Kommissionens opfattelse stiller på ny Domstolen over for et gammelt og uafklaret problem; forbindelsen mellem klage og retssag, når tvistens genstand er en afgørelse truffet af et organ som netop en udvælgelseskomite, der, når den træffer afgørelse i fuld uafhængighed, udfører handlinger, som ikke er undergivet ansættelsesmyndighedens kontrol. Domstolen har flere gange fastslået, at i disse tilfælde »er [en klage] formålsløs, og... de berørtes eneste retsmiddel ... er et sagsanlæg ved Domstolen«. Det kan imidlertid ske — har Domstolen tilføjet — at tjenestemanden ligeledes indgiver klage og afventer ansættelsesmyndighedens afgørelse; i dette tilfælde indebærer hans adfærd, selv om den administrativt set er formålsløs, ikke tab af retten til at indbringe sagen for Domstolen, men bevirker en forlængelse af søgsmålsfristen.

Det bør dog bemærkes, at den løsning, som her er resumeret og anvendt for første gang i dommen af 14. juni 1972 (sag 44/71, Marcato mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 105), ikke er blevet accepteret af Rådet. Ved ændringen af vedtægten af 30. juni 1972 (EFT 1972 III, s. 672) blev det fastsat, at »en klage kan kun tages til påkendelse ved De europæiske Fællesskabers Domstol, når der for ansættelsesmyndigheden i forvejen er indbragt en klage efter artikel 90, stk. 2« inden for den deri fastsatte frist (vedtægtens artikel 91, stk. 2, første led). Men — og det er det afgørende — denne ændring har ikke foranlediget Domstolen til at skifte standpunkt. Domstolen har således, da den var stillet over for samme problem efter ændringens ikrafttræden, fastslået, at »betingelsen i artikel 91 kun omfatter de retsakter, som ansættelsesmyndigheden eventuelt kan ændre« (dom af 16. marts 1978, sag 7/77, von Wüllerstorff und Urbair mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 769).

Den usikkerhed, der er fremkaldt af denne modsætning mellem lovgivningen og Domstolens praksis, har haft øjeblikkelige følger; nogle tjenestemænd har skyndt sig at anlægge sag ved Domstolen, selv om de havde indgivet klage over en udvælgelseskomites afgørelse, selv om vedtægten som betingelse for, at et sådant søgsmål kan admitteres, bestemmer, at denne klage har været genstand for en »udtrykkelig eller stiltiende afvisning« (artikel 91, stk. 2, andet led). Efter at have udtalt, at søgsmålsretten er »en ret, som den pågældende ikke kan give afkald på, og som derfor ikke kan påvirkes af hans egen adfærd«, har Domstolen fastslået, at den omstændighed, at der afventes en afgørelse vedrørende klagen, ikke har indflydelse på muligheden for at anlægge sag ved Domstolen (den nævnte Salerno-dom). Desuden bemærkede Domstolen allerede i von Wiillerstorffdommen, at »opbygningen af og formålet med den administrative procedure og domstolskontrollen [er] til hinder for en bogstavtro fortolkning af artikel 91, stk. 2, der ene og alene ville bevirke en nytteløs forlængelse af proceduren«.

Jeg kommer nu til den foreliggende indsigelse. Det er klart, at der på baggrund af denne linje i retspraksis (dvs. på baggrund af, at Domstolen ikke har tillagt klagen nogen betydning) ikke er grundlag for, som Kommissionen gør, at hævde, at klagen og søgsmålet skal have samme genstand. Imidlertid kan dette resultat efter min mening i høj grad diskuteres. I betragtning af grænserne for Domstolens kompetence i tjenestemandssager og de problemer, som den omtalte retspraksis fortsat rejser, er jeg endog tilbøjelig til at anse det for ulovligt.