Jo mere den form, der søges registreret som varemærke, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det desuden, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker. Under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b).

Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke.

Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner.

Den retspraksis vedrørende kriterierne for bedømmelsen af fornødent særpræg, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, som består af selve varens udseende, finder tilsvarende anvendelse, når det ansøgte varemærke er et figurmærke, der består af den todimensionale gengivelse af den nævnte vare. I et sådant tilfælde består varemærket nemlig heller ikke af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner.

Tegn, der i sig selv ikke har fornødent særpræg, der som følge af den brug, der er gjort deraf, forud for indgivelsen af ansøgningen om registrering af tegnet som EF-varemærke har fået et sådant særpræg for de varer eller tjenesteydelser, som registreringen vedrører, kan antages til registrering i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, da der ikke er tale om et varemærke, som er »registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7«. Artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er derfor ikke relevant i denne situation. Denne sidstnævnte bestemmelse omhandler snarere de varemærker, hvis registrering er i strid med registreringshindringerne i artikel 7, stk. 1, litra b)-d), i forordning nr. 207/2009, og som i mangel af en sådan bestemmelse ville være blevet erklæret ugyldige i henhold til artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har netop til formål at opretholde registreringen for de varemærker, der som følge af den brug, der er gjort deraf, i mellemtiden, dvs. efter deres registrering, har fået fornødent særpræg for de varer og tjenesteydelser, for hvilke de er blevet registreret, uanset den omstændighed, at registreringen på det tidspunkt, hvor den fandt sted, var i strid med artikel 7 i forordning nr. 207/2009.

I overensstemmelse med artikel 165, stk. 1 og 4, i forordning nr. 207/2009 skal beviset for, at der er opnået fornødent særpræg ved brug, kun fremlægges for de stater, som var medlem af Unionen på tidspunktet for indgivelsen af den anfægtede varemærkeansøgning.

Ifølge artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kan et EF-varemærke, der er registreret i strid med den nævnte forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), imidlertid ligeledes ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort heraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret for.

I henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker er de absolutte registreringshindringer i samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), ikke til hinder for en registrering af et varemærke, hvis varemærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer, for hvilke det søges registreret.

I overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker har dette »enhedskarakter«, hvilket indebærer, at det »har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet«. Det følger af EF-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i hele Unionen. Det forholder sig derfor således, at et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal udelukkes fra registrering, hvis det mangler fornødent særpræg i en del af Unionen.

Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, der tillader registrering af tegn, som har opnået fornødent særpræg ved brug, skal ses i lyset af disse betingelser. Det er følgelig nødvendigt at fastslå, at der er opnået fornødent særpræg som følge af brug i hele det område, hvor varemærket fra begyndelsen manglede fornødent særpræg.

Det må nødvendigvis følge af det ovenstående, at hvis det anfægtede varemærke mangler fornødent særpræg i hele Unionen, skal beviset for, at det nævnte varemærke har opnået fornødent særpræg, fremlægges for hver medlemsstat.

Domstolen har ganske vist antaget, at selv om det er rigtigt, at den omstændighed, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, skal bevises for den del af Unionen, hvor dette varemærke ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, ville det gå for vidt at kræve, at beviset for, at dette er opnået, skal føres for hver enkelt medlemsstat.

Det skal dog bemærkes, at Domstolen under henvisning til retspraksis, hvorefter et varemærke kun kan registreres, hvis det bevises, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af Unionen, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, og at dette skal være for hele Unionen, ikke har fraveget sin praksis.

(jf. præmis 84, 85 og 91-93)