Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 12. juni 1990. - VANDEMOORTELE NV MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KOMMISSIONENS FORORDNING NR. 2200/87 - TILBAGEHOLDELSE I BETALING FOR PRODUKTER TIL FOEDEVAREHJAELP. - SAG C-172/89.



Samling af Afgørelser 1990 side I-04677



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol.

1. Den foreliggende sag skyldes den forsinkede levering af en sending rapsolie, der er leveret som led i Faellesskabets foedevarehjaelp til Bangladesh.

2. Ifoelge artikel 5 i Raadets forordning (EOEF) nr. 3972/86 om politikken med hensyn til foedevarehjaelp og forvaltning af denne hjaelp (EFT 1986, L 370, s. 1) skal Kommissionen fastsaette betingelserne for levering af produkter som led i Faellesskabets foedevarehjaelp. Saaledes indeholder forordning (EOEF) nr. 2200/87 (EFT 1987, L 204, s. 1, herefter benaevnt "forordningen") de almindelige bestemmelser for tilvejebringelse i Faellesskabet af produkter, der skal leveres som led i Faellesskabets foedevarehjaelp. I henhold til forordningen indgaas aftalen om levering af produkter til foedevarehjaelpen normalt ved licitation (artikel 3), og naar det besluttes at afholde en saadan licitation, offentliggoeres der i EF-Tidende en licitationsbekendtgoerelse med naermere enkeltheder.

3. For saa vidt angaar de enkelte bestemmelser i forordningen, henvises til retsmoederapporten. Med henblik paa mit forslag til afgoerelse er det tilstraekkeligt at goere opmaerksom paa, at forordningen indeholder forskellige bestemmelser om stillelse af sikkerhed for opfyldelsen af de forpligtelser, der er fastsat dels i selve forordningen, dels i den relevante licitationsbekendtgoerelse. Saaledes skal den bydende stille licitationssikkerhed [artikel 7, stk. 4, litra a), og artikel 8], og tilslagsmodtageren skal senest fem dage efter, at tilslaget er givet, tilstille Kommissionen bevis for, at der er stillet sikkerhed for leveringen (artikel 12, stk. 2). Yderligere skal der stilles sikkerhed, saafremt Kommissionen udbetaler forskud paa budsummen, idet tilslagsmodtageren ved levering frit lossehavn efter anmodning ydes et forskud, der ikke kan overstige 90% af budsummen, mod fremlaeggelse af forskellige dokumenter samt bevis for, at tilslagsmodtageren til fordel for Kommissionen har stillet en sikkerhed, der er lig med forskudsbeloebet forhoejet med 10% (artikel 18, stk. 5).

4. Artikel 22 fastsaetter betingelserne for fortabelse eller frigivelse af den stillede sikkerhed. Sikkerheden for levering frigives fuldt ud, naar tilslagsmodtageren bl.a. har gennemfoert leveringen under opfyldelse af samtlige sine forpligtelser, eller naar han har stillet sikkerhed for et forskudsbeloeb [artikel 22, nr. 2, litra a)]. Artikel 22, nr. 2, litra b), bestemmer, at sikkerheden for levering goeres til genstand for tilbageholdelser, der kumuleres, bl.a. i forhold til den ikke leverede maengde eller af 0,1% af den samlede budsum pr. dags forsinkelse, hvormed varen ankommer til lossehavnen, for saa vidt angaar levering "frit lossehavn". [I den engelske version af forordningen staar der ikke en tusindedel som i den franske version, men 0,001%, dvs. en tusindedel af 1%. Ikke desto mindre fremgaar det klart af de andre sproglige versioner, at der i virkeligheden er tale om en tusindedel (eller 0,1%) af den samlede budsum]. Den sikkerhed, der skal stilles for forskudsbeloebet, frigives, naar den endelige ret til forskudsbeloebet er godtgjort, eller naar tilslagsmodtageren har tilbagebetalt forskuddet (artikel 22, nr. 3). Der findes ikke nogen udtrykkelig bestemmelse vedroerende tilbageholdelse eller fortabelse af den for forskudsbeloebet stillede sikkerhed.

5. Ved forordning (EOEF) nr. 941/88 ivaerksatte Kommissionen en licitation om levering af 2 000 tons raffineret rapsolie til Bangladesh (EFT 1988, L 92, s. 26). Ifoelge de i bilaget til forordningen fastsatte betingelser skulle olien leveres "frit lossehavn - losset" i Chittagong senest 31. juli 1988.

6. Selskabet Vandemoortele NV fik tilslag paa leveringen og stillede en leveringssikkerhed paa 10% som foreskrevet i henhold til licitationsbetingelserne. Det skib, der skulle transportere partiet, blev imidlertid forsinket pga. maskinskade paa vej til afskibningshavnen Antwerpen, og varerne naaede foerst frem til Chittagong den 28. september 1988, altsaa 59 dage efter den fastsatte frist. Den 23. september 1988 frigav Kommissionen hele det som sikkerhed for leveringen stillede beloeb, da Vandemoortele havde stillet den kraevede sikkerhed for forskud og indgivet en ansoegning om forskud. Den 27. oktober 1988 betalte Kommissionen Vandemoortele et forskud paa 90% af budsummen, og den 30. januar 1989 frigav Kommissionen hele den for forskudsbeloebet stillede sikkerhed. Ved den endelige afregning af det beloeb, der skulle betales ifoelge kontrakten, fradrog Kommissionen imidlertid 56 463 ECU for forsinket levering, nemlig 0,1% af den samlede budsum ganget med 59. Vandemoortele har anfoert, at denne beslutning er i strid med forordningens ordlyd samt med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og proportionalitetsprincippet.

7. Inden jeg tager stilling til realiteten, skal jeg ganske kort behandle et forspoergsmaal, nemlig om Domstolens kompetence i det foreliggende tilfaelde har hjemmel i Traktatens artikel 173 (som det stiltiende antages i partsindlaeggene) eller i det, der i artikel 181 kaldes en voldgiftsbestemmelse, dvs. en vaernetingsklausul. Dette spoergsmaal er af afgoerende betydning, idet tvisten, saafremt Domstolen kan stoette sin kompetence paa artikel 181, skal afgoeres paa grundlag af de i kontrakten fastsatte betingelser, hvorimod Domstolen, saafremt dens kompetence har hjemmel i artikel 173, skal afgoere, om Kommissionen har handlet i overensstemmelse med gaeldende lovbestemmelser samt med de for sagen relevante almindelige retsgrundsaetninger.

8. Til stoette for artikel 181 kunne det anfoeres, at forholdet mellem Faellesskabet (repraesenteret ved Kommissionen) og tilslagsmodtageren i det vaesentlige er af aftaleretlig karakter, og at artikel 23 i forordning nr. 2200/87, hvorefter Domstolen har kompetence til at afgoere enhver tvist som foelge af gennemfoerelsen af de leveringer, der gennemfoeres i henhold til forordningen, er affattet som en voldgiftsbestemmelse. Heroverfor staar, at hele forholdet mellem Faellesskabet og tilslagsmodtageren udelukkende er reguleret af faellesskabslovgivningen. Artikel 23 er nemlig indeholdt i en forordning og ikke i en aftale. Hvis der var tale om en voldgiftsbestemmelse, burde den yderligere normalt angive "den lovgivning, der finder anvendelse paa den paagaeldende kontrakt", jf. Traktatens artikel 215, stk. 1. Den foreliggende sag skal derfor behandles paa grundlag af artikel 173.

Tilsidesaettelse af forordning nr. 2200/87

9. Vandemoortele har anfoert, at forordningen ikke giver Kommissionen kompetence til som sanktion paa grund af forsinkelse at fradrage et beloeb i det saldobeloeb, der skyldes i henhold til buddet, da forordningen udtrykkeligt bestemmer, at der kun kan foretages saadanne fradrag i den for leveringen stillede sikkerhed. Kommissionen har i svarskriftet anfoert, at det er fast praksis at foretage tilbageholdelse for forsinket levering paa tidspunktet for den endelige afregning. Kommissionen goer gaeldende, at denne praksis er begrundet i hensynet til en effektiv administration, og at det er administrativt praktisk at foretage en tilbageholdelse paa dette tidspunkt, hvilket samtidig giver tilbudsmodtageren visse fordele.

10. Tvisten skyldes hovedsagligt, at forordningen er sprogligt mangelfuld. Artikel 22, nr. 2, litra b), bestemmer, at den for leveringen stillede sikkerhed, i tilfaelde af forsinkelse, kan goeres til genstand for tilbageholdelse af 0,1% af den samlede budsum pr. dags forsinkelse, hvorimod der ikke findes nogen bestemmelse, hvorefter det udtrykkeligt er muligt at foretage en tilbageholdelse paa et senere tidspunkt, saafremt den for leveringen stillede sikkerhed skal frigives inden leveringen. Jeg skal her erindre om, at Domstolen i sagen Koenecke mod Balm (117/83, Sml. 1984, s. 3291, praemis 11) udtalte, at en sanktion, selv en saadan, der ikke har karakter af en straf, kun kan paalaegges i henhold til en klar og utvetydig hjemmel. Det skal saaledes afgoeres, om forordningens opbygning og formaal, i mangel af en udtrykkelig bestemmelse, ikke desto mindre indebaerer en tilstraekkelig klar og sikker hjemmel for Kommissionen til at foretage tilbageholdelsen paa et senere tidspunkt.

11. Det bemaerkes i denne forbindelse, at artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 2200/87 bestemmer, at tilslagsmodtageren skal opfylde sine forpligtelser i overensstemmelse med forordningen om aabning af licitationen samt under iagttagelse af de i forordning nr. 2200/87 omhandlede forpligtelser. Disse forpligtelser ville vaere virkningsloese, saafremt opfyldelsen heraf ikke kunne sikres ved passende midler. Derfor bestemmer artikel 12, stk. 2, at "som garanti for opfyldelsen af forpligtelserne i forbindelse med leveringen" - hvilke forpligtelser maa antages at omfatte overholdelsen af den for leveringen fastsatte frist - skal tilslagsmodtageren stille sikkerhed for leveringen, mens artikel 22, nr. 2, litra b), fastsaetter en sanktion i tilfaelde af forsinket levering, idet der foretages en tilbageholdelse i den for leveringen stillede sikkerhed. Leverandoerens pligt til at overholde leveringsfristen og behovet for en sanktion til at sikre, at forpligtelsen rent faktisk overholdes, forsvinder imidlertid ikke i de tilfaelde, hvor stillelsen af sikkerhed for forskudsbeloebet indebaerer, at leveringssikkerheden frigives inden leveringen. Der maa foelgelig indfortolkes en kompetence til at paalaegge en sanktion paa et senere tidspunkt. I modsat fald kan leverandoeren, som paapeget af Kommissionen, altid undgaa en sanktion for forsinkelse eller endog en sanktion for ufuldstaendig eller mangelfuld levering ved at anmode om forskud. Hvis der ikke var mulighed for at foretage tilbageholdelse paa et senere tidspunkt, ville forordningen, som Kommissionen ogsaa har fremhaevet, heller ikke give mulighed for sanktion i tilfaelde af forsinkelse paa mindre end 60 dage. Artikel 20, hvorefter tilslagsmodtageren baerer samtlige oekonomiske foelger af, at leveringen af varen ikke eller kun delvis har fundet sted paa de fastsatte betingelser, saafremt mangelen kan tilskrives tilslagsmodtageren, finder kun anvendelse, saafremt varerne ikke er leveret senest 60 dage efter den fastsatte frist.

12. Sagsoegeren kan saaledes alene paaberaabe sig, at tilbageholdelsen burde vaere foretaget i den for forskud stillede sikkerhed og ikke ved den endelige afregning. Vandemoortele har her gjort gaeldende, at selv om forordningen ikke naevner muligheden for ved forsinket levering at foretage indeholdelse i den for forskuddet stillede sikkerhed, kan denne sikkerhed ikke desto mindre, naar henses til dens oekonomiske funktion, anses for "stedfortraeder" for leveringssikkerheden, saaledes at artikel 22, nr. 2, litra b), finder anvendelse ved analogi. Umiddelbart kan dette argument synes overbevisende. For saa vidt som den for forskuddet stillede sikkerhed, naar henses til forordningens opbygning, kan antages at traede i stedet for leveringssikkerheden, og for saa vidt som sikkerheden ikke blot skal omfatte forskudsbeloebet, men desuden 10% af dette beloeb (dvs. tilsammen et beloeb paa ialt 99% af budsummen), er det rimeligt at antage, at den daekker leveringssikkerheden. Argumentets afgoerende brist beror imidlertid paa, at artikel 22, nr. 3, udtrykkeligt bestemmer, at den for forskuddet stillede sikkerhed frigives, saafremt den endelige ret til forskudsbeloebet er godtgjort, hvilket naturligvis er tilfaeldet i den foreliggende sag. Hvis den for forskuddet stillede sikkerhed ikke var blevet frigivet med den begrundelse, at der skulle foretages tilbageholdelse for forsinket levering, kunne sagsoegeren med rette have gjort gaeldende, at forordningen ikke indeholder nogen bestemmelse, der giver mulighed for at foretage en saadan tilbageholdelse i den for forskuddet stillede sikkerhed, og at hele dette beloeb, da tilslagsmodtagerens endelige ret til forskudsbeloebet var godtgjort, skulle frigives, idet en tilbageholdelse paa grund af forsinket levering eventuelt skulle foretages ved den endelige afregning.

13. Naar betingelserne i artikel 22, nr. 3, er opfyldt, og den for forskuddet stillede sikkerhed er frigivet, ville det - og jeg gentager - vaere urimeligt at haevde, at der ikke kan paalaegges nogen sanktion for forsinket levering. Den eneste tilbagevaerende mulighed i dette tilfaelde er at foretage en tilbageholdelse i det beloeb, tilslagsmodtageren endnu har krav paa. Det er derfor min opfattelse, at Kommissionen ikke har tilsidesat forordning nr. 2200/87 ved i det foreliggende tilfaelde at foretage en tilbageholdelse ved den endelige afregning.

Tilsidesaettelse af almindelige retsgrundsaetninger

14. Selskabet Vandemoortele har anfoert, at det ved frigivelsen af leveringssikkerheden med rimelighed maatte kunne forvente, at der ikke senere ville blive foretaget tilbageholdelse paa grund af forsinkelse. Kommissionen har derfor ved at foretage tilbageholdelse ved den endelige afregning tilsidesat princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning.

15. Som allerede anfoert ovenfor, er det i det tilfaelde, hvor Kommissionen som her var forpligtet til at frigive den for leveringen stillede sikkerhed paa grund af en anmodning om forskud, noedvendigt, at der bestaar mulighed for, i tilfaelde af forsinket levering, at foretage tilbageholdelse paa et senere tidspunkt; sagsoegeren kunne derfor rimeligvis ikke antage, at Kommissionen ikke havde kompetence hertil. Yderligere havde Vandemoortele, som Kommissionen har understreget, som foelge af selskabets paa dette omraade indhoestede erfaring, kendskab til Kommissionens praksis, hvorefter de som sanktion fastsatte beloeb tilbageholdes ved den endelige afregning. Jeg mener derfor ikke, at sagsoegeren med rette kan paaberaabe sig princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning. Jeg skal tilfoeje, at det ikke kan anses for urimeligt, at selskabet paalaegges en sanktion, som med sikkerhed ville vaere blevet paalagt, saafremt den for leveringen stillede sikkerhed ikke var blevet frigivet foer selve leveringen.

16. For saa vidt angaar proportionalitetsprincippet, har sagsoegeren, helt subsidiaert, anfoert, at en tilbageholdelse paa 5,9% (59 tusindedele) af den samlede budsum maa anses for urimelig, idet den forsinkede levering ikke (eller ikke fuldt ud) kan tilskrives selskabet eller dets befuldmaegtigede, som havde gjort, hvad de kunne, for at overholde den fastsatte frist, og forsinkelsen hverken paafoerte Kommissionen eller modtageren af foedevarehjaelpen noget reelt tab. Jeg mener heller ikke, at dette argument kan laegges til grund. Der er allerede i flere af forordningens bestemmelser taget hensyn til den situation, hvor tilslagsmodtageren, uden egen skyld, ikke har kunnet opfylde sin leveringspligt. Det bestemmes udtrykkeligt i sidste afsnit i artikel 22, nr. 2, litra b), at der ikke foretages nogen tilbageholdelse, saafremt de konstaterede mangler ikke kan tilskrives tilslagsmodtageren og ikke giver anledning til erstatning fra en forsikring. Yderligere skal Kommissionen ifoelge artikel 21 vurdere tilfaelde af force majeure. Ifoelge min opfattelse tager disse bestemmelser, som sagsoegeren ikke har forsoegt at paaberaabe sig, tilstraekkeligt hensyn til proportionalitetsprincippet. Jeg skal tilfoeje, at forordningen intet indeholder, som kan stoette den opfattelse, at tab, der paafoeres Kommissionen eller modtageren af foedevarehjaelpen, skal tages i betragtning i forbindelse med tilbageholdelse for forsinket levering, jf. artikel 22, nr. 2, litra b).

17. Jeg skal herefter foreslaa Domstolen, at Kommissionen frifindes, og at sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: engelsk.