FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 18. marts 2004 ( )

Sag C-36/02

OMEGA Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH

mod

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (Tyskland))

»Fri udveksling af tjenesteydelser – restriktioner – den offentlige orden – menneskelig værdighed – beskyttelse af grundlæggende værdier i den nationale forfatning – »fiktivt drabsspil««Indhold

I – Indledning

II – Relevante retsregler

A – Fællesskabsbestemmelser

B – Nationale bestemmelser

III – De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

IV – Det præjudicielle spørgsmål

A – Formaliteten

1. Politimyndighedens væsentlige argumenter

2. Bedømmelse

B – Bedømmelse

1. Vedrørende den berørte grundlæggende frihedsrettighed

a) Parternes væsentlige argumenter

b) Bedømmelse

2. Begrænsningens begrundelse

a) Parternes argumenter

b) Bedømmelse

i) Indledende bemærkninger

ii) Beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder i fællesskabsretten

– De grundlæggende rettigheders hierarkiske rang som almindelige retsgrundsætninger i fællesskabsretten

– De grundlæggende rettigheders funktion i Fællesskabets retsorden

– Konklusioner vedrørende forholdet mellem den nationale og fællesskabsretlige beskyttelse af grundlæggende rettigheder

iii) Begrebet den menneskelige værdighed inden for fællesskabsretten

– Rammerne for den menneskelige værdighed som et retsbegreb

– Den menneskelige værdighed som retsregel og dennes beskyttelse inden for fællesskabsretten

– Konklusioner med henblik på den foreliggende sag

iv) Fortolkning af begrebet den offentlige orden under hensyntagen til den menneskelige værdigheds betydning og rækkevidde

– Begrebet den offentlige orden

– Hvorvidt der i den konkrete sag foreligger en tilstrækkelig alvorlig trussel

V – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Domstolen skal i denne sag fastslå, hvorvidt nationale domstole med hjemmel i de værdier, der beskyttes i deres nationale forfatningsret, kan vedtage foranstaltninger, der ganske vist bidrager til at beskytte den offentlige orden i den pågældende medlemsstat, men samtidig griber ind i de grundlæggende frihedsrettigheder.

2. Baggrunden for denne sag er en forvaltningsakt udstedt af en national politimyndighed om forbud mod simulerede drabshandlinger i forbindelse med et spil. Forbuddet blev begrundet med, at spillet var til fare for den offentlige orden, der også kræver en beskyttelse af den menneskelige værdighed.

3. Med udgangspunkt i de forskelle, der kan konstateres i medlemsstaternes beskyttelsesniveau for de grundlæggende rettigheder, er det spørgsmålet, hvorvidt og hvorledes disse forskelle indvirker på den fællesskabsretlige gyldighed af en sådan national foranstaltning, når der tages behørigt hensyn til, at Fællesskabet respekterer de grundlæggende rettigheder.

II – Relevante retsregler

A – Fællesskabsbestemmelser

4. I henhold til artikel 6, stk. 1, EU bygger Unionen på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles. Ifølge stk. 2 respekterer Unionen de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.

5. Artikel 30 EF tillader restriktioner i de frie varebevægelser, såfremt disse er begrundet i bl.a. hensynet til den offentlige orden.

6. Hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser skal det påpeges, at det har været Domstolens faste praksis at tillade begrænsninger, som er begrundet i, hvad der betegnes som tvingende almene hensyn, dvs. ud fra grunde, der ikke er udtrykkeligt anført i den primære ret, såfremt de pågældende nationale foranstaltninger anvendes uden forskel.

B – Nationale bestemmelser

7. § 14, stk. 1, i Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalens lov om kommunalforvaltningen, herefter »OBG-NW«) bestemmer: »Politiet kan træffe de nødvendige foranstaltninger for i særlige situationer at hindre en fare, der truer den offentlige sikkerhed eller den offentlige orden«.

III – De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

8. Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH (herefter »Omega«), der er et tysk selskab, drev i Bonn et anlæg benævnt »Laserdrome«. Anlægget anvendes sædvanligvis til udøvelse af en fritidsbeskæftigelse, som kan beskrives som »lasersport«, der er inspireret af filmen »Stjernekrigen« og gør brug af moderne laserteknik.

9. Det fremgår af sagsakterne, at det udstyr, som Omega anvender i Laserdrome, er en videreudvikling af børnelegetøjet »Laser Hit«, som oprindelig kunne fås i handelen, bl.a. i butikker i Bonn. Da dette udstyr viste sig at være teknisk utilstrækkeligt, anvendte Omega fra et ikke nærmere angivet tidspunkt efter den 2. december 1994 udstyr leveret af det britiske firma Pulsar International Limited (nu Pulsar Advanced Games System Ltd, herefter »Pulsar«). Der blev imidlertid først indgået en franchisekontrakt med Pulsar den 29. maj 1997.

10. Den 7. september 1993 blev der givet byggetilladelse til en tilbygning til anlægget. Endnu inden Laserdrome blev taget i brug, protesterede en del af befolkningen mod projektet. Ved skrivelse af 22. februar 1994 opfordrede Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (herefter: »politimyndigheden«) Omega til at udarbejde en præcis beskrivelse af, hvorledes det omhandlede spil skulle forløbe, og truede med at udstede et administrativt forbud i tilfælde af, at det i den såkaldte Laserdrome ville være muligt at udføre et »fiktivt drabsspil« på mennesker. Omega svarede den 18. marts 1994, at det udelukkende drejede sig om at ramme faste sensorer, der var installeret på skydebanerne. Laserdrome åbnede den 1. august 1994.

11. Ifølge oplysningerne fra politimyndigheden var der tale om en indviklet labyrint, der var opbygget af skillevægge, i hvilken der ud over på ti fast installerede sensorer i hallen også blev skudt på mennesker. Spillernes udstyr bestod af maskinpistollignende lasersigtepistoler og stofveste, på hvis bryst og rygstykke var fastgjort en sensor. Til optisk fremstilling af »skuddene« blev der samtidig med laserstrålen projiceret en infrarød stråle. Målet rammes ved hjælp af den infrarøde stråle, og der gives et akustisk og optisk signal. Formålet med konkurrencen var at opnå det højest mulige pointantal inden for en spilletid på 15 minutter. For hver gang en fast installeret sensor blev ramt, opnåede spillerne point. Spillere, der blev ramt, blev fratrukket point. En spiller, der har ramt fem gange, må oplade sin sigtepistol på en opladningsstation.

12. Den 14. september 1994 rettede politimyndigheden en forvaltningsakt til Omega, som forbød denne »at muliggøre henholdsvis tillade et spilleforløb i virksomhedens [...] anlæg, hvis genstand er forsætlig beskydning af mennesker med laserstråler eller andre tekniske midler (som f.eks. infrarøde stråler), altså – på basis af registrerede træffere – et såkaldt »fiktivt drab« på mennesker«. Forbuddet blev bl.a. begrundet med, at der forelå en fare for den offentlige orden, eftersom de simulerede drabshandlinger og den dermed følgende bagatellisering af vold strider mod nogle grundlæggende værdier i samfundet. I tilfælde af overtrædelse ville Omega blive idømt en bøde på 10 000 DEM for hvert parti, der blev spillet i strid med dette forbud.

13. Omega indgav en klage over denne forvaltningsakt, som blev afvist af Bezirksregierung Köln den 6. november 1995. Verwaltungsgericht Köln gav ved dom af 3. september 1998 ikke Omega medhold. Den af Omega iværksatte appel, der var blevet tilladt som følge af sagens principielle betydning, blev den 27. september 2000 ligeledes forkastet af Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Omega iværksatte derefter »revisionsanke« ved Bundesverwaltungsgericht.

14. Omega har til støtte for revisionsappellen påberåbt sig talrige anbringender vedrørende proceduren og har om det materielle anført, at forbuddet griber ind i selskabets grundlæggende rettigheder, navnlig retten til at oprette og udøve erhvervsvirksomhed, og den grundlæggende ret til frit at vælge erhverv. Omega har gjort gældende, at der foreligger tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet selskabet skades i forhold til andre Laserdrome-selskaber i Tyskland samt udbydere af andre spil som »Paintball« eller »Gotcha«. Omega anser endvidere forvaltningsakten for at være for upræcis og for ikke at have et gyldigt hjemmelsgrundlag, idet begrebet offentlig orden i § 14 OBG NW er for upræcist. Det ved forvaltningsakten nedlagte forbud er også i strid med fællesskabsretten, navnlig den frie udveksling af tjenesteydelser, som er fastsat i artikel 49 EF, eftersom udstyret og teknikken fra det britiske firma Pulsar skulle anvendes i Laserdromen.

15. Omega har nedlagt påstand om, at underinstansernes domme samt den vedrørende selskabet trufne forvaltningsakt ophæves, subsidiært, at sagen forelægges De Europæiske Fællesskabers Domstol til præjudiciel afgørelse. Den sagsøgte politimyndighed har nedlagt påstand om, at appellen forkastes.

16. Ifølge den tyske Bundesverwaltungsgericht (herefter »den forelæggende ret« eller »retten«) skal Omegas revisionsappel i henhold til national ret forkastes. Den forelæggende ret har imidlertid rejst det spørgsmål, om dette resultat er foreneligt med fællesskabsretten, navnlig artikel 49 EF – 55 EF om den frie udveksling af tjenesteydelser og artikel 28 EF – 30 EF om de frie varebevægelser.

17. Den forelæggende ret har anført, at Oberverwaltungsgericht har anvendt forbundsretten, navnlig de forfatningsretlige normer, til at fortolke den delstatsretlige generalfuldmagt i § 14, stk. 1, i OBG NW. Oberverwaltungsgericht har med rette anset den kommercielle foranstaltning af et såkaldt »fiktivt drabsspil« i Omegas Laserdrome som en tilsidesættelse af den menneskelige værdighed, som er fast forankret i artikel 1, stk. 1, første punktum, i Grundgesetz (den tyske grundlov).

18. Menneskelig værdighed er et forfatningsretligt princip, som kan blive krænket ved en nedværdigende behandling af en modpart – hvilket ikke er tilfældet i denne sag – eller ved skabelse eller forstærkelse af en indstilling, som fornægter de grundlæggende rettigheder og krav på en værdig behandling, der tilkommer ethvert menneske, såsom foranstaltning – som i det foreliggende tilfælde – af fiktive voldshandlinger som led i spil. Menneskelig værdighed hører til de højeste forfatningsmæssige værdier, som der ikke kan gives afkald på af hensyn til et underholdningsspil. De grundlæggende rettigheder, som Omega har påberåbt sig, kan under hensyn til national ret ikke ændre denne bedømmelse.

19. Hvad angår anvendelsen af fællesskabsretten er den forelæggende ret af den opfattelse, at den omtvistede forvaltningsakt er i strid med den frie udveksling af tjenesteydelser efter artikel 49 EF. Det anfægtede politiforbuds forenelighed med fællesskabsretten afhænger ifølge den forelæggende ret af, hvorvidt og i hvilket omfang dette indgreb kan begrundes i hensynet til den offentlige orden.

20. Det centrale spørgsmål, hvis besvarelse den forelæggende ret er i tvivl om, er således, om medlemsstaternes beføjelse til inden for rammerne af tvingende almene hensyn at begrænse grundlæggende frihedsrettigheder, der er sikret ved traktaten – her den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie varebevægelser – forudsætter, at der ligger en fælles retsopfattelse i alle medlemsstaterne til grund for denne begrænsning. Den forelæggende ret mener at kunne udlede af Domstolens bemærkninger i sag C-275/92, Schindler, samt af visse udtalelser i den tyske retslitteratur, at en sådan forudsætning muligvis foreligger. Er dette tilfældet, må Omega gives medhold i hovedsagen, idet Laserdromekonceptet i det mindste i Det Forenede Kongerige drives på lovlig vis. Er dette derimod ikke tilfældet, konkluderer retten, at appellen – i overensstemmelse med underinstansernes opfattelse – må forkastes, og at det herefter er overflødigt at gøre sig nærmere overvejelser vedrørende proportionaliteten, navnlig hvorvidt foranstaltningen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af de formål, der forfølges, når henses til den grundlæggende betydning af retten til menneskelig værdighed, som er krænket.

21. Den forelæggende ret har på denne baggrund udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er det foreneligt med bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser og de frie varebevægelser i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, at en bestemt erhvervsmæssig aktivitet – i dette tilfælde driften af en såkaldt »Laserdrome«, hvor der udøves simulerede drabshandlinger – forbydes i henhold til national ret, fordi aktiviteten strider mod forfatningsmæssige værdier?«.

IV – Det præjudicielle spørgsmål

A – Formaliteten

1. Politimyndighedens væsentlige argumenter

22. Politimyndigheden mener, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi der ikke foreligger et grænseoverskridende element. Myndigheden begrunder hovedsageligt dette med, at forretningsforbindelsen med Pulsar først blev indledt efter udstedelsen af det omtvistede politiforbud af 28. september 1994, hvorfor der indtil da slet ikke forelå noget grænseoverskridende element. Det er endog tvivlsomt, hvorvidt der selv efter, at forretningsforbindelsen blev indledt, forelå et sådan grænseoverskridende element, idet politimyndigheden hverken har forbudt Omega at installere eller benytte det af Pulsar leverede og vedligeholdte anlæg, men derimod udelukkende har udstedt et forbud mod en variant af spillet. Omega og Pulsar indgik ganske vist en franchisekontrakt vedrørende den forbudte spilvariant, men dette skete først den 29. maj 1997 og således længe efter udstedelsen af det omstridte forbud.

23. Den tyske regering har under retsmødet i det væsentlige tilsluttet sig dette argument.

2. Bedømmelse

24. De af politimyndigheden anførte tvivl med hensyn til, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, er ikke overbevisende. Ifølge Domstolens faste praksis »tilkommer det udelukkende de nationale retsinstanser, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen« ( ).

25. Domstolen har på dette grundlag opstillet et princip om, at »for så vidt spørgsmål forelagt af nationale retsinstanser angår fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse, er Domstolen principielt forpligtet til at træffe afgørelse« ( ). Domstolen kan derfor kun »afvise en anmodning fra en national ret, hvis det viser sig, at den fortolkning af fællesskabsretten eller den efterprøvelse af en fællesskabsregels gyldighed, som den pågældende ret har anmodet om, åbenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand« ( ).

26. Domstolen har i denne forbindelse understreget, at »det [derfor ikke] tilkommer […] Domstolen, men den nationale ret at fastslå de faktiske omstændigheder, der har givet anledning til sagen, og at fastslå, hvilke konsekvenser disse har for den afgørelse, som retten skal træffe« ( ).

27. Med hensyn til politimyndighedens anbringender må det således fastholdes, at det ikke kan påhvile Domstolen at udtale sig om indholdet i kontrakterne mellem Omega og Pulsar eller at sammenholde tidspunkterne for indledningen af disse forretningsmæssige forbindelser med datoen for udstedelsen af det administrative forbud. I øvrigt skal det bemærkes, at truslen om en bødestraf sædvanligvis først bliver effektiv efter en vis tid, hvorfor det ikke kan udelukkes, at der findes en relation til fællesskabsretten, selv om de forretningsmæssige forbindelser først blev indledt efter udstedelsen af det administrative forbud.

28. Det er således nødvendigt at behandle det præjudicielle spørgsmål.

B – Bedømmelse

1. Vedrørende den berørte grundlæggende frihedsrettighed

a) Parternes væsentlige argumenter

29. Såvel politimyndigheden som Kommissionen har understreget, at den omstridte nationale foranstaltning påvirker de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser på forskellig vis, hvis overhovedet.

30. Politimyndigheden og under retsmødet også den tyske forbundsregering har i overensstemmelse med deres argumenter om, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål kan realitetsbehandles, stillet spørgsmålstegn ved, om de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser overhovedet påvirkes, og de har i denne sammenhæng understreget, at selv hvis det antages, at der foreligger en sådan påvirkning af disse grundlæggende frihedsrettigheder, skal virkningerne i forhold til hver af de to grundlæggende frihedsrettigheder bedømmes forskelligt. Med hensyn til de frie varebevægelser bør det nemlig fastslås, at det omstridte forbud kun forbyder import af genstande, i det omfang disse benyttes i forbindelse med Laserdromen. Ligesom i Schindler-dommen ( ) kan det i den foreliggende sag konstateres, at »indførsel og distribution af genstande [ikke] er et mål i sig selv«, men alene skal gøre det muligt at deltage i spillet, hvorfor den begrænsning, som det omstridte administrative forbud indebærer, først og fremmest – hvis overhovedet – skal undersøges i forhold til den frie udveksling af tjenesteydelser.

31. Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at det er ydelserne i henhold til franchisekontrakten, som er de primære ydelser i hovedsagen, eftersom importen af varer fra Det Forenede Kongerige i sidste ende kun tjener det formål at gøre det muligt at drive spillevirksomheden.

b) Bedømmelse

32. I betragtning af Domstolens faste praksis, hvorefter det ikke er nødvendigt at prøve, hvorvidt der foreligger en begrænsning af en grundlæggende frihedsrettighed, hvis begrænsningen af denne frihedsrettighed er en uundgåelig konsekvens af retssituationen vedrørende en anden grundlæggende frihedsrettighed, som har forrang herfor ( ), er det ufornødent at foretage en selvstændig undersøgelse af artikel 28 ff. EF. Kommissionen og politimyndigheden fremhæver nemlig med rette, at det omstridte forbud kun begrænser importen af genstande i det omfang, at disse har til formål at gøre det muligt at deltage i det pågældende spil, hvorfor de frie varebevægelser i hovedsagen kun har en sekundær betydning.

33. Det er ikke vanskeligt at fastslå, at den frie udveksling af tjenesteydelser påvirkes i hovedsagen. Det omstridte administrative forbud forbyder en spilvariant, som udgør en væsentlig bestanddel af de kontraktmæssige aftaler mellem spillevirksomheden Omega, der har hjemsted i Tyskland, og Pulsar, indehaveren af den intellektuelle ejendomsret til laserspilkonceptet, der har hjemsted i Storbritannien. Politimyndigheden har ganske vist i denne henseende med rette påpeget, at det omstridte forbud ikke indebærer et principielt forbud mod at udbyde laserspilkonceptet. Firmaet Pulsars ret til fri udveksling af tjenesteydelser begrænses således derved, at det pålægges restriktive betingelser for at tilbyde sine tjenester i Forbundsrepublikken Tyskland – idet det må give afkald på væsentlige dele heraf – hvilket igen indebærer en begrænsning af tjenesteydelsesmodtagerens ret til at gøre brug af tjenesteydelser fra en udenlandsk udbyder.

34. Ifølge politimyndigheden foreligger der imidlertid ikke en tilsidesættelse af den frie udveksling af tjenesteydelser. Retspraksis i henhold til dommen i Keck og Mithouard-sagen ( ) kan nemlig anvendes analogt på den foreliggende sag på en sådan måde, at forbuddet hverken gælder driften af en Laserdrome i sig selv eller anvendelsen af Pulsars tjenesteydelser, men derimod blot gælder en bestemt anvendelse af tjenesteydelsen i form af en spilvariant. Det skal altså lægges til grund, at den omstridte foranstaltning udgør en regulering af en bestemt form for levering af en tjenesteydelse, hvilket ikke er omfattet af beskyttelsesområdet af artikel 49 EF.

35. Hertil skal det konstateres, at Domstolen allerede har undersøgt et tilsvarende anbringende i Alpine Investments-dommen ( ). Domstolen fremhævede i denne sag, at en regulering af den måde, hvorpå leverandøren af en tjenesteydelse tilbyder sine tjenesteydelser i sin medlemsstat, direkte påvirker adgangen til markedet for tjenesteydelser, eftersom en sådan regulering ikke blot vedrører leveringen af tjenesteydelser i denne medlemsstat, men også leveringen i andre medlemsstater, mens grunden til, at bestemte former for salg ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 28 EF, er, at anvendelsen af sådanne reguleringer af bestemte former for salg ikke kan hindre disse produkters adgang til importmedlemsstaten eller medføre større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer.

36. Politimyndigheden har imidlertid i denne forbindelse påpeget, at Domstolen i Alpine Investments-dommen beskæftigede sig med en bestemmelse i henhold til lovgivningen i tjenesteyderens medlemsstat, mens der i den foreliggende sag er tale om en bestemmelse i henhold til lovgivningen i tjenesteydelsesmodtagerens medlemsstat, således at Domstolens argumentation ikke kan anvendes analogt. Denne i og for sig korrekte indvending tager imidlertid ikke hensyn til, at sondringen fra Keck og Mithouard-dommen ikke kan overføres på den frie udveksling af tjenesteydelser allerede af den grund, at bestemmelser vedrørende bestemte leveringsformer for enhver type tjenesteydelse – når der findes et tilstrækkeligt grænseoverskridende element og uafhængigt af, hvor tjenesteydelsen præsteres – netop fordi tjenesteydelser ikke har et fysisk indhold, udgør en begrænsning i fællesskabsrettens forstand, uden at det overhovedet er muligt at foretage en sondring mellem bestemmelser vedrørende bestemte leveringsformer og bestemmelser, der vedrører tjenesteydelsen direkte.

37. En analog anvendelse af retspraksis i henhold til Keck og Mithouard-dommen på bestemmelser i modtagerstaten synes heller ikke at være overbevisende i betragtning af det i artikel 49 EF forudsatte princip om oprindelsesland. Dette forklarer i øvrigt, hvorfor Domstolen i sin faste praksis – uden at sondre som i Keck og Mithouard-dommen – også anser artikel 49 EF for anvendelig på sådanne bestemmelser ( ). Ifølge denne retspraksis »kræver overholdelsen af princippet i artikel 49 EF ikke blot afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion, der kan være til hinder for eller på anden måde indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor denne lovligt præsterer tilsvarende tjenesteydelser« (min fremhævelse) ( ).

38. Det må således konstateres, at det omstridte administrative forbud medfører en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, som er garanteret i artikel 49 EF.

2. Begrænsningens begrundelse

a) Parternes argumenter

39. Både politimyndigheden, Kommissionen og den tyske forbundsregering anser den begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, som følger af det omstridte forbud, for at være begrundet. I denne forbindelse har de påberåbt sig de i artikel 46 EF sammenholdt med artikel 55 EF nævnte grunde samt de af Domstolen anerkendte tvingende almene hensyn.

40. Omega anser derimod, som selskabet allerede anførte for de nationale domstole, den pågældende nationale foranstaltning for at være kritisabel i to henseender: Dels savner foranstaltningen et tilstrækkelig konkret og præcist nationalt retsgrundlag, hvilket strider imod det fællesskabsretlige princip om beskyttelse af den berettigede forventning, dels kan den begrænsning af de fællesskabsretlige grundlæggende frihedsrettigheder, der følger af det omstridte administrative forbud, ikke begrundes ud fra hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller folkesundheden. Omega har understreget, at simulation af drab og vold i film, men også inden for kunst eller kampsportsformer samt i børnespil er vidt udbredt og samfundsmæssigt accepteret. »Lasersport« adskiller sig ikke herfra. Omega har endvidere fremhævet, at »Lasersport« under alle omstændigheder ikke omfatter simulerede drabshandlinger.

b) Bedømmelse

i) Indledende bemærkninger

41. Den forelæggende ret ønsker med sit præjudicielle spørgsmål hovedsageligt oplyst, om den mulighed, som medlemsstaterne har for at begrænse de traktatsikrede grundlæggende friheder ud fra tvingende almene hensyn (her navnlig hensynet til den offentlige orden og sikkerhed), er betinget af, at begrænsningen er baseret på en fælles retsopfattelse i alle medlemsstaterne.

42. Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at antagelsen af, at der i nærværende sag foreligger en risiko for den offentlige orden, beror på den nationale forfatningsretlige påbudte beskyttelse af menneskelig værdighed. Det omtvistede administrative forbud tager således i sidste ende udgangspunkt i den nationale beskyttelse af de grundlæggende rettigheder. Hvis man går ud fra den antagelse, at fællesskabsretten sikrer beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder ved at anerkende de generelle principper, der bl.a. følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner ( ), må det med hensyn til det præjudicielle spørgsmål konkluderes, at antagelsen af, at der i det enkelte tilfælde skal foreligge en fælles retsopfattelse i samtlige medlemsstater, samtidig antyder, at der foreligger en direkte konflikt mellem de grundlæggende frihedsrettigheder – i nærværende sag den frie udveksling af tjenesteydelser – og de grundlæggende rettigheder, som anerkendes i fællesskabsretten. Forekomsten af en sådan konflikt giver anledning til nogle helt væsentlige spørgsmål med henblik på de grundlæggende frihedsrettigheders systematik.

43. På baggrund af disse bemærkninger synes det formålstjenligt forud for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål at undersøge forholdet mellem de fællesskabsretlige grundlæggende friheder ( ) og beskyttelsen af de grundlovssikrede rettigheder i Fællesskabet.

44. Jeg skal endnu gøre den indledende bemærkning, at Domstolen i stigende grad konfronteres med sager, der rejser spørgsmål angående en sådan konflikt mellem de grundlæggende friheder og de grundlæggende rettigheder, som anerkendes i fællesskabsretten ( ). Den foreliggende sag kan for så vidt sammenholdes med Schmidberger-sagen ( ), for også i denne sag påberåbte medlemsstaten sig nødvendigheden af at beskytte de grundlæggende rettigheder som begrundelse for en begrænsning af en grundlæggende frihed i traktaten. Med udgangspunkt i, at Fællesskabet også er forpligtet til at beskytte de grundlæggende rettigheder, og at de grundlæggende rettigheder, som er blevet gjort gældende i nærværende sag, også gælder inden for fællesskabsretten, undersøgte Domstolen i denne sag, hvorledes man kan »forlige kravene om beskyttelse af grundlæggende rettigheder inden for Fællesskabet med de krav, som følger af en i traktaten garanteret grundlæggende frihed« ( ).

45. Undersøgelsen af forholdet mellem de grundlæggende friheder og den fællesskabsretlige beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i forbindelse med den foreliggende sag kræver i første omgang en generel gennemgang af beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder (ii) og navnlig beskyttelsen af den menneskelige værdighed (iii). Først herefter kan det prøves, om der i nærværende sag foreligger en direkte konflikt mellem den frie udveksling af tjenesteydelser og beskyttelsen af den menneskelige værdighed, eller om beskyttelsen af den menneskelige værdighed kan begrunde den fastslåede begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser (iv).

ii) Beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder i fællesskabsretten

46. En af hjørnestenene i Fællesskabets retsorden er uden tvivl Fællesskabets forpligtelse til at beskytte de grundlæggende rettigheder. Ifølge fast retspraksis hører disse nemlig til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte. I den forbindelse lader Domstolen sig inspirere af de forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt. Den europæiske menneskerettighedskonvention er herved af særlig betydning ( ).

47. De principper, der fremgår af denne retspraksis, er blevet bekræftet i præamblen til den europæiske fælles akt og senere i artikel F, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Union (nu artikel 6, stk. 2, EU) ( ).

– De grundlæggende rettigheders hierarkiske rang som almindelige retsgrundsætninger i fællesskabsretten

48. Det synes nødvendigt at undersøge, hvilken hierarkisk rang de grundlæggende rettigheder skal tilkendes som almindelige grundsætninger i fællesskabsretten. Det er navnlig spørgsmålet, om de grundlæggende rettigheder står på samme niveau som de traktatsikrede grundlæggende friheder.

49. I denne forbindelse er det af betydning, at Domstolen garanterer de grundlæggende rettigheder som almindelige retsgrundsætninger i Fællesskabet på grundlag af artikel 220 EF og artikel 6, stk. 2, EU. De anses for at være en del af primærretten og rangerer således på samme niveau som den øvrige primære ret, navnlig de grundlæggende friheder ( ).

50. Generelt ville det imidlertid være værd at diskutere, om man i betragtning af de værdier, der beskyttes af menneskerettighederne og de grundlæggende rettigheder, i betragtning af Fællesskabet som et fællesskab, der bygger på respekten for disse rettigheder, og især i betragtning – i overensstemmelse med tidens ånd – af beskyttelsen af menneskerettighederne som en forudsætning for enhver stats legitimitet, ikke kunne give de grundlæggende rettigheder og menneskerettighederne en vis forrang frem for den »almindelige« primære ret. Imidlertid kan de grundlæggende friheder netop i materiel henseende – i det mindste i et vist omfang – også kategoriseres som grundlæggende rettigheder. For så vidt de eksempelvis opstiller forbud mod forskelsbehandling, skal de således betragtes som et særligt udtryk for det almindelige lighedsprincip ( ). Således kan en normkollision mellem de traktatsikrede grundlæggende friheder og de grundlæggende rettigheder og menneskerettighederne i det mindste i visse tilfælde også være udtryk for en kollision mellem grundlæggende rettigheder.

51. I praksis udgør dette imidlertid næppe et så stort problem, eftersom både de grundlæggende friheder og de (fleste) grundlæggende rettigheder kan begrænses.

52. I Schmidberger-sagen rejste den forelæggende ret spørgsmålet om, hvorvidt princippet i traktaten om de frie varebevægelser vejer tungere end visse grundlæggende rettigheder, der garanteres i national ret ( ). I forbindelse med sin undersøgelse af, hvorledes »kravene om beskyttelse af grundlæggende rettigheder inden for Fællesskabet [kan forliges] med de krav, som følger af en i traktaten garanteret grundlæggende frihed« ( ), foretog Domstolen en sammenligning mellem de begrænsninger af de frie varebevægelser, som tillades efter de i traktatens artikel 36 anførte grunde og de anerkendte tvingende almene hensyn, og de begrænsninger af ytrings- og forsamlingsfriheden ( ), der er lovlige ifølge stk. 2 i henholdsvis artikel 10 og 11 i den europæiske menneskerettighedskonvention. Det blev ikke nærmere angivet af Domstolen, om en krænkelse af beskyttelsen af en national grundlæggende rettighed også er en krænkelse af beskyttelsesområdet for en tilsvarende fællesskabsretlig garanti.

53. Selv om Domstolen fortolker de nævnte begrænsninger af de grundlæggende rettigheder indholdsmæssigt på en helt bestemt måde, som er i overensstemmelse med samfundets krav ( ), finder jeg det vigtigt, at den interesseafvejning, der nødvendigvis bør foretages i sager som disse, i sidste ende finder sted på grundlag af kriterierne for begrænsningen af de relevante grundlæggende rettigheder. Nødvendigheden af at forlige kravene om beskyttelse af grundlæggende rettigheder kan nemlig ikke betyde, at der mellem grundlæggende friheder og grundlæggende rettigheder skal foretages et valg, som ville give mulighed for at ophæve beskyttelsen af disse grundlæggende rettigheder. Det skal derimod undersøges, om de berørte grundlæggende rettigheder kan begrænses. Bestemmelserne om den berørte grundlæggende frihed, navnlig kriterierne for begrænsningerne, skal således så vidt muligt fortolkes på en sådan måde, at de ikke tillader foranstaltninger, der går ud over et tilladt indgreb i de berørte grundlæggende rettigheder og dermed ikke tillader en foranstaltning, som ikke er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder.

– De grundlæggende rettigheders funktion i Fællesskabets retsorden

54. Den omstændighed, at Fællesskabets retsorden garanterer beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder, indebærer dels, at overholdelsen af de grundlæggende rettigheder er en betingelse for lovligheden af Fællesskabets retsakter ( ), dels at de i fællesskabsretten gældende principper for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder også er bindende for medlemsstaterne, når disse – i vid forstand – gennemfører fællesskabsbestemmelserne ( ).

55. I det omfang Fællesskabet altså opfatter sig selv som et retsfællesskab, der bygger på respekten for de grundlæggende frihedsrettigheder og menneskerettighederne ( ), kan der fra fællesskabsinstitutionerne eller medlemsstaterne ikke tillades foranstaltninger, som er omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde, og »som er uforenelige med overholdelsen af de således anerkendte menneskerettigheder« ( ). Dette udsagn afspejles i artikel 51, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ).

56. Domstolen har fulgt forskellige fremgangsmåder til at håndhæve den respekt for de grundlæggende rettigheder, som Det Europæiske Fællesskab, henholdsvis Den Europæiske Union som helhed har forpligtet sig til.

57. Blandt disse fremgangsmåder er den vigtigste princippet om fortolkning i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, hvilket samtidig er en fortolkning i overensstemmelse med den primære ret ( ), henholdsvis »forfatningen«. Deraf følger, at fællesskabsretlige bestemmelser i størst muligt omfang skal fortolkes således, at de er i overensstemmelse med de relevante grundlæggende rettigheder.

58. Således har Domstolen eksempelvis fastslået i Johnston-dommen, at den domstolsprøvelse, der hjemles i artikel 6 i direktiv 76/207, er »udtryk« for retten til en effektiv retsbeskyttelse, som er indskrevet i medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner og fast forankret i artikel 6 og artikel 13 i EMRK, og den fortolker herefter direktivbestemmelsen »i lyset« af dette princip ( ). Artikel 11 i direktiv 89/552/EØF, som fastsætter bestemmelserne om hyppigheden af tv-reklamer, skal således også fortolkes i lyset af artikel 10, stk. 1, i EMRK, til hvilken direktivets ottende betragtning udtrykkeligt henviser ( ). Ifølge fast praksis skal endvidere bestemmelserne i traktaten samt forordninger og direktiver vedrørende arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes ret til fri bevægelighed inden for Fællesskabet, derunder forordning nr. 1612/68/EØF, fortolkes i lyset af retten til beskyttelse for familielivet i henhold til artikel 8 i EMRK ( ).

59. Domstolen tager i denne henseende ofte udgangspunkt i en allerede bestående indre sammenhæng mellem den fællesskabsbestemmelse, der skal fortolkes, og en bestemt grundlæggende rettighed, og i øvrigt kan denne sammenhæng også fremgå af sagens generelle sammenhæng ( ).

60. ERT-dommen ( ) kan anses for at være et endnu mere vidtgående udtryk for dette kriterium for fortolkning af fællesskabsretten. Ifølge denne dom er medlemsstaterne også underlagt de fællesskabsretlige krav om beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, når de, som i den foreliggende sag, påberåber sig undtagelser fra de grundlæggende friheder. Når en medlemsstat påberåber sig tvingende almene hensyn eller en begrundelse, der er fastsat i traktaten, som begrundelse for nationale retsforskrifter, som kan begrænse en grundlæggende frihed, skal denne begrundelse ifølge fast retspraksis også »fortolkes i lyset af de almindelige retsgrundsætninger, herunder grundrettighederne« ( ).

61. Helt generelt anvendes de grundlæggende rettigheder og menneskerettighederne inden for rammerne af Fællesskabets beskyttelse af de grundlæggende rettigheder imidlertid ikke kun som fortolkningskriterier, men derimod langt mere direkte også som umiddelbar målestok for vurderingen af fællesskabsretsakternes gyldighed ( ). Genstanden for en sådan vurdering kan også være en grundlæggende rettighed, som f.eks. kan gøres gældende ved en appel eller et annullationssøgsmål ( )( ).

62. Ud fra en metodisk synsvinkel skal det bemærkes, at en bestemmelse i den (afledte) fællesskabsret kun strider mod de grundlæggende rettigheder og derfor er ugyldig, hvis det ikke er muligt at foretage en fortolkning af denne bestemmelse, som er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder. Hvis det således gøres gældende af en part, at en fællesskabsretlig bestemmelse er i strid med en grundlæggende rettighed, der er beskyttet af fællesskabsretten, undersøger Domstolen i første omgang, om bestemmelsen kan fortolkes i overensstemmelse med denne grundlæggende rettighed. Hvis dette ikke er muligt, skal bestemmelsen annulleres. Hvis det imidlertid viser sig, at bestemmelsen kan fortolkes på en sådan måde, at den ikke er i strid med nogen grundlæggende rettighed, som fællesskabets retsorden beskytter, er bestemmelsen gyldig, og det påhviler i givet fald de nationale myndigheder og domstole at garantere, at bestemmelsen anvendes i overensstemmelse med beskyttelsen af den grundlæggende rettighed ( ).

63. Det skal med hensyn til dette nationale aspekt af den – fællesskabsretlige – beskyttelse af de grundlæggende rettigheder påpeges, at også nationale bestemmelser eller foranstaltninger til gennemførelse af fællesskabsretten skal bedømmes på baggrund af deres overensstemmelse med fællesskabsretlige grundlæggende rettigheder. Domstolen har i denne forbindelse gentagne gange fastslået, at de nationale domstole er forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke sådanne bestemmelser eller foranstaltninger i overensstemmelse med fællesskabsretten, som igen skal fortolkes i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder ( ). Som følge af fællesskabsrettens forrang er de nationale domstole i modsat fald forpligtede til at ophæve eller undlade at anvende disse nationale bestemmelser.

64. Når en fællesskabsbestemmelse indrømmer medlemsstaterne et vist skønsmæssigt spillerum henholdsvis et valg mellem flere gennemførelsesmetoder, skal denne mulighed endvidere udøves under iagttagelse af de fællesskabsretlige grundlæggende rettigheder på en sådan måde, at den pågældende nationale bestemmelse anvendes i overensstemmelse med den fællesskabsretlige beskyttelse af de grundlæggende rettigheder. Medlemsstaternes myndigheder og domstole er i øvrigt også bundet af de grundlæggende rettigheder med hensyn til medlemsstaternes såkaldte procesautonomi, henholdsvis de forskrifter, der begrænser denne ( ).

65. I alle disse tilfælde må det ganske vist konstateres, at indholdet i den fællesskabsbestemmelse, der skal gennemføres – det være sig en bestemt direktivbestemmelse eller en undtagelse fra en grundlæggende frihed, som en medlemsstat har påberåbt sig – ofte ikke konkretiseres henholdsvis godtgøres, men derimod ofte suppleres af nye elementer. De grundlæggende rettigheder fremstår således som supplerende elementer, som imidlertid er en integreret del af de pågældende fællesskabsbestemmelser.

66. Det skal afslutningsvist bemærkes, at der er en meget tæt forbindelse mellem de grundlæggende rettigheders funktion som fortolkningskriterium og som direkte målestok ved prøvelsen af en fællesskabsbestemmelses ( ) eller en national gennemførelsesforanstaltnings gyldighed.

– Konklusioner vedrørende forholdet mellem den nationale og fællesskabsretlige beskyttelse af grundlæggende rettigheder

67. På baggrund af de principper, som her er gjort rede for, skal det med henblik på at finde en løsning på den foreliggende sag nu undersøges, hvilken fællesskabsretlig betydning man skal tillægge en national vurdering af overensstemmelsen med forfatningen.

68. Det skal i denne henseende generelt understreges, at Domstolen allerede på et meget tidligt tidspunkt i sin retspraksis har afvist indvendinger mod gyldigheden af fællesskabsbestemmelser, der byggede på nationale forfatningsbestemmelser ( ).

69. Domstolen har i sin principielle Internationale Handelsgesellschaft-dom fremlagt de stadigt meget overbevisende grunde til dette: »En vurdering af gyldigheden af fællesskabsinstitutionernes retsakter ud fra nationalretlige regler eller begreber ville skade fællesskabsrettens enhed og effektivitet. Disse retsakters gyldighed kan kun bedømmes efter fællesskabsretten. Dersom nemlig den del af traktaten, dvs. af en autonom retskilde flydende ret, skulle vige for nationale retsregler, af hvad art disse end måtte være, ville den miste sin karakter af fællesskabsret, og det retlige grundlag for selve Fællesskabet ville blive bragt i fare. Derfor påvirkes en fællesskabsakts gyldighed eller virkning i en medlemsstat ikke af, at det gøres gældende, at den krænker de fundamentale rettigheder, som de er udformet i statens forfatning, eller grundsætningerne i en national forfatningsstruktur« ( ).

70. Afvisningen af at tilpasse fællesskabsretten til national ret vedrørende de grundlæggende rettigheder skal imidlertid straks relativeres, for det første fordi indholdet i de grundlæggende rettigheder og menneskerettighederne, som er anerkendt som almindelige retsgrundsætninger – således som det fremgår af den ovenfor anførte faste retspraksis – er udledt af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og navnlig EMRK, og for det andet fordi traktaten foreskriver, hvilke grunde der kan berettige en begrænsning af de grundlæggende friheder, som traktaten garanterer, således at der i sidste ende kan inddrages argumenter, der hidrører fra nationale bestemmelser til beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, hvilket også fremgår af den foreliggende sag.

71. Det kan med hensyn til det præjudicielle spørgsmål ud fra ovenstående konstateres, at den fastslåede begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser ikke uden videre kan begrundes ud fra beskyttelsen af specifikke grundlæggende rettigheder, der garanteres i en medlemsstats forfatning. Det skal derfor snarere prøves, hvorvidt denne begrænsning er berettiget ud fra fællesskabsretligt anerkendte grunde, navnlig ud fra hensynet til beskyttelsen af den offentlige orden. En fælles retsopfattelse i medlemsstaterne med hensyn til beskyttelsen af den offentlige orden udgør i den forbindelse således ikke nogen forudsætning for en sådan berettigelse.

72. Hvis det imidlertid inden for rammerne af denne prøvelse viser sig, at den pågældende restriktive nationale foranstaltning beror på en bedømmelse af den nationale beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, som svarer til medlemsstaternes fælles retsopfattelse, ville et tilsvarende påbud om beskyttelse (også) kunne fremgå af den fællesskabsretlige beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, hvilket ud fra et metodisk synspunkt ville medføre, at det ikke længere ville være nødvendigt at undersøge, om den nationale foranstaltning skal anses for at være en begrundet og dermed lovlig undtagelse fra de traktatsikrede grundlæggende friheder, hvorimod det – som det fremgår af Schmidberger-dommen – skal undersøges, hvorledes man kan »forlige kravene om beskyttelse af grundlæggende rettigheder inden for Fællesskabet med de krav, som følger af en i traktaten garanteret grundlæggende frihed«.

73. I den foreliggende sag er der altså tilbage at konstatere, hvorvidt man kan påberåbe sig den tyske grundlovs påbud om beskyttelse af den menneskelige værdighed til at berettige det omstridte administrative forbud, eller om den omstændighed, at der eventuelt findes en tilsvarende beskyttelse i fællesskabsretten, gør det nødvendigt at finde løsningen på fællesskabsrettens niveau. Dette spørgsmål forudsætter en undersøgelse af begrebet »menneskelig værdighed«.

iii) Begrebet den menneskelige værdighed inden for fællesskabsretten

– Rammerne for den menneskelige værdighed som et retsbegreb

74. Der findes vel næppe et retsbegreb, der juridisk set er mere vanskeligt at definere end begrebet »den menneskelige værdighed«. I det følgende skal jeg forsøge i det mindste at opridse rammerne for dette begreb ( ).

75. »Den menneskelige værdighed« er udtryk for den respekt og den værdi, der tilkommer et menneske, fordi det tilhører menneskeheden. Det drejer sig om at beskytte og respektere det menneskelige væsen og dets natur, dvs. menneskets »substans«. Den menneskelige værdighed afspejler dermed mennesket i sig selv, og er udtryk for det, der gør det menneskeligt. For at besvare spørgsmålet om, hvad der gør mennesket til det, som det er, er det nødvendigt at bevæge sig ind på et område, der ligger dybere end juraen, dvs. at indholdet af den menneskelige værdighed i sidste ende bestemmes ud fra den forestilling, man gør sig af et menneske ( ).

76. Som det grundlæggende udtryk for, hvad der tilkommer mennesket alene fordi det er et menneske, udgør «den menneskelige værdighed« grundlaget og udgangspunktet for alle de menneskerettigheder, som kan udledes heraf, og «den menneskelige værdighed« udgør samtidig – for at anvende et udtryk fra perspektivlæren – samlingspunktet for de enkelte menneskelige rettigheder, på baggrund af hvilket disse skal forstås og fortolkes. I overensstemmelse hermed anvender den tyske lære om de grundlæggende rettigheder begrebet »den menneskelige værdighed« som et »bærende konstitutionelt princip« for de menneskelige rettigheder ( ).

77. Som selve kilden til disse rettigheder har den menneskelige værdighed også samme idéhistoriske grundlag og årsager. Kravet om overholdelse af menneskerettighederne har i denne henseende til formål at bekæmpe ideen om, at menneskets værdi afhænger af staten, folket eller flertallet, altså ideen om, at den enkelte skal defineres ud fra et fælles samfundsmæssigt synspunkt og betragtes som en funktion deraf ( ). Ideen om den menneskelige værdighed er et udtryk for den overbevisning, at det enkelte menneske tværtimod er den oprindelige bærer af disse rettigheder, som ikke er blevet og heller ikke kan bevilges udefra.

78. Som grundlag for denne bedømmelse kan nævnes forskellige religiøse, filosofiske og ideologiske grunde ( ). Den menneskelige værdighed har sine rødder dybt i den europæiske kulturs opfattelse af det menneskebillede, som betragter mennesket som et frit handlende og selvbestemmende væsen. Den omstændighed, at mennesket har en fri og selvstændig vilje, gør ham til subjekt, og han må ikke reduceres til objekt ( ).

79. Sammenhængen mellem begrebet værdighed og menneskets selvbestemmelsesret og frie vilje, som kommer til udtryk i dette begreb, tydeliggør, hvorfor ideen om menneskets værdighed også hyppigt optræder i forbindelse med andre begreber og beskyttelsesinteresser som eksempelvis personlighed eller identitet ( ).

80. Endvidere er også ideen om lige værdighed generelt iboende i alle tanker om menneskelige rettigheder og navnlig i den menneskelige værdighed, hvorfor der også hyppigt tales om »égale dignité«, som det, der sammenfatter begge begreber ( ).

81. Som udslag af og særlige udtryk for den menneskelige værdighed har alle (særlige) menneskerettigheder i sidste ende til formål at gennemføre og beskytte den menneskelige værdighed, hvilket bringer mig til spørgsmålet om forholdet mellem den menneskelige værdighed og de særlige menneskerettigheder, eller med andre ord spørgsmålet om, hvorvidt den menneskelige værdighed udgør en almindelig retsgrundsætning, et vurderingsprincip eller en selvstændig grundlæggende rettighed, som kan underkastes domstolskontrol.

– Den menneskelige værdighed som retsregel og dennes beskyttelse inden for fællesskabsretten

82. Ideen om beskyttelse af den menneskelige værdighed vandt frem for alt indpas i såvel den internationale som nationale positive ret med menneskerettighedsbevægelsen i den anden halvdel af det 20. århundrede, og dette under mange forskellige former. Således indeholder præamblen til både den almindelige menneskerettighedserklæring af 10. december 1948 og de to FN-pagter om borgerlige og politiske rettigheder henholdsvis økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder hver især henvisninger til den i ethvert menneske iboende værdighed som grundlag for menneskerettighederne, uden at den menneskelige værdighed dog i sig selv fastslås som en særlig menneskeret. I EMRK – som i sin præambel imidlertid henviser til den almindelige menneskerettighedserklæring – nævnes den menneskelige værdighed ikke udtrykkeligt. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols faste praksis udgør respekten for den menneskelige værdighed og frihed imidlertid »konventionens grundlag og gennemgående motiv« ( ).

83. Hvad angår medlemsstaternes forfatningsret har begrebet om den menneskelige værdighed vel gennemgående fundet anerkendelse i en eller anden form, navnlig hvis man, som ovenfor anført, tager i betragtning, at begrebet i indholdsmæssig henseende kan udtrykkes forskelligt ( ).

84. I lighed med de nævnte folkeretlige instrumenter optræder den menneskelige værdighed imidlertid i medlemsstaternes nationale retsordener tilsyneladende primært som en generel trosbekendelse, et alment anerkendt grundlæggende princip, et vurderings- eller forfatningsprincip – der hyppigt er udviklet af retspraksis – og ikke som en selvstændig retsregel, som kan underkastes en domstolsprøvelse ( ). En bestemmelse som den, der eksisterer i den tyske forfatning, hvorefter – i det mindste ifølge den overvejende opfattelse – respekten og beskyttelsen af den menneskelige værdighed, som garanteres i artikel 1 i den tyske grundlov, ikke blot er et »bærende forfatningsprincip«, men derimod også en selvstændig grundlæggende rettighed, må således betragtes som en undtagelse.

85. En væsentlig grund hertil kunne være, at den menneskelige værdighed først gives en form og et indhold, når den fortolkes og gennemføres i forbindelse med de enkelte grundlæggende rettigheder, og at begrebet fungerer som vurderings- og fortolkningskriterium i forhold til disse grundlæggende rettigheder. Begrebet den menneskelige værdighed i sig selv er nemlig – i lighed med begrebet menneske, som det direkte henviser til – en artsbetegnelse, der som sådan ikke kan defineres eller fortolkes i klassisk juridisk forstand, men derimod snarere skal konkretiseres ved hjælp af domstolenes afgørelser i de enkelte sager.

86. Af metodiske hensyn og for at princippet kan underkastes domstolskontrol er det det således mere nærliggende at kodificere og anvende konkrete enkelte grundlæggende rettigheder end at foretage en direkte anvendelse af den menneskelige værdighed.

87. Hvad angår den menneskelige værdighed i fællesskabsretten skal det konstateres, at den ikke udtrykkeligt (skriftligt) er nævnt i den gældende primære ret. Der henvises dog til den menneskelige værdighed i nogle få af de afledte retsakter, bl.a. i betragtningerne til forordning nr. 1612/68 ( ) og i artikel 12 i direktiv 89/552 ( ), og disse tekster har således medført, at begrebet har vundet indpas i retspraksis ( ).

88. I nogle tilfælde har Domstolen eller dennes generaladvokater også uafhængigt af ovenstående tekster henvist til den menneskelige værdighed, nærmere betegnet i sager om ligebehandling eller om forbuddet mod forskelsbehandling, dvs. ved en sammenfatning af begreberne lighed og værdighed (»égale dignité«) ( ).

89. I dom af 9. oktober 2001 i sagen Nederlandene mod Parlamentet og Rådet ( ) fandt Domstolen anledning til at præcisere betydningen af den menneskelige værdighed i fællesskabsretten og fællesskabsrettens beskyttelse heraf. Sagen drejede sig om et annullationssøgsmål vedrørende Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44/EF af 6. juli 1998 om retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser ( ). Sagsøger gjorde bl.a. gældende – helt i overensstemmelse med det ovennævnte princip om, at mennesket ikke må reduceres til et objekt – at muligheden for i henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, at patentere visse dele af det menneskelige legeme er ensbetydende med en udnyttelse af levende menneskeligt materiale, hvilket krænker den menneskelige værdighed. Domstolen fastslog i denne forbindelse følgende: »Det tilkommer Domstolen ved efterprøvelsen af overensstemmelsen mellem institutionernes retsakter og fællesskabsrettens generelle principper at sørge for, at den grundlæggende ret til menneskelig værdighed og personers integritet respekteres«. Domstolen afviste efterfølgende, at der forelå en ulovlighed på grund af krænkelse af den menneskelige værdighed ( ).

90. Dermed har Domstolen under alle omstændigheder anerkendt respekten for den menneskelige værdighed som en bestanddel af fællesskabsrettens almindelige retsgrundsætninger og som kriterium og forudsætning for fællesskabsretsakternes gyldighed. Spørgsmålet er imidlertid, om der også i den foreliggende sag kan argumenteres for, at det drejer sig om en form for fortolkning af fællesskabsretlige bestemmelser, som er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, og at beskyttelsen af den menneskelige værdighed i dette tilfælde udelukkende anvendes som et fortolkningsprincip. Antagelsen om, at Domstolen anerkender den menneskelige værdighed som en almindelig retsgrundsætning i betydningen vurderingsprincip, men ikke som en selvstændig grundlæggende rettighed eller som et selvstændigt grundlag for en rettighed, der er underlagt domstolskontrol, synes i første omgang at finde støtte i den tyske udgave af den ovennævnte dom, der sondrer mellem »respekten« (for den menneskelige værdighed) og den »grundlæggende ret« (til integritet) ( ). Denne opfattelse støttes imidlertid ikke af de øvrige sprogversioner – heller ikke på processproget (nederlandsk) – der alle uden en tilsvarende sondring udelukkende taler om den »grundlæggende ret« til beskyttelse af den menneskelige værdighed.

91. Domstolen synes dermed at lægge en lige så vidtgående fortolkning ( ) til grund for den menneskelige værdighed som artikel 1 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ). Artikel 1 lyder således: »Den menneskelige værdighed er ukrænkelig. Den skal respekteres og beskyttes«.

– Konklusioner med henblik på den foreliggende sag

92. Da begrebet den menneskelige værdighed fortsat kræver en nærmere definition, kan Domstolen i den foreliggende sag – til forskel fra Schmidberger-dommen – næppe uden videre sidestille den tyske grundlovs garanti for den menneskelige værdighed med den af fællesskabsretten anerkendte garanti for den menneskelige værdighed.

93. Bedømmelsen af den omstridte nationale foranstaltning skal således foretages på baggrund af fællesskabsretten. Denne prøvelse forudsætter, at det faktiske indhold i hensynet til den offentlige orden, som medlemsstaten har påberåbt sig som begrundelse, fortolkes i overensstemmelse med den betydning og rækkevidde, som den menneskelige værdighed har i fællesskabsretten. I denne forbindelse er det vigtigt, at beskyttelsen af den menneskelige værdighed anerkendes som en almindelig retsgrundsætning og dermed som en del af den primære ret. Heraf følger, at Domstolen så vidt muligt ikke må tillade en fortolkning af de grundlæggende friheder, som tvinger en medlemsstat til at tillade handlinger eller aktiviteter, som krænker den menneskelige værdighed. Med andre ord skal de undtagelser, der tillades af hensyn til den offentlige orden, gøre det muligt at inddrage retlige interesser, der i henhold til fællesskabsretten skal respekteres og beskyttes.

94. Afslutningsvis skal der som et eksempel herpå henvises til en lignende sag, i hvilken De Forenede Nationers menneskerettighedskommission skulle træffe afgørelse om borgerlige og politiske rettigheder. Denne sag drejede sig om gyldigheden af et forbud, som de franske myndigheder under henvisning til beskyttelsen af den menneskelige værdighed havde udstedt mod »dværgkastning«, der udgjorde levebrødet for appellanten, som var lille af vækst. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt dette forbud udgjorde en ulovlig forskelsbehandling i den i artikel 26 i FN-pagten anvendte betydning, fastslog menneskerettighedskommissionen, at den foretagne sondring mellem personer med dværgvækst og personer uden dværgvækst beroede på objektive grunde og ikke havde et diskriminerende formål. Som begrundelse herfor anførte kommissionen følgende: »Det kontraherende land har i det foreliggende tilfælde godtgjort, at forbuddet mod dværgkastning, i den form som udøves af appellanten, ikke udgør et misbrug, men var nødvendigt ud fra hensynet til den offentlige orden, hvilket anbringer argumenterne om den menneskelige værdighed på et plan, der er forenelige med pagtens målsætninger« ( ).

iv) Fortolkning af begrebet den offentlige orden under hensyntagen til den menneskelige værdigheds betydning og rækkevidde

95. Efter disse indledende bemærkninger vedrørende begrebet den offentlige orden skal det under hensyntagen til de ovenfor anførte principper nu undersøges, hvorvidt det omstridte administrative forbud forfølger et mål af almen interesse, og om det i givet fald står i et rimeligt forhold til det forfulgte mål.

– Begrebet den offentlige orden

96. Domstolens praksis med hensyn til begrebet den offentlige orden – som et fællesskabsretligt begreb – kendetegnes ved forsøget på at opnå en ligevægt mellem den på den ene side nødvendige inddæmning af undtagelserne fra de grundlæggende friheder, som garanteres i den primære ret, og på den anden side medlemsstaternes skønsbeføjelser.

97. Domstolen har i overensstemmelse hermed understreget, at medlemsstaterne ganske vist »i det væsentlige har frihed til i overensstemmelse med deres nationale behov at bestemme, hvad hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed kræver« ( ). Derudover har Domstolen anerkendt, at de særlige omstændigheder, som i givet fald kan berettige anvendelsen af begreberne den offentlige sikkerhed og orden, kan være »forskellige fra land til land og fra periode til periode, og der må derfor i så henseende indrømmes de nationale kompetente myndigheder et skøn inden for de rammer, som er afstukket ved traktaten« ( ).

98. På den anden side har Domstolen til stadighed påpeget, at begrebet den offentlige orden, for så vidt som det begrunder en undtagelse, efter fællesskabsretten skal fortolkes strengt, hvorfor dets rækkevidde ikke ensidigt kan fastlægges af den enkelte medlemsstat uden fællesskabsinstitutionernes kontrol ( ). Hvad angår det præjudicielle spørgsmål følger det af denne retspraksis, at bedømmelserne ganske vist kan være forskellige fra medlemsstat til medlemsstat, men at fællesskabsretten imidlertid sætter snævre grænser for den enkelte stats bedømmelse.

99. Domstolens prøvelse fører navnlig til den konklusion, at ikke enhver overtrædelse af nationale bestemmelser kan betragtes som en krænkelse af den offentlige orden. Domstolen kræver nemlig, at der »foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn« ( ). Det må navnlig afvises, at der foreligger en sådan trussel, når begrundelserne drejes bort fra deres egentlige funktion og reelt bruges med henblik på rent økonomiske formål ( ). En medlemsstat må heller ikke træffe foranstaltninger over for en statsborger fra en anden medlemsstat »på grund af en adfærd, der, såfremt den forekommer hos den førstnævnte medlemsstats egne borgere, ikke giver anledning til straffeforanstaltninger eller andre faktiske og effektive foranstaltninger til bekæmpelse af denne adfærd« ( ).

– Hvorvidt der i den konkrete sag foreligger en tilstrækkelig alvorlig trussel

100. For den foreliggende sag betyder ovennævnte praksis, at den fastslåede begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser kun kan begrundes ud fra hensynet til den offentlige orden, hvis den forbudte variant af spillet, som det administrative forbud vedrører, udgør en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.

101. Ved foretagelsen af denne afvejning tilkommer der de nationale myndigheder et skøn. Domstolen bringer i øvrigt dette til udtryk ved at fastslå, at »medlemsstaterne ikke efter fællesskabsretten er forpligtet til indbyrdes at anvende en ensartet værdiskala for bedømmelsen af en adfærd, som kan være i strid med den offentlige orden« ( ).

102. Det fremgår af retspraksis, at Domstolen anerkender medlemsstaternes skøn, navnlig når der er tale om ideologisk eller moralsk følsomme områder eller områder, der er forbundet med særlige samfundsmæssige risici. Domstolen har således som følge af de særlige samfundsmæssige konsekvenser og risici, der er knyttet til pengespil, indrømmet medlemsstaterne et skøn med hensyn til at fastlægge omfanget »af det beskyttelsesniveau, som en medlemsstat ønsker at sikre på sit område for så vidt angår lotterier og pengespil« ( ). Som Kommissionen med rette har anført, bekræfter dette, at de hensyn, der begrunder undtagelser, giver medlemsstaterne et vis værdi- eller skønsmæssigt spillerum.

103. Som det imidlertid fremgår af nyere retspraksis, skal også nationale restriktive foranstaltninger – f.eks. inden for pengespilområdet – opfylde kravene om at være hensigtsmæssige og forholdsmæssige ( ).

104. I det omfang medlemsstaten anfører, at der foreligger en særlig trussel, og som begrundelse herfor henviser til den menneskelige værdighed, skal det konstateres, at denne utvivlsomt hører til de grundlæggende interesser i ethvert samfund, der har forpligtet sig til at beskytte og respektere de grundlæggende rettigheder.

105. Ud fra en metodisk synsvinkel skal det påpeges, at vurderingen af, om en af samfundets grundlæggende interesser er berørt, afhænger af de pågældende nationale værdier. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt at have en fælles retsopfattelse i medlemsstaterne ( ).

106. Heller ikke den af den forelæggende ret nævnte Schindler-dom ( ) er til hinder for denne argumentation. I denne dom havde Domstolen nemlig fastslået, at »man nemlig ikke [kan] se bort fra de moralske, religiøse og kulturelle betænkeligheder […] i alle medlemsstater«. Gennem dette udsagn kommer det til udtryk, at det udgør en indikation om, at en begrænsning er lovlig, hvis der findes en fælles retsopfattelse i medlemsstaterne, hvorefter det er nødvendigt at begrænse en grundlæggende frihed, men ikke, at en sådan fælles retsopfattelse udgør en betingelse for anerkendelsen af lovligheden ( ).

107. I den foreliggende sag fremgår medlemsstaternes fælles opfattelse ikke af den konkrete udformning i national ret af beskyttelsen af den menneskelige værdighed, som her munder ud i det omstridte administrative forbud, men derimod af den principielle værdimæssige overensstemmelse mellem den betydning, der tillægges den menneskelige værdighed i den pågældende nationale ret og i fællesskabsretten.

108. De omstændigheder, som den forelæggende ret har gjort rede for, taler under hensyntagen til den grundlæggende betydning af den menneskelige værdighed i fællesskabsretsordenen for, at der er tale om en alvorlig trussel mod de grundlæggende samfundsmæssige interesser. Af forelæggelseskendelsen fremgår det i forbindelse med konstateringen af de faktiske omstændigheder navnlig, at Omegas spillevirksomhed har vakt offentlig irritation. Der skal i retlig henseende henvises til forbuddet mod voldsforherligende eller voldsfremmende aktiviteter under henvisning til beskyttelsen og respekten for den menneskelige værdighed ( ).

109. Det er ubestridt, at det omstridte administrative forbud udgør en foranstaltning, der anvendes uden forskel.

110. Hvad angår tvivlen i relation til forbuddets hjemmel i national ret er det tilstrækkeligt at konstatere, at der i fællesskabsretten ikke findes et krav om formel og materiel lovhjemmel for begrænsning af de grundlæggende friheder, som garanteres i traktaten. Det skal således behandles i henhold til national ret, om retsgrundlaget for det administrative forbud er tilstrækkelig præcist.

111. Det er hverken under den skriftlige eller den mundtlige forhandling blevet draget i tvivl, at det administrative forbud var egnet til at imødegå alvorlige trusler mod de samfundsmæssige interesser.

112. Der er heller ingen tvivl om, at forbuddet er nødvendigt for at imødegå trusler mod den offentlige orden, navnlig ikke med hensyn til beskyttelsen af den menneskelige værdighed. Politimyndigheden har ikke med urette understreget, at det omstridte administrative forbud udelukkende forbød en variant af spillet, hvorfor det således er vanskeligt at finde en mindre restriktiv foranstaltning.

113. Det omstridte administrative forbud udgør heller ikke et uforholdsmæssigt indgreb i Omegas retligt beskyttede interesser. Eftersom den berørte grundlæggende frihed begrænses som følge af en enkelt foranstaltning, kan det heller ikke spille nogen rolle for den fællesskabsretlige proportionalitetsundersøgelse af denne foranstaltning, hvorvidt der er truffet foranstaltninger i andre tilfælde, idet den fællesskabsretlige bedømmelse beror på omstændighederne i de enkelte tilfælde, således som den forelæggende ret har fastslået. Under alle omstændigheder indeholder sagens akter intet, der tyder på, at de tyske myndigheder skulle have indtaget en svingende holdning til spil med laserpistoler.

V – Forslag til afgørelse

114. Af ovenstående grunde foreslår jeg derfor, at Domstolen besvarer det af Bundesverwaltungsgericht stillede spørgsmål således:

Det er foreneligt med bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, såfremt der i en medlemsstat udstedes et administrativt forbud mod en erhvervsmæssig virksomhed, som i henhold til en national domstolsafgørelse er i strid med forfatningsretlige grundlæggende værdier, hvis dette forbud faktisk er berettiget ud fra den almene samfundsmæssige interesse, der udgøres af hensynet til den offentlige orden, og det godtgøres, at dette mål ikke kan opnås ved foranstaltninger, der er mindre restriktive for den frie udveksling af tjenesteydelser.