Sag T-340/03

France Télécom SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – markedet for tjenester med adgang til højhastighedsinternet – underbudspriser«

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – administrativ procedure – klagepunktsmeddelelse – nødvendigt indhold

2. Retspleje – stævning – formkrav

(Domstolens statut, art. 21, stk. 1; Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1)

3. Konkurrence – administrativ procedure – beslutning, der fastslår en overtrædelse – begrundelsespligt – rækkevidde

(Art. 82 EF)

4. Konkurrence – bøder – princippet om individuelle sanktioner

5. Konkurrence – dominerende stilling – relevant marked – afgrænsning

(Art. 82 EF)

6. Konkurrence – dominerende stilling – karakteriseret ved en meget stor markedsandel

(Art. 82 EF)

7. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – anvendelse af priser, der er lavere end omkostningerne, for at udelukke en konkurrent

(Art. 82 EF)

8. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – anvendelse af priser, der er lavere end omkostningerne, for at udelukke en konkurrent

(Art. 82 EF)

9. Konkurrence – dominerende stilling – den dominerende virksomheds forpligtelser

(Art. 82 EF)

10. Konkurrence – bøder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – konkret virkning på markedet

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – nedsættelse af bøden til gengæld for den anklagede virksomheds samarbejde med Kommissionen

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 11, stk. 4 og 5, og art. 14, stk. 2 og 3; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

1. Klagepunktsmeddelelsen skal indeholde en fremstilling af klagepunkterne i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at de interesserede rent faktisk kan få kendskab til, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har klagepunktsmeddelelsen opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsreglerne, nemlig at give virksomhederne og sammenslutningerne af virksomheder alle de oplysninger, der er nødvendige, for at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning. Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om. Kommissionens endelige beslutning skal imidlertid ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne. Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter.

Et sådant krav er således opfyldt, når det ses af sammenligningen mellem den første klagepunktsmeddelelse og beslutningen, at selskabet, markedet og de pågældende produkter er identiske, ligesom den kritiserede overtrædelse er det, nemlig praksis med underbudspriser i strid med artikel 82 EF, og, såfremt beslutningen er meget mere præcis vedrørende dækningen af omkostninger, når denne præcisering er indført i en supplerende klagepunktsmeddelelse.

(jf. præmis 18, 25-27 og 36)

2. Det tilkommer ikke Retten i bilag til stævningen at søge og at identificere de forhold, som kunne støtte søgsmålet.

Stævninger skal i henhold til artikel 21 i Domstolens statut og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen.

Såfremt stævningens tekst kan underbygges og suppleres på konkrete punkter ved henvisning til bestemte vendinger i de vedlagte dokumenter, kan en generel henvisning til andre akter, selv om de er bilagt stævningen, ikke afhjælpe, at der i denne ikke er henvist til væsentlige forhold, eftersom bilagte akter har en rent bevismæssig og instrumental funktion. Bilagene kan således ikke tjene til grundlag for et anbringende, der er kortfattet fremsat i stævningen, med fremsættelse af kritikpunkter eller argumenter, som ikke fremgår af stævningen. Sagsøgeren skal i sin stævning angive de præcise kritikpunkter, som Retten skal tage stilling til, samt på mere eller mindre kortfattet vis de retlige og faktiske omstændigheder, som disse støttes på.

Det er i strid med bilagenes rent bevismæssige og instrumentale funktion, at disse kan tjene til detaljeret at godtgøre en påstand, der ikke er tilstrækkeligt klart og præcist fremsat i stævningen.

(jf. præmis 30, 166, 167 og 204)

3. Kommissionen lever op til sin begrundelsespligt, når den vedtager en beslutning om anvendelsen af artikel 82 EF, ved i sin beslutning at nævne de faktiske forhold, som den retlige begrundelse for foranstaltningen og de overvejelser, der har ført Kommissionen til at træffe sin beslutning, afhænger af.

(jf. præmis 57)

4. I medfør af princippet om individuelle straffe og sanktioner bør en virksomhed kun forfølges for omstændigheder, som den pågældende individuelt kritiseres for, et princip, som gælder i enhver administrativ procedure, der kan føre til sanktioner i henhold til Fællesskabets konkurrenceregler.

Den omstændighed, at der i en beslutning, hvorved det fastslås, at en virksomhed har tilsidesat artikel 82 EF, og virksomheden pålægges en sanktion, henvises til en anden virksomheds adfærd, er ikke i strid med dette princip, eftersom denne adfærd ikke gøres gældende som klagepunkt over for den straffede virksomhed, men udelukkende tages i betragtning for at beskrive situationen på det pågældende marked.

(jf. præmis 66, 68, 70 og 71)

5. Ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling på et bestemt produktmarked, skal man vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de varer eller tjenesteydelser, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre varer eller tjenesteydelser. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenterne og sine leverandører af tjenesteydelser, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede tjenesteydelsers objektive kendetegn; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning.

Når en vare kan anvendes til forskellige formål, og når disse forskellige anvendelsesmuligheder opfylder økonomiske behov, som også er forskellige, må det antages, at denne vare efter omstændighederne kan henhøre under forskellige markeder, som eventuelt kan være forskellige såvel med hensyn til konkurrencestruktur som konkurrencevilkår. Dette gør det dog ikke berettiget at antage, at en sådan vare udgør ét og samme marked sammen med alle de øvrige varer, som den kan substitueres med og efter omstændighederne konkurrerer med, under dens forskellige anvendelsesmuligheder.

Begrebet det relevante marked (relevant market) indebærer nemlig, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed mellem alle de varer, der indgår i samme marked, med henblik på samme anvendelse.

Det følger ligeledes af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, at der »[v]ed det relevante produktmarked forstås […] markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«. Det fremgår af denne meddelelse, at der ved vurderingen af efterspørgselssubstitution fastlægges en række varer, som forbrugerne betragter som substitutionsprodukter.

For så vidt angår sektoren for internetadgang har Kommissionen således – da der ikke kun er en enkel forskel i graden af behag og kvalitet mellem høj og lav hastighed, eftersom en betydelig prisforskel mellem lav og høj hastighed føjer sig til forskellene i anvendelse, enkeltheder og ydelse, og da denne, selv om lavhastighed og højhastighed udviser en vis grad af mulighed for substituerbarhed, virker på meget ulig vis, eftersom kundernes skift fra tilbud med højhastighed til tilbud med lavere hastighed er ubetydelig i forhold til skift i modsat retning – med rette kunnet fastslå, at der ikke forelå en tilstrækkelig grad af substituerbarhed mellem høj og lav hastighed, og med rette kunnet gøre gældende, at det marked, der skulle tages hensyn til ved vurderingen af den dominerende stilling, var markedet for husstandskunders adgang til højhastighedsinternet.

(jf. præmis 78-82, 85-88 og 91)

6. En dominerende stilling består, når den pågældende virksomhed har en magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne, og det er ikke nødvendigt for Kommissionen at godtgøre, at en virksomheds konkurrenter nu eller senere vil blive udelukket fra markedet, for at påvise en dominerende stilling.

Selv om markedsandelenes betydning kan afvige fra marked til marked, udgør meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette er f.eks. tilfældet med en markedsandel på 50%.

Selv en livlig konkurrence på et bestemt marked udelukker ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling på samme marked, idet denne stilling i det væsentlige er karakteriseret ved, at virksomheden kan bestemme sin adfærd uden i sin markedsstrategi at skulle tage hensyn til denne konkurrence og uden for så vidt at måtte acceptere skadevirkninger som følge af sin nævnte adfærd. Om markedet eventuelt er præget af konkurrence, har således betydning, bl.a. når det skal vurderes, om der foreligger en dominerende stilling, men det er ikke i sig selv afgørende for denne vurdering.

Nedgangen i markedsandele i den omtvistede periode udelukker heller ikke, at der foreligger en dominerende stilling, eftersom en nedgang i markedsandele, der fortsat er meget betydelige, ikke i sig selv kan udgøre et bevis for, at der ikke foreligger en dominerende stilling.

Den omstændighed, at det drejede sig om et marked i stærk vækst, kan heller ikke udelukke anvendelsen af konkurrencereglerne og navnlig ikke reglerne i artikel 82 EF, særligt når den pågældende virksomhed altid har haft en markedsandel, der væsentligt overstiger dens nærmeste konkurrenters, hvilket udgør gyldige tegn på en dominerende stilling, og når virksomheden selv anså den potentielle konkurrence for begrænset.

Den omstændighed, at den pågældende virksomhed gennem sin »støtte« fra sin koncern har været begunstiget af meget væsentlige fordele i forhold til sine konkurrenter, kan derimod bidrage til dens dominerende stilling.

(jf. præmis 99-101, 103, 104, 107, 109, 111, 112 og 118)

7. Ved gennem den pågældende virksomheds dækningsgrad af de samlede omkostninger at karakterisere et misbrug af dominerende stilling, som følger af anvendelsen af underbudspriser, skal der sondres mellem iværksættelsen af metoden til fastsættelse af dækningsgraden af omkostningerne og beregningerne i egentlig forstand, som er afgrænsede til enkelte matematiske udregninger.

Idet valget af metode til beregning af dækningsgraden af omkostningerne til forskel fra selve beregningerne medfører en kompliceret økonomisk vurdering fra Kommissionens side, skal den indrømmes en bred skønsmargen. Domstolskontrollen skal følgelig afgrænses til at efterprøve, om reglerne om procedure og begrundelse samt om den materielle rigtighed af de faktiske forhold er overholdt, at der ikke foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og at der ikke foreligger magtfordrejning.

(jf. præmis 129, 162 og 163)

8. Ved anvendelsen af artikel 82 EF kan bevisførelsen for det konkurrencebegrænsende formål og for den konkurrencebegrænsende virkning i givet fald falde sammen. Hvis det nemlig er bevist, at en markedsdominerende virksomheds adfærd har til formål at begrænse konkurrencen, vil denne adfærd ligeledes kunne have denne virkning. For så vidt angår praksis på prisområdet foreligger der to forskellige analysemetoder, når det skal efterprøves, om en virksomhed har anvendt underbudspriser. Priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger hos en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, anses i sig selv for misbrug, idet den eneste interesse, virksomheden kan have i at anvende sådanne priser, er at fjerne sine konkurrenter, og priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, anses for misbrug, når de fastsættes som led i en plan om at fjerne en konkurrent. Det kræves ikke, at der føres bevis for de konkrete virkninger af den omhandlede adfærd.

Når en virksomhed, der har en dominerende stilling, faktisk gennemfører en praksis med henblik på at fortrænge en konkurrent, er den omstændighed, at det ønskede resultat ikke blev opnået, nemlig ikke tilstrækkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF.

Det følger klart heraf, at det første element i den misbrug, den dominerende virksomhed har iværksat, for så vidt angår underbudspriser udgøres af, at virksomhedens omkostninger ikke dækkes. Hvis de variable omkostninger ikke dækkes, forudsættes det andet element, dvs. forsættet til underbud, at foreligge, hvorimod det for de priser, der er lavere end gennemsnittet af de samlede omkostninger, skal bevises, at der foreligger en plan om udelukkelse af konkurrencen. Dette forsæt til udelukkelse skal godtgøres på grundlag af alvorlige og samstemmende indicier.

I denne forbindelse kan de indtægter og omkostninger, der ligger efter overtrædelsesperioden, ikke opføres på regnskabet til vurdering af dækningsgraden af omkostningerne i løbet af den pågældende periode. Artikel 82 EF omfatter nemlig den stilling, den pågældende virksomhed indtager på fællesmarkedet på tidspunktet, hvor denne begår det påståede misbrug.

Endvidere er det ved priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger, eller priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, ikke nødvendigt som supplerende bevis at godtgøre, at den pågældende virksomhed havde en reel mulighed for at genindvinde sit tab.

Endelig er en virksomhed, der anvender underbudspriser, begunstiget af stordriftsfordele og af indsigtsvirkninger som følge af en øget produktion, der netop skyldes denne praksis. Opnåede stordriftsfordele og indsigtsvirkninger kan således ikke fritage virksomheden for dens ansvar i henhold til artikel 82 EF.

(jf. præmis 130, 152, 195-197, 217, 224, 227 og 229)

9. Det kan ikke gøres gældende, at en dominerende virksomheds ret til at indrette sig efter konkurrenceprisen er absolut, og at Kommissionen og Domstolen har anerkendt den som sådan i deres praksis, særligt når denne ret ville medføre en begrundelse for anvendelsen af underbudspriser, der endvidere er forbudt i henhold til traktaten. Selv om en dominerende stilling ikke kan berøve en virksomhed, der har en sådan stilling, retten til at forsvare sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og selv om der må indrømmes virksomheden ret til i rimeligt omfang at foretage handlinger, som den skønner hensigtsmæssige med henblik på beskyttelse af disse interesser, kan man ikke tillade sådanne former for adfærd, når de netop har til formål at styrke denne dominerende stilling og misbruge den.

Det følger af arten af de forpligtelser, der pålægges ved artikel 82 EF, at virksomheder i dominerende stilling under særlige omstændigheder kan miste retten til at udvise adfærd eller gennemføre handlinger, som ikke i sig selv ville være misbrug, og som ikke ville kunne kritiseres, hvis de var udvist eller gennemført af virksomheder, der ikke var dominerende.

(jf. præmis 182, 185 og 186)

10. Kommissionens afgørelse i en tidligere beslutning om ikke at pålægge en bøde i et særligt tilfælde, fordi de fastslåede overtrædelser var relativt nye, giver ikke virksomheder, som begår overtrædelser, for hvilke Kommissionen ikke tidligere har pålagt sanktioner, en immunitet. Kommissionen tager således i hver enkelt sag som led i sin skønsmæssige beføjelse stilling til, om det er hensigtsmæssigt at fastsætte en bøde med henblik på at pålægge en sanktion for den fastslåede overtrædelse og sikre effektiviteten i konkurrenceretten.

(jf. præmis 251)

11. I overensstemmelse med retningslinjerne for beregning af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten skal der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds udstrækning.

Hvad angår sidstnævnte faktor kan den pågældende virksomhed ikke bestride, at den overtrædelse, der bebrejdes den, har haft en indvirkning på markedet, når virksomhedens andel på det pågældende marked er steget fra overtrædelsens begyndelse uden nogensinde at være faldet til sit oprindelige niveau, at denne markedsandel fortsat er væsentligt over virksomhedens nærmeste konkurrent, at en meget lille konkurrent, som anvendte priser, der var en anelse højere end den pågældende virksomheds, er forsvundet fra markedet, at der fortsat var en meget lille grad af indtrængen fra konkurrenter, og endelig at virksomhedens praksis havde en afskrækkende virkning på konkurrenternes adgang og udvikling.

(jf. præmis 259-264)

12. Et samarbejde ved undersøgelsen, der ikke går ud over de forpligtelser, der påhviler virksomhederne i henhold til artikel 11, stk. 4 og 5, i forordning nr. 17, kan ikke begrunde en bødenedsættelse.

Den omstændighed, at den anklagede virksomhed selv har indbudt Kommissionen til at aflægge besøg i sine lokaler uden at forvente, at Kommissionen ved beslutning ville kræve kontrolundersøgelser, er ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at der på dette snævre område var et samarbejde, som kunne begrunde, at der blev taget hensyn hertil som formildende omstændighed. Artikel 14 i forordning nr. 17 bestemmer, at Kommissionen til løsning af de opgaver, den er tildelt i henhold til artikel 81 EF, kan foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder. Kommissionens repræsentanter kan navnlig få adgang til samtlige lokaler og tage afskrifter af forretningspapirer. Kommissionens kontrolundersøgelser kan udføres på grundlag af en begrænset fuldmagt (artikel 14, stk. 2) eller bestemmes ved beslutning (artikel 14, stk. 3). Den omstændighed, at Kommissionen i denne sag ikke har foretaget det ved beslutning, kan ikke i sig selv medføre »en virksomheds effektive samarbejde i proceduren« i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten.

(jf. præmis 277 og 281)

RETTENS DOM (Femte Udvidede Afdeling)

30. januar 2007 ( )

»Konkurrence − misbrug af dominerende stilling − markedet for tjenester med adgang til højhastighedsinternet – underbudspriser«

I sag T-340/03,

France Télécom SA, tidligere Wanadoo Interactive SA, Paris (Frankrig), ved avocats O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe og T. Janssens,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved S. Rating og É. Gippini Fournier, som befuldmægtigede, derefter ved É. Gippini Fournier,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 16. juli 2003 vedrørende en procedure i henhold til artikel [82 EF] (sag COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) eller, subsidiært, en påstand om ophævelse eller nedsættelse af den bøde, der er pålagt sagsøgeren,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, og dommerne M.E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby og K. Jürimäe,

justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. april 2005,

afsagt følgende

Dom

Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

1 I forbindelse med udviklingen af adgang til højhastighedsinternet besluttede Kommissionen i juli 1999 i henhold til den kompetence, den er tildelt ved Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81), at der inden for Den Europæiske Union skulle indledes en sektorundersøgelse om navnlig leveringen af tjenesteydelser i forbindelse med adgangen til abonnentledningerne og anvendelsen af husstandsabonnentledningerne. Inden for rammerne heraf har de indsamlede oplysninger ført Kommissionen til at foretage en grundig undersøgelse af Wanadoo Interactive SA’s (herefter »WIN«) prisbetingelser for levering af tjenesteydelser med adgang til højhastighedsinternet for husstandskunder i Frankrig. Med henblik herpå har Kommissionen af egen drift indledt en procedure i september 2001.

2 WIN var på det omtvistede tidspunkt et selskab i koncernen France Télécom. Wanadoo SA ejede 99,9% af dets aktiekapital. France Télécoms aktieandel i Wanadoo udgjorde mellem 70 og 72,2% i den omtvistede periode. Den koncern, der udgjordes af Wanadoo og dets datterselskaber (herefter »Wanadoo-koncernen«), samlede al France Télécom-koncernens internetvirksomhed samt virksomheden med udgivelse af telefonbøger. Inden for Wanadoo-koncernen varetog WIN det operationelle og tekniske ansvar forbundet med tjenesteydelserne med internetadgang i Frankrig, herunder udbydelsen af ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line).

3 Kommissionen fremsendte den første klagepunktsmeddelelse til WIN den 19. december 2001 (herefter »den første klagepunktsmeddelelse«) og en supplerende klagepunktsmeddelelse den 9. august 2002 (herefter »den supplerende klagepunktsmeddelelse«), som WIN besvarede henholdsvis den 4. marts og den 23. oktober 2002.

4 Kommissionen sendte den 16. januar 2003 en skrivelse til WIN med betegnelsen »skrivelse om faktiske omstændigheder« (herefter »skrivelsen om faktiske omstændigheder«), hvorved WIN fik aktindsigt i de dokumenter, der havde tjent til udfærdigelsen af den nævnte skrivelse. WIN fik reelt indsigt i sagsakterne den 23. og den 27. januar 2003. Ved skrivelse af 26. februar 2003 anmodede WIN Kommissionen om at afklare flere forhold i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Kommissionen svarede ved skrivelse af 28. februar 2003, hvorefter WIN den 4. marts 2003 fremlagde en redegørelse som svar på skrivelsen om faktiske omstændigheder.

5 Ved beslutning af 16. juli 2003 vedrørende en procedure i henhold til artikel [82 EF] (sag COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) (herefter »beslutningen«), fastslog Kommissionen, at »[WIN] har overtrådt artikel 82 [EF] ved i forbindelse med sine tjenester eXtense og Wanadoo ADSL at have anvendt underbudspriser, således at virksomheden ikke fik dækket sine variable omkostninger indtil august 2001 og heller ikke fik dækket sine samlede omkostninger efter august 2001, inden for rammerne af en plan om at blive den førende på markedet for adgang til højhastighedsinternet under en væsentlig fase i markedets udvikling« (artikel 1). Kommissionen krævede, at WIN bragte denne overtrædelse til ophør (artikel 2), og pålagde selskabet en bøde på 10,35 mio. EUR.

6 I beslutningen fastsættes det relevante marked som det franske marked for husstandskunders adgang til højhastighedsinternet. De produkter, der er omfattet af overtrædelsen, er tjenesterne for adgang til højhastighedsinternet med ADSL-teknologi (Wanadoo ADSL og eXtense).

7 Det følger af beslutningen, at abonnenten hvad angår Wanadoo ADSL i den omtvistede periode månedligt skulle betale abonnement til France Télécom for levering af en tjeneste, lejen af ADSL-modemmet hos France Télécom samt et abonnement til WIN som leverandør af internetadgang (herefter »FAI«). Som led i eXtense-tjenesten købte brugeren modemmet og betalte udelukkende et månedligt abonnement til WIN svarende til den tjenesteydelse, som France Télécom leverede, og den faste, ubegrænsede internetadgang.

8 Kommissionen har efter undersøgelsen af forskellige forhold, herunder markedsandelene (betragtning 211-222 til beslutningen) og virkningen af tilknytningen til France Télécom (betragtning 223-228), fastslået, at WIN har en dominerende stilling på det relevante marked. Kommissionen har herefter godtgjort for, at WIN’s praksis med fastsættelse af priser, der er lavere end omkostningerne, er en del af en bevidst underbudsstrategi med henblik på at »blive den førende« på markedet og derfor udgør et misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF (betragtning 254).

9 Overtrædelsesperioden er ved beslutningen fastsat til perioden fra den 1. marts 2001 til den 15. oktober 2002, hvor den foranstaltning, som France Télécom havde fremlagt i marts 2002, trådte i kraft. De variable omkostninger var ikke blevet dækket af de priser, der blev anvendt fra marts til august 2001, og de samlede omkostninger var ikke blevet dækket efter sidstnævnte dato (beslutningens artikel 1, jf. præmis 5 ovenfor).

10 Denne beslutning blev den 23. juli 2003 meddelt WIN, der har nedlagt påstand om annullation heraf ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. oktober 2003.

11 Efter en virksomhedssammenslutning den 1. september 2004 har France Télécom SA overtaget WIN’s rettigheder.

Parternes påstande

12 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Beslutningen annulleres.

– Subsidiært ophæves eller nedsættes bøden.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

13 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

I – Påstandene om annullation af beslutningen

14 Sagsøgeren har til støtte for sine påstande om annullation påberåbt sig flere formalitetsanbringender, tilsidesættelse af princippet om individuelle straffe og tilsidesættelse af artikel 82 EF.

A – Anbringendet om tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet og af væsentlige formforskrifter

1. Parternes argumenter

15 Det er WIN’s opfattelse, at beregningen af omkostninger i en sag om underbudspriser skal anses for et centralt forhold i det pågældende klagepunkt. Ifølge WIN har selskabet ikke blot haft vanskeligheder ved at få aktindsigt, men betydningsfulde forhold i beregningen af de variable og samlede omkostninger, som er indeholdt i beslutningen, har endvidere aldrig været genstand for en klagepunktsmeddelelse og er kun blevet meddelt ved skrivelsen om faktiske omstændigheder. Dette er en tilsidesættelse af WIN’s ret til kontradiktion og en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. WIN har nemlig gjort gældende, at selskabet hverken kunne vide, hvilken betydning eller hvilken rolle disse forhold skulle have i Kommissionens argumentation og klagepunkter, og at selskabet som følge heraf ikke nyttigt kunne udøve sin ret til kontradiktion i denne forbindelse.

16 Kommissionen har i beslutningen endvidere anvendt beregninger, der såvel vedrørende den anvendte metode som resultaterne er anderledes end de i den supplerende klagepunktsmeddelelse anvendte. Kommissionen har ved at ændre sin test af dækningen ændret sit klagepunkt. Endvidere er overtrædelsens varighed ved beslutningen fastsat til en periode, som er længere end den, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen, uden at parterne har kunnet fremkomme med bemærkninger i denne forbindelse.

17 Kommissionen har vurderet, at WIN’s argumenter er af upræcist faktisk omfang, og at de ikke er retligt begrundede. Kommissionen har gjort gældende, at den i skrivelsen om faktiske omstændigheder udelukkende ændrede beregningsfejl, som WIN havde understreget i sit svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, uden at hverken testen eller klagepunkterne blev ændret. Kommissionen har endvidere understreget, at WIN blev hørt om indholdet af skrivelsen om faktiske omstændigheder. Denne skrivelse havde netop til formål, at virksomheden kunne give udtryk for sine synspunkter vedrørende realiteten og relevansen af de påståede faktiske omstændigheder, hvilket WIN ikke undlod. WIN anmodede ved skrivelse af 26. februar 2003 således Kommissionen om at give selskabet nogle afklaringer vedrørende flere forhold i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Kommissionen har gjort gældende, at den svarede ved skrivelse af 28. februar 2003, hvorved WIN således fik mulighed for at besvare skrivelsen om faktiske omstændigheder den 4. marts 2003. Kommissionen har anført, at den ved oversendelsen af skrivelsen om faktiske omstændigheder gav WIN fuldstændig aktindsigt i de dokumenter, der havde været benyttet til udfærdigelsen af skrivelsen. WIN fik reelt aktindsigt den 23. og den 27. januar 2003. For så vidt angår tilsidesættelsens varighed forhindrede den omstændighed, at denne stadig foregik ved oversendelsen af klagepunktsmeddelelsen, Kommissionen i at gå ud over denne i fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for overtrædelsen.

2. Rettens bemærkninger

18 Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at klagepunktsmeddelelsen skal indeholde en fremstilling af klagepunkterne i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at de interesserede rent faktisk kan få kendskab til, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har meddelelsen af klagepunkter opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsreglerne, nemlig at give virksomhederne og sammenslutningerne af virksomheder alle de oplysninger, der er nødvendige, for at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning. Det er desuden fast retspraksis, at dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om. Kommissionens endelige beslutning skal imidlertid ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011, præmis 442 og den deri nævnte retspraksis). Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til kontradiktion, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter (Rettens dom af 22.10.2002, sag T-310/01, Schneider Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 438).

19 Det foreliggende anbringende skal vurderes i lyset af ovenstående.

20 Det skal fastslås, at Kommissionen ved afslutningen af undersøgelsesfasen tilsendte WIN den første klagepunktsmeddelelse den 19. december 2001. WIN gjorde sine bemærkninger gældende i sit svar af 4. marts 2002 og under en høring afholdt den 18. marts 2002 (betragtning 153 til beslutningen). Kommissionen tilsendte den 9. august 2002 WIN den supplerende klagepunktsmeddelelse. WIN afgav sine bemærkninger hertil den 23. oktober 2002 og begærede ikke afholdelse af en høring (betragtning 157 til beslutningen). WIN kunne følgelig udøve sin ret til kontradiktion i forhold til de klagepunkter, Kommissionen gjorde gældende i disse klagepunktsmeddelelser, samtidig som led i besvarelsen af disse og ved høringen.

21 De klagepunkter, Kommissionen har lagt til grund i sin beslutning, er ikke forskellige fra dem, der er anført i klagepunktsmeddelelsen.

22 Kommissionen anførte nemlig i klagepunktmeddelelsen af 19. december 2001 indledningsvis følgende:

»Den foreliggende klagepunktsmeddelelse vedrører [WIN’s], der er et selskab i France Télécom-koncernen, praksis med prisfastsættelse af sine tjenester med adgang til højhastighedsinternet Wanadoo ADSL og Pack [eXtense] i løbet af 2001.

[…]

Under undersøgelserne er det kommet frem, at [WIN] siden begyndelsen af 2001 har foretaget fastsættelse af priser, der er lavere end omkostningerne, for de pågældende tjenesteydelser, hvilket kan betegnes som underbudsadfærd og udgør en overtrædelse af artikel 82 [EF].«

23 Kommissionen fastslog i samme klagepunktsmeddelelse ved afslutningen af sin analyse følgende:

»På dette tidspunkt udgør den underbudsprispolitik, som [WIN] har ført siden begyndelsen af 2001, et misbrug af en dominerende stilling [i henhold til] artikel 82[, litra] a) og b), [EF]. Den pågældende praksis er sket på et kritisk tidspunkt for udviklingen af markedet for husstandskunders adgang til højhastighedsinternet samtidig med udbredelsen af ADSL i Frankrig. Denne praksis har givet [WIN] en anselig fordel frem for konkurrenterne eller forhindret disses adgang til eller fortsatte tilstedeværelse på dette marked.«

24 Beslutningens artikel 1 er affattet således:

»[WIN] har fra marts 2001 til oktober 2002 overtrådt artikel 82 [EF] ved i forbindelse med sine tjenester eXtense og Wanadoo ADSL at have anvendt underbudspriser, således at virksomheden ikke fik dækket sine variable omkostninger indtil august 2001 og heller ikke fik dækket sine samlede omkostninger efter august 2001, inden for rammerne af en plan om at blive den førende på markedet for adgang til højhastighedsinternet under en væsentlig fase i markedets udvikling.«

25 Det ses af sammenligningen mellem den første klagepunktsmeddelelse og beslutningen, at selskabet, markedet og de pågældende produkter er identiske, ligesom den bebrejdede overtrædelse er det, nemlig praksis med underbudspriser i strid med artikel 82 EF.

26 Beslutningen er ganske vist meget mere præcis vedrørende dækningen af omkostninger. I modsætning til den første klagepunktsmeddelelse nævnes i beslutningen de variable omkostninger og de fuldstændige omkostninger, og beslutningen sondrer mellem de perioder, der er overvejet i denne forbindelse.

27 Denne præcisering blev dog indført i den supplerende klagepunktsmeddelelse, hvis punkt 5.4 har overskriften »Det faktiske misbrug: manglende dækning af variable omkostninger og samlede omkostninger som led i en strategi om at blive førende på markedet«. Kommissionen har i de to fodnoter, som denne overskrift henviser til, præciseret, at »den foreliggende klagepunktsmeddelelse fuldstændiggør i denne henseende den første klagepunktsmeddelelses [punkt] 3.4«, og at »undersøgelsen af dækningen af de samlede omkostninger er et nyt element i forhold til den første klagepunktsmeddelelse«. WIN kendte således allerede til den anvendte metode på dette tidspunkt, og WIN havde mulighed for at fremsætte sine synspunkter.

28 Hvad angår skrivelsen om faktiske omstændigheder har den i henhold til sin egen ordlyd til formål at »angive visse faktiske forhold, som ikke er udtrykkeligt nævnt i klagepunktsmeddelelserne, og som Kommissionen kunne henvise til i teksten til en sådan beslutning[, idet d]isse forhold består i dels faktiske omstændigheder, der er gennemgået i Kommissionens sagsakter, som advokater[ne] allerede har haft adgang til, dels forhold, som er indsamlet i løbet af de undersøgelser, der er fortsat efter den 9. august 2002«.

29 Det er WIN’s opfattelse, at denne skrivelse ændrer testen af dækningen og således det dertil hørende klagepunkt, hvorfor skrivelsen skulle have dannet grundlag for en klagepunktsmeddelelse.

30 Det skal indledningsvis understreges, at WIN, bortset fra den blotte omtale af en anderledes inddeling af analyseperioderne, hverken har præciseret i sin stævning, hvori forskellene i metode og resultater består, eller hvilke nye forhold der er indført i skrivelsen om faktiske omstændigheder. WIN har nøjedes med at henvise til den første klagepunktsmeddelelse, til den supplerende klagepunktsmeddelelse og til skrivelsen om faktiske omstændigheder, som selskabet har vedlagt som bilag. Det tilkommer ikke Retten i disse bilag at søge og at identificere de forhold, som kunne støtte søgsmålet. Såfremt stævningens tekst kan underbygges og suppleres på konkrete punkter ved henvisning til bestemte vendinger i de vedlagte dokumenter, kan en generel henvisning til andre akter, selv om de er bilagt stævningen, ikke afhjælpe, at der i denne ikke er henvist til væsentlige forhold (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 113). Der er følgelig ikke grundlag for at foretage en detaljeret sammenligning af klagepunktsmeddelelserne og skrivelsen om faktiske omstændigheder, der er vedlagt stævningen, med henblik på i skrivelsen om faktiske omstændigheder at søge metodeforskelle eller nye forhold. For fuldstændighedens skyld skal det alligevel bemærkes, at denne skrivelse om faktiske omstændigheder ikke indeholder noget klagepunkt og hverken fremsætter eller indfører nogen ændring af metoden til beregning af omkostningernes dækningsgrad. Med skrivelsen ajourføres, præciseres eller rettes forhold, der allerede har været fremsat i klagepunktsmeddelelserne, som svar på WIN’s bemærkninger. Skrivelsen ændrer således ikke de i meddelelserne fremsatte klagepunkter.

31 Hvad angår den anderledes inddeling af analyseperioderne, som er det eneste forhold, der er gjort gældende i stævningen til støtte for påstanden om, at testen af dækningen er blevet ændret, har beslutningen rent faktisk forkortet perioden, hvor de variable omkostninger ikke har været dækket, og forlænget perioden, hvor de samlede omkostninger ikke har været dækket. Klagepunktet om, at udgifterne ikke var dækket, omfatter imidlertid som i klagepunktsmeddelelsen hele den pågældende overtrædelsesperiode. Flytningen af begyndelsestidspunktet for overtrædelsen fra januar 2001 i klagepunktsmeddelelserne til marts 2001 i beslutningen er til WIN’s fordel. Det kan endvidere ikke lægges Kommissionen til last, at den har taget hensyn til WIN’s bemærkninger i selskabets svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse. Det fremgår af disse bemærkninger, at Kommissionen kun som følge af en beregningsfejl kom frem til, at perioden for manglende dækning for de variable omkostninger løb fra august til oktober 2001. Kommissionen har således i beslutningen endeligt afbrudt perioden for manglende dækning af de variable omkostning i august 2001.

32 Såfremt det forudsættes, at sagsøgeren med dette argument har gjort gældende, at der er sket en ændring af analyseperioden for variable omkostninger, skal det bemærkes, at den tredje periode netop i beslutningen ikke længere ophører den 31. marts 2001, men varer indtil den 15. februar 2002. Det er Kommissionens opfattelse, at denne ændring er inspireret af ønsket om at få fastsættelsen af perioderne til bedre at stemme overens med udviklingen i WIN’s omkostninger. Kommissionen har gjort gældende, at denne ændring kun medfører en forenkling af beregningerne, uden at de generelle konklusioner, som Kommissionen var nået til i den supplerende klagepunktsmeddelelse, ændres.

33 Det skal bemærkes, at WIN ikke har anfægtet denne begrundelse og ikke har forklaret, hvorledes denne forlængelse af den tredje periode skader selskabet.

34 WIN opfordres med skrivelsen om faktiske omstændigheder endvidere til at afgive bemærkninger til disse faktiske forhold, og selskabet gives mulighed for fuld aktindsigt.

35 Det skal understreges, at WIN blot i indledningen til sin stævning har nævnt vanskelighederne ved at få aktindsigt, men ikke har støttet et anbringende om annullation herpå. WIN har i øvrigt ikke gjort gældende, at selskabet ikke har fået indsigt i de begærede akter, men at selskabet måtte fremsende gentagne begæringer, og at man »kun gennem sin udtalte påpasselighed og sin ihærdighed […] som led i sine anbringender kunne gøre sin ret til aktindsigt gældende«. Det skal heraf udledes, at WIN på trods af de vanskeligheder, selskabet måtte være stødt på, har fået aktindsigt.

36 I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 18 ovenfor, blev sagsøgeren oplyst om de væsentligste faktiske forhold og givet mulighed for at kunne give udtryk for sine synspunkter. Der var tidligere blevet holdt en høring den 18. marts 2002, og en ny høring var ikke påkrævet. WIN anmodede i øvrigt hverken efter oversendelsen af den supplerende klagepunktsmeddelelse eller oversendelsen af skrivelsen om faktiske omstændigheder herom.

37 Under disse omstændigheder kan argumentationen om, at en tredje meddelelse var nødvendig, ikke tages til følge. WIN kunne endvidere udøve sin ret til kontradiktion i denne forbindelse og undlod ikke at gøre det. Selskabet anmodede nemlig ved skrivelse af 26. februar 2003 Kommissionen om nogle afklaringer vedrørende flere forhold i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Kommissionen besvarede dette ved skrivelse af 28. februar 2003. Sagsøgeren tilsendte således Kommissionen en svarskrivelse til skrivelsen om faktiske omstændigheder. WIN fik endvidere rent faktisk aktindsigt den 23. og den 27. januar 2003. WIN har således ikke godtgjort, at oversendelsen af skrivelsen om faktiske omstændigheder medførte en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til kontradiktion.

38 For fuldstændighedens skyld skal det, såfremt det tilkommer Retten af egen drift at foretage en detaljeret sammenligning af skrivelsen om faktiske omstændigheder og klagepunktsmeddelelserne for at finde forhold, som kan understøtte søgsmålet, bemærkes, at de faktiske forhold, der er detaljeret beskrevet i skrivelsen om faktiske omstændigheder, fuldstændiggjorde eller fremstillede oplysninger, der allerede var indeholdt i klagepunktsmeddelelserne. Undersøgelsen af den reelle gennemsnitsindtjening og den mulige indtjening i begyndelsen af 2002 i skrivelsen om faktiske omstændigheder var nemlig en forlængelse af de beregninger, der var udført i den supplerende klagepunktsmeddelelse, idet man tog hensyn til WIN’s skrivelse af 13. december 2002. Endvidere var der allerede tvivl om den båndbredde, France Télécom havde faktureret som led i sin samlingstjeneste, i den første klagepunktsmeddelelse og den supplerende klagepunktsmeddelelse. Der er ved skrivelsen om faktiske omstændigheder i den forbindelse taget hensyn til de oplysninger, som France Télécom leverede den 3. maj og den 21. november 2002. Omkostningen med international »forbindelse« var ligeledes behandlet i den første klagepunktsmeddelelse. Skrivelsen om faktiske omstændigheder har til formål at tage hensyn til France Télécoms forklaringer desangående i en skrivelse af 13. november 2002. Endelig var en umiddelbar vurdering af de forventede omkostninger for nye abonnenter samt en vurdering af de samlede omkostninger allerede blevet fremlagt i den supplerende klagepunktsmeddelelse.

39 Endvidere er visse forhold i skrivelsen om faktiske omstændigheder klart fremstillet til information som svar på WIN’s bemærkninger. Kommissionen henviste således efter WIN’s skrivelse af 27. september 2002 i sin skrivelse om faktiske omstændigheder til de omkostninger, der var forbundet med flytningen af abonnenter, idet den understregede, at den ikke havde til hensigt at inddrage disse omkostninger i sine beregninger. Kommissionen understregede i skrivelsen om faktiske omstændigheder, hvad angår virkningen af salgets dynamik, at dette forhold ikke gav mulighed for at fastslå, at der forelå underbud, men at det kunne anvendes som led i en diskussion af det forslag, WIN fremsatte i sit svarskrift af 23. oktober 2002, om adskilt at undersøge hver ny generation af abonnenter uafhængigt af tidligere eller senere generationer. Fremstillingen i skrivelsen om faktiske omstændigheder af WIN’s omkostninger til reklame- og salgsfremstød tilsigter at bekræfte, at der tages hensyn hertil i den supplerende klagepunktsmeddelelse, hvilket WIN bestred i sin svarskrivelse til denne.

40 De eneste forhold, der kan fremlægges som indebærende en ændring af anvendelsen af den metode, Kommissionen har fastsat, er dels den anderledes inddeling af analyseperioderne, dels beregningen af den vægtede gennemsnitlige dækning af omkostningerne som følge af den indtjening, der skabes af abonnentgrundlaget for de pågældende to tjenester.

41 Hvad angår inddelingen af analyseperioderne skal der henvises til præmis 31-33 ovenfor.

42 Hvad angår beregningen af den vægtede gennemsnitlige dækning af omkostningerne som følge af den indtjening, der skabes af abonnentgrundlaget, har Kommissionen anført, at »denne ændring automatisk gør sig gældende ud fra et enkelt matematisk synspunkt, når der tages hensyn til den store forskel mellem dels omkostninger og indtægter i eXtense-tjenesterne, [og] dels omkostninger og indtægter i Wanadoo-ADSL, som er to gange lavere end det, der gælder for eXtense«. Kommissionen tilføjede i fodnote 77 i beslutningen, at »den har vurderet, at den ikke kan føle sig bundet af en beregningsfejl, der er foretaget på et tidligere tidspunkt i sagsbehandlingen, eftersom den har givet virksomheden mulighed for at gøre sine bemærkninger til berigtigelsen af fejlen gældende som led i retten til kontradiktion, som den i den foreliggende sag har gjort med [skrivelsen om faktiske omstændigheder]«.

43 Hvad angår berigtigelsen af fejl skal det fremhæves, at WIN fuldt ud har tilladt dette, eftersom det er til selskabets fordel. WIN henledte i sin svarskrivelse på klagepunktsmeddelelsen Kommissionens opmærksomhed på de fejl, som denne havde begået i sine beregninger. Kommissionen berigtigede i skrivelsen om faktiske omstændigheder disse fejl, uden at WIN anfægtede dette, og når Kommissionen afviste at foretage en berigtigelse, forklarede den årsagerne hertil. Kommissionen kunne derimod efter WIN’s opfattelse ikke i en skrivelse vedrørende faktiske forhold berigtige en fejl i en retning, der ikke var fordelagtig for WIN, eftersom dette ville ændre det klagepunkt, der var formuleret i den henseende.

44 Det skal således efterprøves, om denne berigtigelse udgør en metodeændring, der kan danne grundlag for et nyt klagepunkt.

45 Det skal fastslås, at metoden fortsat er dækningsgraden af de beregnede variable og samlede omkostninger, og at den berigtigelse eller ændring, som er foretaget ved beregningen af det vægtede gennemsnit, på ingen måde ændrer klagepunktet vedrørende praksis med underbudspriser fra begyndelsen af 2001, der fremgår af de to klagepunktsmeddelelser. Den manglende beregning af gennemsnittet i den første klagepunktsmeddelelse forhindrer ikke Kommissionen i at fastslå, at omkostningerne ikke er dækket, idet beregningen af dækningsgraden først er udført produktvis (for eXtense og Wanadoo ADSL).

46 Det følger endvidere af WIN’s svar på skrivelsen om faktiske omstændigheder, at Kommissionen, eftersom de nye forhold, den har taget hensyn til i skrivelsen om faktiske omstændigheder, medfører en dækningsgrad af de beregnede variable omkostninger på over 100% fra den 1. august 2001, har ændret sin beregningsmetode for at formindske denne grad og opretholde sit klagepunkt om, at de variable omkostninger ikke er blevet dækket i perioden fra den 1. august til den 15. oktober 2001. Et sådant formål forekommer imidlertid ikke at stemme overens med den omstændighed, at Kommissionen i beslutningen endelig har tilendebragt perioden for manglende dækning af de beregnede variable omkostninger den 31. juli 2001. Dette argument kan herefter ikke tages til følge. WIN har således ikke godtgjort, at der foreligger en metodeændring ved skrivelsen om faktiske omstændigheder.

47 WIN har ligeledes gjort gældende, at der ved beslutningen er fastsat en varighed for overtrædelsen, som er længere end den, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen, uden at parterne har haft mulighed for at komme til orde i denne forbindelse.

48 Det skal for det første fremhæves, at WIN ikke har anfægtet begyndelsestidspunktet for overtrædelsen og Kommissionens flytning af det fra januar til marts 2001 mellem klagepunktsmeddelelsen og beslutningen.

49 Hvad angår forlængelsen af overtrædelsesperioden fra juli til den 15. oktober 2002, skal det fastslås, at dersom de to klagepunktsmeddelelser fastsatte begyndelsen af overtrædelsen til januar 2001, angav hverken den ene eller den anden, at overtrædelsen var ophørt. Derimod angav begge, at Kommissionen havde til hensigt at træffe en beslutning med opfordring til WIN om at »bringe overtrædelsen til ophør«. En sådan formulering angav uden tvivl, at den pågældende overtrædelse efter Kommissionens opfattelse endnu ikke var ophørt. Den første klagepunktsmeddelelse henviste ganske vist til faktiske omstændigheder, der dækkede 12 måneder, mens den supplerende klagepunktsmeddelelse dækkede en varighed på 18 måneder. Denne tidsmæssige begrænsning af beviserne og ikke af overtrædelsens varighed til en udløbet periode drager ikke den udtrykkelige konklusion i disse to dokumenter i tvivl. Eksempelvis anføres det i den supplerende klagepunktsmeddelelse:

»Kommissionen har ved afslutningen af sin analyse på dette tidspunkt fundet, at den underbudsprispolitik, som [WIN] har ført siden begyndelsen 2001, [udgør] et misbrug af en dominerende stilling […]. Af de ovennævnte årsager påtænker Kommissionen at træffe beslutning med bestemmelse om, at [… WIN] bringer overtrædelsen til ophør […]«

50 Det følger klart heraf, at hver klagepunktsmeddelelse angav den varighed, som Kommissionen havde fastsat på grundlag af de oplysninger, den var i besiddelse af på tidspunktet for udarbejdelse af meddelelsen (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 15), idet overtrædelsen ikke var ophørt. WIN har i øvrigt ikke hævdet at have truffet særlige foranstaltninger, som kunne have bragt den påståede overtrædelse til ophør. Kommissionen har udelukkende i beslutningen fremført, at »misbruget ophørte den 15. oktober 2002, hvor den foranstaltning, som France Télécom havde fremlagt i marts 2002, trådte i kraft«.

51 Sætningen i skrivelsen om faktiske omstændigheder, hvorefter »disse faktiske forhold på ingen måde fører til en forlængelse af den periode, der er omfattet af klagepunktsmeddelelserne«, skal forstås ud fra ovenstående betragtninger. Den omstændighed, at skrivelsen om faktiske omstændigheder henviser til »de samlede beregnede omkostninger i 2002« (jf. s. 6), og at flere data dækker de første ni måneder, endog de 12 måneder i 2002 (jf. navnlig bilag 15.1, 15.2, 20, 21 og 22), er en del af udsigten til, at overtrædelsen fortsatte. Det følger i øvrigt af WIN’s svar på skrivelsen om faktiske omstændigheder, at det kunne forstås, at overtrædelsen fortsatte. Flere af selskabets svarelementer henviser faktisk til de første ni måneder, endog de 12 måneder i 2002. WIN har nemlig fremlagt en tabel med titlen »Reklame/vækst for ADSL-grundlaget« vedrørende en periode indtil december 2002 og under samme titel en grafisk fremstilling for perioden fra januar 2001 til september 2002. WIN har endvidere i det samme svar udtalt sig om dækningsgraden for de variable omkostninger indtil den 30. september 2002. Endelig har WIN i samme svarskrivelse anfægtet indtjeningen på 37,03 EUR pr. abonnement, som Kommissionen har taget hensyn til for perioden fra den 15. februar til september 2002. WIN kan således ikke gøre gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 576).

52 Sagsøgerens argument om forlængelse af overtrædelsens varighed kan således ikke tages til følge.

53 Eftersom det ikke er godtgjort, at der er sket en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, kan det foreliggende anbringende ikke tages til følge.

B – Anbringendet om begrundelsesmangel

1. Parternes argumenter

54 WIN har som led i sin påstand om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter ligeledes gjort gældende, at Kommissionen uden begrundelse har rejst tvivl om den rettighed, som er anerkendt for enhver virksomhed, til i god tro at sidestille sig med sine konkurrenters priser. Denne rettighed er fastslået ved Domstolens retspraksis og i Kommissionens tidligere beslutningspraksis. WIN har tilføjet, at det, når beslutningen går betydeligt længere end forudgående beslutninger, påhviler Kommissionen at fremstille sin argumentation udtrykkeligt.

55 Kommissionen er af den opfattelse, at det er tilstrækkeligt at henvise til betragtning 314-331 til beslutningen med henblik på at fastslå, at anbringendet om begrundelsesmangel er åbenbart ugrundet.

2. Rettens bemærkninger

56 Det skal fastslås, at der i beslutningen er brugt 18 betragtninger (314-331) på argumentet om sidestilling med konkurrenternes priser. Kommissionen har først undersøgt sidestillingen på principielt plan, herefter den stilling, de omfattede konkurrenter rent faktisk havde på markedet, og endelig de faktiske forhold, der efter dens mening svækker WIN’s opfattelse.

57 Kommissionen har således levet op til sin begrundelsespligt på området. Kommissionen har i overensstemmelse med den retspraksis, WIN har nævnt, begrundet sin beslutning ved at nævne de faktiske forhold, som den retlige begrundelse for foranstaltningen og de overvejelser, der har ført Kommissionen til at træffe sin beslutning, afhænger af (Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Fabricants de papiers peints mod Kommissionen, Sml. s. 1491, præmis 30).

58 Under alle omstændigheder har Kommissionen, selv om der havde været grundlag for i denne sag at anerkende, at den havde en forpligtelse til at fremstille sin begrundelse mere udtrykkeligt, levet op til sin begrundelsespligt.

59 I modsætning til, hvad WIN har påstået, har Kommissionen nemlig ikke begrænset sig til en kortfattet begrundelse ved blot at fastslå, at en dominerende erhvervsdrivende ikke kan sidestille sig med konkurrenternes priser, når dens pris er lavere end omkostningerne. Kommissionen har i betragtning 315 til beslutningen udførligt beskrevet sin opfattelse med flere henvisninger til retspraksis i fodnoten hertil. Denne betragtning er affattet således:

»For det første er det i princippet rigtigt, at nytilkomne eller virksomheder, der ikke har en dominerende stilling, har ret til at anvende salgsfremmende priser af tidsbegrænset varighed. Deres eneste formål er at henlede forbrugerens opmærksomhed på selve tilstedeværelsen af produktet på en mere overbevisende måde end ved en almindelig reklame, og disse tilbud har ikke negativ virkning på markedet. Derimod er en dominerende erhvervsdrivendes sidestilling med en ikke-dominerende erhvervsdrivendes salgsfremmende priser ikke lovlig. Såfremt det er korrekt, at det ikke er aldeles forbudt for en dominerende erhvervsdrivende at sidestille sig med konkurrenternes priser, bør denne mulighed ikke desto mindre nægtes den pågældende, når den medfører den dominerende virksomheds manglende dækning af omkostningerne til den pågældende tjeneste. Hvis en dominerende stilling ikke kan fratage en virksomhed, der befinder sig i en sådan stilling, rettigheden til at sikre sine egne handelsinteresser, når de trues, kan man ikke tillade en sådan adfærd, når den netop har til formål at styrke denne dominerende stilling og misbruge den. Der påhviler således den dominerende virksomhed et særligt ansvar for ikke med sin adfærd på fællesmarkedet at skade en konkurrence, som er effektiv og ikke fordrejet.«

60 Anbringendet om manglende begrundelse på dette område kan således heller ikke tages til følge, hvorfor ingen af anbringenderne støttet på formforskrifter kan tages til følge.

C – Anbringendet om tilsidesættelse af princippet om individuelle straffe

1. Parternes argumenter

61 Det er WIN’s opfattelse, at Kommissionen har foretaget en åbenbar tilsidesættelse af princippet om individuelle straffe, idet den over for WIN har fastholdt de forhold, som kan tilregnes France Télécom-koncernen, og som hverken WIN eller France Télécom har kunnet fremlægge deres bemærkninger til. Kommissionen har foretaget en sammenblanding af den praksis, der er lagt WIN til last, og France Télécoms praksis. Kommissionen har beskrevet det som iværksættelsen af en samordnet praksis eller af en enhedsstrategi bestemt af France Télécom-koncernen. Proceduren omfatter dog kun WIN. Der er således tale om et »meget usædvanligt forhold ved proceduren«.

62 WIN har til støtte for sin opfattelse i sin stævning nævnt flere afsnit i beslutningen og i den supplerende klagepunktsmeddelelse.

63 WIN har således gjort gældende, at Kommissionen i betragtning 145 til beslutningen angav de foranstaltninger, WIN og dennes hovedaktionær havde iværksat for at hæmme konkurrenternes udvikling og til egen fordel fordreje væksten på markedet for højhastighed. WIN har ligeledes nævnt betragtning 285 til beslutningen, hvori omtales »en samlingsplan« og understreges, at den »strategi, datterselskabet har fulgt, ikke fuldstændigt kan adskilles fra moderselskabets målsætninger«, samt betragtning 286, hvori Kommissionen har fundet det »interessant at henvise til France Télécoms adfærd på engrosmarkedet«.

64 Det er på samme måde WIN’s opfattelse, at Kommissionen i den supplerende klagepunktsmeddelelse havde gjort gældende, at en del af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen fremhævede, kunne »tilregnes France Télécom«, idet det ikke desto mindre blev påstået, at »styrken af forholdet mellem [WIN] og France Télécom [var] sådan […], at det [var] umuligt at anse de to enheders strategier for ikke at [have] været nært forbundet«. Kommissionen erklærede ligeledes, at WIN’s prispolitik fulgte af en »samordnet aftale« mellem denne og France Télécom.

65 Kommissionen har svaret, at det er tilstrækkeligt at henvise til beslutningens konklusion for at fastslå, at den eneste omhandlede virksomhed er WIN. France Télécom var ikke adressat for beslutningen, eftersom selskabet ikke var lagt noget misbrug af dominerende stilling til last. Kommissionen har derimod erkendt, at beslutningen indeholder hyppige henvisninger til France Télécom som følge af virksomhedens centrale stilling som telefonnetoperatør og i dens egenskab af hovedaktionær i WIN. Disse forhold er relevante for at forstå sammenhængen for markedet i løbet af overtrædelsesperioden.

2. Rettens bemærkninger

66 Det skal bemærkes, at en virksomhed i medfør af princippet om individuelle straffe og sanktioner kun bør forfølges for omstændigheder, som den pågældende individuelt kritiseres for, et princip, som gælder i enhver administrativ procedure, der kan føre til sanktioner i henhold til Fællesskabets konkurrenceregler (jf. i denne retning Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 63).

67 Det skal fastslås, at det ikke følger af beslutningen, at Kommissionen lægger overtrædelser, der er begået af France Télécom og tilregnet denne, WIN til last. De uddrag af beslutningen, hvoraf WIN har udledt, at France Télécoms adfærd drages i tvivl, findes alle i to underafsnit til beslutningen [afsnit I, G, punkt 4, og afsnit II, D, punkt 3, litra c)], som vedrører forhold om overtrædelsens sammenhæng, og som klart tilsigter at beskrive de rammer, som den adfærd, WIN kritiseres for, er en del af.

68 Henvisningerne til France Télécom er således begrundet i beskrivelsen af det pågældende markeds sammenhæng. France Télécom indtog nemlig en særlig stilling på det pågældende marked i sin egenskab af telefonoperatør, der var uomgængelig for størstedelen af leverandørerne af internetadgang. France Télécom er den oprindelige telekommunikationsvirksomhed i Frankrig. Den driver langdistancenetværket på det franske område, der bruges til at føre internettrafikken. Den ejer netværket for lokal telekommunikationsadgang, der forbinder samtlige telefonabonnenter til dens netværk. Anvendelsen af France Télécoms netværk for lokal adgang var på tidspunktet uundværlig for leveringen af en ADSL-tjeneste (betragtning 231 til beslutningen). France Télécom fakturerer sine tjenesteydelser til sine kunder, heriblandt WIN (betragtning 42-59 til beslutningen). France Télécoms sænkning af priserne har følgelig indflydelse på WIN’s omkostninger. Denne centrale stilling for France Télécom og virksomhedens egenskab af WIN’s hovedaktionær har endvidere medført, at selskabet har deltaget i den administrative sagsbehandling.

69 Kommissionen har endvidere præciseret, at disse forhold om sammenhængen har betydning for sagens forståelse, »selv om de kun delvist kan tilregnes [WIN], og selv om de ikke udgør klagepunkter i forhold til denne« (betragtning 145 til beslutningen), eller at det tilmed »er nyttigt at sætte datterselskabets adfærd i forhold til problematikken med France Télécom-koncernen med henblik på bedre at vurdere rækkevidden af [WIN’s] politik og dens plads i en samlet plan« (betragtning 285 til beslutningen), idet det tilføjes, at de forhold, der er beskrevet i betragtning 286-290, »ikke udgør klagepunkter i forhold til [WIN]«, men at »den strategi, datterselskabet har fulgt, ikke fuldstændigt kan adskilles fra moderselskabets målsætninger«.

70 Det fremgår således af beslutningen, hvori Kommissionen stedse sørgede for at præcisere, at elementerne om sammenhængen ikke udgjorde klagepunkter i forhold til sagsøgeren, at Kommissionen ikke tilregnede WIN adfærd, der var iværksat af France Télécom.

71 Dette anbringende om tilsidesættelse af princippet om individuelle straffe kan således ikke tages til følge.

D – Tilsidesættelse af artikel 82 EF

72 Det er WIN’s opfattelse, at Kommissionen har tilsidesat artikel 82 EF i flere henseender. Hvad angår den dominerende stilling har Kommissionen fastlagt en upræcis definition af markedet og med urette fundet, at WIN besad en dominerende stilling herpå. Hvad angår misbrug af dominerende stilling har Kommissionen anvendt en test af dækningen af omkostningerne, som er i strid med artikel 82 EF i forhold til såvel de omkostninger, der er taget hensyn til, som den anvendte metode. Kommissionen har endvidere begået alvorlige beregningsfejl. Som led i underbudstesten har Kommissionen nægtet WIN den grundlæggende ret til at sidestille sig med sine konkurrenter. Kommissionen har endvidere foretaget en urigtig retsanvendelse samt anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at påstå, at der forelå en underbudsplan og ved at fastholde, at en godtgørelse af genindvinding af tabene ikke var nødvendig.

1. Den dominerende stilling

a) Den urigtige definition af markedet

Parternes argumenter

73 Det er WIN’s opfattelse, at den sondring, Kommissionen har foretaget mellem husstandskunders adgang til lavhastighedsinternet og højhastighedsinternet, er baseret på en meget mangelfuld og selvmodsigende analyse. Efter WIN’s opfattelse findes der kun ét marked for internetadgang, som viser sig som en fortsættelse fra lave hastigheder til højhastighed. Dette er godtgjort af fremkomsten af udbud af ADSL i middelhastighed.

74 Kommissionen har anerkendt tilstedeværelsen af den almindelige anvendelse og en vis grad af mulighed for substitution mellem adgang til højhastighedsinternet og adgangen til lavhastighedsinternet, men den har nægtet at drage de konklusioner, der gør sig gældende.

75 Endvidere er der en egentlig konkurrence mellem højhastighed og lav hastighed, som stammer fra den ubegrænsede karakter af udbuddene af de to former for internetadgang, eftersom brugerne har vist sig relativt uberørte af deres kendetegn.

76 Endelig er den enkle forskel i graden af behag eller kvalitet i henhold til Kommissionens faste beslutningspraksis utilstrækkelig til at sondre mellem særskilte relevante markeder, når anvendelsen er ensartet. Det følger af en undersøgelse, som WIN har foretaget, at abonnenterne i 80% af tilfældene benytter den samme slags tilbehør og funktioner.

77 Kommissionen har henvist til den fremstilling, den i beslutningen (betragtning 169-204) har anvendt for sondringen mellem højhastighed og lav hastighed. Den har gjort gældende, at den herved har redegjort klart for forskellene i benyttelsen, de tekniske og ydelsesmæssige enkeltheder samt prisforskellene i tjenesterne og indtjeningen pr. abonnent, som forpligter til at sondre mellem de to markeder. Hvad angår graden af substituerbarhed har Kommissionen gjort gældende, at den eneste substitution, der er fastslået, er fuldstændig uens, eftersom den kun finder sted i én retning, nemlig fra lav hastighed til højhastighed. Kommissionen er endvidere af den opfattelse, at sondringen mellem højhastighed og lav hastighed i dag er alment anerkendt.

Rettens bemærkninger

78 Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 37, samt Rettens dom af 30.3.2000, sag T-65/96, Kish Glass mod Kommissionen, Sml. II, s. 1885, præmis 62, og af 17.12.2003, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 5917, præmis 91), at man ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling på et bestemt produktmarked, skal vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de varer eller tjenesteydelser, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre varer eller tjenesteydelser. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenterne og – i det foreliggende tilfælde – sine leverandører af tjenesteydelser, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede tjenesteydelsers objektive kendetegn; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning.

79 Når en vare kan anvendes til forskellige formål, og når disse forskellige anvendelsesmuligheder opfylder økonomiske behov, som også er forskellige, må det antages, at denne vare efter omstændighederne kan henhøre under forskellige markeder, som eventuelt kan være forskellige såvel med hensyn til konkurrencestruktur som konkurrencevilkår. Dette gør det dog ikke berettiget at antage, at en sådan vare udgør ét og samme marked sammen med alle de øvrige varer, som den kan substitueres med og efter omstændighederne konkurrerer med, under dens forskellige anvendelsesmuligheder.

80 Begrebet det relevante marked (relevant market) indebærer nemlig, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af mulighed for udskiftning mellem disse varer, der indgår i samme marked, med henblik på samme anvendelse (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 28).

81 Det følger ligeledes af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5, punkt 7), at der »[v]ed det relevante produktmarked forstås […] markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«.

82 Det skal fastslås, at der ikke kun er en enkel forskel i graden af behag og kvalitet mellem høj og lav hastighed. Det fremgår af de forhold, Kommissionen har fremlagt (betragtning 175 til beslutningen), uden at WIN har modsagt disse, at noget tilgængeligt tilbehør med høj hastighed er uanvendeligt til lav hastighed, herunder f.eks. downloading af meget store filer og interaktive netværksspil. WIN har i øvrigt i sin svarskrivelse af 4. marts 2002 vedrørende klagepunktsmeddelelsen bekræftet, at der fandtes »audiovisuelle og multimedieaktiviteter, der var mere karakteristiske for ADSL«. Endvidere har undersøgelsen, som Forskningscentret for Undersøgelse og Observation af Levevilkår (Crédoc, Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie) har udført for WIN, og som sidstnævnte har fremlagt som bilag til sin stævning, ligeledes taget hensyn til nye anvendelsesmuligheder for eXtense-tjenesten, som er udviklet på internettet, og som er kendetegnende for høj hastighed, dvs. at spille netværksspil, høre online-radio, se online-video og udføre online-køb. Ifølge samme undersøgelse er højhastighedsabonnenten endvidere meget oftere tilsluttet internettet og gennemsnitligt meget længere end lavhastighedsbrugeren.

83 For så vidt angår forskellene i de tekniske og ydelsesmæssige enkeltheder følger det af Kommissionens erklæringer (betragtning 181-187 til beslutningen), som sagsøgeren ikke har bestridt, at et betydeligt teknisk særkendetegn ved adgangen til højhastighedsinternet findes i de benyttede modemmers særlige egenskaber. Et modem til adgang til højhastighedsinternet kan ikke anvendes til lav hastighed og omvendt (betragtning 181 til beslutningen). I tilfælde af høj hastighed er forbindelsen endvidere permanent, og telefonlinjen er ikke optaget.

84 Det skal endvidere vedrørende det franske marked bemærkes, at tilbuddene med højhastighed i den undersøgte periode forudsatte hastigheder fra 512 kbit/s og nedefter (betragtning 185 til beslutningen). Tilbuddene med almindelig, lav hastighed (afgrænset til 56 kbit/s) og ISDN-tilbuddene (Integrated Services Digital Network eller tjenesteintegrerede digitalnet) (64 eller 128 kbit/s) gav kun mulighed for fire til ti gange lavere hastighed. ADSL-udbuddene fra 128 kbit/s og nedefter, som ifølge sagsøgeren vidnede om fortsættelsen mellem lav og høj hastighed, er først opstået ved slutningen af den periode, der er omfattet af beslutningen. Endvidere forbliver forskellen mellem lav og høj hastighed væsentlig selv i tilfælde af et udbud af 128 kbit/s. Ydelsesforskellen var således betydelig i løbet af den pågældende periode.

85 En betydelig prisforskel mellem lav og høj hastighed føjer sig til forskellene i anvendelse, enkeltheder og ydelse (betragtning 188-192 til beslutningen).

86 Hvad angår graden af substituerbarhed skal der ud over den retspraksis, der er nævnt i præmis 78 ovenfor, henvises til de forhold i vurderingen, som Kommissionen har fremsat i sin meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (jf. præmis 81 ovenfor).

87 Det fremgår af denne meddelelse, at der ved vurderingen af efterspørgselssubstitution fastlægges en række varer, som forbrugerne betragter som substitutionsprodukter. Dette kan f.eks. ske ved et tankeeksperiment, hvor man forestiller sig en lille, men varig stigning i de relative priser og vurderer kundernes sandsynlige reaktion på denne stigning. Kommissionen har i denne meddelelses punkt 17 præciseret, at »[…] spørgsmål[et] er, om parternes kunder ville skifte til lettilgængelige substitutionsprodukter […] på grund af en hypotetisk, lille (i størrelsesordenen 5-10%) varig stigning i den relative pris på de pågældende produkter og i de pågældende områder«.

88 Kommissionen har i betragtning 193 til beslutningen ganske vist erkendt, at lavhastighed og højhastighed udviser en vis grad af mulighed for substituerbarhed. Kommissionen har dog i betragtning 194 tilføjet, at denne virker på meget ulig vis, eftersom kundernes skift fra tilbud med højhastighed til tilbud med lavere hastighed er ubetydelig i forhold til skift i modsat retning. Det er Kommissionens opfattelse, at antallet af skift, såfremt varerne ud fra et efterspørgselssynspunkt var fuldt ud substituerbare, om ikke skulle være ens, men i hvert fald i en sammenlignelig størrelsesorden.

89 Det skal i denne forbindelse for det første fastslås, at det fremgår af de oplysninger, som er indhentet fra WIN og gengivet i beslutningens tabel 7, at antallet af højhastighedsabonnenter, der skiftede til helhedstilbud med lav hastighed, var meget beskedent i den pågældende periode på trods af prisforskellen mellem disse tjenester, der burde have tilskyndet mange internetbrugere til at skifte til lav hastighed. Dette store misforhold i antallet af udskiftninger mellem høj og lav hastighed og omvendt er ikke til støtte for opfattelsen af, at brugerne skulle anse disse tjenester for udskiftelige. WIN har i sin stævning endvidere ikke fremlagt noget præcist forhold, der kan drage denne analyse i tvivl.

90 Det fremgår for det andet, at en undersøgelse, som er foretaget for Kommissionens regning og fremlagt af WIN som bilag til stævningen, viser, at 80% af højhastighedsabonnenterne i tilfælde af prisstigninger for højhastighed i størrelsesorden 5-10% ville opretholde deres abonnement. I henhold til punkt 17 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (jf. præmis 87 ovenfor) er den store procentdel af abonnenter, som ikke ville opgive deres højhastighed i tilfælde af prisstigninger på 5-10%, en stærk antydning af, at der ikke foreligger mulighed for udskiftning hvad angår efterspørgslen.

91 Følgelig findes det på baggrund af ovenstående overvejelser, at Kommissionen med rette fastslog, at der ikke forelå en tilstrækkelig grad af udskiftelighed mellem høj og lav hastighed, og fastsatte det pågældende marked som markedet for husstandskunders adgang til højhastighedsinternet.

b) Den mangelfulde undersøgelse af dominerende stilling

Parternes argumenter

92 Det er WIN’s opfattelse, at Kommissionen med urette fandt, at WIN havde en dominerende stilling. Kommissionens undersøgelse indebar nemlig alvorlige undladelser.

93 Markedsstyrken kan på ingen måde vurderes i forhold til de markedsandele, der besiddes på et marked under opbygning. Man skal på et sådant marked anlægge et dynamisk perspektiv og ikke kun vurdere den aktuelle konkurrence, men ligeledes den potentielle konkurrence. Det er WIN’s opfattelse, at antallet af potentielle abonnenter er meget betydeligt at dømme efter de franske husstandes underforsyning. WIN har fundet at have godtgjort, at nye aktører trænger ind på markedet, og at der er sket en flerdobling af tilbuddene, som er blevet fulgt af et prisfald.

94 Disse forhold beviser konkurrencens virkning på et marked uden hindringer, hvorpå WIN dermed ikke kan besidde en dominerende stilling.

95 WIN har bebrejdet Kommissionen, at den ikke har taget nogen form for hensyn hertil og blot har analyseret WIN’s markedsandel i sektoren for højhastighed fra den 31. december 2000 til den 31. august 2002. Faldet på mere end 10 procentpoint i WIN’s markedsandel fra august 2002 til marts 2003 er et bevis for, at markedet er underlagt konkurrence og udvikling.

96 Det er endvidere WIN’s opfattelse, at tilhørsforholdet til en koncern med betydelige økonomiske midler og et udbredt distributionsnetværk ikke kan vurderes, uden at konkurrenternes situation overvejes. Kommissionen har ikke foretaget nogen grundig undersøgelse af situationen for selskaberne AOL, T-Online/Club-Internet og Tiscali, som støttes af store koncerner, der har en usædvanlig økonomisk styrke og ligeledes har store distributionsnetværk.

97 WIN har endelig gjort gældende, at sammenlægningen af selskabets virksomhed med udgivelse af telefonbøger og internetadgang ikke kan anses for at give selskabet en økonomisk styrke, der kan skabe dets dominerende stilling på det franske marked for adgang til højhastighedsinternet. Andre konkurrenter som T-Online har nemlig ligeledes denne mulighed, og endvidere kunne Wanadoo-koncernen udmærket opfylde behovene for sin FAI-virksomhed uden at anvende de midler, der var skabt ved udgivelsen af fagtelefonbogen.

98 Kommissionen har bestridt, at det pågældende marked var under opbygning i den pågældende periode. Den har gjort gældende, at WIN’s markedsandel steg vedholdende i den omtvistede periode. Den er af den opfattelse, at WIN på ingen måde har sået tvivl om den analyse, der er foretaget i beslutningen om den virkning og de fordele, WIN har af sin tekniske, logistiske og forretningsmæssige »støtte« fra France Télécom-koncernen.

Rettens bemærkninger

99 Det skal indledningsvis bemærkes, at der efter fast retspraksis består en dominerende stilling, når den pågældende virksomhed har en magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 78 ovenfor, præmis 30, og Rettens dom af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 154). Det bemærkes endvidere, at det ikke er nødvendigt for Kommissionen at godtgøre, at en virksomheds konkurrenter nu eller senere vil blive udelukket fra markedet, for at påvise en dominerende stilling.

100 Selv om markedsandelenes betydning kan afvige fra marked til marked, udgør meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt i præmis 80 ovenfor, præmis 41, og Rettens dom af 28.4.1999, sag T-221/95, Endemol mod Kommissionen, Sml. II, s. 1299, præmis 134). Domstolen fastslog i sin dom af 3. juli 1991, AKZO mod Kommissionen (sag C-62/86, Sml. I, s. 3359, præmis 60), at en markedsandel på 50% er en sådan meget stor markedsandel.

101 Selv en livlig konkurrence på et bestemt marked udelukker ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling her, idet denne stilling i det væsentlige er karakteriseret ved, at virksomheden kan bestemme sin adfærd uden i sin markedsstrategi at skulle tage hensyn til denne konkurrence og uden for så vidt at måtte acceptere skadevirkninger som følge af sin nævnte adfærd (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt i præmis 80 ovenfor, præmis 70, jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 108-129). Om markedet eventuelt er præget af konkurrence har således betydning, bl.a. når det skal vurderes, om der foreligger en dominerende stilling, men det er ikke i sig selv afgørende for denne vurdering.

102 Det skal, som Kommissionen med rette har gjort gældende, i henhold til disse kriterier efterprøves, om WIN indtager en dominerende stilling på det pågældende marked.

103 Hvad angår markedsandelene skal det fastslås, at WIN’s markedsandel i henhold til beslutningens tabel 8 på markedet for højhastighed nåede 50% den 31. marts 2001, var steget til 72% den 31. marts 2002 og forblev stabil på dette niveau indtil august 2002. Det fremgår af parternes svar på Rettens spørgsmål, at denne markedsandel senere, i oktober 2002, var faldet til 63,6% ifølge WIN og ifølge Kommissionen på baggrund af dennes kilder til et tal mellem 63,4 og 71%. WIN havde således i hele den anfægtede periode en meget betydelig markedsandel, som på nær i usædvanlige tilfælde udgør beviset for eksistensen af en dominerende stilling i henhold til den nævnte retspraksis.

104 Hvad angår faldet fra august til oktober 2002 kan nedgangen i markedsandele, der fortsat er meget betydelige, ikke i sig selv udgøre et bevis for, at der ikke foreligger en dominerende stilling (jf. i denne retning Rettens dom af 8.10.1996, forenede sager T-24/93 – T-26/93 og T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. Kommissionen, Sml. II, s. 1201, præmis 77). Selv om man lægger det tal, WIN har fremlagt, til grund, forbliver WIN’s markedsandel nemlig væsentlig i slutningen af perioden for overtrædelsen.

105 WIN har alligevel gjort gældende, at markedsandelene er et lidet pålideligt tegn i forbindelse med et marked under opbygning, der er kendetegnet ved en endnu begrænset kundekreds.

106 Retten finder, at det pågældende marked i henhold til oplysningerne om markedssituationen, som er fremsat i betragtning 218 til beslutningen, og som WIN ikke har anfægtet, i marts 2001 – da overtrædelsen ifølge Kommissionen begyndte – med sikkerhed havde overstået stadiet for igangsætning og forsøg. Markedet for højhastighed var nemlig begyndt at udvikle sig i Frankrig fra 1997. WIN’s ADSL-tjeneste og selskabets konkurrenters første tilbud blev fremsat på kommercielt grundlag fra slutningen af 1999. I slutningen af juni 2000 var der allerede ca. 100 000 abonnenter på markedet for husstandskunders adgang til højhastighedsinternet, og ved afslutningen af 2000 var der mere end 180 000 abonnenter i Frankrig. I løbet af første kvartal 2001 udvidede markedet sig med mere end 5 000 nye abonnenter om ugen. Kommissionen har ved blot at lade overtrædelsen gå tilbage til marts 2001 behørigt udelukket startfasen fra sin analyse, fordi den, som det fremgår af betragtning 71 til beslutningen, vurderede, at markedet indtil dette tidspunkt »ikke […] var tilstrækkeligt udviklet til, at en »underbudstest« kunne have betydning«.

107 Det drejede sig ganske vist om et marked i stærk vækst, men dette forhold kan ikke udelukke anvendelsen af konkurrencereglerne og navnlig ikke reglerne i artikel 82 EF.

108 Dette marked i stærk vækst var ikke kendetegnet ved stor usikkerhed i den omtvistede periode. Det har tværtimod vist sig, at et meget stabilt hierarki med WIN som leder etablerede sig på markedet.

109 I denne forbindelse skal det fremhæves, at Kommissionen i betragtning 213-215 til beslutningen har fuldendt sin analyse af WIN’s dominerende stilling ved at foretage en sammenlignende undersøgelse af de markedsandele, WIN og selskabets konkurrenter havde i den omtvistede periode. Ifølge denne analyse, som sagsøgeren ikke har anfægtet, ses det, at WIN fortsat har mere end otte gange flere ADSL-abonnenter end selskabets nærmeste konkurrenter. Det følger af fast retspraksis, at de markedsandele, som den pågældende virksomhed har i forhold til sine konkurrenter, udgør gyldige tegn på en dominerende stilling (jf. dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt i præmis 80 ovenfor, præmis 48).

110 WIN har dog gjort gældende, at man på et sådant marked skal anlægge et dynamisk perspektiv ved vurderingen af ikke blot den aktuelle konkurrence, men ligeledes den potentielle konkurrence.

111 Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, at WIN ifølge sine egne fremtidsanalyser, dateret marts 2001, forventede at bevare en samlet markedsandel på 55% i slutningen af 2004. WIN revurderede i juni 2001 selv disse beregninger for indtrængen på markedet. Selskabet mente da at ville besidde mere end tre fjerdedele af ADSL-segmentet ved udgangen af 2004 og mindst 60% af husstandsmarkedet for højhastighed (betragtning 220 og fodnote 255 til beslutningen). Lignende forhold tyder på, at WIN selv anså den potentielle konkurrence for begrænset. Situationen på det pågældende marked begrunder derfor ikke at anse markedsandelene for et lidet pålideligt tegn.

112 Kommissionen tog som led i sin undersøgelse af WIN’s stilling på markedet ligeledes i betragtning 223-246 til beslutningen hensyn til den omstændighed, at WIN gennem sin »støtte« fra France Télécom-koncernen havde været begunstiget af meget væsentlige fordele, som bidrog til selskabets dominerende stilling.

113 Det skal i denne forbindelse fastslås, at Kommissionen i modsætning til, hvad WIN har gjort gældende, i betragtning 226-228 til beslutningen reelt har undersøgt situationen for de konkurrenter, WIN har nævnt, dvs. AOL, T-Online og Tiscali. Kommissionen konkluderede i betragtning 228, at uanset de pågældende koncerners beslutning om at støtte deres franske datterselskabers investeringer og handelsinitiativer, kunne ingen af dem påstå, at de begunstigede disse med en teknisk »støtte«, en logistisk »støtte« og en »støtte« i form af et handelsnetværk i Frankrig, der var ligeså afgørende som den støtte, France Télécom tilbød WIN.

114 Hvad for det første angår det store forhandlernet, som de konkurrerende koncerner ifølge WIN besad, skal det understreges, at det på det franske område, som er det eneste, der er omfattet af beslutningen, under ingen omstændigheder og langt fra kan nå størrelsen af France Télécoms net, som var den oprindelige telekommunikationsoperatør i Frankrig.

115 Blandt de handelsfordele, som WIN er begunstiget af, uden at selskabet i øvrigt har bestridt dette, skal især nævnes netværket af France Télécoms kontorer, som sikrede forhandlingen af WIN’s produkter på hele det franske område.

116 WIN har for det andet heller ikke bestridt de tekniske fordele, der efter Kommissionens opfattelse følger af »France Télécoms »støtte«. Kommissionen har fremført, uden at WIN har modsagt den, at WIN i hele 2000 og de syv første måneder i 2001 har været begunstiget af særbehandling, der har givet sig udslag i et udbud, som er langt mindre tvingende end det, der er fremlagt af selskabets konkurrenter, og i real time-adgang til de konvertible linjers databaser.

117 Det franske konkurrenceråd har i øvrigt understreget disse fordele i sin afgørelse 02-MC-03 af 27. februar 2002 om selskabets T-Onlines sagsanlæg og begæring om bevarelsesforanstaltninger, der fremgår af bilaget til svarskriftet. Konkurrencerådet har beordret France Télécom til at stille en Extranet-server til rådighed for samtlige FAI, hvorved de får mulighed for at få adgang til de samme oplysninger som dem, WIN besad, og til at bestille den materielle anvendelse af ADSL-forbindelsen hos France Télécoms særtjenester på samme betingelser om effektivitet som dem, WIN er indrømmet. Konkurrencerådet har i afventning af installationen af dette system pålagt France Télécom at indstille markedsføringen i sine handelskontorer af WIN’s ADSL-tjenester. Konkurrencerådets afgørelse blev, som det er understreget i betragtning 146 til beslutningen, stadfæstet af cour d’appel de Paris (Frankrig) ved dom af 9. april 2002.

118 Det skal således fastslås, at Kommissionen med rette har fundet, at France Télécoms »støtte« til WIN har givet WIN fordele, der i forhold til WIN’s konkurrenter kan bidrage til selskabets dominerende stilling.

119 Det sidste forhold, som Kommissionen har fremført i undersøgelsen af WIN’s stilling på det pågældende marked, er den fordel, Wanadoo-koncernen har af sin tilstedeværelse på markedet for telefonbøger. Den har gjort gældende, at meget givtige aktiviteter på dette marked på betydelig vis kan mindske påvirkningen af koncernen som følge af WIN’s tabsgivende salg på markedet for adgang til højhastighedsinternet.

120 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne vurdering fra Kommissionen vedrører et andet marked end markedet for levering af højhastighedsinternet. Wanadoo-koncernens tilstedeværelse på markedet for telefonbøger udgør, som WIN har gjort gældende, herved ikke et forhold, der på afgørende vis bekræfter WIN’s dominerende stilling på det pågældende marked.

121 Henset til ovenstående omstændigheder må det følgelig antages, at Kommissionen med rette har fundet, at WIN besad en dominerende stilling på det pågældende marked i den omfattede periode.

2. Misbrug af dominerende stilling

a) Klagepunkterne om testen af dækningen af omkostningerne

122 Tvisten vedrører i denne forbindelse metoden til beregning af dækningsgraden og de beregningsfejl, som Kommissionen angiveligt har begået ved dens anvendelse.

Den urigtige metode til beregning af dækningsgraden af omkostninger

– Parternes argumenter

123 Det er WIN’s opfattelse, at Kommissionen har foretaget en urigtig retsanvendelse ved at benytte en statisk test for dækning af omkostningerne, som på ingen måde afspejler den økonomiske virkelighed af rentabiliteten ved WIN’s abonnenter. En del af omkostningerne og samtlige indtægter er nemlig, hvad angår abonnenterne, udbredt over et langt tidsrum, og omkostningerne varierer i løbet af perioden. Kommissionens metode medfører ligeledes, at erhvervelsesomkostningerne tillægges 48 gange de løbende månedlige omkostninger, ganske som de var på tidspunktet for tegningen af abonnementet, og at det herved fremkomne samlede beløb sammenlignes med 48 gange de månedlige indtægter, ganske som de var på samme tidspunkt, uden at der tages hensyn til de løbende månedlige omkostningers tilpasning over tid.

124 Hvad angår de omkostninger, der skal tages hensyn til, har WIN gjort gældende, at Kommissionen for at afgøre, om omkostningerne reelt dækkes, er forpligtet til at undersøge enhver oplysning, som den besidder på tidspunktet for beslutningen, såfremt den anerkender disse oplysningers gyldighed. Kommissionen har udeladt ethvert fald i de beviste og anerkendte omkostninger fra abonnementstegningen til oktober 2002, eller Kommissionen har nærmere bestemt taget hensyn til omkostningsfaldet for alle, der har tegnet abonnement efter denne dato, men har ikke ajourført de løbende omkostninger for dem, der tidligere havde tegnet abonnement. I tilfælde af en kunde, der tegnede abonnement hos WIN den 1. juni 2001, har selskabet gjort gældende, at Kommissionen har fastsat en oprindelig løbende omkostning på 54,39 EUR om måneden indtil slutningen af maj 2005 (dvs. i 48 måneder), skønt dette fra august 2001 ikke længere svarede til den reelle omkostning, eftersom den ifølge bilag 3 til beslutningen fra denne dato højest udgjorde 34,72 EUR om måneden.

125 WIN har forelagt Kommissionen resultater, der er baseret på en discounted cash flow-metode, med henblik på at beregne abonnenternes nettokapitalværdi. Denne metode består i for hver abonnent at opstille samtlige omkostninger og indtægter, vedkommende giver anledning til, at ajourføre dem ved anvendelse af en kalkulationsrentesats, der tages fra de finansielle markeder, og ved at tillægge den »discounted cash flow«, der opnås herved. Produktomkostningen udgøres af den erhvervelsesomkostning, der oprindeligt er betalt, hvortil kommer de løbende månedlige omkostninger. WIN har gjort gældende, at denne metode, der er den eneste troværdige på det økonomiske plan, er alment anerkendt og i overensstemmelse med de økonomiske investeringsberegninger, der foretages af økonomer og finansfolk. Det franske konkurrenceråd har anvendt denne metode, og gyldigheden heraf er blevet anerkendt i medfør af den rapport, der er udarbejdet af Oxera for Office of Fair Trading (OFT, konkurrencemyndigheden i Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland). Metoden viser, at de samlede omkostninger – undtaget omkostningerne i marts 2001, som i henhold til resultatet af beregningen kun dækkes 98 eller 99% – og navnlig WIN’s variable omkostninger dækkes i hele perioden.

126 Kommissionen er enig med WIN i, at det er nødvendigt at fremskrive visse omkostninger, men ikke i, hvilken metode der skal anvendes. For at vurdere den økonomiske balance i WIN’s tjenester, har Kommissionen gjort gældende, at der skal anvendes en dynamisk metode, der tager hensyn til den omstændighed, at visse poster med variable omkostninger og navnlig dem, der er forbundet med erhvervelsen af en abonnent, dækkes af de indtægter, virksomheden påregner at få fra denne abonnent i løbet af forretningsforholdet. Ved at sprede disse variable, ikke-løbende omkostninger på 48 måneder har Kommissionen ligeledes taget hensyn til den normale varighed af et abonnement, som kan tjene til en virksomheds sammenligningsgrundlag med henblik på tilbagebetaling af selskabets investering inden for et rimeligt tidsrum.

127 Kommissionen har ved anvendelsen af sin metode gjort gældende, at den har udledt samtlige anvendte tal fra de oplysninger, WIN har afgivet. Det drejer sig således om tal, der er fastslået ud fra en efterfølgende betragtning. Der er ingen rubrik med fiktive omkostninger. Kommissionen har hævdet, at den for samtlige abonnenter fuldt ud har taget hensyn til omkostningsfaldene på det præcise tidspunkt, hvor disse indtraf.

128 Kommissionen har endvidere gjort gældende, at der i denne sag ikke kan gives WIN medhold i den discounted cash flow-metode, selskabet har påberåbt sig. Det er Kommissionens opfattelse, at denne metode ikke giver mulighed for at drage en konklusion om underbud. WIN har endvidere ikke anvendt beregninger af kapitalværdien af de pågældende produkter på tidspunktet for sagens omstændigheder. Anvendelsen af discounted cash flow-metoden i denne sag finder endvidere hverken støtte i Fællesskabets retspraksis eller i Kommissionens beslutningspraksis. Den metode, sagsøgeren har foreslået, er under alle omstændigheder ikke den traditionelle metode, eftersom WIN har foreslået at adskille indtægterne fra nye kunder som »gruppe« og for hver af dem analysere, om discounted cash flow er positivt over en femårig periode. WIN vil endvidere indarbejde den faktiske rentetilvækst, der er forekommet ved afslutningen af overtrædelsen, i sin analyse.

– Rettens bemærkninger

129 Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen, når valget af metode til beregning af dækningsgraden af omkostningerne indebærer, at den skal foretage en vanskelig økonomisk vurdering, skal anerkendes en bred skønsmargen (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis). Prøvelsesretten skal således begrænses til efterprøvelsen af, at sagsbehandlings- og begrundelsesreglerne er overholdt, samt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, og at der ikke foreligger et åbenbart urigtigt skøn og magtfordrejning.

130 Det følger af retspraksis vedrørende underbudspriser, at priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger, medfører en formodning for, at der ikke foreligger aftalte priser, samt at priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, skal anses for at udgøre misbrug, såfremt de er fastsat som led i en plan, hvis formål er at fjerne en konkurrent (dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 71 og 72, og Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 148 og 149, stadfæstet ved Domstolens dom af 14.11.1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. I, s. 5951, præmis 41).

131 Kommission har i beslutningen fremlagt tre forskellige analyser med henblik på at belyse sin fremgangsmåde. Den første, som er fremført i betragtning 73-75 til beslutningen, er en analyse blot foretaget på grundlag af regnskabet, hvorved indtægterne og omkostningerne umiddelbart medtages. Der er ifølge WIN tale om en bruttoberegning af indtægter og udgifter, der er registreret i selskabets regnskaber. De to parter har begge anerkendt, at denne metode er uegnet. Selv om WIN har afvist enhver betydning af denne første analyse, har selskabet ikke anfægtet de tal, der er taget hensyn til. Overordnet set har selskabet anerkendt, at »næsten alle data vedrørende omkostningerne hidrører fra WIN, hvor sjældne data stammer fra France Télécom«.

132 Den anden analyse, som er beskrevet i betragtning 76-86 til beslutningen, vedrører den effektive dækning af de beregnede omkostninger. Kommissionen har i henhold til indfrielsesprincippet benyttet teorien om en fordeling af omkostningerne til erhvervelse af kunder på 48 måneder. Kommissionen har på grundlag heraf undersøgt dækningen af de beregnede variable omkostninger og af de samlede beregnede omkostninger hver for sig, idet den har gjort gældende, at Domstolen har fastsat to test med hensyn til dækningen af omkostninger, alt efter om den dominerende virksomheds adfærd er en del af en plan om udelukkelse af konkurrenter. Det er denne analyse, der ligger til grund for Kommissionens beslutning.

133 Kommissionen har endvidere i betragtning 97-106 til beslutningen udført en tredje, supplerende analyse af dækningen af de beregnede omkostninger, der kunne forudses på et tidligere tidspunkt. Som WIN har gjort gældende i sit svar på Rettens spørgsmål, indeholder denne tredje analyse vitterlig en meget anderledes tilgang, eftersom Kommissionen ikke har forsøgt at fremstille de reelle omkostninger og indtægter. Denne analyse sigter imidlertid i henhold til beslutningen kun til at »bibringe en supplerende afklaring«. Kommissionen har nemlig i betragtning 72 til beslutningen udtrykkeligt angivet, at »udelukkende tilgangen til de beregnede omkostninger giver rigtig mulighed for at træffe en afgørelse«. Kommissionen har således anvendt den anden metode vedrørende de beregnede omkostninger som grundlag for at konkludere, at omkostningerne ikke var dækket. Som følge heraf skal metodens lovlighed efterprøves, uden at det er nødvendigt at tage stilling til lovligheden af den supplerende analyse af dækningen af de beregnede omkostninger, der kunne forudses på et tidligere tidspunkt.

134 Det fremgår klart af betragtning 73-75 til beslutningen, at anvendelsen af regnskabsmetoden – som blev benyttet i sagerne, der lå til grund for dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, og dommene af 6. oktober 1994 og 14. november 1996 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt i præmis 130 ovenfor – hvorved der tages hensyn til omkostningerne, som de klart og enkelt fremgår af virksomhedens regnskaber, i denne sag medfører meget lave dækningsgrader, nemlig 30% for perioden fra januar til juli 2001, 60% for perioden fra august til december 2001 og 83% for perioden fra januar til juni 2002 (beslutningens tabel 2).

135 Kommissionen har imidlertid i betragtning 75 til beslutningen vurderet, at eftersom omkostningerne til erhvervelse af kunder på et marked under udvikling udgør en betydelig del af udgifterne, »[kunne] de dækningsgrader, der er anført i beslutningens tabel 2, således i sig selv være tilstrækkelige til at kvalificere underbudspriser«.

136 Som Kommissionen har anført i betragtning 76 til beslutningen, har den i den foreliggende sammenhæng fundet, at »virksomhedens hensigt ikke [var] straks at virkeliggøre et øjeblikkeligt positivt regnskabsresultat«, men »at opnå et dækningsniveau af de løbende omkostninger (netværksomkostninger og produktionsomkostninger), der var tilstrækkeligt til, at den frie margen på disse løbende omkostninger inden for en rimelig tidsramme skulle dække de ikke-løbende variable omkostninger, som blev investeret i forretningsudvikling af de pågældende produkter«. Kommissionen besluttede således at beregne de variable, ikke-løbende omkostninger ved at sprede dem over en vis varighed i henhold til indfrielsesprincippet.

137 Kommissionen besluttede således at sprede omkostningerne til erhvervelse af kunder over 48 måneder. WIN har tiltrådt denne opfattelse, idet selskabet har anført, at den gennemsnitlige varighed af abonnementerne snarere ville være fem år fra ordren, og at fire år ville være en minimumsvurdering. Det skal dog bemærkes, at WIN ikke har udført sådanne indfrielser, eftersom de pågældende udgifter blev bogført på tidspunktet for deres afholdelse som løbende almindelige omkostninger. Endvidere har flere af WIN’s konkurrenter i deres forretningsplaner foretaget en spredning af de ikke-løbende variable omkostninger over tid, men af en kortere varighed end den, Kommissionen har fastsat i denne sag (betragtning 79 samt fodnote 70 og 71 til beslutningen). Den valgte spredningsperiode forekommer følgelig ikke urigtig.

138 Kommissionen fandt ved at anvende