Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 1. december 1988. - GIANCARLO BOSSI MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - UDARBEJDELSE AF FORFREMMELSESLISTER. - SAG 346/87.



Samling af Afgørelser 1989 side 00303



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Bossis staevning drejer sig om et spoergsmaal, som desvaerre er hyppigt tilbagevendende i tvistemaal vedroerende Faellesskabernes tjenestemaend : I hvilket omfang paavirker det forhold, at der ikke er udfaerdiget bedoemmelser af en tjenestemand, lovligheden af en forfremmelsesprocedure, som ikke er faldet ud til hans fordel? Domstolen har allerede knaesat de principper, som goer det muligt at besvare dette spoergsmaal .

2 . Foerend Domstolen befatter sig med sagens materielle indhold, maa der imidlertid tages stilling til de afvisningspaastande, som er fremsat af Kommissionen .

3 . En af disse kan ikke give anledning til stoerre diskussion . Staevningens anden annullationspaastand vedroerer nemlig en retsakt, som ikke forelaa paa tidspunktet for staevningens indlevering . Som korrekt paapeget af Kommissionen var "listen over tjenestemaend, som faktisk er forfremmet i regnskabsaaret 1987", hverken udfaerdiget eller offentliggjort, da Bossi indleverede sin staevning den 11 . november 1987 . Denne liste blev foerst offentliggjort i Meddelelser fra Administrationen nr . 545 af 14 . december 1987 .

4 . I oevrigt er en saadan liste strengt taget ikke identisk med selve forfremmelsesbeslutningen . Den tjener alene til information om tidligere trufne afgoerelser . Derfor kan en person, som mener at have interesse deri, enten anfaegte en eller flere afgoerelser om forfremmelse, som saerskilt er kommet til hans kendskab, eller anfaegte disse afgoerelser i anledning af offentliggoerelsen af listen, hvis det er via denne, vedkommende faar kendskab til dem . Derimod er Bossis staevning, som netop ikke omhandler hverken de forud for staevningens indlevering skete forfremmelser eller en allerede udfaerdiget og offentliggjort liste over forfremmelser paa dette punkt af en saadan karakter, at den maa afvises fra realitetsbehandling . Den loesning at anerkende annullationspaastand som egnet til realitetsbehandling "af forsynlighed", forekommer mig ikke anvendelig .

5 . De oevrige afvisningspaastande, som vedroerer den tredje annullationspaastand og de tre punkter i paastanden om erstatning, boer gives lidt mere opmaerksomhed .

6 . Jeg skal ikke over for Domstolen laegge skjul paa, at Kommissionens argumenter til stoette for de paagaeldende indsigelser forekommer os meget haardttrukne, navnlig ved at Kommissionen ikke helt har forstaaet formaalet med den forudgaaende klagesagsbehandling, som EF-lovgivningsmagten har foreskrevet i artikel 90 i vedtaegten for De Europaeiske Faellesskabers tjenestemaend .

7 . Denne forudgaaende procedure, som er obligatorisk ifoelge vedtaegtens artikel 91, stk . 2, forekommer mig foerst og fremmest at vaere indfoert som et middel til opnaaelse af forlig mellem faellesskabsadministrationen og dens medarbejdere og dermed som et middel til forebyggelse af retssager . Inden for rammerne af denne procedure kan loesningen paa stridighederne findes saavel ud fra en legalitetsvurdering som ud fra en skoensmaessig bedoemmelse . Denne procedure maa derfor vaere smidig og ikke vaere underkastet nogen overdreven formalisme .

8 . Det forekommer mig imidlertid netop at vaere udtryk for en saadan formalisme at kraeve streng identitet mellem de krav, der er fremsat i klagen til ansaettelsesmyndigheden, og kravene ifoelge staevningen .

9 . Af Domstolens faste praksis fremgaar foelgende :

"i tjenestemandssager kan de for Domstolen nedlagte paastande kun have samme genstand som de i klagen anfoerte og ... der kan kun fremsaettes indsigelser, der hviler paa samme grundlag, som de i klagen anfoerte" ( 1 ).

Hvad forstaas ved paastande med "samme genstand"?

10 . Kommissionen henholder sig til en meget formel opfattelse ved at paastaa afvisning af paastanden om erstatning, idet der ikke er fremsat noget krav om skadeserstatning i klagesagen for ansaettelsesmyndigheden . Bossi kraevede da "annullation af beslutningen om ikke at optage ham paa listen over de tjenestemaend, som er anset for mest egnede til forfremmelse til loenklasse B 1 - i regnskabsaaret 1987 ". Ifoelge Kommissionen kunne han for Domstolen kun gentage denne paastand uden at udvide den .

11 . En saadan opfattelse kan i vidt omfang retfaerdiggoeres, hvis der var tale om identitet i forholdet mellem paastanden i en appelsag og paastanden i foerste instans . Men man kan ikke sammenligne en klage, indgivet til ansaettelsesmyndigheden med en sag anlagt ved en foersteinstans . I den administrative klagesag kan en saadan ofte nyligt opstaaet tvist som bekendt loeses paa anden maade end den retlige .

12 . I oevrigt synes den af Kommissionen forfaegtede opfattelse noedvendigvis at tvinge tjenestemanden til at "fylde paa" i klagen, dvs . allerede fra begyndelsen at formulere klagen saa bredt som muligt, hvilket kun kan besvaerliggoere afviklingen af denne forudgaaende procedure og goere den mere kompliceret og forringe chancerne for at opnaa et forlig . Paradoksalt nok indebaerer kravet om identisk sagsgenstand i dets strengeste udformning en formindskelse af mulighederne for at undgaa retssager vedroerende Faellesskabernes ansatte og dermed et oeget antal af saadanne sager .

13 . Domstolens praksis har tilsyneladende ikke fundet den endelige afvejning mellem formalisme og smidighed, idet Domstolen i Jaensch-dommen af 10 . december 1987 ( 2 ) afviste en paastand om erstatning for karrieremaessig skade, fordi den var "fremsat for foerste gang i staevningen", samtidig med, at den ikke fandt nogen afvisningsgrund og statuerede frifindelse i Vincent-dommen af 10 . juni 1987 ( 3 ) vedroerende et krav om erstatning, som var fremsat for foerste gang i svarskriftet, selv om generaladvokaten havde stillet forslag om afvisning . Jeg skal ogsaa understrege, at Domstolen i dom af 5 . juni 1980 i sagen Oberthuer ( 4 ) ex officio domfaeldte sagsoegte, dvs . Kommissionen, "til betaling af en erstatning for immateriel skade foraarsaget af en tjenstlig fejl", selv om sagsoegeren ikke havde fremsat noget krav om erstatning .

14 . Da Domstolens praksis stadig er uklar, er den foreliggende sag en anledning til endeligt at klargoere denne . Jeg opfordrer Domstolen til at anvende begrebet "identitet i genstanden" paa mindre restriktiv maade end Kommissionen .

15 . Enhver klage fra en tjenestemand vedroerer en bestemt handlemaade fra administrationens side eller en bestemt undladelse af at handle . Dens formaal er at ophaeve virkningerne af handlemaaden eller undladelse gennem en aendring af administrationens adfaerd, en erstatning fra administrationen eller begge dele samtidig . Den angiver derfor de forskellige midler til at opnaa en ophaevelse af de omhandlede virkninger . For Domstolen kan staevningen ikke angaa en anden handlemaade eller en anden undladelse, idet der i saa fald ville vaere tale om en aendring af grundlaget for paastanden . Det er derimod uden betydning for kravet om identitet i genstanden, at den samme handlemaade eller undladelse ogsaa under retssagen danner grundlag for en paastand om erstatning, selv om klagen kun omhandlede et krav om annullation . Formaalet med baade annullation og skadeserstatning er i dette tilfaelde ophaevelsen af de samme retsvirkninger .

16 . Med andre ord, paa baggrund af omstaendighederne i den foreliggende sag maa den paastand om annullation af beslutningen om ikke at optage Bossi paa listen over tjenestemaend, som blev fundet mest egnede til forfremmelse til loenklasse B 1 ( regnskabsaaret 1987 ), og som var fremsat i den forudgaaende klagesag, og paastandene om erstatning, som blev fremsat i staevningen ved spoergsmaalets indgivelse, anses for at have én og samme genstand : genindsaettelse af Bossi i hans rettigheder i forbindelse med den af Kommissionen gennemfoerte forfremmelsesprocedure for 1987 .

17 . Et saadant raesonnement forekommer mig ogsaa at overholde den retspraksis, som fandt udtryk i Rihoux-dommen af 7 . maj 1986 ( 5 ), og hvorefter :

"artikel 91 i vedtaegten har til formaal at muliggoere og lette en mindelig ordning af uoverensstemmelsen mellem tjenestemaendene og administrationen . For at tilfredsstille dette krav er det vaesentligt, at administrationen har et tilstraekkeligt dybtgaaende kendskab til partens klagepunkt eller oensker . Derimod har bestemmelsen ikke til formaal paa en haandfast og definitiv maade at indsnaevre den mulige juricielle fase, eftersom soegsmaalet hverken aendrer grundlaget eller genstanden for den administrative klage ."

Naar lovligheden af en af Kommissionens eller en anden EF-institutions handlinger bestrides af en tjenestemand, er den paagaeldende institution efter min opfattelse udmaerket klar over, at de eventuelle skadevirkninger af den mulige ulovlighed kan danne grundlag for erstatning .

18 . Paa den baggrund foreslaar jeg at forkaste Kommissionens paastande om afvisning, for saa vidt de er baseret paa manglende identitet i genstanden mellem de under retssagen fremsatte paastande og den forudgaaende klage, hvorved der dog ses bort fra det andet punkt i erstatningspaastanden vedroerende forfremmelser senere end regnskabsaaret 1987, dvs . forfremmelsesprocedurer, der ikke er omfattet af klagen og desuden er senere end indleveringen af staevningen .

19 . Kommissionen haevder ligeledes, at erstatningspaastandene maa afvises, dels fordi sagsoegeren ikke udtrykkeligt har paaberaabt sig, at der bestaar en aarsagsforbindelse mellem den paastaaede fejl og det paastaaede tab, dels fordi han ikke baade kan kraeve annullation af visse retsakter og erstatning for det tab, som disse retsakter paafoerer ham, idet der i tilfaelde af annullation af retsakterne ikke laengere vil vaere noget tab .

20 . I modsaetning til Kommissionen er jeg af den opfattelse, at aarsagsforbindelsen mellem ikke-forfremmelsen fra B 2 til B 1, som er anfaegtet af sagsoegeren, og paastanden om erstatning svarende til den aarlige forskel mellem loen og andre fordele i henholdsvis loenklasse B 1 og B 2 klart kan udledes af staevningen, hvorfor der ikke paa dette punkt er grundlag for afvisning . I oevrigt ville jeg gerne kunne stoette en saa optimistisk opfattelse af den administrative ansvarlighed som den, at en annullation af retsakterne i sig selv faar skadevirkningen til at forsvinde . Det forekommer mig dog, at indholdet af Faellesskabets tjenestemandslovgivning ikke paa nogen maade tillader at fremsaette et saadant postulat og heraf udlede, at erstatningskravet maa afvises . Forbindelsen mellem annullation og tab forekommer mig snaevert knyttet til de konkrete omstaendigheder ved en annullation, altsaa til sagens realitet . Jeg foreslaar foelgelig ogsaa at forkaste paastandene om afvisning, for saa vidt de hviler paa de to anbringender, som jeg her har omtalt .

21 . Diskussionen om formaliteten tvinger mig til separat at gennemgaa den indsigelse, at Bossis staevning tilsigter annullation af den stiltiende afvisning af den forudgaaende klage, hvilken ifoelge Kommissionen er en bekraeftende retsakt, som ikke kan vaere genstand for et soegsmaal .

22 . Her staar vi igen over for en formalistisk holdning fra Kommissionens side, som forekommer mig at gaa stik imod ordlyden i vedtaegten for Faellesskabets tjenestemaend og desuden fordrejer begrebet "bekraeftende retsakt ".

23 . Lad mig foerst se paa vedtaegten . Som bekendt, lyder dens artikel 91, stk . 2, saaledes :

"...

2 . En klage kan kun antages til paakendelse ved De Europaeiske Faellesskabers Domstol naar

- der for ansaettelsesmyndigheden i forvejen er indbragt en klage efter artikel 90, stk . 2, inden for den deri fastsatte frist, og

- denne klage har vaeret genstand for en udtrykkelig eller stiltiende afvisning .

3 . Den i stk . 2 omhandlede klage skal fremsaettes inden for en frist paa 3 maaneder . Fristen loeber fra :

...

- den dag, hvor fristen for at afgive svar udloeber, naar klagen vedroerer en stiltiende afvisning af en klage, der er fremsat i henhold til artikel 90, stk . 2 ."

Ved laesningen af disse bestemmelser forekommer det mig indlysende, at faellesskabslovgiveren, selv om selve den stiltiende afvisning bekraefter administrationens tidligere tilkendegivne holdning, ikke desto mindre udtrykkeligt har fastsat en klagefrist, naar klagen "vedroerer en stiltiende afvisning af en klage ". Kan denne regel anses for ikke eksisterende paa basis af Kommissionens argumentation? Det mener jeg ikke .

24 . I oevrigt finder jeg, at begrebet "bekraeftende retsakt" ikke har megen mening, naar det anvendes paa den stiltiende afvisning af en klage . Dette begreb tjener i almindelig forvaltningsret til at udelukke et sagsanlaeg til proevelse af en retsakt, som blot gentager en tidligere afgoerelse, hvis frist for sagsanlaeg er udloebet . Dette har intet at goere med den ovenfor omtalte situation, hvor faellesskabslovgiver hjemler en forudgaaende administrativ klage og udtrykkeligt bestemmer, at denne obligatoriske fremgangsmaade suspenderer fristen for anlaeg af soegsmaal, idet forvaltningens tavshed i 4 maaneder, i kraft af udtrykkelige regler i vedtaegten, konstituerer en afgoerelse, der kan vaere genstand for soegsmaal .

25 . Jeg finder, at hverken vedtaegtens ordlyd eller aanden i begrebet "bekraeftende retsakt" kan stoette den af Kommissionen paastaaede afvisning .

26 . Ganske vist har Kommissionen paaberaabt sig Plug-dommen af 9 . december 1982 ( 6 ), hvor Domstolen under henvisning til Kuhner-dommen ( 7 ) og modsat generaladvokat Reischls forslag til afgoerelse, afviste paastande om annullation af stiltiende afvisninger af klager og udtalte, at :

"enhver afvisning, hvad enten den er stiltiende eller udtrykkelig, hvis den er klar og enkel, kun bekraefter den akt eller undladelse, hvorover sagsoegeren goer indsigelse, og ikke isoleret betragtet udgoer en akt, som kan anfaegtes ". ( 8 )

27 . Andre af Domstolens domme hviler imidlertid paa en anden opfattelse . Domstolen ansaa ikke den stiltiende afvisning af en klage for bekraeftende og uegnet til at tage under paakendelse i Morbelli-dommen af 21 . maj 1981 ( 9 ) og i Andersen-dommen af 19 . januar 1984 ( 10 ). I sidstnaevnte afgoerelse udtalte Domstolen

"Da det fremgaar af reglerne for tjenestemaendenes klageadgang, at en administrativ klage altid skal gaa forud for et eventuelt sagsanlaeg, kan det ikke naegtes, at sagsoegerne har interesse i at paastaa annullation af afvisningen af deres klage samtidig med annullation af den akt, som indeholder et klagepunkt mod dem, uanset den konkrete virkning af annullationen af en saadan afgoerelse i det enkelte tilfaelde ". ( 11 )

Denne opfattelse forekommer mig at vaere i perfekt overensstemmelse med vedtaegtens ordlyd og aanden i begrebet "bekraeftende retsakt", hvilket begreb ikke har noget at goere med en retsakt, som pr . definition er fremkommet inden for soegsmaalsfristen . I det omfang Domstolens praksis synes at toeve mellem to holdninger, foreslaar jeg Domstolen definitivt at vaelge standpunktet i den forudgaaende Andersen-dom og forkaster Kommissionens afvisningspaastand vedroerende den tredje annullationspaastand .

28 . Vedroerende den foerste annullationspaastand, som Kommissionen ikke kraever afvist, er der efter min mening ikke anledning til ex officio at afvise den, idet listen over tjenestemaend, der blev fundet mest egnede til en forfremmelse til loenklasse B 1, i virkeligheden er en rent forudgaaende akt i forhold til de egentlige forfremmelser, som alene kan vaere genstand for soegsmaal, og som sagsoegeren ikke behoerigt har anfaegtet . I Castille-dommen af 6 . februar 1986 ( 12 ) er dette spoergsmaal ikke blevet opklaret, og dommen gav heller ikke mulighed for at diskutere den opfattelse, som generaladvokat Lenz fremsatte i sit forslag til afgoerelse . Generaladvokaten anfoerte, at

"den liste over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend, som skal fastlaegges af ansaettelsesmyndigheden, udgoer en definitiv akt, idet en tjenestemand, som ikke figurerer paa den, er udelukket fra forfremmelse ." ( 13 )

Man kan imidlertid anfoere, at Domstolen i en tidligere dom ( Ditterich ) ( 14 ) efter realitetsbehandlingen afviste klagepunkterne i en staevning, som drejede sig om en af ansaettelsesmyndigheden opstillet liste over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend . Domstolen statuerede dermed, at en saadan liste ikke blot er en rent forberedende akt, men kan vaere genstand for soegsmaal . Jeg foreslaar Domstolen at bekraefte dette standpunkt .

29 . Jeg har laenge opholdt mig ved formalitetsindsigelserne . De var imidlertid i Kommissionens svarskrift genstand for saa lange udredninger, at jeg fandt det noedvendigt grundigt at belyse disse spoergsmaal . Jeg konstaterer, at min opfattelse ligner den, der blev lagt til grund af generaladvokat Tesauro i sag 224/87 . For saa vidt denne opfattelse deles af Domstolen, foreslaar jeg, at afgoerelsen vedroerende de omhandlede indsigelser begrundes paa en saadan maade, at uberettigede afvisningspaastande afskaeres fra at blive fremsat i kommende retssager .

30 . Jeg er saaledes naaet frem til gennemgangen af realiteten . Staevningen indeholder fire anbringender, der kan sammenfattes paa foelgende maade . I proceduren for forfremmelse fra loenklasse B 2 til loenklasse B 1 for regnskabsaaret 1987 havde de kompetente instanser ikke kendskab til Bossis bedoemmelsesrapporter for perioderne 1981-1983 og 1983-1985, idet disse rapporter ikke var udfaerdiget . Saaledes var de naevnte instanser ikke i stand til at vurdere den paagaeldendes fortjenester, hvilket vedtaegtsmaessigt er en betingelse for forfremmelse . Under disse omstaendigheder udgjorde de manglende bedoemmelsesrapporter en ulovlighed, som paavirkede ansaettelsesmyndighedens opstilling af listen over de tjenestemaend, der var mest egnede til at blive forfremmet til loenklasse B 1, og en tjenstlig fejl, som har medfoert materiel og ideel skade .

31 . Det fremgaar af sagsakterne, at den anfaegtede beslutning, som blev offentliggjort den 2 . marts 1987, er truffet paa et tidspunkt, da Bossis bedoemmelsesrapporter for de omhandlede perioder endnu ikke var udfaerdiget og foelgelig heller ikke var tilgaaet hans personlige aktmappe . Der blev derfor ikke taget hensyn til de naevnte bedoemmelsesrapporter, hverken ved udfaerdigelsen af listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend, eller ved de forberedende foranstaltninger, dvs . hoeringen af Forfremmelsesudvalget og indstillingen fra direktoratet, hvor Bossi gjorde tjeneste, og som var grundlaget for Forfremmelsesudvalgets arbejde . Sagsakterne viser meget klart, at udfaerdigelsen af de omtvistede rapporter foerst begyndte i maj 1987, dvs . efter Bossis indgivelse af klagen om annullation af beslutningen om ikke at medtage ham paa listen over mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend .

32 . Under disse omstaendigheder, som altsaa er ubestridelige, har sagsoegeren anfoert, at der er sket en overtraedelse af artiklerne 43 og 45, stk . 1, i vedtaegten for Faellesskabernes tjenestemaend og af artikel 6 i de almindelige gennemfoerelsesbestemmelser vedroerende bedoemmelsen af personalet, og fremhaevet, at vaesentlige oplysninger om ham ikke har kunnet tages i betragtning under forfremmelsesproceduren : en specialuddannelse i indretning af lokaler for computere og deltagelsen i sprogkurser i engelsk . Han haevder yderligere, at den anfaegtede beslutning blev truffet uden, at hans overordnede blev hoert vedroerende den periode, som ikke er omfattet af bedoemmelsesrapporter .

33 . Kommissionen haevder for sit vedkommende, under henvisning til Domstolens praksis, at forfremmelsesprocedurens gyldighed ikke er beroert af Bossis manglende bedoemmelsesrapporter, idet de instanser, som medvirkede i naevnte procedure, har raadet over alle relevante oplysninger for vurderingen af sagsoegerens fortjenester, og at det vedtaegtsmaessige forhold, at der ikke var udfaerdiget rapporter ikke har paavirket instansernes valg, som er faldet paa aeldre tjenestemaend med hoejere anciennitet og stoerre dygtighed end sagsoegeren .

34 . Den ovenfor naevnte Oberthuer-dom fastslaar, at bedoemmelsesrapporter som i henhold til vedtaegtens artikel 43 skal udfaerdiges mindst hvert andet aar,

"udgoer en uundvaerlig del af vurderingen, hver gang den overordnede myndighed skal tage stilling til tjenestemandens karriere",

og Domstolen udtalte i den forbindelse

"Ifoelge vedtaegtens artikel 45, stk . 1, kan forfremmelse af tjenestemaend saaledes alene ske blandt de tjenestemaend, der kan komme i betragtning ved forfremmelsen, efter sammenligning af deres fortjenester og de afgivne udtalelser om dem",

og konkluderede herefter :

"de krav, der maa stilles til en sammenligning efter artikel 45, ikke er opfyldt, naar nogle ansoegeres fortjenester vurderes paa grundlag af en i henhold til artikel 43 udfaerdiget udtalelse og andres ikke ." ( 15 )

Imidlertid har Domstolen i Gratreau-dommen af 18 . december 1980 anfoert, at

"under saerlige omstaendigheder (( kan )) manglende bedoemmelse erstattes af andre oplysninger om tjenestemandens fortjenester ." ( 16 )

Domstolen har ogsaa indtaget en nuanceret holdning, idet den har understreget, at retspraksis ikke medfoerer,

"at alle ansoegere boer befinde sig paa ... noejagtigt samme stadium med hensyn til udfaerdigelsen af deres bedoemmelsesrapporter, eller at ansaettelsesmyndigheden er forpligtet til at udskyde sin afgoerelse, hvis den seneste udtalelse for den ene eller den anden ansoeger endnu ikke er udfaerdiget",

idet den tilfoejede, at det ikke er tilstraekkeligt til at annullere udnaevnelserne eller forfremmelserne,

"at en enkelt ansoegers personlige akter er mangelfulde og ufuldstaendige, medmindre det bevises, at denne omstaendighed kan have haft afgoerende betydning" ( 17 )

for den omhandlede procedure .

35 . Det forekommer mig, at Domstolens praksis reelt har taget stilling til to spoergsmaal .

36 . Paa spoergsmaalet, om en forfremmelsesprocedure opfylder kravene i vedtaegtens artikel 45, stk . 1, om, at ansoegernes fortjenester skal sammenlignes, svarer Domstolen benaegtende, naar der ikke foreligger bedoemmelser af en tjenestemand, medmindre denne mangel udlignes af andre relevante oplysninger . Anvendelsen af en saadan noedloesning anser Domstolen dog for usaedvanlig, hvilket maa indebaere, at administrationen ikke boer anvende denne mulighed som en genvej, der kan fritage den for udfaerdigelse af bedoemmelsesrapporter .

37 . Paa spoergsmaalet, om en fejl ved forfremmelsesproceduren, som indebaerer, at kravet om sammenligning af ansoegernes fortjenester ikke er opfyldt, boer foere til annullation af de faktisk gennemfoerte forfremmelser, svarer Domstolen benaegtende, hvis det ikke er bevist, at denne fejl kan have haft en afgoerende betydning for de paagaeldende forfremmelser .

38 . Spoergsmaalet er altsaa, om de kompetente instanser i den omtvistede procedure har kunnet foretage en behoerig sammenligning af ansoegernes fortjenester, uanset at der ikke forelaa bedoemmelser vedroerende Bossi, men dog forelaa andre tilgaengelige oplysninger .

39 . Kommissionen har besvaret dette spoergsmaal positivt . Den understreger, at indstillingerne til Forfremmelsesudvalget, som kom fra det direktorat, hvor Bossi gjorde tjeneste, var udarbejdet efter hoering af direktoerer, kontorchefer og chefer for saerlige tjenestegrene, der var i stand til at foretage en detaljeret bedoemmelse af fortjenesterne for hver enkelt af de forfremmelsesvaerdige tjenestemaend, som de regelmaessigt kan kontrollere, og hvis arbejde de jaevnligt kan vurdere . Den henviser paa dette punkt til direktoer Volpis skrivelse af 22 . maj 1987, hvori det anfoeres, at Bossis nuvaerende og tidligere overordnede har deltaget i direktoratets droeftelser, og at deres overvejelser kan vaere taget i betragtning, selv om det konkluderes, "at paagaeldendes alder og anciennitet samt hans praestationer sammenholdt med hans kollegers kan ikke berettige ham til at blive optaget paa listen over tjenestemaend, indstillet til forfremmelse ".

40 . Kommissionen tilfoejede, at Forfremmelsesudvalget er forpligtet til, hvis en tjenestemand forlanger det, at foretage en speciel sammenlignende vurdering af hans situation og saaledes eventuelt at rette op paa kritisable forglemmelser . Bossi har imidlertid ikke klaget til udvalget over ikke at vaere medtaget i indstillingerne fra hans generaldirektorat . Kommissionen understreger, at ansaettelsesmyndigheden tiltraadte Forfremmelsesudvalgets enstemmige rapport .

41 . Denne argumentation forekommer mig lidet overbevisende . Jeg skal bemaerke, at den delvis er baseret paa en efterfoelgende erklaering fra administrationen, dvs . fra Volpi, som forsikrer om hans kendskab til Bossis kvaliteter og fortjenester paa tidspunktet for udfaerdigelsen af direktoratets forslag . I mangel af et mere objektivt vurderingsgrundlag, f.eks . vidneudsagn fra de af Bossis direkte eller naere overordnede, som deltog i droeftelserne om direktoratets forslag til forfremmelser, forekommer en simpel ensidig erklaering fra sagsoegte, afgivet efter den paagaeldende klage er indgivet, ikke at vaere tilstraekkeligt overbevisende .

42 . De sagsakter, der vedroerer de vurderinger, som blev foretaget af Delhez, Bossis direkte overordnede i perioderne, der ikke var omfattet af bedoemmelsesrapporterne, goer det desuden ikke muligt at afgoere, om denne blev hoert som led i forfremmelsesproceduren, og navnlig ved udfaerdigelsen af direktoratets indstillinger . Kommissionen paaviser netop paa intet tidspunkt, at en saadan hoering har fundet sted, men naevner alene, at Delhez forlod tjenesten, mens indstillingerne blev udformet . Den paastand, at "det var efter grundige droeftelser i hvert direktorat, hvori Bossis nuvaerende og tidligere overordnede deltog", at indstillingerne ( 18 ) blev udfaerdiget, forekommer mig, da den ikke er naermere praeciseret, ikke underbygget . I den henseende udgoer praeciseringen i retsmoedet af identiteten af tjenestemandens overordnede ikke i sig selv noget bevis for, at de omhandlede personer faktisk har givet vaesentlige oplysninger om hans fortjenester .

43 . Kommissionens udtalelser goer det heller ikke paa nogen maade muligt at fastslaa, om Forfremmelsesudvalget har foretaget en gennemgang af Bossis forhold . De synes endog at antyde det modsatte . Kommissionen erklaerer nemlig, at dette udvalg har til opgave at raade bod paa direktoraternes eventuelle "forglemmelser", hvilket dog forudsaetter, at det forelaegges de konkrete sager . Hvis der ikke er sket en saadan forelaeggelse, forhandler udvalget "paa grundlag af indstillingerne fra tjenestegrenene og deres prioritering" ( 19 ), hvilket, reelt betyder, at udvalget ikke foretager en genvurdering af alle forfremmelsesvaerdige tjenestemaends situation . Bossi har imidlertid ikke klaget til udvalget over, at han ikke var naevnt i indstillingerne fra hans direktorat .

44 . I den henseende skal jeg citere en passage i Kommissionens svarskrift, som forekommer mig meget afsloerende . Paa side 5 i dette dokument anfoerer Kommissionen, at sagsoegeren ikke havde henledt Forfremmelsesudvalgets

"opmaerksomhed paa hans sag, hvorfor man har vanskeligt ved at forestille sig, hvordan dette udvalg, som ved udarbejdelsen af listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend herved vaesentligt maatte reducere antallet af de indstillede tjenestemaend, kunne have udpeget sagsoegeren, som ikke havde indgivet saerlig protest til udvalget over ikke at vaere blevet indstillet af sit generaldirektorat ."

Tydeligere kan det ikke siges, at Bossis fortjenester ikke blev behandlet i Forfremmelsesudvalget . Derfor er det svaert at antage, at de oplysninger, der blev forelagt dette udvalg skulle have gjort det muligt at kompensere for de manglende bedoemmelsesrapporter ved vurderingen af den paagaeldendes fortjenester .

45 . Jeg mener, at den omstaendighed, at Bossi ikke selv har gjort opmaerksom paa sin situation over for Forfremmelsesudvalget, ikke kan goeres gaeldende imod ham i denne sag . Ellers ville man lade ham baere konsekvenserne af administrationens forsoemmelighed, som bestaar i, at bedoemmelsesrapporterne ikke var udfaerdiget i rette tid . Efter min opfattelse har tjenestemanden i henhold til vedtaegten en ret til at faa sine fortjenester taget i betragtning under en forfremmelsesprocedure med udgangspunkt i hans bedoemmelsesrapporter eller, naar disse undtagelsesvis ikke foreligger, paa grundlag af alle andre relevante oplysninger . Han er ikke forpligtet til specielt at paaberaabe sig denne ret, og man kan ikke naegte ham den, fordi han ikke har bedt om den .

46 . Da ansaettelsesmyndigheden endelig har fastsat listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend paa grundlag af Forfremmelsesudvalgets enstemmige anbefaling, er der intet, der tyder paa, at denne sidste fase har omfattet en saerlig undersoegelse af Bossis fortjenster .

47 . Ifoelge Oberthuer-dommen paahviler det Kommissionen at bevise, at det forhold, at der ikke er udfaerdiget bedoemmelsesrapporter for en tjenestemand, kompenseres af andre omstaendigheder, som er egnede til at forsyne Forfremmelsesudvalget og ansaettelsesmyndigheden med oplysninger om tjenestemandens fortjenester i det omhandlede tidsrum . ( 20 )

48 . Paa grundlag af de forudgaaende betragtninger finder jeg, at Kommissionen ikke i det foreliggende tilfaelde har godtgjort, at de ikke udfaerdigede bedoemmelsesrapporter er blevet kompenseret af andre omstaendigheder, som har kunnet tjene til oplysning for de kompetente instanser . Jeg drager heraf den konklusion, at kravene i bestemmelsen om sammenligning af fortjenesterne hos de tjenestemaend, der kunne komme i betragtning ved forfremmelsen, jfr . vedtaegtens artikel 45, stk . 1, ikke er opfyldt, og at den omhandlede vedtaegtsbestemmelse ikke er overholdt .

49 . Kan man heraf slutte, at den anfaegtede afgoerelse maa annulleres, eller er det desuden noedvendigt at godtgoere, at ulovligheden i relation til vedtaegtens artikel 45, stk . 1, kan have haft en afgoerende indflydelse paa forfremmelsesproceduren?

50 . Efter min opfattelse er det ikke her noedvendigt at foere bevis for, at der har vaeret tale om en afgoerende indflydelse . Domstolens praksis viser klart, at det ret strenge, om ikke ligefrem uomgaengeligt krav om "afgoerende indflydelse" kun er opstillet for at undgaa automatisk annullation af forfremmelser, som, ofte i stort tal, er foretaget som afslutning paa en procedure, der har vaeret behaeftet med en uregelmaessighed knyttet til vurderingen af en enkelt ansoegers fortjenester . Egentlig er det kun det alvorlige perspektiv ved en omstoedelse af, undertiden talrige, individuelle situationer, som berettiger, at Domstolen, stillet over for en vaesentlig retlig mangel ved forfremmelsesproceduren, afstaar fra at anse annullationen af de endeligt besluttede forfremmelser for uundgaaelig . Som bekendt, kan Bossis staevning ikke tages under paakendelse i det omfang, den vedroerer faktisk skete forfremmelser . Staevningen drejer sig altsaa, med hensyn til annullationsproblemet, kun om ansaettelsesmyndighedens beslutning om at udfaerdige listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend samt om den stiltiende afvisning af klagen .

51 . Beslutningerne om forfremmelse fra loenklasse B 2 til loenklasse B 1 i regnskabsaaret 1987 er nu endelige, idet de ikke lovligt er anfaegtet . Der kan ikke laengere rejses tvivl om de forfremmedes situation . Som anfoert af Kommissionens repraesentant under retsmoedet, vil en annullation af ansaettelsesmyndighedens beslutning om oprettelse af listen over tjenestemaend, der blev anset for mest egnede til forfremmelse til loenklasse B 1, ikke paavirke disse forfremmelser . Derfor er jeg af den opfattelse, at ingen administrativ hensigtsmaessighedsbetragtning eller grundsaetning om bevarelse af velerhvervede rettigheder kan forhindre, at ulovligheden ved proceduren for forfremmelse til loenklasse B 1 rammes af den sanktion, som foelger af legalitetsprincippet, nemlig annullation af listen over mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend . Jeg foreslaar derfor Domstolen at anordne denne annullation .

52 . En saadan afgoerelse forekommer mig saa meget mere oenskelig, som den klart, i forhold til de gentagne administrative forsoemmelser vedroerende udfaerdigelse af bedoemmelsesrapporter, vil have forebyggende karakter .

53 . Faktisk er Bossi, som har maattet deltage i forfremmelsesproceduren for 1987, selv om han ikke havde vaeret genstand for en bedoemmelse siden 1981, ikke et isoleret tilfaelde . Listen over afgoerelser, som Domstolen har truffet i saadanne tilsvarende sager, er lang . Den forsinkelse, som Domstolen i List-sagen betegnede som "omfattende og uforklarlig" ( 21 ) synes uheldigvis ikke at vaere en undtagelse i faellesskabsinstitutionernes administrative praksis . Derfor boer domstolssanktionerne over for denne praksis efter vor opfattelse indrettes paa at tilskynde administrationen til ikke at gentage den, men i stedet forbedre sin arbejdsform .

54 . I sit forslag til afgoerelse i Gratreau-sagen ( 22 ) har generaladvokat Mayras klart rejst problemet om den rigtige sanktion for forsoemmelser ved udfaerdigelsen af bedoemmelsesrapporter . Under henvisning til den foran naevnte Oberthuer-dom, hvor Domstolen, efter at have konstateret en ulovlighed i forfremmelsesproceduren som foelge af manglende bedoemmelsesrapporter, og trods manglende oplysningsfaktorer, der kunne erstatte dem, alligevel fandt, at annullation af forfremmelserne af 40 tjenestemaend ville udgoere en uforholdsmaessig sanktion, og ex officio foretrak at doemme Kommissionen til betaling af en godtgoerelse for den ikke-materielle skade, som var foraarsaget af dens tjenstlige fejl ( 23 ), gav generaladvokaten udtryk for den tvivl, som en saadan loesning efterlader hos ham . I hans oejne var tilkendelsen af erstatning ikke

"det rigtige middel til sanktionering af ulovligheder begaaet under en forfremmelsesprocedure" ( 24 ),

og han mindede Domstolen om foelgende passus i hans forslag til afgoerelse vedroerende Oberthuer-sagen :

"Alt er ikke noedvendigvis et spoergsmaal om penge, og det er ikke det bedste middel at forbedre forvaltningens praksis, naar skaden opgoeres i penge" ( 25 ).

Han fandt tillige, at annullation af forfremmelsesafgoerelser under visse omstaendigheder kunne udgoere den rigtige sanktion over for de begaaede ulovligheder, idet administrationen udmaerket kunne drage konsekvenserne heraf, for eksempel via en reetablering af karrieren .

55 . Jeg deler paa dette punkt min forgaengers mening . Jeg har forstaaelse for Domstolens tilbageholdenhed med at anvende annullation af forfremmelserne som sanktion mod ulovligheder af den type, som er konstateret i den foreliggende sag, men jeg mener, at en saadan loesning ikke altid kan undgaas, idet administrationen ellers tror, at den ikke kan roeres .

56 . Derfor vil annullationen ikke af forfremmelserne, men af ansaettelsesmyndighedens beslutning om udfaerdigelse af listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend, have karakter af en "naese" til Kommissionen, dvs . en tilkendegivelse, som man kan haabe vil blive forstaaet tilstraekkeligt godt til at forhindre lignende forsoemmelser, og lige saa godt som anvendelsen af sanktioner, der har skadelige konsekvenser for andre tjenestemaend .

57 . Tilbage staar undersoegelsen af paastandene om erstatning .

58 . Den foerste paastand paa dette grundlag forekommer mig i den givne situation at maatte forkastes . Den ovenfor fremhaevede ulovlighed har bestaaet ikke i den manglende forfremmelse af Bossi, men i ikke at have foretaget en behoerig undersoegelse af hans fortjenester . Administrationens fejl beror paa den manglende anerkendelse ikke af en ret for Bossi, men af retten i henhold til vedtaegtens artikel 45, stk . 1, til at blive omfattet af sammenligningen af fortjenesterne for de tjenestemaend, som kan komme i betragtning til forfremmelse . Selv om denne sammenligning var sket paa korrekt vis, kan det ikke af den grund haevdes, at den ogsaa var resulteret i en forfremmelse af den paagaeldende . Under disse omstaendigheder forekommer den af sagsoegte paaberaabte materielle skade, som skulle bestaa i den "aarlige forskel i loen og andre goder mellem loenklasserne B 2 og B 1", mig, som sagen er belyst, hverken at vaere tilstraekkeligt direkte eller navnlig tilstraekkeligt sikker til at begrunde et erstatningskrav .

59 . Paa den anden side forekommer det mig vanskeligt at afvise enhver erstatning for immateriel skade . I Castille-dommen statuerede Domstolen, at

"forsinkelsen med udfaerdigelsen af bedoemmelser i sig selv kan vaere til skade for tjenestemanden, alene fordi det kan paavirke hans karriereforloeb, at en saadan bedoemmelse ikke foreligger paa et tidspunkt, hvor der skal traeffes beslutninger vedroerende tjenestemanden" ( 26 ).

I Vincent-sagen har Domstolen ogsaa, under henvisning til Geist-dommen af 14 . juli 1977, udtalt, at en sagsoeger

"... 'har lidt ideel skade som foelge af, at hans personlige aktsamling er ulovlig og ufuldstaendig, da den tvungne bedoemmelse er tjenestemandens garanti for, at hans karriere forloeber korrekt' , og at sagsoegeren i en situation, hvor bedoemmelsesrapporterne ikke foreligger - et forhold som alene institutionen er ansvarlig for - kan blive hensat i en tilstand af usikkerhed og aengstelse med hensyn til sin faglige fremtid" ( 27 ).

60 . I den foreliggende sag, hvor de foerste synlige foranstaltninger til udfaerdigelsen af bedoemmelsesrapporterne for Bossi for perioderne 1981-1983 og 1983-1985 foerst blev truffet efter indgivelsen af klagen og efter udfaerdigelsen af listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend, uden at forfremmelsesproceduren af den grund blev genoptaget for at undersoege den paagaeldendes situation paa basis af de nye elementer, forekommer det mig, at der er anledning til at anerkende en immateriel skade . Og denne skade kan ikke opvejes af annullationen af ansaettelsesmyndighedens beslutning om udfaerdigelse af listen over de mest forfremmelsesvaerdige tjenestemaend . Faktisk har den manglende udfaerdigelse af bedoemmelsesrapporterne i sig selv, uafhaengigt af foelgerne heraf for forfremmelsesprocedurens lovlighed, udgjort en skadevoldende fejl . Dette resultat, mener jeg, er ogsaa i overensstemmelse med Domstolens domme i de naevnte Castille - og Geist-sager .

61 . Under disse omstaendigheder finder jeg, der er grundlag for at doemme Kommissionen til at erstatte den lidte skade . Jeg foreslaar Domstolen at vurdere skaden til 25 000 BFR efter ret og billighed .

62 . Afslutningsvis skal jeg fremsaette foelgende forslag til afgoerelse :

1 ) Sagsoegerens anden annullationspaastand og anden erstatningspaastand afvises, mens Kommissionens oevrige formalitetsindsigelser forkastes .

2 ) Vedroerende realiteten :

a ) annullation af ansaettelsesmyndighedens lister over de tjenestemaend, der blev anset for mest egnede til forfremmelse til loenklasse B 1 i regnskabsaaret 1987, som blev bekendtgjort den 2 . marts 1987; foelgelig annullation af den stiltiende afvisning af Bossis klage af 15 . april 1987;

b ) Kommissionen doemmes til betaling af 25 000 BFR som erstatning for den immaterielle skade, Bossi har lidt;

c ) paa det foreliggende grundlag, frifindelse for paastanden om erstatning for materielt tab .

3 ) Kommissionen doemmes til at afholde sagens omkostninger .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Sag 242/85, Geist mod Kommissionen, dom af 20 . maj 1987, Sml . s . 2181, praemis 9 .

( 2 ) Sag 277/84, Sml . s.4923, praemis 10 .

( 3 ) Sag 7/86, Sml . 1987, s . 2473 .

( 4 ) Sag 24/79, Sml . 1980, s . 1743, praemis 14 .

( 5 ) Sag 52/85, Sml . 1986, s . 1555, praemis 12 .

( 6 ) Sag 191/81, Sml . 1982, s . 4229 .

( 7 ) Forenede sager 33 og 75/79, dom af 28 . maj 1980, Sml . s . 1677 .

( 8 ) Sag 191/81, naevnt ovenfor, praemis 13 .

( 9 ) Sag 156/80, Sml . 1981, s . 1357 .

( 10 ) Sag 260/80, Sml . 1984, s . 177 .

( 11 ) Praemis 4 .

( 12 ) Sag 173/82, 157/83 og 186/84, Sml . 1986, s . 497, praemis 12 .

( 13 ) Sml . 1986, s . 502 .

( 14 ) Sag 86/77, dom af 12 . oktober 1978, Sml . s . 1855 .

( 15 ) Praemis 8 .

( 16 ) Sag 156/79 og 51/80, Sml . s . 3943, praemis 22 .

( 17 ) Sag 263/81, List, dom af 27 . januar 1983, Sml . s . 103, praemis 27 og 7/86, Vincent, dom af 10 . juni 1987, Sml . s . 2473, praemis 17 .

( 18 ) Kommissionens duplik, s . 8 .

( 19 ) Praemis 8 i bilag 2 til Kommissionens svarskrift og svarskriftets s . 15 .

( 20 ) Sag 24/79, naevnt ovenfor, praemis 10 .

( 21 ) Sag 263/81, naevnt ovenfor, praemis 28 .

( 22 ) Forenede sager 156/79 og 51/80, naevnt ovenfor, Sml . 1980, s . 3943 .

( 23 ) Sag 24/79, naevnt ovenfor .

( 24 ) Forslag, Sml . 1980, s . 3965 .

( 25 ) Sml . 1980, s . 1766 .

( 26 ) Forenede sager 173/82, 192/83 og 186/84, naevnt ovenfor, praemis 36 .

( 27 ) Sag 7/86, naevnt ovenfor, praemis 25 .