FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 16. OKTOBER 1975 ( 1 )

Høje Ret.

Disse seks sager blev forenet ved kendelse afsagt af Domstolens første afdeling den 5. december 1974. I hver af sagerne går påstanden i det væsentlige ud på, at Domstolen skal annullere ni udnævnelser, som Kommissionen foretog til sine tjenestegrene den 22. oktober 1973.

Kommissionen har anført følgende (svarskriftet side 6 og duplikken side 8 og 9) vedrørende de nærmere omstændigheder, hvorunder disse og visse andre udnævnelser blev foretaget. I 1972 ønskede Kommissionen at genoprette, hvad den beskriver som »en geografisk uligevægt« blandt de ansatte på A 4 -A 5-niveau. Ifølge Kommissionen skyldtes denne uligevægt gennemførelsen af fusionstraktaten og udtrykte sig på den måde, at der på dette niveau var for få tjenestemænd med italiensk statsborgerskab. Til belysning heraf har Kommissionen fremlagt statistisk materiale, der blandt andet viser, at den den 30. juni 1972 i sit personale havde i alt 735 tjenestemænd i lønklasse A 4 og A 5, hvoraf 239 var statsborgere i Benelux, 181 var tyske statsborgere, 167 var franske, 142 var italienske og 6 var statsborgere i lande, der i hvert fald dengang ikke var medlemsstater. Det var Kommissionens opfattelse, at det var absolut nødvendigt at råde bod på »uligevægten« som følge af den snarlige tiltrædelse af de tre nye medlemsstater. På et tidspunkt i 1972 besluttede den i overensstemmelse med Rådet som budgetmyndighed at oprette 20 ekstra stillinger på forventet efterbevilling på 1973-budgettet. Den formelle ordlyd af denne beslutning findes i et referat fra 25. oktober 1972, der er fremlagt af Kommissionen (duplikkens bilag 1). Dette referat nævner dog intet om nogen »geografisk uligevægt« eller om, at det skulle være hensigten at besætte de pågældende stillinger med italienere. På den anden side har Kommissionen fremlagt et dokument med en oversigt, der viser, hvorledes stillingerne eventuelt skulle besættes (duplikkens bilag 2) og med overskriften »fordeling af stillinger oprettet i 1972 på forventet efterbevilling på budgettet fra 1973 med det formål at råde bod på en geografisk uligevægt i løngruppen A 5 -A 4«. Dette antyder, at stillingerne var oprettet for at kunne besættes med italienske statsborgere. Om det forholder sig således, eller om beslutningen om at oprette stillingerne og beslutningen om at besætte dem med italienske statsborgere blev taget uafhængigt af hinanden, har ingen betydning, mener jeg. Det afgørende er, at Kommissionen har anerkendt, at den havde til hensigt at besætte de pågældende stillinger med italienske statsborgere.

Man kan efter min mening ikke konkludere andet, end at Kommissionen har slået ind på en ulovlig kurs.

Artikel 7, stk. 1 i personalevedtægten bestemmer:

»Ansættelsesmyndigheden skal ved udnævnelse eller forflyttelse, idet der udelukkende tages hensyn til tjenstlige synspunkter og uden hensyntagen til statsborgerskab, ansætte den enkelte tjenestemand i en stilling i hans kategori eller tjenestegruppe, som svarer til hans lønklasse.« (EFT C 12 af 24. 3. 1973)

Artikel 27 bestemmer:

»Det skal ved ansættelse tilstræbes, at institutionen sikres medarbejdere, der opfylder de højeste krav til kvalifikationer, indsats og integritet; de skal udvælges på et så bredt geografisk grundlag som muligt blandt statsborgere i Fællesskabernes medlemsstater.

Tjenestemændene udvælges uden hensyn til race, tro eller køn. Ingen stilling kan forbeholdes borgere fra en bestemt medlemsstat.« (EFT C 12 af 24. 3. 1973)

Som det blev påpeget af generaladvokat Lagrange i sag 15/63, Lassalle mod Parlamentet [1964] E.C.R., s. 40 (Rec. 1964, s. 79) afspejler disse bestemmelser den konflikt, der er mellem to fuldt ud prisværdige formål: på den ene side ønsket om at sikre, at der blandt personalet i hver enkelt fællesskabsinstitution findes et rimeligt forhold mellem statsborgere fra de forskellige medlemsstater, og på den anden side ønsket om, både i tjenestens interesse og af hensyn til de ansatte, at sikre, at udnævnelserne sker på grundlag af den enkeltes fortjenester frem for på grundlag af statsborgerskabet.

I en række sager har Domstolen vist, hvorledes artikel 7 og 27 skal fortolkes, således at denne konflikt undgås: se Lassalle mod Parlamentet [1964] E.C.R., s. 37-38 (Rec. 1964, s. 72-74), sag 62/65 Serio mod Kommissionen [1966] E.C.R., s. 561 (Rec. 1966, s. 813), sag 17/68 Reinarz mod Kommissionen, Rec. 1969, s. 61 og sag 79/74, Küster mod Parlamentet, Samling 1975, s. 725.

Det fremgår særdeles klart af disse sager, at reglen om, at ingen stilling kan forbeholdes statsborgere fra en bestemt medlemsstat, er altafgørende. Kun hvor ansøgere til en stilling som helhed betragtet har lige kvalifikationer, skal en ansættelsesmyndighed tage statsborgerskabskriteriet i betragtning for at opretholde eller genoprette den geografisk ligevægt blandt de ansatte. Dette skyldes, at ønsket om at opretholde en geografisk ligevægt er en faktor af mindre betydning end tjenestens interesser og behovet for, at der tages tilbørligt hensyn til den enkeltes fortjenester og de ansattes berettigede karriereforventninger. Som generaladvokat Roemer sagde i Reinarz-sagen, er opretholdelsen af en geografisk ligevægt af sekundær betydning (Rec. 1969, s. 83).

Kommissionen har i høj grad støttet sig på Serio-sagen, hvor det blev statueret, at ansættelsesmyndigheden havde været berettiget til at udnævne en belgier frem for sagsøgeren, der var italiener, skønt sagsøgeren var blevet placeret først på den pågældende liste over egnede ansøgere. Men, Høje Ret, naturligvis er der ingen regel, der siger, at en ansættelsesmyndighed altid skal vælge den person, der star først på listen over egnede ansøgere. I denne sag forelå der desuden usædvanlige faktiske omstændigheder. Den ledige stilling fandtes i et direktorat, direktoratet for administration og personale, hvis opgaver, som man kan tænke sig, i selve tjenestens interesse krævede, at de dér ansatte i videst muligt omfang skulle have erfaring i nationale anliggender. Der var seks eksisterende stillinger, og af de daværende ansatte var der én franskmand, én tysker og tre italienere. Det ville næsten have været mod naturens orden, såfremt en fjerde italiener var blevet ansat i direktoratet, med mindre han da skulle være en helt usædvanlig ansøger.

Jeg mener ikke, at der i denne sag er nogen der vil bestride, at samtlige de 20 nyligt oprettede stillinger blev besat med italienske statsborgere. Den af Kommissionen fremlagte oversigt (duplikkens bilag 2) viser, at af disse 20 stillinger blev 13 besat i overensstemmelse med tjenestemandsvedtægtens artikel 29, stk. 1 — nemlig 6 ved forfremmelse eller forflyttelse efter artikel 29, stk. 1, litra a), 4 på grundlag af en intern udvælgelsesprøve efter artikel 29, stk. 1, litra b) og tre på en ikke nærmere oplyst måde. De resterende syv stillinger blev besat i medfør af — eller i hvert fald hvad man foregav var i medfør af — den i artikel 29, stk. 2 omhandlede bemyndigelse. Det er lovligheden af disse syv udnævnelser sammen med to andre udnævnelser, også af italienske statsborgere, der blev foretaget på samme tid og på samme vis, der anfægtes i de nærværende søgsmål. Kommissionen har ikke søgt at drage nogen sondring mellem de syv og de to udnævnelser.

Domstolen vil erindre, at artikel 29, stk. 2 bestemmer:

»Ved ansættelse af tjenestemænd i lønklasserne A 1 og A 2 samt i særlige tilfælde for ansættelse til stillinger, der kræver specielle. kvalifikationer, kan ansættelsesmyndigheden anvende en anden procedure end udvælgelsesproceduren«. (EFT C 12 af 24. 3. 1973)

Sagsøgerne har bestridt lovligheden af de ni omhandlede udnævnelser. For det første ud fra en række anbringender, der støttes på en fortolkning af artikel 29, stk. 2, og for det andet ud fra den antagelse, at der i betragtning af reglen om, at ingen stilling må forbeholdes statsborgere fra en bestemt medlemsstat, ved udnævnelserne har foreligget misbrug af den bemyndigelse, nævnte bestemmelse hjemler.

Jeg tror, jeg har sagt tilstrækkelig til at godtgøre, hvorfor jeg mener, der må gives sagsøgerne medhold i det sidste anbringende med forbehold af visse omstændigheder, som Kommissionen har anført mod, at nogle af sagerne kan tages under påkendelse — omstændigheder, som jeg senere skal vende tilbage til — og også med forbehold af, at det efter min opfattelse er mere korrekt at støtte dette anbringende på en direkte tilsidesættelse af bestemmelserne i tjenestemandsvedtægten end på magtmisbrug: se i denne forbindelse generaladvokat Lagrange i sagen Lassalle [1964] E.C.R., s. 42 (Rec. 1964, s. 82).

Under disse omstændigheder kan jeg fatte mig i korthed med hensyn til de argumenter, sagsøgeren har anført med hensyn til fortolkningen af artikel 29, stk. 2.

Det første var, at en ansættelsesmyndighed kun kan udøve den beføjelse, som bestemmelsen hjemler, såfremt stillingerne skal besættes med udefra kommende ansøgere, hvorimod de her ni omhandlede stillinger blev besat med ansøgere, der allerede var midlertidigt ansatte hos Kommissionen. I betragtning af Domstolens afgørelse i sag 176/73 Van Belle mod Rådet, Samling 1974, s. 1361,. blev dette argument dog ikke særlig fremhævet. Det kunne det heller ikke, mener jeg, i lyset af denne afgørelse.

For det andet blev der på sagsøgernes vegne anført tre argumenter, der gengav de tre grunde, som generaladvokat Dutheillet de Lamothe i sag 45 og 49/70 Bode mod Kommissionen (Rec. 1971, s. 465) anførte, da han opfordrede Domstolens anden afdeling til at annullere den dér omhandlede udnævnelse.

Den første af disse grunde var, at en ansættelsesmyndighed ikke burde anvende sin kompetence efter artikel 29, stk. 2 uden først i De Europæiske Fællesskabers Tidende at offentliggøre en meddelelse om ledig stilling eller et eller andet senere dokument, der meddelte, at den pågældende udnævnelse skulle eller kunne ske i medfør af denne beføjelse.

Domstolen vil vide, i hvor høj grad jeg respekterer og lægger vægt på generaladvokat Dutheillet de Lamothe's mening. Imidlertid føler jeg mig for første gang forpligtet til at give udtryk for en opfattelse, der ikke stemmer overens med hans. Der er ingen bestemmelse hverken i tjenestemandsvedtægten eller i nogen anden relevant lovgivning, der udtrykkeligt pålægger en ansættelsesmyndighed den af ham anførte pligt. Jeg har gentagne gange læst hans argumentation til støtte for dette synspunkt og indlæggene herom fra sagsøgernes befuldmægtigede uden at finde dem overbevisende. De viser kun, finder jeg, at det under visse omstændigheder vil være klogt af en ansættelsesmyndighed, før den udnytter sin beføjelse efter artikel 29, stk. 2, i videst muligt omfang at bekendtgøre, at den søger ansøgere til en særlig stilling, hvad enten det er en stilling i lønklasse A 1 el ler A 2 eller en stilling i en lavere lønklasse, der kræver »specielle kvalifikationer«. Men efter min mening godtgør hverken generaladvokat Dutheillet de Lamothe's slutning eller det af sagsøgernes repræsentanter anførte, at ansættelsesmyndigheden altid er retligt forpligtet til at foretage en sådan offentliggørelse og endnu mindre, at den skulle være forpligtet til at foretage en offentliggørelse på en bestemt måde.

Den anden grund, som generaladvokat Dutheillet de Lamothe støttede sig på i Bode-sagen, var den, som anden afdeling muligvis baserede sin afgørelse på, nemlig at Kommissionens beslutning i den daværende sag var blevet utilstrækkelig begrundet.

Kommissionens beslutning i Bodesagen og dens ni beslutninger i denne sag har det til fælles, at de alle blev truffet i henhold til den »skriftlige procedure«. Jeg tror, at det i Bode-sagen blev anerkendt af anden afdeling, at hvor denne procedure anvendes, er det tilstrækkeligt, at beslutningens grunde fremgår at de dokumenter, der forelægges Kommissionens medlemmer af dets generalsekretariat. Høje Ret, dette må være korrekt, mener jeg, i betragtning af, hvorledes denne procedure er udformet. Det ville være urimeligt at forvente, at kommissærerne skulle give en begrundelse, idet deres tavshed i den pågældende procedure må fortolkes som udtryk for et samtykke.

Begrundelsen for, at anden afdeling i Bodesagen annullerede Kommissionens beslutning, var, at det ikke i den sag fremgik af de dokumenter, der var forelagt Kommissionens medlemmer, hvorfor sagen blev betragtet som et »særligt« tilfælde, eller at den omhandlede stilling krævede »specielle kvalifikationer«.

Denne kritik kan ikke fremsættes mod de tilsvarende dokumenter i de foreliggende ni sager.

Jeg må dog her indskyde, at jeg mener, der kan rettes kritik mod den måde, hvorpå disse dokumenter er blevet fremlagt for Domstolen. De findes i aktmapperne for de ni ansøgere, der blev udnævnt til de omhandlede stillinger. Kommissionen har ikke gjort sig den ulejlighed at vedlægge kopier af de omhandlede dokumenter som genpart til dens skriftlige indlæg. Den har kun henvist os til de dokumenter, som er indleveret på justitskontoret. Dette er en upassende fremgangsmåde, og jeg tror heller ikke, at den er i overensstemmelse med artikel 37 i Domstolens procesreglement. Jeg håber, at Kommissionen for fremtiden vil bilægge skriftlige indlæg kopier af ethvert dokument, som det støtter sig på, også selv om disse dokumenter faktisk findes blandt de til justitskontoret indleverede akter.

Jeg skal vende tilbage til sagen. De dokumenter, der med henblik på de her omhandlede ni udnævnelser blev forelagt Kommissionen, bestod af en skrivelse dateret 12. oktober 1973 fra en af Kommissionens assisterende generalsekretærer til Kommissionens medlemmer med en redegørelse for, hvad der blev foreslået, og bilagt en udførligere skrivelse, der i detaljer forklarede, hvorfor dette blev foreslået. Det eneste man må undre sig over ved disse skrivelser et, at de til trods for Kommissionens erklærede hensigt med disse udnævnelser intet steds indeholder nogen hentydning til, at det ville være ønskværdigt at udnævne en ansøger med italiensk statsborgerskab for at rade bod på den »geografiske uligevægt«, der gav Kommissionen anledning til bekymring. Nu har skrivelsernes forfattere ikke afgivet forklaring her for Domstolen, så jeg vil afholde mig fra yderligere kommentarer vedrørende dette spørgsmål og af samme grund heller ikke komme ind på en række andre mærkværdigheder i de dokumenter, der indgår i sagens akter, som f.eks. skrivelser udfærdiget længe før udnævnelserne faktisk fandt sted, f.eks. om betaling af flytteudgifter for de personer, der blev udnævnt og om forlængelse af deres midlertidige kontrakter, altså skrivelser, der synes at være blevet udfærdiget under den forudsætning, at det alle rede var blevet besluttet, at de pågældende skulle udnævnes.

Den tredje grund, som generaladvokat Dutheillet de Lamothe støttede sig på i Bode-sagen, var, at det efter en omhyggelig gennemlæsning af det dér omhandlede stillingsopslag fremgik, at der til den omhandlede stilling ikke krævedes »specielle kvalifikationer« i den i artikel 29, stk. 2 forudsatte betydning. På sagsøgernes vegne blev det gjort gældende, at det forholdt sig på samme måde for de i vor sag omhandlede ni stillingsopslag. Høje Ret, jeg tror, at medens det maske forholder sig således for nogle af sagernes vedkommende, er det under ingen omstændigheder tilfældet for andre. F.eks. krævedes der i stillingsopslag COM/ 943/72 »Connaissance approfondie de la réglementation italienne dans le domaine viti-vinicole« ( 2 ) Jeg skulle mene, at dette ganske åbenbart er en »special-kvalifikation«.

Derefter mangler jeg endnu at behandle en række indsigelser, som Kommissionen har anført mod, at disse søgsmål kan tages under påkendelse.

Den første af disse indsigelser vedrører sagerne 87/74 og 88/74, hvor sagsøgerne var blevet afskediget efter ansøgning og således ikke længere var tjenestemænd ved Fællesskaberne, da deres klager blev indgivet til Domstolen. Jeg er ikke i tvivl om, at denne indsigelse er korrekt.

Ganske vist omfatter artikel 90 og 91 i tjenestemandsvedtægten, når den henviser til »enhver person, der er omfattet af denne vedtægt«, både forhenværende og potentielle tjenestemænd såvel som nuværende tjenestemænd. Men dette betyder ikke, at nogen kan anlægge sag efter tjenestemandsvedtægten, når han ikke har større interesse i sagens udfald end folk i almindelighed. En sammenlignende undersøgelse af medlemsstaternes ret vedrørende spørgsmålet om de betingelser, der stilles, for at søgsmål, rettet mod gyldigheden af udnævnelser inden for det offentlige, kan tages under realitetsbehandling, viser, at selv i de to lande, hvis ret er mest liberal i så henseende, nemlig Belgien og Frankrig, kan et sådant søgsmål ikke anlægges af nogen, der er udtrådt af det offentliges tjeneste: se, hvad angår belgisk ret, Mast, Précis de Droit Administratif Beige, s. 388, og Falys, La recevabilité des recours en annullation des actes administratifs, s. 155; og for fransk rets vedkommende, Auby og Drago, Traité de Contentieux Administratif, anden udgave, bind II, s. 225. Jeg må derfor konkludere, at både i sag 87/74 og 88/74 må søgsmålene afvises og parterne bære deres egne omkostninger i medfør af procesreglementets artikel 70.

Den anden indsigelse, som Kommissionen har rejst mod sagernes antagelse til realitetsbehandling går ud på, at en tjenestemand selv skal have været ansøger til den pågældende stilling for at kunne nedlægge påstand om annullation af en bestemt udnævnelse. Kommissionen har her henvist til, at i disse sager har alle sagsøgerne nedlagt påstand om annullation af alle ni udnævnelser, skønt ingen af dem havde søgt. alle stillingerne, og andre sagsøgere slet ikke havde søgt nogen stilling.

Høje Ret, jeg tror, at Kommissionen her glemmer at tage hensyn til, at der i henhold til den procedure, der er omhandlet i personalevedtægtens artikel 29, stk. 1, er to tidspunkter, hvor en tjenestemand kan søge en ledig stilling, nemlig første gang når meddelelsen om den ledige stilling bliver offentliggjort, og anden gang, såfremt ansættelsesmyndigheden beslutter at afholde en udvælgelsesprøve, når meddelelsen om denne udvælgelsesprøve offentliggøres. På det første tidspunkt er det kun dem, der ønsker at komme i betragtning ved forfremmelse eller forflyttelse, der behøver at søge. De, der ikke ønsker at komme i betragtning i så henseende, enten fordi de ikke har tilstrækkelig anciennitet til at søge om forfremmelse eller forflyttelse eller af andre grunde, kan vente til det andet tidspunkt. Den eneste mulighed, man her gav tjenestemændene for at søge de omhandlede stillinger, var som nævnt på det første tidspunkt. Men hvem kan sige, om Kommissionen ikke, såfremt den ikke på grund af sin bekymring over den geografiske ligevægt var blevet blind for tjenestemandsvedtægtens krav, ville have besluttet at afholde en udvælgelsesprøve og således have givet tjenestemændene en anden og større mulighed for at søge stillingerne?

Kommissionens tredje og sidste indsigelse mod søgsmålenes antagelse til realitetsbehandling, mener jeg, kunne have haft en rimelig chance for i hvert fald delvis succes, såfremt Kommissionen havde fremført den ordentligt. Indsigelsen gik ud på, at ikke alle sagsøgerne havde de kvalifikationer, der blev krævet til de omhandlede stillinger. Jeg er ikke i tvivl om, at Kommissionen har ret, når den anfører, at en tjenestemand ikke kan påstå annullation af en bestemt udnævnelse, såfremt det godtgøres, at han under ingen omstændigheder havde de kvalifikationer, der kræves til denne stilling. Men Kommissionen nedlod sig ikke til her nærmere at gøre rede for, hvilke sagsøgere, der ikke havde kvalifikationer til hvilke stillinger. Den begrænsede sig til almindelige vendinger og opfordrede Domstolen til selv at kigge på stillingsopslagene. Men at se på stillingsopslagene uden noget som helst kendskab til sagsøgernes individuelle kvalifikationer ville næppe være en lønnende opgave. Jeg tror, at Kommissionen her har overset en almindelig regel i ethvert søgsmål, nemlig at det er den part, der gør en særlig omstændighed gældende, der skal argumentere for og godtgøre denne omstændighed.

Jeg foreslår herefter, at Domstolen i sagerne 81-86/74 annullerer de omhandlede udnævnelser og tilpligter Kommissionen at afholde sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.

( 2 ) – Indgående kendskab til den italienske vinlovgivning.