FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

fremsat den 16. oktober 1984 ( *1 )

Høje Domstol.

Under denne sag, som er anlagt af et tysk selskab, »BAT«, er der nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning 82/897 af 15. december 1982 (EFT 1982, L 379, s. 19), hvori Kommissionen fastslog, at bestemmelserne i en aftale (og anvendelsen af denne aftale) mellem BAT og et nederlandsk firma, »Segers«, som ejes og drives af Antonius Segers, udgjorde en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, for så vidt som den a) forpligtede Segers til iidse at markedsføre finskåren tobak under varemærket »Toltecs Special«, som Segers selv er indehaver af, bortset fra under visse nærmere angivne betingelser, og b) forpligtede Segers til at undlade over for BAT at gøre nogen rettigheder gældende som følge af registreringen og anvendelsen af varemærket »Toltecs«, også selv om BAT ikke benyttede sit varemærke »Dorcet« over en periode på fem år, ja endog selv om BAT på ny fik registreret varemærket »Dorcet« eller et hermed lignende mærke. Kommissionen pålagde BAT og Segers at bringe overtrædelsen til ophør og at »undlade at øve økonomisk pres på Segers eller importører med det formål at forhindre eller vanskeliggøre import og forhandling af Toltecs-tobak i Tyskland« Ofr beslutningens artikel 2). Ved beslutningens artikel 3 pålagde Kommissionen BAT en bøde på 50000 ECU (svarende til 115635 DM), fordi Segers ved aftalen var blevet forpligtet til at afstå fra at gøre sine rettigheder gældende som indehaver af varemærket »Toltecs«, selv om varemærket »Dorcet« måtte forblive ubenyttet i mere end fem år. Der blev ikke pålagt nogen bøde for andre af de af Kommissionen konstaterede overtrædelser, og Segers blev ikke pålagt nogen bøde.

De relevante faktiske omstændigheder kan resumeres ganske kort og er kun i ringe omfang omtvistet mellem parterne. BAT er et datterselskab af en af verdens største cigaretproducenter (British American Tobacco Company), og fremstiller og sælger tobaksvarer og er en af de ledende cigaretproducenter i Tyskland. Den 15. januar 1970 blev varemærket »Dorcet« registreret i det tyske varemærkeregister under vareklasse 34 for »råtobak, tobaksvarer og cigaretpapir«. Et varemærke kan efter tysk ret slettes af registret, såfremt det ikke benyttes inden fem år efter registreringen. Denne periode udløb den 15. januar 1975. Det er uomtvistet, at BAT ikke på noget tidspunkt har anvendt eller søgt at anvende varemærket »Dorcet«. Ved en skrivelse af 27. maj 1983 anmodede BAT det tyske patentkontor om at slette mærket af registret.

Segers er et forholdsvis lille selskab, som driver virksomhed i Nederlandene. På det for sagen relevante tidspunkt fremstillede selskabet finskåren tobak (eller shag) som anvendes til håndrullede cigaretter, og markedsførte det under varemærket »Toltecs Special«. Dette varemærke blev første gang internationalt registreret i Forbundsrepublikken Tyskland i 1969, men omfattede på dette tidspunkt endnu ikke finskåren tobak. Den 31. januar 1973 ansøgte Segers om at få varemærket internationalt registreret i flere lande inden for vareklasse 34 »råtobak og tobaksvarer, herunder finskåren tobak«, bla. i Forbundsrepublikken Tyskland. BAT gjorde under henvisning til sit varemærke »Dorcet« indsigelse mod registreringen af varemærket »Toltecs« i Tyskland. For at undgå en langvarig retssag om dette spørgsmål, der ville have påført Segers relativt større omkostninger end BAT, forslog Segers et kompromis. Det gik ud på, at hvis BAT frafaldt sin indsigelse mod registreringen af varemærket »Toltecs«, ville Segers give et for selskabet selv, dets retssuccessorer og licenshavere bindende tilsagn om at begrænse de produkter, som omfattes af det i Tyskland registrerede varemærke »Toltecs«, til »krøltobak (shag)«, forpligte sig til udelukkende at anvende varemærket for disse produkter, afstå fra over for BAT at gøre nogen rettigheder gældende som følge af registreringen og anvendelsen af varemærket »Toltecs«, og undlade at rejse indsigelse, såfremt BAT i Tyskland registrerede eller anvendte varemærket »Dorcet« eller et lignende varemærke (bortset fra »Toltecs«) for produkter, som er identiske med eller som svarer til de produkter, der er omfattet af varemærket »Dorcet« (jfr. herom Segers skrivelse af 25. januar 1974).

BAT accepterede dette forslag, der blev ændret på to punkter, hvoraf den væsentligste var en tilføjelse om, at Segers forpligtede sig til at afstå fra i sine annoncer at angive, at den tobak, der blev solgt under varemærket »Toltecs«, var egnet til at håndrulle cigaretter eller anbefaledes benyttet hertil (jfr BAT's skrivelse af 7. februar 1974). Der blev udfærdiget udkast til en sålydende aftale, som tilsyneladende blev underskrevet af Segers den 20. september 1974. Ved en skrivelse af 30. oktober 1974 foreslog BAT en yderligere tilføjelse til aftalens artikel 3, hvis indhold Segers bekræftede ved en skrivelse af 7. januar 1975. BAT underskrev den endelige version af aftalen den 16. januar 1975 og informerede det tyske patentkontor om, at det frafaldt sin indsigelse mod registreringen af varemærket »Toltecs«.

Parternes aftale lyder som følger, i det omfang den har relevans for den foreliggende sag:

»Artikel 3

’Segers’ forpligter sig til at begrænse varebenævnelsen for IR-mærket 395536 for Forbundsrepublikken Tyskland til i »krøltobak (shag)« samt til udelukkende at benytte ordbilledmærket »Toltecs Special« for disse specialvarer efter opnåelse af beskyttelse i Forbundsrepublikken Tyskland og til ikke af registreringen og benyttelsen af dette mærke at udlede nogen rettigheder i forhold til »BAT«, heller ikke selv om denne ikke benytter sit varemærke 865058 »Dorcet« i mere end fem år eller på ny anmelder dette mærke eller andre mærker (med undtagelse af Toltecs Special), som er forvekslelige hermed, jfr. § 31 i WZG (den tyske varemærkelov).

Artikel 4

’Segers’ forpligter sig endvidere til for den under IR-mærket 395536 solgte tobak ikke at annoncere med henvisning til, at denne tobak er egnet til at rulle cigaretter med eller anbefales benyttet til dette formål. Det er dog tilladt ’Segers’ at anvende betegnelserne »finskåren tobak« eller »hollandsk shag«.

Anikei 5

’BAT’ forpligter sig til efter Segers' underskrivelse af denne aftale at trække sin indsigelse mod beskyttelsen af IR-mærke 395536 tilbage og ikke fremsætte indsigelser mod benyttelsen af IR-mærke 395536 for »krøltobak« i Forbundsrepublikken Tyskland.«

Der er en åbenbar modstrid mellem bestemmelserne. »Krøltobak« er pibetobak og ikke shag, hvilket er en anden betegnelse for finskåren tobak og kun for dette. På den ene side var Segers berettiget til at benævne sit produkt »finskåren tobak«, og på den anden side havde BAT alene samtykket i at afstå fra at rejse indsigelse mod anvendelsen af varemærket »Toltecs«, for så vidt angår finskåren tobak. Denne sammenblanding synes at hidrøre fra det forslag, som blev fremsat af Segers' befuldmægtigede, som ikke var opmærksom på, at det tyske ord, som blev benyttet, betød krøltobak og ikke finskåren tobak. Denne sammenblanding af begreberne er ikke siden hen blevet korrigeret.

Segers stødte på vanskeligheder ved afsætningen af sine tobaksvarer i Tyskland, og BAT har hævdet, at disse vanskeligheder hovedsagelig var af økonomisk art, og at de skyldtes virksomhedens relativt ringe størrelse. Jeg føler mig ikke overbevist om rigtigheden af denne opfattelse, men det fremgår under alle omstændigheder klart af det for Domstolen foreliggende bevismateriale, at BAT over for den førende tyske forhandler af Segers-produkter, Müller-Broders, havde erklæret, at BAT i henhold til aftalen med Segers havde ret til at modsætte sig anvendelsen af varemærket »Toltecs« i Tyskland, men ikke ville udnytte sin ret hertil, så længe Müller-Broders anvendte mærket for finskåren tobak (jfr. BAT's skrivelse af 12. juli 1976). Det var formentlig det, der foranledigede Müller-Broders til heraf at udlede, at BAT havde givet det eneret til at sælge finskåren tobak af mærket »Toltecs« i Tyskland, og at Müller-Broders' handelsposition således var baseret på en af BAT indrømmet eneret, eftersom Segers ikke havde nogen ret til aţ afsætte tobaksvarer af mærket »Toltecs« i Tyskland. Navnlig har BAT over for Müller-Broders erklæret, at Segers havde givet afkald på retten til at sælge og reklamere for finskåren tobak af mærket »Toltecs« i Forbundsrepublikken Tyskland (jfr. Müller-Broders'skrivelse af 25. maj 1977). Müller-Broders har også erklæret, at Segers over for denne selv havde bekræftet dette (jfr skrivelsen af 6. juli 1977). Også i andre skrivelser, såsom skrivelserne af 11. juli og 14. august 1978, har Müller-Broders hævdet at være i besiddelse af en sådan eneret. Denne holdning prægede forholdet mellem Segers og Müller-Broders.

Da Segers forsøgte at afsætte sine tobaksvarer gennem en anden tysk importør, Planta, gav denne udtryk for, at Segers først måtte bilægge sin tvist med BAT vedrørende varemærket (jfr herom Planta's skrivelse af 14. august 1978). Segers sendte herefter BAT en skrivelse af 16. august 1978, som BAT besvarede med, at det ved aftale havde givet Segers ret til at anvende varemærket »Toltecs« i Tyskland til finskåren tobak, og at det var rede til at overføre denne ret til en anden importør, såfremt det blev gjort bekendt med dennes navn (jfr. BAT's skrivelse af 23. august 1978). Vedrørende finskåren tobak erklærede BAT, at det havde givet Müller-Broders tilladelse til at anvende varemærket »Toltecs« for finskåren tobak, og at denne skulle fortsætte med at være importør af finskåren tobak til Forbundsrepublikken Tyskland. I en skrivelse af 27. september 1978 meddelte Segers' patentagent sin klient, at BAT's juridiske afdeling over for ham i en telefonsamtale havde erklæret, at aftalen udelukkende omfattede krøltobak, at BAT havde såvel tid som de nødvendige økonomiske midler til at sikre sig dette statueret ved Bundesgerichtshof, den højeste civile domstol i Tyskland, at det fandt, at Segers havde behandlet Müller-Broders dårligt, og havde til hensigt at beskytte denne, og at det ikke var indstillet på at godkende en aftale med en ny importør uden Müller-Broders' samtykke. Segers' patentagent fandt, at BAT's stilling var uholdbar, og mente, at problemet kun kunne løses ved en retssag, men Segers besluttede på trods heraf at afstå fra sit forsæt og meddelte Planta, at det fortsatte med at afsætte tobaksvarer af mærket »Toltecs« gennem den »nye virksomhed« Müller-Broders (jir. Segers skrivelse af 29. september 1978).

I 1979 indstillede Segers' daværende importør, Grassmann, som var Müller-Broders' efterfølger, sin handelsvirksomhed. Segers tilskrev derfor BAT og anmodede om dennes skriftlige samtykke til, at tobaksvarer af mærket »Toltecs« blev solgt gennem en ny importør (jfr Segers' skrivelse af 1. august 1979). BAT fastholdt, at aftalen med Segers kun omfattede krøltobak, men var rede til at udstrække den til finskåren tobak på den betingelse, at Segers overtog Grassmann's restlagre (jfr. BAT's skrivelse af 14. august 1979). Segers besvarede tilsyneladende ikke BAT's tilbud. Segers tilskrev Planta og meddelte, at man havde besluttet at indstille salg under varemærket Toltecs i Tyskland (jfr. Seger's skrivelse af 3. september 1979). Ved en skrivelse af 14. december 1979 meddelte BAT Segers, at det gik ud fra, Segers ikke længere var interesseret i at fortsætte med at markedsføre tobaksvarer af mærket »Toltecs«, da Segers ikke havde besvaret BAT's skrivelse, hvorfor BAT ville forbyde afsætningen heraf i Tyskland. Kopier af denne skrivelse tilgik tilsyneladende også selskabet »August Blase«, som stod i forbindelse med Müller-Broders og med Grassmann, samt Planta. Ved en skrivelse af 21. maj 1980 anmodede Segers Bat om at indgå en ny aftale, som skulle gøre det klart for alle interesserede parter, at Segers var frigjort fra sine forpligtelser i henhold til den tidligere aftale, og at BAT ikke på nogen måde ville modsætte sig, at varemærket »Toltecs« blev anvendt for rå eller forarbejdet tobak, som var fremstillet af eller med Segers samtykke. Der blev imidlertid åbenbart ikke indgået en sådan aftale, hvorefter Segers klagede til Kommissionen.

I den af Kommissionen trufne beslutning hedder det, at »selv om aftalens tekst kan misfortolkes og endda er selvmodsigende, da betegnelserne krøltobak og shag ikke har samme betydning, idet førstnævnte kun benyttes for pibetobak og sidstnævnte kun for finskåren tobak både i Tyskland og i Nederlandene, viser parternes måde at håndhæve aftalen på, at Segers skal være afskåret fra at sælge finskåren tobak i Tyskland under mærket Toltecs Special uden BAT's samtykke« (jfr. pkt. I, 4.). Kommissionen konkluderede i beslutningen, at aftalen udgjorde en konkurrenceindskrænkning i forholdet mellem BAT og Segers og i forholdet mellem BAT og de tredjemænd, som måtte ønske at sælge tobaksvarer i Tyskland af mærket »Toltecs«. Kommissionen forkastede BAT's argumenter, at aftalen ikke havde nogen konkurrencebegrænsende virkninger, fordi Segers rettigheder allerede var blevet indskrænket som følge af de af varemærket »Dorcet« flydende rettigheder, og at aftalen derfor fremmede konkurrencen ved at give Segers tilladelse til under nærmere angivne betingelser at anvende mærket »Toltecs« i Tyskland på trods af mærket »Dorcet«'s beståen. Kommissionen antog, at der ikke i det foreliggende tilfælde fandtes nogen »betydelig forvekslingrisiko« mellem de to varemærker, således at de ved aftalen pålagte begrænsninger med hensyn til anvendelsen af mærket »Toltecs« kunne antages at have nogen konkurrencebegrænsende virkning.

Kommissionen indtog endvidere det standpunkt, at den ved aftalens artikel 3 fastsatte forpligtelse for Segers til over for BAT at afstå fra at gøre nogen rettigheder gældende som følge af registreringen og anvendelsen af varemærket »Toltecs«, var i strid med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, fordi det ganske vist ikke afskar Segers fra at få mærket »Dorcet« annulleret under henvisning til, at det ikke blev benyttet, men at denne forpligtelse forhindrede Segers i frit at gøre sine rettigheder gældende i forhold til BAT, såfremt mærket »Dorcet« blev annulleret eller mistede sit fortrin for mærket »Toltecs«, gjorde det vanskeligt for Segers at frigøre sig fra de i aftalen fastsatte begrænsninger med hensyn til registreringen og anvendelsen af mærket »Toltecs« i Tyskland, og definitivt afskar Segers fra en lovmæssig udvidelse af varemærket »Toltecs« anvendelsesområde og dermed styrkede BAT's varemærkeretlige stilling.

BAT's første argument til støtte for påstanden om annullation af Kommissionens beslutning er, at aftalen ikke længere var i kraft på det tidspunkt, da Kommissionen vedtog beslutningen den 15. december 1982, eftersom BAT's repræsentant under den mundtlige høring ved Kommissionen den 1. april 1982 fremsatte en erklæring, der indebar, at BAT med øjeblikkelig virkning gav afkald på sine rettigheder ifølge aftalen. BAT har under alle omstændigheder — anfører det — gjort alt, hvad der stod i dets magt for at bringe overtrædelsen til ophør. BAT mener således, at beslutningens artikler 1 og 2 er uden grundlag, da de forudsætter, at aftalen stadig var i kraft på tidspunktet for beslutningens vedtagelse.

BAT henviser i den forbindelse til den erklæring, som det afgav, hvorefter »BAT ikke længere har nogen interesse i at opretholde aftalen og derfor ved nærværende erklæring er villig til at opsige den«. For så vidt som ophævelsen af en aftale afhænger af begge parters samtykke, kan jeg ikke acceptere BAT's argumenter om, at Segers må antages at have samtykket i aftalens ophævelse, eftersom Segers ønskede, at den blev bragt til ophør (og med dette formål indgav klage til Kommissionen), og eftersom Segers var til stede, da BAT afgav sin erklæring. Dette kan ikke under denne tvist anses for en ophævelse, der stemmer med begge parters vilje. Segers ønskede en afgørelse om, at aftalen — som Segers klart anså for endnu at være i kraft — var i strid med EØF-traktatens artikel 85. En aftale, som strider mod artikel 85, stk. 1, er i medfør af artikel 85, stk. 2, under alle omstændigheder ugyldig ab initio og derfor uden retsvirkning. Artikel 85 er derfor ikke begrænset til aftaler, der er bindende i henhold til den ret, der finder anvendelse på dem, men omfatter aftaler eller enhver anden form for ordning mellem parterne, som forhindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen på det fælles marked. Aftalen eller ordningen i den foreliggende sag er den, som BAT støtter ret på, ikke blot i forhold til Segers, men også i forhold til eventuelle tredjemænd.

Ifølge artiklerne 1 og 2 i Kommissionens beslutning udgør såvel aftalens indhold som dens anvendelse en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1. Efter min opfattelse var BAT's erklæring om, at det var villig til at give afkald på aftalen, og ikke støtte ret på den, ikke nok til at udelukke Kommissionen fra at konstatere den i artikel 1 fastslåede overtrædelse og at udstede det i artikel 2 indeholdte pålæg, i den form disse har fået, uden at der dermed er taget stilling til de øvrige af BAT anførte punkter.

BAT's andet argument er, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at aftalen forhindrede Segers i at indføre og afsætte finskåren tobak under varemærket »Toltecs« uden BAT's samtykke. BAT erkender selv, at dette argument er helt i modstrid med dets egen fortolkning af aftalen på det for de faktiske omstændigheder relevante tidspunkt, men fastholder sin tidligere fortolkning, hvorefter aftalen ikke kan ændre ved dennes objektive indhold. Kort sagt er det BAT's opfattelse, at der eventuelt forelå en konkurrencebegrænsning som følge af dets egne ensidige handlinger, men ikke som følge af nogen af de aftaler, der i øvrigt er nævnt i artikel 85.

Det er efter min opfattelse ikke nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt Segers ifølge aftalen virkelig havde ret til at anvende varemærket »Toltecs« i Tyskland, for så vidt angår krøltobak eller finskåren tobak, selv om en korrekt fortolkning af aftalen i henhold til den ret, der finder anvendelse på den — såfremt aftalen da ellers kan gives en fornuftig mening — måtte føre til, at det efter aftalen var lovligt at sælge _ finskåren tobak. I denne sag har Kommissionen ved afgørelsen af, om der forelå en overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke blot henholdt sig til selve aftalens bestemmelser, men også til, hvorledes aftalen er blevet anvendt, hvilket jeg mener Kommissionen er berettiget til efter artikel 85. Ifølge artikel 85 er det tilstrækkeligt, at Segers samtykkede i den fortolkning, som BAT havde anlagt, hvilket Segers efter dennes adfærd at dømme gjorde på daværende tidspunkt. På grundlag af skrivelsen af 27. september 1978 kan man sige, at Segers vidste, at BAT's opfattelse var uholdbar, og at Segers kun indvilligede deri under pres eller under truslen om pres fra BAT, men at der ikke var tale om noget reelt samtykke. Det fremgår imidlertid klart, at BAT's _ handlinger var baseret på en fortolkning af aftalen, som BAT flere gange havde anlagt i praksis. I hvert fald accepterede Segers aftalens uklarhed og lod sig afskrække fra at anfægte BAT's fortolkning heraf, om nødvendigt under en retssag. At Segers handlede på denne måde ændrer imidlertid intet ved den omstændighed, at BAT baserede sine handlinger på sin egen fortolkning af aftalen.

BAT's tredje argument er, at det — i modsætning til hvad Kommissionen har anført i beslutningen — kunne have benyttet varemærket »Dorcet« til at forhindre afsætningen af finskåren tobak i Tyskland under mærket »Toltecs«, og at aftalen derfor ikke var konkurrencebegrænsende. Den tyske regering har på dette punkt interveneret til støtte for BAT og gjort gældende, at aftaler af den pågældende type (såkaldte »afgrænsningsaftaler« kan opretholdes, såfremt der er rimelige, objektive holdepunkter for at antage, at den ene kontraktspart kunne have anlagt sag for at forhindre, at den anden part krænker førstnævntes varemærkerettigheder. Såfremt aftalen giver varemærket en større beskyttelse, end det ellers ville have haft, er aftalen fortsat gyldig, såfremt beskyttelsen holder sig inden for rammerne af, hvad der objektivt må antages at kunne give anledning til tvist, og såfremt begge parter har handlet i den tro, at de ikke har givet varemærket en større beskyttelse, end det ville have haft efter en korrekt fortolkning af loven. Fulgte man ikke denne praksis, ville man afskrække parterne fra at bilægge deres indbyrdes tvistigheder og dermed snarere forøge konkurrenceområderne end begrænse dem. På den anden side erkender Forbundsrepublikkens befuldmægtigede, at en afgrænsningsaftale, som ikke bilægger en egentlig varemærketvist, men som har til formål eller til følge at indskrænke konkurrencen, er forbudt. I beslutningen synes Kommissionen at acceptere, at afgrænsningsaftaler ikke i sig selv er i strid med artikel 85, men kan være det. Denne opfattelse finder jeg er korrekt. Hvorvidt en afgrænsningsaftale er omfattet af forbudet i artikel 85, afhænger af sagens omstændigheder. De to afgørende faktorer er her, 1) hvorvidt der foreligger en reel tvist mellem parterne vedrørende benyttelsen af varemærket, og 2) hvorvidt bestemmelserne i aftalen, som resultatet af et kompromis, pålægger parterne forpligtelser, som må anses for rimelige efter tvistens art og omfanget af den varemærkebeskyttelse, som med rimelighed kunne forventes. Ved afgørelsen af, hvorvidt varemærkerettigheden kan gøres gældende ved import af varer fra andre medlemsstater, må der ikke blot tages hensyn til national varemærkeret, men også til de relevante bestemmelser i EF-retten. Jeg kan tilslutte mig det argument, der er fremsat af Forbundsrepublikkens befuldmægtigede, hvorefter det under alle omstændigheder først og fremmest tilkommer parterne selv at fastslå, hvad der må anses for en rimelig indbyrdes fordeling mellem dem på grundlag af de foreliggende faktorer af handelsmæsig og teknisk karakter. Det er imidlertid Kommissionen, der — med forbehold af Domstolens efterfølgende prøvelsesret — skal afgøre, om parternes ordninger går ud over, hvad Fællesskabets konkurrenceregler tillader.

Ifølge Kommissionen kunne varemærket »Dorcet« ikke benyttes til at forhindre Segers i at anvende sit varemærke. Under alle omstændigheder var der ingen videre risiko for at forveksle de to varemærker »Dorcet« og »Toltecs« — og det uanset, om der måtte være en vis lydlig lighed mellem dem, sådan som BAT har påstået — hvorfor dette ikke kunne begrunde den af parterne indgåede afgrænsningsaftale, som ikke blot forhindrede Segers i at importere finskåren tobak til Tyskland uden BAT's samtykke, men også afskar Segers fra over for BAT at gøre sine rettigheder gældende som følge af registreringen og anvendelsen af varemærket »Toltecs«.

Jeg finder det ikke nødvendigt at gå nærmere ind på de vidtgående betragtninger, som er fremført såvel af BAT som af den tyske regering. Det afgørende i denne sag er, at uanset om registreringen af varemærket »Dorcet« forhindrede registreringen af andre mærker, som kunne forveksles hermed, har BAT aldrig benyttet mærket »Dorcet« og ikke fremført noget bevis for, at det nogensinde skulle have haft hensigt hertil. Andre betragtninger kan være af relevans i tilfælde, hvor varemærket er blevet benyttet, eller i tilfælde, hvor et selskab — såfremt varemærket ikke er blevet benyttet — kan give en forklaring på det lange tidsrum, der er forløbet før mærkets benyttelse, eller kan påvise, at foranstaltningerne med henblik på dets benyttelse er vidt fremskredne. Situationen i sådanne tilfælde må tages op til nærmere vurdering, når tilfældene opstår, men når varemærket ikke er blevet benyttet, som det er tilfældet i den foreliggende sag, og det ikke er blevet påvist, at man havde til hensigt at benytte det, er Kommissionen efter min opfattelse berettiget til at foretage en dybtgående og kritisk undersøgelse af afgrænsningsaftalen med henblik på at afklare, hvorvidt den indeholder en rimelig regulering af en reel tvist, eller om den i virkeligheden begrænser konkurrencen. Har aftalen i det væsentligste til formål at forhindre en konkurrent i at komme ind på markedet, må dette vurderes på grundlag af Fællesskabets konkurrenceregler, uanset hvad retsstillingen måtte være i henhold til national varemærkelovgivning. Dette må for mig at se gælde, selv om den manglende udnyttelse af et varemærke i hvert fald i en af medlemsstaterne, nemlig i Danmark, ikke berører varemærkets gyldighed eller giver hjemmel til at kræve det slettet af registret. Endvidere er det ved afgørelsen af, om afgrænsningsaftalens formål i det væsentlige er konkurrencebegrænsende, ikke nødvendigt at vide, hvem af parterne, der foreslog indsat en særlig bestemmelse i aftalen, eller nødvendigt at vide, hvorvidt parterne havde det samme forsæt på tidspunktet for aftalens indgåelse (jfr. forenede sager 29 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, dom af 28. marts 1984, præmis 26, Sml. 1984, s. 1679).

Dette resultat finder jeg stemmer med Domstolens dom i sag 119/75, Terrapin mod Terranova (Sml. 1976, s. 1039, jfr. navnlig dommens præmisser 5 og 6).

Læser man den foreliggende aftale, dels som den blev fortolket og anvendt af BAT, dels som Segers accepterede den gennem sin adfærd, var Segers alene berettiget til at sælge krøltobak i Tyskland, hvad Segers imidlertid ikke ønskede at gøre. Den omstændighed, at BAT var enig i, at Segers benævnte sit produkt »finskåren tobak« eller hollandsk shag, gav ikke Segers nogen som helst fordel, hvis firmaet reelt kun var berettiget til at sælge krøltobak. Selv om Segers kunne få registreret sit varemærke uden indsigelse fra BAT, opnåede Segers i denne henseende kun lidt mere, set ud fra et handelsmæssigt synspunkt, end hvis BAT under en retssag havde påberåbt sig sit varemærke »Dorcet«, og Segers var blevet fundet skyldig i en varemærkekrænkelse. Den finskårne tobak blev behandlet, som om den kun kunne sælges i Forbundsrepublikken under varemærket »Toltecs« i henhold til de af BAT til importørerne udstedte licenser og på de af denne fastsatte vilkår. Eftersom Segers' tobak i det foreliggende tilfælde var bestemt for det stigende antal rygere, som selv ruller deres cigaretter, havde det gældende forbud — der gjaldt selv for finskåren tobak — mod at annoncere, at tobakken var egnet hertil, klart til formål at begrænse Segers' konkurrence på dette marked.

Disse restriktioner var efter min opfattelse som helhed af en sådan art, at Kommissionen med rette kunne anse dem for at være konkurrencebegrænsende og for vidtgående. Uanset hvilken interesse BAT måtte have i at beskytte et varemærke, som ikke blev udnyttet, var det ubegrundet, at selskabet begrænsede Segers' frihed til at vælge de importører, som Segers ønskede at handle med, dels ved at gribe ind i forretningsforholdet mellem Segers og dennes importører, dels ved at kræve, at Segers skulle tage et varelager tilbage, som en af dets importører lå inde med. Sådanne restriktioner kan være på sin plads i forbindelse med en salgsaftale eller en salgs- og licensaftale i egentlig forstand, men gik her, betragtet under ét, videre end et blot forlig i en varemærketvist og havde karakter af en konkurrencehindring eller en konkurrencebegrænsning.

Hvad angår ikke angrebsklausulen i parternes aftale, har Kommissionen i beslutningen indtaget det standpunkt, at denne klausul forstærkede en aftale, som i sig selv var konkurrencebegrænsende, ved at afskære Segers fra at gøre sine rettigheder gældende som følge af varemærket »Toltecs«, også selv om varemærket »Dorcet« blev slettet af registeret på grund af manglende benyttelse, og fra at hævde varemærket Toltecs' fortrin, såfremt BAT for første gang benyttede mærket Dorcet efter udløbet af den i den tyske lovgivning fastsatte femårsperiode eller ansøgte om at få mærket indregistreret på ny. Endelig antog Kommissionen, at denne bestemmelse gjorde det vanskeligt for Segers at frigøre sig fra de ved kontrakt aftalte indskrænkninger i registreringen og benyttelsen af varemærket »Toltecs«.

Fra BAT's side er det, på trods af de tidligere anførte påstande, blevet gjort gældende, at Segers efter aftalen stedse har haft ret til at kræve varemærket »Dorcet« slettet, og at Segers under alle omstændigheder gyldigt ved aftale kunne forpligte sig til ikke at gøre brug af denne ret. Sletningen af mærket »Dorcet« ville efter tysk ret have medført, at parternes aftale var ugyldig, fordi »Dorcet«-mærket udgjorde selve grundlaget for aftalen. Følgelig ville der ikke længere være pålagt Segers nogen begrænsninger, såfremt »Dorcet«-mærket blev slettet. Den omstændighed, at ikke-angrebsklausulen forhindrede Segers i at sikre mærket »Toltecs« fortrin, var efter BAT's opfattelse velbegrundet under hensyn til, at BAT samtykkede i ikke at forhindre mærkets registrering. Den tyske regerings repræsentant har erklæret, at afgrænsningsaftaler normalt også giver indehaveren af det varemærke, der har fortrin, ret til at få registreret nye varemærker, som kan forveksles med det nyeste mærke. Dette er almindelig praksis, og er velbegrundet, fordi det har en mindre restriktiv virkning end det totale forbud, som indehaveren af et varemærke med fortrin ellers vil kunne nedlægge. Det udgør ingen konkurrencebegrænsning at give indehaveren af varemærket med fortrin tilladelse til at ændre mærket for at kunne tage hensyn til annonceringen og en eventuel udvikling i indehaverens handelsmæssige virksomhed. Det er anerkendt, at en ikke-angrebsklausul kan være konkurrencebegrænsende, såfremt den afskærer den pågældende fra at ansøge om sletning af det tidligere mærke, men aftalen kan også tænkes at være retmæssig, selv om den fratager nogen retten til at gøre indsigelse mod et mærke, fordi det ikke benyttes.

Så vidt jeg kan skønne, forpligtede ikke-angrebsklausulen i det væsentlige Segers til at afstå fra over for BAT at gøre sine rettigheder gældende som følge af registreringen og anvendelsen af varemærket »Toltecs«. BAT har gjort gældende, at selskabet ikke forhindrede Segers i at ansøge om, at mærket »Dorcet« blev slettet som følge af dets manglende benyttelse, hvilket ikke betyder, at Segers gav afkald på nogen af sine varemærkerettigheder som følge af mærket »Toltecs«. I den anførte klausul hedder det imidlertid udtrykkeligt, at Segers ikke kan støtte ret på mærket »Toltecs«, såfremt BAT på ny ansøger om registrering af varemærket »Dorcet«. Retten til at kræve mærket »Dorcet« slettet er derfor af begrænset værdi. Den står og falder med, om BAT ville eller kunne lade varemærket »Dorcet« registrere på ny. Det samme kan anføres vedrørende argumentet om, at aftalen ville falde bort, såfremt mærket »Dorcet« blev slettet i varemærkeregisteret.

Havde der på tidspunktet for aftalens indgåelse været rimelig udsigt til, at BAT ville have benyttet »Dorcet«-mærket, ville den Segers pålagte ikke-angrebsklausul i mine øjne have været velbegrundet. Efter omstændighederne i den foreliggende sag er der intet som helst, der tyder på, at BAT havde nogen hensigt til at benytte sit varemærke, og ikke-angrebsklausulen blev altså udformet på en sådan måde, at BAT til stadighed ville være dækket ind, såfremt mærket aldrig skulle blive anvendt. En så vidtgående klausul udgør efter min opfattelse en urimelig konkurrencebegrænsning, når den vurderes på baggrund af den foreliggende sags omstændigheder.

Desuden finder jeg, det er et stærkt argument, Kommissionen har fremført, hvorefter en beføjelse til at lade varemærker slette af registeret, som det aldrig har været meningen skulle benyttes, stemmer med konkurrencens interesser. En kontraktshjemlet begrænsning i udøvelsen af retten til at gøre brug af en sådan beføjelse kan indskrænke konkurrencen uretmæssigt. BAT har gjort gældende, at aftalen ikke var konkurrencebegrænsende, navnlig fordi Segers af økonomiske grunde var ude af stand til at afsætte sine tobaksvarer i Tyskland. Dette argument kan ikke tages til følge. Aftalen havde klart et konkurrencebegrænsende formål, hvilket gør det ufornødent at undersøge dens virkninger Ofr herom forenede sager 56 og 58/64, Consten & Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1978, s. 245, s. 255). Under alle omstændigheder fastslog Müller-Broders i en rapport af 13. februar 1978, at indførelsen af et nyt produkt på markedet både kræver tålmodighed og en årelang indsats. Følgelig kan det ikke udelukkes, at Segers under normale konkurrencevilkår i væsentlig grad kunne have udvidet virksomheden, selv om selskabet på dette tidspunkt kun havde en mindre produktion. Selskabets nuværende salg og den forventede eller potentielle stigning i anvendelsen af finskåren tobak udgør et tilstrækkeligt svar over for forsøget på at afvise Segers som en potentiel og konkurrencedygtig markedsdeltager. Endvidere må konkurrencebegrænsningen anses for væsentlig, når den vurderes i forhold til det potentielle konkurrenceniveau.

BAT har endvidere gjort gældende, at Kommissionen med urette afslog at fritage aftalen i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 3. Kommissionen begrunder i beslutningen sit afslag på følgende måde:

1) aftalen var ikke blevet anmeldt,

2) aftalen faldt ikke ind under artikel 4, stk. 2, 2. afsnit, litra b), i forordning nr. 17, som bestemmer, at det ikke, med henblik på at opnå fritagelse, er nødvendigt at anmelde bl.a. aftaler, hvori kun deltager to virksomheder, og såfremt aftalen alene »pålægger erhververen eller brugeren af industriel ejendomsret — navnlig af patent-, brugsmønster-, mønster- eller varemærkerettigheder — eller den berettigede part i aftaler om overdragelse af eller koncession på fremstillingsmetoder eller viden om brugen og anvendelsen af fabrikationstekniske fremgangsmåder, begrænsninger med hensyn til udøvelsen af disse rettigheder«,

3) det var ikke angivet i aftalen, hvorledes den skulle bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne, fordi den havde til formål og til følge at gøre det umuligt eller vanskeligt at afsætte tobak under varemærket »Toltecs« i Tyskland,

4) aftalen var ikke til fordel for forbrugerne, fordi Segers var afskåret fra at annoncere med, at »Toltecs« tobak var egnet til at rulle cigaretter, og

5) aftalen pålagde den anden part en række begrænsninger, som ikke var nødvendige i artikel 85, stk. 3's forstand.

Heroverfor har BAT anført, at Kommissionens begrundelse for beslutningen er utilstrækkelig. Efter min opfattelse er Kommissionens begrundelse tilstrækkelig detaljeret til at fremtræde for BAT med den nødvendige klarhed og til at gøre det muligt for Domstolen at foretage en retlig prøvelse af den trufne beslutning. Artikel 4, stk. 2, 2. afsnit, litra b), i forordning nr. 17 omfatter ikke efter min opfattelse afgrænsningsaftaler af den foreliggende art. Selv om det forudsættes, som BAT har gjort gældende, at denne bestemmelse finder anvendelse, følger heraf ikke uden videre, at aftalen skulle have været fritaget. BAT har ikke gjort noget forsøg på at godtgøre, at de begrænsninger, som blev pålagt Segers, var nødvendige for at nå de angivne formål vedrørende forbedringen af produktionen eller distributionen, fremme af den tekniske eller økonomiske udvikling eller at sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved.

Endelig har BAT anfægtet størrelsen af den bøde, Kommissionen har pålagt selskabet. Ifølge beslutningen blev der alene pålagt bøde for den konstaterede overtrædelse,»for så vidt ikke-angrebsklausulens gyldighedsperiode udvides i tilfælde af, at mærket Dorcet ikke benyttes i mere end fem år«. BAT fastholder,

1) at der enten burde være pålagt såvel BAT som Segers en bøde eller ingen af dem, fordi de begge i lige høj grad var ansvarlige for ikke-angrebsklausulen,

2) at Kommissionen med urette antog, at en aftale, der indeholdt et forbud mod at benytte varemærket i Tyskland, var ulovlig efter tysk ret, og at BAT vidste, aftalen blev underskrevet dagen efter udløbet af beskyttelsesperioden i henhold til tysk ret,

3) at der ikke på tidspunktet for aftalens indgåelse fandtes nogen angivelse af, at den skulle være i strid med tysk ret eller med EF-retten,

4) at den påståede overtrædelse ikke har karakter af en positiv handling, men en undladelse, nemlig BAT's undladelse af at ophæve aftalen som følge af de af Kommissionen i den efterfølgende periode trufne beslutninger, og

5) at Kommissionen lagde den fejlagtige antagelse til grund, at forældelsesfristen i Rådets forordning nr. 2988/74 af 26. november 1974 (EFT 1974 L 319, s. 1) endnu ikke var udløbet.

Det fremgår endvidere af beslutningen, at Kommissionen ikke pålagde Segers nogen bøde, på trods af, at han havde overtrådt artikel 85, stk. 1, dels fordi hans hollandske firma var af ringe størrelse, dels fordi han, på det tidspunkt hvor tvisten med BAT opstod, ikke havde tilstrækkelig kendskab til retsstillingen efter tysk ret og EF-retten.

I betragtning af, at Kommissionen erkender, at Segers overtrådte konkurrencereglerne, ville det være korrekt at nedsætte den bøde, der er pålagt BAT, såfremt den må anses for urimelig stor under hensyn til, at Segers ikke blev pålagt nogen bøde. BAT har forsøgt at påvise, at bøden er urimelig stor, ved at foretage en sammenligning mellem henholdsvis Segers' afsætning af tobak i Nederlandene i 1981 og BAT's afsætning i Tyskland i samme år. Som svar herpå har Kommissionen påpeget, at 1000 ECU er den mindste bøde, den kan pålægge i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Såfremt der blev pålagt begge parter en bøde i forhold til deres markedsandel for de pågældende produkter, skulle den BAT pålagte bøde være ti gange større end den pålagte bøde, hvis Segers blev pålagt mindstebøden.

Ud over virksomhedens størrelse, som er en faktor, Kommissionen kan tage hensyn til, er det endvidere efter min opfattelse rigtigt at tage hensyn til den omstændighed, at aftalen var til skade for Segers og til fordel for BAT, til den omstændighed, at BAT ignorerede Segers' forsøg på at bringe konkurrencebegrænsningen til ophør gennem en ny aftale, samt til den omstændighed, at Segers klagede til Kommissionen. Det er ikke for mig at se blevet godtgjort i den foreliggende sag, at forskellen i behandlingen af de to parter er af en sådan art, at det begrunder en nedsættelse af bøden. Selv om Kommissionen kan have lagt for stor vægt på datoen for BAT's underskrivelse af aftalen og på påstanden om, at aftalen var i strid med de tyske retsforskrifters ånd og formål, kan dette ikke efter min opfattelse begrunde en ændring af bødens størrelse. Ganske vist forelå der ikke på tidspunktet for aftalens indgåelse nogen afgørelse fra Domstolen eller Kommissionen, der fastslog ulovligheden af en ikke-angrebsklausul af den foreliggende type. Kommissionen har dog henvist til beslutning nr. 78/193 af 23. december 1977 (Penneys) (EFT 1978 L 60, s. 19). Denne beslutning har imidlertid kun relevans for så vidt angår videreførelsen af aftalen efter 1978, om end Kommissionen med rette har anført, at BAT selv efter udstedelsen af denne beslutning fortsatte med at insistere på, at aftalen skulle opretholdes i overensstemmelse med den af BAT selv anlagte fortolkning. Under alle omstændigheder følger det af selve ordlyden af bestemmelserne i artiklerne 85 og 86, at en konkurrencebegrænsning af den særlige art, som er omhandlet i den foreliggende sag, er retsstridig, uden at dette behøver være fastslået udtrykkelig i retspraksis eller i Kommissionens afgørelser (jfr- herom sag 322/81, NBIM mod Kommissionen, af 9. november 1983, præmis 107, Sml. 1983, s. 3461). Desuden tog Kommissionen ved fastsættelsen af bøden rent faktisk hensyn til den omstændighed, at det var dens første beslutning om at pålægge en bøde inden for det område, der vedrører de industrielle ejendomsrettigheder.

Det er endvidere ikke rigtigt, som BAT har gjort gældende, at det blev pålagt en bøde som følge af en undladelse. Den konkurrencebegrænsning, som blev sanktioneret med en bøde, bestod i indgåelsen og anvendelsen af en aftale, bestående i en positiv handling — og ikke en undladelse — som fortsat havde virkning. Selv om man skulle kunne antage, at konkurrencebegrænsningen beroede på en undladelse, mener jeg ikke, der kan gives BAT medhold i argumentet om, at der ikke burde være blevet pålagt nogen bøde.

Den del af artikel 1 i forordning nr. 2988/74, som har relevans for den foreliggende sag, bestemmer, at Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder forældes efter fem år, og at forældelsesfristen regnes fra den dag, overtrædelsen er begået, hvorved dog gælder, at »ved vedvarende eller gentagne overtrædelser regnes fristen... først fra den dag, overtrædelsen er opført«. Ifølge den af Kommissionen vedtagne beslutning kan overtrædelsen tidligst betragtes som værende bragt til ophør den 1. april 1982, på hvilket tidspunkt BAT erklærede, at det ikke længere tillagde aftalens fortsatte videreførelse nogen betydning.

BAT har gjort gældende, at fristens begyndelsestidspunkt må regnes fra aftalens indgåelse. I den foreliggende sag opstod overtrædelsen ved aftalens indgåelse, men var i sin art en forpligtelse af varig karakter, for hvilken der ikke var fastsat noget ophørstidspunkt. Selv om ingen af parterne på noget tidspunkt havde påberåbt sig eller støttet ret på denne forpligtelse, ophørte den ikke med at have virkning, så længe aftalen var i kraft. Følgelig var der ikke indtrådt forældelse med hensyn til Kommissionens beføjelse til at pålægge en bøde.

Af disse grunde finder jeg, at påstanden om annullation ikke kan tages til følge, og at bødens størrelse ikke bør ændres. Efter de foreliggende omstændigheder bør BAT tilpligtes at bære sine og Kommissionens omkostninger, mens den tyske regering og Segers hver bør bære deres omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra engelsk.