FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 3. februar 2011 ( )

Forenede sager C-403/08 og C-429/08

Football Association Premier League Ltd m.fl.

mod

QC Leisure m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice, Chancery Division (Det Forenede Kongerige))





Karen Murphy

mod

Media Protection Services Ltd

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice, Administrative Court (Det Forenede Kongerige))

»Satellittransmission af fodboldkampe – markedsføring af dekoderkort, der lovligt er bragt i omsætning i andre medlemsstater – direktiv 98/84/EF – retlig beskyttelse af adgangsstyrede tjenester – ulovlig adgangsanordning – direktiv 2001/29/EF – harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet – retten til reproduktion – overføring til almenheden – direktiv 93/83/EØF – samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel – frie varebevægelser – fri udveksling af tjenesteydelser – konkurrence – artikel 101, stk. 1, TEUF – samordnet praksis – adfærd, der har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen – kriterier for vurderingen af det konkurrencebegrænsende formål«





Indhold





I – Indledning

II – De relevante retsregler

A – International ret

1. Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker

2. Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder

3. WIPO-traktaten om ophavsret

4. Romkonventionen om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender

B – EU-ret

1. Beskyttelse af adgangsstyrede tjenester

2. Intellektuel ejendomsret i informationssamfundet

3. Intellektuelle ejendomsrettigheder og radio- og tv-udsendelse via satellit

III – De faktiske omstændigheder og den præjudicielle anmodning

A – Transmission af fodboldkampe

B – Sag C-403/08

C – Sag C-429/08

IV – Retlig vurdering

A – Direktiv 98/84/EF

B – Direktiv 2001/29/EF

1. Retten til reproduktion

a) Spørgsmål 4, litra a), i sag C-403/08 – national ret eller EU-ret

b) Anvendelse af retten til reproduktion på direkte transmissioner

c) Spørgsmål 4, litra b), i sag C-403/08 – reproduktion i modtagerens hukommelsesbuffer

d) Spørgsmål 4, litra c), i sag C-403/08 – reproduktion ved visning på skærmen

2. Spørgsmål 5 i sag C-403/08 – begrænsning af retten til reproduktion

3. Videre overføring til almenheden

a) Formaliteten vedrørende spørgsmålet

b) Spørgsmålet

i) De beskyttede værker

ii) Anvendelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF

C – Direktiv 93/83/EØF

D – De grundlæggende friheder

a) Den grundlæggende frihed, der finder anvendelse

b) Restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser

c) Begrundelse for restriktionen

d) Begrundelse i tilfælde af falske oplysninger ved anskaffelse af dekoderkort

e) Virkninger af begrænsningen til privat brug eller hjemmebrug

f) Spørgsmål 9 i sag C-403/08

g) Spørgsmål 7 i sag C-429/08

h) Konklusion vedrørende spørgsmål 6 og 7 i sag C-429/08 samt spørgsmål 7, 8, litra c), og 9 i sag C-403/08

E – Konkurrencereglerne

V – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Beskyttelsen af ophavsmænds økonomiske interesser får stadig større betydning. Kreative ydelser skal honoreres behørigt.

2. Med henblik herpå har Football Association Premier League Ltd (herefter »FAPL«), den organisation i den øverste engelske fodboldliga, der står for markedsføringen af kampene i denne liga, bestræbt sig på at sikre en optimal udnyttelse af ophavsrettighederne til den direkte transmission af sine fodboldkampe. FAPL giver principielt licenstagerne en eksklusiv ret til at udsende og udnytte kampene økonomisk i deres sendeområde, for det meste det pågældende land. For at sikre andre licenstageres eksklusivitet forpligtes de samtidig til at forhindre, at deres udsendelser kan ses uden for sendeområdet.

3. Hovedsagerne i forbindelse med de foreliggende anmodninger om en præjudiciel afgørelse vedrører forsøget på at omgå denne eksklusivitet. Virksomheder importerer dekoderkort fra udlandet, i dette tilfælde fra Grækenland og arabiske stater, til Det Forenede Kongerige og tilbyder dem til pubber til mere fordelagtige priser end tv-spredningsforetagendet i dette land. FAPL forsøger at bringe denne praksis til ophør.

4. Foranstaltninger til gennemførelse af eksklusive udsendelsesrettigheder står i et spændingsforhold til princippet bag det indre marked. Det er derfor nødvendigt at undersøge, om de er i strid med Unionens grundlæggende friheder eller konkurrenceregler.

5. Derudover rejser der sig imidlertid også spørgsmål vedrørende forskellige direktiver. Direktiv 98/84/EF om retlig beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester ( ) er af interesse, da eksklusiviteten af satellitudsendelser sikres ved kryptering af det udsendte signal. FAPL er af den opfattelse, at direktivet forbyder anvendelse af dekoderkort uden for det område, de er bestemt til. Ud fra importørernes synspunkt begrunder direktivet derimod den frie bevægelighed for disse kort.

6. Desuden rejses der spørgsmål vedrørende rækkevidden af rettighederne til udsendelserne i henhold til direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( ), nemlig om overføringen af udsendelserne berører retten til reproduktion af værker, og om overføringen i pubber er en overføring til almenheden.

7. Endelig rejser der sig også spørgsmål vedrørende virkningen af en licens i henhold til direktiv 93/83/EØF om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel ( ). Det skal undersøges, om samtykket til satellittransmission af en udsendelse i en bestemt medlemsstat giver ret til at modtage og overføre udsendelsen til en skærm i en anden medlemsstat.

II – De relevante retsregler

A – International ret

1. Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker

8. Ifølge artikel 9, stk. 1, i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), som affattet efter ændringen af 28. september 1979 (herefter »Bernerkonventionen«), har ophavsmænd til litterære og kunstneriske værker, der beskyttes ved denne konvention, eneret til at tillade reproduktion af deres værker på enhver måde og i enhver form.

9. I Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, fastsættes følgende:

»Ophavsmænd til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade:

I) radioudsendelse af deres værker eller overføring af disse til almenheden ved hjælp af ethvert andet middel, der tjener til trådløst at udsprede tegn, lyde eller billeder

II) enhver offentlig gengivelse med eller uden tråd af det radioudsendte værk, når denne gengivelse iværksættes af en anden organisation end den oprindelige

III) enhver offentlig gengivelse af det radioudsendte værk med hjælp af højttaler eller ethvert andet lignende instrument, der kan overføre tegn, lyde eller billeder.«

2. Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder

10. Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, der er indeholdt i bilag 1C til Marrakesh-overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen, blev indgået ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguayrundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence ( ) (herefter »TRIPs-aftalen«).

11. TRIPs-aftalens artikel 9, stk. 1, indeholder en bestemmelse om overholdelse af internationale konventioner om beskyttelse af ophavsret:

»Medlemmerne skal efterkomme artikel 1-21 i Bernerkonventionen (1971) og tillægget dertil. Medlemmerne har dog ingen rettigheder eller forpligtelser i henhold til denne aftale i henseende til de rettigheder, der indrømmes i henhold til nævnte konventions artikel 6a, eller de deraf afledte rettigheder.«

12. TRIPs-aftalens artikel 14, stk. 3, indeholder bestemmelser om beskyttelse af fjernsynsprogrammer:

»Radio- og fjernsynsforetagender skal have ret til at forbyde følgende handlinger, dersom de udføres uden deres tilladelse: fæstnelse, reproduktion af en således fæstnet udsendelse og fornyet trådløs radio- og fjernsynstransmission samt viderebringelse til offentligheden af fjernsynstransmission af samme. Hvis medlemmerne ikke indrømmer radio- og fjernsynsforetagenderne sådanne rettigheder, skal de gøre det muligt for indehaverne af ophavsrettighederne for den pågældende radio- og fjernsynstransmission at forhindre nævnte handlinger, jf. dog bestemmelserne i Bern-konventionen (1971).«

3. WIPO-traktaten om ophavsret

13. Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (herefter »WIPO«) vedtog den 20. december 1996 i Genève WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer og WIPO-traktaten om ophavsret. Disse to traktater er godkendt på Fællesskabets vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16. marts 2000 ( ) for så vidt angår spørgsmål, der henhører under dets kompetence.

14. I henhold til artikel 1, stk. 4, i WIPO-traktaten om ophavsret efterkommer parterne artikel 1-21 i Bernerkonventionen og tillægget dertil.

15. Artikel 8 i WIPO-traktaten om ophavsret bestemmer:

»Ophavsmænd til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade overføring af disse til almenheden på en hvilken som helst måde, det være sig ved trådoverføring eller trådløst, herunder også at værkerne gøres tilgængelige for almenheden på en sådan måde, at den enkelte kan få adgang til værkerne fra et sted og på et tidspunkt, som vedkommende selv kan vælge; dette indskrænker ikke anvendelsen af Bernerkonventionens artikel 11, stk. 1, nr. II, artikel 11a, stk. 1, nr. I og II, artikel 11b, stk. 1, nr. II, artikel 14, stk. 1, nr. II, og artikel 14a, stk. 1.«

4. Romkonventionen om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender

16. I artikel 13 i Rom-konventionen om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender af 26. oktober 1961 ( ) fastsættes visse minimumsrettigheder for radio- og fjernsynsforetagender:

»Radio- og fjernsynsforetagender har ret til at tillade eller forbyde:

a) videreudsendelse af deres udsendelser

b) optagelse af deres udsendelser

c) reproduktion:

i) af sådanne optagelser af deres udsendelser, som er foretaget uden deres samtykke

ii) af sådanne optagelser af deres udsendelser, som er foretaget i henhold til bestemmelserne i artikel 15, hvis reproduktionen foretages i andet øjemed end dem, der nævnes i disse bestemmelser

d) offentlig fremføring af deres fjernsynsudsendelser, hvis denne foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré. Det er overladt til den nationale lovgivning i den stat, hvor beskyttelse for denne rettighed kræves, at bestemme vilkårene for dens udøvelse.«

17. Selv om Den Europæiske Union ikke er kontraherende part i Romkonventionen, skal i henhold til artikel 5 i protokol 28 om intellektuel ejendomsret til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ( ) EØS-aftalens kontraherende parter træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på – inden den 1. januar 1995 – at tiltræde følgende multilaterale konventioner om industriel, intellektuel og kommerciel ejendomsret:

»[…]

b) Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten 1971)

c) international konvention om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender (Rom, 1961)

[…]«

B – EU-ret

1. Beskyttelse af adgangsstyrede tjenester

18. I de præjudicielle spørgsmål er der lagt særlig vægt på direktiv 98/84/EF om retlig beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester.

19. Artikel 1 beskriver formålet med direktiv 98/84:

»Formålet med dette direktiv er at tilnærme medlemsstaternes lovgivning vedrørende foranstaltninger mod ulovlige anordninger, der giver uautoriseret adgang til beskyttede tjenester.«

20. I artikel 2 i direktiv 98/84 defineres de relevante begreber. Af særlig interesse er adgangsstyringsanordningen, den ulovlige anordning og det område, der er omfattet:

»I dette direktiv forstås ved:

a) […]

c) »adgangsstyringsanordning« et udstyr eller program, der er udformet eller tilpasset med henblik på at muliggøre adgangen til en beskyttet tjeneste i forståelig form

d) […]

e) »ulovlig anordning« et udstyr eller program, der er udformet eller tilpasset med henblik på at muliggøre adgang til en beskyttet tjeneste i forståelig form uden tjenesteudbyderens tilladelse

f) »det område, der er omfattet af dette direktiv« alle bestemmelser vedrørende ulovlige handlinger som beskrevet i artikel 4.«

21. Artikel 3 i direktiv 98/84 regulerer, hvilke foranstaltninger der skal træffes med hensyn til adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester i det indre marked:

»1. Medlemsstaterne træffer de foranstaltninger, der er nødvendige for at forbyde de i artikel 4 anførte handlinger på deres område og for at tilvejebringe de i artikel 5 anførte sanktioner og retsmidler.

2. Medlemsstaterne må uanset stk. 1 under henvisning til det område, der er omfattet af dette direktiv, ikke

a) begrænse tilrådighedsstillelsen af beskyttede tjenester eller tilknyttede tjenester med oprindelse i en anden medlemsstat

b) begrænse adgangsstyringsanordningers frie bevægelighed.«

22. Artikel 4 i direktiv 98/84 fastsætter, hvilke handlinger der skal forbydes:

»Medlemsstaterne forbyder på deres område følgende handlinger:

a) fremstilling, import, distribution, salg, udlejning eller besiddelse af ulovlige anordninger i kommercielt øjemed

b) installation, vedligeholdelse eller udskiftning af ulovlige anordninger i kommercielt øjemed

c) brugen af kommerciel kommunikation med henblik på at fremme udbredelsen af ulovlige anordninger.«

2. Intellektuel ejendomsret i informationssamfundet

23. To aspekter af direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er berørt i den foreliggende sag: retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden.

24. Retten til reproduktion er fastsat i artikel 2 i direktiv 2001/29:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker

b) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser

c) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer

d) for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, og

e) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«

25. En indskrænkning for visse teknisk betingede reproduktioner er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29:

»Midlertidige reproduktionshandlinger efter artikel 2, som er flygtige eller tilfældige, som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, og som udelukkende har til formål at muliggøre

a) en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd, eller

b) en lovlig brug

af et værk eller en anden frembringelse, og som ikke har selvstændig økonomisk værdi, er undtaget fra den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion.«

26. Artikel 3 i direktiv 2001/29 regulerer retten til overføring til almenheden:

»1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2. Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

a) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser

b) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer

c) for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, og

d) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.

3. Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

27. Dette forklares på følgende måde i 23. betragtning til direktiv 2001/29:

»Dette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til overføring til almenheden. Denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn. Denne ret bør dog ikke omfatte andre handlinger.«

28. Direktiv 2001/29 supplerer Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret ( ), som blev konsolideret ved direktiv 2006/115/EF ( ). Sidstnævnte direktiv indeholder i artikel 8, stk. 3, endnu en rettighed med hensyn til overføring af udsendelser til almenheden:

»Medlemsstaterne tillægger radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde viderespredning af deres udsendelser ved hjælp af radiobølger samt kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis denne foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré.«

3. Intellektuelle ejendomsrettigheder og radio- og tv-udsendelse via satellit

29. Direktiv 93/83/EØF vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit. For forståelsen af dette direktiv er forskellige betragtninger af særlig betydning:

»(1) De mål for Fællesskabet, der er nedfældet i traktaten, omfatter en stadig snævrere sammenslutning mellem de europæiske folk og snævrere forbindelser mellem Fællesskabets medlemsstater samt en sikring af økonomiske og sociale fremskridt for disse lande gennem fælles handling med sigte på at fjerne de skranker, der deler Europa.

[…]

(3) Radio- og tv-udsendelse på tværs af landegrænserne i Fællesskabet, især via satellit og kabel, er et af de vigtigste midler til at fremme virkeliggørelsen af Fællesskabets mål, som er af både politisk, økonomisk, social, kulturel og juridisk karakter.

[…]

(5) Ikke desto mindre hæmmes såvel grænseoverskridende programudsendelse via satellit som viderespredning pr. kabel af programmer fra andre medlemsstater stadig af en række forskelle i de nationale bestemmelser om ophavsret og en vis usikkerhed med hensyn til, hvad der er gældende ret; der er derfor risiko for, at rettighedshavernes værker udnyttes, uden at der betales et vederlag, eller at enkelte eneretsindehavere i forskellige medlemsstater blokerer for udnyttelsen af deres værker; den manglende retssikkerhed udgør frem for alt en umiddelbar hindring for programmernes frie bevægelighed inden for Fællesskabet.

[…]

(7) Den frie udsendelse af programmer hæmmes tillige af den manglende retlige afklaring af, hvorvidt udsendelse via satellit, hvis signaler kan modtages direkte, alene berører rettighederne i sendelandet eller samtidig berører rettighederne i alle modtagerlande.

[…]

(14) Manglen på retssikkerhed med hensyn til, hvilke rettigheder der skal erhverves, og som lægger hindringer i vejen for den grænseoverskridende programudsendelse via satellit, bør udbedres ved på EF-plan at fremsætte en definition af, hvad der forstås ved tilgængeliggørelse for almenheden via satellit; denne definition skal også præcisere stedet, hvorfra tilgængeliggørelsen for almenheden udgår; en sådan definition er nødvendig for at forhindre, at flere nationale lovgivninger anvendes samtidigt på én og samme udsendelse; tilgængeliggørelse for almenheden via satellit finder alene sted i de tilfælde og i den medlemsstat, hvor de programbærende signaler under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar introduceres i en ubrudt sendekæde op til satellitten og ned mod jorden; de normale tekniske procedurer vedrørende programbærende signaler kan ikke betragtes som afbrydelser af sendekæden.

(15) Aftalebaseret erhvervelse af eneretten til radio- og tv-udsendelse bør være underkastet de gældende bestemmelser om ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i den medlemsstat, hvor tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit finder sted.

(16) Princippet om aftalefrihed, som ligger til grund for dette direktiv, gør det muligt fortsat at begrænse udnyttelsen af rettighederne, først og fremmest hvad angår visse tekniske sendemetoder og visse sprogversioner.

(17) Når rettighederne skal erhverves, bør de berørte parter ved beregningen af vederlaget tage hensyn til samtlige faktorer, der er kendetegnende for udsendelsen, såsom det reelle og potentielle seer- eller lytterantal samt sprogversionen.

[…]«

30. For den foreliggende sag er navnlig definitionerne i artikel 1, stk. 2, litra a), b) og c), i direktiv 93/83 af interesse.

a) I dette direktiv forstås ved »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit«: den handling under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar at introducere programbærende signaler, der er beregnet for almenheden i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

b) Tilgængeliggørelse for almenheden via satellit finder kun sted i den medlemsstat, hvor de programbærende signaler under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

c) Hvis de programbærende signaler udsendes i kodeform, foreligger der tilgængeliggørelse for almenheden via satellit under forudsætning af, at radio- og tv-selskabet giver almenheden midler til at afkode udsendelsen, eller at dette sker med dets samtykke.

[…]«

31. Desuden indeholder artikel 2 i direktiv 93/83 en særlig ret for ophavsmanden med hensyn til tilgængeliggørelsen via satellit:

»I overensstemmelse med bestemmelserne i dette kapitel skal medlemsstaterne give en ophavsmand eneret til at tillade tilgængeliggørelse for almenheden via satellit af ophavsretligt beskyttede værker.«

III – De faktiske omstændigheder og den præjudicielle anmodning

A – Transmission af fodboldkampe

32. Det er FAPL’s strategi at bringe den engelske Premier League-turnering til seere over hele verden, samtidig med at værdien af medierettighederne maksimeres for medlemsklubberne.

33. FAPL’s aktiviteter omfatter tilrettelæggelsen af filmoptagelser af Premier League-kampe og meddelelse af licens til retten til at sende dem. De eksklusive rettigheder til at transmittere de direkte kampe er opdelt geografisk og i treårige perioder. Indgåelsen af kontrakter omfatter en eksklusivitetspagt, hvorefter FAPL kun udpeger et tv-spredningsforetagende inden for et givent område og fastsætter begrænsninger med hensyn til udbredelsen af autoriserede dekoderkort uden for hver licenstagers område.

34. Tildeling af udsendelsesrettigheder til sportsbegivenheder på et eksklusivt, områdebaseret grundlag er en etableret og accepteret handelspraksis blandt rettighedshaverne og tv-spredningsforetagender i hele Europa. For at beskytte denne eksklusivitet forpligter hver programudbyder sig i sin licensaftale med FAPL til at kryptere sit via satellit leverede signal.

35. I den omhandlede periode blev hver Premier League-kamp filmet af BBC eller Sky. De af dem valgte billeder og den omgivende lyd af kampen (herunder lejlighedsvis Premier League hymnen [herefter »hymnen«] udgør »det rene direkte signal«. Når logoer, videosekvenser, skærmgrafik, musik (herunder hymnen) og engelsk kommentar er blevet tilføjet, er resultatet »det globale signal«. Når sidstnævnte er komprimeret og krypteret, sendes det via satellit til det licenshavende udenlandske tv-spredningsforetagende. Tv-spredningsforetagendet dekrypterer og dekomprimerer det globale signal, tilføjer sit logo og eventuelle kommentarer, komprimerer og krypterer signalet igen og sender det via satellit til abonnenterne i sit tildelte område. Abonnenter med en parabolantenne kan dekryptere og dekomprimere signalet i en dekoder, hvilket kræver et dekoderkort. Hele transmissionsprocessen fra banen til abonnenten tager omkring fem sekunder.

36. Fragmenter af de forskellige filmværker, det musikalske værk og lydoptagelser er fortløbende lagret i dekoderen, før de videresendes, og destrueres efterfølgende i dekoderen.

B – Sag C-403/08

37. De sager, der har ført til sag C-403/08, udspringer af søgsmål, som FAPL har anlagt sammen med de virksomheder, der er ansvarlige for at transmittere kampene i Grækenland.

38. I Grækenland var underlicenstageren (og er stadig) NetMed Hellas SA, som det i praksis i henhold til kontrakten var forbudt at levere de relevante dekoderkort uden for Grækenland. Kampene bliver sendt på »SuperSport«-kanaler på »NOVA«-platformen, der ejes og drives af Multichoice Hellas SA. Disse to græske virksomheder har i sidste ende den samme ejer og betegnes under ét som »NOVA«. Modtagelse af SuperSport-kanaler aktiveres ved hjælp af et NOVA-satellitdekoderkort.

39. Søgsmålene vedrører anvendelsen af udenlandske dekoderkort i Det Forenede Kongerige for at få adgang til udenlandske satellittransmissioner af direkte Premier League-fodboldkampe. Sagsøgerne gør gældende, at handel med og anvendelse af sådanne kort i Det Forenede Kongerige indebærer en krænkelse af deres rettigheder i henhold til bestemmelserne i den nationale lovgivning, der tager sigte på at gennemføre direktiv 98/84/EF, og af ophavsrettigheder til forskellige kunstneriske og musikalske værker, film og lydoptagelser, der indgår i dækningen af Premier League-kampene.

40. To af søgsmålene er anlagt mod leverandører af udstyr og satellitdekoderkort til pubber og barer, der gør det muligt at modtage satellitkanaler, der ikke hidrører fra Sky (herunder NOVA), som viser direkte Premier League-kampe. Det tredje søgsmål er anlagt mod bevillingshavere eller driftsansvarlige for fire pubber (herefter »pub-ejere«), der har vist direkte Premier League-kampe udsendt på arabiske kanaler.

41. I forbindelse med sag C-403/08 har High Court derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål:

»A. Fortolkning af direktiv 98/84/EF

1. Ulovlig anordning

a) Hvis en adgangsstyringsanordning er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og sælges underlagt en begrænset tilladelse til at bruge enheden til kun under særlige omstændigheder at få adgang til den beskyttede tjeneste, bliver denne enhed da en »ulovlig anordning« som omhandlet i artikel 2, litra e), i direktiv 98/84, hvis den bruges til at give adgang til denne beskyttede tjeneste på et sted, på en måde eller af en person, der ikke er omfattet af tjenesteudbyderens tilladelse?

b) Hvad betyder »udformet eller tilpasset« i henhold til direktivets artikel 2, litra e)?

2. Søgsmålsgrund

Når en første tjenesteudbyder overfører programindhold i kodet form til en anden tjenesteudbyder, som udsender dette indhold på grundlag af adgangsstyring,

hvilke faktorer skal da tages i betragtning ved afgørelsen af, om den første udbyder af en beskyttet tjenestes interesser berøres som omhandlet i artikel 5 i direktiv 98/84?

Særligt:

Når en første virksomhed overfører programindhold (bestående af visuelle billeder, omgivende lyd og kommentarer på engelsk) i kodet form til en anden virksomhed, der til offentligheden udsender programindholdet (til hvilket den har tilføjet sit logo og lejlighedsvis et yderligere lydspor med kommentarer):

a) Udgør den første virksomheds overførsel en beskyttet tjeneste i form af »tv-spredning« som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 98/84 og [som defineret under »tv-radiospredning« i] artikel 1, litra a), i direktiv 89/552/EØF ( )?

b) Er det nødvendigt, at den første virksomhed er et »tv-spredningsforetagende« som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 89/552 for at blive betragtet som udbyder af en beskyttet tjeneste bestående i »tv-spredning« som omhandlet i artikel 2, litra a), første led, i direktiv 98/84?

c) Skal artikel 5 i direktiv 98/84 fortolkes således, at der ved denne bestemmelse tillægges den første virksomhed en adgang til at anlægge civilt søgsmål i forbindelse med ulovlige anordninger, der giver adgang til det program, som udsendes af den anden virksomhed, enten:

i) fordi sådanne anordninger, der skal betragtes som om de via det udsendte signal giver adgang til den første virksomheds egen tjeneste, eller

ii) fordi den første virksomhed er udbyder af en beskyttet tjeneste, hvis interesser berøres af en ulovlig handling (fordi sådanne anordninger giver uautoriseret adgang til beskyttede tjenester, som leveres af den anden virksomhed)?

d) Påvirkes svaret på c) af, om den første og anden tjenesteudbyder bruger forskellige afkodningssystemer og adgangsstyringsanordninger?

3. Kommercielt øjemed

Har »besiddelse […] i kommercielt øjemed« som omhandlet i direktivets artikel 4, litra a), kun forbindelse til besiddelse med henblik på kommercielle aktiviteter vedrørende (f.eks. salg af) ulovlige anordninger,

eller skal det udvides til at omfatte en slutbrugers besiddelse af en anordning i forbindelse med en hvilken som helst form for erhvervsvirksomhed?

B. Fortolkning af direktiv 2001/29/EF

4. Retten til reproduktion

Når fortløbende fragmenter af en film, et musikalsk værk eller en lydoptagelse (i dette tilfælde digitale billed- og lydrammer) er skabt i) i en dekoders hukommelse eller, ii) for så vidt angår en film, på en tv-skærm, og hele værket gengives, hvis de fortløbende fragmenter betragtes under ét, men der på et givent tidspunkt kun forefindes et begrænset antal fragmenter:

a) Skal spørgsmålet om, hvorvidt disse værker er blevet gengivet helt eller delvis, afgøres i henhold til bestemmelserne i den nationale ophavsretslovgivning i forbindelse med, hvad der udgør en ulovlig reproduktion af et ophavsretligt beskyttet værk, eller er dette et spørgsmål om fortolkning af artikel 2 i direktiv 2001/29?

b) Hvis det er et spørgsmål om fortolkning af artikel 2 i direktiv 2001/29, bør den nationale ret da tage alle fragmenter af hvert værk i betragtning under ét, eller kun det begrænsede antal fragmenter, der forekommer på et givent tidspunkt? Hvis sidstnævnte er tilfældet, hvilken prøvelse skal den nationale ret da foretage vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt værkerne er blevet reproduceret som omhandlet i denne artikel?

c) Udstrækkes retten til reproduktion i artikel 2 i direktiv 2001/29 til at omfatte skabelsen af flygtige billeder på en tv-skærm?

5. Selvstændig økonomisk værdi

a) Skal flygtige eksemplarer af et værk, der er skabt i en dekoderboks til satellit-tv eller på en tv-skærm, der er forbundet med dekoderboksen, og hvis eneste formål er at muliggøre brug af et værk, der ikke på anden måde er begrænset ved lov, antages at have »selvstændig økonomisk værdi« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 som følge af den omstændighed, at disse eksemplarer udgør det eneste grundlag, hvorpå rettighedshaveren kan opnå vederlag for udnyttelse af sine rettigheder?

b) Påvirkes svaret på spørgsmål nr. 5a) af i) om flygtige eksemplarer har nogen iboende værdi, eller ii) om flygtige eksemplarer omfatter en lille del af en samling af værker og/eller andre frembringelser, som ellers kan benyttes uden krænkelse af ophavsretten, eller iii) om rettighedshaverens eksklusive licenstager i en anden medlemsstat allerede har modtaget betaling for brug af arbejdet i den pågældende medlemsstat?

6. Trådbunden eller trådløs overføring af værker til almenheden

a) Overføres et ophavsretligt beskyttet værk trådbundent eller trådløst til offentligheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29, når en satellitudsendelse modtages i forretningslokaler (f.eks. en bar) og meddeles eller vises i disse lokaler ved hjælp af en enkelt fjernsynsskærm og højttalere til dele af almenheden, der befinder sig i disse lokaler?

b) Påvirkes svaret på spørgsmål nr. 6(a), hvis:

i) de dele af almenheden, der er til stede, udgør en ny almenhed, der ikke indgik i tv-spredningsforetagendets overvejelser (i dette tilfælde, fordi et indenlandsk dekoderkort til brug i en medlemsstat bruges i forhold til et kommercielt publikum i en anden medlemsstat)?

ii) de nævnte dele af almenheden ikke udgør et betalende publikum i henhold til national lovgivning?

iii) det udsendte fjernsynssignal modtages af en antenne eller parabol på taget af eller i nærheden af de lokaler, hvor fjernsynet er placeret?

c) Hvis svaret på nogen del af b) er bekræftende, hvilke faktorer bør da tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger en overføring af værket, der hidrører fra et sted, hvor dele af almenheden ikke er til stede?

C. Fortolkning af direktiv 93/83/EØF og af artikel 28 [EF], 30 [EF] og 49 EF

7. Forsvar i henhold til direktiv 93/83/EØF

Er det foreneligt med direktiv 93/83 eller med […] artikel 28 [EF], 30 [EF] eller 49 [EF], hvis det i den nationale ophavsretslovgivning er fastsat, at når flygtige eksemplarer af værker, som indgår i en udsendelse via satellit, er skabt i en satellitdekoderboks eller på en tv-skærm, indebærer dette en krænkelse af ophavsretten i henhold til lovgivningen i det land, hvor udsendelsen modtages? Har det betydning, at udsendelsen afkodes ved hjælp af et satellitdekoderkort, som er udstedt af udbyderen af en satellitudsendelsestjeneste i en anden medlemsstat på betingelse af, at satellitdekoderkortet kun er godkendt til brug i denne anden medlemsstat?

D. Fortolkning af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser i henhold til artikel 28 [EF], 30 [EF] og 49 EF i forbindelse med direktiv 98/84

8. Forsvar i henhold til artikel 28 [EF] og/eller 49 EF

a) Hvis svaret på spørgsmål 1 er, at en adgangsstyringsanordning, der er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder, bliver en »ulovlig anordning« som omhandlet i artikel 2, litra e), i direktiv 98/84, når den bruges uden for rammerne af tjenesteudbyderens godkendelse af adgang til en beskyttet tjeneste, hvad er da rettens særlige genstand, henset til dens hovedfunktion, som er tillagt ved direktivet om adgangsstyring?

b) Er […] artikel 28 [EF] eller 49 [EF] til hinder for håndhævelse af en bestemmelse i national ret i en første medlemsstat, der gør det ulovligt at importere eller sælge et satellitdekoderkort, som er udstedt af udbyderen af en satellitudsendelsestjeneste i en anden medlemsstat på betingelse af, at satellitdekoderkortet kun er godkendt til brug i denne anden medlemsstat?

c) Har det betydning for besvarelsen, hvis satellitdekoderkortet kun er godkendt til privat- og hjemmebrug i denne anden medlemsstat, men anvendes til kommercielle formål i den første medlemsstat?

9. Hvorvidt den beskyttelse, som hymnen nyder, kan være bredere end den, der omfatter resten af udsendelsen

Er […] artikel 28 [EF], 30 [EF] eller 49 [EF] til hinder for håndhævelse af en bestemmelse i national ophavsretslovgivning, der gør det ulovligt offentligt at fremføre eller spille et musikalsk værk, når dette værk er medtaget i en beskyttet tjeneste, der er adgang til, og afspilles offentligt gennem brug af et satellitdekoderkort, når kortet er udstedt af tjenesteudbyderen i en anden medlemsstat på betingelse af, at dekoderkortet kun er godkendt til anvendelse i denne anden medlemsstat? Gør det en forskel, hvis det musikalske værk udgør en uvæsentlig del af den beskyttede tjeneste som helhed, og den offentlige fremvisning eller afspilning af de andre dele af denne tjeneste ikke hindres af national ophavsretslovgivning?

E. Angående fortolkningen af traktatens bestemmelser om konkurrence i henhold til artikel 81 EF

10. Forsvar i henhold til artikel 81 EF

Når en udbyder af programindhold indtræder i en række eksklusive licensforhold, der hver især dækker en eller flere medlemsstaters område, hvorved tv-spredningsforetagendet alene har modtaget licens til at udsende programmet indhold inden for dette område (herunder via satellit), og en kontraktlig forpligtelse er indeholdt i hver licens, hvorefter det kræves, at tv-spredningsforetagendet forhindrer, at dets satellitdekoderkort, der muliggør modtagelse af det af licensen omfattede program, kan anvendes uden for det område, hvilken retlig prøvelse skal den nationale ret da foretage, og hvilke omstændigheder skal den tage i betragtning ved afgørelsen af, om de kontraktlige begrænsninger er i strid med forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF?

Særligt:

a) Skal artikel 81, stk. 1, [EF] fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på denne forpligtelse udelukkende på grund af den omstændighed, at den anses for at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen?

b) Hvis det er tilfældet, skal det da også godtgøres, at den kontraktlige forpligtelse mærkbart forhindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen, for at den falder inden for forbuddet i artikel 81, stk. 1, [EF]?«

C – Sag C-429/08

42. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse har sin baggrund i en straffesag mod Karen Murphy, en pub-ejer, der har anvendt et græsk dekoderkort til at vise Premier League-kampe. Media Protection Services Ltd anlagde et privat søgsmål mod hende og opnåede en bøde i to instanser. Denne afgørelse indbragte Karen Murphy for High Court.

43. I denne sag har High Court forelagt følgende spørgsmål:

»Fortolkning af direktiv 98/84/EF

1) Under hvilke omstændigheder er en »adgangsstyringsanordning« en »ulovlig anordning« som omhandlet i artikel 2, litra e), i direktiv 98/84?

2) Er en adgangsstyringsanordning nærmere bestemt en »ulovlig anordning«, hvis den er erhvervet under omstændigheder:

i) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindeligt blev leveret underlagt en aftalemæssigt begrænset tilladelse til kun at bruge anordningen til at få adgang til en beskyttet tjeneste i en første medlemsstat og blev brugt til at få adgang til denne beskyttede tjeneste i en anden medlemsstat?

og/eller

ii) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindelig blev anskaffet og/eller aktiveret ved anvendelse af et falsk navn og adresse i den første medlemsstat, hvorved der skete omgåelse af aftalemæssige områdebegrænsninger vedrørende eksport af sådanne anordninger til brug uden for den første medlemsstat?

og/eller

iii) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindeligt blev leveret underlagt en aftalemæssig betingelse, hvorefter den udelukkende må bruges hjemme eller privat modsat kommerciel brug (for hvilket et højere abonnementsgebyr skal betales), men blev brugt i Det Forenede Kongerige i kommercielt øjemed, nemlig til at vise direkte fodboldudsendelser i en pub?

3) Hvis nogen del af spørgsmål 2 besvares benægtende, udelukker artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/84 da en medlemsstat fra at påberåbe sig en national lov, der forhindrer brug af sådanne adgangsstyringsanordninger under omstændigheder som de i spørgsmål 2 ovenfor beskrevne?

4) Hvis nogen del af spørgsmål 2 besvares benægtende, er artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/84 da ugyldig:

a) med den begrundelse, at den udgør forskelsbehandling og/eller er uforholdsmæssig, og/eller

b) med den begrundelse, at den er i strid med rettigheder til fri bevægelighed i henhold til traktaten, og/eller

c) af nogen anden grund?

5) Hvis svaret på spørgsmål 2 er bekræftende, er artikel 3, stk. 1, og artikel 4 i direktiv 98/84 da ugyldige som følge af, at de angiveligt pålægger medlemsstaterne at indføre begrænsninger på import fra andre medlemsstater af og andre transaktioner med »ulovlige anordninger« under omstændigheder, hvor disse anordninger lovligt kan importeres og/eller bruges til at modtage grænseoverskridende satellitudsendelsestjenester i medfør af reglerne om varernes frie bevægelighed i henhold til […] artikel 28 [EF] og 30 [EF] og/eller den frie udveksling og modtagelse af tjenesteydelser i henhold til […] artikel 49 [EF]?

Om fortolkningen af […] artikel 12 [EF], 28 [EF], 30 [EF] og 49 [EF]

6) Udelukker artikel 28 [EF], 30 [EF] og/eller 49 EF under en eller flere af følgende omstændigheder håndhævelse af en national lov, som gør det strafbart på uredelig måde at modtage et program, der indgår i en tv-udsendelsestjeneste, der leveres fra et sted i Det Forenede Kongerige, med den hensigt at undgå betaling af afgifter for modtagelse af programmet:

i) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindeligt blev leveret underlagt en aftalemæssigt begrænset tilladelse til kun at bruge anordningen til at få adgang til en beskyttet tjeneste i en første medlemsstat og blev brugt til at få adgang til denne beskyttede tjeneste i en anden medlemsstat (i dette tilfælde Det Forenede Kongerige), og/eller

ii) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindeligt blev anskaffet og/eller aktiveret ved anvendelse af et falsk navn og adresse i den første medlemsstat, hvorved der skete omgåelse af aftalemæssige områdebegrænsninger vedrørende eksport af sådanne anordninger til brug uden for den første medlemsstat, og/eller

iii) hvor adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og oprindeligt blev leveret underlagt en aftalemæssig betingelse, hvorefter den udelukkende må bruges hjemme eller privat modsat kommerciel brug (for hvilket et højere abonnementsgebyr skal betales), men blev brugt i Det Forenede Kongerige i kommercielt øjemed, nemlig til at vise fodboldudsendelser i en pub?

7) Er håndhævelse af den omhandlede nationale lov under alle omstændigheder udelukket på grund af forskelsbehandling i strid med artikel 12 EF eller på anden måde, fordi den nationale lov gælder for programmer, der indgår i en tv-udsendelsestjeneste, der leveres fra et sted i Det Forenede Kongerige, men ikke fra nogen andre medlemsstater?

Angående fortolkningen af […] artikel 81 [EF]

8) Når en udbyder af programindhold indtræder i en række eksklusive licensforhold, der hver især dækker en eller flere medlemsstaters område, hvorved tv-spredningsforetagendet alene har modtaget licens til at udsende programmet indhold inden for dette område (herunder via satellit), og en kontraktlig forpligtelse er indeholdt i hver licens, hvorefter det kræves, at tv-spredningsforetagendet forhindrer, at dets satellitdekoderkort, der muliggør modtagelse af det af licensen omfattede program, kan anvendes uden for det område, hvilken retlig prøvelse skal den nationale ret da foretage, og hvilke omstændigheder skal den tage i betragtning ved afgørelsen af, om de kontraktlige begrænsninger er i strid med forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF?

Særligt:

a) Skal artikel 81, stk. 1, [EF] fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på denne forpligtelse udelukkende på grund af den omstændighed, at den anses for at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen?

b) Hvis det er tilfældet, skal det da også godtgøres, at den kontraktlige forpligtelse mærkbart forhindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen, for at den falder inden for forbuddet i artikel 81, stk. 1, [EF]?«

44. Der er indgivet skriftlige indlæg af FAPL, QC Leisure, Karen Murphy og Media Protection Services Ltd samt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, Den Franske Republik, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Europa-Parlamentet, Det Europæiske Råd og Europa-Kommissionen. Med undtagelse af Frankrig fremsatte disse parter ligeledes bemærkninger under retsmødet, og det samme var tilfældet med hensyn til Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Spanien og Den Italienske Republik.

IV – Retlig vurdering

45. Hovedsagerne udspringer af praksis med territorialt at begrænse adgangen til krypterede sportsudsendelser, som transmitteres via satellit til forskellige medlemsstater. I de præjudicielle forelæggelser betragtes problemet, om dette er foreneligt med det indre marked, fra mange forskellige synsvinkler, som fører til en lang række forskellige spørgsmål.

46. Indledningsvis skal jeg bemærke, at EU-retten ganske vist respekterer sportens særlige kendetegn, men at sport ikke falder uden for EU-retten ( ). Navnlig er den omstændighed, at en økonomisk aktivitet har en forbindelse med sport, ikke til hinder for anvendelsen af traktaternes bestemmelser ( ).

47. Selv om jeg mener, at løsningen af hovedsagerne i det væsentlige beror på anvendelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser, og at i øvrigt navnlig spørgsmålet om overføring til almenheden (artikel 3 i direktiv 2001/29/EF) er af øget interesse, vil jeg alligevel strukturere forslaget til afgørelse i overensstemmelse med spørgsmålenes rækkefølge i sag C-403/08. Jeg vil derfor først undersøge direktiv 98/84/EF om beskyttelsen af anordninger, der giver adgang til adgangsstyrede tjenester (jf. afsnit A), efterfølgende direktiv 2001/29/EF om ophavsret i informationssamfundet (jf. afsnit B), direktiv 93/83/EØF om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (jf. afsnit C), derpå anvendelsen af de grundlæggende friheder (jf. afsnit D) og endelig konkurrencereglerne (jf. afsnit E).

A – Direktiv 98/84/EF

48. Direktiv 98/84 regulerer beskyttelsen af anordninger, der giver adgang til adgangsstyrede tjenester, og den frie bevægelighed for sådanne anordninger i det indre marked. Heraf har parterne udledt to indbyrdes modstridende forudsætninger, som ligger til grund for spørgsmålene vedrørende dette direktiv.

49. I henhold til artikel 4 i direktiv 98/84 skal fremstilling, import, distribution, salg, udlejning eller besiddelse af ulovlige anordninger i kommercielt øjemed forbydes, og der skal fastsættes passende sanktioner. FAPL er af den opfattelse, at et dekoderkort, der lovligt er solgt i en medlemsstat, bliver en ulovlig anordning, når det mod den virksomheds ønske, der udsender den beskyttede tjeneste, anvendes i en anden medlemsstat. Karen Murphy har heroverfor gjort gældende, at en sådan anvendelse af et dekoderkort, der lovligt er bragt i omsætning, ikke kan omdanne det til en ulovlig anordning. Denne anvendelse er derimod lovlig i henhold til direktivet, da artikel 3, stk. 2, forbyder enhver begrænsning af handelen med lovlige dekoderkort.

50. Jeg foreslår Domstolen, at den gør »kort proces« med denne række af spørgsmål, da de to forudsætninger åbenlyst ikke foreligger.

51. I henhold til artikel 2, litra e), i direktiv 98/84 er en »ulovlig anordning« et udstyr eller program, der er udformet eller tilpasset med henblik på at muliggøre adgang til en beskyttet tjeneste i forståelig form uden tjenesteudbyderens tilladelse.

52. Ifølge FAPL er det tilstrækkeligt hertil, at dekoderkortene anvendes i Det Forenede Kongerige til at modtage transmissioner fra den græske kanal, selv om de efter rettighedshaverens ønske ikke må modtages på dette sted.

53. Ordlyden af artikel 2, litra e), i direktiv 98/84 har imidlertid ikke til formål at forhindre anvendelse af en adgangsanordning mod tjenesteudbyderens ønske. I henhold hertil kræves der et udstyr, der er udformet eller tilpasset med henblik på at muliggøre adgang uden tjenesteudbyderens tilladelse. Denne definition omfatter derfor udstyr, der er fremstillet eller ændret specifikt til dette formål.

54. Dekoderkortet er derimod netop udformet med henblik på at muliggøre adgang med tjenesteudbyderens tilladelse. Det er netop med dette formål for øje, at det bringes i omsætning af tjenesteudbyderen, den græske kanal. Dekoderkortet tilpasses heller ikke gennem indførslen til Det Forenede Kongerige.

55. Kun denne nærliggende fortolkning er forenelig med det overordnede mål med direktiv 98/84. Det skal i henhold til sin anden og tredje betragtning fremme udbuddet af tjenester på tværs af grænserne. Det vil næppe være foreneligt hermed at anse en grænseoverskridende indførsel af lovlige adgangsstyringsanordninger for at være tilstrækkelig til at erklære dem for ulovlige anordninger.

56. I øvrigt kræver det almindelige retssikkerhedsprincip, der er et grundlæggende EU-retligt princip, at en ordning er klar og utvetydig, for at borgerne ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således at de kan handle derefter ( ). Når der er fastsat straffebestemmelser, skal endvidere princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel (nullum crimen, nulla poena sine lege), respekteres; dette princip indebærer, at Fællesskabets regler klart skal definere overtrædelserne og den straf, de medfører ( ). Hvis EU-lovgiver faktisk ønskede at beskytte den geografiske opdeling af tv-markeder og fastsætte sanktioner for omgåelsen af denne opdeling gennem indførslen til andre medlemsstater af dekoderkort, der er lovlige i oprindelsesstaten, skulle dette derfor have været kommet meget klarere til udtryk.

57. Spørgsmål 1 i sag C-403/08 og de to første spørgsmål i sag C-429/08 skal derfor besvares med, at udformning eller tilpasning som omhandlet i artikel 2, litra e), i direktiv 98/84 er fremstilling eller ændring af et udstyr med henblik på at muliggøre adgang til en beskyttet tjeneste i forståelig form uden tjenesteudbyderens tilladelse. En adgangsstyringsanordning, der er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og sælges underlagt en begrænset tilladelse, hvorefter anordningen kun må bruges til under bestemte omstændigheder at få adgang til den beskyttede tjeneste, bliver derfor ikke en »ulovlig anordning« som omhandlet i artikel 2, litra e), i direktiv 98/84/EF, hvis den bruges til at give adgang til denne beskyttede tjeneste på et sted, på en måde eller af en person, der ikke er omfattet af tjenesteudbyderens tilladelse.

58. Det følger imidlertid ikke heraf, at spørgsmål 3 i sag C-429/08 vil skulle besvares således, at artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/84/EF forbyder enhver begrænsning af handelen med lovlige dekoderkort.

59. Artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 98/84 indeholder ganske vist et forbud mod at begrænse tilrådighedsstillelsen af beskyttede tjenester eller tilknyttede tjenester med oprindelse i en anden medlemsstat, mens litra b) indeholder et forbud mod at begrænse adgangsstyringsanordningers frie bevægelighed. Disse forbud mod at indføre begrænsninger kvalificeres imidlertid: Der gælder kun begrænsninger under henvisning til det område, der er omfattet af direktivet. I henhold til definitionen i artikel 2, litra f), forstås ved dette område alle bestemmelser vedrørende ulovlige handlinger som beskrevet i artikel 4, dvs. de forskellige forbud i forbindelse med anvendelsen af ulovlige anordninger. Begrænsninger af andre grunde udelukkes derfor ikke på grundlag af artikel 3, stk. 2.

60. Tilsidesættelse af kontraktbestemmelser om tilgængeligheden af programmer i visse medlemsstater, anvendelse af falske navne og/eller adresser ved købet af adgangsanordninger eller anvendelse i kommercielt øjemed af dekoderkort bestemt til privat brug eller hjemmebrug er ikke foranstaltninger mod ulovlige anordninger. De falder derfor ikke ind under det område, der er omfattet af direktiv 98/84.

61. Spørgsmål 3 i sag C-429/08 skal derfor besvares med, at artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/84 ikke udelukker en medlemsstat fra at anvende en national retsforskrift, der forhindrer brug af en adgangsstyringsanordning ved tilsidesættelse af kontraktbestemmelser om tilgængeligheden af programmer i bestemte medlemsstater, efter anvendelse af falske navne og/eller adresser ved købet af adgangsanordningen eller anvendelse i kommercielt øjemed af en adgangsanordning, der er bestemt til privat brug eller hjemmebrug.

62. Da spørgsmål 4 i sag C-429/08 vedrørende gyldigheden af artikel 3, stk. 2, i direktiv 98/84 efter begrundelsen i forelæggelseskendelsen er baseret på den antagelse, at denne bestemmelse er til hinder for eventuelle begrænsninger af de nævnte grunde, behøver det ikke at blive besvaret. Det er heller ikke nødvendigt at besvare spørgsmål 2, 3 og 8, litra a), i sag C-403/08 samt spørgsmål 5 i sag C-429/08.

B – Direktiv 2001/29/EF

1. Retten til reproduktion

63. Med spørgsmål 4 og 5 i sag C-403/08 ønsker High Court oplyst, om digital overføring af udsendelser nødvendigvis berører ophavsmændenes ret til reproduktion af deres værker. Af tekniske grunde forudsætter digital overføring af programmer nemlig, at fragmenter af udsendelsen lagres i gengiverens hukommelsesbuffer. Ifølge forelæggelseskendelsen bliver i overensstemmelse med den gældende standard til enhver tid fire billeder i videostrømmen og et tilsvarende udsnit af lydsporet lagret i modtagerapparatets buffer.

64. I henhold til artikel 2 i direktiv 2001/29 skal forskellige personer – herunder ophavsmænd for så vidt angår deres værker og radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser – have eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis.

a) Spørgsmål 4, litra a), i sag C-403/08 – national ret eller EU-ret

65. Den forelæggende ret har for det første rejst det spørgsmål, om kvalificeringen af den midlertidige lagring som reproduktion er et spørgsmål, der er omfattet af national ret, eller definitivt fremgår af direktiv 2001/29. Den betvivler nemlig, at der foreligger reproduktion som omhandlet i national ret.

66. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at begrebet »delvis reproduktion« er et EU-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet ( ).

67. Spørgsmålet, om værker er blevet reproduceret helt eller delvis, må derfor besvares på grundlag af en fortolkning af artikel 2 i direktiv 2001/29.

b) Anvendelse af retten til reproduktion på direkte transmissioner

68. Inden spørgsmålet om reproduktion kan besvares, skal det afklares, om retten til reproduktion i det hele taget finder anvendelse på direkte transmissioner.

69. Artikel 2, litra e), i direktiv 2001/29 giver radio- og fjernsynsforetagender ret til reproduktion af optagelser af deres udsendelser. Den tilsvarende ret for producenter af film vedrører i henhold til artikel 2, litra d), den originale film eller eksemplarer heraf.

70. QC Leisure m.fl. betvivler, at der i forbindelse med en direkte transmission er tale om en optagelse, et originalværk eller et eksemplar heraf, som reproduceres. Denne opfattelse beror formentlig på, at den produktionsproces, der er beskrevet i forelæggelseskendelsen, ikke indebærer en varig optagelse af den udsendelse, på grundlag af hvilken filmen overføres.

71. Kommissionen har derimod på overbevisende måde gjort gældende, at også en direkte transmission i praksis er baseret på en første optagelse eller en originaloptagelse, hvorfra billederne videretransmitteres. Denne optagelse opstår i det mindste i hukommelsesbufferne, hvor de forskellige kameraperspektiver samles for at skabe den udsendelse, der videretransmitteres.

72. Den opfattelse, som QC Leisure m.fl. har givet udtryk for, vil føre til en urimelig forskelsbehandling af direkte transmissioner i forhold til udsendelsen af optagelser. Det ville også være let at omgå en sådan begrænsning af reproduktionsretten, da kanalerne uden større vanskeligheder kunne integrere en første permanent optagelse af signalet i produktionsprocessen.

73. Retten til reproduktion finder derfor også anvendelse på en direkte transmission.

c) Spørgsmål 4, litra b), i sag C-403/08 – reproduktion i modtagerens hukommelsesbuffer

74. High Court ønsker med hensyn til artikel 2 i direktiv 2001/29 indledningsvis oplyst, om den skal tage udgangspunkt i de fragmenter af udsendelsen, der forefindes på et givent tidspunkt, eller alle fragmenter.

75. Artikel 2 i direktiv 2001/29 indeholder en ret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis.

76. For den omstændighed, at alle kortvarigt lagrede fragmenter skal tages i betragtning, taler, at alle fragmenter kun reproduceres med henblik på at muliggøre en fortløbende overføring af hele udsendelsen. I overensstemmelse med standarden eksisterer der dog på ethvert tidspunkt kun fire billeder i bufferen og et meget kort lydspor, der svarer til disse billeder. Det kan derfor ikke antages, at der fremstilles en fuldstændig reproduktion af udsendelsen. Men også i forbindelse med disse omfangsmæssigt særdeles begrænsede fragmenter er der tale om en delvis reproduktion af en udsendelse.

77. QC Leisure m.fl. er af den opfattelse, at disse billeder og fragmenter af lydsporet ikke kan anses for reproduktion af udsendelsen. For at der kan være tale om en delvis reproduktion som omhandlet i artikel 2 i direktiv 2001/29/EF, kræves der derimod reproduktion af en betydelig del af værket. Denne argumentation beror på det nationale begreb reproduktion og fortolkningen heraf.

78. I mellemtiden har Domstolen imidlertid allerede fortolket begrebet reproduktion efter artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 med hensyn til en avisartikel. Den fastslog, at ophavsretten omfatter alle dele af værket, som er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse ( ). Isolerede ord udelukkede den derimod fra beskyttelse, da den intellektuelle frembringelse først fremkommer i kraft af valget, placeringen og kombinationen heraf ( ). Denne retspraksis kan også anvendes i den foreliggende sag.

79. Til forskel fra vilkårlige ord er de billeder og fragmenter af lydsporet, der lagres kortvarigt i den foreliggende sag, af individuel karakter. Hvert billede beror på fotografens eller instruktørens specifikke valg og kan klart henføres til den pågældende transmission. Selv om der ikke kan antages at være en særlig interesse i langt størstedelen af disse billeder, er de alle en del af den intellektuelle frembringelse, der ligger i den transmitterede udsendelse.

80. I forbindelse med denne proces kan derimod en isoleret oplysning om enkelte pixels farvetilstand sammenlignes med enkelte ord. Ved sammenstilling af disse oplysninger opstår billederne, som har karakter af en egen intellektuel frembringelse.

81. Der er derfor tale om reproduktionshandlinger, når fragmenter af digitale billed- og lydoptagelser er skabt i en dekoders hukommelse, da disse fragmenter udgør en del af udsendelsens ophavsmands egne intellektuelle frembringelse.

d) Spørgsmål 4, litra c), i sag C-403/08 – reproduktion ved visning på skærmen

82. Endelig ønsker den forelæggende ret oplyst, om visningen af en udsendelse på skærmen også udgør reproduktion.

83. Selv om dette spørgsmål umiddelbart er overraskende, er QC Leisure, FAPL og Kommissionen med rette enige om, at denne visning faktisk udgør reproduktion.

84. I princippet følger dette af de samme grunde som antagelsen af en reproduktion ved midlertidig lagring af billeder og fragmenter af lydsporet. På skærmen vises i et endnu kortere tidsrum et billede fra udsendelsen, mens det tilsvarende udsnit af lydsporet gengives.

85. Visningen af en udsendelse på skærmen udgør derfor også reproduktion.

2. Spørgsmål 5 i sag C-403/08 – begrænsning af retten til reproduktion

86. Formålet med spørgsmål 5 i sag C-403/08 er at få fastlagt, om de reproduktioner, der er identificeret ved besvarelsen af det fjerde spørgsmål, på grundlag af artikel 5. stk. 1, i direktiv 2001/29 er undtaget fra ophavsmandens ret til reproduktion.

87. I henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 er visse teknisk betingede processer undtaget fra retten til reproduktion. Denne undtagelse har tre kumulative betingelser, dvs. at manglende opfyldelse af blot én af disse bevirker, at reproduktionshandlingen alligevel er omfattet af retten til reproduktion i direktivets artikel 2 ( ).

88. For det første skal der være tale om flygtige eller tilfældige reproduktionshandlinger, som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces. En handling kan kun kvalificeres som »flygtig« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, såfremt dens eksistens er begrænset til det tidsrum, der er nødvendigt for en korrekt udførelse af den omhandlede tekniske proces, idet det forudsættes, at denne proces forløber automatisk i den forstand, at den automatisk tilintetgør denne handling uden en fysisk persons medvirken, så snart dens funktion bestående i at muliggøre udførelsen af en sådan proces er opfyldt ( ). Dette er tilfældet i den foreliggende sag. Reproduktionen i bufferen og på skærmen er flygtig og midlertidig. Den udgør også en integrerende og væsentlig del af den tekniske proces, som bevirker overføringen af en udsendelse.

89. For det andet skal formålet med handlingen udelukkende være at muliggøre en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd eller en lovlig brug. Som den forelæggende ret allerede har anført, kan lovligheden eller ulovligheden i den forbindelse ikke følge af, om rettighedshaveren har givet sit samtykke til den pågældende reproduktion som sådan. I forbindelse med en reproduktion med rettighedshaverens samtykke er der nemlig slet ikke behov for en undtagelse. Af afgørende betydning for dette punkt er derfor svaret på andre spørgsmål, dvs. navnlig, om de grundlæggende friheder og/eller direktiv 93/83/EØF skaber en ret til at modtage udsendelsen (jf. afsnit C og D nedenfor), samt om retten til overføring til almenheden er relevant (jf. nedenfor og afsnit 3).

90. For det tredje må reproduktionshandlingerne ikke have nogen selvstændig økonomisk værdi. Om de reproduktioner, der er identificeret i det fjerde spørgsmål, har en sådan værdi, er genstand for spørgsmål 5 i sag C-403/08.

91. Undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes indskrænkende, da den udgør en fravigelse af det almindelige princip i artikel 2 ( ). Dette gælder så meget desto mere i lyset af artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29, hvorefter alle undtagelser i artikel 5 kun må anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser ( ).

92. Alle betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 har til formål at muliggøre reproduktionshandlinger, der er forudsætningen for den egentlige udnyttelse. Kommissionen illustrerede dette i bemærkningerne til direktivforslaget ved hjælp af eksemplet med overførsel af en »video-on-demand« fra en database i Tyskland til en hjemmecomputer i Portugal, som indebærer mindst 100 foreløbige lagringer ( ).

93. Sådanne reproduktionshandlinger har principielt ingen selvstændig værdi, der går videre end den økonomiske værdi af udnyttelsen. Under visse omstændigheder har de en økonomisk værdi svarende til udnyttelsen, da en udnyttelse ved afslutningen af overføringskæden ikke er mulig, hvis eksempelvis en reproduktionshandling med henblik på overføring bortfalder. Denne økonomiske værdi er imidlertid fuldstændig afhængig af den tiltænkte udnyttelse, hvorfor den ikke er selvstændig.

94. De eksemplarer, der er skabt i en dekoders hukommelse, har derfor ingen selvstændig økonomisk værdi.

95. Derimod har det eksemplar, der opstår på skærmen, rent faktisk en selvstændig økonomisk værdi. Det er nemlig genstand for udnyttelsen af en udsendelse. Ophavsretligt er udnyttelsen af rettighederne til en udsendelse ganske vist knyttet til udsendelsesretten, da ophavsmændene får ret til at modsætte sig udsendelsen. Den økonomiske værdi af en udsendelse beror imidlertid sædvanligvis på modtagelsen heraf. Dette er indlysende i forbindelse med de foreliggende udsendelser til abonnenter, men gælder også i forbindelse med reklamefinansierede udsendelser. Selv public service-kanaler, som finansieres ved hjælp af licensindtægter eller over statsbudgettet, skal i praksis i det mindste også begrunde deres finansiering ved hjælp af rimelige seer- og lyttertal.

96. Flygtige eksemplarer af et værk, der er skabt på en tv-skærm, der er forbundet med dekoderboksen, har derfor en selvstændig økonomisk værdi.

97. Den forelæggende ret præciserer i litra b) spørgsmål 5 således, om svaret på spørgsmålet påvirkes af, i) om flygtige eksemplarer har nogen iboende værdi, eller ii) om flygtige eksemplarer omfatter en lille del af en samling af værker og/eller andre frembringelser, som ellers kan benyttes uden krænkelse af ophavsretten, eller iii) om rettighedshaverens eksklusive licenstager i en anden medlemsstat allerede har modtaget betaling for brug af arbejdet i den pågældende medlemsstat.

98. Delspørgsmål i) er allerede besvaret: Flygtige eksemplarer i bufferen har ingen iboende værdi, mens det derimod er tilfældet med hensyn til flygtige eksemplarer på en tv-skærm.

99. Delspørgsmål ii) vedrører den mulighed, at kun visse dele af udsendelsen er beskyttet. Dette argument kan være holdbart med hensyn til overføring til almenheden ( ), mens det derimod er tvivlsomt i forbindelse med den her omhandlede reproduktionsret ( ). Såfremt den forelæggende ret imidlertid skulle nå til det resultat, at kun dele af udsendelsen er beskyttet, vil dette være uden betydning for anvendelsen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29. Derimod vil nationale bestemmelser til gennemførelse af artikel 5, stk. 3, litra i), i direktiv 2001/29 finde anvendelse. I henhold hertil kan medlemsstaterne indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i reproduktionsretten, hvis der er tale om tilfældig medtagelse af et værk eller en anden frembringelse i andet materiale.

100. I delspørgsmål iii) understreges endelig det afgørende punkt i de to forelæggelseskendelser, nemlig betalingen for brug af arbejdet i en anden medlemsstat. Da den selvstændige økonomiske værdi af reproduktionen af en udsendelse på en skærm er sammenfaldende med interessen i modtagelsen af denne udsendelse, rejser der sig det spørgsmål, om betalingen for modtagelsen af denne udsendelse i en medlemsstat skaber en ret til at modtage udsendelsen i en anden medlemsstat. Dette er genstand for de nedenstående spørgsmål vedrørende direktiv 93/83/EØF (jf. afsnit C nedenfor) og de grundlæggende friheder (jf. afsnit D nedenfor). Anvendelsen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 berøres imidlertid ikke heraf.

101. Sammenfattende kan det fastslås vedrørende spørgsmål 5 i sag C-403/08, at flygtige eksemplarer af et værk, der er skabt på en tv-skærm, der er forbundet med dekoderboksen, har en selvstændig økonomisk værdi som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, mens dette derimod ikke er tilfældet med hensyn til flygtige eksemplarer, der er skabt i en dekoders hukommelse.

3. Videre overføring til almenheden

102. Med spørgsmål 6 i sag C-403/08 ønskes oplyst, om visningen af direkte transmitterede fodboldkampe i pubber krænker eneretten til overføring af beskyttede værker til almenheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29.

a) Formaliteten vedrørende spørgsmålet

103. Der kan rejses tvivl om, hvorvidt dette spørgsmål er relevant for afgørelsen og dermed kan antages til realitetsbehandling. Ifølge den forelæggende ret giver section 72 i Copyright, Designs and Patents Act (lov om ophavsret, design og patenter) nemlig i princippet mulighed for at vise fjernsynsprogrammet offentligt, når der ikke kræves vederlag for forevisningen. Selv hvis en sådan fremvisning skulle være uforenelig med artikel 3 i direktiv 2001/29, kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for private, og en direktivbestemmelse kan ikke som sådan påberåbes over for sådanne personer ( ).

104. Det følger af fast retspraksis, at det inden for rammerne af samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retter ganske vist udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede præjudicielle spørgsmål således vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom ( ), og der er derfor knyttet en formodning om relevans ( ) til de spørgsmål, der forelægges af nationale domstole til præjudiciel afgørelse. Denne kan imidlertid afvises i helt særlige tilfælde, herunder navnlig når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af de EU-retlige bestemmelser i spørgsmålene er af hypotetisk karakter ( ). I dette tilfælde vil spørgsmålet skulle afvises.

105. I den foreliggende sag synes der ganske vist på nationalt plan at foreligge en vidtgående ret til at vise fjernsynsprogrammet offentligt, men det omfatter ikke alle dele af programmet. Navnlig er musikalske værker undtaget herfra. Desuden kan det ikke udelukkes, at en fortolkning af denne bestemmelse i overensstemmelse med artikel 3 i direktiv 2001/29/EF muliggør en yderligere begrænsning af denne ret.

106. Spørgsmålet er derfor ikke åbenbart irrelevant for afgørelsen af sagen og kan således antages til realitetsbehandling.

b) Spørgsmålet

107. Det skal derfor undersøges, om der er tale om overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29, når der i en pub vises en direkte transmitteret fodboldkamp. Først skal kredsen af beskyttede værker afgrænses, og dernæst undersøges anvendelsen af artikel 3, stk. 1.

i) De beskyttede værker

108. I henhold til artikel 3 i direktiv 2001/29 skal der indføres en eneret til at tillade eller forbyde visse handlinger med hensyn til værker. Stk. 1 vedrører ophavsmændenes rettigheder, stk. 2 visse andre personers rettigheder, navnlig producenter af film [litra c)] og radio- og fjernsynsforetagender [litra d)].

109. De to stykker indeholder ikke de samme rettigheder. Stk. 1 giver ret til trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af værker, herunder tilrådighedsstillelse på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Retten i henhold til stk. 2 gælder kun, hvis almenheden får adgang til de omfattede værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

110. Det fremgår af kommentarerne til forslaget til direktiv 2001/29, at adgangen for almenheden på et individuelt valgt sted og tidspunkt har til formål at omfatte den her ikke relevante »bestillings«-transmission ( ). Ikke-interaktive transmissioner, dvs. den traditionelle modtagelse af fjernsynsprogrammet, skulle ikke omfattes af artikel 3, stk. 2. De eksisterende bestemmelser, dvs. artikel 8 i direktiv 2006/115/EF og artikel 4 i direktiv 93/83/EØF, skulle fortsat være gældende for dem ( ).

111. I henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115 tillægges radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde viderespredning af deres udsendelser ved hjælp af radiobølger samt kommunikation til offentligheden, hvis denne foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré. I hovedsagerne blev der imidlertid ikke opkrævet entré.

112. Der synes ikke at foreligge en særlig bestemmelse vedrørende ikke-interaktiv overføring af film. For så vidt som fodboldtransmissionen kan betragtes som film, vil således højst en national bestemmelse om retten til overføring til almenheden finde anvendelse.

113. På EU-rettens nuværende udviklingstrin findes der således ingen omfattende enerettigheder vedrørende overføring af en udsendelse til almenheden uden betaling af entré. Derimod fastsætter artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 kun rettigheder vedrørende ophavsretligt beskyttede værker, som overføres med udsendelsen. I den foreliggende sag kunne der f.eks. være tale om Premier League-hymnen, som transmitteres i forbindelse med udsendelsen, men også forskellige andre værker, der er nævnt i forelæggelseskendelsen.

114. I henhold til artikel 12, stk. 2, i direktiv 2001/29, men også artikel 14 i direktiv 2006/115 berøres beskyttelsen af disse værker på ingen måde af beskyttelsen af ophavsretsbeslægtede rettigheder i de pågældende direktiver. Den forelæggende ret vil imidlertid skulle undersøge, om disse værker muligvis er omfattet af nationale bestemmelser til gennemførelse af artikel 5, stk. 3, litra i), i direktiv 2001/29. I henhold hertil kan medlemsstaterne indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i retten til overføring til almenheden, hvis der er tale om tilfældig medtagelse af et værk eller en anden frembringelse i andet materiale.

115. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 er derfor kun af interesse, for så vidt som der med de fodboldkampe, der vises i pubber, overføres værker, hvor lovgivningen i Det Forenede Kongerige ikke foreskriver en undtagelse fra anvendelsen af bestemmelserne til gennemførelse af artikel 3, stk. 1.

ii) Anvendelse af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF

116. Med hensyn til de værker, der er omfattet af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF, skal det undersøges, om visningen i en pub udgør en »trådbunden eller trådløs overføring til almenheden«.

117. Allerede satellitudsendelse udgør i princippet overføring af beskyttede værker til almenheden. Det må imidlertid lægges til grund, at de pågældende indehavere af rettighederne har givet deres samtykke. Spørgsmålet er snarere, om fremvisningen af transmissionen i en pub i stedet for hjemme eller privat udgør en videre overføring til almenheden, som kræver et videre samtykke – som mangler i denne forbindelse – fra rettighedshaveren.

118. Domstolen har i tilsyneladende sammenlignelige tilfælde, nemlig i forbindelse med transmission af tv-udsendelser på et hotel, allerede antaget, at der forelå en videre overføring til almenheden ( ). I princippet er det muligt at betragte gæster på en pub såvel som gæster på et hotel som et ubestemt antal potentielle fjernsynsseere, der i forhold til de private modtagere udgør en ny almenhed ( ). Domstolen har endvidere understreget, at overføringen i hotelsagerne skete i vindingsøjemed ( ). Sådanne formål forfølger de driftsansvarlige for pubber ganske givet også, når de viser fodboldtransmissioner, og ophavsmænd har principielt en interesse i at få del i det økonomiske udbytte, der opnås ved den kommercielle anvendelse af deres værker.

119. Praksis i forbindelse med markedsføringen af dekoderkort følger denne logik, da radio- og fjernsynsforetagender kræver et forhøjet vederlag af pubber for anvendelsen af dekoderkort, mens de pålægger private kunder kun at anvende deres kort hjemme eller privat.

120. Det skal imidlertid undersøges, om der faktisk kan antages at foreligge overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Herfor taler en fortolkning i lyset af internationale bestemmelser. 23. betragtning viser imidlertid på baggrund af forarbejderne til artikel 3, stk. 1, at EU-lovgiver netop ikke ønskede at tilvejebringe ophavsrettigheder med hensyn til gratis offentlig fremvisning af en fjernsynsudsendelse.

Bernerkonventionen

121. Holdepunkter for, hvad der skal forstås ved overføring til almenheden, findes i princippet i Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1. Denne bestemmelse giver ophavsmænd under nr. I)-III) eneret til at tillade tre forskellige former for overføring til almenheden:

I) radioudsendelse eller overføring til almenheden ved hjælp af ethvert andet middel, der tjener til trådløst at udsprede tegn, lyde eller billeder

II) enhver offentlig gengivelse med eller uden tråd af det radioudsendte værk, når denne gengivelse iværksættes af en anden organisation end den oprindelige

III) enhver offentlig gengivelse af det radioudsendte værk med hjælp af højttaler eller ethvert andet lignende instrument, der kan overføre tegn, lyde eller billeder.

122. I henhold til vejledningen til Bernerkonventionen ( ) – et fortolkningsdokument udarbejdet af WIPO, der, selv om det ikke er bindende, dog indeholder bidrag til fortolkningen af den nævnte konvention – finder artikel 11a, stk. 1, nr. III), anvendelse: enhver offentlig gengivelse af det radioudsendte værk med hjælp af højttaler eller ethvert andet lignende instrument, der kan overføre tegn, lyde eller billeder. Denne bestemmelse skal netop omfatte fremvisningen af radio- og fjernsynsprogrammet på steder, hvor mennesker samles: caféer, restauranter, hoteller, stormagasiner, tog eller fly ( ).

123. Overføringen til almenheden består under denne synsvinkel i, at udsendelsen, herunder de beskyttede værker, vises på skærmen for det tilstedeværende publikum.

124. Unionen er ganske vist ikke part i Bernerkonventionen, men har sammen med medlemsstaterne på grundlag af TRIPs-aftalens artikel 9, stk. 1, og artikel 1, stk. 4, i WIPO-traktaten om ophavsret forpligtet sig til at overholde Bernerkonventionens artikel 1-21 eller efterkomme disse bestemmelser. Det er derfor i overensstemmelse med Unionens internationale forpligtelser at gennemføre Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, i EU-retten.

125. Derudover foreskriver TRIPs-aftalens artikel 14, stk. 3, udtrykkeligt, at radio- og fjernsynsforetagender skal have ret til at forbyde viderebringelse til offentligheden af fjernsynstransmissioner, dersom de udføres uden deres tilladelse. Hvis staterne ikke indrømmer radio- og fjernsynsforetagenderne sådanne rettigheder, skal de i det mindste gøre det muligt for indehaverne af ophavsrettighederne for den pågældende radio- og fjernsynstransmission at forhindre viderebringelsen, jf. dog bestemmelserne i Bernerkonventionen.

126. Der antages derfor at foreligge overføring til almenheden i de foreliggende sager.

EU-lovgivers vilje

127. Kommissionens forslag til direktiv 2001/29 havde ganske vist til formål også at gennemføre Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, i EU-retten, men Rådet og Parlamentet fulgte ikke Kommissionen på dette punkt. De ønskede derimod netop ikke at tilvejebringe ophavsrettigheder med hensyn til gratis offentlig fremvisning af værker som del af en fjernsynsudsendelse.

128. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 har ganske vist ikke udtrykkeligt til formål at gennemføre Bernerkonventionens artikel 11a. Det fremgår imidlertid af kommentarerne til Kommissionens direktivforslag, at artikel 8 i WIPO-traktaten om ophavsret, der i vidt omfang var formuleret identisk med direktivets artikel 3, skulle gennemføres ( ). Denne refererer ikke udtrykkeligt til overføring til almenheden gennem fremvisning i offentligheden. Da denne traktat imidlertid udtrykkeligt kræver overholdelse af Bernerkonventionens artikel 11a, vil det være hensigtsmæssigt at forstå begrebet overføring til almenheden i artikel 8 i WIPO-traktaten om ophavsret og dermed i artikel 3 i direktiv 2001/29 på samme måde som i Bernerkonventionens artikel 11a.

129. Det fremgår derfor af Kommissionens kommentarer til direktivforslaget, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF skal omfatte alle former for tilgængeliggørelse for almenheden ( ). I henhold hertil er de tre former for overføring til almenheden og offentlig gengivelse, der er omhandlet i Bernerkonventionens artikel 11a, omfattet.

130. Kommissionen og QC Leisure har dog anført, at artikel 3 i direktiv 2001/29 ikke gennemfører Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III. I den forbindelse har de med rette baseret sig på de drøftelser om direktivet, der fulgte efter Kommissionens forslag, og som førte til 23. betragtning.

131. Parlamentet foreslog allerede ved førstebehandlingen, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF ikke skulle omfatte »direkte forestilling eller fremførelse« ( ). Kommissionen ændrede sit forslag i overensstemmelse hermed ( ). Rådet tilsluttede sig ganske vist ikke det ændrede kommissionsforslag, men nogle medlemsstater fik i stedet indsat begrænsningen i andet til fjerde punktum i 23. betragtning ( ), som den forelæggende ret også har henvist til.

132. Ifølge andet punktum i 23. betragtning til direktiv 2001/29 skal den ophavsret, der gælder for overføring til almenheden, opfattes bredt som omfattende overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. I tredje punktum præciseres, at denne ret skal gælde for enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn. I det fjerde og sidste punktum præciseres det, at denne ret dog ikke bør omfatte andre handlinger.

133. Samlet set fremgår det af disse tre punktummer, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 kun skal gennemføre Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. I og II, dvs. bestemmelserne om radioudsendelse og om gengivelse iværksat af en anden organisation end den oprindelige. I disse tilfælde kan der være tale om forskellige steder og trådbunden eller trådløs transmission.

134. Enhver offentlig gengivelse af det radioudsendte værk med hjælp af højttaler eller ethvert andet lignende instrument, der kan overføre tegn, lyde eller billeder, som omhandlet i Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, sker derimod typisk på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Der finder netop ikke en transmission sted.

135. Denne begrænsende virkning af 23. betragtning til direktiv 2001/29 var også genstand for drøftelser i Rådet og dermed bekendt for lovgiver. Rådsformandskabet fastholdt, at andre handlinger end dem, der var omhandlet i denne betragtning, navnlig placeringen af computere med internetforbindelse på internetcaféer eller biblioteker, ikke var omfattet ( ). Den italienske delegation stillede i denne forbindelse endog spørgsmålstegn ved, om det var hensigtsmæssigt at udelukke Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, fra artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( ).

136. Begrænsningen af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 bekræftes ved, at forskellige internationale, europæiske og nationale bestemmelser giver indtryk af, at man principielt kan vise fjernsynsprogrammet i pubber uden yderligere samtykke fra rettighedshavere.

137. På EU-retligt niveau kan frem for alt nævnes artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115, som kun fastsætter en indsigelsesret for radio- og fjernsynsselskaber, når der opkræves entré. Denne bestemmelse er ikke noget enkeltstående tilfælde, men svarer til artikel 13, litra d), i Romkonventionen om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender af 26. oktober 1961. Selv om Unionen ikke er kontraherende part i denne konvention, som i henhold til artikel 24 kun kan tiltrædes af stater, skal medlemsstaterne i henhold til artikel 5, stk. 1, litra c), i protokol 28 om intellektuel ejendomsret til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ( ) tiltræde den ( ).

138. Tilsvarende foreskriver section 72 i Copyright, Designs and Patents Act, at man i Det Forenede Kongerige principielt kan vise fjernsynsprogrammet, når man ikke opkræver entré. I Tyskland findes der ganske vist en lignende bestemmelse med hensyn til radio- og fjernsynsforetagendernes rettigheder ( ), men for ophavsmænd gennemføres Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, ved § 22 i den tyske lov om ophavsret ( ).

139. EU-lovgiver har således ikke hidtil ønsket at gennemføre Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, og TRIPs-aftalens artikel 14, stk. 3, som en del af EU-retten. Denne beslutning må navnlig respekteres, da de ophavsrettigheder, der følger af artikel 11a, stk. 1, nr. III, ikke er rettet mod statslige organer, men obligatorisk begrænser andres rettigheder i et privatretligt forhold.

140. Spørgsmålet, om Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, eller TRIPs-aftalens artikel 14, stk. 3, finder umiddelbar anvendelse, er ikke omfattet af den præjudicielle anmodning; i øvrigt kan TRIPs-aftalens bestemmelser ikke skabe nogen rettigheder for borgerne, som disse i medfør af EU-retten kan påberåbe sig direkte for de nationale domstole ( ), og Domstolen har heller ikke hidtil overvejet en umiddelbar anvendelse af Bernerkonventionen som en del af EU-retten ( ).

141. Hotelsagerne opfatter nogle af parterne imidlertid således, at Domstolen ikke desto mindre betragter artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 som en gennemførelse af Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III. Navnlig baserede den sig på bemærkningerne vedrørende nr. III i vejledningen til Bernerkonventionen ( ), og den fastslog, at direktiv 2001/29 finder anvendelse på al overføring til almenheden af beskyttede værker ( ).

142. 23. betragtning til direktiv 2001/29 var imidlertid ikke genstand for hotelsagerne. Disse afgørelser vedrørte derimod frem for alt en anden situation, nemlig en overføring som omhandlet i Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. II, dvs. en overføring udført af en anden retransmissionsorganisation end den oprindelige ( ). En sådan overføring er i sagens natur rettet mod en almenhed, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Domstolen har i disse tilfælde derfor ikke taget stilling til, om Bernerkonventionens artikel 11a, stk. 1, nr. III, gennemføres ved artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

143. Artikel 3, stk. 1, sammenholdt med 23. betragtning til direktiv 2001/29, skal derfor forstås således, at den kun omfatter overføring af værker til en almenhed, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted.

Anvendelse på overføringen af udsendelser i pubber

144. Når en pub-ejer viser fjernsynsprogrammet for sine gæster på et fjernsyn i pubben, må det med hensyn til vedkommendes handling principielt antages, at den relevante almenhed befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Dette sted er skærmen.

145. Den forelæggende ret ønsker ganske vist i spørgsmål 6, litra b), nr. iii), oplyst, om svaret på spørgsmålet påvirkes, hvis det udsendte fjernsynssignal modtages via en antenne eller parabolantenne på taget af eller i nærheden af de lokaler, hvor fjernsynet er placeret. Dette er imidlertid uden betydning. I praksis forudsætter enhver form for overføring sådanne transmissioner af signaler mellem antenne, dekoder og skærm samt inden i disse apparater. Det ville være vilkårligt at tage udgangspunkt i kablernes længde ( ). Sådanne tekniske betingelser for enhver overføring skal derfor henregnes til den oprindelige udsendelse.

146. Det ville muligvis forholde sig anderledes, hvis signalet ikke kun blev overført til et modtageapparat, men – som i hotelsagerne – viderespredes til forskellige andre modtagere. Fordelingsapparatet kunne i så fald anses for at være det sted, hvorfra overføringen finder sted, og modtagelsen finder sted på et andet sted. Dette vil – som i hotelsagerne – være en videre trådbunden eller trådløs transmission, som lovgiveren netop ikke ønskede at udelukke fra artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

147. Spørgsmål 6 i sag C-403/08 skal derfor besvares med, at et ophavsretligt beskyttet værk ikke overføres trådbundent eller trådløst til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når det som del af en satellitudsendelse modtages i forretningslokaler (f.eks. en bar) og overføres eller vises gratis i disse lokaler ved hjælp af en enkelt fjernsynsskærm og højttalere til dele af almenheden, der befinder sig i disse lokaler.

C – Direktiv 93/83/EØF

148. Med første del af spørgsmål 7 i sag C-403/08 ønskes oplyst, om det er foreneligt med direktiv 93/83, hvis det i den nationale ophavsretslovgivning er fastsat, at når flygtige eksemplarer af værker, som indgår i en udsendelse via satellit, er skabt i en satellitdekoderboks eller på en tv-skærm, indebærer dette en krænkelse af ophavsretten i henhold til lovgivningen i det land, hvor udsendelsen modtages. Retten ønsker endvidere oplyst, om det har betydning, at udsendelsen afkodes ved hjælp af et satellitdekoderkort, som er udstedt af udbyderen af en satellitudsendelsestjeneste i en anden medlemsstat på betingelse af, at satellitdekoderkortet kun er godkendt til brug i denne anden medlemsstat.

149. I henhold til artikel 2 i direktiv 93/83 skal medlemsstaterne give en ophavsmand eneret til at tillade tilgængeliggørelse for almenheden via satellit af ophavsretligt beskyttede værker.

150. I henhold til artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83 finder tilgængeliggørelse for almenheden via satellit kun sted i den medlemsstat, hvor de programbærende signaler under radio- og tv-selskabets kontrol og ansvar introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

151. Dette vil i den foreliggende sag være Grækenland. Herfra sendes signalerne til satellitten og ankommer igen hertil. Med hensyn til anvendelsen af arabiske dekoderkort er direktiv 93/83 derimod irrelevant.

152. Disse bestemmelser synes ikke at sige noget om den grænseoverskridende modtagelse af satellitudsendelser – navnlig pubbers modtagelse af græske signaler i Det Forenede Kongerige. Det fremgår imidlertid af 14. betragtning til direktiv 93/83, at formålet med denne bestemmelse er at forhindre, at flere nationale lovgivninger anvendes samtidigt på én og samme udsendelse.

153. Som det fremgår af syvende betragtning til 93/83, var der nemlig inden vedtagelsen af direktivet en manglende retlig afklaring af, hvorvidt udsendelse via satellit, hvis signaler kan modtages direkte, alene berører rettighederne i sendelandet eller samtidig berører rettighederne i alle modtagerlande. En kumulation vil ikke kun betinge, at der anvendes forskellige retsordener på samme tid. Derudover kan rettighederne til udsendelserne i forskellige medlemsstater ligge hos forskellige indehavere. En kumulation kan derfor i vidt omfang vanskeliggøre eller endog umuliggøre satellitudsendelser.

154. Derfor har direktiv 93/83 ifølge sin 15. betragtning til formål at sikre, at udsendelsesrettighederne tildeles efter lovgivningen i en enkelt medlemsstat, dvs. den stat, hvori udsendelsen finder sted i henhold til artikel 1, stk. 2, litra b). Dette princip om oprindelseslandet (18. betragtning) medfører, at udsendelsesretten for denne stat omfatter retten til også at sende udsendelsen i andre medlemsstater.

155. FAPL’s opfattelse, hvorefter direktiv 93/83 ikke tillader, at andre rettigheder til de udsendte værker krænkes, er derimod principielt korrekt. I henhold til artikel 5 berører beskyttelsen af ophavsretsbeslægtede rettigheder i medfør af direktivet i ingen henseende beskyttelsen af ophavsret ( ).

156. Direktiv 93/83 rejser navnlig ikke udtrykkeligt tvivl om retten til reproduktion af udsendelsen. Den forelæggende ret og forskellige parter er derfor af den opfattelse, at udsendelsesretten ikke siger noget om retten til at fremstille flygtige eksemplarer af udsendelsen ved modtagelsen og overføringen af udsendelsen ( ).

157. Direktiv 93/83 gælder imidlertid i henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), udtrykkeligt kun for signaler, der er beregnet for almenheden. Samtykket til transmissionen af udsendelsen skal derfor også omfatte retten til de reproduktionshandlinger, der er nødvendige til modtagelsen heraf.

158. FAPL har derimod påberåbt sig 16. betragtning til direktiv 93/83, hvorefter princippet om aftalefrihed, som ligger til grund for direktivet, gør det muligt at begrænse udnyttelsen af udsendelsesrettighederne, først og fremmest hvad angår visse tekniske sendemetoder og visse sprogversioner.

159. Den nævnte betragtning vedrører imidlertid kontraktlige begrænsninger, som i sagens natur kun har virkning mellem kontraherende parter. Derfor nævner den som eksempler også kun foranstaltninger, som kontraherende parter kan træffe, nemlig tekniske foranstaltninger ved udsendelsen, f.eks. udsendelsens kodning og sprogversion. Der kan af denne betragtning netop ikke udledes rettigheder over for kontraktligt ikke-bundne modtagere af udsendelser.

160. 17. betragtning til direktiv 93/83 bekræfter min fortolkning. I henhold hertil skal der, når rettighederne skal erhverves, ved beregningen af vederlaget tages hensyn til samtlige faktorer, der er kendetegnende for udsendelsen, såsom det reelle og potentielle seer- eller lytterantal samt sprogversionen. Lovgiveren antog således, at udsendelsen af en satellitudsendelse også er uløseligt forbundet med modtagelsen heraf, og at vederlaget skal omfatte denne udnyttelse. Denne skal åbenlyst også omfatte modtagelsen uden for udsendelseslandet, idet denne modtagelse navnlig må fastslås på grundlag af udsendelsens sprogversion.

161. Derfor er retten til tilgængeliggørelse via satellit af ophavsretligt beskyttede værker i henhold til artikel 2 i direktiv 93/83 uløseligt forbundet med modtagernes ret til at modtage og også se disse udsendelser.

162. Spørgsmålet er, om ovenstående betragtninger også gælder for kodede satellitudsendelser. Da kodningen muliggør adgangsstyring, kan man forestille sig, at udsendelsesretten er begrænset til det modtageområde, der er aftalt mellem rettighedshaveren og radio- og tv-selskabet. Det fremgår imidlertid af artikel 1, stk. 2, litra c), i direktiv 93/83, at der foreligger tilgængeliggørelse af kodede udsendelser for almenheden via satellit under forudsætning af, at radio- og tv-selskabet giver almenheden midler til at afkode udsendelsen, eller at dette sker med dets samtykke. Er disse forudsætninger – som i den foreliggende sag – opfyldt, svarer den kodede satellitudsendelse til en ikke-kodet satellitudsendelse. Kodningen ændrer således intet ved rækkevidden af den udsendelsesret, der begrunder modtagelsen.

163. Udsendelsesretten begrænses heller ikke af betingelser i forbindelse med udleveringen af dekoderkort. De kan højst have en kontraktligt bindende virkning, men ikke skabe forpligtelser for tredjemand.

164. Hvad angår direktiv 93/83 foreslår jeg derfor, at spørgsmål 7 i sag C-403/08 besvares således, at retten til tilgængeliggørelse via satellit af ophavsretligt beskyttede værker i henhold til artikel 2 i direktiv 93/83 også omfatter retten til at modtage og se denne udsendelse i udlandet.

D – De grundlæggende friheder

165. Betydningen af de grundlæggende friheder behandles navnlig i spørgsmål 6 og 7 i sag C-429/08, men også i spørgsmål 7 og 8, litra b) og c), i sag C-403/08. High Court ønsker oplyst, om artikel 28 EF, 30 EF og/eller 49 EF udelukker håndhævelse af en national lov, som gør det strafbart eller indebærer en krænkelse af ophavsretten at modtage et program, der indgår i en tv-udsendelsestjeneste, der leveres fra et sted i Det Forenede Kongerige, med den hensigt at undgå betaling af afgifter for modtagelse af programmet. I den forbindelse er der ifølge retten i sag C-429/08 tale om tre situationer, der kan foreligge hver for sig eller samtidig:

i) Adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og blev oprindeligt leveret underlagt en aftalemæssigt begrænset tilladelse til kun at bruge anordningen til at få adgang til en beskyttet tjeneste i en første medlemsstat. Alligevel blev den brugt til at få adgang til denne beskyttede tjeneste i en anden medlemsstat, i dette tilfælde Det Forenede Kongerige, [spørgsmål 8, litra b), i sag C-403/08 vedrører også dette].

ii) Adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og blev oprindeligt anskaffet og/eller aktiveret ved anvendelse af et falsk navn og adresse i den første medlemsstat, hvorved der skete omgåelse af aftalemæssige områdebegrænsninger vedrørende eksport af sådanne anordninger til brug uden for den første medlemsstat.

iii) Adgangsstyringsanordningen er fremstillet af eller med samtykke fra en tjenesteudbyder og blev oprindeligt leveret underlagt en aftalemæssig betingelse, hvorefter den udelukkende må bruges hjemme eller privat modsat kommerciel brug (for hvilken et højere abonnementsgebyr skal betales). Alligevel blev anordningen brugt i Det Forenede Kongerige i kommercielt øjemed, nemlig til at vise fodboldudsendelser i en pub, [spørgsmål 8, litra c), i sag C-403/08 vedrører også dette].

166. Jeg vil først undersøge den første situation og derpå diskutere, om de to andre situationer fører til et andet resultat.

a) Den grundlæggende frihed, der finder anvendelse

167. Da dekoderkort fra Grækenland indføres til Det Forenede Kongerige, kan de frie varebevægelser, artikel 34 TEUF (tidligere artikel 28 EF) ( ), finde anvendelse. I praksis er disse kort imidlertid et middel, så at sige nøglen til at få adgang til et fjernsynsprogram. Tilrådighedsstillelsen af dette program er en tjenesteydelse som omhandlet i artikel 56 TEUF (tidligere artikel 49 EF) ( ).

168. Når en national foranstaltning både påvirker den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie varebevægelser, tager Domstolen i princippet alene stilling til foranstaltningen i forhold til den ene af disse to grundlæggende friheder, hvis det under sagen viser sig, at en af disse er helt sekundær i forhold til den anden og kan anses for at være knyttet til denne ( ).

169. Domstolen har ganske vist – som Kommissionen med rette har anført – i forbindelse med distributionen af dekodere til kodet satellit-tv allerede fastslået, at det er vanskeligt på generel vis at fastslå, om det er aspektet vedrørende de frie varebevægelser eller vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser, der vejer tungest ( ). Dette tilfælde vedrørte imidlertid begrænsninger, der specifikt var rettet mod handelen med dekodere og dermed samtidig indirekte vanskeliggjorde adgangen til tjenesteydelser i forbindelse med satellit-tv.

170. I den foreliggende sag er det derimod ikke primært handelen med kortene, der er omtvistet, men derimod anvendelsen heraf til at få adgang til de kodede programmer i Det Forenede Kongerige. Sammenligner man i øvrigt kortets materialeværdi med de priser, der kræves for adgangen til programmet, er kortet af helt sekundær betydning. Anmodningen skal derfor undersøges på grundlag af den frie udveksling af tjenesteydelser.

b) Restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser

171. Retten til fri udveksling af tjenesteydelser kræver ophævelse af enhver restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, også selv om restriktionen gælder uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater, når den kan udelukke, indebære ulemper for eller gøre den virksomhed mindre tiltrækkende, som udøves af tjenesteydere fra andre medlemsstater, som dér lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser. Desuden omfatter den frie udveksling af tjenesteydelser såvel udbyderen som modtageren af tjenesteydelserne ( ).

172. I den foreliggende sag rejser der sig ikke det spørgsmål, om udbyderne af fjernsynsprogrammer er forpligtet til at give interesserede fra andre medlemsstater adgang på lignende betingelser som indenlandske statsborgere. En sådan forpligtelse vil forudsætte, at den frie udveksling af tjenesteydelser har virkning over for tredjemand, hvilket Domstolen – under alle omstændigheder ikke i denne form ( ) – ikke hidtil har antaget.

173. Der er heller ikke tale om, hvorvidt udbyderne af fjernsynsprogrammer kontraktligt må begrænse adgangen til deres programmer til visse områder ( ). Sådanne kontraktlige bestemmelser kan kun have virkning mellem de kontraherende parter. I den foreliggende sag foreligger der imidlertid intet ko