare og utvetydige fortolkning af direktivet er lagt til grund af Domstolen i dommen af 10 . februar 1982 ( 4 ), jfr . praemis*9 :

"Artikel 27 bestemmer, at den ordregivende myndighed kan opfordre entreprenoeren til at supplere eller uddybe de forelagte bevisligheder, men herved skal foelge de retningslinier, som er fastlagt i direktivets artikler 23 og*26 ( 5 ), hvorefter medlemsstaterne alene med henblik paa vurderingen af virksomhedernes finansielle og oekonomiske evne, jfr . direktivets artikel 25, kan kraeve andre oplysninger end dem, der udtrykkeligt er naevnt i direktivet ."

Jeg foreslaar herefter, at det foerste spoergsmaal besvares saaledes :

"De oplysninger, der muliggoer en bedoemmelse af en entreprenoers finansielle og oekonomiske kvalifikationer, er ikke udtoemmende opregnet i artikel 25 i direktiv 71/305/EOEF .

Saafremt de ordregivende myndigheder oensker andre former for bevis end dem, der naevnes i artikel 25, litra a ), b ) og c ), skal de anfoere dette i bekendtgoerelsen eller i opfordringen til at give bud ."

II - Det andet spoergsmaal i sag 27/86

Med det andet spoergsmaal oensker Conseil d' Etat fastslaaet, om

"kontraktsbeloebene paa de bygge - og anlaegsarbejder, der samtidig kan udfoeres, (( kan )) betragtes som et forhold, der muliggoer en bedoemmelse af en entreprenoers finansielle og oekonomiske kvalifikationer som omhandlet i direktivets artikel 25"

I saa henseende skal straks bemaerkes, at "kontraktsbeloebene paa de bygge - og anlaegsarbejder, der samtidig kan udfoeres", ikke under nogen omstaendigheder kan udgoere et bevis i artikel*25' s forstand . Der er klart tale om et materielt kriterium, og der maa i denne forbindelse tages stilling til, om et saadant kriterium lovligt kan anvendes, henset til direktivets bestemmelser .

Derimod er listen og kontraktsbeloebene paa de bygge - og anlaegsarbejder, som en virksomhed har under udfoerelse paa et givet tidspunkt, klart en form for bevis . Det var derfor et bevis, den ordregivende myndighed afkraevede de virksomheder, der havde afgivet bud i sag 27/86, da myndigheden anmodede dem om "at fremsende en liste - med angivelse af de enkelte kontraktsbeloeb - over de bygge - og anlaegsarbejder, offentlige saavel som private, som selskabet under hensyntagen til de igangvaerende arbejders faerdiggoerelsesstadier skal udfoere eller vil komme til at udfoere samtidig, saafremt kontrakten ( vedroerende forbindelsen Chénée-Grosses Battes ) blev tildelt selskabet" ( 6 ). Der er nemlig herved tale om faktiske omstaendigheder, der skal meddeles skriftligt af den bydende .

Det staar herefter tilbage at tage stilling til, om en saadan oplysning kan betragtes som henhoerende under beviser af den art, der naevnes i artikel 25, nemlig beviser, ved hjaelp af hvilke entreprenoeren kan godtgoere eller bevise sine oekonomiske og finansielle kvalifikationer .

I henhold til direktivets artikel 20 skal den ordregivende myndighed efterproeve "kvalifikationerne hos entreprenoererne *... i overensstemmelse med kriterierne for oekonomisk, finansiel og teknisk kapacitet som anfoert i artiklerne 25 til*28 ".

Som anfoert fastlaegger artikel 25 ret beset ikke - som i oevrigt heller ikke artikel 26 - kriterier, men angiver nogle bevismidler . Derimod paabyder artikel 16, litra l ), at bekendtgoerelsen skal anfoere "mindstebetingelser af oekonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kraever opfyldt i forbindelse med valget af entreprenoererne ".

Det fremgaar af den naevnte bestemmelse, at inden for hele den gruppe entreprenoerer, der ikke uden videre er udelukket i medfoer af artikel 23 ( konkurs osv .), kan kun de virksomheder, der opfylder de fastsatte mindstebetingelser, komme i betragtning ved tildelingen af kontrakten .

Disse mindstebetingelser har selvsagt i foerste raekke relation til virksomhedens stoerrelse, saaledes som denne fremgaar af omsaetningen i de tre sidste regnskabsaar, regnskabet, bankindestaaender samt laanetilsagn fra bankerne til virksomheden .

Den omstaendighed, at en entreprenoer tidligere har opnaaet en hoej omsaetning, kan ikke tillaegges én og samme betydning, uden hensyn til om virksomheden har paataget sig samtidig at udfoere fem eller halvtreds store projekter .

Spoergsmaalet om en virksomheds finansielle styrke kan nemlig ikke inden for nogen branche afgoeres abstrakt; forholdet skal bedoemmes i lyset af virksomhedens passiver og under hensyn til de beloeb, som den skal udbetale inden for en naer fremtid ( loenninger, materialer, maskiner koebt paa kredit, osv .).

Det samlede kontraktsbeloeb for de bygge - og anlaegsarbejder, som en virksomhed skal udfoere paa et givet tidspunkt, er et moment, der logisk indgaar i bedoemmelsen af virksomhedens evne til at paatage sig yderligere et projekt af et vist stoerre omfang .

Det er saaledes i overensstemmelse med aanden i artiklerne 20 og 25, at en ordregivende myndighed kan oenske dette beloeb oplyst, og myndigheden kan med foeje indtage det standpunkt, at en virksomhed efter sin oekonomiske og finansielle status ikke uden risiko kan paatage sig bygge - og anlaegsarbejder, der overstiger et vist totalbeloeb .

Sagsoegeren i hovedsagen har imidlertid gjort gaeldende, at kriteriet vedroerende det samlede kontraktsbeloeb for de bygge - og anlaegsarbejder, offentlige saavel som private, der kan udfoeres samtidig, tillige tilgodeser andre formaal, der er virksomhedens egne kvalifikationer uvedkommende . Kriteriet har med Conseil d' Etat' s egne ord "til formaal at hindre ethvert monopol og muliggoere en rimelig fordeling af arbejderne, samt hindre en umaadeholden konkurrence eller spekulation, der indebaerer, at virksomhederne forpligter sig over evne" ( 7 ).

Hertil bemaerkes, at blandt de hensyn, som den belgiske lovgiver har villet tilgodese ved hjaelp af det naevnte kriterium, er oensket om at undgaa, at virksomhederne forpligter sig ud over evne, og allerede heraf foelger efter min opfattelse, at kriteriet er foreneligt med artikel 25 . Der er nemlig tale om et lovligt og rimeligt hensyn, der - forudsat at det anvendes uden forskelsbehandling - ikke blokerer den frie udveksling af tjenesteydelser fra virksomheder i de andre medlemsstater .

Det kan dernaest konstateres, at de oevrige maal, som forfoelges ved hjaelp af det naevnte kriterium, ikke er i strid med bestemmelserne i Traktaten om oprettelse af EOEF, og at disse maal ligger inden for kompetenceomraader, som det ikke har vaeret tanken at regulere ved direktiv 71/305 .

Selskabet CEI har yderligere anfoert, at det samlede kontraktsbeloeb for de bygge - og anlaegsarbejder, der kan udfoeres samtidig, er et "kriterium, der vedroerer forhold uden for virksomheden", og at det foelgelig intet har at goere med virksomhedens egne oekonomiske og finansielle kvalifikationer . Der er i virkeligheden tale om et udelukkelseskriterium paa linje med de i artikel*23 angivne .

Det foelger imidlertid allerede af det tidligere sagte, at forholdet i saa henseende ikke adskiller sig fra, hvad der gaelder med hensyn til de andre beviser, der naevnes i artikel 25, og at dette argument ikke kan tiltraedes .

Erklaeringen fra banken, regnskabet, erklaeringen om den samlede omsaetning og det samlede kontraktsbeloeb for de bygge - og anlaegsarbejder, der er under udfoerelse, er data, som belyser virksomhedens egen situation . Derimod er de niveauer, som fastsaettes af den ordregivende myndighed - det vil sige mindstebeloebet for aktiver eller egenkapital, de regnskabsresultater og den omsaetning, der mindst skal vaere opnaaet, samt beloebsgraensen for de bygge - og anlaegsarbejder, der kan udfoeres samtidig - kriterier, der vedroerer forhold uden for virksomhederne, og som er fastsat under hensyn til arten og omfanget af de udbudte arbejder . Som det er fremgaaet, er det ikke alene lovligt, men noedvendigt at fastsaette saadanne kriterier .

Saadanne kriterier skal goere det muligt for myndighederne at udelukke de tilbud, der nok er lave, men som afgives af virksomheder, der ikke har de oekonomiske og finansielle kvalifikationer, der kraeves til fuldfoerelse af de omhandlede arbejder, eller som har kontraheret et saa stort antal stoerre entrepriser, at det trods disse virksomheders betydelige reserver findes tvivlsomt, om de magter at fuldfoere samtlige entrepriser .

Jeg foreslaar herefter, at det andet spoergsmaal besvares saaledes :

"Oplysning om det samlede kontraktsbeloeb for de bygge - og anlaegsarbejder, som en virksomhed vil komme til at udfoere paa samme tid, saafremt den fik tildelt de arbejder, der omhandles i opfordringen til at afgive bud, tjener sammen med de andre kraevede oplysninger til at fastslaa virksomhedens finansielle og oekonomiske kvalifikationer . Den ordregivende myndighed kan med foeje indtage det standpunkt, at en virksomheds finansielle og oekonomiske kvalifikationer ikke er tilstraekkelige, saafremt det naevnte samlede beloeb overstiger en bestemt graense, der er fastsat af myndigheden paa grundlag af objektive kriterier ."

OEnsker den ordregivende myndighed det naevnte forhold oplyst, staar det efter artikel 25 fast, at dette skal fremgaa af bekendtgoerelsen .

Det tilkommer Belgiens Conseil d' Etat at bedoemme, om dette krav konkret er blevet iagttaget .

Efter min mening kan det ikke afvises, at kravet er opfyldt . Bekendtgoerelsen af opfordringen til at indgive bud angav, hvilken klasse entreprenoererne skulle tilhoere for at blive accepteret som bydende . I Belgien er forholdet det, at beloebsgraensen for de bygge - og anlaegsarbejder, der kan udfoeres samtidig, automatisk foelger af klassificeringen . Kraeves det i en bekendtgoerelse, at entreprenoererne er indplaceret i en bestemt klasse, kan dette derfor forstaas som en stiltiende anmodning om fremlaeggelse af dokumentation for det samlede kontraktsbeloeb for de arbejder, der er under udfoerelse, samt som en angivelse af, at det for vedkommende klasse gaeldende maksimumsbeloeb gaelder som kriterium .

Sagsoegeren i hovedsagen har yderligere gjort gaeldende, at tre af de fire betingelser, der skal vaere opfyldt, foer de belgiske myndigheder kan forelaegge anerkendelsesudvalget indstillinger om dispensation fra beloebsgraensen for bygge - og anlaegsarbejderne, selv udgoer kriterier, der vedroerer forhold uden tilknytning til den bydende eller dennes virksomhed ( jfr . punkt 10 i sagsoegernes bemaerkninger ).

Dette er fuldt korrekt; men efter min opfattelse er det ikke Domstolens opgave at efterproeve de betingelser, hvorunder en medlemsstat meddeler dispensationer fra nationale lovbestemmelser om beloebsgraensen for de bygge - og anlaegsarbejder, der kan udfoeres samtidig, naar det én gang staar fast, at disse bestemmelser ikke indebaerer nogen forskelsbehandling mellem statsborgerne fra de forskellige medlemsstater .

Conseil d' Etat har paa dette punkt alene anmodet Domstolen om at fastslaa, hvorvidt man principielt kan anvende et kriterium vedroerende det samlede kontraktsbeloeb for entrepriserne . Jeg har foreslaaet Domstolen at besvare dette spoergsmaal bekraeftende .

III - Det praejudicielle spoergsmaal i sagerne 28 og 29/86

I begge de sager, der er anlagt af selskabet Bellini, har Kongeriget Belgiens Conseil d' Etat stillet et enslydende spoergsmaal af foelgende indhold :

"Er direktiv 71/305/EOEF af 26 . juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter, navnlig dettes artikler 25 og 26, litra d ), til hinder for, at en italiensk entreprenoers bud udelukkes af en belgisk ordregivende myndighed, fordi entreprenoeren ikke godtgoer, at han raader over det efter belgisk lovgivning kraevede mindstebeloeb i egenkapital, og fordi han ikke gennemsnitligt har beskaeftiget det mindsteantal arbejdere og ledere, naevnte lovgivning kraever, naar den paagaeldende entreprenoer er anerkendt i Italien i en klasse svarende til den, der efter stoerrelsen af det udbudte arbejde kraeves i Belgien?"

Det foelger af det tidligere sagte, at en ordregivende myndighed ogsaa har ret til at fastsaette mindstebetingelser vedroerende stoerrelsen af egenkapitalen og antallet af beskaeftigede - arbejdere saavel som ledelsespersonale - i de virksomheder, der afgiver bud .

Med det tredje spoergsmaal oenskes det i det vaesentlige klarlagt, om saadanne betingelser dog ikke laengere kan kraeves opfyldt, saafremt en virksomhed i det land, hvor den er hjemmehoerende, er klassificeret i en gruppe, der indebaerer, at virksomheden dér kan udfoere bygge - og anlaegsarbejder af samme omfang som dem, der omfattes af opfordringen til at give bud .

Med andre ord : naar en entreprenoer i Belgien kun kan udfoere entrepriser paa indtil 130 mio BFR, saafremt han har en egenkapital paa 30 mio BFR samt mindst 100 arbejdere og 4 ledere, foelger det da af direktivets artikel 28, at en entreprenoer skal betragtes som kvalificeret til at udfoere naevnte entrepriser, idet han efter sit hjemlands lovgivning kan udfoere entrepriser paa op til 142 mio BFR, selv om hans egenkapital og arbejdsstyrke ligger under, hvad der kraeves i Belgien for en saadan kontrakt?

Det drejer sig saaledes som at fastlaegge genstanden for den egnethedsformodning, der omhandles i direktivets artikel 28, stk . 3 .

Som fastslaaet af Domstolen i praemis 13 i den foernaevnte dom i Transporoute-sagen, udgoer optagelsen paa en saadan liste et alternativt bevismiddel .

Ligesom den belgiske Bygningsstyrelse, Confédération nationale de la construction, den belgiske stat, Kongeriget Spanien og Kommissionen er jeg af den opfattelse, at den egnethedsformodning, der opstilles i direktivets artikel 28, indebaerer, at certifikatet om optagelse paa listen over anerkendte virksomheder i en medlemsstat i forhold til en anden medlemsstat traeder i stedet for fremlaeggelsen af regnskabet og erklaeringen om omsaetningen (( artikel 25, litra b ) og c )*)), saavel som for erklaeringen om antallet af beskaeftigede (( artikel 26, litra d )*)).

Da der imidlertid er tale om en almindelig formodning for egnethed, kan den afkraeftes . Kun "de oplysninger, som kan udledes af optagelsen paa officielle lister, kan ikke drages i tvivl" ( artikel 28, stk . 3, afsnit 2 ). Disse oplysninger er omfattet af en uafkraeftelig formodning .

Den omstaendighed, at certifikatet om optagelse er et alternativt bevismiddel, indebaerer efter min mening ingen begraensning i den ordregivende myndigheds ret til at kraeve saerlige oplysninger eller til at fastsaette niveauet for de finansielle, oekonomiske og tekniske kvalifikationer som omhandlet i direktivets artikler 25 og 26 ( som mindsteantallet af arbejdere og ledere ).

Beviset for, at den her haevdede opfattelse er rigtig findes efter min mening i artikel 28, stk . 2, andet punktum : "Dette certifikat skal anfoere, hvilke bevisligheder der har dannet grundlag for optagelse paa listen, samt klassifikationen ifoelge denne liste ".

Det tjener alene et praktisk formaal at lade disse oplysninger fremgaa af certifikatet om optagelse, saafremt der hermed gives den ordregivende myndighed et objektivt grundlag for at bedoemme bevisvaerdien af certifikatet om optagelse . Det er en noedvendig foelge af myndighedens befoejelse til at fastsaette det kraevede kvalifikationsniveau i finansiel, oekonomisk og teknisk henseende, at myndigheden kan afslaa at tildele den udliciterede kontrakt til bydende, der ikke godtgoer, at de opfylder disse mindstekvalifikationer . Den ordregivende myndighed i medlemsstat A traeffer ved hjaelp af de "bevisligheder der har dannet grundlag for optagelse", og uden at drage dem i tvivl, afgoerelse om, hvorvidt den af medlemsstat B meddelte anerkendelse beviser, at der foreligger kvalifikationer svarende til dem, der kraeves for den paagaeldende kontrakt .

Medlemsstat A kan foelgelig efterproeve de oplysninger, som kan udledes af certifikatet om optagelse, og som omfattes af egnethedsformodningen; herved kan medlemsstaten uhindret indtage det standpunkt, at egenkapitalen og det gennemsnitlige antal beskaeftigede ikke opfylder de mindstekvalifikationskrav, der maa stilles med henblik paa den udliciterede kontrakt . Hermed afkraefter myndigheden formodningen . Da de belgiske entreprenoerer skal opfylde samme mindstekvalifikationskrav, foreligger der ikke nogen forskelsbehandling .

Af alle disse grunde foreslaar jeg, at Domstolen besvarer det tredje spoergsmaal som foreslaaet af Kommissionen, dvs . som foelger :

"I henhold til artikel 28, stk . 3, afsnit 2, i direktiv 71/305/EOEF af 26 . juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge - og anlaegskontrakter kan medlemsstaterne ikke drage de oplysninger i tvivl, som kan udledes af, at en entreprenoer er optaget paa en officiel liste over anerkendte entreprenoerer, men bestemmelsen beroerer ikke medlemsstaternes ret til at efterproeve, om betingelserne for optagelse paa en officiel liste i antal og strenghed svarer til de betingelser, der gaelder for anerkendelse af entreprenoerer, der er hjemmehoerende paa medlemsstatens eget territorium .

Artikel 28, stk . 3, afsnit 1, afgraenser de forhold, der omfattes af egnethedsformodningen som foelge af optagelsen paa de naevnte lister; i oevrigt staar den ordregivende myndigheds bedoemmelse af forholdene ved magt .

Direktivets artikler 25, 26, litra d ), og 28 afskaerer ikke en ordregivende myndighed fra at kraeve, at en entreprenoer fra en anden medlemsstat skal godtgoere, at han raader over det mindstebeloeb i egenkapital samt beskaeftiger det antal arbejdere og ledere, der efter den paagaeldende nationale lovgivning forlanges - uden forskelsbehandling - af alle entreprenoerer, der afgiver bud under en licitation, selv om den entreprenoer, der har hjemsted i en anden medlemsstat, dér er anerkendt i en klasse svarende til den, der kraeves i naevnte nationale lovgivning under hensyn til omfanget af det udbudte arbejde ."

( 1 ) EFT 1971 II, s.*613 .

( 2 ) EFT 1971 II, s.*610 .

( 3 ) Gengivet i Det OEkonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse 65/187/EOEF, JO 63 af 13.4.1965, s.*929 .

(*) Domstolens oversaettelse .

(**) O.a .: Skal vaere "oekonomiske ".

(*) Domstolens oversaettelse .

( 4 ) Dom af 10 . februar 1982, Transporoute mod Ministère des Travaux publics, sag 76/81, Sml . s.*417 .

( 5 ) Det skyldes en lapsus, at der i dommens franske version tales om "23 og*26", jfr . artikel 27 : "23 til*26 ".

( 6 ) Uddrag af en skrivelse, som citeres af Conseil d' Etat i dommen af 15 . januar 1986 i CEI-sagen, s.*2 .

( 7 ) Denne bestemmelse af maalsaetningen med dette kriterium stammer fra bemaerkningerne i forbindelse med de forberedende arbejder til arrêté-loi af 3 . februar 1947, som offentliggjort i det belgiske lovtidende, 1947, s.*72, og citeret paa s.*9 i indlaegget fra Fonds des routes .